Praktische Strafrechtsfälle mit Lösungen [9., vollkom. umgearb. und verm. Aufl. Reprint 2020] 9783112311912, 9783112300855

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Petters

Strafrecht und Strafprozeß Praktische Fälle mit Lösungen Band I: Strafrechtsfälle

D e r II. B a n d : Petters

Praktische Strafprozeßfälle mit Lösungen 5. vollkommen umgearbeitete und vermehrte Auflage ist 1948 erschienen.

Praktische

Strafrechtsfälle mit Lösungen Von

Dr. Walter Petters Landgerichtsrat a. D.

Neunte vollkommen umgearbeitete and vermehrte Auflage

19 4 9

J. SCHWEITZER VERLAG BERLIN UND MÜNCHEN

Druck: Dr. F. P. Datteier & Cie., Freising

Vorwort zur 9. Auflage In der Annahme, d a ß alsbald nach dem Zusammenbruch ein neues Strafgesetzbuch a u s der Feder des Kontrollrates erstehen werde, wurden die Arbeiten für eine Neuauflage der S t r a f r e c h t s f ä l l e zurückgestellt u n d im Hinblick auf die a m 1. April 1946 f ü r die amerikanische Zone in K r a f t getretene Strafrechtspflegeordnung zunächst die S t r a f p r o z e ß f ä l l e im F r ü h j a h r 1948 in neuer Gestalt herausgebracht. Nachdem j e t z t aber festzustehen scheint, daß ein n e u e s S t r a f r e c h t in absehbarer Zeit n i c h t kommen wird, u n d die U m a r b e i t u n g meines K o m m e n t a r s z u m S t r a f g e s e t z b u c h mit der Ostern 1949 erschienenen 19. Auflage zu einem vorläufigen Abschluß gelangt ist, sollen n u n m e h r a u c h d i e S t r a f r e c h t s f ä l l e in N e u b e a r b e i t u n g d e m j u r i s t i s c h e n N a c h wuchs wieder zur Verfügung gestellt werden. Den „ F ä l l e n " liegt z u m Teil E x a m e n s m a t e r i a l aus der zweiten juristischen P r ü f u n g des ehemaligen Badischen Justizministeriums zugrunde. I m übrigen aber sind sie das Ergebnis einer jahrelangen als S t r a f r i c h t e r gewonnenen p r a k t i s c h e n E r f a h r u n g . Bei ihrer Zusammenstellung war das Bestreben vorherrschend, nicht theoretisch interessante T a t b e s t ä n d e zu konstruieren, sondern w i r k l i c h k e i t s t r e u e L e b e n s V o r g ä n g e , soweit sie sich auf dem Gebiet des Strafrechts bewegen, zur Darstellung zu bringen. Die „ L ö s u n g e n " , in deren Text der Einfachheit halber die gesetzlichen Bestimmungen des Strafgesetzbuches nur mit § bezeichnet sind, erfuhren eine g r u n d l e g e n d e N e u g e s t a l t u n g . Abgesehen von der G e s e t z g e b u n g d e r B e s a t z u n g s m ä c h t e , die verschiedene Änderungen notwendig machte, waren es vor allem die in den letzten J a h r e n anläßlich der W i e d e r a u f n a h m e meiner Vorbereitungskurse zum Assessorexamen gemachten p ä d a g o g i s c h e n E r f a h r u n g e n , die mich zu einer nahezu v o l l k o m m e n e n U m a r b e i t u n g der Lösungen veranlaßten. Sie beruhen im übrigen nach wie vor in der H a u p t s a c h e auf der R e c h t s p r e c h u n g d e s e h e m a l i g e n R e i c h s g e r i c h t s — auch oberlandesgerichtliche Urteile der Nachkriegszeit fanden Berücksichtigung — u n d wurden in einer f ü r die eigentliche E n t scheidung nicht notwendigen u n d zum Teil r e c h t s g u t a c h t l i c h e n C h a r a k t e r tragenden A u s f ü h r l i c h k e i t gegeben, die jedoch durch das Bestreben gerechtfertigt wird, schon in den eigentlichen Lösungen ein möglichst großes Gebiet des Strafrechts wiederzugeben.

VI

Vorwort zur 9. Auflage

Ganz allgemein sei z u d e m S y s t e m d e s B u c h e s noch folgendes b e m e r k t : Schon die f r ü h e r e n Auflagen dienten in zun e h m e n d e m Maße der Verwirklichung eines d o p p e l t e n Z w e k k e s : E i n m a l a n H a n d der eigentlichen L ö s u n g e n zu zeigen, wie m a n in logischem A u f b a u u n d klarer Disposition aus einem komplizierten Lebensvorgang den j u r i s t i s c h e n K e r n h e r a u s s c h ä l t , zum anderen aber b e s o n d e r s w i c h t i g e , in innerem Z u s a m m e n h a n g m i t den jeweiligen Lösungen stehende G e b i e t e des allgemeinen u n d des besonderen Teils des S t r a f g e s e t z b u c h e s in „ V o r b e m e r k u n g e n " u n d „ N a c h t r ä g e n " lehrbuchartig zu erfassen und, auf eine einfache Formel gebracht, in übersichtlicher u n d einprägsamer Darstellung zu erörtern. Dieses z w e i f a c h e Ziel g l a u b e ich m i t der v o r l i e g e n d e n N e u a u f l a g e a b s c h l i e ß e n d e r r e i c h t zu h a b e n . So hoffe ich, d a ß diese, g l e i c h z e i t i g e i n L e h r - u n d E r l ä u t e r u n g s b u c h verwirklichende u n d n a h e z u d a s g a n z e S t r a f r e c h t wiedergebende F a l l s a m m l u n g eine willkommene E r g ä n z u n g der d e m j u r i s t i s c h e n N a c h w u c h s zur E x a m e n s v o r b e r e i t u n g zur Verfügung stehenden L e h r m i t t e l bedeutet. Darüber hinaus wird das Buch aber a u c h d e m S t r a f r e c h t p r a k t i k e r die Möglichkeit bieten, sich an H a n d des Gesetzesregisters u n d eines umfangreichen alphabetischen Sachverzeichnisses über s c h w i e r i g e P r o b l e m e d e s S t r a f r e c h t s u n d die f ü r die tägliche P r a x i s w i c h t i g s t e n S t r a f t a t b e s t ä n d e rasch u n d zuverlässig zu orientieren. Die Neuauflage e n t h ä l t die Gesetzgebung u n d Rechtsprechung nach d e m S t a n d e vom 1. April 1949. Heidelberg, den 1. Juli 1949. Dr.

Petters

Inhaltsverzeichnis (Anschließend das Gesetzesregister. Am E n d e des B u c h e s d a s a l p h a b e t i s c h e Sachregister.)

Erster Teil: Die Fälle (S. I—47 des Heftes in der Schlaufe des vorderen Deckels)

Zweiter Teil: Die Lösungen (S. 51—512)

Seite

Fall: Der Münzfälscher Johannes Steidel . Lösung Allgemeiner Teil: Gesetzeseinheit, Tateinheit S. 55ff. Tatmehrheit S. 65. Mittäterschaft bei zweiaktigen Straftaten S. 70. Besonderer Teil: Falschmünzerei i. w. S. S. 51 ff. Abschieben von Falschgeld S. 53 (im Zusammentreffen mit Betrug S. 54). Versuchtes Münzverbrechen S. 60. Herstellung v. Falschgeld S. 62 (im Zusammentreffen mit Betrug S. 64ff.). Münzbetrug S. 67. Verbreitung von Falschgeld S. 68. Unterschlagung (an gefundener Sache S. 59, zum Nachteil eines Mittäters S. 63). Wiederholte Verwendung von Postwertzeichen usw. S. 72 ff. §§ 73, 74, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 246, 263, 275, 276, 360 Nr. 4 und 5.

3 51—76

F a l l : D a s Z e i t u n g s a n g e b o t d e s Olaf H a n k e n . Lösung Allgemeiner Teil: Aufforderung z. Verbrechen S. 78. Sicherbieten z. Verbrechen S. 80. Verjährung S. 86. Besonderer Teil: Aufforderung zum Ungehorsam S. 80. Aufforderung zur Begehung einer strafbaren Handlung S. 81. Falsche Versicherung an Eides Statt S. 76ff. Pressevergehen S. 83 ff. §§ 49a, 67, 68, 69, 70, 110, 111, 156, 159. F e r n e r : Pressegesetz §§ 20—22 S. 83ff.

6 76—87

VIII

Inhaltsverzeichnis Seite

3. Fall: Verspätete Reue

Lösung : Allgemeiner Teil: Rücktritt und tätige Reue S. 109ff. Rücktritt des Gehilfen S. 97ff. Die Lehre von der Teilnahme S. 89 ff. Beihilfe S. 91 ff. Besonderer Teil: Begünstigung S. 99ff. (seitens des Teilnehmers der Haupttat S. 104, Selbstbegünstigung S. 105). Hehlerei (an Ersatzsachen) S. 108. Betrug (Vorspiegelung falscher Tatsachen) S. 88. §§ 44, 46, 47, 48, 49, 50, 59, 240, 242, 243 Nr. 3, 257, 258, 259, 263, 369 Nr. 1.

4. Fall: Der Lederfabrikant

Adam

Wurzel .

Lösung Allgemeiner Teil: Rechtswidrigkeit, Schuld und Irrtum S. 126ff. Außerstrafrechtlicher und strafrechtlicher Irrtum S. 119. Besonderer Teil: Verstrickungsbruch S. 116 ff. Vollstreckungsvereitelung S. 113 ff. Wucher S. 121. §§ 47, 49, 59, 137, 288, 302a—302e. F e r n e r : Arbeitszeitordnung v. 26. Juli 1934, § 15, S. 122. Jugendschutzgesetz vom 30. April 1938, S. 123. Reichsversicherungsordnung §§533, 1492, S. 123. Reichsabgabenordnung § 396 (Steuerhinterziehung) S. 124, § 402 (Steuergefährdung) S. 125, § 413 (Steuerordnungswidrigkeit) S. 125.

5. Fall: Gerichtsvollzieher Leo und Gastwirt Blume Lösung : Besonderer Teil: Gewahrsamsbruch S. 138. Verstrickungsbruch (Rechtmäßigkeit des Pfändungsaktes) S. 136. Untreue (Mißbrauchstatbestand) S. 139. Glückspiel S. 148. Pfandkehr S. 136. Offenbarungseid S. 145. §§ 133, 137, 154, 266, 284ff., 289, 350. F e r n e r : Konkursdelikte S. 140ff. Konkursverbrechen § 239 KO., S. 141. Konkursvergehen § 240 KO., S. 142. Gläubigerbegünstigung § 241 KO., S. 143. Schuldnerbegünstigung § 242 KO., S. 144. Stimmenverkauf § 243 KO., S. 144.

6. Fall: Der Dienstknecht Behringer und die Witwe Engler Lösung Allgemeiner Teil: Die zeitliche Geltung der Strafgesetze S. 166 ff. Vorbereitungshandlung

6

87—113

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113—135

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150—168

Inhaltsverzeichnis

IX Seite

und Versuch S. 154. Anstiftung (Ausführung der Haupttat) S. 153. Notstand S. 161 ff. Besonderer Teil: Kindstötung S. 160. Die Abtreibung S. 150ff. Verhältnis des § 218 Abs. 1 zu Abs. 3 S. 155ff. Verschaffung eines Abtreibungsmittels S. 159. §§ 2a, 43, 48, 49, 49a, 52, 54, 217, 218, 219, 220. F e r n e r : §§ 228, 904 BGB.

7. Fall: Der beleidigte Ratschreiber

14 168—185

8. Fall: Der weibliche Trunkenbold

16 185—206

9. Fall: Der gewissenlose Rechtsagent . . . .

18 206—244

Lösung Allgemeiner Teil: Notwehr und Putativnotwehr S. 177, 182 ff. Besonderer Teil: Beleidigung i. w. S. S. 168ff. (Üble Nachrede S. 175, Wahrnehmung berechtigter Interessen S. 172, 178. Kompensation S. 176. Publikationsbefugnis S. 181). §§ 56, 61, 65, 185—200.

Lösung: Allgemeiner Teil: Fahrlässigkeit S. 194ff. Eventualdolus S. 202. Kausalzusammenhang S. 188ff. Unterlassungsdelikte S. 199ff. Besonderer Teil: Mord und Totschlag S. 200. Aussetzung S. 187 (mit Todesfolge S. 192). Fahrlässige Tötung (im Zusammentreffen mit Aussetzung) S. 194, 197. Körperverletzung S. 186. Vergiftung S. 185. Unterlassene Hilfeleistung S. 203. Verkehrsflucht S. 205. §§ 73, 139a, 211, 212, 221, 222, 223, 229, 330c. Lösung Allgemeiner Teil: Wahlfeststellung S. 243. Untersagung der Berufsausübung S. 233. Besonderer Teil: Meineid S. 210ff. Unterschlagung („fremde Sache") S. 224. Sachhehlerei S. 234ff. Betrug (i. Zivilprozeß S. 213ff., Vermögensschaden durch Verzichtleistung S. 224). Untreue S. 218ff. Urkundenfälschung S. 225ff. (Urkunde im Gegensatz zu Kennzeichen S. 226, Herstellung einer unechten Urkunde S. 288ff., Täuschung über Person und Täuschung über Namen S. 229, Zustimmung des Namensträgers S. 230). Intellektuelle Urkundenfälschung S. 206ff. (Beweiskraft der Urkunde S. 207.) §§ 153ff., 246, 259, 263, 266, 267, 271. F e r n e r : Börsengesetz § 95, S. 242. Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen § 142, S. 242. Wettbewerbs-

X

InhaltsVerzeichnis Seite

gesetz § 17, S. 242. Reichsabgabenordnung §403 (Steuerhehlerei) S. 243. Gesetz betr. Verkehr mit Edelmetallen §§ 5, 18, S. 242.

10. Fall: Der falsche Kriminalbeamte

Lösung Besonderer Teil: Hausfriedensbruch S. 249. Amtsanmaßung S. 244. Gebrauchsdiebstahl S. 250ff. (Benutzung eines fremden Kraftwagens S. 250, Entwendung eines Sparkassenbuchs S. 251). Begünstigung (Anstiftung hierzu) S. 253. Personenhehlerei S. 255 (Zusammentreffen mit Sachhehlerei S. 256). Urkundenfälschung (öffentliche Urkunde) S. 247. Fälschung eines Legitimationspapieres S. 249. Falsche Namensangabe S. 246. §§ 49, 73, 74,123, 132, 132a, 242, 257, 258, 259, 263, 267, 281, 360 Nr. 8, 363. F e r n e r : VO. gegen unbefugten Gebrauch von Kraftfahrzeugen v. 20. Oktober 1932, S. 251.

11. Fall: Die unehelichen Kinder der Luise Baumeister Lösung: Allgemeiner Teil: Mittelbare Täterschaft S. 259ff. BesondererTeil :Personenstandsdelikt S.263ff. Intellektuelle Urkundenfälschung (Personenstandsbücher als Urkunden mit erweiterter Beweiskraft) S. 267ff. §§ 47, 59, 169, 271, 272.

12. Fall: Die Reue des meineidigen Zeugen . . Lösung Allgemeiner Teil: Aufforderung z. Verbrechen (Wille des Auffordernden) S. 271. Mehrtäterschaft S. 278. Rücktritt (Wirkung) S. 278. Besonderer Teil: Eidesnotstand S. 279ff. Berichtigung des Meineids S. 274ff. Verleitung und Anstiftung zum Meineid S. 271. Verleitung zum Falscheid S. 273. Fahrlässiger Falscheid S. 281. Betrug (Rechtswidrigkeit des erstrebten Vermögensvorteils) S. 277. §§ 43, 46, 47, 49a, 153, 154, 157, 158, 159, 160, 163, 263.

13. Fall: Ein folgenschwerer Einfall

Lösung Allgemeiner Teil: Allgemeine Grundsätze betr. Sicherungsmaßregeln S. 308. Sicherungsverwahrung (Gewohnheitsverbrecher) S. 309ff.

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244—258

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282—316

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XI Seite

Mittäterschaft S. 295. Anstiftung S. 299ff. Rücktritt des Anstifters S. 305. Annahme der Aufforderung zur Begehung eines Verbrechens S. 297. Verabredung eines Verbrechens S. 298. Besonderer Teil: Unterlassung der Anzeige S. 304. Totschlag bei Unternehmung einer strafbaren Handlung S. 294. Fahrlässige Tötung (Voraussehbarkeit) S. 288. Körperverletzung mit tödlichem Erfolg S. 288. Unterschlagung (an Gegenständen einer Leiche). S. 289. Erpressung S. 283ff. Raub S. 287 (Raubmord S. 314). Brandstiftung S. 290ff. §§ 20a, 42a, 42e, 43, 46, 47, 48, 49a, 139, 222, 226, 246, 249, 250, 251, 253, 255, 303, 305, 306, 310, 310a.

14. Fall: Die Butzenscheibe des alten Rittersaales

Lösung . . . . Allgemeiner Teil: Versuch und Mangel am Tatbestand S. 317. Wahnverbrechen S. 317. Fortgesetzte Tat und Kollektivdelikte S. 340ff. Besonderer Teil: Diebstahl S. 326ff. (einfacher Diebstahl S. 326ff., schwerer Diebstahl S. 333ff., Rückfalldiebstahl S. 337ff., Besitz von Diebeswerkzeug S. 338. Sonstige Spezialfälle des Diebstahls S. 339ff.). Betrug (rechtlich geschütztes Vermögen) S. 319. Urkundenfälschung (Begriff der Urkunde S. 318, Gebrauchsmarken von einer falschen Urkunde S. 323, Beihilfe hierzu S. 326). §§43, 242, 243, 244, 245a, 247, 248a, 259, 263, 267.

25 316—346

15. Fall: Der unehrliche Taglöhner

27 347—361

16. Fall: Die Zigeunerin Veronika Birkenfelder.

27 361—365

Lösung Besonderer Teil: Betrug S. 347ff., 355, insbesondere Vermögensschaden S. 349ff. Unterschlagung S. 353ff. Versicherungsbetrug S. 357. Automatenbetrug S. 358. §§ 43, 246, 263, 265, 265a. F e r n e r : Gesetz über Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren v. 4. Februar 1937, §§ 34, 38, S. 360. Wettbewerbsgesetz § 4, S. 359. Lebensmittelgesetz §§ 4, 12, S. 359. Reichsabgabenordnung § 396 (Steuerbetrug) S. 359. Aktiengesetz § 295, S. 359. Börsengesetz § 88, S. 360.

Lösung Allgemeiner Teil: Anstiftung (Tätervorsatz des Angestifteten) S. 361. Aufforderung zur

XII

I nhaltsverzeichnis Begehung eines Verbrechens (mit metaphysisischen Mitteln) S. 363. Besonderer Teil: Betrug (rechtlich geschütztes Vermögen) S. 364. §§ 43, 48, 49a, 263.

17. Fall: Das unterschlagene Fahrrad

Lösung Allgemeiner Teil: Straflose Nachtat S. 365. Besonderer Teil: Betrug (Vermögensschaden beim Erwerb unterschlagener Sachen S. 369, Verfügung des Getäuschten S. 368, 371, Wechselbetrug S. 371). Unterschlagung (durch Ableugnen des Besitzes) S. 367. §§ 43, 246, 263. F e r n e r : Wechselgesetz v. 21. Juni 1933. Art. 10 u. 17, S. 371.

18. Fall: Die rachsüchtige Anzeigerin

Lösung Allgemeiner Teil: Mittelbare Täterschaft (unmittelbarer Täter als Gehilfe) S. 377. Besonderer Teil: Beamtennötigung S. 375. Falsche Anschuldigung S. 380ff. (Mittelbare Täterschaft S. 383). Religionsvergehen S. 383. Urkundenfälschung S. 373ff. („Zur Täuschung im Rechtsverkehr" S. 385). Grober Unfug S. 384. Die Grundsätze betr. Übertretungen S. 385. §§ 48, 114, 164, 166, 267, 360 Nr. 11.

19. Fall: Der Schiffer Alois Weltz

Lösung Allgemeiner Teil: Strafrechtliche Verantwortlichkeit S. 398 (Jugendlicher S. 397). Unterbringung in einer Heilanstalt usw. S. 404 ff. Besonderer Teil: Ehebruch S. 397. Blutschande S. 385 ff. (im Zusammenhang mit der Irrtumslehre S. 387). Unzucht unter Ausnutzung eines Abhängigkeitsverhältnisses S.389. Gleichgeschlechtliche Unzucht S. 393. Vornahme unzüchtiger Handlungen mit Kindern. S. 390, 393. Notzucht S. 388. Verführung S. 392. Erregung öffentlichen Ärgernisses S. 393. Verbreitung unzüchtiger Werke S. 392. Vollrausch S. 400ff. §§ 42b, 51, 172, 173, 174, 175, 175a, 176, 177, 178, 182, 184, 184a, 330a. F e r n e r : Reichsjugendgerichtsgesetz §3, S. 396.

28

365—372

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385—407

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XIII Seite

20. Fall: Der Konditor Willy Frohlein Lösung Allgemeiner Teil: Strafantrag S. 424ff. Dauerdelikt und Zustandsdelikt S. 413. Besonderer Teil: Ehebetrug S. 414. Verletzung der Unterhaltspflicht S. 410. Doppelehe S. 413. Kuppelei S. 415. Zuhälterei S. 417 (Verhältnis zur Kuppelei S. 419). Gefährliche und schwere Körperverletzung S. 421. Verbrechen wider die persönliche Freiheit S. 407ff. Entführung S. 408. Freiheitsberaubung S. 424. Nötigung (in Tateinheit mit Bedrohung) S. 421. Erpressung (Bereicherungsabsicht) S. 420. Intellektuelle Urkundenfälschung (im Aufgebotsverfahren) S. 412. Gewerbsmäßige Unzucht S. 414, 423. §§ 61, 63, 67, 69, 170, 170b, 171, 180, 181, 181a, 223a, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 253, 271, 361 Nr. 6. F e r n e r : Gesetz zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten v. 18. Februar 1927, S. 414.

21. Fall: Wilderei

Lösung Besonderer Teil: Diebstahl am Wild S. 431. Wilderei (Verletzung fremden Jagdrechts) S. 428ff., 433. Mundraub S. 431. §§ 43, 242, 259, 292, 293, 370 Nr. 5. F e r n e r : Reichsjagdgesetz v. 3. Juli 1934, S. 428. Allgemeine Anweisung an Richter Nr. 1, Ziff. 8. S. 433 ff.

22. Fall: Der Tiergarten des Barons v. Falkenstein

34 407—427

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428—435

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Allgemeiner Teil: Beihilfe (Vorsatz) S. 441. Besonderer Teil: Widerstand gegen Beamte und Nichtbeamte S.442. Forstwiderstand S. 438. Wilderei (Abgrenzung gegenüber Diebstahl) S. 435. Schwerer Diebstahl (mittels Einsteigens) S. 437. Räuberischer Diebstahl S. 437. §§ 113, 117, 118, 243 Ziff. 2 und 5, 249, 252, 303, 368 Ziff. 10. F e r n e r : Schußwaffengesetz S. 438.

23. Fall: Der pflichtvergessene Schutzmann . . Lösung Allgemeiner Teil: Notwendige Teilnahme S. 466. Einfluß persönlicher Verhältnisse auf die Strafbarkeit S. 465, 467ff. Tateinheit, Tat-

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443—471

XXV

Inhaltsverzeichnis Seite

mehrheit S. 455. (Strafenbildung bei Tatmehrheit S. 457). Besonderer Teil: Unzucht unter Ausnutzung der Amtsstellung S. 462. Beleidigung (Einwilligung des Verletzten) S. 453. Nötigung (Rechtswidrigkeit) S. 449. Amtsdelikte S. 443ff. Bestechung S. 449ff. (Passive B. S. 449,450,452,461, Aktive B. S. 451, 463, in Tateinheit mit Anstiftung zu einer strafbaren Handlung S. 463). Amtsbegünstigung S. 445. Gefangenenbefreiung S. 447. §§48, 50, 73, 74, 79, 120—122, 122a, 122b, 174 Ziff. 2, 185, 240, 331, 332, 333, 344, 345, 346, 347, 359. F e r n e r : UWG. § 12, S. 452.

24. Fall: Der ungetreue Leibhausverwalter

. .

Lösung Besonderer Teil: Verwahrungsbruch (amtliche Aufbewahrung) S. 479. Diebstahl oder Unterschlagung S. 471. Betrug (als straflose Nachtat) S. 476. Urkundenvernichtung S. 478. Gebrauchsanmaßung S. 476. Amtsunterschlagung S.473 (schwere Amtsunterschlagung S. 474). §§ 133, 263, 274, 290, 348 Abs. 2, 350, 351.

25. Fall: Der Postassistent und seine Geliebte. Lösung: Besonderer Teil: Siegelbruch S. 485. Transportdiebstahl S. 480 (Ersatzbereitschaft des Beamten S. 481). Untreue (Treubruchstatbestand) S. 484. Urkundenfälschung (mittels Telegramm) S. 487. Urkundenvernichtung S. 483, 485. Verletzung des Postgeheimnisses und der Beförderungspflicht S. 482, 485. §§ 123, 132, 136, 243 Abs. 1 Nr. 4, 266, 267, 300, 317, 348 Abs. 2, 350, 354.

26. Fall: Die Eheleute Habermann

Lösung Besonderer Teil: Bestechung (subjektiver Tatbestand) S. 496, 498. Aktive und passive Richterbestechung S. 498. Rechtsbeugung S. 499. Urkundenfälschung und Falschbeurkundung S. 492, 493. Urkundenfälschung im Amt S. 494. Amtsunterschlagung (in Tateinheit mit Untreue) S. 497. Gebührenüberhebung, Abgabenüberhebung S. 491, 496. Verletzung der Amtsverschwiegenheit S. 500. Verletzung der Geheimhaltungspflicht S. 501. §§ 263, 267, 332, 333, 334, 336, 348, 350, 352, 353, 353 b, 353 c.

39

471—479

40

479—491

42

491—502

Inhaltsverzeichnis

XV Seite

27. Fall: Politischer Fanatismus Lösung

Besonderer Teil: Aufforderung zu strafbaren.

44

502—512

Handlungen S. 504. Widerstand gegen die Staatsgewalt S. 506. Aufruhr S. 506. Auflauf S. 506. Gefangenenbefreiung S. 507. Schwerer Hausfriedensbruch S. 505. Landfriedensbruch S. 504. Anreizung zum Klassenkampf S. 511. Körperverletzung mit tödlichem Erfolg S. 508. Raufhandel S. 507 (in Tateinheit mit Körperverletzung mit tödlichem Erfolg S. 509 und gefährlicher Körperverletzung S. 509). Verletzung inländischer Hoheitszeichen S. 503. Sachbeschädigung S. 502 (gemeinschädliche S. 511). Transportgefährdung S.503. Grober Unfug S. 503. §§ 111, 113, 115, 116, 120, 124, 125, 130, 135, 185, 196, 227, 303, 304, 305, 315, 360 Nr. 11, 367 Nr. 10. F e r n e r : Waffengesetz v. 18. März 1938, S. 510.

Sachregister

513

Gesetzesregister Die § § des S t r a f g e s e t z b u c h e s (Die Zahlen der Seiten, die grundsätzliche Ausführungen enthalten, sind fett gedruckt)

§§

Seite 167, 168 243 53 460 309,310 311,312,313, 344 21 460 40 53, 429 41 53 42 53 42 a 308 42 b 404, 405 42 c 406 42 d 411 42 e 309,310, 311,312,313, 314 42 f 312, 406 42 h 312 421 233 42 n 407 43 75, 112, 154, 157, 317, 363 46 Ziff. 1 97, 98, 99, 109, 112, 113, 128, 278, 305 bis 307 46 Ziff. 2 97, 98, 99, 111, 112, 113, 128, 278, 281, 305—307 47 70, 71, 90, 295, 296, 325 48 89, 91, 145. 153. 190, 299. 300, 301, 303, 306 361, 466, 467 49 71, 72, 89, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 120, 190, 255, 278, 325,466,489, 490 49 a 78, 79, 80, 91, 97, 128, 154, 155, 158,271,297, 298, 299, 362 2a 2b 4 19 20 a

Seite §§ 49 b 128, 299 50 Abs. 1 90, 91, 100, 120, 128, 236, 261, 262 50 Abs. 2 113, 301, 337, 345, 465, 467—471, 498 51 127, 163, 259, 261,398, 399, 400, 404 52 127, 163, 164, 259, 261 53 126, 128, 129, 130, 177, 182, 183, 184 54 127, 130, 161, 162, 163 58 399 59 89, 105, 119, 126, 132, 133, 134, 182, 184, 260, 261,265, 267, 317, 318, 402 61 174, 343, 397, 409,424, 425, 426, 427 63 426 64 427 65 174, 425 67 86, 309, 410 68 86 69 86, 410 70 86, 309 73 5 4 , 6 5 , 7 0 , 9 4 , 341,455, 456, 457, 458, 459, 487 74 65, 66, 70, 286, 341, 455, 456, 459, 460 77 460 78 460 79 460, 461 110 78, 80, 81, 82, 299, 504 111 78, 81, 82, 128, 299, 503, 504 113 117, 129, 375,442,506, 507 114 375, 376 115 504, 506 116 199, 506

Gesetzesregister

§§ 117 118 119 120 121 122 122b 123 124 125 130 132 132 a 133 135 136 137 139 139a 139b 144 145 c 145 d 146 147 148 149 150 151 152 153 154 156 157 158 159 160 161 163 164 166 167 168

Seite 438,439,440,441,442, 443 441 439 95, 447, 465, 507 95, 447 , 465, 507 447 447, 448 56, 130, 199, 249, 490, 505, 512 504, 505, 506 504, 505, 506 511 244, 245, 246, 490 246 138, 479 503 116, 485 113, 116, 117, 118, 119, 120, 135, 136 106, 199, 204, 205, 304, 305, 474 205 199 345 234 55, 383 51, 52, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 70 52, 53, 54, 64, 67, 68, 69, 70, 72 52, 53, 54, 56, 57, 58, 59, 60, 64, 69 52 52, 345 53, 56, 60, 61, 62, 79, 299 53 129, 210, 211, 212, 280 129, 147, 211, 212, 274 76, 77, 78 128, 211, 279, 280 128, 211, 274, 275, 276 56, 78,79,271,272,299 273, 274 211 128, 274, 281, 282 86, 377, 380, 381, 382, 383 383, 384 384 384

§§ 169 170 170 b 171 172 173 174 Ziff. 1 174 Ziff. 2 175 175 a 176 Nr. 1 176 Nr. 2 176 Nr. 3 177 178 180 181 181a 182 183 184 184a 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 199 200 202 210 211 212 213 214 215

XVII Seite 258,263, 264, 265, 266, 267 86, 414 410, 411 413 65, 86, 397, 423 65, 128, 385, 386, 387, 389, 423 55,389, 390, 462 461, 462, 466, 467 393, 394 344, 345, 395 112, 388 454 390—393, 397 55, 65, 130, 388, 454 388 95, 299, 345, 415, 426, 419 415, 416, 417, 420, 423 345,417,418,419,420, 422 392 395, 396 392 393 55, 168, 169, 170, 171, 452, 453, 454 129, 169, 170, 171, 175 169, 170, 382 459 170, 175 171 86, 171 171, 176 84, 126, 171, 172, 173, 174, 176, 177, 178, 180 174 425 174, 175, 425 174 128, 176, 177, 178, 179 181, 182 95 128 56, 160, 185, 188, 200, 201, 295 56, 160, 185, 188, 200, 203, 295 160 201, 294 201

Gesetzesregister

XVIII

§§

216 217 218 219 220 221 222

223 223a 223 b 224 225 226 226 a 227 229 230 232 233 234 235 236 237 238 239 239a 240 241 242

243 Nr. 1 243 Nr. 2 243 Nr. 243 Nr. 243 Nr. 243 Nr. 243 Nr. 244 245 245a 246 247

3 4 5 6 7

Seite 131 132, 160, 161 78, 95, 97, 113, 150, 151,155,156,157,158, 159, 299 151 151 56, 187, 188, 192, 194, 197, 198, 468 187, 190, 194, 196, 197, 198, 203, 288, 289 132, 185, 186, 189, 288 421, 509 422 128, 187, 422 301 128, 189, 192, 288, 508 131 128, 507, 508, 509 56, 112, 185, 186 134, 186 187, 425 187 407 407, 410, 467 130, 408, 409 408, 409, 467 86, 410 408, 424 407 55, 106, 246, 283, 302, 421, 424, 449 303, 421 55, 243, 250, 260, 316, 326, 327, 328, 329, 330, 331,332, 333, 437,471, 472 333 316, 333, 337, 431, 436 bis 437 56, 87, 99, 335 56, 335, 480—481 335 336 336 337, 338 337 79, 299, 338, 339 59, 63, 115, 222, 224, 237,289, 347,353,354, 367, 368, 471, 472, 480 100, 128, 339

§§

248a 249 250 251 252 253 255 257

257a 258 259

260 261 263

264 264a 265 265a 266 267

268 269 270 271 272 274 275 276 278 281 284

Seite 55, 128, 340, 437 55, 286, 314, 315 286, 314, 437 287, 314, 315, 437 437 55, 130, 283, 284, 285, 286, 302, 303, 420 286 89, 92, 99, 100, 101, 102, 103,104,105,106, 107, 128, 253,255,321, 474 102 253, 254, 255, 257 68, 87, 107, 108, 109, 234,235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 243, 256, 257, 258, 320, 432, 433 241, 345 241 54, 57. 64, 65, 67, 69. 71, 72, 73, 75, 88, 213, 214, 215, 216, 217, 224, 252, 253, 273, 276, 277, 3 1 9 , 3 4 7 , 3 4 8 , 3 4 9 , 350, 351, 3 5 2 , 3 5 5 , 3 5 6 , 3 6 3 , 364,368,369,371,372, 477, 484 337 100, 128, 357 291, 292, 357 55, 329, 358 139, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 241, 484, 497 209,225,226, 227, 228, 229, 230, 231, 232,247, 254, 318,321,322, 323, 324, 325, 373,374, 375, 378,487, 488,489 227, 247, 248, 324, 379 227 228, 322 206, 207, 208, 209, 210, 261,267, 268, 269, 270, 412 208 226, 478 72, 73, 74 58, 72, 73, 74, 75 228 249 148, 149, 150

Gesetzesregister

§§

284a 285 286 288 289 290 292 293 294 295 296 299 300 301 302a 302 b 302 c 302 d 302 e 303 304 305 306 307 308 309 310 310 a 311 314 315 316 317 321 330 a 330 c 331 332 333 334 335 336

Seite 148, 149, 150 148, 150, 345 148 114, 115, 116, 137 128, 136, 137, 138, 235 250, 332, 476 345,428,429, 430, 433, 435, 436 345, 433 430 429 79, 299 482 485 467 121, 122, 467 122 122 122, 345 122, 345 290, 292, 294, 502 290, 503, 511, 512 290, 294, 511 290, 291, 292 291 291 291 128, 274, 292, 293 292 128 191 503 195 486 511 129, 401, 402, 403, 404 92, 197, 199, 203, 204 444, 449, 451, 464, 467 261,444,449,450, 452, 461, 463, 464, 496 443, 4 5 1 , 4 6 3 , 464, 498 443, 498, 499 452, 463 444, 499

§§

338 340 341 342 343 344 345 346 347

348 Abs. 1 348 Abs.2 350 351 352 353 353 b 353 c 354 355 356 357 359 360 Nr. 4 360 Nr. 5 360 Nr. 8 360 Nr. 10 360 Nr. 11 361 Nr. 4 361 Nr. 5 361 Nr. 6 361 Nr. 6a 361 Nr. 6b 361 Nr. 6c 363 367 Nr. 1 368 Nr. 10 369 Nr. 1 370 Nr. 5

XIX Seite 414, 500 134, 445, 500 445, 500 445, 500 444, 500 444, 445 444, 445 102, 106, 199, 444,445, 446, 474 95, 445, 447, 448, 449, 465 206, 260, 261, 267, 444, 493, 494, 497 74, 445, 478, 479, 483, 485, 486, 494, 495, 496 138, 473, 474, 497 474, 475 58, 359, 444, 491, 492, 496, 497 58, 359, 444, 491, 492 444, 500, 501 443, 501, 502 95. 444, 482, 483, 485 444 234, 444, 500 95, 299, 444, 500 444 53 53 208, 245, 246 410 384, 385, 503 93, 95 411 414, 423 345, 415 345 345, 415 248 328 438, 441 87, 95 55, 431 432, 437

Erster Teil

Die Fälle

Petters, Praktische Straf rechtsfälle mit Lösungen, 9. Auflage

FALL 1: Der Münzfälscher Johannes Steidel. 1. Der beschäftigungslose Fotograf J o h a n n e s Steidel, der schon in seiner J u g e n d F r e u d e d a r a n h a t t e , Gipsabgüsse von Metallgeld zu fertigen u n d auch immer schon großes Interesse f ü r den A u f d r u c k der Papiergeldscheine b e k u n d e t u n d sich in späteren J a h r e n eine Sammlung von Inflationsgeldscheinen sowie sonstigen außer K u r s gesetzten B a n k n o t e n angelegt h a t t e , f a n d i m F r ü h s o m m e r 1 9 4 S , kurz nachdem er aus der Kriegsgefangenschaft in seine H e i m a t s t a d t M a n n h e i m zurückgekehrt war, auf einem Gehweg der Rheinanlagen einen Z w a n z i g m a r k s c h e i n . Bei näherer B e t r a c h t u n g e r k a n n t e er, d a ß der Schein gefälscht war. E r begab sich mit diesem Schein in ein Kolonialwarengeschäft u n d k a u f t e d o r t f ü r einige Mark Waren, ohne d a ß der Schein b e a n s t a n d e t wurde. 2. Die gefahrlose Verwertung der falschen B a n k n o t e ließ in Steidel, der schon f r ü h e r gelegentlich den Gedanken der Herstellung von Falschgeld erwogen h a t t e , den Entschluß reifen, diese verhängnisvolle Idee zur T a t werden zu lassen, zumal sich seine wirtschaftliche Lage — seine Eltern waren bei einem Fliegerangriff im J a h r 1944 u m s Leben gekommen, u n d er selbst k o n n t e bisher noch kein festes U n t e r k o m m e n finden — zusehends verschlechterte. E r entschloß sich, F ü n f z i g m a r k s c h e i n e anzufertigen. Zu diesem Zwecke verschaffte er sich mit den im Schwarzhandel verdienten Geldern einen F o t o a p p a r a t u n d stellte zunächst eine m i t dem Bilde des nachzumachenden echten Fünfzigmarkscheins belichtete G l a s p l a t t e ( N e g a t i v ) her. Dies gelang i h m auf Grund seiner fachlichen Ausbildung ohne große Mühe. Der weitere Versuch aber, das f ü r die Herstellung der Falschscheine erforderliche präparierte Druckpapier zu beschaffen, blieb ohne Erfolg. E r g a b daher den P l a n der Falschgeldherstellung wieder auf u n d vernichtete die Glasplatte. 3. I m H e r b s t 1 9 4 5 lernte Steidel, der noch immer keiner geregelten Tätigkeit nachging, sondern nach wie vor durch Schwarzhandel seinen Lebensunterhalt fristete, zwei ebenfalls arbeitslose Berufskollegen kennen, von denen der eine sich schon früher m i t dem Problem der Münzfälschung b e f a ß t h a t t e . 1*

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Praktische Strafrechtsfälle. I. Teil: Die Fälle

E r besprach m i t ihnen seinen alten »Plan der Anfertigung von Papiergeld auf fotografischem Wege, u n d die Drei beschlossen, zunächst einen P r o b e s c h e i n herzustellen u n d falls dieser gelingen sollte, zu einem „ganz großen Schlage" auszuholen. Die diesbezüglichen Arbeiten, die Steidel u n d seine zwei Kollegen in einem Vorstadtviertel von Mannheim im Kellerraum eines bombenzerstörten Hauses d u r c h f ü h r t e n , zeitigten im D e z e m b e r 1 9 4 5 den Erfolg, d a ß mittels eines sehr komplizierten, hier nicht interessierenden fototechnischen Verfahrens die Herstellung eines zur Täuschung im Verkehr geeigneten F ü n f z i g m a r k scheins gelang. 4. Mit B e g i n n d e s J a h r e s 1 9 4 6 war die Falschmünzerw e r k s t a t t soweit ausgebaut, d a ß n u n m e h r m i t der serienweisen Herstellung des Falschgeldes begonnen werden k o n n t e . Kurz nach Fertigstellung der ersten Serie von 100 falschen Scheinen A n f a n g M ä r z 1 9 4 6 geriet S t e i d e l mit seinen Kollegen wegen d e r Verteilung des zu erzielenden Gewinns in Streit u n d entfernte sich heimlich u n t e r Mitnahme des gesamten in seinem Alleingewahrsam befindlichen Falschgeldbestandes. E r begab sich E n d e M ä r z 1 9 4 6 zunächst nach M ü n c h e n u n d suchte d o r t seinen alten Kriegskameraden A l o i s S c h e i b l e r auf, weihte i h n in das Geschehene ein u n d verabredete mit ihm, gemeinsam die h u n d e r t falschen B a n k n o t e n „ a n den Mann zu bringen" u n d den Erlös zu teilen. 5. Zunächst m a c h t e sich vereinbarungsgemäß S t e i d e l u n t e r Mitnahme von 10 der falschen B a n k n o t e n auf den Weg, während er die restlichen 90 Scheine seinem Freunde S c h e i b l e r in Verwahrung gab. S t e i d e l löste m i t einem der Scheine eine F a h r k a r t e nach S t u t t g a r t . D o r t gelang es i h m ohne Schwierigkeiten, gleich a m ersten Tage drei der Scheine durch Einkauf kleinerer Warenmengen umzuwechseln. Beim Versuch, in einem vierten Ladengeschäft einen weiteren Schein in Zahlung zu geben, ereilte Steidel sein Schicksal. Der Zufall wollte es, d a ß zur gleichen Zeit in dem fraglichen Geschäft ein Kriminalbeamter E r h e b u n g e n wegen eines z u m Nachteil des I n h a b e r s v e r ü b t e n Diebstahls m a c h t e ; der B e a m t e schöpfte Verdacht u n d n a h m S t e i d e l vorläufig fest. Die noch in seinem Besitz befindlichen restlichen Scheine wurden von dem B e a m t e n sichergestellt. Nach m e h r m o n a t i g e r Untersuchungshaft r ä u m t e S t e i d e l , d e r zunächst b e h a u p t e t hatte, er habe 10 Stück der fraglichen B a n k n o t e n von einem „ U n b e k a n n t e n " zur Verwertung erhalten, schließlich ein, d a ß er die 10 Scheine selbst hergestellt u n d 4

Fall 1

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von ihnen verausgabt h a t t e . Da eine weitere K l ä r u n g des Falles nicht möglich war, erhob die S t a a t s a n w a l t s c h a f t S t u t t g a r t Anklage wegen Münzverbrechens i. S. des § 146; die S t r a f k a m m e r S t u t t g a r t verurteilte Steidel entsprechend der Anklage unter Zubilligung mildernder U m s t ä n d e — er war u n v o r b e s t r a f t — zu einer Gefängnisstrafe. Das Gericht h a t dabei lediglich als erwiesen angesehen, d a ß S t e i d e l 10 falsche Fünfzigmarkscheine hergestellt u n d davon 4 Scheine in den Verkehr g e b r a c h t habe. 6. Nach im M ä r z 1 9 4 8 erfolgter V e r b ü ß u n g d e r S t r a f e , die die erfreuliche W i r k u n g h a t t e , d a ß S t e i d e l ernstlich entschlossen war, n u n m e h r auf ehrliche Weise seinen Lebensunterh a l t zu fristen, versuchte er, zunächst in S t u t t g a r t Arbeit in seinem gelernten Beruf als Fotograf zu finden. Seine diesbezüglichen Bemühungen blieben aber erfolglos. E r begab sich daher im M a i 1 9 4 8 n a c h M ü n c h e n u n d traf d o r t zufällig wieder seinen F r e u n d S c h e i b l e r , d e m das Schicksal Steidels in der Zwischenzeit schon b e k a n n t geworden war. Zu seiner großen Überraschung erfuhr er von Scheibler, der nach wie vor v o m Schwarzhandel lebte, d a ß dieser sich noch im Besitze der 90 falschen Fünfzigmarkscheine befand, d a er, wie er sich ausdrückte, im Hinblick auf das „ P e c h " des Steidel beim Absatz der 10 Scheine nicht den Mut gehabt habe, in der Zwischenzeit selbst die Verwertung der restlichen 90 Scheine in die H a n d zu nehmen. Die guten Vorsätze, die S t e i d e l bezüglich der künftigen Gestaltung seines Lebens gefaßt hatte, gerieten angesichts dieser veränderten Sachlage rasch in Vergessenheit. Die beiden F r e u n d e k a m e n dahin überein, d a ß der R e s t b e s t a n d der 90 Scheine geteilt werden sollte, d. h. d a ß die eine H ä l f t e der Scheine durch S c h e i b l e r u n d die andere durch S t e i d e l „ v e r t r i e b e n " werden u n d jeder den dabei erzielten Gewinn f ü r sich behalten sollte. S t e i d e l selbst t r u g sich dabei m i t dem Gedanken, den „Verdienst" zur Gründung einer selbständigen Existenz alsFotograf zu verwenden. Aber auch dieser Plan scheiterte. Steidel wurde, nachdem er 19 Banknoten in München „ u n t e r g e b r a c h t " h a t t e , beim Versuch, mit einem solchen Schein eine F a h r k a r t e n a c h K a r l s r u h e zu lösen, wo er den Rest der Scheine absetzen wollte, festgenommen. 7. Alois S c h e i b l e r , der zusammen m i t seiner ebenfalls eingeweihten „ B r a u t " E m m a M ü l l e r den Vertrieb des Falschgeldes in M ü n c h e n durchführte, ereilte, nachdem er 10 Scheine

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Praktische Strafrechtsfälle. I. Teil: Die Fälle

verausgabt hatte, das gleiche Schicksal beim Einkauf in einem Lebensmittelgeschäft. Die E r m i t t l u n g e n ergaben, d a ß sich die M ü l l e r bei den jeweiligen E i n k ä u f e n in der Weise mitwirkend b e t ä t i g t h a t t e , d a ß sie durch die üblichen Ablenkungsmanöver eine a u f m e r k s a m e B e t r a c h t u n g des von S c h e i b l e r zum Einwechseln hingegebenen Scheins durch den Verkäufer zu verhindern suchte. Welcher s t r a f b a r e n H a n d l u n g e n h a b e n sich Joh a n n e s Steidel, Alois Scheibler und die E m m a Müller s c h u l d i g g e m a c h t ?

FALL 2: Das Zeitungsangebot des Olaf Hanken. I n der Charlottenburger Wochenzeitschrift „ D e r A r c h i t e k t " erschien in den drei aufeinanderfolgenden N u m m e r n vom 16., 23. u n d 30. Mai 1948, welche von A l b e r t M ü l l e r als dem verantwortlichen R e d a k t e u r gezeichnet waren, folgendes Inserat : Zeichnungen u n d sonstige Arbeiten f ü r die Diplomprüfungen der Techniker u n d Architekten werden u n t e r strengster Diskretion gefertigt. O l a f H a n k e n . Der R e k t o r der Technischen Hochschule in Charlottenburg wendete sich Anfang Oktober 1948 a n den Beirat in Rechtssachen der Technischen Hochschule mit der B i t t e u m ein Gutachten darüber, ob mit Erfolg eine Strafanzeige gegen Müller oder gegen H a n k e n e r s t a t t e t werden könne m i t Rücksicht darauf, d a ß die K a n d i d a t e n nach der P r ü f u n g s o r d n u n g verpflichtet seien, ihre einzureichenden Arbeiten selbst u n d ohne fremde Beihilfe zu fertigen u n d vor der hierzu zuständigen Prüfungskommission an Eides S t a t t zu versichern, d a ß dies geschehen sei. H a n k e n seien die Prüfungsbestimmungen genau bekannt, fügte der Rektor bei. Ob dies bei R e d a k t e u r Müller der Fall sei, wisse er nicht. Wie wird das Gutachten lauten?

FALL 3: Verspätete Reue. E i n S c h l o s s e r f a ß t e den Entschluß, aus dem abgeschlossenen Warenlager eines großen Tuchgeschäftes Stoffe zu stehlen und diese weiter zu veräußern. Seine Absicht teilte er dem A u s l ä u f e r der Firma, mit dem er eng befreundet war, mit u n d b a t diesen,

Fall 2, 3

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ihm den Schlüssel zu dem Warenlager, der dem Ausläufer leicht zugänglich war, zum Zwecke der Herstellung eines Nachschlüssels auf wenige Stunden zur Verfügung zu stellen. Der Ausläufer lehnte das Ansinnen zunächst mit allem Nachdruck ab. Der Schlosser drang aber in ihn und versprach ihm einen Teil des Erlöses aus dem Verkaufe der Stoffe, wenn er ihm seinen Wunsch erfülle. Schließlich gab der Ausläufer nach und händigte den Schlüssel, den er sich unbemerkt verschafft hatte, dem Schlosser in dessen Wohnung aus. Kaum in sein Geschäft zurückgekehrt, überfiel ihn bittere Reue über den gröblichen Vertrauensbruch seinem Arbeitgeber gegenüber. Er suchte deshalb alsbald den Schlosser wieder auf und verlangte von ihm die Rückgabe des Schlüssels. Dieser kam dem Verlangen nach und versprach dem Ausläufer auf sein dringendes Bitten, jeden Gedanken an einen Diebstahl aus dem Warenlager aufzugeben. Dieses Versprechen war aber ein trügerisches. Der Schlosser hatte nämlich von dem Schlüssel sofort, nachdem er ihn von dem Ausläufer erhalten hatte, einen Wachsabdruck genommen und war fest entschlossen, sich nach diesem Wachsabdruck einen Nachschlüssel zu fertigen und seine Diebstahlsabsicht auszuführen. Dies tat er dann auch. Er öffnete mit dem Nachschlüssel an verschiedenen Tagen die Türe zu dem Warenlager und stahl aus diesem nach und nach Stoffe in erheblichem Werte, die er in seiner Wohnung verbarg. Bei der Größe des Warenlagers fiel der Diebstahl zunächst nicht auf. Erst als er einen größeren Umfang angenommen hatte, wurde er bemerkt und bei der Kriminalpolizei zur Anzeige gebracht Die Kriminalbeamten, die den Tatbestand aufnahmen und den Tatort besichtigten, vernahmen den Inhaber und das gesamte Personal der Firma, auch den Ausläufer, der sich gleich sagte, daß niemand anders als der Schlosser der Täter wär. Alle erklärten, sie seien nicht in der Lage, irgendwelche Angaben zu machen, die zur Aufklärung des Falles dienen könnten. Lediglich die Furcht, er könnte selbst Unannehmlichkeiten bekommen, hielt den Ausläufer ab, den Kriminalbeamten die Wahrheit zu sagen. Sofort nach der Vernehmung durch die Kriminalpolizei begab sich der Ausläufer zu dem Schlosser, der ihm auf Vorhalt die Straftat unumwunden einräumte. Der Ausläufer suchte ihn zunächst zu bestimmen, die Stoffe wieder an Ort und Stelle zurückzubringen. Vergebens! Schließlich drohte er ihm mit Anzeige, wenn er der Aufforderung nicht nachkomme; aber auch das machte

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Praktische Strafrechtsfälle. I. Teil: Die Fälle

auf ihn keinerlei Eindruck. E r v e r k a u f t e vielmehr den größten Teil der Stoffe u. a. an einen Damenschneider, der sich beim K a u f abschlüsse verpflichtete, aus einem der schönsten u n d wertvollsten der gekauften Stücke der B r a u t d e s S c h l o s s e r s z u m Selbstkostenpreis ein Jackenkleid anzufertigen. Das Kleid n a h m die B r a u t von dem Schneider in E m p f a n g . D e r Schlosser h a t t e ihr zwar nicht gesagt, woher der Stoff s t a m m t e , sie h a t t e aber in seiner W o h n u n g die vielen wertvollen Stoffe liegen sehen u n d war sich keinen Augenblick darüber im unklaren, d a ß ihr B r ä u t i g a m nur auf s t r a f b a r e Weise in ihren Besitz gekommen sein konnte. Der Ausläufer-hat in der Folgezeit weder seinem Arbeitgeber noch der Polizei von der Person des Diebes Kenntnis gegeben, und zwar deshalb, weil der Schlosser ihn nach der T a t d a r u m gebeten und ihm von dem Erlöse des v e r k a u f t e n Stoffes einen nennenswerten Betrag als Schweigegeld gegeben h a t t e . Von der Polizei ist der Ausläufer nach der Auszahlung des Schweigegeldes in der Sache übrigens nicht mehr v e r n o m m e n worden. Nach einigen Monaten gelang es der Kriminalpolizei, den Schlosser, als er gerade den R e s t des gestohlenen Stoffes a b setzen wollte, festzunehmen. E r r ä u m t e alsbald den oben geschilderten Sachverhalt ein. Wie ist das Verhalten des Schlossers, des Ausläufers und der B r a u t des Schlossers strafrechtlich zu beurteilen?

FALL 4: Der Lederfabrikant Adam Wurzel. A-.

Auf den Lederfabrikanten W u r z e l in F r a n k f u r t a. M. war für 11. November 1948 ein Akzept über 2700 Mark fällig und mangels Zahlung zu Protest gegangen. Als sofort der Gläubiger H u r t i g , der Inhaber dieses Wechsels, in scharfen W o r t e n wiederholt auf Zahlung drängte, schickte Wurzel, der sich in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten befand, u m seine Außenstände u n d das Bargeld dem Zugriff Hurtigs zu entziehen, a c h t Schuldscheine über ausstehende Darlehen sowie 1300 Mark am 24. November 1948 an seinen in der N a c h b a r s c h a f t wohnenden Bruder, der Geld u n d Scheine gutgläubig in Verwahrung n a h m . H u r t i g h a t t e f ü r seine Forderung von 2700 Mark sich auf das unbelastete Fabrikanwesen Wurzels auch eine Sicherungshypot h e k bestellen und a m 5. Oktober 1948 eintragen lassen. Als

Fall 4

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das Akzept keine «Deckung fand, erwirkte er am 28. November 1948 vollstreckbares Urteil u n d beantragte auf Grund des letzteren Zwangsversteigerung des Fabrikanwesens Wurzeis. Der Beschluß, durch den die Versteigerung angeordnet wurde, war dem Schuldner Wurzel am 13. J a n u a r 1949 zugestellt worden. I n dem von den übrigen Gebäuden getrennten Maschinenhaus der F a b r i k s t a n d nun seit J a n u a r 1944, in das d a f ü r b e s t i m m t e S t e i n f u n d a m e n t im Boden durch Eisenbolzen u n d Zement festgemacht, ein von dem F a b r i k a n t e n Z e i s s i g u n t e r Eigentumsvorbehalt gelieferter, noch unbezahlter Motor. Als Zeissig von der Versteigerungsanordnung hörte, ließ er a m 20. J a n u a r 1949 spät abends den Motor durch seine Arbeiter aus der F a b r i k Wurzeis wegschaffen u n d zu sich zurückbringen, ohne d a ß W u r zel, der die Arbeiter in die F a b r i k eingelassen h a t t e u n d d a n n dabeistand, etwas dagegen einwendete. In der U n t e r s u c h u n g v e r t e i d i g t e s i c h Z e i s s i g d a m i t , d a ß er sich an dem Motor das Eigentum bis zur Bezahlung vorbehalten habe, der Motor infolgedessen nicht von - der Beschlagnahme ergriffen worden sei, u n d er somit zur W e g n a h m e berechtigt gewesen sei. H u r t i g stellte a m 27. J a n u a r 1949 S t r a f a n t r a g wegen der Beseitigung sowohl der Schuldscheine u n d des Geldes als auch des Motors. 1. Welche s t r a f b a r e n Handlungen liegen vor? 2. Wie wäre der Fall zu beurteilen, wenn die Maschine nur lose im Maschinenhaus aufgestellt gewesen und mit Wissen des Zeissig vom Gerichtsvollzieher f ü r den Gläubiger H u r t i g gep f ä n d e t gewesen wäre? Welche Bedeutung käme in diesem Falle dem Einwand des Zeissig zu, er habe sich zur W e g n a h m e f ü r berechtigt gehalten, da er sich das Eigentum an der Maschine vorbehalten habe? B. Der rasch .fortschreitende finanzielle Zusammenbruch Wurzeis, der immer noch 200 Arbeiter beschäftigte, f ü h r t e schließlich Anfang F e b r u a r 1949 zur Konkurseröffnung. Die hierbei erfolgte N a c h p r ü f u n g des gesamten Geschäftsbetriebs rechtfertigte den Verdacht, d a ß Wurzel in den letzten Monaten vor dem wirtschaftlichen Ruin nicht nur einen unverantwortlichen p e r s ö n l i c h e n L u x u s , u n d zwar teilweise auf Kosten seines Unternehmens getrieben h a t t e , sondern d a ß er sich auch als Inhaber des Betriebs schwerste Verfehlungen gegen seine s o z i a l e n P f l i c h t e n h a t t e zuschulden k o m m e n lassen. Schließlich ermittelte auch das F i n a n z a m t verschiedene, teil-

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Praktische Strafrechtsfälle. I. Teil: Die Fälle.

weise auch in das kriminelle Gebiet fallende steuerrechtliche Zuwiderhandlungen. I m einzelnen wurde .folgendes festgestellt: 1. Wurzel war schon im H e r b s t 1948, als die rückläufige Konj u n k t u r immer stärker einsetzte u n d der aus seinem U n t e r n e h m e n zu erzielende Gewinn bei weitem nicht mehr ausreichte, die Kosten seiner anspruchsvollen Lebenshaltung zu decken, dazu übergegangen, verschiedene, einem b e s t i m m t e n Fabrikationszweig dienende wertvolle S p e z i a l m a s c h i n e n weit u n t e r deren wirklichen W e r t a n einen Offenbacher K o n k u r r e n t e n zu verkaufen. 2. Auch in der L o h n f r a g e gab die N a c h p r ü f u n g des Geschäftsbetriebs zu Bedenken Anlaß. E i n Vergleich m i t den in K o n k u r r e n z u n t e r n e h m e n in Offenbach gezahlten Löhnen f ü h r t e zu dem Ergebnis, d a ß diese durchschnittlich etwa 20 bis 30% über der im Wurzeischen Unternehmen üblichen Lohnhöhe lagen. 3. Die Erhebungen ergaben ferner, d a ß Wurzel auch den besonders im Versandbetrieb seines Unternehmens beschäftigten j u g e n d l i c h e n u n d insbesondere weiblichen Arbeitern gegenüber in bezug auf Ausnutzung der Arbeitskraft jegliches soziale E m p f i n d e n h a t vermissen lassen. 4. Auch Verstöße gegen die aus der S o z i a l v e r s i c h e r u n g für ihn sich ergebenden Pflichten wurden festgestellt. Wurzel war nämlich seit Monaten m i t der Zahlung der Beiträge zur Krankenversicherung u n d Invalidenversicherung im R ü c k s t a n d . Insgesamt beliefen sich seine diesbezüglichen Schulden auf etwa 5000 Mark. 5. D a s F i n a n z a m t s t e l l t e s c h l i e ß l i c h f o l g e n d e s f e s t : Die vorgeschriebenen L o h n s t e u e r a b z ü g e wurden zunächst ordnungsmäßig vorgenommen u n d in der Lohnkasse verwahrt. Als aber das U n t e r n e h m e n im H e r b s t 1948 in Zahlungsschwierigkeiten geriet, wies Wurzel wiederholt seinen Prokuristen Müller an, die den Arbeitern abgezogenen, in der Lohnsteuerkasse befindlichen Lohnsteuerbeträge als Betriebsmittel zu verwenden u n d d a f ü r Zettel über die e n t n o m m e n e n Beträge einzulegen. In den ersten Wochen der Vornahme dieser Manipulationen wurden die E n t n a h m e n wieder ersetzt. Später unterblieb aber der E r satz. Infolgedessen sind von Mitte November 1948 a b die einbehaltenen u n d im Lohn- u n d Steuerbuch vorgetragenen Lohnsteuerbeträge nicht mehr an das F i n a n z a m t abgeliefert worden. H a t sich Wurzel auch in diesen 5 Fällen s t r a f b a r gemacht?

Fall 5

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FALL 5: Gerichtsvollzieher Leo und Gastwirt Blume. A. Gerichtsvollzieher L e o p f ä n d e t e auf Grund eines bereits zugestellten vollstreckbaren Urteils u n t e r Beachtung der vom Gesetz vorgeschriebenen Förmlichkeiten in dem dem Gastwirt B l u m e gehörigen G a s t h o f z u m S t o r c h e n i n K a r l s r u h e , im A u f t r a g eines Gläubigers des Blume eine größere Menge dem Blume gehörenden Geschirrs, das ausschließlich d e m Hotelbetrieb diente, d a r u n t e r silberne Eßbestecke, auf denen der N a m e des Gasthofs z u m Storchen eingraviert war. Bezüglich dieses Grundstückes war kurz vorher vom zuständigen Amtsgericht die Zwangsversteigerung in bereits wirksamer Weise angeordnet worden. Der Gerichtsvollzieher n a h m an, d a ß sich die durch A n o r d n u n g der Zwangsversteigerung des Grundstücks erfolgte Beschlagn a h m e nicht auf dieses Geschirr erstrecke. Einige Tage darauf erklärte Blume dem Gerichtsvollzieher, d a ß er ihm die gepfändeten Eßbestecke schenke, worauf der Gerichtsvollzieher diese Sachen aus dem Pfandlokal, in d e m er sie seit der P f ä n d u n g v e r w a h r t h a t t e , abholte, in seine P r i v a t w o h n u n g v e r b r a c h t e u n d für sich behielt. Wie ist diese Handlungsweise des Gerichtsvollziehers strafrechtlich zu beurteilen? B. G a s t w i r t B l u m e erholte sich finanziell zunächst wieder, so d a ß die Anordnung der Zwangsversteigerung aufgehoben wurde. Der wirtschaftliche Wiederaufstieg war aber nur von kurzer Dauer. Am 1. März 1949 wurde das K o n k u r s v e r f a h r e n gegen ihn eröffnet. Der Konkursverwalter stellte u. a. fest: 1. Anfang F e b r u a r 1949 h a t t e Blume sein Grundstück m i t zwei Grundschulden von je 3000 Mark zugunsten seiner beiden Söhne belastet u n d kurz nach der Konkurseröffnung h a t t e er sein Guthaben auf der Sparkasse in H ö h e von 250 Mark abgehoben u n d das Geld f ü r seinen Lebensunterhalt v e r b r a u c h t . Außerdem h a t t e Blume dem Konkursverwalter bei der eingehenden Vernehmung verschwiegen, d a ß er Anfang 1949 einem in N o t geratenen J u g e n d f r e u n d 500 Mark geschenkt h a t t e . 2. Blume h a t t e noch im F e b r u a r 1949 von zwei Konservenfabrikanten A u n d B in größerem U m f a n g e Waren bezogen, u n d

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Praktische Strafrechtsfälle. I. Teil: Die Fälle

zwar von A unter Eigentumsvorbehalt, während der F a b r i k a n t B, wie im Strafbefehlsverfahren festgestellt worden war, durch betrügerische Manipulationen des Blume zur Lieferung vera n l a ß t worden war. I n seiner Notlage u n d u m die E r ö f f n u n g des Konkursverfahrens hinauszuschieben, h a t Blume beide Posten n u r z u m geringeren Teil in seinem Hotelbetrieb verbraucht, und den H a u p t t e i l freihändig weit u n t e r dem Einkaufspreis verkauft. 3. Blume schuldete seinem Oberkellner Müller noch 1000 Mark aus einem Darlehen vom J a h r e 1946, u n d h a t t e ihm zur Sicherheit einen Teil der Büroeinrichtung übereignet. Müller h a t t e aber, als die wirtschaftliche Lage Blumes immer bedenklicher wurde, eine weitere Sicherheit in F o r m einer Sicherungshypothek verlangt. Blume bewilligte und b e a n t r a g t e die H y p o t h e k , die a m Tage n a c h E r ö f f n u n g des Konkursverfahrens zur E i n t r a g u n g gelangte. 4. Der Z i g a r r e n h ä n d l e r M e i e r h a t t e dem Blume am 15. Feb r u a r 1949 einen größeren Posten Zigarren ohne Eigentumsvorbehalt auf K r e d i t geliefert. Auf Anregung des Blume, der m i t Meier b e f r e u n d e t war, übersandte letzterer dem Blume kurz nach der Konkurseröffnung z w e i e r d i c h t e t e S c h r i f t s t ü c k e , nämlich eine neue Rechnung mit dem D a t u m der alten (15. F e b r u a r 1949), in der er die W a r e fälschlich als K o m missionsware bezeichnete, u n d ein Schreiben vom 10. März 1949, in dem er die sofortige Rücksendung der Zigarren verlangte. E r b a t dabei den Blume, die beiden Schreiben dem Konkursverwalter zum Nachweise seines angeblichen Eigentums vorzulegen. Infolge der Postsperre erhielt der Konkursverwalter von dem Schreiben Kenntnis. 5. E s wurde weiter durch den Konkursverwalter festgestellt, daß Blume in einem von ihm Anfang 1949 geleisteten O f f e n b a r u n g s e i d , als er neben seiner Gastwirtschaft noch Provisionsgeschäfte betrieb, P r o v i s i o n s a n s p r ü c h e f ü r k ü n f t i g abzuschließende Geschäfte nicht angegeben u n d bezüglich der auf seinem G r u n d s t ü c k damals lastenden H y p o t h e k verschwiegen h a t t e , d a ß er von der ersten H y p o t h e k von 5000 Mark einen Teilbetrag von 3000 Mark zurückbezahlt h a t t e . Ferner h a t er in jenem Eid angegeben, er habe eine F o r d e r u n g in H ö h e von 1000 Mark an einen Gläubiger n a m e n s Schultze a b g e t r e t e n , u m diesen für eine Forderung gegen ihn in g l e i c h e r H ö h e sicherzustellen, während in Wirklichkeit die Schuld n u r 500 Mark betrug.

Fall 6

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6. Schließlich brachte der Konkursverwalter noch zur Anzeige, daß Blume in der sog. „ G a s t s t u b e " seines Hotels einen bis Ende 1947 in Betrieb gewesenen S p i e l a u t o m a t e n aufgestellt hatte, und zwar ohne behördliche Genehmigung. Die Erhebungen zu dieser Frage ergaben, daß der Automat gegen Einwurf eines 50-Pfennig-Stücks eine Rolle Pfefferminzpastillen im Werte von 20 Pfennig abgab. Außerdem brachte der Apparat infolge einer besonderen technischen Einrichtung bei Einwurf des Geldstücks zwangsläufig, d . h . unbeeinflußbar vom Spieler, in gewissen unregelmäßigen Zeitabständen ein bis zehn durchlochte Blechmarken hervor. Diese Marken konnten zum Weiterspielen verwendet oder bei Blume für beliebige Speisen, Getränke usw. in Höhe von 50 Pfennig pro Marke in Zahlung gegeben werden. Den Personen, die von dem Apparat Gebrauch machten, kam es nicht auf die Pfefferminzpastillen, sondern auf die Marken an. Die im Apparat befindlichen Gelder flössen dem Blume zu. Zu seiner Verteidigung macht Blume zu diesem Falle geltend, er habe nicht gewußt, daß es sich bei diesem Apparat u m einen Glücksspielautomat handle. F r a g e : Wie ist das Verhalten des B l u m e in den Fällen 1, 2, 3, 5 und 6, und wie das Verhalten des M ü l l e r im Fall 3 und des M e i e r im Falle 4 strafrechtlich zu beurteilen?

FALL 6: Der Dienstknecht Behringer und die Witwe Engler. Der Dienstknecht B e h r i n g e r h a t die verwitwete Taglöhnerin Barbara E n g l e r geschwängert; er redet ihr zu, ihre Leibesfrucht abzutreiben, indem er ihr verspricht, er werde sie heiraten, wenn sie dies tue. Sie willigt ein und wendet sich an die H e b a m m e Marie M ü l l e r mit der Bitte, ihr ein Abtreibungsmittel zu geben. Gegen Bezahlung von 10 Mark gibt die Müller der Engler ein zum Einnehmen bestimmtes Abtreibungsmittel, das an sich wirksam ist. Die Engler n i m m t dasselbe aber nicht, sondern vernichtet es. Als dies Behringer durch ihre Erzählung erfährt, schüttet er im Einverständnis mit der Engler eine nach seiner Meinung sehr wirksame, in Wahrheit aber gänzlich harmlose Tinktur in eine Flasche Most, welche er der Engler auf dem Felde zu trinken gibt. Die Engler t r i n k t die ganze Flasche aus, aber ohne Wirkung auf ihre Schwangerschaft. Durch einen Mitknecht des Behringer kommt die Sache zur Anzeige.

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Praktische Strafrechtsfälle. I. Teil: Die Fälle 1. Welche s t r a f b a r e n Handlungen liegen vor?

2. Wie wäre der Fall zu entscheiden, wenn Behringer d a s „ A b t r e i b u n g s m i t t e l " ohne Wissen der Engler in den Most geschütt e t u n d die Engler ahnungslos die Flasche ausgetrunken h ä t t e ? 3. W i e wäre der Fall zu entscheiden, wenn die Engler in E r w a r t u n g eines von Behringer s t a m m e n d e n Kindes in der Absicht, den Tod des Kindes bei der u n m i t t e l b a r bevorstehenden Geburt herbeizuführen, den Behringer durch die unwahre Angabe, sie fühle sich n u r unpäßlich, a n der Zuziehung einer Heba m m e gehindert h ä t t e , u n d infolgendessen das Kind t a t s ä c h lich gestorben wäre?

FALL 7: Der beleidigte Ratschreiber. I n einer vom Bürgermeisteramt der S t a d t V. einberufenen öffentlichen Versammlung zur Besprechung von Angelegenheiten des K o m m u n a l v e r b a n d e s V . - S t a d t meldete sich die Anna S c h a r f zum W o r t , u m angebliche Mißstände darzulegen. Am Schluß ihrer Ausführungen wendete sie sich a n den Ratschreiber F e d e r l e i n in seiner Eigenschaft als Angestellten des K o m m u n a l verbandes, indem sie erklärte: „ U n d n u n k o m m t eine delikate Sache, nämlich die bek a n n t e Zuckerangelegenheit. Ich frage den Herrn Federlein, woher der Zucker s t a m m t , den er a n die F r a u Maier v e r k a u f t hat? W a r u m m u ß t e der Zucker n a c h t s nach Neuhaus v e r b r a c h t werden? W a r u m h a t der Herr Federlein der F r a u Maier verboten, von der Sache zu reden?" Auf den Zwischenruf des Ratschreibers: „ U n v e r s c h ä m t e s Diebsgesindel!" f u h r sie m i t erhobener Stimme f o r t : „ S i e sind ein Dieb! P f u i Teufel! Ihnen k ö n n t e ich i n s Gesicht spucken!" N a c h d e m der Gemeinderat — nicht auch der Ratschreiber selbst -— S t r a f a n t r a g wegen Beleidigung des Ratschreibers in Beziehung auf seinen Beruf gestellt hatte, wurde die Scharf vom Schöffengericht wegen öffentlicher Beleidigung im Sinne der §§ 186, 185, 196, 200 StGB, zu 100 Mark Geldstrafe hilfsweise 10 Tagen Gefängnis verurteilt; gleichzeitig wurde d e m Gemeinderat V. u n d d e m beleidigten Federlein die Befugnis zugesprochen, das Urteil nach E i n t r i t t der R e c h t s k r a f t in den O r t s b l ä t t e r n zu veröffentlichen. Das Schöffengericht stellte fest.

Fall 7

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d a ß die Angeklagte keine berechtigten Interessen h a b e wahrnehmen wollen. Sie habe nach der Auffassung der Ohrenzeugen u n d der Überzeugung des Gerichts gar keine A n t w o r t des Angegriffenen erwartet, auch nicht die W a h r n e h m u n g berechtigter Interessen als Nebenzweck im Auge gehabt, sondern l e d i g l i c h den Zweck verfolgt, die E h r e des Ratschreibers zu schädigen und ihn in seinem A m t e unmöglich zu machen. Sie h a b e n u r sich u n d ihren Vater a n dem Ratschreiber r ä c h e n wollen, da dieser die B e s t r a f u n g ihres Vaters herbeigeführt habe. Der Schutz des § 193 müsse daher versagt werden, u n d zwar auch hinsichtlich der f o r m a l e n Beleidigung, die auf die beleidigende Bemerkung des Ratschreibers erfolgt sei, die a n s i c h u n t e r U m s t ä n d e n nach § 193 S t G B , h ä t t e straflos sein können, bei der sich aber die Absicht zu beleidigen aus der F o r m der Äußerung ergebe. Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision der Angeklagten, m i t der sie ihre Freisprechung b e a n t r a g t . Sie r ü g t Verletzung der §§ 193 u n d 199 StGB, durch Nichtanwendung u n d des § 200 durch unrichtige Anwendung. Zur B e g r ü n d u n g f ü h r t die Beschwerdeführerin aus: 1. Das Gericht h a b e f ü r die Ablehnung der Anwendbarkeit des § 193 StGB, hinsichtlich des e r s t e n Teils ihrer Äußerungen, in denen die Voraussetzungen des § 186 S t G B , gefunden werden, nur die Aussagen der sie belastenden Zeugen berücksichtigt, aber die wichtigen Angaben des Zeugen Müller und ihres Vaters übersehen; die Schlußfolgerung beruhe nur auf V e r m u t u n g e n ; der Rechtssatz „ i n dubio pro r e o " sei verletzt. 2. Die Absicht, sich zu rächen, sei bei ihr höchstens N e b e n z w e c k gewesen. Das schließe aber die Anwendung des § 193 nicht aus, wie das Reichsgericht entschieden habe. Das Gericht h a b e die Begriffe „ A b s i c h t " u n d „ M o t i v " v e r k a n n t . Das Rachegefühl sei vielleicht die Veranlassung zu der Rede gewesen, den Willen einer E h r e n k r ä n k u n g des R a t schreibers habe sie aber nicht gehabt. 3. Bezüglich der l e t z t e n Äußerung sei zu Unrecht die A n wendung des § 199 unterblieben. Dasselbe gelte f ü r die Nichta n w e n d u n g des § 193; d e n n m i t i h r e r l e t z t e n Äußerung h a b e sie lediglich die Abwehr der Beleidigung des Ratschreibers bezweckt; das Schöffengericht h a b e rechtsirrtümlich t r o t z dieser Zweckrichtung der Äußerung die Absicht der Beleidigung au» der F o r m gefolgert. Das Gericht h ä t t e bei P r ü f u n g der F r a g e

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Praktische Strafrechtsfälle. I. Teil: Die Fälle

nach d e m Vorliegen der Voraussetzungen des § 193 sich auf ihren (der Angeklagten) S t a n d p u n k t stellen und prüfen müssen, ob sie ihrerseits sich der Möglichkeit bewußt war, d a ß zur E r reichung eines a n sich nicht rechtswidrigen Zweckes die W a h l minder scharfer W o r t e und Wendungen ausgereicht h ä t t e . 4. D a s Schöffengericht habe den § 200 unrichtig angewendet, indem er die Befugnis zur Veröffentlichung des Urteils dem Gemeinderat u n d dem Beleidigten zugesprochen habe, während sie nach d e m b e s t i m m t e n W o r t l a u t des § 200 nur dem B e l e i d i g t e n , also nicht auch dem amtlichen Vorgesetzten zugesprochen werden dürfe u n d andererseits Federlein selbst keinen Strafa n t r a g gestellt habe. Wie wird das Oberlandesgericht entscheiden, u n d aus welchen Gründen?

FALL 8 : Der weibliche Trunkenbold. I n der N a c h t vom 26. zum 27. Dezember 1948, kurz vor 11 Uhr, b e t r a t die ledige 39 J a h r e alte M a r i e S e i f e r t die W i r t s c h a f t zur Blume in W e i l e r . Die Seifert, eine wegen ihres Lebenswandels, insbesondere ihrer Neigung z u m T r u n k , in der ganzen U m g e b u n g ihres W o h n o r t s E l l m e n d i n g e n berüchtigte Frauensperson, h a t t e über die Feiertage in verschiedenen Ellmendinger W i r t s c h a f t e n h e r u m g e t r u n k e n u n d war, d a sie d o r t schließlich nirgends mehr etwas erhielt, a m Abend des 26. nach dem etwa 2 k m entfernten Weiler gegangen u n d h a t t e d o r t weitergezecht. Dem entsprach ihr Zustand. Der Blumenwirt J a k o b H e l d lehnte es ab, ihr noch irgend etwas zu verabreichen. Einige Gäste aber gaben ihr Schnaps zu trinken, u n d die Folge war, d a ß die Seifert alsbald völlig betrunken wurde. Inzwischen war die Polizeistunde gekommen; die übrigen Gäste verließen das Lokal, und der W i r t überlegte, was er m i t der Seifert anfangen sollte. Auf die Aufforderung, nun endlich a u c h das L o k a l zu verlassen, h a t t e er ü b e r h a u p t keine A n t w o r t bekommen, u n d er sah wohl, d a ß die Seifert in dem Zustand, in dem sie sich j e t z t befand, nicht mehr i m s t a n d e war, ohne f r e m d e Hilfe nach Ellmendingen zurückzukehren; andererseits b e f ü r c h t e t e er, durch frühere E r f a h r u n g e n gewitzigt, sie werde i h m d a s L o k a l verunreinigen. E r f ü h r t e sie deshalb aus der W i r t s c h a f t hinaus auf die Straße und ließ sie sich a m Straßenrand auf einem Stein setzen; dabei h o f f t e er — es war in jener N a c h t

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Fall 8

hart gefroren — auch auf die ernüchternde Wirkung der frischen L u f t . Diese Wirkung trat freilich nicht ein. Im Gegenteil, kaum war Held wieder in seiner Wirtschaft, so versuchte die Seifert sich zu erheben, u m weiterzugehen; die Füße gehorchten ihr jedoch nicht im mindesten, sie fiel zu Boden und blieb dort liegen. Hier fanden sie die beiden Bauernburschen Jakob L u s t i g und Heinrich B a u s c h l i c h e r . Sie erkannten sie, und da auch sie leicht angeheitert und zu irgendeinem „ G a u d i " aufgelegt waren, holten sie einen Handkarren, luden die Seifert auf und fuhren sie bis jenseits der etwa 1 km von jenem Ort zwischen Weiler und Ellmendingen verlaufenden Gemarkungsgrenze. Dort luden sie sie a b und überließen sie ihrem Schicksal. Nach Weiler zurückgekehrt, standen sie nach Dorfsitte noch einige Zeit auf der Ortsstraße herum. Dort fuhr ein Radfahrer an ihnen vorbei; sie erkannten ihn als den Goldarbeiter Konrad S t i c h s aus Ellmendingen, der nach Hause fuhr, hielten ihn an und erzählten ihm ihre Heldentat mit dem Anfügen, die Weiler Einwohner hätten keinen Anlaß, für die Ellmendinger Lumpen zu sorgen. I m Weiterfahren fand Stichs die Seifert noch an der Stelle, wo sie von Lustig und Bauschlicher abgeladen worden war; er war geneigt, sich ihrer anzunehmen, rüttelte sie auf und machte den Versuch, sie zum Weitergehen zu bringen. Allein schon nach wenigen Schritten sah er, daß er sie nur mitschleppen könnte, wenn er sein Fahrrad im Stiche ließ. Da er das nicht wollte und auch wenig Lust verspürte, sich mit der betrunkenen Weibsperson die halbe Nacht herumzuplagen, setzte er sie wieder auf einen Steinhaufen am Straßenrand hin und fuhr weiter. Als er in Ellmendingen am Hause des Bürgermeisters A n t r i t t e r vorbeifuhr, kam ihm aber dann doch der Gedanke, diesen zu verständigen. E r klopfte Antritter heraus und teilte ihm den Sachverhalt mit. Antritter ließ sofort den Polizeidiener Gabriel S c h l a f er wecken und gab ihm den Auftrag, mit einem Karren die Seifert zu holen. Schlafer versprach sich indessen von der Ausführung dieses Auftrags wenig Genuß; er dachte, die Seifert werde schon allein heimkommen, und wenn sie umkomme, so sei das schließlich auch kein Schaden für die Gemeinde, und legte sich schleunigst wieder zu Bett. Inzwischen blieb die Seifert auf dem Steinhaufen sitzen, bis in der Morgenfrühe ein Bierfuhrmann sie fand und auf sein Fuhrwerk lud. Sie gab aber nur noch schwache Lebenszeichen v o n sich und starb noch am gleichen Tage, wie die LeichenP e t t e r s , Strafrechtsfälle, 9. Auflage

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Praktische Straf rechtsfälle. I. Teil: Die Fälle

Öffnung ergab, an den Folgen der Kälte u n d des übermäßigen Alkoholgenusses. Wie ist das Verhalten der Beteiligten strafrechtlich zu würdigen? Gegen wen ist Anklage zu erheben? Gegen wen etwa d a s Verfahren einzustellen?

FALL 9 : Der gewissenlose Rechtsagent. Schreinermeister L e i m in Kaiserslautern h a t t e einen Prozeß mit K a u f m a n n R e i c h in Mannheim beim Amtsgericht Mannheim, in welchem Leim bisher von seinem in Mannheim wohnenden Schwager Karl Müller vertreten worden war. Gegenstand des Prozesses war die Rückforderung eines Darlehens von 250 Mark, das Leim dem Reich vor Jahresfrist gewährt h a t t e . Der Beklagte gab zu, das Darlehen erhalten zu haben, m a c h t e aber geltend, er habe es zurückgezahlt, jedoch vom Kläger keine Q u i t t u n g erhalten. Zum Beweis f ü r diese B e h a u p t u n g berief sich der Beklagte auf den Kläger u n d beantragte dessen Vern e h m u n g als Partei. Durch» Beweisbeschluß ordnete das Gericht gemäß § 450 ZPO. die Vernehmung des Klägers über diese vom Beklagten aufgestellte u n d vom Kläger bestrittene B e h a u p t u n g anL e i m , der sich mittlerweile erinnerte, d a ß er tatsächlich das. Darlehen zurückerhalten h a t t e u n d sich im klaren darüber war, d a ß er den Prozeß verlieren m u ß t e , wenn er die Wahrheit sagte, d. h. die Angaben des Beklagten bestätigte, begab sich zu dem A g e n t e n K l u g in Kaiserslautern, erzählte i h m den gesamten Sachverhalt u n d f r a g t e ihn u m R a t . Klug gab seiner Ansicht über den weiteren Verlauf des Prozesses' dahin Ausdruck, d a ß Leim die von ihm verlangten Angaben wahrscheinlich werde beschwören müssen. Als Leim darauf erklärte, einen solchen Eid könne er nicht leisten, erwiderte Klug, dem Leim Prozeß vollm a c h t i. S. des § 81 ZPO. erteilte h a t t e , er werde für ihn, Leim, nach Mannheim fahren und wolle die Sache so gut als möglich f ü r ihn erledigen. I m Verhandlungstermin erschien Klug, gab sich dem Richter gegenüber als Leim aus, was ohne weiteres gelang, da der Beklagte Reich in diesem Termin nicht persönlich erschienen war, sondern durch seinen Rechtsanwalt vertreten wurde, und Leim selbst bisher ja persönlich vor Gericht noch nicht erschienen w a r . Klug bestritt die Rückzahlung des Darlehens. E s wurde d a r a u f -

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Fall 9, 10

hin seine Vereidigung gemäß § 452 ZPO. angeordnet. Klug leistete den Eid. Nach Leistung des Eides schloß der Rechtsanwalt des Reich mit Klug, als dem vermeintlichen Kläger Leim, einen außergerichtlichen Vergleich, wonach Reich die Klagesumme zahlen und die Gerichtskosten tragen, im übrigen jeder Teil seine Kosten auf sich behalten sollte. Die Klagesumme wurde dem Klug, der zugestandenermaßen in diesem Augenblick gesonnen war, die Sachlage möglichst zu seinem eigenen Vorteil auszunutzen, nämlich nur 100 Mark an Leim abzuliefern, und die restlichen 150 Mark für sich zu behalten, alsbald auf dem Büro des Rechtsanwalts ausbezahlt. Hierüber stellte Klug eine Quittung aus, die er mit dem Namen Leim unterschrieb. Dem Leim teilte Klug mit, daß er mit Reich einen Vergleich geschlossen habe auf Zahlung von 100 Mark und Wettschlagung der Kosten und händigte dem ob dieses Ergebnisses hocherfreuten Leim 100 Mark aus, während er die weiteren 150 Mark, wie geplant, für sich behielt. Wie ist das Gebaren des Klug und das des Leim strafrechtlich zu beurteilen? Kann gegen Klug auf Untersagung der Berufsausübung erkannt werden?

FALL 10: Der falsche Kriminalbeamte. Ein stellenloser T e c h n i k e r , der in Geldverlegenheit war, erschien eines Tages in der "Wohnung eines Kaufmanns in Stuttgart, der, wie er wußte, sich auf einer Geschäftsreise befand. Er stellte sich der Frau des Kaufmanns als Beamter der Kriminalpolizei vor und erklärte ihr, er sei von der Staatsanwaltschaft beauftragt, in ihrer Wohnung eine Durchsuchung nach falschen Zweimarkscheinen vorzunehmen; gegen ihren Mann sei eine Anzeige wegen Falschmünzerei bei der Staatsanwaltschaft erstattet worden. Die Frau des Kaufmanns bat den „Kriminalbeamten", doch von einer Durchsuchung abzusehen und zu warten, bis ihr Mann von der Reise zurückgekehrt sei; falsches Geld befände sich nicht im Hause, ihr Mann gäbe sich mit derartigen Dingen nicht ab. Der „Kriminalbeamte" erklärte ihr aber rundweg, er sei verpflichtet, seinen Auftrag auszuführen und legte ihr zu dessen Bekräftigung eine von ihm angefertigte mit dem von ihm täuschend nachgemachten Stempel „Polizei. 2*

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Praktische Strafrechtsfälle. I. Teil: Die Fälle

direktion S t u t t g a r t " versehene Legitimationskarte vor. D a r a u f hin ließ ihn die F r a u gewähren. E r durchsuchte die W o h n u n g u n d verlangte schließlich u n t e r der Drohung, er müsse sie andernfalls verhaften, d a ß die F r a u i h m den verschlossenen Schreibtisch ihres Mannes öffne, da sich in ihm belastende Schriftstücke befinden könnten. I n ihrer Angst g a b sie dem „ K r i m i n a l b e a m t e n " den Schlüssel zu dem Schreibtisch. Bei der Durchsuchung desselben k a m ihm ein Sparkassenbuch in die H ä n d e , das er u n b e m e r k t an sich n a h m u n d ebenso u n b e m e r k t in seiner Rocktasche verschwinden ließ. Bald darauf stellte er die Durchsuchung ein u n d verabschiedete sich von der F r a u mit dem Bemerken, sie solle beruhigt sein, er habe nichts Belastendes gegen ihren Mann vorgefunden. Am nächsten Vormittage weihte er einen F r e u n d in das Geschehene ein u n d b a t ihn u n t e r Versprechen einer guten Belohnung, von dem Sparkassenguthaben, das sich inhaltlich des Sparkassenbuchs auf 500 Mark belief, 300 Mark auf der Sparkasse zu erheben. Der F r e u n d war bereitwilligst d a m i t einverstanden u n d begab sich auf die Sparkasse, wo ihm auf Vorlage des Sparkassenbuchs der verlangte Betrag anstandslos von d e m Kassenbeamten ausbezahlt wurde. Die 300 Mark händigte er gleich darauf m i t dem Sparkassenbuch, in welchem der erw ä h n t e Betrag abgeschrieben war, dem Techniker in seiner W o h n u n g aus. Dieser übersandte das Sparkassenbuch noch am selben Tage durch die Post an die K a u f m a n n s f r a u mit einem Briefe, den er m i t ,,der Kriminalbeamte von Gestern" unterzeichnete u n d in welchem er sich f ü r die i h m in seiner bedrängten Lage, wenn auch ungewollt, gewordene U n t e r s t ü t z u n g aufs höflichste bedankte. Dem Freunde g a b der Techniker f ü r seine Tätigkeit in der Sache 5 Zehnmarkscheine, die er in dessen Gegenwart von dem Gelde n a h m , das dieser auf der Sparkasse abgehoben h a t t e . Wie ist das Verhalten des Technikers u n d seines Freundes strafrechtlich zu beurteilen?

FALL 11: Die unehelichen Kinder der Luise Baumeister. Die F a b r i k a r b e i t e r i n Luise B a u m e i s t e r von Neckarau h a t t e in ledigem S t a n d e 2 Kinder geboren, Eugen a m 19. J a n u a r 1938 und Wilhelm a m 26. J a n u a r 1941, von denen der erstere von dem ledigen Taglöhner Albert M ü l l e r , Wilhelm von dem ver-

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heirateten Metzgermeister Gustav Z i e r , bei dem die Baumeister in Dienst gestanden h a t t e , erzeugt worden war. Als die Baumeister im J a h r e 1949 sich m i t dem sehr vermögenden L a n d w i r t Peter A r b e r in Neckarau verlobte, erkundigte sie sich gelegentlich der Aufgebotsverhandlungen bei dem Standesbeamten in Neckarau, ob nicht zugleich mit der Eheschließung die Anerkennung der von ihr geborenen Kinder durch ihren Bräutigam erfolgen könne u n d gab auf die Frage, ob Arber auch der Vater der Kinder sei, wissentlich u n w a h r an, d a ß dies der Fall sei. Die Baumeister war sich dabei bewußt, d a ß eine solche Anerkennungserklärung von rechtlicher Wirksamkeit sei, und ihre Absicht ging dahin, d a ß ihre Kinder zu ihrem E h e m a n n in erb- u n d vermögensrechtliche Beziehungen t r e t e n sollten. Vom Standesbeamten wurde auf Grund dieser Angaben eine Anerk6nnungserklärung vorbereitet u n d vor der Eheschließung von Arber, dem die Baumeister mitgeteilt h a t t e , der Standesbeamte habe gesagt, die Anerkennungserklärung sei möglich, auch wenn er nicht der tatsächliche Vater der K i n d e r sei, unterschrieben, obwohl i h m beim Vorlesen aufgefallen war, d a ß er die Kinder hiermit als die seinigen anerkenne. Gleichzeitig beantragte Arber, diese Anerkennung im Geburtenbuch einzutragen. Das Vaterschaftsanerkenntnis wurde d a r a u f h i n in dem Geburtenbuch von dem Standesbeamten vermerkt. H a b e n sich die Eheleute Arber durch dieses Verhalten s t r a f b a r gemacht?

FALL 12: Die Reue des meineidigen Zeugen. A b e r l e ist beim Amtsgericht auf Schadenersatz verklagt, weil er a m Nachmittage des 4. April 1949 in Karlsruhe eine wertvolle, seinem N a c h b a r n B a u m a n n gehörige K a t z e totgeschossen h a b e n soll. E r bestreitet der W a h r h e i t zuwider die T ö t u n g der Katze u n d b e h a u p t e t , a m 4. April n a c h m i t t a g s in Heidelberg gewesen zu sein. Zum Beweise hierfür b e r u f t er sich auf seinen F r e u n d Dieterle. In Wirklichkeit ist Aberle nicht a m 4., sondern a m 3. April m i t Dieterle in Heidelberg zusammengetroffen. E r h a t aber m i t Dieterle, den er durch Zureden zur Zeugnisabgabe bestimmte, über das Zusammentreffen lange gesprochen u n d g l a u b t , ihm s c h l i e ß l i c h d i e i r r i g e M e i n u n g b e i g e b r a c h t zu h a b e n , d a ß das Zusammentreffen in Heidelberg in der T a t erst a m 4. April

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Praktische Strafrechtsfälle. I. Teil: Die Fälle

s t a t t g e f u n d e n habe. Dieterle weiß dagegen ganz genau, d a ß er a m 3. u n d nicht a m 4. April in Heidelberg gewesen ist, er l ä ß t a b e r den Aberle auf seinem Glauben u n d gibt vor dem Amtsgericht u n t e r E i d w i s s e n t l i c h d e r W a h r h e i t zuwider a n , er sei a m N a c h m i t t a g des 4. April m i t Aberle in Heidelberg zusammengewesen. Dem Amtsrichter erscheinen Dieterles Angaben als glaubwürdig u n d zuverlässig. E r ist deshalb entschlossen, die Klage des B a u m a n n abzuweisen. Seiner Ü b u n g entsprechend verkündet er aber nicht sofort das Urteil, sondern setzt den Termin zur V e r k ü n d u n g auf eine Woche hinaus. Dieterle b e k o m m t bald nach seiner Vernehmung Gewissensbisse, begibt sich a m gleichen Tage nochmals zum Amtsrichter u n d widerruft seine unwahren Angaben. 1. Wie ist das Verhalten des A b e r l e , 2. wie ist das Verhalten des D i e t e r l e strafrechtlich zu beurteilen? 3. Wie wäre zu entscheiden, wenn Dieterle seine unwahren Angaben zunächst unvereidigt, u n d d a n n bei der in einem späteren Termin gemäß § 391 ZPO. angeordneten nachträglichen Beeidigung wiederholt hätte? 4. Wie wäre zu entscheiden, wenn Dieterle nicht wissentlich falsch geschworen h ä t t e , sondern infolge eines durch das Zureden des Aberle hervorgerufenen Irrtums?

FALL 13: Ein folgenschwerer Einfall. In einem kleinen Häuschen unweit einer S t a d t wohnte ein alter sehr vermögender S o n d e r l i n g , der keinerlei Verkehr unterhielt, keine Verwandten h a t t e u n d sein Hauswesen ohne jede Hilfe selbst versah. E r gönnte sich nichts, lief in der schäbigsten Kleidung u m h e r und war in der ganzen Umgebung als großer G e i z h a l s geradezu v e r h a ß t , weil er trotz seines Reicht u m s jede U n t e r s t ü t z u n g , um die er von wohltätigen Vereinen angegangen wurde, u n d selbst jegliches Almosen an Arme immer a u f s schroffste ablehnte. Besonders erbost auf ihn war der Schreinermeister T h u g u t , ein in der Armenpflege eifrigst tätiger Mann. U m dem Geizhals einen Streich zu spielen, k a m T h u g u t im F r ü h j a h r 1949 auf folgenden allerdings folgenschweren Einfall: E r erzählte dem August K ü h n u n d dem Wilhelm F r e c h , zwei ihm als verwegen b e k a n n t e n vorbestraften Gelegenheits-

Fall 13

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arbeitern, der Sonderling, dessen Lebensweise u n d Gewohnheiten diese k a n n t e n , habe in seiner W o h n u n g im Schreibtisch einen sehr wertvollen Brillantschmuck, den m a n dem alten Geizkragen a b n e h m e n u n d verwerten könne. Sie sollten sich in seine Wohn u n g begeben und von ihm u n t e r Vorhalten eines Revolvers die Öffnung des Schreibtisches und die Herausgabe des Schmukkes verlangen. Einen Revolver werde er ihnen zur Verfügung stellen. Von dem Erlöse des Schmuckes würde jeder von ihnen eine schöne Belohnung erhalten. Den Rest werde er a n Arme u n d Bedürftige verteilen. So k ä m e endlich einmal wenigstens ein kleiner Teil des Vermögens des Geizhalses unter die Leute. In Wirklichkeit war es aber dem T h u g u t , was er den beiden Gelegenheitsarbeitern verheimlichte, nur d a r u m zu t u n , dem Geizhals einen großen Schrecken einzujagen, in der Hoffnung, so auf ihn einen bessernden Einfluß auszuüben. Die Behauptung, der Sonderling habe in seinem Schreibtisch einen wertvollen Brillantschmuck, h a t t e er wider besseres Wissen aufgestellt, u n d zwar deshalb, weil er sich im klaren darüber war, d a ß die beiden Gelegenheitsarbeiter an die Ausführung seines Planes n u r d a n n gehen würden, wenn ihnen ein erheblicher Vermögensvorteil sicher sei. T h u g u t n a h m dabei an, er werde sich mit d e n beiden schon auseinandersetzen, wenn sie unverrichteter Dinge zu ihm zurückkämen. K ü h n u n d Frech erklärten sich u n t e r der Bedingung einer g u t e n E n t l o h n u n g zur A u s f ü h r u n g des Planes bereit. T h u g u t h ä n d i g t e dem K ü h n einen Revolver aus, der, was K ü h n u n d Frech wußten, nicht geladen war. Die beiden begaben sich darauf nach dem Hause des Sonderlings. Unterwegs besprachen sie noch einmal die zu vollbringende T a t , u n d K ü h n erklärte dem sichtlich etwas bedenklichen Frech, er solle nur beruhigt sein, er werde den Geizkragen schon im rechten Augenblicke a m Halse kriegen u n d i h m den Revolver vor das Gesicht halten. In der W o h n u n g des Sonderlings verlangte K ü h n von ihm die Herausgabe des Schmuckes. Als dieser in großen Ängsten ihnen erklärte, er besitze ü b e r h a u p t keinen Brillantschmuck, forderte K ü h n ihn in drohender H a l t u n g auf, den Schreibtisch zu öffnen. Der Sonderling t a t dies auch und stellte den beiden anheim, den Schreibtisch zu durchsuchen. Als K ü h n bei der Durchsuchung den Schmuck nicht vorfand, erfaßte er m i t der linken H a n d den Sonderling mit aller K r a f t a m Kragen, m i t der rechten H a n d zog er den Revolver aus der Tasche u n d hielt ihn d e m J a m m e r n d e n u n d sich Windenden mit den W o r t e n

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Praktische Strafrechtsfälle. I. Teil: Die Fälle

vor die Stirne: „ D e n Schmuck heraus, oder Sie sind eine Leiche." K a u m waren diese W o r t e gesprochen, da fiel der Sonderling u m . Ein Herzschlag h a t t e seinem Leben j ä h ein E n d e bereitet. K ü h n und Frech m a c h t e n a n dem Daliegenden Wiederbelebungsversuche. Sie waren aber vergeblich. Beide h a t t e n keinen Zweifel, d a ß sie einen Toten vor sich h a t t e n . Frech, der bei dem ganzen Vorfalle kein W o r t gesprochen, sondern lediglich u n t ä t i g dabeigestanden h a t t e , war über das Geschehnis aufs äußerste bestürzt u n d verließ trotz des Widerspruchs des K ü h n schleunigst das H a u s , während K ü h n sich über die Leiche hermachte, die Taschen des Anzugs durchsuchte und sich dabei Uhr und K e t t e sowie die Geldtasche des Toten, in der sich nur wenige Mark befanden, aneignete. K ü h n beschloß d a n n , das H a u s in B r a n d zu setzen, d a m i t die Leiche verbrenne und d a d u r c h die Aufklärung der T a t erschwert werde. Zu diesem Zwecke legte er an die Gardinen eines Fensters des Zimmers, in dem er sich befand, Feuer m i t der Wirkung, d a ß diese sofort v e r b r a n n t e n u n d auch die hölzerne Umkleidung der Fensternische zu glimmen begann. E r überlegte sich n u n aber doch das Sinnlose einer solchen Tat, holte schleunigst in der Küche einen Eimer Wasser u n d b r a c h t e alsbald das Feuer zum Erlöschen. Als einige Stunden später b e k a n n t wurde, d a ß der Sonderling t o t in seiner W o h n u n g aufgefunden worden sei, begab sich T h u g u t sofort auf die S t a a t s a n w a l t s c h a f t und setzte sie von dem Geschehenen, soweit er dazu in der Lage war, in Kenntnis. Die Kriminalpolizei n a h m sofort die Verfolgung der T ä t e r auf u n d f a n d K ü h n a m gleichen Abend auf dem Wege zu einem Freunde, zu dem er Uhr u n d K e t t e zur A u f b e w a h r u n g bringen wollte. Bei der F e s t n a h m e erschoß K ü h n , der sich mit dem dem Sonderling abgenommenen Geld nach der T a t Munition f ü r den von T h u g u t erhaltenen Revolver g e k a u f t h a t t e , den Kriminalsekretär und e n t k a m . 1. Welche s t r a f b a r e n H a n d l u n g e n liegen vor? 2. Wie wäre der Fall strafrechtlich zu beurteilen, wenn T h u g u t noch vor Begehung der T a t zu K ü h n u n d Frech gegangen wäre und sie ernstlich h ä t t e bestimmen wollen, von der Ausführung des besprochenen Planes abzustehen, K ü h n u n d Frech aber t r o t z d e m die T a t v e r ü b t h ä t t e n ? 3. K a n n gegen K ü h n die Sicherungsverwahrung angeordnet werden?

Fall 14

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Aus seinem Vorleben ist festgestellt, d a ß er in früheren J a h r e n wiederholt Freiheitsstrafen wegen Diebstahls bzw. Rückfalldiebstahls erlitten h a t , u n d zwar im J a h r e 1940 zwei Gefängnisstrafen von 4 bzw. 5 Monaten, im J a h r e 1941 eine solche von 6 Monaten u n d im Juli 1942 eine Gefängnisstrafe von 2 J a h ren. Diese letzte Strafe h a t K ü h n nicht v e r b ü ß t ; er ging d a m a l s nach Verkündung des Urteils, das durch ..seinen u n d des Staatsanwalts Verzicht auf Rechtsmittel sofort rechtskräftig geworden war, flüchtig und hielt sich verborgen. 4. Wie wäre die T a t des K ü h n strafrechtlich zu beurteilen, wenn er den Sonderling, u m ihn zu berauben, erschossen u n d i h m d a n n Uhr u n d Geldtasche abgenommen hätte?

FALL 14: Die Butzenscheibe des alten Rittersaales. I n einem schon lange in bäuerliches E i g e n t u m übergegangenen alten Schlosse befindet sich ein seiner Aussicht wegen von Fremden häufig besuchter Rittersaal, in dem nach der Chronik in alten Zeiten die früheren Herren mächtige' Zechgelage abgehalten haben. Auf einer Butzenscheibe s t a n d mit D i a m a n t eingeritzt: „ A m 17. Marzi h a t das Trinken angehebt u n d bis St. Vinzenzitag gedauert u n d jeden Tag an Rausch g e h a b t . " Eines Tages fehlte das Scheibchen. Ein B e s u c h e r h a t t e es aus der Bleifassung gestohlen. Der S o h n F r i t z des Eigentümers, welcher im A u f t r a g des V a t e r s K a r l Z o p f die F r e m d e n gegen ein i h m verbleibendes Trinkgeld h e r u m f ü h r t e , setzte m i t Wissen des Vaters eine neue Scheibe ein, auf welche er selbst die wohlb e k a n n t e Inschrift einkratzte. I n der Folge spielte sich nun, als das Sammeln von Altertümern immer mehr u m sich griff, mehrfach der gleiche Vorgang a b : Fritz las die Inschrift vor, der Besucher erklärte, er wolle die Aussicht länger genießen, er komme d a n n schon allein herunter, der Führer brauche nicht zu bleiben; dabei wurde ein auffallend großes Trinkgeld verabreicht u n d dieses d a n n noch, nachdem Fritz zunächst geblieben war, endlich aber einem neuen Vorwande nachgab u n d sich wegschicken ließ, erhöht. Der Besucher b e n ü t z t e n u n rasch die Abwesenheit des F ü h r e r s u n d eignete sich die Scheibe m i t der Inschrift an. Fritz setzte d a n n regelmäßig wieder eine neue von ihm angefertigte u n d m i t der fraglichen Inschrift versehene Glasscheibe in die Bleifassung ein.

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Praktische Strafrechtsfälle. I. Teil: Die Fälle

Eines Tages wurde von einem Fremden die Fälschung entdeckt u n d die vorläufige F e s t n a h m e des Fritz veranlaßt. Karl Zopf, der genau kannte, was geschehen war, eilte dem Fremden nach und s t a t t e t e ihm die Trinkgelder zurück. Auf sein inständiges B i t t e n versprach der Fremde, er werde die Anzeige bei der Polizei zurücknehmen u n d d o r t erklären, d a ß er sich nicht mehr betrogen fühle, da er das Trinkgeld zurücke r s t a t t e t bekommen u n d nachträglich die Überzeugung gewonnen habe, d a ß die fragliche Inschrift doch echt sei. Nach Hause zurückgekehrt k a m Zopf, der mittlerweile Zweifel bekommen h a t t e , ob der F r e m d e auch tatsächlich sein Versprechen, die fragliche E r k l ä r u n g bei der Polizei abzugeben, einhalten werde, der Gedanke, die E r k l ä r u n g des F r e m d e n niederzuschreiben u n d dieses Schriftstück d a n n durch einen R e c h t s a n w a l t der S t a a t s a n w a l t s c h a f t vorlegen zu lassen. Da er jedoch aus begreiflichen Gründen Bedenken h a t t e , mit eigener H a n d die fragliche E r k l ä r u n g abzufassen, w a n d t e er sich mit einem diesbezüglichen Ansinnen an seine Frau. Diese begründete ihre zunächst ablehnende H a l t u n g m i t der Bemerkung, sie sei froh, d a ß „ d e r Schwindel endlich a u f h ö r e " ; jedenfalls aber wolle sie m i t der ganzen Angelegenheit, die ihr j a immer zuwider gewesen sei, nichts zu t u n haben. Schließlich f a n d sie sich aber doch bereit, der B i t t e ihres Mannes zu willfahren, schrieb die fragliche E r k l ä r u n g des „ F r e m d e n " m i t dem oben wiedergegebenen I n h a l t nieder u n d unterzeichnete das Schriftstück mit einem erfundenen Namen. Karl Zopf begab sich n u n m e h r unverzüglich mit diesem Schreiben zu Rechtsanwalt Müller u n d hinterließ, da dieser verreist war, auf dessen Büro Vollmacht u n d die U r k u n d e m i t der Bitte, die letztere sofort der S t a a t s a n w a l t s c h a f t zu übergeben, über die in Frage stehende Angelegenheit aber, von der er, der Vater, selbst nicht genug wisse, sich bei dem im Gefängnis befindlichen Sohn zuvor genauer zu informieren. Die Bescheinigung wurde dem Rechtsanwalt zwar bei seiner R ü c k k e h r übergeben, aber noch vor der Vorlage an den Staatsa n w a l t beschlagnahmt, weil die Fälschung auf eine hier nicht interessierende Weise b e k a n n t geworden war. Wie ist die Handlung, a) der Besucher, welche die Scheibe mit der Inschrift wegnahmen, b) des Sohnes Fritz, c) des Vaters Zopf, d) der Mutter Zopf strafrechtlich zu beurteilen?

Fall 15, 16

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FALL 15: Der unehrliche Taglöhner. A. Der Taglöhner J a k o b H u r t i g empfing bei der Auszahlung seines Lohnes vom Unternehmer M ü n c h s t a t t eines Zehnmarkscheines aus Versehen des Münch (infolge einer Verwechslung) •einen Zwanzigmarkschein. Am Abend des gleichen Tages merkte H u r t i g den I r r t u m , als er den Schein in zwei Zehnmarkscheine wechseln ließ. Am andern Tag, als Münch ihm vorhielt, er habe 10 Mark zuviel erhalten, gab Hurtig dies zu, versprach die 10 Mark baldigst zurückzugeben, hielt aber sein Versprechen nicht, sondern verbrauchte das gesamte Geld für Anschaffungen. Welcher S t r a f t a t h a t sich H u r t i g schuldig gemacht? B. Wie wäre der Fall zu beurteilen, I. wenn Hurtig, n a c h d e m er den Schein gewechselt hat, dem Münch gegenüber in Abrede gestellt hätte, einen Zwanzigmarkschein erhalten zu haben, und sich zum Beweise dafür auf seinen Arbeitskameraden Müller als Zeugen berufen und schließlich erreicht hätte, daß Münch seinen Angaben Glauben schenkte? II. wenn das Bestreiten Hurtigs erfolgt wäre, b e v o r der Schein gewechselt war? I I I . wenn der Sachverhalt folgender ist: Münch hat dem völlig vermögenslosen H u r t i g s t a t t der in Wirklichkeit geschuldeten 10 Mark 20 Mark ausbezahlt in der Meinung, die Lohnforderung des H u r t i g betrage 20 Mark, weil er übersehen hat, daß H u r t i g im Laufe der Woche 10 Mark Vorschuß erhalten hatte. Obwohl Hurtig den I r r t u m des Münch sofort bemerkt, nimmt er die 20 Mark, geht ins Wirtshaus und verzecht dort das gesamte Geld, damit — wie er seinen Kameraden gegenüber erklärt — Münch nichts mehr von ihm zurückfordern könne.

FALL 16: Die Zigeunerin Veronika Birkenfelder. Die Zigeunerin Veronika B i r k e n f e l d e r hat, nachdem sie sich schon früher wiederholt in gleicher Weise vergangen hatte, ohne jedoch zur Verantwortung gezogen worden zu sein, die

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Praktische Strafrechtsfälle. I. Teil: Die Fälle

E h e f r a u M a i e r in Karlsruhe durch das Versprechen, sie werde durch Anwendung von S y m p a t h i e m i t t e l n u n d durch Beten den frühzeitigen Tod des E h e m a n n e s Maier herbeiführen, zur H i n gabe von 100 Mark bestimmt. Nach E m p f a n g des Geldes h a t sie auch in Gegenwart der Frau Maier, scheinbar zur Erreichung besagten Zwecks, gebetet und verschiedenartige sympathische Mittel gebraucht. Hierbei war sie sich aber, wie schon von vornherein, wohl bewußt, d a ß ihre H a n d l u n g e n vollständig zwecklos und nicht geeignet waren, den von F r a u Maier gewünschten Erfolg herbeizuführen. Frau Maier h a t das Geld lediglich deshalb hingegeben, weil sie der Versicherung der Zigeunerin, sie sei willens u n d imstande, durch die angegebenen Mittel das f r ü h zeitige Ableben des E h e m a n n e s zu bewirken, Glauben schenkte. Dieser Sachverhalt k o m m t der S t a a t s a n w a l t s c h a f t Karlsruhe zur Kenntnis. Wie wird ihn der S t a a t s a n w a l t strafrechtlich wür digen ?

FALL 17: Das unterschlagene Fahrrad. Ein B ä c k e r lieh einem ihm befreundeten M e c h a n i k e r auf mehrere Wochen ein F a h r r a d . Als der Bäcker sein R a d von dem Mechaniker zurückverlangte, erklärte i h m dieser, das Rad sei i h m aus der E i n f a h r t des Hauses, in dem er wohnte, in einem unbewachten Augenblick gestohlen worden. Tatsächlich h a t t e er aber damals das R a d noch in seinem Besitz und machte nur deshalb die falschen Angaben, weil er beabsichtigte, das R a d d e m n ä c h s t zu verkaufen. Der Bäcker g a b sich zunächst mit diesen Angaben des Mechanikers zufrieden, fand sich m i t dem Verlust seines Fahrrades a b u n d beschloß, gegen seinen Freund nichts weiter zu u n t e r n e h m e n . In der Folgezeit b r a c h t e der Bäcker aber in E r f a h r u n g , d a ß der Mechaniker größere, m i t seinen Vermögensverhältnissen nicht im Einklang stehende Geldausgaben machte. Der Bäcker schöpfte daher Verdacht, d a ß die früheren Angaben seines Freundes, das R a d sei ihm gestohlen worden, auf Unwahrheit beruhten und e r s t a t t e t e daher gegen den Mechaniker Anzeige bei der S t a a t s a n w a l t s c h a f t wegen Unterschlagung. I m Laufe des Verfahrens g a b der Mechaniker, schließlich in die Enge getrieben, wahrheitsgemäß an, er h a b e das F a h r r a d , weil er in Geld verlegen-

Fall 17

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heit gewesen sei, verkauft, weigerte sich aber, den Namen des Käufers anzugeben. Auf erhobene Anklage verurteilte ihn das Gericht wegen Unterschlagung zu einer Gefängnisstrafe. Als der Mechaniker die Strafe bereits verbüßt hatte, sah der Bäcker eines Tages einen ihm unbekannten Mann auf seinem Rade, das er an einem besonderen Kennzeichen als das seine sofort erkannte, an ihm vorbeifahren. Er hielt ihn an, stellte seinen Namen fest — es war ein S c h n e i d e r — und erfuhr von ihm, daß er das Fahrrad von dem Mechaniker gekauft und dieser ihm beim Kaufabschluß auf Befragen vorgespiegelt hatte, er habe das Rad vor einem Jahre bei dem Fahrradhändler A gekauft. Der Schneider versicherte dem Bäcker wahrheitsgemäß, daß er das Rad, für das er dem Mechaniker einen für die damaligen Verhältnisse und den Zustand des Rades durchaus angemessenen Preis bezahlt hatte, niemals gekauft hätte, wenn er gewußt oder auch nur geahnt hätte, daß es unterschlagen war. Der Schneider machte dem Bäcker nunmehr den Vorschlag, mit ihm sofort auf die Kriminalpolizei zu gehen, bei der er Anzeige gegen den Mechaniker wegen Betrugs erstatten werde. Beide begaben sich auf die Kriminalpolizei. Die Anzeige wurde aufgenommen und der Mechaniker sofort herbeigeholt. Er bestätigte die Angaben des Schneiders als der Wahrheit entsprechend. Das Verlangen des Bäckers, ihm sein Fahrrad zurückzugeben, lehnte der Schneider zunächst mit der Begründung ab, er habe das Rad bezahlt und gebe es nur heraus, wenn die zuständige Behörde dies anordne. Der Kriminalbeamte legte nunmehr dem Schneider nahe, mit der Ausfolgung des Rades doch einverstanden zu sein, da die Behörde s. E. dessen Rückgabe sonst anordnen werde. Als schließlich der Mechaniker dem Schneider unter der Versicherung, er werde ihn schadlos halten, zuredete, er solle dem Bäcker sein Rad doch ausfolgen, händigte es der Schneider ihm aus. Der Kriminalbeamte legte dann unter Schilderung obigen Sachverhalts der Staatsanwaltschaft Anzeige gegen den Mechaniker wegen Betrugs, begangen zum Nachteil des Schneiders, vor. Der zuständige Amtsanwalt zerbricht sich nun den Kopf, ob er den Mechaniker wegen Betrugs z. N. des Schneiders oder wegen Betrugs z. N. des Bäckers oder unter irgendeinem sonstigen rechtlichen Gesichtspunkte anklagen oder ob er das Verfahren einstellen soll. Wie wird der Amtsanwalt entscheiden?

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Praktische Strafrechtsfälle. I. Teil: Die Fälle

F A L L 18: Die rachsüchtige Anzeigerin. Bei der Staatsanwaltschaft Karlsruhe kam am 19. Dezember 1948 folgende Anzeige ein: „An Staatsanwaltschaft Karlsruhe. Im September hat der verheiratete Schlosser Robert H a m m e t t e r im Winter'schen Biergarten vor vielen Leuten und darunter Kindern gesagt: „Unsere heilige Marie ist eine Dirne." Als Zeuge kann vernommen werden der Metalldreher Hermann L ü c k e r t . Ich stelle daher den Antrag auf Bestrafung. Sollte es nicht zur Annahme kommen, so werde ich den Zeitungen diesen Artikel einsenden, dann wird es wohl helfen. Hochachtungsvoll Hermann Lückert." Die angestellten Erhebungen ergaben, daß der angezeigte Vorfall nicht auf Wahrheit beruhte, und daß die Anzeige von einer gewissen Frau M ü l l e r auf Bitten der mit Hammetter verfeindeten Frau Maria H o l t z geschrieben worden war. Frau Müller gab auf Einvernahme nicht widerlegbar an, sie habe die Mitteilung für richtig gehalten und habe auf Anraten der Frau Holtz die Anzeige nur deshalb mit dem Namen des angeblichen Zeugen unterschrieben, um den „Mißhelligkeiten" aus dem Wege zu gehen, die mit einer polizeilichen Vernehmung verbunden seien. Jedenfalls habe sie nicht gewußt, daß es strafbar sei, eine wahre Anzeige mit dem Namen einer anderen Person zu unterzeichnen. Gegenüber der Beschuldigung der Beamtennötigung wendete Frau Müller ein, sie fühle sich auch in dieser Beziehung unschuldig, da ja das Verlangen nach Bestrafung des Hammetter berechtigt gewesen sei. Ein Hermann Lückert existiert nicht. Der von Frau Holtz benannte Zeuge heißt Erwin Lückert und war von Frau Müller aus Versehen falsch bezeichnet worden. 1. Welche strafbaren Handlungen liegen vor? 2. Wäre Hammetter strafbar, wenn die Beschuldigung auf Wahrheit beruhte?

Fall 18, 19

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FALL 19: Der Schiffer Alois Weltz. Der jetzt 52jährige Alois W e l t z von Mannheim, der den Beruf eines Schiffers erlernt h a t t e , in späteren J a h r e n sich aber in der H a u p t s a c h e als Gelegenheitsarbeiter betätigte, zog, nachdem seine Frau nach 10 jähriger E h e gestorben war, im J a h r e 193fr zu der Witwe D i lg, mit der er schon während der langen Leidenszeit seiner verstorbenen Frau geschlechtsvertrauliche Beziehungen unterhalten h a t t e . Bei Weltz befand sich, als er 1936 zu der Witwe Dilg zog, seine vierjährige Tochter E r n a , die seine verstorbene Frau zwar in der E h e geboren h a t t e , deren Erzeuger aber ein Dritter gewesen war. Weltz, der hiervon nichts wußte, h a t t e E r n a stets als seine leibliche Tochter angesehen. Die Witwe Dilg besaß 1936 zwei eheliche Kinder, die dreijährige Tochter F r i e d a und den zweijährigen Sohn M a x . Weltz lebte zunächst mit der Witwe Dilg in wilder E h e und heiratete sie erst 1938. E s entwickelte sich d a n n ein recht harmonisches Familienleben. Die drei Kinder E r n a , F r i e d a u n d M a x hielten Weltz f ü r ihren Vater und n a n n t e n ihn auch so. Weltz, der sich auch als Vater der Kinder Frieda u n d Max fühlte, leitete in Gemeinschaft mit seiner Frau die Erziehung der drei Kinder und sorgte in selbstlosester Weise auch materiell für sie, obwohl f ü r die Kinder Max u n d Frieda sofort nach dem Tode ihres Vaters, des Schreinermeisters Dilg, ein Vormund bestellt worden war. Mitte 1947 s t a r b F r a u W e l t z , verw. Dilg, an einem schweren Magenleiden. Weltz lebte n u n zusammen mit den drei Kindern allein weiter; die Tochter E r n a versah n o t d ü r f t i g den H a u s h a l t . Infolge des engen Zusammenlebens (die Wohnungsverhältnisse waren die denkbar schlechtesten) sowie des Fehlens jeder geschlechtlichen Betätigung wurden bei Weltz, der in früheren J a h r e n ein schwerer Alkoholiker gewesen war, sich aber, solange er mit der Witwe Dilg zusammenlebte, in dieser Hinsicht gut geführt h a t t e , andere als väterliche Gefühle gegenüber seinen Töchtern wach. Als er eines Abends, im H e r b s t 1947, a n g e t r u n ken nach Hause kam, benutzte er die Abwesenheit der Kinder Frieda u n d Max, die die Herbstferien bei Verwandten ihrer verstorbenen Mutter verbrachten, dazu, sich der nunmehr 15jährigen Tochter E r n a in unsittlicher Weise zu nähern. E s k a m dabe ischließlich, trotz verzweifelter Gegenwehr seitens E r n a ,

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Praktische Strafrechtsfälle. I. Teil: Die Fälle

zum Geschlechtsverkehr. E r n a verließ sofort das Haus, ging zu Verwandten, ohne diesen etwas von dem Geschehenen zu erzählen u n d n a h m eine Stelle als Lehrmädchen bei einer Modistin an. Sie m u ß t e jedoch diese Tätigkeit nach einigen Monaten wieder aufgeben, d a der Vorfall m i t dem Vater nicht ohne Folgen blieb. E r n a war schwanger geworden. Sie fand n u n m e h r U n t e r k u n f t bei einer Freundin. Schon bald n a c h d e m E r n a das H a u s verlassen h a t t e , m a c h t e sich Weltz, der n u n immer mehr in sein altes Laster, die T r u n k sucht, verfiel, an das 14jährige Kind F r i e d a , das er, wenn er a b e n d s a n g e t r u n k e n nach Hause k a m , verschiedentlich unsittlich berührte, u n d mit dem er auch sonstige, den Beischlaf nicht einschließende, unzüchtige Handlungen i. S. des Gesetzes vornahm. Frieda, die durch schlechten U m g a n g in sittlicher Beziehung schon sehr verdorben war, u n d deren schlechte I n s t i n k t e durch d a s Treiben des Vaters erst recht geweckt wurden, klärte ihren Bruder M a x , der mittlerweile auch schon 13 J a h r alt geworden war, in sexueller Beziehung auf u n d v e r f ü h r t e ihn zu ähnlichen Handlungen, wie sie der Vater mit ihr vorgenommen h a t t e . Von Nachbarsleuten, denen das Leben des Weltz schon lange verdächtig vorkam, wurde bei der S t a a t s a n w a l t s c h a f t Mannheim eine a n o n y m e Anzeige e r s t a t t e t , in der Weltz bezichtigt wurde, sich a n seinen Kindern unsittlich vergangen zu haben. Weltz, der alsbald v e r h a f t e t wurde, u n d auch die Kinder gaben den oben geschilderten Sachverhalt in vollem Umfange zu. Bei den weiteren Erhebungen wurden bei Weltz eine Menge unzüchtiger Abbildungen vorgefunden, die er zugegebenermaßen zahlreichen Kindern gezeigt u n d von denen er einige einer Freundin der Frieda, einer gewissen L u i s e K e t t e r e r , geschenkt, später aber wieder zurückerhalten h a t t e . Luise Ketterer, ein körperlich sehr s t a r k entwickeltes, in geschlechtlichen Dingen aber noch gänzlich unerfahrenes 13jähriges Mädchen, das aus der N a c h b a r s c h a f t s t a m m t e u n d öfters zu Weltz in die W o h n u n g gekommen war, b e k u n d e t e g l a u b h a f t , d a ß Weltz sie bei einem gelegentlichen Besuch durch Geschenke zum Beischlaf gebracht h a t t e . Bezüglich dieses Falles g a b Weltz an, er habe die K e t t e r e r f ü r mindestens 15 J a h r e gehalten. I m übrigen weist Weltz darauf hin, d a ß er, was auch durch die diesbezüglichen E r h e b u n gen bestätigt wurde, vor vielen J a h r e n wegen T r u n k s u c h t entm ü n d i g t worden sei, u n d d a ß er die inkriminierten Handlungen

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Fail 19

jeweils in der Trunkenheit begangen h a b e u n d sich deshalb a n Einzelheiten nicht mehr erinnern könne. K u r z vor Abschluß der Voruntersuchung, die mehrere Monate d a u e r t e , da Weltz zur B e g u t a c h t u n g seines Geisteszustandes in eine psychiatrische Klink eingeliefert worden war, s t a r b die oben erwähnte Tochter E r n a bei der Geburt des von Weltz erzeugten Kindes. Schließlich k a m infolge einer Anzeige zur Kenntnis der Staatsanwaltschaft, d a ß Weltz auch auf g l e i c h g e s c h l e c h t l i c h e m G e b i e t e ein ausschweifendes Leben g e f ü h r t h a t . I m einzelnen ergaben die Nachforschungen in dieser Beziehung folgendes: Weltz, der zugegebenermaßen schon in den J a h r e n 1940—1942 m i t verschiedenen Männern (drei konnten noch namentlich festgestellt werden) wechselseitig Onanie getrieben hatte, h a t t e sich im Sommer 1947 auch a n einen 17 jährigen Lehrling namens S c h m i t t , der i h m f ü r eine gleichgeschlechtliche Betätigung geeignet erschien, herangemacht. E r lud ihn zum gemeinschaftlichen Besuch einer W i r t s c h a f t ein, m a c h t e ihn d o r t betrunken, f ü h r t e iljn d a n n in einen nahegelegenen Wald u n d vollzog d o r t mit ihm den Afterverkehr. Schmitt g a b bei seiner Vernehm u n g an, er habe zwar noch bemerkt, d a ß Weltz an ihm „ h e r u m m a c h t e " , er sei aber infolge der T r u n k e n h e i t außerstande gewesen, sich zu wehren. K u r z vor Abschluß der Voruntersuchung e r k a n n t e n m e h r e r e F r a u e n in dem Lichtbild des Weltz, das ihnen auf dem Polizeipräsidium vorgezeigt wurde, den Mann wieder, der wiederholt in einem a m R a n d e der S t a d t gelegenen P a r k auf einer B a n k sitzend, seinen e n t b l ö ß t e n G e s c h l e c h t s t e i l g e z e i g t h a t t e . Ob in den einzelnen zur Aufklärung gelangten Fällen außer den betroffenen F r a u e n noch andere Personen in der Nähe des T a t o r t s sich aufhielten, konnte nicht mehr festgestellt werden. 1. Welche s t r a f b a r e n Handlungen liegen vor? 2. Welche Bedeutung h a t die Tatsache der E n t m ü n d i g u n g f ü r die Frage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit? 3. K a n n Weltz möglicherweise auch b e s t r a f t werden, wenn er infolge Trunkenheit bei Begehung der S t r a f t a t e n zurechnungsunfähig war? 4. K a n n Weltz in einer Anstalt (§ 42a Zif. l u . 2) untergebracht werden? Petters,

S t r a f r e c h t s f ä l l e , 9. A u f l a g e

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Praktische Strafrechtsfälle. I. Teil: Die Fälle

FALL 20: Der Konditor Willy Frohlein. Der Konditor W i l l y F r o h l e i n heiratete im J a h r e 1943 im Köln die Tochter eines Bäckers u n d ü b e r n a h m im J a h r e 1944„ als sein Schwiegervater gestorben war, das zunächst gutgehendeGeschäft. I n der Folgezeit ging die Bäckerei immer mehr zurück, so d a ß Frohlein sich E n d e 1945 genötigt sah, die F ü h r u n g d e s Geschäfts seiner F r a u zu überlassen u n d selbst als Saisonarbeiter in verschiedenen K u r o r t e n a m Rhein zu arbeiten u n d auf diese Weise seinen u n d seiner Familie Lebensunterhalt wenigstens teilweise zu bestreiten. I m F r ü h j a h r 1947 lernte er, alä er in einem in der Nähe von Königswinter a m Rhein gelegenen K u r h a u s f ü r einige MonateBeschäftigung gefunden h a t t e , d o r t die 20 jährige Küchenangestellte E m m a W o l f f kennen, die nach dem f r ü h e n Tod der Mutter u n d der bald darauf erfolgten B e s t r a f u n g des Vaters zu einer mehrjährigen Z u c h t h a u s s t r a f e — er h a t t e an der damals^ 10jährigen E m m a ein schweres Sittlichkeitsverbrechen begangen —• auf Anordnung des Vormundschaftsgerichts gemäß § 1666 BGB., bei ihrer Tante, der verwitweten Kolonialwarenhändlerin Schmitz in Königswinter, in Erziehung gegeben worden war. Frohlein fing mit der Wolff alsbald ein Liebesverhältnis an. E r versprach ihr, sie zu heiraten u n d verschwieg dabei, wie er das aus naheliegenden Gründen stets zu t u n pflegte, wenn er als Saisonarbeiter auswärts war, d a ß er in Köln F r a u u n d Kind h a t t e . Frau Schmitz, die sich wegen des leichtsinnigen Lebenswandels ihrer Nichte immer Sorgen gemacht h a t t e , war m i t deren Verhältnis zu Frohlein nicht einverstanden; sie gab d a h e r auch ihre ablehnende H a l t u n g zu erkennen, als eines Tages Frohlein von Heiraten sprach. Das junge Mädchen geriet dagegen sehr bald in den B a n n des brutalen u n d in geschlechtlichen Dingen maßlosen Frohlein, der schließlich erreichte, d a ß die Wolff ihr Einverständnis zu einer Eheschließung ohne E i n willigung der T a n t e gab u n d nach weiterem Zureden dem von Frohlein ausgearbeiteten F l u c h t p l a n zustimmte. U n t e r dem Vorwand, eine Dampfervergnügungsfahrt m i t E m m a machen zu wollen, erreichte Frohlein a n einem Sonntagmorgen — es war der 15. Oktober, der Tag der E n t l a s s u n g aus seiner bisherigen Arbeitsstelle — die Erlaubnis der T a n t e zu diesem angeblichen Ausflug. I n Wirklichkeit begaben sich die beiden nach Mannheim, wo Frohlein vor seiner Verheiratung das B ä c k e r h a n d w e r k

Fall 20

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erlernt hatte. Sie nahmen dort Wohnung im Gasthaus „Zur roten Lampe", einem bei der Mannheimer Polizei als Treffpunkt von zweifelhaften Elementen, insbesondere Zuhältern, bekannten Lokal. Frohlein, der sich schon bald nach Beginn der Beziehungen zu der Wolff nicht mehr um seine Familie in Köln gekümmert und insbesondere die sonst üblichen monatlichen Geldunterstützungen, obwohl er sehr wohl hierzu in der Lage gewesen wäre, trotz Aufforderung der zuständigen Behörde schon längst eingestellt und zuletzt überhaupt nichts mehr von sich hatte hören lassen, entschloß sich nunmehr, seine Beziehungen zu seiner Familie vollständig zu lösen und möglichst bald, aber nicht vor Volljährigkeit der Wolff, diese zu heiraten. Er ging daher Ende Dezember 1947 mit der Wolff, die am 15. Dezember 1947 volljährig geworden war, zum Standesamt Mannheim, gab sich dort als ledig aus und brachte ein Gesuch um Eheaufgebot ein. Mit der Bescheinigung des Eheaufgebots reisten die beiden, da sie sich in Mannheim nicht mehr recht sicher fühlten, nach Karlsruhe, wo die Ehe Anfang Februar 1948 geschlossen wurde. Einen Strafantrag stellte übrigens Frau Schmitz unbegreiflicherweise erst Ende Februar 1948, da sie immer noch gehofft hatte, Emma werde wieder zu ihr zurückkehren, zumal letztere wiederholt, und zwar schon bald nach der Flucht, geschrieben und um Verzeihung gebeten und immer wieder ihre baldige Heimkehr in Aussicht gestellt hatte. Die jungen Eheleute reisten nach der Trauung alsbald wieder nach Mannheim zurück, da Frohlein in Karlsruhe keine Arbeit finden konnte, und mieteten sich hier ein möbliertes Zimmer mit Küchenbenutzung. Frohlein fand zunächst eine gutbezahlte Stellung in der Konditorei eines größeren Cafés, wurde dann aber, als das Unternehmen in Konkurs geriet, schon Anfang April 1948 wieder entlassen und konnte in der Folgezeit auch keine Arbeit wieder finden. Als die wirtschaftliche Notlage immer größer wurde und dadurch auch die ehelichen Beziehungen sich immer mehr lockerten, duldete Frohlein schließlich stillschweigend, daß seine Frau, die schon sehr bald nach der Eheschließung auch an anderen Männern Gefallen gefunden hatte, sich gelegentlich, im ganzen etwa 3—4 mal, auch außerhalb ihrer Ehe geschlechtlich betätigte und sich hierfür zum Abendessen einladenließ. Frohlein fand dann im Sommer 1948 wieder Arbeit, und zwar in Frankfurt, während seine Frau in Mannheim eine Stelle als 3*

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Praktische Strafrechtsfälle. I. Teil: Die Fälle

Kellnerin a n n a h m u n d die Abwesenheit ihres Mannes benutzte, zunächst nebenher, bald aber ausschließlich der Gewerbsunzucht nachzugehen, obwohl sie von ihrem Manne, der einen guten Verdienst h a t t e , u n t e r s t ü t z t wurde. Der Plan, seine F r a u nach F r a n k f u r t n a c h k o m m e n zu lassen, wurde zunichte, da Frohlein im H e r b s t 1948 seine Arbeitsstelle wieder verlor. E r kehrte d a n n E n d e Oktober 1948 nach Mannheim zurück, n a h m bei seiner Frau, die ein möbliertes Zimmer m i t 2 B e t t e n bewohnte, Quartier u n d m u ß t e sehr bald feststellen, daß seine Frau mittlerweile eine Straßendirne geworden war und ausschließlich in Zuhälter- u n d Dirnenkreisen verkehrte. E r war zunächst über diese Beobachtung wenig erfreut, f a n d aber nicht die Energie, dem Treiben seiner Frau E i n h a l t zu bieten. D a es i h m überdies nicht verborgen blieb, d a ß das Gewerbe seiner noch immer sehr hübschen Frau sich recht einträglich gestaltete, legte Frohlein in der Folgezeit seiner Frau nicht nur keine Schwierigkeiten mehr in den Weg, sondern beteiligte sich an ihrem Treiben auch a k t i v . E r begleitete sie abends jeweils bis zu der Straßenkreuzung, wo ihr „ S t r i c h " begann u n d begab sich d a n n in ein in der Nähe befindliches Gasthaus, wo ihn seine Frau während ihres Gewerbebetriebes stets treffen u n d im Bedarfsfalle R a t u n d Hilfe finden konnte, u n d wo sie ihm nach Schluß des Betriebs von dem a m Abend verdienten Geld ein reichliches Nachtessen spendierte. Eines Abends, k u r z vor Weihnachten 1948, k a m Frau Frohlein in höchster Erregung in das erwähnte Lokal und erzählte ihrem Manne, d a ß ein „ F r e i e r " (so nennen die Straßendirnen ihre Besucher) sich nach dem Geschlechtsverkehr geweigert habe zu zahlen, obwohl sie vorher mit i h m das übliche E n t g e l t von 5 Mark vereinbart g e h a b t habe. Sie h a b e daher die Türe zu der W o h n u n g von außen zugeschlossen, so d a ß sich der „ F r e i e r " nicht entfernen könne. Frohlein begab sich sofort mit seiner F r a u zu der ganz in der Nähe des „ S t r i c h s " gelegenen Wohnung, die übrigens als regelmäßiges Absteigequartier der Frau Frohlein diente, und fand dort den „Freier", einen älteren Mann vor, der sich in der Zwischenzeit vergeblich b e m ü h t hatte, aus dem abgeschlossenen R a u m durch ein Fenster auf die Straße zu gelangen. Frohlein erklärte dem a m ganzen Körper zitternden Manne kurzerhand, d a ß er das Zimmer nicht lebend verlasse, wenn er nicht die von seiner Frau geforderten 5 Mark bezahle. Da der Besucher, der die Vereinbarung des Entgelts nicht bestritt, nur 1 Mark bei sich h a t t e , versetzte Frohlein ihm m i t

Fall 21

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seinem Schlüsselbund einen Schlag auf das rechte Auge, so d a ß er bewußtlos zusammenbrach. Durch den L ä r m a u f m e r k s a m gemacht, drang eine zufällig a m Hause vorbeikommende Polizeistreife in die W o h n u n g ein u n d n a h m die Eheleute Frohlein fest. Bei den eingehenden Nachforschungen über das Vorleben des Frohlein stellte sich der oben geschilderte Sachverhalt heraus. Welche s t r a f b a r e n H a n d l u n g e n liegen vor?

FALL 21: Wilderei. I. Der Gastwirt Basilius A x t , ein eifriger Jäger, b i t t e t den F o r s t w a r t S t u m p f , ihn in dem Forst Schönbühl, in welchem Stumpf die J a g d h u t zu besorgen u n d auch die Niederjagd auszuüben h a t , einen Hirsch schießen zu lassen. Stumpf war, wie A x t wußte, von seinem vorgesetzten Forstmeister K. strengstens verboten, Hirsche zu schießen. Trotzdem gibt er schließlich der wiederholten B i t t e des A x t , dem er einen größeren Geldbetrag schuldete, nach, ü b e r n i m m t selbst die F ü h r u n g im J a g d g e b i e t , bis es dem A x t gelingt, einen Zwölfender zu schießen. Stumpf behält u n d verwertet das Tier f ü r sich, während er das Geweih dem A x t schenkt, bei dem es beschlagnahmt wurde. Die E r hebungen ergaben, d a ß Stumpf schon öfters in dieser Weise befreundeten Jägern entgegengekommen ist. Welcher s t r a f b a r e n H a n d l u n g e n haben sich A x t u n d Stumpf schuldig gemacht? K a n n das Geweih eingezogen werden? II. Zwei W i l d e r e r schießen auf dem Felde der Gemarkung D. einen Hasen. D a sie es nicht wagen, ihn bei Tag in das Dorf einzubringen, verbergen sie d e n Hasen auf d e m außerhalb des Jagdgebiets gelegenen Friedhof unter einem Haufen Kränze, u m ihn nach E i n t r i t t der Dunkelheit zu holen. Die Taglöhnerin R e i n m u t h beobachtet das Gebaren der Wilderer. Sie steigt über die Mauer des verschlossenen Friedhofs, holt den Hasen und verzehrt ihn. Welches Strafgesetz ist auf die T a t der R e i n m u t h anzuwenden?

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Praktische Strafrechtsfälle. I. Teil: Die Fälle III.

Die gleichen Wilderer werden einige Tage später im Jagdrevier A. dabei betroffen, wie sie langsam a m W a l d r a n d entlang gingen u n d den W a l d r a n d a b s u c h t e n ; dabei war der eine von ihnen im Besitz eines leeren Sackes, während der andere in seiner J a c k e mehrere Rehschlingen bei sich f ü h r t e . H a b e n sich die Wilderer s t r a f b a r gemacht?

FALL 22: Der Tiergarten des Barons von Falkenstein. Gottlieb F i c h t e r , ein gewerbsmäßiger Wilderer, beabsichtigt, in dem nach allen Seiten hin wohlverwahrten Tiergarten des Barons von Falkenstein einen Hirsch zu erlegen. Da sich sein eigenes Gewehr in R e p a r a t u r befindet, e r b i t t e t er sich von seinem Freunde Anselm H e l f e r , der ihn als gewerbsmäßigen Wilderer kennt, u n d d e m er auch von seinem Vorhaben genaue Mitteilung m a c h t , ein Gewehr. Helfer gibt i h m ein solches. Fichter steigt sodann über die U m z ä u n u n g des Tiergartens u n d schießt einen Hirsch. Bevor er aber das erlegte Tier an sich n e h m e n k a n n , wird er v o n dem J a g d a u f s e h e r des Barons, der ihn nicht kennt, a m Arme gefaßt, festgehalten und aufgefordert, seinen N a m e n zu. nennen. Fichter verweigert die Namensangabe, schlägt dem Aufseher m i t der F a u s t auf den Kopf, reißt sich los u n d e n t k o m m t . Wie sind Fichter u n d Helfer zu bestrafen?

FALL 23: Der pflichtvergessene Schutzmann. Der Polizeidirektion einer badischen S t a d t wurde im April 1949 der A u f t r a g erteilt, nach der flüchtigen I d a W i l l i b a l d , die nach rechtskräftiger A n o r d n u n g der Fürsorgeerziehung in eine Erziehungsanstalt v e r b r a c h t werden sollte, zu fahnden, sie bei Betreten festzunehmen u n d in polizeilichen Gewahrsam einzuliefern. Polizeiwachtmeister F i n d i n g traf bald darauf abends auf der Straße die Willibald an u n d n a h m sie in Vollziehung des erhaltenen A u f t r a g s fest, u m sie der Polizeidirektion vorzuführen. W ä h r e n d des T r a n s p o r t s durch einen abgelegenen Stadtteil

Fall 22, 23, 24

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besann er sich aber eines anderen. E r forderte das Mädchen auf, sich mit ihm geschlechtlich abzugeben; wenn sie d a s t u e , werde er sie freilassen, andernfalls, wie ihm befohlen, der Behörde vorführen. Die Willibald willfahrte seinem Wunsche nicht, gleichwohl ließ sie der Polizeiwachtmeister frei, weil er fürchtete, daß sie ihn sonst wegen seines Verhaltens anzeigen werde. Wie ist der Fall strafrechtlich zu beurteilen? Wie wäre er zu beurteilen, wenn sich die Willibald dem Polizeiwachtmeister unter der Bedingung, d a ß er sie d a n n freilasse, z u m intimen Verkehr angeboten u n d der Polizeiwachtmeister dieses Anerbieten angenommen, den Geschlechtsverkehr ausgeübt u n d die Willibald hierauf freigelassen hätte?

FALL 24: Der ungetreue Leihhausverwalter. Der V e r w a l t e r e i n e s s t ä d t i s c h e n L e i h h a u s e s will sich aus der Leihhauskasse Gelder zu eigenem Verbrauche verschaffen. E r wählt hierzu folgenden Weg: Aus einem Schrank, in dem die verpfändeten Juwelen aufbew a h r t sind, n i m m t er einen Brillantring an sich. Dies fällt ihm sehr leicht. Der Schrank läßt sich zwar nur mit zwei verschiedenen Schlüsseln öffnen, von denen der eine in seiner, der andere in Verwahrung eines zweiten Beamten, des K o n t r o l l e u r s , sich befindet. Der Kontrolleur pflegt aber — allerdings vorschriftswidrig —• jeden Morgen m i t seinem Schlüssel aufzuschließen, so daß dem Verwalter den Tag über der I n h a l t des Schrankes ohne weiteres zugänglich ist. Eine Kontrollierung der P f ä n d e r ist in den nächsten Tagen nicht zu erwarten. Den Ring übergibt der Verwalter einem ihm als durchaus zuverlässig b e k a n n t e n D i e n s t m a n n , der o f t f ü r Personen, die sich nicht gern auf dem Leihhaus sehen lassen, Verpfändungen besorgt. E r sagt d e m Dienstmann, ein F r e u n d von ihm, der nicht g e n a n n t zu sein wünsche, wolle den Ring beim Leihhaus verp f ä n d e n lassen, er selbst könne dem F r e u n d den Dienst nicht erweisen, weil ihm eine solche Vermittelung durch die Satzungen des Leihhauses verboten sei. Deshalb solle der Dienstmann die Sache besorgen, das f ü r den Ring erhaltene Darlehen solle er m i t dem Pfandscheine in einen im Flur des Leihhauses angeb r a c h t e n Briefkasten, den er — der Verwalter — öffnen könne, werfen.

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Praktische Strafrechtsfälle. I. Teil: Die Fälle

Demnächst erscheint der Dienstmann auf dem Leihhaus und trägt unter Übergabe des Ringes sein Anliegen vor. Der Verwalter und Kontrolleur, die bei solchen Verpfändungen zusammenzuwirken haben, lassen den Ring abschätzen, setzen die H ö h e des Darlehens fest und übergeben dem Dienstmann die Darlehenssumme und Pfandschein. Das Geld entnehmen sie der Leihhauskasse, die sie nach der von ihnen streng beobachteten Vorschrift gemeinschaftlich mit verschiedenen Schlüsseln öffnen und nach E n t n a h m e des Geldes sofort wieder schließen. Den ganzen Vorgang beurkunden sie in den zur Kontrollierung der Tätigkeit der beiden Kassenbeamten bestimmten Büchern (Pfänder- und Kassenbuch). Den Ring legen sie in den Juwelenschrank. Nachdem der Dienstmann Geld und Pfandschein in den Briefkasten geworfen hat, holt der Verwalter beides heimlich ab. Das Geld behält er für sich, den Pfandschein vernichtet er, wie er von vornherein beabsichtigt hat, da er den Ring nicht wieder einlösen will. Damit für den Fall eines späteren Pfändersturzes die Zahl der Pfandstücke stimme, verbringt er bei Einlegung des nunmehr zum zweiten Male verpfändeten Ringes in den Juwelenschrank, ohne daß es der Kontrolleur bemerkt, einen dem verpfändeten nachgebildeten, wertlosen Ring, den er sich vorher zu diesem Zweck verschafft hat. Wie ist die Handlung des Verwalters strafrechtlich zu beurteilen?

FALL 25: Der Postassistent und seine Geliebte. Der Postassistent L e i c h t f u ß beim Postamt Mannheim hat am 24. September 1948 eine dringende Schuld zu bezahlen; es fehlen ihm hierzu die Mittel. Am Sonntag, den 22. September, macht er seiner Geliebten, der ehemaligen T e l e g r a p h e n g e h i l f i n M a r t i n , Mitteilung von seiner Lage. Diese fragt ihn,, ob er sich nicht vorübergehend Postgelder verschaffen könne. Leichtfuß erwidert, er habe auch schon daran gedacht, bis j e t z t aber keine Gelegenheit dazu gehabt. Wenn allerdings am nächsten Morgen bei seinem Postamte ein Geldbrief abzufertigen wäre, könnte er diesen verschwinden lassen, denn er habe an diesem Tage dem P o s t s e k r e t ä r Z e i s bei der Fertigstellung der Postsäcke zu helfen. Darauf erklärte die Martin, sie werde dafür sor-

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gen, d a ß ihm ein Geldbrief m i t 600 Mark f ü r die P o s t a g e n t u r Neckarhausen in die H ä n d e komme. Am N a c h m i t t a g desselben Tages b e t r i t t die Martin w ä h r e n d der dienstfreien Zeit u n t e r Benützung eines Nachschlüssels den Dienstraum der benachbarten P o s t a g e n t u r Neckarhausen, bei der sie f r ü h e r mehrere J a h r e beschäftigt war, u n d spricht d e m Telegraphenamt Mannheim folgendes Telegramm z u : „ P a g a n P. A. (d.h. P o s t a g e n t u r an Postamt) E r b i t t e 500 Mark W e b e r . " Sie b e n i m m t sich hierbei vermöge der in ihrer früheren Stellung erworbenen Kenntnis des Betriebs so gewandt, d a ß bei der Annahmestelle kein Mißtrauen e n t s t e h t . Der N a m e des P o s t a g e n t e n W e b e r , der häufig von seiner E h e f r a u vert r e t e n wird, ist ihr von früher bekannt. Die Beamtin des Teleg r a f e n a m t s Mannheim, die das Telegramm a m Fernsprecher a b n i m m t u n d alsbald auf dem üblichen Vordruck niederschreibt, gibt die Niederschrift an das P o s t a m t Mannheim weiter. Dort m u ß der Wertbrief m i t dem verlangten Geld a m Montag vorm i t t a g v e r s a n d t werden. Die Fertigstellung des Wertbriefes u n d seine Verbringung in den f ü r die Postagentur Neckarhausen bestimmten Postsack obliegt dem Postsekretär Zeis, der sich hierbei der Hilfe des Postassistenten Leichtfuß zu bedienen pflegt. Am Montag v o r m i t t a g e n t n i m m t Postsekretär Zeis, der seinen Dienst in einem durch ein D r a h t g i t t e r abgeschlossenen Teil eines größeren Dienstraumes versieht, 500 Mark der Amtskasse, legt das Geld in einen Briefumschlag, verschließt ihn, versieht ihn m i t der Adresse u n d der Aufschrift „ W e r t b r i e f " u n d übergibt den Brief durch eine Öffnung des D r a h t g i t t e r s dem dort an einem Schalterbrett arbeitenden Leichtfuß. Dieser h a t n u n die Aufgabe, den Wertbrief vor den Augen des Zeis in den zum Teil mit gewöhnlichen Briefen gefüllten Postsack f ü r Neckarhausen zu legen, den Sack zuzubinden, mit einer Papierfahne m i t der Aufschrift „ N e c k a r h a u s e n " zu versehen und die Schnur mit der ihm von Zeis übergebenen Plombierzange zu plombieren. Dies alles besorgt Leichtfuß vorschriftsmäßig. I m letzten Augenblick aber vertauscht er u n t e r Benützung einer vorübergehenden U n a u f m e r k s a m k e i t des Zeis den Postsack von Neckarhausen m i t einem anderen Sack, der zum Zwecke der Täuschung seines Vorgesetzten von i h m schon vorbereitet u n d u n t e r dem Schalterbrett bereitgestellt war. Diesen Sack reicht er dem Zeis d u r c h die Schalteröffnung hinein. Den Postsack von Neckarhausen n i m m t er heimlich mit sich in einen anderen R a u m des

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Praktische Stratrechtsfälle. I Teil: Die Fälle

Postamtes, schneidet die Plombe ab, n i m m t den Wertbrief a n sich, vernichtet die gewöhnlichen Briefe und bringt den Sack, •wie von vornherein beabsichtigt, zu den übrigen Säcken des P o s t a m t e s zurück. Das Geld verwendet er zur Zahlung seiner Schuld. Der zur Täuschung b e n ü t z t e Sack geht von dem Arbeitsr a u m des Zeis zur Postagentur Neckarhausen, wo das Fehlen des in einem mit einem anderen Postsack abgegangenen Begleitschreibens angekündigten Wertbriefes entdeckt wird. Welcher s t r a f b a r e n Handlungen haben sich Leichtfuß und die Martin schuldig gemacht? Zu seiner E n t l a s t u n g g a b Leichtfuß a n , er habe bei W e g n a h m e des Wertbriefs die Absicht gehabt, d a s Geld mit seinen nächsten beiden Gehaltszahlungen wieder zu ersetzen.

FALL 26: Die Eheleute Habermann. Der Gastwirt H a h n schuldete dem Malermeister F r e y , der die Hahn'sche W i r t s c h a f t renoviert h a t t e , 600 Mark und h a t t e f ü r diese Schuld zwei Wechsel über je 300 Mark, fällig a m 1. Oktober u n d 1. November 1948, akzeptiert. Als der erste Wechsel nicht eingelöst wurde, b e a u f t r a g t e Frey d e n G e r i c h t s v o l l z i e h e r H a b e r m a n n , den Wechsel mangels Zahlung zu Protest zu bringen. H a b e r m a n n , der sich infolge leichtsinnigen Lebenswandels seiner Frau stets in finanziellen Schwierigkeiten befand, begab sich a m 6. Oktober 1948 zur Ausf ü h r u n g dieses Auftrages in die W o h n u n g des H a h n , der die aus dem Wechsel geschuldeten 300 Mark sofort bezahlte, worauf H a b e r m a n n ihm den quittierten Wechsel aushändigte und von ihm, obwohl er einen Wechselprotest nicht aufgenommen h a t t e , eine Gebühr von 6 Mark f ü r die angebliche A u f n a h m e erhob. Hierüber dienstlich zur Verantwortung gezogen, fertigte H a b e r m a n n nachträglich einen Wechselprotest mit dem D a t u m vom 6. Oktober 1948 an, welchen er z u m Beweise dafür, d a ß der Schuldner nicht sofort bezahlt habe und er deshalb zur E r richtung einer P r o t e s t u r k u n d e genötigt gewesen sei, seinem Vorgesetzten vorlegte. Der zweite Wechsel über 300 Mark ging zu Protest. H a h n wurde zur Zahlung verurteilt. Da H a h n nicht zahlte, erteilte F r e y dem H a b e r m a n n den Auftrag, bei H a h n zu p f ä n d e n . In dem von H a b e r m a n n aufgenommenen Pfändungsprotokoll ä n d e r t e dieser, nachdem das Protokoll von H a h n unterschrieben

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u n d von H a b e r m a n n abgeschlossen war, auf B i t t e n des H a h n u n d dessen Zusicherung, er werde sich durch ein Geldgeschenk d a n k b a r erweisen, einige Tage später das in dem Protokoll verm e r k t e D a t u m des a n b e r a u m t e n Versteigerungstermins, u m H a h n noch eine längere Frist zur Tilgung der Schuld zu gewähren. Gemäß § 26 der GebO. f ü r Gerichtsvollzieher, wonach diese verpflichtet sind, u n t e r den Urschriften u n d Abschriften ihrer Akten eine Berechnung der Gebühren u n d Auslagen aufzustellen, liquidierte H a b e r m a n n u. a. für Portoauslagen einen Betrag von 2 Mark, obwohl Portokosten ü b e r h a u p t nicht entstanden waren, u n d als Gebühr f ü r die P f ä n d u n g 10 Mark, obwohl die i h m zustehende Pfändungsgebühr, wie er sehr wohl wußte, nur -5 Mark betrug. Kurze Zeit nach der P f ä n d u n g zahlte H a h n den von ihm aus d e m zweiten Wechsel geschuldeten Betrag von 300 Mark, sowie sämtliche von H a b e r m a n n liquidierten Gebühren u n d Auslagen, sowie das versprochene Geldgeschenk in H ö h e von 10 Mark m i t der Bitte, die 300 Mark dem F r e y auszuhändigen. H a b e r m a n n behielt den gesamten Betrag f ü r sich, u m dringende, a u s übermäßigem Aufwand seiner, wie schon erwähnt, sehr leichtsinnigen Frau herrührende Schulden zu begleichen. E r beabsicht i g t e dabei, von seiner nächsten Gehaltszahlung 300 Mark dem F r e y zu zahlen. Anläßlich einer kurz darauf abermals erfolgten Dienstprüfung k a m e n die Verfehlungen des H a b e r m a n n zur Kenntnis der Staatsanwaltschaft. H a b e r m k n n wurde v e r h a f t e t . I n der gegen H a b e r m a n n angesetzten H a u p t v e r h a n d l u n g vor d e m Schöffengericht a m 1. F e b r u a r 1949 bemerkte die E h e f r a u des H a b e r m a n n , die sich im Zuhörerraum befand, in dem einen d e r beisitzenden Schöffen den verwitweten Spenglermeister G u t b r o d , der ihr gut b e k a n n t war u n d m i t dem sie seit längerer Zeit freundschaftliche Beziehungen unterhielt. W ä h r e n d einer Gerichtspause begab sich daher die übrigens sehr hübsche Frau H a b e r m a n n zu dem auf dem Gerichtsgang sein F r ü h s t ü c k verzehrenden Gutbrod, klagte ihm ihr Leid u n d versprach ihm, sich d a n k b a r zu erweisen, wenn er d a f ü r sorge, d a ß ihr Mann nicht zu schwer b e s t r a f t werde. Sie ließ dabei in nicht mißzuverstehender Weise erkennen, d a ß sie bereit sei, f ü r diesen Fall d e n schon häufig geäußerten Wunsch Gutbrods nach Geschlechtsverkehr zu erfüllen. Gutbrod war über die ihm von der Haberm a n n gemachten Aussichten hocherfreut u n d versprach, zu t u n

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Praktische Straf rechtsfälle. I. Teil: Die Fälle

was möglich sei. Gemäß diesem Versprechen setzte sich Gutbrod bei der Urteilsberatung des Falles Habermann wider besseres Wissen für die gesetzlich zulässige Mindeststrafe, allerdings erfolglos, ein. Welche s t r a f b a r e n H a n d l u n g e n liegen vor?

FALL 27: Politischer Fanatismus. In einer mittleren Stadt des Rheinischen Industriegebietes kam es in der Zeit der innerpolitischen Hochspannung im Jahre 1932, im Zusammenhang mit einem politischen Mord, zu folgenden Vorfällen: I. 1. Das im Zentrum der Stadt gelegene, der Partei A gehörende Vereinshaus, hatte anläßlich eines internen Festes geflaggt. In den frühen Morgenstunden, als der Verkehr in der Stadt noch gering war, kletterten drei der Partei B angehörige junge Leute an der Fassade des Hauses empor nach dem im ersten Stockwerk befindlichen Balkon, an dem die Vereinsfahne angebracht war, rissen sie vom Mast und versenkten sie in den hinter dem Haus vorbeifließenden Kanal. 2. Dieser Vorfall, der an sich nur von wenigen Passanten beobachtet worden war, sprach sich bald in der Stadt herum und hatte zur Folge, daß sich schon in den Vormittagsstunden eine nach Hunderten zählende Menschenmenge auf dem vor dem genannten Vereinshaus befindlichen Platz versammelte und dadurch den gesamten Straßenverkehr lahmlegte; u. a. wurde auch die die umliegenden Ortschaften mit der Stadt verbindende Kleinbahn dadurch in Mitleidenschaft gezogen, daß mit S t e i n e n gegen das Lokomotivpersonal geworfen wurde. 3. Ein großes Polizeiaufgebot begann alsbald mit der Räumung des Platzes und mußte, da die Ansammlung einen bedenklichen Umfang angenommen hatte, vom Gummiknüppel Gebrauch machen und teilweise sogar blank ziehen. Nach etwa einer Stunde war der Platz geräumt; die Polizei nahm zahlreiche Verhaftungen vor. U. a. war ein gewisser der Partei B angehöriger Meyer festgenommen worden, der wiederholt den in der N ä h e d e s H a u s e i n g a n g s d e s V e r e i n s h a u s e s stehenden Personen zurief, sie sollten das Haus, das von einer Polizeikette abgeriegelt war, stürmen. Dieser Aufforderung kam eine Gruppe

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von etwa 30 Personen nach, denen es gelang, die Polizeikette zu durchbrechen u n d in das Vereinshaus einzudringen, wo sie die d o r t z u m Schutz des Hauses versammelten Personen verprügelten u n d einen Teil der Hauseinrichtung zerstörten. Der F ü h r e r dieser Gruppe war ein gewisser W . Der Polizei gelang es alsbald, das Vereinshaus von den Eindringlingen wieder zu räumen. 4. Eine andere Gruppe h a t t e versucht, durch den Garten u n d h i n t e r e n E i n g a n g in das Vereinshaus zu gelangen, k o n n t e aber von den d o r t postierten Polizeibeamten d a r a n gehindert werden, wobei ein Polizist zu Boden geworfen u n d schwer m i ß h a n d e l t worden war. Es gelang auch in diesem Falle, den F ü h r e r dieser Gruppe zu e r m i t t e l n ; es war ein gewisser X ; auch er konnte alsbald festgenommen werden. 5. I m übrigen vollzog sich die R ä u m u n g in den bei derartigen Vorkommnissen üblichen Formen. E i n Teil des Publikums, unter dem sich auch viele Neugierige befanden, k a m ohne weiteres den Anordnungen der Polizei nach, während andererseits zahlreiche F e s t n a h m e n notwendig wurden von Personen, die t r o t z wiederholter Aufforderung den Platz nicht verließen. Unter diesen befand sich auch ein gewisser Y, der, als er festgenommen werden sollte, sich mit den Füßen gegen den Boden s t e m m t e und schließlich von zwei Polizisten zur Wache geschleppt werden mußte. 6. Dabei versuchten verschiedene Personen, u. a. auch ein gewisser Z, den Y aus der H a n d der Polizei zu befreien, wobei Z den Polizisten zurief: „Nieder mit euch, ihr B l u t h u n d e " usw. II. Nachdem u m die Mittagsstunde die R u h e in der S t a d t einigermaßen wieder hergestellt war, k a m es a m Abend zu erneuten schweren Ausschreitungen, als die Mitglieder der P a r t e i A u n t e r V o r a n t r i t t einer Musikkapelle einen U m z u g d u r c h d i e S t a d t unternahmen. Als nämlich der Zug in Stärke von etwa 150 Mann in der Nähe der S t r a ß e vorbeikam, in der sich das Vereinshaus der P a r tei B befand, k a m es zwischen Angehörigen dieser Partei u n d den Zugteilnehmern zu einer Schlägerei, bei der eine Person so schwer verletzt wurde, d a ß sie kurz nach der Einlieferung in das städtische K r a n k e n h a u s verstarb. I m einzelnen wurde durch die Erhebungen folgendes festgestellt :

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Praktische Strafrechtsfälle. I. Teil: Die Fälle

An einer Straßenkreuzung, die nur schlecht beleuchtet w a r , befanden sich u n t e r den Zuschauern des Umzugs auch vier Angehörige der P a r t e i B, namens A, B, C, D. Diese h a t t e n schon a n einer anderen Stelle in der S t a d t den Zug der P a r t e i A a n sich vorbeiziehen lassen u n d bei dieser Gelegenheit beobachtet, d a ß den Schluß des Zuges die drei Personen bildeten, die bei den Vorfällen a m V o r m i t t a g die F e s t n a h m e des oben erwähnten Meyer v e r a n l a ß t h a t t e n . Sie beschlossen nunmehr, diesen drei politischen Gegnern — es waren die Arbeiter E, F , G — einen Denkzettel zu geben. Als der Zug die Straßenkreuzung passiert h a t t e , stürzten sich B u n d C von hinten auf E u n d F ; letzterer wurde von B' wiederholt m i t der F a u s t u n d einem entsicherten Revolver i n s Gesicht geschlagen, während C dem E m i t einem Schlagring neun tiefe W u n d e n auf dem Kopf beibrachte, u n d als dieser bewußtlos zusammenbrach, auch dem F noch einige F u ß t r i t t e versetzte. G lief davon, wurde jedoch von A u n d D verfolgt, von A wiederholt auf den Kopf geschlagen u n d zu Boden geworfen, wobei er auf den Rücken zu liegen k a m . A kniete sich auf i h n nieder u n d versetzte i h m noch drei Faustschläge ins Gesicht, wodurch G eine Gehirnerschütterung erlitt u n d das Bewußtsein verlor. Dieser Vorfall h a t t e sich so schnell zugetragen, d a ß I> ü b e r h a u p t nicht z u m Schlagen k a m . U n m i t t e l b a r danach kamen B u n d C herbeigeeilt. B ging sofort auf den bewußtlos a m Boden liegenden G hin u n d t r a t ihm mehrmals m i t dem Stiefelabsatz ins Gesicht, so d a ß d a s Nasenbein z e r t r ü m m e r t wurde. An den Folgen der erlittenen Mißhandlungen v e r s t a r b G kurz nach der Einlieferung ins; K r a n k e n h a u s . Die durch die Z e r t r ü m m e r u n g des Nasenbeins verursachte Blutung h a t t e sich bei seiner infolge der Bewußtlosigkeit eingetretenen Unbeweglichkeit in die Lunge ergossen u n d den Tod durch Ersticken herbeigeführt. Ursache seines Todes w a r sonach das Zusammenwirken der durch A herbeigeführten Gehirnerschütterung u n d nachfolgenden Bewußtlosigkeit mit d e r durch die F u ß t r i t t e des B bewirkten Z e r t r ü m m e r u n g des N a s e n beins. III. 1. I m L a u f e der Vernehmung des Meyer stellte es sich h e r a u s , d a ß auch er es gewesen war, der kurze Zeit vor diesen Vorfällen

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i n einer von ihm geleiteten und auch von zahlreichen Arbeitern städtischer Betriebe besuchten Kundgebung durch Hetzreden erreichte, daß die städtischen Arbeiter einen Beschluß faßten, der zur A r b e i t s n i e d e r l e g u n g der gesamten, aus 50 Arbeitern bestehenden Belegschaft des S t ä d t i s c h e n W a s s e r w e r k s auf die Dauer von 1 Woche geführt hatte. 2. Schließlich mußte Meyer auch zugeben, daß er m i t einigen Helfershelfern in den Maschinenraum des S t ä d t i s c h e n E l e k t r i z i t ä t s w e r k e s eingedrungen war und dort den Dynamo durch Beschädigung mittels einer Eisenstange außer Betrieb gesetzt hatte, wodurch die Stromversorgung der S t a d t auf die Dauer von 24 Stunden unterbrochen worden war. Wie ist der gesamte Sachverhalt nach dem j e t z t geltenden Strafrecht zu beurteilen?

Zweiter Teil

Die Lösungen

Der ,,I. Teil: Die F ä l l e " Seite 1—47 liegt gesondert geheftet in der Schlaufe des vorderen Deckels

ZU FALL 1: A. Die Strafbarkeit des Steidel. I. V o r b e m e r k u n g : A l l g e m e i n e s ü b e r und Münzvergehen.

Münzverbrechen

1. Das g e s c h ü t z t e R e c h t s g u t ist das Interesse des Staates an der Sicherheit und Z u v e r l ä s s i g k e i t des Rechtsverkehrs, insonderheit des G e l d V e r k e h r s . (E. 67, 297.) G e g e n s t a n d der Münzdelikte sind M e t a l l g e l d und P a p i e r g e l d . Das Strafgesetzbuch enthält k e i n e B e g r i f f s b e s t i m m u n g d e s G e l d e s . Es ist daher von dem allgemeinen Rechtsbegriff des Geldes auszugehen. Danach ist G e l d jedes vom S t a a t oder von einer durch ihn dazu ermächtigten Stelle als Wertträger beglaubigte, zum Umlauf im öffentlichen Verkehr bestimmte Zahlungsmittel ohne Rücksicht auf eine Annahmepflicht. (E. 58, 256.) 2. Der G r u n d t a t b e s t a n d des § 146 handelt sowohl von der F a l s c h m ü n z e r e i i. e. S. als auch von der M ü n z f ä l s c h u n g . a ) Der Tatbestand der F a l s c h m ü n z e r e i besteht in dem N a c h m a c h e n e c h t e n G e l d e s , und zwar m u ß das Falschstück, um für echtes „ G e l d " gehalten zu werden, so geldähnlich hergestellt worden sein, daß es die Gefahr der Verwechslung mit solchem in sich birgt. Zu „ n a c h g e m a c h t e m G e l d " wird daher das Falschstück durch die in ihm sich verkörpernde, zur Täuschung im Geldverkehr bestimmte und geeignete Vorspiegelung, echtes, von einem Staat oder mit dessen Ermächtigung beglaubigtes und .ausgegebenes Geld zu sein. (E. 58, 352.) b ) Die M ü n z f ä l s c h u n g kann erfolgen: aa) Durch V e r ä n d e r u n g e c h t e n G e l d e s , dem der Schein eines höheren Wertes gegeben wird, z. B. durch Versilbern einer Nickelmünze, (n. b. Wer ein Geldstück breitklopft, um damit einen Münzfernsprecher benützen zu können, begeht keine Münzfälschung, da hierdurch keine Wertveränderung, sondern nur eine F o r m v e r ä n d e r u n g vorgenommen wurde. E. 58, 352.) bb) Durch V e r ä n d e r u n g v e r r u f e n e n G e l d e s , dem dadurch das Ansehen eines noch geltenden Stückes gegeben wird. c). Sowohl bei der Falschmünzerei als auch bei der Münzfälschung gehört zum i n n e r e n T a t b e s t a n d die A b s i c h t , das falsche Geld als echtes zu gebrauchen oder sonst in den 4*

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II. Teil: Lösungen

V e r k e h r zu b r i n g e n . Das tatsächliche Gebrauchmachen bzw. Inverkehrbringen bildet also k e i n e Voraussetzung der Strafbarkeit nach § 146, sondern ist lediglich die Verwirklichung der verbrecherischen Absicht, deren Vorhandensein allein zur Vollendung des Tatbestandes des § 146'genügt. Ist also die in der Absicht des Inverkehrbringens erfolgte Herstellung eines Falschstückes gelungen, so ist von diesem Zeitpunkt an ein strafbefreiender R ü c k t r i t t nicht mehr möglich und namentlich auch darin nicht zu finden, daß der Täter die Absicht aufgibt, das Stück in Verkehr zu bringen. Ebensowenig wird die Vollendung des Verbrechens nach § 146 dadurch in Frage gestellt, daß der Abnehmer des Geldes sofort dessen Fälschung erkennt und deshalb das Geld zurückgibt. (E. 7,6 168.) 3. D a s I n v e r k e h r b r i n g e n f a l s c h e n G e l d e s , § 147. Die Vorschrift enthält 3 v e r s c h i e d e n e T a t b e s t ä n d e : a ) Den sog. M ü n z b e t r u g . Er liegt vor, wenn jemand v o n i h m s e l b s t , aber ohne Verbreitungsabsicht nachgemachtes oder verfälschtes Geld als echtes in Verkehr bringt. Hatte er die Absicht schon beim Nachmachen bzw. Verfälschen, so kommt, wie schon oben erwähnt, nur § 146 in Betracht, (n. b. Es wird in der Wissenschaft fast einstimmig die Ansicht vertreten, daß das Wort ,,auch" im Tatbestand des § 147 auf einem Redaktionsversehen beruht.) b ) Das I n v e r k e h r b r i n g e n des von einer dritten Person nachgemachten oder verfälschten Geldes, nachdem es der Täter sich v e r s c h a f f t hat. Dabei ist aber nicht erforderlich, daß der Täter schon beim Verschaffen die Absicht des Inverkehrbringens hat; andererseits stellt das Verschaffen für sich allein nur einen Versuch des § 147 dar, vorausgesetzt, daß es in der Absicht geschieht, das Geld in Verkehr zu bringen, bzw. aus dem Ausland einzuführen. (Siehe folgender Abschnitt c.) Daß das Geld als e c h t e s in den Verkehr gebracht wird, verlangt das Gesetz hier nicht. (E. 1, 408.) c ) Die E i n f u h r v o n F a l s c h g e l d . Dabei muß sich der Täter vorher das Geld als falsches im A u s l a n d verschafft haben. 4. D a s A b s c h i e b e n v o n F a l s c h g e l d , § 148. Hier wird bestraft, wer falsches Geld, das er als e c h t e m p f a n g e n hat, nach e r k a n n t e r U n e c h t h e i t als echtes in den Verkehr bringt. 5. D i e M ü n z v e r r i n g e r u n g oder das sog. Kippen, § 150' Dieser Tatbestand unterscheidet sich von der Verfälschung des § 146 dadurch, daß nur d i e Q u a n t i t ä t des Stoffes geändert, dem Geldstück aber nicht der Anschein einer anderen Qualität gegeben wird. Die Verringerung kann z. B. durch Abfeilen und Beschneiden oder auch auf chemischem Wege erfolgen.

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Dem Kippen ist das sog. W i p p e n gleichgestellt, d. h. das Inverkehrbringen verringerter Metallgeldstücke, wenn es gewohnheitsmäßig oder im Einverständnis mit dem Verringerer erfolgt. 6. D i e s t r a f b a r e V o r b e r e i t u n g v o n M ü n z v e r b r e c h e n , § 151. Hier wird Strafe angedroht demjenigen, der zum Z w e c k e e i n e s M ü n z v e r b r e c h e n s Stempel, P l a t t e n usw. anschafft oder anfertigt. Der Z w e c k dieser Vorschrift ist, wegen der besonderen Gefährlichkeit der Falschmünzerei die strafrechtliche Erfassung auch solcher ein Münzverbrechen vorbereitender Handlungen zu ermöglichen, die von den sonstigen Bestimmungen des Strafgesetzbuches nicht getroffen werden. (E. 65, 205.) 7 . § 152 enthält eine S p e z i a l b e s t i m m u n g für die E i n z i e h u n g des nachgemachten oder verfälschten Geldes, und zwar ist diese Einziehung in Abweichung von der Bestimmung der §§ 40 bis 42 z w i n g e n d vorgeschrieben und ist ohne Rücksicht darauf auszusprechen, wer Eigentümer des Falschgeldes u. s. w. ist. Diese Bestimmung verfolgt einen doppelten Zweck: Einmal soll verhütet werden, daß die den Geldverkehr gefährdenden Falschstücke in Umlauf kommen, und zum anderen sollen die Falschstücke an Zentralstellen gesammelt werden, um neu zum Vorschein kommende Falschstücke mit den früher angehaltenen zu vergleichen, die Errichtung neuer Stätten der Falschmünzerei zu ermitteln und ganz allgemein für spätere Untersuchungen Anhaltspunkte zu gewinnen. (E. 14, 162.) 8 . Handelt der Täter bei der Beschaffung der Werkzeuge usw. o h n e d e n d o l u s des § 146, so k o m m t u. U. eine Ü b e r t r e t u n g nach § 360 Nr. 4 und 5 in Frage. (Gefährdung des Geld- und Wertzeichenverkehrs durch Herstellung oder Verabfolgung der Anfertigungsmittel bzw. durch Abdruck der Anfertigungsmittel.) 9. Für a l l e M ü n z d e l i k t e gilt das sog. W e l t r e c h t s p r i n z i p gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 7. 10. Die Münzdelikte sind S p e z i a l f ä l l e d e r U r k u n d e n f ä l s c h u n g . I d e a l k o n k u r r e n z ist daher a u s g e s c h l o s s e n . (Wegen der Möglichkeit von Idealkonkurrenz gegenüber B e t r ü g siehe Abschn. I I 2 und Abschn. VI 2.) II. D e r F u n d der Z w a n z i g m a r k - B a n k n o t e i m S o m m e r 1945 u n d ihre V e r w e n d u n g d u r c h Steidel. (Ziffer 1 des Tatbestands.) 1. L i e g t d e r T a t b e s t a n d d e s § 148 v o r ? a ) Das v o r s ä t z l i c h e I n v e r k e h r b r i n g e n falschen Geldes durch einen Nichthersteller des Geldes kann, wie sich aus den obigen Erörterungen allgemeiner Art ergibt, in zweierlei Form geschehen: § 147 bedroht mit h ä r t e r e r Strafe denjenigen, der s c h o n b e i m E r w e r b des falschen Geldes die Unechtheit

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II. Teil: Lösungen

e r k a n n t h a t , während § 148 m i l d e r e Strafe demjenigen a n d r o h t , d e r beim E r w e r b die Unechtheit n i c h t g e k a n n t h a t . Da im v o r l i e g e n d e n F a l l e der T ä t e r in d e m Augenblick, als er den Schein a n sich n a h m , ihn f ü r echt gehalten h a t , scheidet § 147 von vornherein aus. b ) I n der Wissenschaft ist n u n allerdings bestritten, ob in § 148 u n t e r den Begriff , , a l s e c h t e s e m p f a n g e n " lediglich der a b g e l e i t e t e E r w e r b fällt, oder ob auch der das Geld ,,als echtes e m p f ä n g t " , der es durch D i e b s t a h l oder F u n d erwirbt, ohne im Augenblick der Besitzergreifung die Unechtheit zu erkennen. Das R G . schließt sich der zweiten Meinung an u n d b e g r ü n d e t diese Stellungnahme in E . 67, 297 u. a. d a m i t , d a ß zwar der Gesetzgeber bei Schaffung der milderen Bestimm u n g des § 148 in erster Linie die Fälle im Auge g e h a b t habe, in denen j e m a n d von einem anderen f ü r i r g e n d e i n e G e g e n l e i s t u n g gutgläubig falsches Geld bekommen h a b e und dieses n u n a b s c h i e b e , u m sich v o r S c h a d e n zu b e w a h r e n . Wenn aber der Gesetzgeber, so a r g u m e n t i e r t das R G . weiter, schon ein solches, der Schadensabwendung dienendes Verhalten u n t e r dem Gesichtspunkt der Verletzung des Rechtsgutes der Sicherheit des Geldverkehrs f ü r strafwürdig erachte, so sei nicht einzusehen, weshalb er von dieser S t r a f d r o h u n g den h ä t t e ausnehmen wollen, der falsches Geld ohne Kenntnis der Unechtheit g e s t o h l e n oder g e f u n d e n h a t und, nachdem er die Unechtheit e r k a n n t h a t , als echtes in Verkehr bringt, obwohl er hierbei keinen Schaden abwenden, sondern nur einen erhofften und in der Regel auf unredliche Weise gemachten Gewinn erhalten will. Ein I n v e r k e h r b r i n g e n d i e s e r A r t könnte, so b e m e r k t das R G . abschließend zu dieser Frage, als M ü n z d e l i k t ü b e r h a u p t nicht b e s t r a f t werden, d a ja auch § 147 auf den fraglichen Fall nicht zutreffe, u n d m ü ß t e , wenn im Einzelfall nicht zugleich ein B e t r u g vorliege, ü b e r h a u p t straflos bleiben. c ) Wir schließen uns dieser Stellungnahme des R G . zu der u m s t r i t t e n e n Frage a n u n d kommen somit im v o r l i e g e n d e n F a l l e zu dem Ergebnis, d a ß S t e i d e l sich dadurch, daß er den gefundenen Geldschein, nachdem er seine Unechtheit e r k a n n t h a t t e , zum E i n k a u f e n von Waren verwendete, eines Vergehens des A b s c h i e b e n s v o n F a l s c h g e l d i. S. des § 148 schuldig gemacht h a t . 2. H a t S t e i d e l a u ß e r d e m * ein m i t d e m V e r g e h e n n a c h § 1 4 8 t a t e i n h e i t l i c h (§ 73) z u s a m m e n f a l l e n d e s V e r g e h e n d e s B e t r u g s b e g a n g e n ? (§ 263.) a ) V o r b e m e r k u n g : I m S c h r i f t t u m wird die Möglichkeit einer I d e a l k o n k u r r e n z zwischen Münzvergehen (§ 148) u n d Betrug (§ 263) teilweise b e j a h t , teilweise verneint. Vertreter der letzteren Auffassung sehen die Münzdelikte als S p e z i a l f a l l

Fall 1

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d e s B e t r u g s an, halten also G e s e t z e s k o n k u r r e n z f ü r vorliegend. E s seien daher zunächst die für den Begriff der G e s e t z e s k o n k u r r e n z maßgebenden G r u n d s ä t z e e r ö r t e r t : aa) G e s e t z e s k o n k u r r e n z (Gesetzeseinheit) setzt immer voraus, d a ß k r a f t R e c h t s n o t w e n d i g k e i t und nicht infolge zufälliger u n d faktischer Gestaltung der eine T a t b e s t a n d in d e m anderen aufgeht. Der U n t e r s c h i e d gegenüber der I d e a l k o n k u r r e n z (Tateinheit) besteht darin, daß, während bei dieser eine u n d dieselbe H a n d l u n g mehrere Strafgesetze w i r k l i c h verletzt, so d a ß sie auf die H a n d l u n g anzuwenden sind, bei der G e s e t z e s k o n k u r r e n z ein u n d dieselbe H a n d l u n g zwar e i n Strafgesetz verletzt, aber auch andere zu verletzen s c h e i n t , weil ihr W o r t l a u t auf die H a n d l u n g zutrifft, u n d d a ß diese Gesetze nur deshalb nicht wirklich zur Anwendung gelangen, weil der G e s e t z g e b e r die ausschließliche Anwendung des ersten g e w o l l t h a t . E s k o m m t d a h e r — im Gegensatz zur Idealkonkurrenz — stets nur das t a t s ä c h l i c h verletzte Strafgesetz zur Anwendung u n d auch nur dieses darf in den Schuldausspruch aufgenommen werden, (n. b. Dieser Grundsatz erleidet aber e i n e A u s n a h m e : W e n n ein V e r s u c h straflos bleiben muß, sei es wegen freiwilligen R ü c k t r i t t s nach § 46, sei es, weil der Versuch eines bloßen Vergehens nach § 43 Abs. 2 straflos ist, so wird hierdurch die B e s t r a f u n g wegen v o l l e n d e t e r Zuwiderhandlung gegen ein Strafgesetz, das mit der Strafvorschrift f ü r die versuchte H a n d l u n g in Gesetzeseinheit steht, nicht ausgeschlossen. Siehe E . 68, 208 u n d Fall 13, Abschn. A I I I 2d, ee.) bb) Die H a u p t f ä l l e d e r G e s e t z e s k o n k u r r e n z sind folgende: a) W e n n S p e z i a l i t ä t vorliegt, d. h. wenn m e h r e r e Strafgesetze d e n s e l b e n T a t b e s t a n d aufstellen, aus dem einen T a t b e s t a n d aber durch H i n z u f ü g u n g weiterer Merkmale ein e n g e r e r herausgehoben u n d unter selbständige S t r a f d r o h u n g gestellt wird. (Siehe E . 60, 122.) So sind die N o t e n t w e n d u n g des § 248a u n d der M u n d r a u b des § 370 Abs. 1, Nr. 5 gegenüber d e m Diebstahl des § 242 die spezielleren Gesetze; ebenso der R a u b des § 249 gegenüber d e m Diebstahl, die Sittlichkeitsdelikte (§§ 174, 177) gegenüber der Beleidigung des § 185; ferner die Erpressung des § 253 gegenüber der Nötigung des § 240. ß) W e n n S u b s i d i a r i t ä t gegeben ist, d. h. wenn von mehreren in Frage kommenden Strafgesetzen das eine n u r a u s h i l f s w e i s e f ü r den Fall zur Anwendung gelangen soll, d a ß n i c h t bereits das andere Platz greift. Eine solche Subsidiarität ist in einzelnen S t r a f t a t b e s t ä n d e n s c h o n i m G e s e t z e s t e x t vorgesehen, z. B. in §§ 265a, 145d.

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II. Teil: Lösungen

I m übrigen gehören hierher die verschiedenen E n t w i c k l u n g s s t u f e n bei der Zuwiderhandlung gegen dieselbe S t r a f n o r m sowie die verschiedenen T e i l n a h m e f o r m e n . So sind die V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g e n subsidiär gegenüber dem V e r s u c h , der V e r s u c h wieder ist subsidiär gegenüber der v o l l e n d e t e n T a t . (E. 19, 15.) E b e n s o stehen in subsidiärem Verhältnis zueinander die B e i h i l f e gegenüber der A n s t i f t u n g sowie beide Teilnahmeformen gegenüber der T ä t e r s c h a f t . Schließlich ist noch Gesetzeskonkurrenz in F o r m der Subsidiarität gegeben, wenn die sog. G e f ä h r d u n g s t a t m i t der V e r l e t z u n g s t a t z u s a m m e n t r i f f t . Auch in einem solchen Falle wird die Strafe f ü r die erstere in der Regel derjenigen f ü r die Verletzungstat weichen müssen, wenn beide S t r a f t a t e n auf denselben bestimmten Erfolg ausgehen. So verliert z. B. die S t r a f t a t des § 159 durch eine vollendete Anstiftung zum Meineid, u n d bei den Münzdelikten die Vorbereitungshandlung des § 151 durch das vollendete oder versuchte Münzverbrechen des § 146 ihre selbständige Bedeutung, u n d ebenso werden die S t r a f t a t e n der §§ 221, 229 durch die Tötungsdelikte der §§ 211, 212 überholt. So k a n n z. B. die Mutter, die ihr Kind in Tötungsabsicht aussetzt, oder i h m in der gleichen Absicht Gift beibringt, nur wegen vollendeter bzw. versuchter T ö t u n g gemäß §§ 211, 212 u n d n i c h t daneben noch wegen Aussetzung nach § 221 bzw. Vergiftung nach § 229 b e s t r a f t werden. y ) Schließlich gehören hierher noch die Fälle der sog. K o n s u m t i o n (auch A u f z e h r u n g genannt), nämlich die s t r a f l o s e V o r t a t u n d die s t r a f l o s e N a c h t a t , auch m i t b e s t r a f t e V o r t a t bzw. m i t b e s t r a f t e N a c h t a t genannt. Von e r s t e r e r spricht m a n , wenn die eine S t r a f t a t n a c h der N a t u r der Verhältnisse stets oder doch regelmäßig die n o t w e n d i g e V o r a u s s e t z u n g f ü r die Begehung der zweiten bildet, z. B. Hausfriedensbruch (§ 123) gegenüber dem Einbruchsdiebstahl des § 243 Abs. 1 Nr. 2 (siehe E . 40, 430); B e s t r a f u n g k a n n nur wegen Einbruchsdiebstahls erfolgen. Eine sog. s t r a f l o s e N a c h t a t liegt vor, wenn die zweite T a t kein neues R e c h t s g u t verletzt, sondern der durch die V o r t a t entstandene Schaden durch einen erneuten Eingriff in das gleiche Rechtsgut vertieft wird; so bleibt vor allem das sog. V e r w e r t u n g s d e l i k t gegenüber d e m A n e i g n u n g s d e l i k t straflos. Derjenige also, der eine Sache durch Abstreiten des Besitzes unterschlagen h a t , begeht nicht nochmals eine Unterschlagung, wenn er die Sache später veräußert. (Siehe hierzu E . 49, 18 u n d Fall 17.) b ) Die Frage im v o r l i e g e n d e n F a l l e , ob Steidel sich eines m i t dem M ü n z v e r g e h e n d e s § 1 4 8 in T a t e i n h e i t begangenen B e t r u g s schuldig gemacht h a t , oder ob durch G e s e t z e s k o n k u r r e n z die A n n a h m e einer Tateinheit (Ideal-

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konkurrenz) ausgeschlossen wird, ist folgendermaßen zu beantworten : aa) Aus den obigen a l l g e m e i n e n E r ö r t e r u n g e n über die Gesetzeskonkurrenz ergibt sich zunächst, d a ß f ü r den v o r l i e g e n d e n F a l l nur das Problem der S p e z i a l i t ä t in B e t r a c h t k o m m t , d. h. d a ß Gegenstand der U n t e r s u c h u n g nur die F r a g e bilden kann, ob § 148 als das s p e z i e l l e r e Gesetz die Anwendung des § 263 ausschließt. bb) Das Reichsgericht h a t in E. 54, 219 (Urteil v o m 27. J a n u a r 1920) diese Frage v e r n e i n t u n d seine Stellungnahme d a m i t begründet, d a ß § 148 nicht den vollen T a t b e s t a n d des § 263 e n t h a l t e ; denn einmal könne das Abschieben von Falschgeld auch geschehen, o h n e d a ß die E r l a n g u n g eines rechtswidrigen V e r m ö g e n s v o r t e i l s beabsichtigt werde, z. B. wenn der Bestohlene dem Dieb oder Hehler die gestohlene Sache u n t e r H i n g a b e des falschen Geldes a b k a u f e oder der Bedrohte dieses zur Täuschung eines Erpressers benutze. Ebenso könne, so a r g u m e n t i e r t das R G . weiter, der T a t b e s t a n d des § 148 auch verwirklicht werden, o h n e d a ß das V e r m ö g e n eines anderen b e s c h ä d i g t werde, z. B. wenn es sich u m eine Schenkung h a n dele oder wenn der Metallwert des falschen Geldes höher sei als der des echten. Das R G . k o m m t somit abschließend in dieser E n t s c h e i d u n g zu dem Ergebnis, d a ß § 148 kein Spezialgesetz im Verhältnis zu § 263 darstelle, d. h. d a ß beide T a t bestände sehr wohl tateinheitlich i. S. des § 73 zusammentreffen könnten. I n einer späteren Entscheidung v o m 27. J u n i 1933 (E. 67, 297) wurde d a n n auf die erörterte Entscheidung Bezug genommen. cc) Diese Stellungnahme des R G . erscheint n i c h t bedenkenfrei. E s m u ß zwar zugegeben werden, d a ß das v e r l e t z t e R e c h t s g u t in beiden Delikten v e r s c h i e d e n ist, indem das Münzdelikt sich gegen die p u b l i c a f i d e s richtet, da es das Vertrauen auf die E c h t h e i t der Münze erschüttert, d a m i t die S i c h e r h e i t d e s H a n d e l s u n d V e r k e h r s s t ö r t u n d gefährdet u n d Folgerungen zeitigt, deren B e d e u t u n g weit hinaus reicht über den Schaden, den der einzelne mittels des falschen Geldes Betrogene erleidet, während der Betrug sich gegen das V e r m ö g e n richtet, u n d d a ß i m a l l g e m e i n e n in einem solchen Falle Bedenken gegen die A n n a h m e einer Gesetzeskonkurrenz bestehen. Andererseits aber werden die in der genannten E n t s c h e i d u n g (E. 54, 219) allein geltend gemachten G r ü n d e durch die das P r o b l e m d e r G e s e t z e s k o n k u r r e n z i m F a l l e d e r S p e z i a l i t ä t betreffende g r u n d l e g e n d e R e c h t s p r e c h u n g in E . 55, 241 u n d E . 66, 122 widerlegt oder doch z u m mindesten e n t k r ä f t e t . I n beiden Urteilen wird der a u c h von der Wissenschaft vert r e t e n e S t a n d p u n k t zum Ausdruck gebracht, d a ß der Begriff

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II. Teil: Lösungen

der Gesetzeskonkurrenz nicht u n b e d i n g t erfordere, d a ß die eine S t r a f t a t eine n o t w e n d i g e Erscheinungsform der anderen d a r stelle, d. h. d a ß sie b e g r i f f s n o t w e n d i g u n d a u s n a h m s l o s die andere mitumfasse, sondern d a ß es zur B e j a h u n g der Gesetzeskonkurrenz bzw. zur Verneinung der Idealkonkurrenz genügen müsse, wenn dieses Ineinanderaufgehen der beiden T a t b e s t ä n d e den R e g e l f a l l (Normalfall) bilde. D a ß aber gerade diese Voraussetzung im v o r l i e g e n d e n F a l l e gegeben ist, d. h. d a ß in der R e g e l jede Abschiebung falschen Geldes gleichzeitig die T a t b e s t a n d s m e r k m a l e des Betrugs e n t h a l t e n wird, k a n n nicht zweifelhaft sein. dd) Abgesehen d a v o n aber spricht f ü r die Annahme, d a ß § 148 ein S p e z i a l g e s e t z gegenüber dem allgemeinen B e t r u g s t a t b e s t a n d darstellt, die rein p r a k t i s c h e Erwägung, d a ß im Falle der B e j a h u n g der Idealkonkurrenz der T a t b e s t a n d des § 148 tatsächlich bedeutungslos würde, jedenfalls aber auf die g a n z s e l t e n e n Fälle beschränkt bliebe, in denen ein T a t b e s t a n d s m e r k m a l des Betrugs fehlt oder der zur Strafverfolgung des Betrugs evtl. erforderliche S t r a f a n t r a g nicht gestellt ist; u n d es wäre schlechterdings u n v e r s t ä n d l i c h , aus welchem Grunde und zu welchem Zwecke der Gesetzgeber, wenn er das Abschieben gutgläubig erworbenen falschen Geldes a u c h a l s B e t r u g aufgef a ß t u n d b e s t r a f t wissen wollte, d a f ü r noch eine besondere Strafvorschrift m i t einer wesentlich milderen Strafdrohung erlassen haben sollte. ee) Bei Berücksichtigung aller dieser, teils auf rechtlichem, teils auf tatsächlichem Gebiet liegenden U m s t ä n d e wird m a n den S t a n d p u n k t vertreten müssen, d a ß jedenfalls in d e n Fällen, bei denen sich die „Vorspiegelung falscher T a t s a c h e n " in dem Inverkehrbringen falschen Geldes erschöpft, a u s s c h l i e ß l i c h der T a t b e s t a n d des § 148 zur Anwendung gelangt, u n d daß, ebenso wie bei der Gebührenüberhebung und Abgabenüberhebung der §§ 352, 353 (siehe E. 77, 133) eine Idealkonkurrenz mit B e t r u g n u r d a n n in Frage k o m m e n k a n n , wenn zu der T ä u schung, die begriffsnotwendig in der Geldabschiebung des § 148 begründet liegt, eine w e i t e r e T ä u s c h u n g h i n z u t r i t t . (Siehe zu diesem ganzen Fragenkomplex Fall 26, Abschn. A I l d u n d die das Zusammentreffen von Steuerhinterziehung nach § 359 Reichsabgabenordnung mit Betrug betreffenden Entscheidungen in E . 60, 99 u n d 162; E . 63, 142 sowie die das Z u s a m m e n t r e f f e n des § 276 Abs. 2 mit Betrug behandelnde Entscheidung in E . 68, •302.) c ) A b s c h l i e ß e n d kommen wir im vorliegenden Falle zu dem Ergebnis, d a ß S t e i d e l , der nichts weiter getan, als mit dem nachträglich als falsch e r k a n n t e n Zwanzigmarkschein Waren eingekauft h a t , l e d i g l i c h w e g e n V e r g e h e n s n a c h § 1 4 8 b e s t r a f t werden k a n n .

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3 . Dagegen bedarf noch die Frage einer Prüfung, ob die A n e i g n u n g d e r B a n k n o t e den Tatbestand der U n t e r s c h l a g u n g i. S. des § 246 erfüllt. a ) Der Begriff der U n t e r s c h l a g u n g erfordert nach dem W o r t l a u t d e s G e s e t z e s , daß die Erlangung des Besitzes bzw. des Gewahrsams der Zueignungshandlung v o r a u s g e g a n g e n sein muß, oder umgekehrt ausgedrückt, daß die Zueignung der Erlangung des Besitzes bzw. Gewahrsams n a c h f o l g e n muß, so daß in der b l o ß e n B e s i t z e r g r e i f u n g e i n e r g e f u n d e n e n S a c h e i n A n e i g n u n g s a b s i c h t noch keine vollendete Unterschlagung zu erblicken ist; es muß vielmehr erst noch eine der Besitzerlangung n a c h f o l g e n d e , ä u ß e r l i c h in die E r s c h e i n u n g t r e t e n d e B e t ä t i g u n g des Zueignungsw i l l e n s (der eigentliche Zueignungsakt) hinzutreten. (E. 19, 38.) Dieser Zueignungswille wird a m häufigsten in dem Verbrauch oder in der V e r ä u ß e r u n g der Sache zum Ausdruck kommen. (Siehe hierzu E. 53, 303 und die eingehenden Ausführungen zu § 246 in Fall 15.) (n. b. Im Schrifttum wird vielfach die Ansicht vertreten, daß das Erlangen des Gewahrsams mit der Zueignung zeitlich zusammenfallen könne.) b ) Daß im v o r l i e g e n d e n F a l l e das V e r a u s g a b e n des gefundenen Geldscheines durch S t e i d e l eine solche von der Besitzergreifung zeitlich und sachlich getrennte A n e i g n u n g s h a n d l u n g darstellt, kann nicht zweifelhaft sein. S t e i d e l h a t sich demnach einer mit dem M ü n z v e r g e h e n nach § 148 t a t einheitlich zusammentreffenden Unterschlagung nach § 246 schuldig gemacht. Gemäß § 73 ist die Strafe aus § 246 zu bilden. c ) Dieser Tatbestand der v o l l e n d e t e n Fundunters c h l a g u n g könnte nur d a n n v e r n e i n t werden, wenn der ursprüngliche Eigentümer des falschen Geldscheines in der Absicht, auf das Eigentum zu verzichten, den Besitz des Geldscheins aufgegeben gehabt hätte, und somit der weggeworfene Schein k e i n e f r e m d e , sondern eine h e r r e n l o s e Sache gewesen wäre (§ 959 BGB.). Wäre objektiv ein solcher Sachverhalt gegeben gewesen, dann h ä t t e sich Steidel einer v e r s u c h t e n Unterschlagung schuldig gemacht, wenn er in Unkenntnis dieses Sachverhalts den Schein in dem G l a u b e n an sich genommen h ä t t e , es handele sich um eine verlorene, mithin f r e m d e Sache. (Irrtümliche Annahme eines in Wirklichkeit nicht vorliegenden Tatbestandsmerkmals. Siehe hierzu Nachtrag zu Fall 4 Abschn. IV 2a und Fall 14, Abschn. A I I 2d, bb.) 4 . A b s c h l i e ß e n d sei zu diesem Tatsachenkomplex des Findens und Inverkehrbringens der falschen Banknote noch folgendes b e m e r k t : Stellt man sich auf den im Schrifttum teilweise vertretenen Standpunkt, daß unter „ e m p f a n g e n " i. S. des § 148 nur ein a b g e l e i t e t e r (derivativer) Erwerb zu ver-

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II. Teil: Lösungen

stellen ist, daß also durch F u n d erlangtes Geld n i c h t Objekt eines Münzvergehens nach § 148 sein kann (ein Standpunkt, der im Hinblick auf den in der Abwälzung eines u n v e r s c h u l d e t erlittenen Schadens liegenden Grundgedanken des § 148 durchaus vertretbar ist), dann bestehen keine Bedenken gegen die Annahme, daß ein Inverkehrbringen eines solchen gefundenen Falschstückes den Tatbestand des B e t r u g s erfüllt. (Siehe auch E . 6, 142.) I I I . Die H e r s t e l l u n g Tatbestandes.)

der N e g a t i v p l a t t e .

(Ziffer 2 des

1. L i e g t d e r V e r s u c h e i n e s M ü n z V e r b r e c h e n s n a c h § 146 vor? a ) Nach § 146 wird u. a. bestraft, wer inländisches Papiergeld n a c h m a c h t , um das nachgemachte Geld als echtes zu gebrauchen oder sonst in Verkehr zu bringen. b ) „ N a c h m a c h e n " ist die körperliche Behandlung einer Sache mit dem Ergebnis, daß sie mit einer anderen Sache, die sie in Wirklichkeit nicht ist, verwechselt werden kann. Jedes Inangriffnehmen einer solchen Behandlung ist ein Anfang der Ausführung des Nachmachens. Von einem solchen A n f a n g d e r A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g d e s N a c h m a c h e n s kann aber immer erst dann gesprochen werden, wenn der in den Zustand der Verwechslungsfähigkeit zu bringende S t o f f s e l b s t bereits irgendwie in Mitleidenschaft gezogen worden ist, d. h. in u n s e r e m ) F a l l e , wenn mit der körperlichen Bearbeitung des S t o f f e s s e l b s t , der schließlich die falsche Banknote darstellen soll, nämlich mit der B e a r b e i t u n g d e s P a p i e r s begonnen worden ist. c ) Die Herstellung der N e g a t i v p l a t t e war somit n u r e i n e V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g zum Münzverbrechen des § 146, aber noch k e i n V e r s u c h dieser Straftat. (E. 65, 203.) 2 . Diese Tätigkeit des S t e i d e l müßte also straflos bleiben, wenn nicht die S o n d e r v o r s c h r i f t des § 151 die Möglichkeit böte, auch V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g e n zum Münzverb r e c h e n strafrechtlich zu erfassen. a ) Der Z w e c k dieser Vorschrift ist, wie schon oben in Abschn. I 6 ausgeführt wurde, im Hinblick auf die besondere Gefährlichkeit der Münzverbrechen für die Sicherheit des Wirtschaftslebens und des Geldverkehrs schon jede in die T a t umgesetzte P l a n u n g dieser gemeingefährlichen Straftat im Keime zu ersticken. Dabei ist zu beachten, daß § 151 gegenüber den Münzdelikten nur s u b s i d i ä r e B e d e u t u n g hat, d. h. daß, wenn das Münzdelikt unter Benutzung des in § 151 genannten Materials auch nur zum Versuch kommt, für die Anwendung des

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§ 151 kein Raum bleibt. (Verhältnis der G e f ä h r d u n g s t a t zur V e r l e t z u n g s t a t , siehe oben Abschn. I I 2a.) Beim Rücktritt vom Versuch des § 146 lebt aber der vollendete Tatbestand des § 151 als selbständige Straftat wieder auf. (Siehe hierzu E . 68, 208.)

b ) § 151 enthält einen M i s c h t a t b e s t a n d mit zwei gleichwertigen B e g e h u n g s f o r m e n : Dem A n s c h a f f e n der von einem anderen angefertigten Formen und dem e i g e n e n Anfertigen. Im v o r l i e g e n d e n F a l l e kommt die Ausführungshandlung des A n f e r t i g e n s in Frage. c ) Das Gesetz führt als B e i s p i e l e zur Anfertigung von Geld usw. d i e n l i c h e r F o r m e n Stempel, Siegel, Stiche und Platten auf. Ob diese Gegenstände im einzelnen Falle zur Anfertigung von Falschgeld d i e n l i c h sind, ist eine wesentlich t a t s ä c h l i c h e Frage. (Siehe hierzu E . 69, 305.) Immer aber ist erforderlich, daß die Gegenstände g e b r a u c h s f e r t i g sein müssen (E. 55, 46 und 284) — solange sie noch, um verwendbar zu sein, einer weiteren Bearbeitung bedürfen, liegt nur s t r a f l o s e r V e r s u c h des § 151 vor — u n d daß sie u n m i t t e l b a r zur Herstellung falschen Geldes geeignet sind. d ) S c h l i e ß l i c h verlangt der i n n e r e Tatbestand des § 151, daß der Täter bei der Anfertigung des Gegenstandes von der A b s i c h t geleitet sein muß, das Ergebnis der Anfertigung zu einem Münz verbrechen zu benutzen. e ) Da es, wie in E . 65, 203 ausgeführt wird, nach dem jetzigen Stande der Wissenschaft durchaus möglich ist, von einer Negativplatte f a l s c h e G e l d s c h e i n e unmittelbar auf f o t o g r a p h i s c h e m W e g e herzustellen und auch bezügl. des inneren Tatbestandes im v o r l i e g e n d e n F a l l e kein Zweifel obwalten kann, muß man zu dem Ergebnis kommen, daß sich S t e i d e l durch die Anfertigung der Negativplatte eines V e r g e h e n s n a c h § 1 5 1 schuldig gemacht hat, wobei die Tatsache, daß Steidel die Platte wieder vernichtet hat, rechtlich ohne Bedeutung ist. IV. Die Herstellung des Probescheines i m Dezember 1945. (Ziffer 3 des Tatbestandes.) 1. Wie schon oben erwähnt, ist das Verbrechen des § 146 o b j e k t i v s c h o n v o l l e n d e t , wenn die Herstellung eines den Arglosen im gewöhnlichen Verkehr zu täuschen geeigneten Falschstücks gelungen ist, ohne daß der Täter sich bewußt zu sein braucht, daß dieser Erfolg wirklich eingetreten sei. Das I n v e r k e h r b r i n g e n dagegen gehört n i c h t zum Tatbestand des § 146. Der Täter b l e i b t daher s t r a f b a r , auch wenn er nach dem Nachmachen bzw. Verfälschen die verbrecherische Absicht aufgibt.

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2 . Wesentlich ist aber in s u b j e k t i v e r Beziehung, d a ß bei der Herstellung des Falschstückes der W i l l e d e s T ä t e r s von vornherein u n d während der A u s f ü h r u n g darauf gerichtet war, j e d e s Stück, das gelingen würde, auch i n d e n V e r k e h r z u bringen. W e n n also im v o r l i e g e n d e n F a l l e die Angaben des S t e i d e l auf W a h r h e i t beruhen, d a ß es i h m zunächst einzig und allein d a r u m zu t u n war, ein P r o b e s t ü c k herzustellen, u m d a n n erst an H a n d dieses Scheins die Herstellung des f ü r d e n V e r k e h r b e s t i m m t e n Falschgeldes in die Wege zu leiten, d a n n läge n i c h t nur k e i n v o l l e n d e t e s Verbrechen nach § 146 vor, sondern ein solches wäre a u c h n i c h t v e r s u c h t worden, denn a u c h d e r V e r s u c h eines solchen Verbrechens setzt die Willensrichtung voraus, die zum vollendeten T a t b e s t a n d des § 146 gehört. (E. 69, 3.) 3 . Z u m mindesten aber h a t sich S t e i d e l , wenn m a n seinen Angaben nach Sachlage Glauben schenken k a n n und deshalb jegliche Anwendung des § 146 ablehnen müßte, eines V e r g e h e n s n a c h § 1 5 1 schuldig g e m a c h t . Die Anwendung d i e s e r Gesetzesstelle wäre durch die Tatsache, d a ß es sich nur u m ein P r o b e s t ü c k handelte, nicht ausgeschlossen, denn auch in diesem Falle waren die zur Herstellung des Probestückes verwendeten P l a t t e n usw. zur Anfertigung falscher Geldscheine „dienlich" i. S. des § 151 u n d das Probestück wurde „ z u m Zwecke eines Münz Verbrechens angefertigt". 4 . I m Hinblick auf die Tatsache, d a ß der Herstellung dieses Probescheins die Anfertigung der h u n d e r t falschen F ü n f z i g m a r k scheine u n m i t t e l b a r folgte, h a t der T a t b e s t a n d des § 151 seine S e l b s t ä n d i g k e i t v e r l o r e n ; er ist in d e m vollendeten T a t bestand des § 146 aufgegangen. (Gesetzeskonkurrenz i n F o r m der S u b s i d i a r i t ä t : Zusammentreffen einer sog. G e f ä h r d u n g s t a t mit einer sog. Verletzungstat. Siehe oben Abschn. I I 2a, bb.)

V. Die Herstellung der hundert falschen Fünfzigmarkscheine und deren Mitnahme nach München Ende März 1946. (Ziffer 4 des Tatbestandes.) 1. D a ß s c h o n d i e H e r s t e l l u n g falschen Geldes ein v o l l e n d e t e s V e r b r e c h e n nach § 146 darstellt, da, wie schon oben a u s g e f ü h r t wurde, das Inverkehrbringen kein T a t b e s t a n d s m e r k mal des § 146 bildet, sondern lediglich die Realisierung der verbrecherischen Absicht bedeutet, bedarf keiner weiteren E r örterung. Die Verwirklichung der Absicht des Inverkehrbringens wird durch die B e s t r a f u n g des § 146 abgegolten. Es k a n n somit im v o r l i e g e n d e n F a l l e n i c h t z w e i f e l h a f t sein, d a ß S t e i d e l u n d seine beiden Komplicen sich durch die Herstellung der h u n d e r t falschen Fünfzigmarkscheine A n f a n g 1946 eines v o l l e n d e t e n , i n M i t t ä t e r s c h a f t (§ 47) b e -

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gangenen M ü n z v e r b r e c h e n s g e m ä ß § 146 s t r a f b a r gemacht haben. 2 . D i e h e i m l i c h e M i t n a h m e des g e s a m t e n F a l s c h g e l d b e s t a n d e s von M a n n h e i m nach München E n d e März 1946. a ) Daß die drei Täter durch die gemeinsame Herstellung des Falschgeldes an diesem M i t e i g e n t u m erworben haben, ergibt sich aus bürgerlich-rechtlichen Bestimmungen (siehe §§ 950, 1008 B G B . ) . b ) Da lt. Tatbestand die hundert falschen Banknoten sich in A l l e i n g e w a h r s a m des Steidel befanden, kommen bezüglich der M i t n a h m e d i e s e r S c h e i n e nicht die Bestimmungen über Diebstahl, sondern diejenigen über U n t e r s c h l a g u n g in Frage. (Wie in Fall 24, Abschn. I u. I I ausgeführt wird, ist grundsätzlich Diebstahl und nicht Unterschlagung anzunehmen, wenn der Täter sich die fremde bewegliche Sache unter Verletzung eines M i t g e w a h r s a m s aneignet.) c ) Schließlich steht auch die Tatsache, daß Steidel durch die Mitnahme der Scheine das E i g e n t u m der b e i d e n M i t t ä t e r des M ü n z v e r b r e c h e n s v e r l e t z t hat, d . h . daß die rechtswidrige Zueignung zum Nachteil von Personen erfolgte, die sich ebenfalls einer strafbaren Handlung schuldig gemacht haben, der Annahme einer vollendeten Unterschlagung nicht entgegen. Wie in Fall 9, Abschn. A IV 5 b, cc eingehend erörtert wird, kennt das Strafrecht keinen Grundsatz, seinen Rechtsschutz dort zu versagen, wo der durch die Straftat Verletzte sich ebenfalls gegen das Strafgesetz vergangen hat; es könne daher, so wird in der dort zitierten Entscheidung (E. 44, 248) ausgeführt, dem Dieb die gestohlene Sache wieder gestohlen werden, ebenso wie demjenigen, der eine Sache durch Betrug erlangt habe, diese Sache wieder durch Betrug abgenommen werden könne. d ) Wir kommen somit im v o r l i e g e n d e n F a l l e abschließend zu dem E r g e b n i s , daß sich S t e i d e l durch die Mitnahme der in seinem Alleingewahrsam gewesenen hundert falschen Geldscheine einer Unterschlagung i. S. des § 246 schuldig gemacht hat. VI. Die Verwertung der ersten vier Scheine in München und S t u t t g a r t i m F r ü h j a h r 1946. (Ziff. 5 des Tatbestandes.) 1. Da bezügl. der s ä m t l i c h e n hundert Falschscheine nach Sachlage schon bei der Herstellung die Absicht des Inverkehrbringens bestand, somit das M ü n z v e r b r e c h e n des § 146 s c h o n in M a n n h e i m Anfang März 1946 v o l l e n d e t war, ist durch die Verausgabung der ersten aus diesem Falschgeldbestand stammenden v i e r Banknoten in München und Stuttgart E n d e M ä r z 1 9 4 6 ein n e u e s Münz v e r b r e c h e n n i c h t b e -

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g a n g e n w o r d e n . Und zwar scheidet hierfür nicht nur der Tatbestand des § 146 aus, sondern auch derjenige des § 147. Denn § 147 e r s t e r F a l l betrifft ein Inverkehrbringen falschen Geldes, welches der Fälscher o h n e die für § 146 geforderte Absicht angefertigt hat, während § 147 z w e i t e r F a l l eine von dem Fälscher v e r s c h i e d e n e Person voraussetzt. 2 . Es bleibt deshalb lediglich die Frage zu prüfen, ob die Verwertung der v i e r f a l s c h e n B a n k n o t e n unter dem Gesichtspunkt des B e t r u g s selbständige strafrechtliche Bedeutung gewinnen kann. a ) Wip oben (siehe Abschn. I I 2 b) ausgeführt wurde, lehnen wir die Annahme einer I d e a l k o n k u r r e n z z w i s c h e n § 1 4 8 und § 2 6 3 a b , und räumen eine Möglichkeit der Anwendung des § 263 auf den Fall des Inverkehrbringens falschen Geldes nur für den Fall ein, daß man unter dem Begriff „empfangen" in § 148 nur den derivativen Erwerb versteht und deshalb die Anwendung des § 148'auf durch Fund oder Diebstahl erlangtes falsches Geld ausschließt. b ) Die Gründe, die zu der Annahme führten, daß zwischen dem M ü n z v e r g e h e n des § 1 4 8 und dem T a t b e s t a n d des B e t r u g s grundsätzlich G e s e t z e s k o n k u r r e n z vorliege, treffen für das Verhältnis des Münz V e r b r e c h e n s n a c h § 146 zum Betrug n i c h t zu. aa) Wie oben (siehe Abschn. I I 2 a) ausgeführt wurde, besteht das Wesen der G e s e t z e s k o n k u r r e n z darin, daß kraft R e c h t s n o t w e n d i g k e i t der eine Tatbestand in dem anderen aufgeht und daß insbesondere Gesetzeskonkurrenz in der Form der S p e z i a l i t ä t immer dann vorliegt, wenn mehrere Strafgesetze denselben Tatbestand aufstellen, aus dem einen Tatbestand aber durch Hinzufügung weiterer Merkmale ein e n g e r e r h e r a u s g e h o b e n und unter selbständige Strafdrohung gestellt wird. Daß diese Voraussetzung im Verhältnis des § 146 zu § 263 keineswegs gegeben ist, erhellt schon aus der Tatsache, daß die A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g in § 1 4 6 in der H e r s t e l l u n g falschen Geldes besteht, einer Tätigkeit also, die nicht im geringsten schon etwas mit der A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g des B e t r u g s zu tun hat, d. h. mit einer T ä u s c h u n g s h a n d l u n g gegenüber einem Dritten. Diese letztere Tätigkeit erlangt vielmehr erst dann eine reale Bedeutung für § 263, wenn mit der V o r s p i e g e l u n g f a l s c h e r T a t s a c h e n begonnen wird. Dieser Zeitpunkt aber fällt mit dem „Inverkehrbringen" des § 146 zusammen, das seinerseits wieder kein Tatbestandsmerkmal des Münzverbrechens i. S. des § 146 bildet, sondern nur die Realisierung der in § 146 geforderten verbrecherischen Absicht bedeutet.

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bb) Wir kommen somit zu dem E r g e b n i s , daß die Voraussetzungen fehlen, unter denen die Strafbestimmung des § 146 diejenige des § 263 ausschließen könnte. Die A n n a h m e von G e s e t z e s k o n k u r r e n z zwischen diesen beiden T a t b e s t ä n d e n ist d e m n a c h abzulehnen. c ) Wir haben nun w e i t e r zu prüfen, ob zwischen § 146 und § 263 das Verhältnis von I d e a l k o n k u r r e n z (Tateinheit) besteht, oder ob R e a l k o n k u r r e n z (Tatmehrheit) gegeben ist. aa) Während bei der sog. R e a l k o n k u r r e n z (Tatmehrheit des § 74) m e h r e r e Gesetze durch m e h r e r e Handlungen verletzt werden, besteht das W e s e n d e r I d e a l k o n k u r r e n z (Tateinheit des § 73) darin, daß e i n e Handlung m e h r e r e Strafgesetze verletzt. (Z. B. wird durch gewaltsamen Beischlaf mit der Stieftochter der Tatbestand der Notzucht nach § 177, der Blutschande nach § 173 Abs. 2 und derjenige des Ehebruchs nach § 172 erfüllt.) (Siehe hierzu die eingehenden Ausführungen über Idealkonkurrenz in Fall 23, Abschn. A VI.) bb) Die u r s p r ü n g l i c h e R e c h t s p r e c h u n g des RG. ging ausnahmslos dahin, daß die m i n d e s t e n s t e i l w e i s e G e m e i n s c h a f t l i c h k e i t d e r A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g e n der fraglichen Tatbestände die unbedingte Voraussetzung für die Annahme einer Idealkonkurrenz bilde. Nach dieser alten Rechtsprechung wäre demnach die K o n s t r u k t i o n einer I d e a l k o n k u r r e n z zwischen §§ 146 u n d 2 6 3 n i c h t m ö g l i c h . cc) In der s p ä t e r e n R e c h t s p r e c h u n g wurde dann ganz allgemein der G r u n d s a t z aufgestellt, daß eine I d e a l k o n k u r r e n z (Tateinheit) auch für den Fall, daß die einzelnen Ausführungshandlungen nicht einmal teilweise zusammenfallen, a u f G r u n d n a t ü r l i c h e r H a n d l u n g s e i n h e i t angenommen werden kann, wenn zwischen den fraglichen Handlungen zeitlich, örtlich und sachlich ein solch u n m i t t e l b a r e r Z u s a m m e n h a n g besteht, daß sich das gesamte Tätigwerden nach n a t ü r l i c h e r L e b e n s a u f f a s s u n g als ein e i n h e i t l i c h e s zusammenhängendes Tun erkennbar macht. (Siehe E . 72, 195.) So h a t das RG. insbesondere auch f ü r d a s V e r h ä l t n i s d e s § 146 zu § 2 6 3 in E . 60, 316 e n t s c h i e d e n , daß zwar die Verausgabung des falschen Geldes kein Tatbestandsmerkmal im Sinne des § 146 bilde, daß aber das gesamte auf die Anfertigung und Verausgabung des falschen Geldes gerichtete Verhalten des Täters sich für die n a t ü r l i c h e B e t r a c h t u n g als eine t a t s ä c h l i c h e E i n h e i t darstelle. Demgemäß sei, so f ü h r t das R G . aus, für das rechtliche Verhältnis zwischen § 146 und § 263 in der Regel § 73 maßgebend, sofern nicht b e s o n d e r e U m s t ä n d e eine abweichende Beurteilung im Sinne des § 74 rechtfertigten. P e t t e r s , Strafrechtsfälle, 9. Auflage

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3 . Wir kommen somit unter Zugrundelegung der reichsgerichtlichen Rechtsprechung im v o r l i e g e n d e n F a l l e zu dem E r g e b n i s , daß S t e i d e l sich durch die Verausgabung der von ihm angefertigten falschen Banknoten in München und Stuttgart im Frühjahr 1946 eines m i t d e m M ü n z v e r b r e c h e n nach § 146 in T a t e i n h e i t begangenen fortgesetzten B e t r u g s schuldig gemacht hat. (n. b. Die Annahme eines Betrugs wird nicht etwa dadurch ausgeschlossen, daß beim Empfänger des falschen Geldes in der Regel ein b l o ß e s N i c h t w i s s e n in Frage kommt, das im allgemeinen zur Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Irrtumserregung nicht ausreicht; denn wer sich überhaupt keine Gedanken macht, „irrt" nicht. (Siehe E. 42, 40 betr. Strafbarkeit des sog. b l i n d e n P a s s a g i e r s , und Nachtrag zu Fall 15, Abschn. I 3.) Man wird indes den Standpunkt vertreten müssen,, daß im täglichen Geldverkehr der Empfänger eines Geldstücks, für das er einen Gegenwert aus seinem Vermögen herausgibt, ohne weiteres annehmen darf und auch annimmt, daß er ein echtes Geldstück empfängt. Nimmt er daher Falschgeld in Zahlung, so geschieht dies infolge des in ihm durch den Zahlenden erregten Irrtums. Dieser Irrtum führt dann zu der in der Gegenleistung liegenden Vermögensbeschädigung i. S. des § 263.) VII. Die Verwertung der zwanzig Scheine in d e r Zeit nach Verbüßung der S t u t t g a r t e r Strafe i m Mai 1948. (Ziff. 6 des Tatbestandes.) 1. Wie sich aus den Ausführungen in Abschn. VI, 1 ergibt,, hat S t e i d e l durch Verausgabung der zwanzig Scheine k e i n n e u e s M ü n z v e r b r e c h e n i. S. des § 146 begangen; denn auch diese 20 Scheine stammten aus dem Gesamtbestand der hundert Banknoten, die er Anfang März 1946 in der Absicht des Inverkehrbringens hergestellt und durch deren Herstellung er somit ein vollendetes Münzverbrechen i. S. des § 146 begangen hatte. 2 . Dagegen bestehen im Hinblick auf die Tatsache, daß seit der Herstellung der Banknoten bis zu ihrer neuerlichen Verausgabung ein Z e i t r a u m v o n ü b e r zwei J a h r e n verstrichen war und daß ferner Steidel nach Verbüßung der Strafe jeden Gedanken an eine Fortsetzung seiner verbrecherischen Tätigkeit aufgegeben hatte, keine tatsächlichen oder rechtlichen Bedenken gegen die Annahme, daß die auf Grund eines n e u e n V o r s a t z e s erfolgte Verausgabung der zwanzig Scheine gegenüber dem im März 1946 begangenen Münz verbrechen eine v o l l k o m m e n n e u e T a t darstelle, nämlich einen in T a t m e h r h e i t (§ 74) begangenen fortgesetzten Betrug. Dieses Ergebnis steht insbesondere auch nicht in Widerspruch mit der oben erörterten Rechtsprechung in E . 60, 316, wo ausdrücklich festgestellt wird, daß für das rechtliche Verhältnis.

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zwischen § 146 und § 263 in der R e g e l § 73 maßgebend sei, daß aber auch Realkonkürrenz (Tatmehrheit nach § 74) in Frage kommen könne, wenn b e s o n d e r e U m s t ä n d e eine solche Beurteilung rechtfertigten. Daß solche besonderen Umstände im v o r l i e g e n d e n F a l l e gegeben sind, scheint subjektiv und objektiv ausreichend begründet. 3 . Im S c h r i f t t u m wird allerdings verschiedentlich angenommen, daß ein s e l b s t ä n d i g e s n a c h § 147 s t r a f b a r e s Münzv e r b r e c h e n vorliege, wenn der Münzfälscher, nachdem er als solcher bestraft worden ist, v o r der Verurteilung angefertigtes Falschgeld in Verkehr bringt. Diese Ansicht erscheint nicht unbedenklich, da sie mit dem allgemein anerkannten und auch durch den Wortlaut des Gesetzes gerechtfertigten Grundsatz im Widerspruch steht, daß der H e r s t e l l e r falschen Geldes nur d a n n nach § 147 bestraft werden kann, wenn er beim Nachmachen oder Verfälschen noch n i c h t die V e r b r e i t u n g s a b s i c h t gehabt hat. 4 . Wegen der s t r a f p r o z e s s u a l e n F r a g e , ob die wegen des Münzverbrechens verhängte und verbüßte Strafe einer n e u e r l i c h e n B e s t r a f u n g des S t e i d e l wegen fortgesetzten Betrugs e n t g e g e n s t e h t , sei auf Band 2 „Praktische Strafprozeßfälle mit Lösungen" 5. Auflage 1948 verwiesen, wo das Problem „Verbrauch der Strafklage" (ne bis in idem) in den Fällen 11 und 12 ausführlich behandelt wird. VIII. Abschließend ist somit festzustellen, daß Steidel sich folgender in T a t m e h r h e i t ( § 7 4 ) begangener strafb a r e r Handlungen schuldig gemacht h a t : 1. Eines Münz V e r g e h e n s n a c h § 148, begangen in Tateinheit mit einem Vergehen der U n t e r s c h l a g u n g (Fund des Zwanzigmarkscheins und dessen Verausgabung), 2 . eines V e r g e h e n s n a c h § 151 (Herstellung der Negativplatte), 3 . einer w e i t e r e n U n t e r s c h l a g u n g samten Falschgeldbestandes),

(Aneignung des ge-

4 . eines M ü n z v e r b r e c h e n s n a c h § 146, begarigen in Tateinheit mit fortgesetztem B e t r u g (Verausgabung der ersten fünf Scheine), 5. eins n o c h m a l i g e n f o r t g e s e t z t e n B e i r u g s (Verausgabung der weiteren zwanzig Scheine). (Wegen der Strafenbildung vgl. Fall 23, Abschn. A VI 3.) 5*

68

II. Teil: Lösungen

B. Die Strafbarkeit des Scheibler. I. Die Verwahrung der neunzig falschen Banknoten. (Ziff. 6 des Tatbestands.) 1. S c h e i b l e r hatte durch Steidel, der ihn ja in alles bisher Vorgefallene eingeweiht hatte, auch erfahren, daß dieser den gesamten von ihm zusammen mit seinen Komplicen angefertigten Falschgeldbestand nach München heimlich, also ohne Einwilligung der Mittäter, mitgenommen hatte. In Kenntnis dieser Tatsache hat Scheibler neunzig dieser Scheine in Verwahrung genommen, um verabredungsgemäß später über die Hälfte der Scheine zu eigenem Nutzen zu verfügen. 2 . Da unter ,, A n s i c h b r i n g e n " i. S. des § 259 jede E r l a n g u n g e i n e r t a t s ä c h l i c h e n V e r f ü g u n g s g e w a l t über die fragliche Sache zu verstehen ist, die nach dem einverständlichen Willen der Beteiligten dem Erwerber die Möglichkeit geben soll, über die Sache in eigenem Interesse zu verfügen (E. 56, 335), kann nicht zweifelhaft sein, daß die Einräumung des Mitbesitzes und des Mitverfügungsrechts an den hundert Scheinen seitens des Steidel und deren Annahme durch Scheibler auf Seiten des letzteren ein „ A n s i c h b r i n g e n " i. S. des § 259 bedeutete. 3 . Da nach Sachlage auch erwiesen ist, daß Scheibler a u s g e w i n n s ü c h t i g e n M o t i v e n gehandelt hat, kommen wir zu d e m E r g e b n i s , daß er sich einer H e h l e r e i i. S. des § 259 schuldig gemacht hat, d. h. daß er seines Vorteils wegen Sachen (nämlich Banknoten), von denen er wußte, daß sie mittels einer strafbaren Handlung (nämlich einer Unterschlagung) durch Steidel erlangt waren, an sich gebracht hat. (Nähere Ausführungen über Hehlerei befinden sich in Fall 9, Abschn. B I 1.) II. Der Absatz der zehn falschen Banknoten durch Scheibler in München i m F r ü h j a h r 1948. (Ziff. 7 des Tatbestands.) 1. Da im v o r l i e g e n d e n F a l l e Scheibler das Falschgeld nicht selbst hergestellt hat, kann für dessen Verausgabung nicht § 146, sondern n u r der T a t b e s t a n d des § 1 4 7 , 2. A l t e r n a t i v e in F r a g e k o m m e n . Dieser Tatbestand ( „ V e r b r e i t u n g von F a l s c h g e l d " genannt, im Gegensatz zum „ M ü n z b e t r u g " der ersten Alternative des § 147), der, wie gesagt, immer voraussetzt, daß ein D r i t t e r das Geld nachgemacht oder verfälscht hat, ist ein z w e i a k t i g e s D e l i k t ; die Ausführungshandlungen bestehen in dem S i c h v e r s c h a f f e n und dem I n v e r k e h r b r i n g e n (siehe oben Abschn. A I 3).

Fall 1

69

a ) Der Täter hat das Geld „ s i c h v e r s c h a f f t " , wenn erin K e n n t n i s der U n e c h t h e i t sich in dessen Besitz gesetzt oder es sonstwie in seine Verfügungsgewalt gebracht hat (E. 6, 142). (n. b. Unter diesen Begriff fällt, ebenso wie unter denjenigen des ,.Empfangens" in § 148, nicht nur ein abgeleiteter, sondern jeder irgendwie geartete Erwerb, der sich in Kenntnis der Unechtheit vollzieht, also auch derjenige durch Fund oder Diebstahl, E. 67, 296). Daß Scheibler im v o r l i e g e n d e n F a l l e schon dadurch, daß er das Falschgeld Ende März 1946 in Verwahrung nahm, sich dasselbe „ v e r s c h a f f t " hat, bedarf keiner Erörterung, wobei es rechtlich ohne Bedeutung ist, ob er schon damals die A b s i c h t des Inverkehrbringens gehabt hat. Hat er diese Absicht schon damals gehabt, wäre es aber nicht zu ihrer Verwirklichung gekommen, so hätte s c h o n in d i e s e m Sichvers c h a f f e n ein s t r a f b a r e r V e r s u c h gelegen, ohne daß es also zu einem Anfang der Ausführung des Inverkehrbringens gekommen zu sein brauchte. b ) Da S c h e i b l e r das falsche Geld zum Einkauf verwendete, hat er es dadurch in V e r k e h r g e b r a c h t , somit a u c h die z w e i t e zum Tatbestand des § 147 gehörende Aüsführungshandlung verwirklicht. c ) Es kann somit nicht zweifelhaft sein, daß S c h e i b l e r s i c h e i n e s v o l l e n d e t e n Münz V e r b r e c h e n s i. S. des § 147 schuldig gemacht hat. (n. b. Nach E . 67, 167 liegt ein I n v e r k e h r b r i n g e n dann vor, wenn der Täter das falsche Geld derart aus seinem Gewahrsam entläßt, daß ein anderer tatsächlich in die Lage versetzt wird, sich des falschen Geldes zu bemächtigen und mit ihm nach seinem Belieben umzugehen, es insbesondere weiter zu leiten; v o l l e n d e t ist das Verbrechen des § 147 aber erst dann, wenn die Geldscheine an jemand gelangt sind, der sie im Geldverkehr in der Meinung angenommen hat, sie seien echt, während n u r ein V e r s u c h nach § 147 vorliegt, wenn die Täuschung nicht gelingt, d. h. wenn der andere sofort die Fälschung erkennt und deshalb das Geld zurückgibt. Siehe E. 69, 8.) 2 . S c h e i b l e r hat sich f e r n e r durch die Verausgabung der zehn Falschscheine eines f o r t g e s e t z t e n B e t r u g s schuldig gemacht. a ) Ebenso wie für das Verhältnis des § 263 zu § 146 G e s e t z e s k o n k u r r e n z n i c h t in Frage kommt (siehe die Ausführungen hierzu in Abschn. A V I 2 b) muß auch für die B e z i e h u n g e n z w i s c h e n § 2 6 3 und § 147 die Annahme einer G e s e t z e s k o n k u r r e n z abgelehnt werden, und zwar aus dem einfachen Grunde, weil die e r s t e zum Tatbestand gehörende Ausführungshandlung in § 147 (das S i c h v e r s c h a f f e n ) nicht gleichzeitig ein Tatbestandsmerkmal des Betrugs bildet, sondern

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II. Teil: Lösungen

in dieser Hinsicht nur eine straflose Vorbereitungshandlung darstellt. L e d i g l i c h der z w e i t e A k t der A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g in § 147 ( d a s I n v e r k e h r b r i n g e n ) fällt mit der Ausführungsh a n d l u n g des Betrugs (der Vorspiegelung einer falschen T a t sache) zusammen. b ) W ä h r e n d aber andererseits, wie wir oben gesehen haben, bei der Frage des Verhältnisses von B e t r u g z u r F a l s c h m ü n z e r e i des § 146 Z w e i f e l in der R i c h t u n g a u f t r e t e n können, ob zwischen diesen beiden T a t b e s t ä n d e n T a t e i n h e i t (§ 73) oder T a t m e h r h e i t (§ 74) besteht, k a n n beim Zusammentreffen von Betrug mit dem M ü n z v e r b r e c h e n d e s § 147 nur T a t e i n h e i t in Frage kommen, da, wie oben ausgeführt, ein Teil der A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g des § 147, nämlich das Inverkehrbringen sich mit der A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g des § 263 deckt. c) Es ist s o m i t erwiesen, d a ß Scheibler a u c h einen tateinheitlich mit dem Münz verbrechen nach § 147 z u s a m m e n f a l l e n d e n f o r t g e s e t z t e n B e t r u g b e gangen hat.

III. Zusammenfassend ist somit festzustellen, daß Scheibler sich folgender strafbarer Handlungen schuldig gemacht hat: 1. Einer H e h l e r e i nach § 259 (Verwahrung der Geldscheine), 2. eines M ü n z V e r b r e c h e n s n a c h § 147, begangen in Tateinheit m i t einem f o r t g e s e t z t e n B e t r u g (Verausgabung des Falschgeldes). G.

Das Verhalten der Emma Müller. I. Die Beteiligung am Münzverbrechen des § 147. 1. Z u m P r o b l e m d e r M i t t ä t e r s c h a f t b e i z w e i a k t i g e n Straftaten. a ) Zwar g e n ü g t es, wie in Fall 13, Abschn. B I 2 ausgef ü h r t wird, zum Begriff der M i t t ä t e r s c h a f t , d a ß zur Herbeif ü h r u n g des von den M i t t ä t e r n d u r c h einverständliches Zusammenwirken miteinander und f ü r e i n a n d e r angestrebten Gesamterfolgs der einzelne nur i r g e n d w e l c h e n B e i t r a g leistet. Insbesondere können die R o l l e n s o v e r t e i l t sein, d a ß der eine Mittäter lediglich die Tätigkeit des anderen erleichtert, sichert oder in sonstiger Weise zu ihrer D u r c h f ü h r u n g mitwirkt. I m m e r aber k a n n von einer gemeinschaftlichen A u s f ü h r u n g nur d a n n gesprochen werden, wenn eine B e t e i l i g u n g an der A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g , körperlich oder geistig, wenn auch auf das geringste Maß beschränkt, ü b e r h a u p t s t a t t g e f u n d e n h a t , u n d zwar mit dem W i l l e n , d a m i t zugleich die S t r a f t a t des Mitt ä t e r s zur Vollendung zu bringen.

Fail 1

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b ) Die gleichen Gundsätze müssen aber auch auf die sog. , , z w e i a k t i g e n " Straftaten zur Anwendung gelangen. Es kann also ein bei einer solchen S t r a f t a t Mitwirkender trotz seines Willens, die g a n z e Tat als gemeinschaftliche und dadurch zugleich als e i g e n e zur Vollendung zu bringen, n u r d a n n zum M i t t ä t e r werden, wenn das, was im Rahmen des gemeinsamen Wollens mit vereinten Kräften und demgemäß unter seiner strafrechtlichen Mitverantwortlichkeit a u s g e f ü h r t wird, einen zugleich seine Strafbarkeit als T ä t e r begründenden Tatbestand verwirklicht. Wenn daher bei einem Teilnehmer das gemeinschaftlich Ausgeführte nicht ausreicht, um in seiner Person alle Voraussetzungen der T ä t e r s c h a f t zu erfüllen, so ist die Ann a h m e einer Mittäterschaft ausgeschlossen, und nur Bestrafung wegen B e i h i l f e zu e i n e r f r e m d e n T a t möglich. (E. 59, 79.) c ) Da a u c h d a s V e r b r e c h e n d e s § 147, 2. Fall, zu den sog. „ z w e i a k t i g e n " Delikten gehört, indem Täter nur sein kann, wer Falschgeld in Verkehr bringt, das er sich z u v o r — schlechtgläubig — v e r s c h a f f t hat, kann eine B e t e i l i g u n g a n d e r V e r a u s g a b u n g nur dann eine M i t t ä t e r s c h a f t an dem Verbrechen des § 147 begründen, wenn der Mitwirkende a u c h d a s „ S i c h v e r s c h a f f e n " des falschen Geldes a l s T ä t e r m i t v e r w i r k l i c h t h a t . Insbesondere kann die bloße nachträgliche Kenntnis auch bei hinzutretender Billigung des Geschehenen für ihn keine strafrechtliche Verantwortlichkeit begründen. 2. Auf d e n v o r l i e g e n d e n F a l l a n g e w a n d t , f ü h r e n d i e s e G r u n d s ä t z e zu f o l g e n d e m E r g e b n i s : a ) Die Annahme einer M i t t ä t e r s c h a f t dürfte deshalb abzulehnen sein, weil nach dem Tatbestand nicht angenommen werden kann, daß auch die Müller i n B e s i t z v o n F a l s c h g e l d gewesen ist, d . h . sich solches verschafft oder daß sie bei der Inbesitznahme der Scheine durch Scheibler irgendwie mitgewirkt h a t . b ) Da aber a n d e r e r s e i t s das von ihr in den Lebensmittelgeschäften durchgeführte Ablenkungsmanöver zweifellos geeignet und dazu bestimmt war, ihrem Freund Scheibler die Durchführung des Münzverbrechens zu erleichtern, bestehen gegen die Annahme, d a ß d i e M ü l l e r s i c h e i n e r ¡ B e i h i l f e z u m M ü n z v e r b r e c h e n d e s § 147 s c h u l d i g g e m a c h t hat, keine Bedenken.

II. Die Beteiligung an d e m in Tateinheit m i t d e m Münzverbrechen begangenen fortgesetzten Betrug. 1. Da sich, im Gegensatz zu dem Münzverbrechen des § 147, der B e t r u g des § 263 in e i n e r Ausführungshandlung, nämlich der Vorspiegelung einer falschen Tatsache, erschöpft und die Müller sich an dieser Ausführungshandlung durch das Ablenkungs-

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II. Teil: Lösungen

manöver a k t i v beteiligt h a t , k a n n ihr Verhalten ohne weiteres als M i t t ä t e r s c h a f t gewertet werden, wenn sie den W i l l e n g e h a b t h a t , die T a t a l s e i g e n e zu verwirklichen. Diese letztere A n n a h m e ist u m so begründeter, als nach Sachlage angenommen werden k a n n , d a ß der Müller eine gewisse Mitbeteiligung a m Gewinn zugesichert worden war. 2. Sollten die weiteren E r h e b u n g e n aber ergeben, d a ß die Müller nicht mit dem animus auctoris, sondern mit dem a n i m u s socii t ä t i g geworden ist, dann läge lediglich B e i h i l f e z u m f o r t g e s e t z t e n B e t r u g vor. (Wegen Beihilfe vgl. im übrigen Fall 3, Absch. B I 2.)

III. Zusammenfassend ist somit festzustellen, daß sich

die Müller einer B e i h i l f e z u m M ü n z v e r b r e c h e n gemäß §§ 147, 49, begangen in Tateinheit mit einem in M i t t ä t e r s c h a f t begangenen fortgesetzten B e t r u g bzw. m i t einer Beihilfe zum fortgesetzten Betrug gemäß §§ 263, 47, bzw. §§ 263, 49 schuldig gemacht h a t . N a c h t r a g .

Die Fälschung und wiederholte Verwendung von Stempel- und Postwertzeichen. (§§ 275, 276.) I . Da die in §§ 275, 276 g e n a n n t e n W e r t z e i c h e n praktisch als Z a h l u n g s m i t t e l gelten, erscheint es a n g e b r a c h t , diese beiden Gesetzesstellen, die im Strafgesetzbuch als U r k u n d e n d e l i k t e im 23. Abschn. behandelt werden, im Z u s a m m e n h a n g mit den M ü n z d e l i k t e n an dieser Stelle zu erwähnen. I I . G e g e n s t a n d d e s S t r a f s c h u t z e s dieser beiden T a t b e stände sind die zum Schutze fiskalischer Interessen u n t e r öffentlicher A u t o r i t ä t ausgestellten W e r t z e i c h e n , die die E n t r i c h t u n g von bestimmten Steuern, Gebühren u n d ähnlichen ö f f e n t lich-rechtlichen Leistungen erleichtern u n d überwachen. (E.59, 323; 63, 381.)

III. Die Tatbestände des § 275. 1. Als O b j e k t e dieses Delikts kommen in F r a g e : Stempelpapiere, S t e m p e l m a r k e n , Stempelblankette, P o s t - u n d Telegraphenfreimarken u n d gestempelte Briefkuverts. Zu den S t e m p e l m a r k e n gehören vor allem die G e r i c h t s k o s t e n m a r k e n (E. 59, 324). Zu den P o s t f r e i m a r k e n gehören auch die mit eingedruckter Marke versehenen Postkarten. 2. Die e i n z e l n e n A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g e n : a ) In Nr. 1 wird das wissentliche G e b r a u c h m a c h e n von falschen oder verfälschten Wertzeichen u n t e r Strafe gestellt.

Fall 1

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( „ F a l s c h " ist das u n b e f u g t hergestellte, „ g e f ä l s c h t " das u n b e f u g t veränderte Wertzeichen.) b ) I n Nr. 2 wird d i e A n f e r t i g u n g unechter Wertzeichen mit Strafe bedroht, sofern sie in der A b s i c h t geschieht, die Falsifikate als echt zu verwenden. Ein Gebrauchmachen wird ebenso wie beim Münzverbrechen des § 146 nicht erfordert. c ) U n t e r Nr. 3 fällt die V e r f ä l s c h u n g v o n e c h t e n W e r t z e i c h e n in der A b s i c h t , sie zu einem höheren W e r t zu verwenden. 3 . Eine K o n k u r r e n z zwischen den T a t b e s t ä n d e n der Nr. 1 einerseits u n d der Nr. 2 u n d 3 andererseits ist ausgeschlossen. (E. 63, 382.) 4 . Als S p e z i a l g e s e t z e gegenüber § 275 sind zu e r a c h t e n : § 405 Reichsabgabenordnung, § 1496 Reichsversicherungsordnung, § 350 Angestelltenversicherungsgesetz u n d §§ 27, 28 Postgesetz.

IV. Die Tatbestände des § 276. 1. Diese Gesetzesstelle b e t r i f f t die w i e d e r h o l t e V e r w e n d u n g der in § 275 genannten Wertzeichen. Eine solche W i e d e r v e r w e n d u n g fällt s t e t s u n t e r § 276 u n d n i e m a l s u n t e r § 275. 2 . O b j e k t e dieser T a t sind s c h o n e i n m a l v e r w e n d e t e Wertzeichen, d. h. solche, die ordnungsmäßig entwertet sind. (E. 30, 386.) 3 . Die A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g besteht in der W i e d e r v e r w e n d u n g der schon einmal verwendeten Wertzeichen, d. h. in einer Tätigkeit, durch die der Schein ordnungsmäßiger Verwendung erweckt werden soll. (E. 39, 161.) a ) Bei S t e m p e l w e r t z e i c h e n ist die Wiederverwendung ohne Rücksicht darauf s t r a f b a r , ob ein Entwertungszeichen vorher e n t f e r n t worden ist oder nicht. (Abs. 1.) b ) Bei P o s t w e r t z e i c h e n ist die Wiederverwendung dagegen nur d a n n s t r a f b a r , wenn das Entwertungszeichen g a n z o d e r t e i l w e i s e e n t f e r n t worden ist. Andernfalls k o m m t nur der T a t b e s t a n d des § 27 Abs. 1 Nr. 3 des Postgesetzes in Frage. (E. 63, 133.) 4. Der T a t b e s t a n d des § 276 geht als S p e z i a l g e s e t z dem allgemeinen Strafgesetz des § 263 vor. (E. 68, 303.) 5. Als S p e z i a l g e s e t z e gegenüber § 276 k o m m e n in Frage: § 405 Reichsabgabenordnung, § 1497 Reichsversicherungsordnung u n d § 351 Angestelltenversicherungsgesetz.

V. Beispiele: 1. Der B e a m t e A. d e r G e s c h ä f t s s t e l l e f ü r M a h n s a c h e n des Amtsgerichts X löste in einigen Fällen von alten Zahlungsbefehlen, die i h m dienstlich zugänglich waren, e n t w e r t e t e K o s t e n m a r k e n a b und klebte sie u n t e r entspre-

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II. Teil: Lösungen

chender Ä n d e r u n g d e s E n t w e r t u n g s d a t u m s auf die von ihm zu bearbeitenden Zahlungsbefehle, um auf diese Weise in Verlust geratene Kostenmarken zu ersetzen. a ) Da es sich um e i n e W i e d e r v e r w e n d u n g schon einmal verwendeter S t e m p e l m a r k e n handelt, kommt nicht § 275, sondern § 276 in Frage. b ) In der f r ü h e r e n Rechtsprechung (siehe E . 18, 286 und E . 59, 321) hatte das Reichsgericht den Standpunkt vertreten, daß die B e s e i t i g u n g o d e r A b ä n d e r u n g eines E n t wertungsvermerks weder unter § 275 falle noch unter § 267 oder § 348 Abs. 2, wenn die Abänderung des ursprünglichen oder die Anfertigung eines neuen Entwertungsvermerks nur zu dem Zwecke geschah, die W i e d e r v e r w e n d u n g durchzuführen; denn die Abänderung usw. sei das regelmäßig anzuwendende Mittel zur Begehung der Straftat nach § 276. E s bestehe somit zwischen § 276 einerseits und §§ 267 bzw. 348 Abs. 2 andererseits G e s e t z e s k o n k u r r e n z , so daß nur § 276 zur Anwendung gelange. c ) In der s p ä t e r e n Rechtsprechung (siehe E . 68, 205) wurde der gegenteilige Standpunkt eingenommen und entschieden, daß die Zuwiderhandlung gegen § 348 Abs. 2, die durch das Ablösen der mit einem urkundlichen Entwertungsvermerke versehenen schon einmal verwendeten Stempelmarken begangen werden kann, und die Zuwiderhandlung gegen § 276 zueinander im Verhältnis der T a t m e h r h e i t steht. Denn es handle sich im Verhältnis dieser beiden Tatbestände zueinander nicht darum, ob der Wiederverwendung bereits verwendeter Stempelmarken regelmäßig eine Ablösung der Marken von einem anderen Schriftstück vorausgehe — die als solche nicht strafbar wäre — sondern darum, ob ihr regelmäßig eine Urkundenvernichtung bzw. Urkundenbeschädigung oder -Verfälschung durch einen Beamten vorangehe. Da diese letztere Frage zu verneinen sei, müsse die Annahme einer Gesetzeseinheit abgelehnt werden. d ) Unter Zugrundelegung dieser neueren Rechtsprechung kommen wir im v o r l i e g e n d e n F a l l e zu dem Ergebnis, daß sich A. eines f o r t g e s e t z t e n V e r g e h e n s n a c h § 3 4 8 A b s a t z 2 und eineshiermit in Tatmehrheit stehenden f o r t g e s e t z t e n V e r g e h e n s n a c h § 27 6 A b s . 1 schuldig gemacht hat. 2 . Der U n t e r s u c h u n g s g e f a n g e n e B . wollte aus der Untersuchungshaft einen B r i e f zur Beförderung durch die Post aufgeben lassen. S t a t t den Brief ordnungsmäßig zu frankieren, hat er von z w e i b e r e i t s v e r w e n d e t e n 2 0 P f g . - B r i e f m a r k e n die n i c h t b e s t e m p e l t e n Teile a b g e s c h n i t t e n und diese auf den Briefumschlag so nebeneinander geklebt, daß sie den Anschein e i n e r , noch nicht verwendeten Freimarke boten. Bei der Brief Überwachung durch den Richter

Fall 1

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wurde diese Machenschaft entdeckt und der Brief angehalten. (Siehe E. 68, 302.) a ) Es ist zunächst die Frage zu prüfen, ob sich B. eines V e r g e h e n s n a c h § 2 7 6 Abs. 2 schuldig gemacht hat, indem er schon einmal verwendete Postwertzeichen nach gänzlicher Entfernung der Entwertungszeichen zur Frankierung benutzt hat. Ein v o l l e n d e t e s „Benutzen" zur Freimachung hätte erst dann vorgelegen, wenn der in der fraglichen Weise zurechtgemachte Brief in den B e r e i c h der P o s t v e r w a l t u n g s e l b s t g e l a n g t wäre. Das Verhalten des B. bezweckte zwar eine solche Einführung in den Postverkehr, stellte aber eine solche noch nicht dar, da der Brief ja von dem die Briefkontrolle ausübenden Richter angehalten worden ist. (Siehe E. 24, 113.) Das Verhalten des B. könnte also h ö c h s t e n s als ein V e r s u c h des V e r g e h e n s nach § 276 Abs. 2 gewertet werden. Der Versuch dieses Vergehens ist aber nicht unter Strafe gestellt. (§ 43 Abs. 2.) b ) Kann B. wegen B e t r u g s bestraft werden? aa) Wer den Tatbestand des § 276 Abs. 2 verwirklicht, s p i e g e l t damit in der Regel der Postverwaltung die f a l s c h e T a t s a c h e v o r , daß das, was er auf die Postsendung aufgeklebt hat, eine noch nicht gebrauchte, also zur Freimachung geeignete und bestimmte Postmarke sei; er wird dabei auch von der A b s i c h t g e l e i t e t , sich rechtswidrig die Ausgabe für die Postgebühr zu ersparen und hat dabei auch das Bewußtsein, durch sein Verhalten das V e r m ö g e n der Post zu s c h ä d i g e n . Somit erfüllt eine solche Handlungsweise auch den Tatbestand eines vollendeten bzw. versuchten B e t r u g s . bb) Dieser Tatbestand kann aber deshalb nicht zur Anwendung gelangen, weil der Tatbestand des § 276 ein S o n d e r g e s e t z gegenüber § 263 darstellt (Gesetzeskonkurrenz kraft S p e z i a l i t ä t ) , d. h. weil auf einen Sachverhalt der vorliegenden Art nur der spezielle Tatbestand des § 276 in Frage kommt. Dem steht auch nicht entgegen der in der Rechtsprechung wiederholt anerkannte Grundsatz (siehe E. 23, 225 und E . 68, 208), daß die Straflosigkeit eines Versuchs (sei es infolge freiwilligen Rücktritts, sei es daß ein Versuch eines bloßen Vergehens nach § 43 Abs. 2 straflos ist) die Bestrafung aus einem a n d e r e n zu der Strafdrohung gegen die versuchte Tat im Verhältnis der Gesetzeseinheit stehenden Strafgesetz nicht hindert; denn Voraussetzung hierfür ist, daß diese andere Straftat zur V o l l e n d u n g gekommen ist. (Siehe hierzu die Ausführungen in Abschn. A I I 2 a der Lösung des Falles 1.) Da im v o r l i e g e n d e n F a l l e aber nur v e r s u c h t e r Betrug in Frage kommen könnte, ist die A n w e n d u n g des . § 2 6 3 ausgeschlossen.

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II. Teil: Lösungen

c ) Da das Verhalten des B. auch keinen anderen strafbaren Tatbestand erfüllt, insbesondere auch der V e r s u c h der P o r t o h i n t e r z i e h u n g nach § 27 Nr. 3 des Postgesetzes nicht mit Strafe bedroht ist, kommen wir im v o r l i e g e n d e n Falle zu dem Ergebnis, daß B. n i c h t b e s t r a f t werden k a n n .

ZU FALL 2: I. Vorbemerkung: Die falsche Versicherung an Eides Statt. 1. Die f a l s c h e V e r s i c h e r u n g an E i d e s S t a t t des § 156 ist k e i n S o n d e r f a l l des M e i n e i d s ; sie bildet vielmehr einen e i g e n e n T a t b e s t a n d und bedeutet eine Ergänzung der Bestimmungen über den Meineid (E. 67, 169.) Ebenso wie die den Meineid behandelnde Strafvorschrift des § 154 richtet sich auch die Bestimmung des § 156 n i c h t etwa gegen den Mißbrauch der Anrufung Gottes, also gegen ein R e l i g i o n s v e r g e h e n , sondern auch die falsche Versicherung an Eides Statt ist ein sich mittelbar gegen den Staat richtendes und insbesondere die R e c h t s p f l e g e g e f ä h r d e n d e s Delikt. (E. 47, 158; 73, 147.) _ 2. Es ist zur Erfüllung des Tatbestandes des § 156 nicht erforderlich, daß die W o r t e „eidesstattlich" oder „an Eides S t a t t " gebraucht werden. Entscheidend ist allein, ob die Erklärung äußerlich und ihrem Inhalt nach einwandfrei den W i l l e n erkennen läßt, daß der Aussteller seine Erklärung an Eides Statt abgibt. (E. 70, 267.) Die Erklärung kann mündlich oder schriftlich abgegeben werden. 3 . Der ä u ß e r e T a t b e s t a n d enthält zwei A u s f ü h r u n g s handlungen : a ) Die falsche Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung. b ) Die falsche Aussage unter Berufung auf eine derartige Versicherung. 4. Die Versicherung muß vor einer zur A b n a h m e z u s t ä n digen B e h ö r d e abgegeben werden. a ) Die Z u s t ä n d i g k e i t einer Behörde, über einen bestimmten Gegenstand eine eidesstattliche Versicherung entgegenzunehmen, kann sich aus einer a u s d r ü c k l i c h e n g e s e t z l i c h e n E r m ä c h t i g u n g ergeben. Aber auch o h n e eine solche können Behörden eine eidesstattliche Versicherung verlangen, wenn die betreffende Behörde zur E r h e b u n g von B e w e i s e n i. S. der V o r s c h r i f t e n der ZPO. oder S t P O . z u s t ä n d i g ist. (Siehe Urteil des OLG. Kiel vom 8. 11. 1947, abgedruckt in der Süddeutschen Juristenzeitung 1948, Seite 327.) b ) In j e d e m F a l l e aber müssen, um die Frage der Zus t ä n d i g k e i t bejahen zu können, f o l g e n d e drei V o r a u s s e t z u n g e n vorliegen:

Fall 2

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aa) Die Versicherung muß über den G e g e n s t a n d , auf den sie sich bezieht, abgegeben werden dürfen, bb) die Versicherung muß in den V e r f a h r e n , um das es sich handelt, abgegeben werden dürfen, cc) die Versicherung darf nicht rechtlich v ö l l i g w i r k u n g s l o s sein. c ) Unter Berücksichtigung dieser in E . 73, 145 niedergelegten Rechtsprechung haben vor allem f o l g e n d e B e h ö r d e n m i t f o l g e n d e n E i n s c h r ä n k u n g e n a l s zur E n t g e g e n n a h m e e i d e s s t a t t l i c h e r V e r s i c h e r u n g e n z u s t ä n d i g zu gelten: aa) Die G e r i c h t e bei Glaubhaftmachungen im Z i v i l v e r f a h r e n , mit folgender E i n s c h r ä n k u n g : Das Gericht ist dann nicht zuständig, einer P a r t e i eine eidesstattliche Versicherung abzunehmen, wenn die Versicherung zu nichts anderem dienen könnte, als die Tatsachenbehauptungen der Partei zu bekräftigen (E. 73, 144). bb) Die G e r i c h t e bei Glaubhaftmachungen im S t r a f v e r f a h r e n mit folgender E i n s c h r ä n k u n g : Eidesstattliche Versicherungen von B e s c h u l d i g t e n sowie von Zeugen zur Feststellung der die S c h u l d f r a g e betreffenden Tatsachen sind u n z u l ä s s i g (E. 57, 53; 62, 119). In anderen Fällen dürfen aber die Strafgerichte eidesstattliche Versicherungen entgegennehmen, und zwar ist die Zulässigkeit nicht auf die Fälle beschränkt, in denen die StPO. ein Glaubhaftmachen ausdrücklich vorschreibt, sondern die Strafgerichte sind z. B . auch zuständig, solche eidesstattliche Versicherungen von Zeugen entgegenzunehmen, die abgegeben worden sind, um die Aussetzung eines gegen einen Beschuldigten schwebenden Strafverfahrens herbeizuführen (E. 70, 266). cc) Z u s t ä n d i g e B e h ö r d e n i. S. des § 156sind f e r n e r die V o r m u n d s c h a f t s g e r i c h t e (E. 36, 2), die N a c h l a ß g e r i c h t e (E. 39, 225), die K o n k u r s g e r i c h t e (E. 49, 75), die F i n a n z ä m t e r im Steuerfestsetzungsverfahren (E. 73, 350) und die N o t a r e bei Erteilung eines Erbscheins (E. 74, 175). dd) S c h l i e ß l i c h gehören zu den zuständigen Behörden i. S. des § 156 auch die U n i v e r s i t ä t e n und deren F a k u l t ä t e n bezgl. der A u t o r s c h a f t von D i s s e r t a t i o n e n . Den Universitäten a u c h die H o c h s c h u l e n gleichzustellen, bestehen keine Bedenken. (E. 17, 208; 75, 112.) d ) N i c h t z u s t ä n d i g zur Abnahme einer eidesstattlichen Versicherung sind die S t a a t s a n w a l t s c h a f t e n (E. 37, 209). 5 . A b g e g e b e n ist die Versicherung erst, wenn sie gegenüber einer Behörde zum Zwecke einer Beweisführung benutzt wird, wobei zu beachten ist, daß die Erklärung, falls sie schriftlich erfolgt, e i g e n h ä n d i g unterschrieben sein muß (E. 69, 119) und daß es n i c h t genügt, wenn eine A b s c h r i f t eingereicht wird

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II. Teil: Lösungen

(E. 70, 130). Andererseits ist es gleichgültig, ob der Erklärende selbst die Erklärung einreicht, oder ob er sie durch einen Dritten einreichen läßt, z. B. Einreichung der schriftlichen Erklärung eines Zeugen mit dessen Wissen und Willen durch die Prozeßpartei. (n. b. Wird die Versicherung mit einem falschen Namen unterzeichnet, so liegt Urkundenfälschung vor, die, falls der Aussteller wußte, daß der Inhalt falsch war, mit dem Vergehen des § 156 tateinheitlich zusammentrifft.) 6. D e r i n n e r e T a t b e s t a n d . a ) Für den i n n e r e n Tatbestand des § 156 genügt — ebenso wie für das Verbrechen des Meineids — b e d i n g t e r V o r s a t z , der z. B. vorliegt, wenn der Täter den Inhalt der Versicherung nicht gekannt, aber mit der Unrichtigkeit gerechnet oder ihn zwar gekannt, aber doch damit gerechnet hatte, daß er nicht den Tatsachen entspreche, und wenn er trotzdem auf die Gefahr hin, etwas Unrichtiges zu versichern, die Versicherung abgegeben hat. b ) Aus F a h r l ä s s i g k e i t wird eine falsche Versicherung an Eides Statt abgegeben (§ 163), wenn der Täter z. B. aus schuldhafter Nachlässigkeit die Unrichtigkeit der ihm vorgelegten Erklärung oder die Tatsache nicht erkannt hat, daß das Schriftstück, das er unterschrieb, eine eidesstattliche Versicherung darstellte. (Siehe E. 70, 267.) II. Die Strafbarkeit des Hanken. 1. V o r b e m e r k u n g : Die N e u f a s s u n g des § 49a durch die Verordnung vom 29. Mai 1943, deren Anwendung das Landgericht Berlin durch Beschluß v. 15. 5. 48 mit der Begründung abgelehnt hat, es handle sich dabei um ein sog. „Nazigesetz" (siehe Juristische Rundschau, April 1949, Heft 4, S. 121) — ein Standpunkt, der vom Verfasser nicht geteilt wird — gibt die Möglichkeit, in bestimmten Fällen schon den irgendwie in die Erscheinung getretenen v e r b r e c h e r i s c h e n W i l l e n , ohne daß er zur Auslösung einer Straftat geführt hat, strafrechtlich zu erfassen. (Siehe auch Fall 12, Abschn. I I b und Fall 13, Abschn. B II.) a ) Ganz allgemein bedeutet § 49 a, der sich aber nur auf V e r b r e c h e n bezieht, eine A u s n a h m e von der Regel, daß die e r f o l g l o s e A n s t i f t u n g ebenso wie die e r f o l g l o s e B e i h i l f e grundsätzlich straflos bleiben. b ) Während v o r der Neufassung des § 49a nur ganz vereinzelt V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g e n des T e i l n e h m e r s mit Strafe bedroht waren (siehe§§49b, 110, l l l A b s . 2 , 159, 218 Abs. 4, 357) und nach § 49 a alter Fassung Aufforderung und Erbieten zu einem Verbrechen nur dann strafbar waren, wenn sie s c h r i f t l i c h erfolgten oder bei Mündlichkeit, wenn sie an die G e w ä h -

Fall 2

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r u n g v o n V o r t e i l e n g e k n ü p f t waren, ist n u n m e h r j e d e v e r s u c h t e T e i l n a h m e s t r a f b a r , soweit sie sich auf ein V e r b r e c h e n bezieht, und zwar sind Aufforderung u n d Beihilfe n i c h t n u r d a n n s t r a f b a r , wenn das Verbrechen ü b e r h a u p t nicht zur A u s f ü h r u n g gelangt, sondern auch d a n n , wenn das Verbrechen u n a b h ä n g i g von der Aufforderung u n d Beihilfe begangen wird. (n. b. S t r a f b a r e Vorbereitungshandlungen des H a u p t t ä t e r s enthalten §§ 151, 245 a, 296.) Wie bisher h a t auch der neue § 49a n u r s u b s i d i ä r e B e d e u t u n g . K o m m t es zur Vollendung oder zu einem s t r a f b a r e n Versuch des fraglichen Verbrechens, d a n n ist der Auffordernde bzw. der Helfende wegen A n s t i f t u n g bzw. Beihilfe zu diesem Verbrechen zu bestrafen. c ) Der frühere § 159 enthielt eine Spezialbestimmung, in der das U n t e r n e h m e n e i n e r V e r l e i t u n g z u m M e i n e i d , bzw. zur w i s s e n t l i c h e n A b g a b e e i n e r f a l s c h e n V e r s i c h e r u n g a n E i d e s S t a t t mit besonderer Strafe bedroht war. Nachdem n u n m e h r nach dem neugefaßten § 4 9 a j e d e erfolglose Aufforderung zu einem V e r b r e c h e n s t r a f b a r ist, erübrigte sich, soweit Meineid in Frage k o m m t , die Spezialbestimmung des § 159. Da aber andererseits auch die erfolglose Aufforderung zu den V e r g e h e n der §§ 156, 153 (falsche Versicherung an Eides S t a t t u n d falsche uneidliche Aussage) strafrechtlich e r f a ß t werden sollte, wurde § 159 d a h i n geändert, d a ß die Bestimmungen des § 49 a entsprechend f ü r alle Fälle der falschen uneidlichen Aussage, des Meineids u n d der wissentlichen Abgabe einer falschen Versicherung a n Eides S t a t t zu gelten haben. 2. F ü r

den

vorliegenden

Fall

gilt

folgendes:

a ) H a n k e n h a t laut T a t b e s t a n d die P r ü f u n g s b e s t i m m u n g e n gekannt, h a t also g e w u ß t , d a ß die K a n d i d a t e n bei Einreichung ihrer Arbeiten eine e i d e s s t a t t l i c h e E r k l ä r u n g über deren A n f e r t i g u n g o h n e f r e m d e H i l f e abzugeben haben. E r war sich f e r n e r b e w u ß t , d a ß die K a n d i d a t e n , wenn sie die von i h m angebotene Hilfe in Anspruch nehmen, die fragliche Versicherung nicht wahrheitsgemäß würden abgeben können. Die Fertigung von „Zeichnungen u n d sonstigen A r b e i t e n " f ü r die von den Prüflingen einzureichenden E x a m e n s a r b e i t e n würde daher, falls es zu einer falschen Versicherung a n Eides s t a t t seitens eines E x a m e n s k a n d i d a t e n gekommen wäre, eine Beihilfeleistung zur Abgabe dieser falschen Vers i c h e r u n g a n E i d e s s t a t t b e d e u t e n ; d e n n die Beihilfeleistung b r a u c h t ja nicht durch u n m i t t e l b a r e H i l f e bei der A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g s e l b s t geleistet zu werden, sondern es g e n ü g t , d a ß der Gehilfe m i t dem W i l l e n , die H a u p t t a t zu fördern oder zu erleichtern, irgendwelche Einwirkung äußerer

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II. Teil: Lösungen

oder innerer Art übt, was schon v o r dem Beginn der Ausführungshandlung geschehen kann. (SieheFall 3, Abschn. B I 2d, dd.) Die Inaussichtstellung dieser Hilfe stellte somit ein S i c h e r b i e t e n zur T e i l n a h m e an dem V e r g e h e n des § 1 5 6 dar. (Siehe hierzu E. 75, 112.) Da nun aber § 49a lediglich das S i c h e r b i e t e n zu e i n e m V e r b r e c h e n , d. h. das Erbieten, den Tatbestand a l s T ä t e r zu verwirklichen, nicht aber auch (wie der frühere § 49 a) das S i c h e r b i e t e n zur T e i l n a h m e an einem Verbrechen unter Strafe stellt, kann § 49a Abs. 2 auf das Verhalten des Hanken schon nach dem klaren Gesetzeswortlaut nicht zur Anwendung gelangen. b ) Abgesehen davon dürfte aber § 49a, auch bezüglich seines Abs. 1 (falls man in der Annonce eine „Aufforderung" zum Vergehen des § 156 erblicken wollte), auch aus dem Grunde ausgeschlossen sein, weil sich das Angebot des Hanken bzw. die Aufforderung nicht an „ e i n e n a n d e r e n " (siehe Wortlaut des § 49a) d. h. an eine b e k a n n t e und b e s t i m m t e Person, sondern an einen namentlich und zahlenmäßig unbekannten Personenkreis richtet. 3 . Als weiterer in Frage kommender Tatbestand bleibt § 110 zu erörtern: Öffentliche A u f f o r d e r u n g zum U n g e h o r s a m gegen die von der Obrigkeit innerhalb ihrer Zuständigkeit getroffenen A n o r d n u n g e n . a ) Der Gesetzgeber tritt in § 110 der öffentlichen Aufforderung zum Ungehorsam nicht nur deshalb entgegen, weil sie eine Nichtbefolgung des betreffenden Gebots unmittelbar herbeiführen kann, sondern weil ihre Wirkungen über den Kreis der unmittelbar Beteiligten hinausgehen, und weil Kundgebungen der Mißachtung obrigkeitlicher Gebote die A u t o r i t ä t d e r O b r i g k e i t a l l g e m e i n und damit eine Grundlage der öffentlichen Rechtsordnung zu untergraben geeignet sind. Es ist daher gleichgültig, ob die Aufforderung zur Kenntnis solcher Personen gelangt ist, welche, wenn sie der Aufforderung gemäß handeln, einer Anordnung den schuldigen Gehorsam versagen. Das Delikt ist vielmehr vollendet, sobald die M ö g l i c h k e i t der Kenntnisnahme gegeben ist. Daß in der Mißachtung der Verpflichtung, die Prüfungsarbeiten selbst und ohne fremde Hilfe zu fertigen, ein U n g e h o r s a m zu erblicken ist, bedarf keiner Erörterung. b ) Auch das Vorliegen „einer von der Obrigkeit innerhalb ihrer Zuständigkeit getroffenen A n o r d n u n g " dürfte ohne Bedenken zu bejahen sein. Unter einer obrigkeitlichen Anordnung im Sinne von § 110 ist ein im Verwaltungswege an eine größere Personenzahl zur Regelung eines bestimmten Verhältnisses erlassenes Gebot zu verstehen, zu dessen Befolgung die, die es angeht, auf Grund des Gehorsams verpflichtet sind, den sie

Fall 2

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in ihrer Eigenschaft als Staatsbürger dem von zuständiger Stelle kundgegebenen, f ü r sie verbindlichen Staatswillen schulden (E. 65, 261). Es ist also f ü r den Begriff der obrigkeitlichen Ano r d n u n g nicht erforderlich, d a ß sie Rechtsnormen im eigentlichen Sinne enthalte, vielmehr wollte der Gesetzgeber in § 110 über den Bereich der Gesetze u n d mit Gesetzeskraft ausgestattet e n Verordnungen hinaus auch den eigentlichen V e r w a l t u n g s a k t e n , wie z. B. einer P r ü f u n g s o r d n u n g einer Hochschule, den gesetzlichen Schutz zuteil werden lassen. (E. 40, 62.) c ) Eine Aufforderung i. S. des § 110 liegt nach E. 63, 173 vor, wenn a u s der K u n d g e b u n g der Wille des Auffordernden erkennbar wird, d a ß ein b e s t i m m t bezeichnetes Tun oder Lassen e r w a r t e t werde. Die f r a g l i c h e A n n o n c e d ü r f t e z w e i f e l l o s e i n e s o l c h e A u f f o r d e r u n g , nämlich entgegen der Bestimmung der P r ü fungsordnung die Arbeiten mit fremder Hilfe zu fertigen, enthalten. (n. b. Die Aufforderung des § 110 unterscheidet sich von derjenigen des § 49a dadurch, d a ß es sich bei letzterer u m die Vorbereitung einer s t r a f b a r e n H a n d l u n g , u n d bei der ersteren u m die E r s c h ü t t e r u n g der A u t o r i t ä t des Gesetzes handelt.) d ) Was endlich den s u b j e k t i v e n T a t b e s t a n d des § 1 1 0 anlangt, so erfordert derselbe nicht, d a ß der Täter die Ano r d n u n g nach ihrer Erscheinungsform, namentlich die Stelle, von der sie ausgegangen ist, oder den Tag der Erlassung k e n n t ; es genügt vielmehr, wie in unserem Falle, seine Kenntnis davon, d a ß von einer Behörde Vorschriften dieses Inhalts erlassen sind. (E. 40, 64.) Ohne B e d e u t u n g f ü r den subjektiven T a t b e s t a n d ist schließlich auch, ob der T ä t e r Zweifel a n der Z u s t ä n d i g k e i t der fraglichen Behörde g e h a b t h a t , da, wie das R G . in E . 40, 55 a u s f ü h r t , „ I n h a l t , Zweck und B e d e u t u n g der Vorschrift des § 110 mit Notwendigkeit ausschließen, j d e m I r r t u m des Täters über die Zuständigkeitsverhältnisse der Behörden eine den strafrechtlichen Vorsatz beseitigende W i r k u n g beizumessen u n d d a m i t die Anwendbarkeit dieser gesetzlichen Vorschrift von der subjektiven Auffassung des Täters abhängig zu m a c h e n . " Die Zuständigkeit ist also nicht T a t b e s t a n d s m e r k m a l , sondern B e d i n g u n g d e r S t r a f b a r k e i t (E. 63, 329). (n. b. Die gleiche Auffassung v e r t r i t t das R G . bezüglich des inneren T a t b e s t a n d e s des § 113; siehe Fall 22, Nachtrag, Fall 27, Ziffer I 5 des Tatbestandes, Abschn. 3 u n d N a c h t r a g zu Fall 4, Abschn. I, 5.) 4. Schließlich ist noch die Frage zu prüfen, ob auch der T a t bestand des § 111, d. h. ö f f e n t l i c h e A u f f o r d e r u n g z u r B e g e h u n g e i n e r s t r a f b a r e n H a n d l u n g , nämlich zum VerP e t t e r s , Strafrechtsfälle, 9. Auflage

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II. Teil: Lösungen

gehen des § 156 gegeben ist. (Siehe auch Fall 27, Ziff. I 3 des Tatbestandes.) a ) Während § 110 die Aufforderung zum Ungehorsam gegen die unpersönlichen Grundlagen der Rechtsordnung unter Strafe stellt, bestraft § 111 die Aufforderung zu einer b e s t i m m t e n strafbaren Handlung. (E. 50, 148.) b ) Im Gegensatz zu § 110 macht § 111 einen Unterschied, je nachdem die Aufforderung von E r f o l g begleitet war oder nicht; im einen Falle erfolgt Bestrafung nach Abs. 1, im anderen nach Abs. 2. aa) Im Falle des Abs. 1 ist der Auffordernde gleich dem A n s t i f t e r zu bestrafen. Und zwar bildet nach E . 3, 146 der § 111 Abs. 1 keinen Fall der Anstiftung im technischen Sinne, zu welcher stets die vorsätzliche Bestimmung einer oder mehrerer b e s t i m m t e r Personen gehört; vielmehr wird in dieser Gesetzestelle ein eigenes selbständiges Delikt konstruiert, dessen Urheber als Täter dieses Delikts, und nicht als Teilnehmer der infolge der Aufforderung von anderen begangenen strafbaren Handlung bestraft wird ( „ g l e i c h dem Anstifter"). bb) Im Falle des Abs. 2 ist die Strafe Geldstrafe, und zwar nach §27 Abs. 2 Ziff. 1 mindestens 3 Mark und höchstens 1 0 0 0 0 Mark, oder Gefängnisstrafe bis zu 1 Jahr; doch darf die Strafe der Art und dem Maße nach keine schwerere sein als die auf die Handlung selbst angedrohte. So wenig wie bei § 110 ist bei § 111 Abs. 2 notwendig, daß die Aufforderung zur Kenntnis des Aufgeforderten kommt, und daß der Täter weiß, sie werde zu dessen Kenntnis gelangen. c ) In jedem Falle des § 111 ist aber nach der ständigen Rechtsprechung des R G . (siehe E . 21, 196; 39, 387; 40, 363; 63, 328) erforderlich, daß eine Aufforderung zu einer e i n z e l n e n konkret vollkommen bestimmten strafbaren Handl u n g vorliegt. Da dieses Erfordernis im v o r l i e g e n d e n F a l l e nicht gegeben ist, dürfte eine Anwendung des § 111, der nach E . 63, 328 zu § 110 nicht im Verhältnis der Gesetzeskonkurrenz, sondern der Idealkonkurrenz steht, abzulehnen sein. (n. b. In E. 65, 200 hat das R G . die oben erwähnte Stellungnahme zu dem Erfordernis der „Bestimmtheit" der Aufforderung dahin abgeschwächt, daß es genüge, wenn die Art des angesonnenen Verbrechens nach seinem rechtlichen Wesen gekennzeichnet sei, daß also nicht erforderlich sei, daß das einzelne Ereignis, bei dem der Aufgeforderte handeln sollte, nach Person und Art bestimmt ist.) 5 . D a s G u t a c h t e n i s t a l s o d a h i n zu e r s t a t t e n , d a ß b e z ü g l i c h H a n k e n der T a t b e s t a n d des § 1 1 0 g e g e b e n ist.

Fall 2

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III. Die Strafbarkeit des Redakteurs Müller. 1. A l l g e m e i n e s ü b e r

Pressedelikte.

a ) Während §§ 18, 19 des R e i c h s g e s e t z e s vom 7. Mai 1874 ü b e r die P r e s s e die Strafandrohungen für diejenigen Zuwiderhandlungen enthalten, welche durch Verletzung der O r d n u n g s v o r s c h r i f t e n begangen werden, regeln §§ 20, 21 a.a.O. die Verantwortlichkeit für Handlungen, deren S t r a f b a r k e i t oder Tatbestand d u r c h den I n h a l t e i n e r D r u c k s c h r i f t begründet wird. b ) Ein Presseerzeugnis mit strafbarem Inhalt wird strafbar durch die V e r ö f f e n t l i c h u n g , und zwar müssen in der Druckschrift diejenigen Tatbestandsmerkmale enthalten sein, in deren K u n d g e b u n g die B e g e h u n g s h a n d l u n g besteht. Es kommen daher als Pressedelikte in diesem Sinne vor allem in Betracht Zuwiderhandlungen gegen §§ 49a, 110, I I I , 126, 130, 131, 164, 184, 185, 186, 187, 189, 241, während nicht in Frage kommen die Vergehen gegen Vermögen, Freiheit, Gesundheit, Leben, also alle diejenigen Delikte, bei denen die Strafbarkeit erst durch den Hinzutritt eines äußeren Erfolgs begründet wird. (Siehe auch E. 66, 145.) c ) Handelt es sich, wie im v o r l i e g e n d e n F a l l e , um ein Erzeugnis der p e r i o d i s c h e n P r e s s e i. S. des § 7 des Pressegesetzes, so kommt nach § 20 Abs. 2 a.a.O. zu den bei der Veröffentlichung beteiligten Personen (Verfasser, Verleger, Drucker, Verbreiter) der v e r a n t w o r t l i c h e R e d a k t e u r hinzu, dessen Aufgabe es ist, das sich zum Druck darbietende Material zu sammeln, zu sichten, es auf seine Strafbarkeit zu prüfen und zum Druck zu bestimmen. d ) Die V e r a n t w o r t l i c h k e i t für die durch den Inhalt einer Druckschrift begangene strafbare Handlung, die, wie oben erwähnt, in der Regel mit der Veröffentlichung begangen wird, bestimmt sich gemäß § 20 Abs. 1 a.a.O. nach den a l l g e m e i n e n S t r a f g e s e t z e n , nach denen mithin auch die Frage zu entscheiden ist, i n w i e w e i t sich die e i n z e l n e n bei der Veröffentlichung b e t e i l i g t e n P e r s o n e n s t r a f b a r m a c h e n , ob sie als Täter, Mittäter oder Gehilfen anzusprechen sind. Bei der Stellung, die Drucker und Verleger einer periodischen Druckschrift zum Verfasser und zum verantwortlichen Schriftleiter (Redakteur) einnehmen, wird im Regelfall die Tätigkeit des Druckers und Verlegers nur als Beihilfe zu einer vom Verfasser oder verantwortlichen Schriftleiter durch die Presse begangenen strafbaren Handlung erscheinen, während Verfasser und Schriftleiter häufig Mittäter sein werden. (E. 65, 70.) e ) Der zur Strafbarkeit erforderliche V o r s a t z ist beim Redakteur wie beim Verfasser der gleiche. Jedoch bildet für den Redakteur der Abs. 2 des § 20 Pressegesetz insofern eine Aus6*

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II. Teil: Lösungen

n ä h m e , als, solange kein Gegenbeweis geliefert ist, bewiesen gilt, d a ß der R e d a k t e u r seiner Pflicht nachgekommen ist, d. h. d a ß er den inkriminierten Artikel vor dem Druck g e k a n n t u n d auf seine S t r a f b a r k e i t geprüft, auch soviel Verständnis g e h a b t h a t , die S t r a f b a r k e i t zu erkennen, als ein geistig normal beschaffener Mensch zu haben pflegt. (Siehe Stenglein „Die strafrechtlichen Nebengesetze" zu § 20 a.a.O.) E s h a n d e l t sich also, wie in dem Beschluß der vereinigten Strafsenate vom 6. 6. 1891 (E. 22, 65) a u s g e f ü h r t wird, bei dieser eigentümlichen Bestimmung, die notwendig erschien im Hinblick auf die schwer zu widerlegende übliche Ausrede des Redakteurs, er habe den ohne sein Wissen und Willen erschienenen Artikel erst nach der Veröffentlichung kennengelernt, „ n i c h t u m eine P r ä s u m t i o n der T ä t e r s c h a f t , sondern u m eine B e w e i s p r ä s u m t i o n oder eine gesetzliche Beweisregel dafür, d a ß der R e d a k t e u r seine Pflicht getan, so d a ß derselbe bewußter, m i t Kenntnis u n d Verständnis des I n h a l t s handelnder Verursacher der Veröffentlichung sei". (Diese V e r m u t u n g nach Abs. 2 des § 20 a a.O. h a t selbstredend keine Bedeutung, wenn die T ä t e r s c h a f t des R e d a k t e u r s schon ohne sie nachgewiesen ist.) f ) Die die R e c h t s w i d r i g k e i t a u s s c h l i e ß e n d e n Gründe, sowie die S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r ü n d e finden auf den R e d a k t e u r in gleichem Maße u n d mit der gleichen W i r k u n g Anwendung wie bei jedem anderen Täter. Es ist deshalb durchaus d e n k b a r , d a ß der R e d a k t e u r bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 193 StGB, in seiner Person straflos bleibt, während beim Verfasser diese Voraussetzungen nicht gegeben sind, u n d d a ß u m g e k e h r t die Nichtschuld des Verfassers n i c h t notwendig die Nichtschuld des R e d a k t e u r s nach sich zieht. g ) D a die Ausführungshandlung einer P r e s s e s t r a f t a t erst m i t der Verbreitung beginnt, ist der V e r s u c h einer Presses t r a f t a t ausgeschlossen (E. 61, 29). 2. A u f d e n v o r l i e g e n d e n F a l l a n g e w a n d t , b e d e u t e n obige Grundsätze folgendes: a ) W ä h r e n d dem Verfasser H a n k e n das Vorliegen des Vorsatzes nachgewiesen werden muß, liegt d e m R e d a k t e u r Müller d i r Gegenbeweis f ü r das Vorhandensein besonderer U m s t ä n d e ob, durch welche die A n n a h m e seiner T ä t e r s c h a f t ausgeschlossen sein soll. Ob sich insbesondere Müller mit Erfolg darauf berufen k a n n , nicht gewußt zu haben, d a ß eine behördliche P r ü f u n g s ordnung, die die I n a n s p r u c h n a h m e fremder Hilfe bei Fertigung der Examensarbeiten verbietet, besteht, ist Tatfrage, d ü r f t e n a c h Sachlage aber wohl zu verneinen sein. b ) Gelangt m a n also auch bei Müller zur B e j a h u n g der Schuldfrage, d a n n wäre weiter zu prüfen, ob Müller als M i t t ä t e r •des H a n k e n oder als bloßer G e h i l f e desselben in Frage k o m m t .

Fall 2

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Für die Annahme einer Mittäterschaft gibt der Tatbestand keine genügenden Anhaltspunkte; es liegt vielmehr offenbar nur Beihilfe vor. 3. Sollte indes dem Müller der Gegenbeweis doch gelingen, eine Verfolgung nach § 20 a.a.O. also nicht durchführbar sein, so würde, falls der Verfasser des fraglichen Inserats nicht bekannt wäre, das V o r l i e g e n d e s § 21 a.a.O. zu prüfen sein. a ) § 21 Abs. 1 lautet: Begründet der Inhalt einer Druckschrift den Tatbestand einer strafbaren Handlung, so sind der verantwortliche Redakteur, der V-jleger, der Drucker, derjenige, welcher die Druckschrift gewerbsmäßig vertrieben oder sonst öffentlich verbreitet hat (Verbreiter), soweit sie nicht nach § 20 als Täter oder Teilnehmer zu bestrafen sind, wegen F a h r l ä s s i g k e i t mit Geldstrafe usw. zu belegen, wenn sie nicht die Anwendung der pflichtgemäßen Sorgfalt oder Umstände nachweisen, welche diese Anwendung unmöglich gemacht haben. aa) Diese Gesetzesstelle enthält eine den allgemeinen Strafgesetzen fremde, ausschließlich auf den Betrieb des Pressegewerbes bezügliche Strafvorschrift; hier soll nämlich der Redakteur usw. nicht wegen der in der Druck Vorschrift enthaltenen Handlung, sondern wegen F a h r l ä s s i g k e i t , d. h. wegen fahrlässiger Nichtvoraussicht der Verbreitung einer Druckschrift strafbaren Inhalts bestraft werden, wenn er nicht die Anwendung der pflichtgemäßen Sorgfalt oder Umstände nachweist, welche diese Anwendung unmöglich gemacht haben. (E. 66, 31.) bb) Ein Redakteur handelt nach Stenglein a.a.O. f a h r l ä s s i g , wenn er mit dem Bewußtsein, verantwortlich zu sein, einen Artikel drucken läßt, ohne ihn auf seine Strafbarkeit geprüft zu haben. Reisen, andere dringende Geschäfte, oder Krankheit, welche ihn nicht zu jener Prüfung gelangen lassen, oder willkürliches Enthalten von der Vornahme der redaktionellen Prüfung entschuldigen nicht, auch wenn dies ohne Eventualdolus geschieht, weil die freiwillig übernommene Pflicht vorgeht und dem Redakteur bei Verhinderung der Ausweg geboten ist, einen Stellvertreter verantwortlich zeichnen zu lassen. (E. 24, 391.) b ) Nach Abs. 2 des § 21 bleibt jedoch die Bestrafung für jede der genannten Personen ausgeschlossen, wenn sie den Verfasser bzw. Vormann benennt, oder wenn dieser der Verfolgungsbehörde schon auf anderem Wege bekannt geworden ist, gleichviel ob der Vormann aus § 20 oder § 21 haftbar erscheint. (E. 24, 321.) Da i m v o r l i e g e n d e n F a l l e der V e r f a s s e r schon durch s e i n e N a m e n s n e n n u n g in d e m Z e i t u n g s i n s e r a t bekannt ist, scheidet somit die M ö g l i c h k e i t einer V e r f o l g u n g d e s M ü l l e r n a c h § 2 1 a.a.O. aus. (Vgl. im übrigen

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II. Teil: Lösungen

wegen der aus §§ 20, 21 a.a.O. sich ergebenden vielen Zweifelsfragen vor allem die schon oben zitierte Entscheidung der vereinigten Strafsenate in E. 22, 75; ferner E. 13, 319; E. 24, 321 und E. 29, 143.) IV. Verjährung. 1. Durch Art. 13 der Strafgesetznovelle vom 28. Juni 1935 hat der die Verjährung behandelnde § 22 des Pressegesetzes folgende Fassung erhalten: Die Strafverfolgung von Vergehen, welche durch die Verbreitung von Druckschriften strafbaren Inhalts begangen werden, sowie der nach §§ 18 und 21 dieses Gesetzes strafbaren Vergehen verjährt in einem Jahr. Durch diese Neufassung ist die frühere Dauer der Verjährungsfrist von 6 Monaten allgemein auf 1 Jahr erhöht worden. Außerdem aber ergibt sich aus dieser Neuregelung, daß für die durch die Presse begangenen V e r b r e c h e n , wie z. B. hoch- oder landesverräterische Schriften, nunmehr die gewöhnlichen Verjährungsregeln gelten. 2. Nach § 67 StGB, beginnt die Verjährung mit dem Tage, an welchem die Handlung begangen ist, und bei dem in fortgesetzter Tat begangenen, mit dem letzten Akt der Handlung, der in unserem Falle auf den 30. Mai 1948 fällt. (E. 10, 203; vgl. auch Fall 14, Nachtrag B, Abschn. I 3 c.) 3 . Der letzte Tag der Frist ist der dem ersten Tag kalendermäßig vorhergehende; in unserem Falle also der 29. Mai 1949. (n. b. Das Gesetz linterscheidet zwischen Strafverfolgungsverjährung [§ 67] und Strafvollstreckungsverjährung [§ 70]. Den Verjährungsfristen ist die in § 1 festgesetzte Dreiteilung der strafbaren Handlungen zugrunde gelegt. J e schwerer das Delikt zu qualifizieren ist, um so länger ist die Verjährungsfrist. Nach § 68 wird die Verjährung durch jede Handlung des Richters [Strafrichters], welche wegen der begangenen Tat gegen den Täter [auch Gehilfen und Anstifter] gerichtet ist, unterbrochen. Nach § 69 Abs. 1 S. 1 r u h t die Verjährung während der Zeit, in der auf Grund gesetzlicher Vorschrift die Strafverfolgung nicht begonnen oder nicht fortgesetzt werden kann. Hierher gehört vor allem der Fall des § 191 StGB., wobei zu beachten ist, daß eine A n z e i g e vorliegen muß, daß also die Einleitung eines Strafverfahrens ohne Anzeige gemäß § 160 StPO. nicht die Wirkung des § 191 auslöst. [E. 66, 328.] Die Verjährung r u h t ferner [§ 69, Abs 1 S. 2], wenn der Beginn oder die Fortsetzung eines Strafverfahrens von einer Vorfrage abhängt, die in einem anderen Verfahren zu entscheiden ist, bis zu deren Beendigung; hierher gehören die Fälle der §§ 164, 170, 172, 238. Keine besondere Regelung enthält das Gesetz für den Fall t a t e i n h e i t l i c h e n Z u s a m m e n t r e f f e n s von Verbrechen mit Vergehen oder Über-

Fall 3

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t r e t u n g e n , oder von Vergehen m i t Ü b e r t r e t u n g e n . Ist in einem solchen Falle zu Beginn der Strafverfolgung oder zur Zeit der ersten richterlichen H a n d l u n g die Verjährungsfrist f ü r die leichtere Deliktsart schon abgelaufen, d a n n erfolgt in der Praxis Anklage u n d Verurteilung lediglich wegen der höheren Deliktsart. [Siehe im übrigen Petters, Bd. I I Strafprozeßfälle, Fall 7 I I I 3.])

ZU FALL 3: A. Das Verhalten des Schlossers. I . I n der erfolgreichen Bestimmung des Ausläufers durch den Schlosser, i h m den Schlüssel f ü r das Warenlager zu überlassen, l i e g t ( a n sich, rein äußerlich, eine A n s t i f t u n g z u r B e i h i l f e an dem von dem Schlosser begangenen Diebstahl. Da aber die A n s t i f t u n g zur Beihilfe Teilnahme an der T a t des Gehilfen, der Gehilfe aber Teilnehmer an der T a t des H a u p t t ä t e r s ist, e n t h ä l t die A n s t i f t u n g zur Beihilfe mittelbar eine Teilnahme an der H a u p t t a t . Der T ä t e r k a n n aber nicht n e b e n seiner B e s t r a f u n g wegen der H a u p t t a t n o c h a l s T e i l n e h m e r a n seiner T a t b e s t r a f t werden. Durch die B e s t r a f u n g wegen der H a u p t t a t ist vielmehr die Strafe f ü r die Teilnahmehandlung abgegolten. (E. 56, 59; 27, 273.) II. Das „ A n s i c h b r i n g e n " d e s S c h l ü s s e l s k a n n schon deshalb nicht als eine Ausführungshandlung der Hehlerei (§ 259) gewertet werden, weil die V o r t a t fehlt; denn der Ausläufer h a t den Schlüssel nicht „mittels einer s t r a f b a r e n H a n d l u n g erlangt", d. h. in rechtswidriger Zugeignungsabsicht (§ 242) sich verschafft, sondern nur in der Absicht an sich genommen, ihn v o r ü b e r g e h e n d ( „ f ü r wenige Stunden") seinem Freund zur Verfügung zu stellen. (Strafloser f u r t u m usus; siehe Fall 10 Abschn. A IV la.) I I I . Dagegen d ü r f t e sich der Schlosser zunächst einer Ü b e r t r e t u n g nach § 369 Z. 1 ( U n b e f u g t e A n f e r t i g u n g e i n e s H a u s s c h l ü s s e l s ) schuldig gemacht haben, wenn m a n den Schlüssel zu einem abgeschlossenen Warenlager einem Hausschlüssel gleichstellt, d. h. einen Schlüssel, der u n m i t t e l b a r die Ö f f n u n g des Hauses bzw. Warenlagers ermöglicht. IV. Der Schlosser h a t weiter einen N a c h s c h l ü s s e l d i e b s t a h l i. S. des § 243 Nr. 3 begangen, der, obwohl an mehreren Tagen ausgeführt, als in f o r t g e s e t z t e r T a t v e r ü b t anzusehen ist, d a die gleichartigen Einzelhandlungen sich gegen dasselbe R e c h t s g u t wenden u n d a u s einem einheitlichen, sich auf einen z e i t l i c h und ö r t l i c h festumrissenen Sachverhalt beziehenden Vorsatz hervorgegangen sind. (Näheres über fortgesetzte T a t siehe Fall 14, N a c h t r a g B.)

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II. Teil: Lösungen

Der Nachschlüsseldiebstahl steht mit der in Z. 3 erwähnten Ü b e r t r e t u n g in Realkonkurrenz (Tatmehrheit), d a die Übert r e t u n g beendet war zu einem Zeitpunkt, als m i t dem Diebstahl noch nicht begonnen war. (Fehlen der mindestens teilweisen Gemeinschaftlichkeit der Tätigkeitsakte. Siehe Fall 1, Abschn. A VI 2C u n d Fall 23, Abschn. A VI.) V. D e r V e r k a u f d e r g e s t o h l e n e n S t o f f e a n den Damenschneider. 1. Wie im Fall 17 Vorbemerkung eingehend a u s g e f ü h r t wird, k a n n in der Regel von einer sog. s t r a f l o s e n N a c h t a t d a n n nicht gesprochen werden, wenn der T ä t e r über den durch die vorher begangene T a t dem anderen zugefügten Schaden hinaus eine n e u e u n d a n d e r e S c h ä d i g u n g durch die Verfügung über den entwendeten Gegenstand bewirkt. Der Grundsatz der Straflosigkeit eines sog. V e r w e r t u n g s d e l i k t s gegenüber dem schon b e s t r a f t e n A n e i g n u n g s d e l i k t greift in einem solchen Falle nicht Platz. (E. 54, 81; 60, 372.) Da durch den Diebstahl der K a u f m a n n geschädigt wurdewährend durch den Verkauf der Stoffe an den D a m e n s c h n e i d e r dieser letztere einen Schaden erlitt, insofern, als er den K a u f p r e i s zahlte, aber gemäß § 935 S. 1 B G B . kein E i g e n t u m an den Stoffen erwerben konnte, stehen in objektiver Beziehung der A n n a h m e eines m i t dem Diebstahl in Realkonkurrenz begangenen B e t r u g s i. S. des § 263 keine Bedenken entgegen. 2. N u n h a t allerdings l a u t T a t b e s t a n d der Schlosser d e m Damenschneider gegenüber über die Eigentumsverhältnisse an den zu veräußernden Stoffen keine ausdrücklichen Zusicherungen gemacht. Trotzdem wird m a n in diesem Schweigen eine V o r s p i e g e l u n g f a l s c h e r T a t s a c h e n , begangen durch konkludente Handlungen, erblicken können. Wer den V e r t r a g s a n t r a g zu einem Rechtsgeschäfte macht, erklärt damit, d a ß die Voraussetzungen dazu in seiner Person u n d in der Sachlage gegeben seien. (E. 41, 31.) So d ü r f t e insbesondere jedes Anbieten einer Sache zum Kauf, jedes Eingehen auf Verkaufsverhandlungen die stillschweigende Zusicherung enthalten, d a ß die Sache die verkehrsüblichen Eigenschaften h a t , zu denen in erster Linie das E i g e n t u m bzw. die Verfügungsberechtigung des Veräußerers gehört. (In neueren Entscheidungen [E. 69, 283; 70, 1 und 227] h a t das R G . ganz allgemein folgenden Grundsatz aufgestellt: Fordern Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte nach der Auffassung des redlichen Verkehrs, der Anschauung aller billig und gerecht Denkenden über das, was sittlich e r l a u b t und erträglich ist, eine b e s t i m m t e Tatsache zu offenbaren, so besteht eine Rechtspflicht zur Offenbarung. Siehe im übrigen Fall 15, Abschn. B I u n d III.)

Fall 3

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3 . Wenn der Schlosser im Falle der Bejahung des objektiven Betrugstatbestandes glaubhaft machen könnte, daß er infolge N i c h t k e n n e n s der b ü r g e r l i c h - r e c h t l i c h e n B e s t i m m u n gen über den Eigentumserwerb die Überzeugung gehabt habe, daß auch der Dieb rechtswirksam Eigentum an der gestohlenen Sache übertragen könne, dann würde er mit einem derartigen Einwand einen außerstrafrechtlichen Irrtum geltend machen, der seine Straflosigkeit gemäß § 59 (Nichtkenntnis des Tatumstandes der Vermögensbeschädigung) zur Folge haben müßte. Legt man allerdings den im E. 73, 61 vertretenen Standpunkt zugrunde, daß eine V e r m ö g e n s b e s c h ä d i g u n g schon dann vorliegen könne, wenn jemand eine mit einem s i t t l i c h e n M a k e l b e h a f t e t e Sache erwirbt, auch wenn er nach zivilrechtlichen Grundsätzen (§§ 932ff. BGB.) Eigentum an der Sache erlangt (z. B. gutgläubiger Erwerb einer unterschlagenen Sache), dann wäre der Einwand des Schlossers irrelevant, da er lediglich einen u n b e a c h t l i c h e n Irrtum, nämlich einen solchen über die s t r a f r e c h t l i c h e Auslegung des Begriffs des Vermögensschadens i. S. des § 263 enthielte. (Siehe hierzu Fall 17, Abschn. I I 2, und betreffend Irrtum Nachtrag zu Fall 4 Abschn. IV.) VI. In dem unter Zahlung eines Schweigegeldes erfolgten eindringlichen B i t t e n g e g e n ü b e r dem A u s l ä u f e r , ihn nicht zu verraten, könnte an sich, wenn der Ausläufer durch sein diesbezügliches Verhalten sich einer B e g ü n s t i g u n g schuldig gemacht hätte, eine A n s t i f t u n g zu diesem Vergehen erblickt werden. Denn daraus, daß der Täter oder Teilnehmer eines begangenen Verbrechens oder Vergehens in Beziehung auf letzteres nicht Täter des in § 257 als Begünstigung mit Strafe bedrohten besonderen Vergehens sein kann, folgt keineswegs, daß er nicht als Anstifter oder Gehilfe an der Tat des Begünstigers teilnehmen könnte. (E. 4, 60.) Da aber, wie unten (siehe Abschn. B VII.) dargelegt wird, der Ausläufer sich durch die Annahme des Geldes usw. jedenfalls nicht unter dem Gesichtspunkt der Begünstigung strafbar gemacht hat, muß auch das entsprechende Verhalten des Schlossers rechtlich ohneBedeutung bleiben. (Siehe auchFall 10, Abschn. AVI.) B . Das Verhalten des Ausläufers. I. Vorbemerkung: Die Teilnahme. 1. A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n : a ) G r u n d s ä t z l i c h ist T ä t e r , wer die Tat a u s f ü h r t , d. h. mit dem T ä t e r w i l l e n eine Bedingung für den Erfolg setzt, während als T e i l n e h m e r gilt, wer den Täter zu der Tat a n s t i f t e t (§ 48) (siehe hierzu Fall 13, Abschn. C I) oder ihm bei der Ausführung der Tat h i l f t (§ 49). M i t t ä t e r s c h a f t

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II. Teil: Lösungen

(§ 47), die eigentlich eine besondere Art der T ä t e r s c h a f t bildet, i m System des Strafgesetzbuches aber ebenfalls als eine Teiln a h m e h a n d l u n g angesehen wird, liegt vor, wenn mehrere auf G r u n d eines g e m e i n s c h a f t l i c h e n Entschlusses u n d mit v e r e i n t e n K r ä f t e n d e r a r t zusammenwirken, d a ß jeder mit Hilfe der mitwirkenden K r ä f t e des anderen die T a t a l s e i g e n e verwirklichen will, Siehe hierzu Fall 13, Adsch. B I.) aa) Treffen m e h r e r e T e i l n a h m e f o r m e n eines Teilnehmers an derselben H a u p t t a t zusammen, so t r i t t die geringere Teilnahmeform hinter der bedeutenderen zurück. (E. 70, 296.) Dabei ist die M i t t ä t e r s c h a f t die schwerere Teilnahmeform gegenüber der Anstiftung, u n d letztere die schwerere gegenüber der Beihilfe. bb) Die S t r a f d r o h u n g ist in allen drei Fällen die f ü r die T ä t e r s c h a f t geltende; lediglich bezügl. des G e h i l f e n ist eine falkutavie S t r a f m i l d e r u n g vorgesehen. b) Die g e s a m t e T e i l n a h m e l e h r e wurde durch die Verordnung vom 29. Mai 1943 g r u n d l e g e n d g e ä n d e r t , u n d zwar in der H a u p t s a c h e durch die N e u f a s s u n g d e s § 5 o A b s . 1. aa) V o r der genannten Verordnung k o n n t e der A n s t i f t e r u n d G e h i l f e nur d a n n b e s t r a f t werden, wenn sich auch der H a u p t t ä t e r selbst s t r a f b a r gemacht h a t t e , d. h. wenn dieser vorsätzlich eine rechtswidrige T a t begangen u n d a u ß e r d e m s c h u l d h a f t gehandelt h a t t e . (Grundsatz der e x t r e m e n A k z e s s o r i e t ä t der Teilnahme.) Beihilfe oder A n s t i f t u n g zur T a t eines Geisteskranken (§ 51) m u ß t e also straflos bleiben; ebenso die A n s t i f t u n g oder Beihilfe zur T a t einer im Nötigungss t a n d e (§ 52) oder im N o t s t a n d (§ 54) oder in einem außerstrafrechtlichen I r r t u m (§ 59) befindlichen Person. In allen diesen Fällen war die Teilnahmehandlung (Anstiftung u n d Beihilfe) deshalb nicht s t r a f b a r , weil der die T a t u n m i t t e l b a r Ausführende s c h u l d l o s handelte, also sich n i c h t s t r a f b a r gemacht h a t t e . Eine B e s t r a f u n g des Teilnehmers war lediglich u n t e r d e m Gesichtspunkt der m i t t e l b a r e n T ä t e r s c h a f t möglich, vorausgesetzt, d a ß der „ T e i l n e h m e r " den Schuldausschließungsgrund k a n n t e . (Siehe hierzu Fall 11, Abschn. B.) bb) Nach dem n e u e n R e c h t (§ 50 Abs. 1) ist f ü r die S t r a f b a r k e i t des Teilnehmers n i c h t mehr erforderlich, d a ß der H a u p t t ä t e r s c h u l d h a f t h a n d e l t , sondern es genügt, d a ß der H a u p t t ä t e r den ä u ß e r e n T a t b e s t a n d einer s t r a f b a r e n H a n d l u n g verwirklicht oder zu verwirklichen versucht h a t . (Grundsatz der l i m i t i e r t e n A k z e s s o r i e t ä t . ) M. a. W : Jede von mehreren a n einer S t r a f t a t beteiligten Personen ist lediglich nach dem M a ß e i h r e r e i g e n e n S c h u l d s t r a f b a r , ohne Rücksicht d a r a u f , ob der andere b e s t r a f t werden k a n n oder nicht.

Fall 3

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cc) N a c h w i e v o r ist für die S t r a f b a r k e i t des Teilnehmers ohne Bedeutung, ob ein p e r s ö n l i c h e r , s t r a f b e f r e i e n d e r G r u n d (Strafausschließungsgrund oder S t r a f a u f hebungsgrund) eine S t r a f b a r k e i t des H a u p t t ä t e r s ausschließt (siehe N a c h t r a g zu Fall 23), wie u m g e k e h r t nach wie vor die S t r a f b a r k e i t des Teilnehmers zur Voraussetzung h a t , d a ß die H a u p t t a t r e c h t s w i d r i g ist. E s ist daher nach wie vor nicht s t r a f b a r , wer einen in Notwehr befindlichen auffordert, den Angreifer niederzuschlagen oder wer ihm einen Stock zur Abwehr überläßt. dd) I m Hinblick auf die Neuregelung in § 50 Abs. 1 m u ß t e auch der G e s e t z e s t e x t in §§ 48 u n d 49 g e ä n d e r t werden. In § 48 wurden a n Stelle der W o r t e „ s t r a f b a r e H a n d l u n g " die W o r t e „ m i t Strafe bedrohten H a n d l u n g " u n d in § 49 an Stelle der W o r t e „des Verbrechens oder Vergehens" die W o r t e „einer als Verbrechen oder Vergehen m i t Strafe bedrohten H a n d l u n g " gesetzt. 2 . Die B e i h i l f e . (Allgemeine E r ö r t e r u n g e n zur A n s t i f t u n g befinden sich in Fall 13 Abschn C I.) Die B e i h i l f e des § 49 ist die vorsätzliche U n t e r s t ü t z u n g einer von einem anderen begangenen als V e r b r e c h e n o d e r V e r g e h e n (also nicht Übertretung) mit Strafe bedrohten Handlung. a ) E b e n s o w i e d e r A n s t i f t e r will a u c h d e r G e h i l f e die T a t n i c h t als e i g e n e , sondern will nur dazu beitragen, d a ß ein anderer einen b e s t i m m t e n S t r a f t a t b e s t a n d mit T ä t e r willen verwirklicht. b ) W ä h r e n d kein Zweifel bestehen k a n n , d a ß die A n s t i f t u n g , deren erste Voraussetzung j a die H e r v o r r u f u n g des Tätervorsatzes im anderen bildet, k a u s a l f ü r den vom Angestifteten bewirkten E r f o l g gewesen sein muß, v e r t r a t das Reichsgericht von jeher den S t a n d p u n k t , d a ß die B e i h i l f e h a n d l u n g f ü r den E r f o l g der H a u p t t a t n i c h t u r s ä c h l i c h gewesen zu sein brauche, d a ß es vielmehr genüge, d a ß die H a n d lung des Gehilfen irgendwie die H a n d l u n g des H a u p t t ä t e r s g e f ö r d e r t h a b e ; der T a t b e s t a n d der einmal geleisteten Beihilfe werde also, so a r g u m e n t i e r t e d a s Reichsgericht, nicht d a d u r c h beseitigt, d a ß die Gehilfentätigkeit f ü r den mit ihr beabsichtigten u n d tatsächlich eingetretenen Erfolg einflußlos gewesen sei. Diese von der Wissenschaft teilweise b e k ä m p f t e Rechtsprechung des Reichsgerichtes (siehe vor allem E . 58, 113, und 73, 54) d ü r f t e n u n m e h r durch die Neufassung des § 49a gegenstandslos geworden sein, denn Abs. 3 des § '49a b e s t i m m t ja, d a ß auch die n i c h t k a u s a l e Beihilfe, soweit sie zu einem Verbrechen geleistet wird, s t r a f b a r ist. Diese gesetzliche Bestimmung wäre aber überflüssig, wenn ganz allgemein d a s Erfordernis eines kausalen Zusammenhanges zwischen der T ä t i g k e i t des

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II. Teil: Lösungen

Gehilfen u n d dem durch den H a u p t t ä t e r erstrebten Erfolg zu' verneinen wäre. c) E b e n s o wie der V o r s a t z des A n s t i f t e r s muß' a u c h d e r V o r s a t z d e s G e h i l f e n darauf gerichtet sein, d a ß die fremde T a t v o l l e n d e t werde. (E. 16, 26; 17, 378; 60, 24.) An diesem Vorsatz fehlt es, wenn der Gehilfe von seinem T u n weiß oder glaubt, d a ß es kein Mittel zur Förderung der Vollendung der T a t ist, sondern höchstens dazu beitragen k a n n , den T ä t e r zu einem V e r s u c h der A u s f ü h r u n g seines VorhabensHilfe zu leisten; denn d a n n entspricht es dem Wissen und Willen des Gehilfen, n i c h t dazu mitzuwirken, daß das Verbrechen oder Vergehen, wie der H a u p t t ä t e r es v o r h a t , von diesem begangen wird u n d zur V o l l e n d u n g k o m m t . d ) Die H a n d l u n g d e s G e h i l f e n k a n n sich in psychischer („durch Rat".) oder physischer U n t e r s t ü t z u n g („oder T a t " ) der H a u p t t a t äußern. aa) P h y s i s c h e B e i h i l f e (durch Tat) geschieht besonders häufig in der F o r m , d a ß der Gehilfe ä u ß e r e U m s t ä n d e f ü r die H a u p t t a t günstiger gestaltet oder dem T ä t e r Hindernisse aus dem Weg r ä u m t oder fernhält. bb) P s y c h i s c h e B e i h i l f e (durch R a t ) k a n n insbesondere d a d u r c h geleistet werden, d a ß j e m a n d v o r der Begehung der T a t U n t e r s t ü t z u n g f ü r die Zeit n a c h der Begehung" zusagt (siehe § 257 Abs. 3 u n d die Ausführungen u n t e n in Abschn. V l i ) oder indem der E n t s c h l u ß des Täters, die H a u p t t a t zu begehen, gestärkt u n d gefestigt wird. (Siehe hierzu E . 56, 329; 58, 113 u n d 73, 53.) I m m e r aber m u ß der T ä t e r b e r e i t s e n t s c h l o s s e n gewesen sein; wird durch den erteilten R a t d e r E n t s c h l u ß e r s t h e r v o r g e r u f e n , so liegt n i c h t mehr B e i h i l f e , sondern A n s t i f t u n g vor. (Hierin liegt übrigens der w e s e n t l i c h e U n t e r s c h i e d zwischen A n s t i f t u n g u n d Beihilfe: Der G e h i l f e ordnet sich d e m Willen des H a u p t t ä t e r s unter, während der A n s t i f t e r den Verbrechenswillen erst erzeugt. E . 13, 266.) cc) I m G e g e n s a t z z u r A n s t i f t u n g k a n n B e i h i l f e a u c h d u r c h U n t e r l a s s u n g begangen werden. (Siehe hierzu die eingehenden Ausführungen in Fall 8, Abschn. F I I 1.) Dabei ist aber, wie bei jedem Unterlassungsdelikt, Voraussetzung, d a ß die Unterlassung r e c h t s w i d r i g war, d. h. d a ß der U n t e r lassende r e c h t l i c h v e r p f l i c h t e t war, die s t r a f b a r e H a n d l u n g zu verhindern, sie aber trotz Möglichkeit der Verhinderung b e w u ß t e r m a ß e n z u l ä ß t ; z. B. der W ä c h t e r einer Sache läßt es zu, d a ß die Sache gestohlen wird, oder Beihilfe zum Mord d u r c h Unterlassen der nach § 330c gebotenen Hilfeleistung, (n. b. Diese letztere, in E. 71, 187 getroffene Konstruktion, ist, wie im Fall 8 Abschn. F I I I l d a u s g e f ü h r t wird, nicht bedenkenfrei.) B e i h i l f e d u r c h U n t e r l a s s u n g k a n n ferner, wie ebenfalls

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in Fall 8 a.a.O. erörtert wird, dadurch geleistet werden, daß der Täter es unterläßt, die G e f a h r e i n e r S t r a f t a t a b z u w e n d e n , z. B. einen Zeugenmeineid zu verhindern, obwohl er diese G e f a h r s e l b s t g e s c h a f f e n , oder mitgeschaffen hat. Und zwar besteht die hierdurch begründete Rechtspflicht zum Handeln auch dann, wenn sich der Gehilfe durch das Abwenden der Gefahr einem Strafverfahren wegen einer Handlung aussetzen muß, die er früher begangen hat. (E. 72, 20; 73, 52; 74, 283; 75, 271.) (Siehe auch Fall 4, Abschn. A I I 4 a und Fall 9, Abschn. A I I I 2 am Ende.) dd) Die Beihilfe braucht n i c h t zur Ausführung der H a u p t t a t s e l b s t geleistet zu werden, d. h. sie braucht sich nicht auf ein zum Tatbestand der Haupttat gehöriges Merkmal zu erstrecken, sondern kann schon zu bloßen V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g e n des Haupttäters erfolgen, und kann sogar schon vor dessen Entschließung zur Tat einsetzen. Voraussetzung ist immer nur, daß die Haupttat mindestens bis zu einer Versuchshandlung führt, und daß sie andererseits zur Zeit der Beihilfehandlung n o c h n i c h t v o l l e n d e t , d. h. noch nicht zum Abschluß gekommen ist. (Siehe hierzu E . 58, 114; 67, 193; 71, 194; 75, 113.) e ) E b e n s o wie b e i der A n s t i f t u n g ist a u c h b e i der B e i h i l f e Voraussetzung ihrer Strafbarkeit, daß eine H a u p t t a t b e g a n g e n worden ist, mit der Einschränkung allerdings, daß die^Beihilfe zu einer Übertretung n i c h t strafbar ist. (Ausnahme §361 Abs. 1 Nr. 4, wo eine Beihilfehandlung zu einer Uebertretung als selbständiges Delikt unter Strafe gestellt ist.) aa) Daß die Haupttat nach der neuen Bestimmung des § 50 Abs. 1 n i c h t s c h u l d h a f t begangen zu sein braucht, wurde schon oben in Abschn. l b erörtert. bb) Ist die Ausführungshandlung der Haupttat im S t a d i u m des V e r s u c h s geblieben, dann erfolgt Bestrafung wegen B e i h i l f e zur v e r s u c h t e n T a t , vorausgesetzt, daß auch der Versuch der Haupttat mit Strafe bedroht ist. (Das gleiche gilt für die Anstiftung.) f ) E n t s p r i c h t die T a t des U n t e r s t ü t z t e n n i c h t d e m W i l l e n des G e h i l f e n , so sind, e b e n s o wie b e i der A n s t i f t u n g , folgende Fälle zu unterscheiden: aa) U n w e s e n t l i c h e A b w e i c h u n g e n der Haupttat vom Gehilfenvorsatz (z. B. bezügl. der Modalitäten des Orts und der Zeit der Ausführung) sind o h n e r e c h t l i c h e B e d e u t u n g (E. 4, 96), wenn nur der Gehilfe von den wesentlichen Begriffsmerkmalen der zu begehenden Haupttat Kenntnis gehabt hat und sein Wille darauf gerichtet war, die Ausführung d i e s e r bestimmten k o n k r e t e n Tat des Täters durch seine Hilfeleistung zu unterstützen und zu fördern. (E. 21, 95.)

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II. Teil: Lösungen

bb) H a t der H a u p t t ä t e r w e n i g e r getan als der Gehilfe wollte, so h a f t e t der Gehilfe n u r für das wirklich Getane. cc) H a t der H a u p t t ä t e r m e h r getan als der Gehilfe wollte, z. B. s t a t t eines Diebstahls einen R a u b begangen (sog. Exzeß), so k a n n der Gehilfe nur wegen Beihilfe z u m Diebstahl b e s t r a f t werden, d e n n die strafrechtliche V e r a n t w o r t u n g des Gehilfen reicht nur soweit, als sein auf Hilfeleistung gerichteter Vorsatz geht u n d zur Verwirklichung gelangt. (E. 21, 95; 65, 350.) dd) H a t der H a u p t t ä t e r etwas g a n z a n d e r e s getan, als der Gehilfe wollte, so h a f t e t letzterer ü b e r h a u p t nicht. (Im übrigen gilt zu cc u n d dd das in Fall 13 Äbschn. C I 3 über die Anstiftung Gesagte entsprechend f ü r die Beihilfe.) g ) Die S t r a f e d e s G e h i l f e n ist, ebenso wie diejenige des Anstifters, nach d e m j e n i g e n G e s e t z festzusetzen, welches auf die H a n d l u n g Anwendung findet, zu welcher er wissentlich Hilfe geleistet h a t (§ 49 Abs. 2); in Abweichung von der f ü r die Anstiftung getroffenen Regelung ist jedoch die M ö g l i c h k e i t einer S t r a f e r m ä ß i g u n g nach den für die B e s t r a f u n g des Versuchs aufgestellten Grundsätzen vorgesehen. Da aber die für den T ä t e r a n g e d r o h t e und nicht die von i h m im Einzelfalle v e r w i r k t e Strafe f ü r die Strafe des Gehilfen maßgebend ist, k a n n der Richter nach den besonderen, namentlich subjektiven Momenten u. U. den Gehilfen strenger als den H a u p t t ä t e r bestrafen. (Entsprechendes gilt f ü r die Anstiftung.) h ) E b e n s o w i e d i e A n s t i f t u n g setzt a u c h d i e B e i h i l f e — im Gegensatz zur mittelbaren T ä t e r s c h a f t (siehe Fall 11, Abschn. B II) — n i c h t voraus, d a ß sich der Gehilfe durch die e i g e n e Vornahme der H a u p t t a t in gleicher Weise s t r a f b a r machen könnte wie der H a u p t t ä t e r . (Es k a n n d a h e r eine F r a u sich sehr wohl einer Beihilfe zur N o t z u c h t schuldig machen und ebenso ist Beihilfe zu einem Sonderdelikt, z. B. zu einem echten Beamtendelikt möglich.) i ) Die ursprüngliche Rechtsprechung des Reichsgerichts, die dahin ging, d a ß eine e i n h e i t l i c h e , als e i n Tätigkeitsakt sich darstellende B e i h i l f e z u m e h r e r e n selbständigen H a n d l u n g e n wegen der unselbständigen N a t u r der Beihilfe n i c h t als in T a t e i n h e i t stehend angenommen werden könne (siehe E . 4, 95 u n d entsprechend f ü r die A n s t i f t u n g E. 5, 227), wurde in E. 70, 26 (Anstiftung zu mehreren in T a t m e h r h e i t begangenen Meineiden durch e i n e Äußerung) aufgegeben. D o r t wird ausgeführt, d a ß nach der n a t ü r l i c h e n B e t r a c h t u n g s u n d D e n k w e i s e bei einer zu mehreren Gesetzesverletzungen geleisteten Beihilfe (bzw. erfolgten Anstiftung), die in einer einzigen H a n d l u n g bestehe, r e c h t l i c h e s Zusammentreffen (§ 73) vorliege, gleichviel ob die mehreren Gesetzesverletzungen von

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einem H a u p t t ä t e r in Tateinheit oder in Tatmehrheit oder ob sie von verschiedenen H a u p t t ä t e r n begangen werden. U m g e k e h r t haben m e h r e r e B e i h i l f e h a n d l u n g e n (bzw. Anstiftungshandlungen), die sich auf d i e s e l b e H a u p t t a t beziehen, als eine e i n h e i t l i c h e Beihilfe (bzw. Anstiftung) zu gelten. k ) B e i h i l f e zur B e i h i l f e und B e i h i l f e zur A n s t i f t u n g ist regelmäßig Beihilfe zur H a u p t t a t . (E. 59, 396.) (n. b. Die gleiche Konstruktion ergibt sich für die A n s t i f t u n g zur A n s t i f t u n g — sie ist also als Anstiftung zur H a u p t t a t anzusehen — während die Anstiftung zur Beihilfe in der Regel wohl zur Annahme einer in Mittäterschaft begangenen Beihilfe führen wird, weil der Anstifter in diesem Falle wohl meistens aus dem Bewußtsein und Willen heraus handeln wird, die T a t des H a u p t täters zu fördern.) 1) Die A b g r e n z u n g d e r B e i h i l f e g e g e n ü b e r d e r M i t t ä t e r s c h a f t erfolgt grundsätzlich nach dem I n h a l t d e s W i l l e n s , die T a t als f r e m d e oder als e i g e n e zu begehen (sog. s u b j e k t i v e T h e o r i e ) . Während der T ä t e r (Mittäter des § 47) den Willen hat, den Erfolg (die H a u p t t a t ) als den seinigen zu verursachen und d a m i t s e i n e m Interesse zu dienen (animus auctoris), h a t der G e h i l f e den Willen, f r e m d e s Interesse zu fördern (animus socii). (Siehe insbesondere E . 15, 298; 26, 346; 28, 306; 71, 365. Siehe ferner die Ausführungen über Mittäterschaft in Fall 13, Abschn. B I.) m ) Als delictum sui generis ist die Beihilfe behandelt in §§ 120, 121, 180, 203, 218 Abs. 4, 347, 354, 357. 361 Abs. 1 Nr. 4. II. Die A n e i g n u n g d e s S c h l ü s s e l s d u r c h d e n A u s l ä u f e r . Da sich der Ausläufer den Schlüssel für das Warenlager n i c h t i n Z u e i g n u n g s a b s i c h t verschafft hat, d. h. nicht in der Absicht, ihn dem Berechtigten d a u e r n d zu e n t z i e h e n und ihn dem eigenen Vermögen zuzuführen, sondern schon bei der Wegnahme die Absicht hatte, den Schlüssel nach Gebrauch, d. h. nach kurzfristiger Überlassung an den Schlosser wieder in den Besitz des Arbeitgebers gelangen zu lassen, liegt nur ein sog. s t r a f l o s e r G e b r a u c h s d i e b s t a h l (furtum usus) vor. (Siehe hierzu die Ausführungen in Fall 10, Abschn. A IV l a . ) III. In der A u s h ä n d i g u n g d e s S c h l ü s s e l s a n d e n S c h l o s s e r z u m Z w e c k e der A n f e r t i g u n g e i n e s N a c h s c h l ü s s e l s liegt an sich eine B e i h i l f e zu der Ü b e r t r e t u n g des § 369 Nr. 1, die aber als solche s t r a f l o s bleibt, da das Gesetz (§ 49) nur die Beihilfe zu einem Verbrechen oder Vergehen straft, sofern nicht die Beihilfe zu Übertretungen in besonderen Vorschriften, wie z. B. in § 361 Abs. 1 Nr. 4 ausdrücklich für strafbar erklärt wird. (n. b. Wäre die Beihilfe zu § 369 Nr. 1 strafbar.

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II. Teil: Lösungen

so stünde sie zu der im folgenden Abschn. IV behandelten Beihilfe zum Nachschlüsseldiebstahl im Verhältnis der Tateinheit nach § 73. Siehe oben Abschn. I 2i.) IV. Die A u s h ä n d i g u n g d e s S c h l ü s s e l s an den S c h l o s s e r stellt s i c h aber a l s B e i h i l f e h a n d l u n g zu d e m v o m letzteren b e g a n g e n e n f o r t g e s e t z t e n N a c h s c h l ü s s e l d i e b s t a h l dar. 1. Der Schlosser hat, nachdem ihm der Schlüssel ausgehändigt worden war, die Tat, so wie sie vom Vorsatz des Ausläufers u m f a ß t war, b e g a n g e n . (Siehe oben Abschn. I 2e und f.) 2. Daß die Hilfe nicht unmittelbar zu einer zum Tatbestand der H a u p t t a t selbst gehörenden Handlung geleistet worden ist, sondern an sich nur zum Zwecke der Anfertigung eines Nachschlüssels, die im Verhältnis zum Nachschlüsseldiebstahl lediglich als V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g zu werten ist, steht der Annahme einer Beihilfe zum Diebstahl nicht entgegen. (Siehe oben Abschn. I 2d, dd.) 3 . Nach Sachlage kann auch kein Zweifel sein, daß der Ausläufer mit dem W i l l e n gehandelt hat, d i e T a t a l s f r e m d e zu begehen und nicht als eigene, d. h. daß er als Mittäter nicht in Frage kommt. Die Tatsache allerdings, daß er bei Ausführung der H a u p t t a t nicht anwesend gewesen ist, würde die Annahme einer Mittäterschaft nicht ausschließen. (Siehe oben Abschn. 1 2 1 in Zusammenhang mit Fall 13, Abschn. B I.) 4 . Daß auch der G e h i l f e n v o r s a t z beim Ausläufer gegeben war, d. h. der Wille, daß der von ihm unterstützte Nachschlüsseldiebstahl auch tatsächlich b e g a n g e n , d. h. v o l l e n d e t wird, bedarf ebenfalls keiner Erörterung. (Siehe oben Abschn. I 2c.) (Wäre der Ausläufer gegenüber dem Drängen des Schlossers s t a n d h a f t geblieben, h ä t t e er z. B. dem Schlosser, um ihn loszuwerden, einen n i c h t zum Warenlager p a s s e n d e n Schlüssel ausgehändigt, so daß der Schlosser sein Vorhaben nicht zur Ausführung h ä t t e bringen können, dasselbe vielmehr im Stadium des Versuchs steckengeblieben wäre, dann m ü ß t e die Tätigkeit des Ausläufers, die in diesem Falle gewolltermaßen nur eine V e r s u c h s h a n d l u n g unterstützt hätte, strafrechtlich ohne Bed e u t u n g bleiben.) 5 . Wäre dem Schlosser die Öffnung des Warenlagers mit dem Schlüssel n i c h t g e g l ü c k t , und wäre er in das Lager nur durch Benutzung eines a n d e r e n Werkzeugs eingedrungen, dann wäre der Ausläufer nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts (siehe oben Abschn. I 2 b), wonach ein K a u s a l z u s a m m e n h a n g zwischen Beihilfehandlung und Erfolg der H a u p t t a t k e i n e Voraussetzung der Strafbarkeit nach § 49 bildet, trotzdem wegen Beihilfe zum v o l l e n d e t e n Diebstahl zu bestrafen gewesen. D a g e g e n würde nach der h i e r v e r t r e t e n e n A u f f a s s u n g , daß eine vollendete Beihilfe nicht in Frage kommen

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kann, wenn die unterstützende Tätigkeit o h n e E i n f l u ß auf den Erfolg der Haupttat geblieben ist, in diesem Falle lediglich der Tatbestand einer Beihilfe zum v e r s u c h t e n Nachschlüsseldiebstahl in Frage kommen. 6. Als letzter und wichtigster Punkt in diesem Fragenkomplex bleibt das Problem zu erörtern, w e l c h e r e c h t l i c h e B e d e u t u n g dem r e u m ü t i g e n V e r l a n g e n des A u s l ä u f e r s z u k o m m t , den S c h l ü s s e l z u r ü c k z u g e b e n und den geplanten Diebstahl aufzugeben. a ) A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n zu § 46 befinden sich im Nachtrag zu diesem Fall. b ) Die h i e r a l l e i n i n t e r e s s i e r e n d e F r a g e i s t die, o b die V o r s c h r i f t des § 46 a u c h a u f M i t t ä t e r , Ans t i f t e r und G e h i l f e n a n w e n d b a r i s t , wenn diese i h r e r s e i t s z u r ü c k t r e t e n . (Siehe auch Fall 13, Abschn. D.) aa) S t r e n g j u r i s t i s c h beurteilt dürfte diese Frage, wenigstens was Beihilfe und Anstiftung betrifft, an sich zu v e r n e i n e n sein aus folgendem Grund: § 46 kann, wie im Nachtrag ausgeführt, immer nur auf eine Handlungsweise Anwendung finden, die sich als einen strafbaren Versuch darstellt. Ein s t r a f b a r e r V e r s u c h i s t a b e r bei A n s t i f t u n g und B e i h i l f e u n d e n k b a r , da die Beihilfe- wie die Anstiftungshandlung erst strafbar ist, sobald sie mit der vollendeten oder wenigstens versuchten Haupttat in Kausalzusammenhang kommt, und das tut sie nur als vollendete Handlung; denn in dem Moment, wo die Tätigkeit des Haupttäters in das Stadium des Versuchs tritt, ist die Beihilfe bzw. Anstiftung vollendet. An sich kann also der § 46 auf das Verhalten des Gehilfen oder Anstifters gegenüber seiner Beihilfe- bzw. Anstiftungshandlung eigentlich nicht zur Anwendung gelangen, da es, wie gesagt, einen V e r s u c h der Anstiftung bzw. Beihilfe im strafrechtlichen Sinne (ausgenommen §§ 49a, 218 Abs. 4) nicht gibt. bb) D a s R e i c h s g e r i c h t v e r t r i t t i n d e s s e n in d i e s e r H i n s i c h t . f o l g e n d e n S t a n d p u n k t : Im Hinblick darauf, daß die Straflosigkeit des Rücktritts nicht auf einem in der Handlung selbst zu suchenden, die Schuld aufhebenden Grunde beruhe, sondern auf Z w e c k m ä ß i g k e i t s r ü c k s i c h t e n , welche im Interesse der Rechtssicherheit eine Beförderung des Rücktritts empfehlenswert erscheinen lassen, müsse es als ausgeschlossen angesehen werden, daß der Gesetzgeber diesen Rechtsgedanken („Belohnung für betätigte Reue") auf den Alleintäter habe beschränken wollen, vielmehr sei § 46 auch auf M i t t ä t e r , G e h i l f e n und A n s t i f t e r anwendbar. (E. 47, 360.) Das Reichsgericht führt dann in dieser Entscheidung, auf die auch in E. 56, 209 und E. 59, 412 Bezug genommen wird, wörtlich weiter aus: „Bedingt ist nach § 46 die Straflosigkeit des A l l e i n t ä t e r s s u b j e k t i v durch seinen freiwilligen RückPetters,

S t r a f r e c h t s f ä l l e , 9. A u f l a g e

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II. Teil: Lösungen

t r i t t , o b j e k t i v dadurch, d a ß die zur Zeit des R ü c k t r i t t s noch nicht vollendete T a t infolge des R ü c k t r i t t s unvollendet geblieben ist, wozu im Falle des beendigten Versuchs (§ 46 Nr. 2) als weitere objektive Bedingung h i n z u k o m m e n muß, d a ß damals die — die Schuld des Täters begründende — H a n d l u n g noch n i c h t e n t d e c k t war. Hieraus ergibt sich, d a ß da, wo a n einer bloß versuchten S t r a f t a t m e h r e r e b e t e i l i g t sind, d e m Sinne u n d Zwecke des § 46 gemäß ein T e i l n e h m e r Straflosigkeit erlangt, wenn er von der T a t freiwillig z u r ü c k t r i t t , u n d wenn ihre Nichtvollendung auf d i e s e m R ü c k t r i t t b e r u h t . D a ß d a n a c h beim b e e n d i g t e n Versuch der Anstifter oder derjenige Mittäter oder Gehilfe, welcher — vor E n t d e c k u n g —• den E i n t r i t t des zur Vollendung der T a t gehörigen Erfolges durch eigene Tätigkeit abwendet (dadurch, d a ß er den H a u p t t ä t e r erfolgreich beeinflußt, den Erfolg abzuwenden, oder indem er ihm in Gemeinschaft, oder m i t Wissen und Willen des H a u p t t ä t e r s abwendet) straflos bleiben m u ß , bedarf keiner Darlegung. (Wendet der Teilnehmer o h n e Wissen und Willen des H a u p t t ä t e r s den Erfolg ab, d a n n ist der H a u p t t ä t e r nach § 43 wegen Versuchs s t r a f b a r , während die S t r a f b a r k e i t des Teilnehmers gemäß § 46 Nr. 2 entfällt.) F ü r den n i c h t b e e n d i g t e n Versuch ist darauf hinzuweisen, d a ß hier die objektive Bedingung des § 46 (das Unterbleiben der Vollendung infolge R ü c k t r i t t s ) zugunsten des A l l e i n t ä t e r s erfüllt ist, sobald er die ursprünglich geplante T a t nicht mehr will. Dieselbe Bedingung ist d a h e r im Falle der T e i l n a h m e m e h r e r e r a n einer T a t erfüllt, wenn s ä m t l i c h e Teilnehmer die T a t — u n t e r A b s t a n d n a h m e von weiterer auf ihre Vollendung gerichteter Tätigkeit — nicht m e h r wollen. Nur wenn sich dem R ü c k t r i t t e i n e s Teilnehmers die übrigen nicht ohne weiteres anschließen, ergibt sich auch bei nichtbeendigtem Versuche f ü r den, der die R e c h t s w o h l t a t des § 46 erlangen will, die Notwendigkeit, durch tätiges H a n d e l n die Ausführung der T a t abzuwenden, sei es, d a ß er die übrigen Teilnehmer bestimmt, seinem Beispiel zu folgen, oder d a ß er in irgendeiner Weise die Vollendung der T a t v e r h i n d e r t . " (Bezüglich des R ü c k t r i t t s eines Mittäters finden sich eingehende Ausführungen in E . 54, 178.) c) Obige E r ö r t e r u n g e n f ü h r e n für d e n vorlieg e n d e n F a l l zu f o l g e n d e m E r g e b n i s : aa) W e n n es dem Ausläufer gelungen wäre, nicht n u r die Rückgabe des Schlüssels zu erreichen, sondern ein d u r c h Beseitigung der physischen und psychischen Hilfeleistung bedingtes ernstliches Aufgeben des Deliktsplanes seitens des Schlossers, d a n n wäre der Ausläufer, auch wenn der Schlosser die T a t später auf Grund eines neuen Vorsatzes doch noch ausg e f ü h r t h ä t t e , straflos geblieben, und zwar, wenn die Tätigkeit des Schlossers schon bis zum nicht vollendeten Versuch vor-

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geschritten gewesen wäre (z. B. vergeblicher Versuch, die Tür mit dem Nachschlüssel zu öffnen), gemäß E. 47, 360 auf Grund des § 46 Nr. 1. Da lt. Tatbestand die Zusicherung des Schlossers, den Diebstahl nicht zu begehen, noch im Stadium der Vorbereitungshandlung gegeben wurde, wäre die Straflosigkeit des Ausläufers, wenn, wie gesagt, die Zusicherung des Schlossers e r n s t g e m e i n t gewesen wäre, auf Grund der allgemeinen reichsgerichtlichen Gedankengänge gegeben gewesen, ohne daß es einer Heranziehung des § 46 Nr. 1 bedurft hätte. (E. 55, 106.) (Die entsprechenden Ausführungen bezüglich der Anstiftung finden sich in Fall 13 Abschn. D.) bb) Da aber das von dem Schlosser auf Bitten des Ausläufers erteilte Versprechen, jeden Gedanken an einen Diebstahl aufzugeben, n i c h t e r n s t l i c h gemeint war, ersterer vielmehr nach wie vor fest entschlossen war, den Diebstahl in der geplanten Weise mit Hilfe des durch die Unterstützung des Ausläufers verfertigten Nachschlüssels auszuführen, und diesen Entschluß dann auch verwirklicht hat, der Widerruf des Ausläufers in Wirklichkeit also keinen Erfolg gehabt hat, b l e i b t d e r A u s läufer wegen Beihilfe zum vollendeten schweren D i e b s t a h l g e m ä ß §§ 243Abs.l,Nr. 3, 4 9 s t r a f b a r . Seine etwaige Einwendung, er habe die Erklärung des Schlossers, von der Ausführung des Verbrechens Abstand zu nehmen, als ernst gemeint angesehen und von den späteren Vorgängen keine Kenntnis gehabt, müßte unbeachtlich bleiben, denn die i r r t ü m l i c h e A n n a h m e eines die Straflosigkeit des Haupttäters bedingenden Sachverhalts steht der Unkenntnis eines zum gesetzlichen Tatbestand gehörigen Tatumstandes nicht gleich, kann also nicht die Schuld gemäß § 59 ausschließen. (E. 55, 106.) V. Zu d e r F r a g e , o b s i c h d e r A u s l ä u f e r d u r c h d i e unwahre Erklärung gegenüber d e m Kriminalbeamten, er k ö n n e k e i n e z u r A u f k l ä r u n g d e s F a l l s d i e n l i c h e n A n g a b e n m a c h e n , einer Begünstigung s c h u l d i g gem a c h t h a t , i s t f o l g e n d e s ?u s a g e n : (Siehe auch Fall 10, Abschn. B I 2.) 1. V o r b e m e r k u n g : A l l g e m e i n e s ü b e r d i e B e g ü n s t i gung. a ) Die sog. p e r s ö n l i c h e B e g ü n s t i g u n g des § 257 („um denselben der Bestrafung zu entziehen") ist eine zur selbständigen Straftat erhobene Versuchshandlung, deren Ziel es ist, einen rechtswidrigen Eingriff in die staatliche Rechtspflege dadurch hervorzubringen, daß die Verwirklichung eines dem Staat erwachsenen oder erwachsenden Strafanspruchs aus dem Verbrechen oder Vergehen eines anderen vereitelt wird, mit der Folge, daß die Lage des Vortäters durch eine hierzu bestimmte und geeignete Handlung verbessert wird (E. 63, 241). Das angegriffene Rechtsgut ist der s t a a t l i c h e S t r a f a n s p r u c h . ••

7 *

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II. Teil: Lösungen

Die persönliche Begünstigung ist also v e r s u c h t e S t r ^ . f v e r e i t e l u n g u n d nicht Teilnahme a n einem Delikt. b ) Die sog. s a c h l i c h e B e g ü n s t i g u n g des § 257 ( „ u m i h m die Vorteile des Verbrechens oder Vergehens zu sichern") ist von der S t r a f V e r e i t e l u n g ( p e r s ö n l i c h e B e g ü n s t i g u n g ) wesentlich verschieden u n d h a t mit ihr nichts weiter gemeinsam, als d a ß sie wie jene vorgenommen wird, u m d a d u r c h einen anderen, den Vortäter, zu begünstigen. W ä h r e n d aber dieses Ziel bei der p e r s ö n l i c h e n Begünstigung d a d u r c h verwirklicht wird, d a ß die Vereitelung eines gegen den V o r t ä t e r gerichteten s t a a t lichen Strafanspruchs versucht wird, handelt es sich bei der s a c h l i c h e n Begünstigung d a r u m , d a ß d e m Vortäter die Vorteile des Verbrechens oder Vergehens zu sichern versucht wird, u n d zwar dadurch, d a ß verhindert wird, d a ß d e m Vortäter die Vorteile des Verbrechens usw. zugunsten des Verletzten wieder entzogen werden, sei es, .daß die E n t z i e h u n g von Seiten des Verletzten oder von Seiten der Obrigkeit d r o h t e (E. 60, 278). Sie stellt demnach einen Angriff dar nicht gegen die Rechtspflege, sondern gegen das r e c h t l i c h g e s c h ü t z t e G u t , das bereits durch die V o r t a t verletzt worden ist. c ) Die V o r t a t m u ß bei b e i d e n A r t e n der Begünstigung ein V e r b r e c h e n oder V e r g e h e n sein. Es besteht aber folgender Unterschied: aa) Da die p e r s ö n l i c h e Begünstigung als rechtswidriger Eingriff in die staatliche Rechtspflege darauf gerichtet ist, die Verwirklichung der Rechtsfolgen zu erschweren oder zu verhindern, die d a s Gesetz a n die Begehung eines Verbrechens oder Vergehens g e k n ü p f t h a t , ist u n b e d i n g t e V o r a u s s e t z u n g , d a ß das staatliche R e c h t zu s t r a f e n nicht n u r entstanden, sondern auch nicht wieder untergegangen ist. Die V o r t a t m u ß also eine H a n d l u n g sein, f ü r die eine Strafe verwirkt ist. E s darf demnach bei der p e r s ö n l i c h e n Begünstigung auf Seiten des Vortäters nicht n u r k e i n S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d vorliegen, sondern ebensowenig ein S t r a f a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d (§§ 247 Abs. 2, 264 a Abs. 4, fehlender Strafa n t r a g , R ü c k t r i t t , Verjährung, Begnadigung). (Siehe E. 76, 122.) M. a. W . : B e i d e r p e r s ö n l i c h e n Begünstigung ist strengste Akzessorietät zwischen Vortat und Nachtat erforderlich. bb) Dagegen wird m a n bei der s a c h l i c h e n Begünstigung im Hinblick auf den neuen § 50 Abs. 1, wonach Beihilfe u n d A n s t i f t u n g nicht mehr eine schuldhafte H a u p t t a t voraussetzen (siehe hierzu oben Abschn. I Ziff. lb) den S t a n d p u n k t v e r t r e t e n müssen, d a ß als V o r t a t e i n e o b j e k t i v m . i t S t r a f e b e d r o h t e H a n d l u n g genügt, d. h. d a ß weder ein S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d noch ein S t r a f a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d

Fall 3

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auf Seiten des Vortäters eine Bestrafung wegen sachlicher Begünstigung ausschließt. (Siehe auch Fall 9, Abschnitt B I 2 d.) cc) Schließlich ist bei der p e r s ö n l i c h e n Begünstigung nach E. 73, 331 noch folgendes zu beachten: Hat die Begünstigung im Einzelfalle zum Ziele gehabt, den Begünstigten einer vielleicht noch gar nicht eingeleiteten oder doch noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen strafgerichtlichen V e r f o l g u n g zu entziehen, muß im Strafverfahren wegen Begünstigung festgestellt werden, ob der Begünstigte ein Verbrechen oder Vergehen wirklich begangen hat. Hat die Begünstigung aber bezweckt, den Begünstigten nach einer rechtskräftigen Verurteilung der S t r a f v o l l s t r e c k u n g zu entziehen, ist weder der Begünstiger berechtigt, nachzuprüfen, ob der Begünstigte mit Recht verurteilt worden ist, noch darf eine solche Nachprüfung in dem Strafverfahren gegen den Begünstiger vorgenommen werden. d ) Die H a n d l u n g des § 257 besteht darin, daß dem Täter oder Teilnehmer der Vortat B e i s t a n d geleistet wird. Das Tatbestandsmerkmal der Beistandsleistung erfordert lediglich, daß die Handlung des Begünstigers an sich g e e i g n e t ist, den von ihm erstrebten Erfolg herbeizuführen, auch wenn sie im gegebenen Falle nicht dazu geführt hat. (E. 58, 15.) e ) Für den i n n e r e n Tatbestand verlangt das Gesetz, wie sich schon aus den Ausführungen zu a und b ergibt, für die b e i d e n Arten der Begünstigung das W i s s e n des Täters, daß der Vortäter eine strafbare Handlung begangen hat; dazu muß bei der p e r s ö n l i c h e n Begünstigung die A b s i c h t hinzukommen, den Vortäter der Bestrafung zu entziehen,und bei der s a c h l i c h e n Begünstigung die Absicht, dem Begünstigten die Vorteile des Verbrechens oder Vergehens zu sichern. f ) Einen e r s c h w e r t e n Fall bildet die sog. e i g e n n ü t z i g e B e g ü n s t i g u n g , d. h. diejenige Begünstigung, bei der der Täter den Beistand zugleich s e i n e s V o r t e i l s wegen leistet. g ) Die S t r a f e darf der Art und dem Maß nach keine schwerere sein, als die wegen der Vortat angedrohte, d. h. sie ist aus dem für die Vortat angedrohten Strafrahmen zu bilden; der Begünstiger kann also u. U. im Einzelfall schwerer bestraft werden als der Vortäter. h ) Bei der p e r s ö n l i c h e n Begünstigung tritt S t r a f l o s i g k e i t ein, wenn sie dem Täter oder Teilnehmer von einem A n g e h ö r i g e n gewährt worden ist. i ) Die v o r Begehung der Vortat z u g e s a g t e B e g ü n s t i gung beider Arten soll, auch wenn diese Begünstigung zugunsten von Angehörigen zugesagt worden ist, nach § 257 Abs. 3 als B e i h i l f e bestraft werden. aa) Bei diesem Tatbestand handelt es sich um eine e i n h e i t l i c h e S t r a f t a t , die sich aus der vorherigen Z u s a g e

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II. Teil: Lösungen

u n d der nachträglich gewährten U n t e r s t ü t z u n g zusammensetzt. F e h l t es a n der letzteren, so k a n n § 257 Abs. 3 keine Anwendung finden. Die b l o ß e Z u s a g e nachträglicher Begünstigung gilt also n i c h t u n b e d i n g t schon a l s B e i h i l f e , vielmehr ist sie es bei nicht nachfolgender tatsächlicher Begünstigungsh a n d l u n g n u r d a n n , wenn feststeht, d a ß schon die Zusage allein f ü r die T a t förderlich i. S. des § 49 gewesen ist. Dieser P r ü f u n g soll der Richter — u n d das ist der S i n n d e s § 2 5 7 A b s . 3 — d a n n enthoben sein, wenn eine der früheren Zusage nachfolgende tatsächliche U n t e r s t ü t z u n g (in Gestalt einer sachlichen oder persönlichen Begünstigung) s t a t t g e f u n d e n h a t . E s h a t alsdann die s c h w e r e r e S t r a f e d e r B e i h i l f e — u n d zwar lediglich diese — a n Stelle der verhältnismäßig geringen Strafe der Begünstigung Anwendung zu finden. bb) Da der „ B e g ü n s t i g e r " im Falle des § 257 Abs. 3 als T e i l n e h m e r d e r V o r t a t gilt, k a n n eine B e s t r a f u n g nach § 257 Abs. 3 r ü c k f a l l b e g r ü n d e n d sein. cc) Auf die Begünstigung i. S. des § 258 ( P e r s o n e n h e h l e r e i ) findet § 257 Abs. 3 keine Anwendung. (Siehe E. 43, 381 und E . 76, 191.) dd) W u r d e der T ä t e r durch die Zusage späterer Unters t ü t z u n g z u r T a t b e s t i m m t , so entfällt, wie die Beihilfe nach § 49, auch eine Beihilfe n a c h § 257 Abs. 3; es k o m m t in einem solchem Falle nach den Grundsätzen über die Teilnahme lediglich B e s t r a f u n g wegen A n s t i f t u n g in Frage (E. 16, 374). ee) I m Falle des § 257 Abs. 3 scheidet der Gesichtsp u n k t s t r a f l o s e r S e l b s t b e g ü n s t i g u n g (siehe unten) aus, d a z. Zt. der „ Z u s a g e " f ü r den Zusagenden noch nicht die Zwangslage bestand, die den Grund f ü r die Straflosigkeit der Selbstbegünstigung bildet (E. 76, 190). k ) Die B e g ü n s t i g u n g i m A m t (§ 346) ist gegenüber § 257 das besondere Gesetz ( G e s e t z e s k o n k u r r e n z ) und schließt daher die B e s t r a f u n g wegen einer durch dieselbe H a n d l u n g begangenen gewöhnlichen Begünstigung aus. (E. 74, 178. Siehe hierzu a u c h E . 63, 276 u n d Fall 23, Abschn. A I) Auch f ü r § 346 gelten die u n t e n erörterten Grundsätze über die Selbstbegünstigung. 1) § 257 a richtet sich gegen die V e r e i t e l u n g d e r M a ß regeln der Sicherung und Besserung. 2. F ü r d e n v o r l i e g e n d e n F a l l e r g i b t sich f o l g e n d e s : a ) I n Wissenschaft u n d Rechtsprechung ist a n e r k a n n t , d a ß die b l o ß e W e i g e r u n g , einem Polizeibeamten gegenüber Angaben zu machen, den T a t b e s t a n d einer s t r a f b a r e n Begünstigung nicht erfüllen k a n n , weil der Polizei gegenüber keine gesetzlich erzwingbare Verpflichtung zur Aussage besteht. (E. 9, 433.)

Fall 3

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Dagegen hat das Reichsgericht in E . 54, 41 entschieden, daß eine „Beistandsleistung" beginnt, sobald die Ablehnung der Auskunftserteilung übergeht in ein b e w u ß t w a h r h e i t s w i d riges Behaupten. Man wird demnach ohne Rechtsirrtum, unters t e l l e n k ö n n e n , d a ß das V e r h a l t e n des A u s l ä u f e r s Sachverhalts g e g e n ü b e r d e m zur E r f o r s c h u n g des z u s t ä n d i g e n K r i m i n a l b e a m t e n , dem gegenüber er erklärt hat, er könne keine sachdienlichen Angaben machen, obwohl ihm der Täter bekannt war, o b j e k t i v e i n e s o l c h e B e i s t a n d s l e i s t u n g i. S. des § 257 d a r s t e l l t . (Sonstige in der P r a x i s häufig vorkommende F ä l l e der p e r s ö n l i c h e n Begünstigung sind: Verbüßung der Strafe fijr einen anderen, Zahlung der Geldstrafe für den Verurteilten ohne Verpflichtung zur Rückerstattung, falsche tatsächliche Erklärungen in einem für einen anderen eingereichten Gnadengesuch, Einwirkung auf den Polizeibeamten, die Anzeige nicht zu erstatten, V e r b e r g e n d e s T ä t e r s , Ermöglichen der Flucht des Täters, unberechtigte Zeugnisverweigerung vor dem Richter. Dagegen liegt nach E . 73, 265 k e i n e Begünstigung vor, wenn der Dienstvorgesetzte es unterläßt, Straftaten eines Untergebenen, z. B . eine Amtsunterschlagung, anzuzeigen, da er hierzu nicht verpflichtet ist, die Entscheidung hierüber vielmehr seinem pflichtgemäßen Ermessen überlassen bleibt.) b ) Auch die s u b j e k t i v e S e i t e des T a t b e s t a n d e s d e s § 257 s c h e i n t e r f ü l l t zu s e i n . aa) Der Beistand muß w i s s e n t l i c h geleistet sein, d. h. der Begünstiger muß wissen, daß der Vortäter eine strafbare Handlung begangen hat, die nach dem Gesetze ein Verbrechen oder Vergehen ist; dabei ist es — anders als bei der Beihilfe, bei der sich der Wille des Gehilfen und die unterstützte Tat im wesentlichen decken müssen — nicht von Bedeutung, auf welches bestimmte Verbrechen oder Vergehen sich der Wille des Begünstigers bezieht, so daß der Begünstiger auch dann strafbar ist, wenn er irrtümlich annimmt, der Begünstigte habe ein anderes Verbrechen oder Vergehen begangen, als er tatsächlich begangen hat. Nach E . 55, 126 genügt ebenso wie bei der Hehlerei auch dolus eventualis, d. h. es handelt der Täter auch dann wissentlich, wenn er einen solchen Sachverhalt nur für möglich hält, für den Fall aber, daß er gegeben ist, den Täter in persönlicher oder sachlicher Hinsicht fördern will. Daß dieses Tatbestandsmerkmal im v o r l i e g e n d e n Fall gegeben ist, bedarf keiner Erörterung. bb) Die Beistandsleistung muß ferner in d e r A b s i c h t erfolgen, den Unterstützten der Bestrafung bzw. der Strafvollstreckung (siehe E . 73, 331) zu entziehen.

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II. Teil: Lösungen

Das bloße B e w u ß t s e i n , daß durch die Handlung das staatliche Einschreiten gegen den Täter und die Folgen seiner T a t beeinträchtigt oder gehemmt und insoweit zur Vereitelung der Bestrafung oder zur Ausnutzung der S t r a f t a t fördernd mitgewirkt wird, genügt n i c h t zum Tatbestand der strafbaren Begünstigung. Der § 257 erfordert vielmehr, daß diese Wirkung als Folge der Begünstigungshandlung auch der eigentliche und wirkliche Z w e c k der letzteren gewesen ist, daß der Begünstiger sie gerade beabsichtigt, und um sie herbeizuführen und zu erreichen, seine Begünstigungshandlung vorgenommen h a t . Mit dieser ein Tatbestandsmerkmal der Begünstigung bildenden Absicht darf aber nicht das für das Tun des Begünstigers maßgebend gewesene M o t i v verwechselt werden. D a s M o t i v für die u n w a h r e A n g a b e d e s A u s l ä u f e r s bildete „die Furcht, er könnte selbst Unannehmlichkeiten bek o m m e n " ; durch dieses Motiv wird aber die bei ihm nach Sachlage zweifellos vorhanden gewesene A b s i c h t , den Schlosser, mit dem er „eng befreundet" war, vor Strafverfolgung zu schützen, nicht berührt. (E. 32, 24; 55, 126.) (n. b. dolus eventualis genügt niemals, wenn im gesetzlichen Tatbestand Absichtlichkeit gefordert wird „in der A b s i c h t " „absichtlich" „ u m " . Nähere Ausführungen über dolus eventualis siehe Fall 8, Abschn. F I I 3 c.) c) F r a g l i c h e r s c h e i n t nur noch, ob der Ums t a n d , daß der A u s l ä u f e r sich, wie wir oben ges e h e n h a b e n , d e r B e i h i l f e zu d e m D i e b s t a h l s c h u l d i g g e m a c h t h a t , g e e i g n e t i s t , die A n w e n d u n g des § 257 a u f d e n v o r l i e g e n d e n F a l l a u s z u s c h l i e ß e n , m. a. W . ob ein an der H a u p t t a t s e l b s t B e t e i l i g t e r demn ä c h s t sich der B e g ü n s t i g u n g dieser H a u p t t a t bezüglich des T ä t e r s s c h u l d i g m a c h e n k a n n . I m Hinblick auf die S e l b s t ä n d i g k e i t des Vergehens der Begünstigung im Verhältnis zur begünstigten "Straftat ist diese Frage zu b e j a h e n ; denn es handelt sich nicht darum, daß der an der H a u p t t a t beteiligt gewesene Gehilfe durch die nachfolgende Begünstigung seine Beteiligung an der Haupttat fortsetzt — einer solchen Beteiligung würde allerdings eine selbständige kriminalistische Bedeutung fehlen — , sondern vielmehr um die Verübung einer neuen selbständigen Straftat, die lediglich die vorherige Begehung einer anderen S t r a f t a t zur Voraussetzung hat. (E. 21, 375.) Die T a t s a c h e also, daß der A u s l ä u f e r sich schon e i n e r B e i h i l f e zu d e m f r a g l i c h e n D i e b s t a h l s c h u l d i g g e m a c h t h a t , s t e h t e i n e r S t r a f v e r f o l g u n g der in einer weiteren selbständigen Handlung begangenen B e g ü n s t i g u n g an sich n i c h t entgegen. d ) Von Bedeutung für die Strafbarkeit des A u s l ä u f e r s nach § 257 könnte nur die Frage werden, ob mit der Begünsti-

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gung des Schlossers evtl. eine sog. S e l b s t b e g ü n s t i g u n g verb u n d e n war. aa) Die S e l b s t b e g ü n s t i g u n g , die den aus eigener V o r t a t erwachsenen Strafanspruch des S t a a t s vereiteln helfen will, ist s t r a f l o s ; denn m a n k a n n sich nicht selbst „ B e i s t a n d leisten". Sie bleibt a u c h s t r a f l o s , wenn sie begangen wurde, u m z u g l e i c h einen Teilnehmer der V o r t a t der B e s t r a f u n g zu entziehen (E. 21, 375); dabei ist es gleichgültig, ob es dem T ä t e r mehr auf die Selbstbegünstigung als auf die Begünstigung des anderen Teilnehmers a n der V o r t a t a n k a m ; vielmehr ist der Begünstiger straflos, wenn n u r ü b e r h a u p t die Begünstigungsh a n d l u n g darauf gerichtet war, a u c h ihn selbst der B e s t r a f u n g zu entziehen. (E. 60, 101; 63, 373.) Das Reichsgericht geht noch weiter, indem es in E . 60, 101 a u s f ü h r t , d a ß Straflosigkeit des Begünstigers auch d a n n einzut r e t e n habe, wenn der Begünstiger nur g e g l a u b t h a b e , er k o m m e u. U. als Teilnehmer der V o r t a t in Frage. Das R G . sagt in dieser Beziehung folgendes: „ D e m in der S t r a f d r o h u n g des § 257 ausgesprochenen Verbot ist da eine Grenze gezogen, wo dem Handelnden n i c h t mehr zugemutet werden kann, dem Verbot Folge zu leisten, weil er sich sonst selbst der Gefahr einer B e s t r a f u n g aussetzen würde, so daß, wenn ein Sachverhalt solcher Art gegeben ist, zwar möglicherweise eine s t r a f b a r e H a n d l u n g anderer Art vorliegen kann, nicht aber eine s t r a f b a r e Begünstigung. D a aber.das Bestehen einer Gefahr eigener Strafverfolgung die Z u m u t b a r k e i t einer Befolgung der N o r m des § 257 a u f h e b t u n d d a m i t — dem Falle des N o t s t a n d s nach § 54 vergleichbar — beim Bestehen einer solchen Gefahr die Strafbarkeit der H a n d l u n g entfällt, so m u ß die irrige Vorstellung des Täters über jenen U m s t a n d nach § 59 beachtet werden, so d a ß f ü r das Vorliegen des Entschuldigungs- oder Rechtfertigungsgrundes, der d e m T ä t e r gegenüber d e m gesetzlichen Verbot zur Seite steht, nur die A u f f a s s u n g d e s T ä t e r s s e l b s t über eine ihm drohende Gefahr der Strafverfolgung maßgebend sein k a n n . I m Falle eines I r r t u m s hierüber bleibt sein H a n d e l n d a n n auch insofern straflos, als er den Verüber einer wirklich geschehenen V o r t a t begünstigt, wenn n u r die T a t zugleich zum Vorteil des Begünstigers selbst wirken soll." I n E. 63, 233 u n d 240 schließlich h a t das R G . entschieden, d a ß die zugleich eine Fremdbegünstigung darstellende Selbstbegünstigung a u c h dann s t r a f l o s ist, wenn der Selbstbegünstiger u n d der andere n i c h t Teilnehmer derselben V o r t a t sind, sondern es sich f ü r jeden von ihnen u m eine andere V o r t a t handelt. bb) A u f d e n v o r l i e g e n d e n F a l l a n g e w a n d t , b e d e u t e n d i e s e A u s f ü h r u n g e n f o l g e n d e s : Wenn der Ausläufer seine E r k l ä r u n g der Kriminalpolizei gemacht h a t aus

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II. Teil: Lösungen

Furcht, s e l b s t in ein S t r a f v e r f a h r e n verwickelt zu werden, d. h. wenn er damit rechnete, daß er sich durch die Aushändigung des Schlüssels strafbar gemacht haben könnte, müßte er, ohne Rücksicht darauf, ob die Selbstbegünstigung Neben- oder Hauptzweck bildete, selbst dann straflos bleiben, wenn diese Annahme auf einem I r r t u m beruhte. (E. 70, 392; 73, 268.) Wenn dagegen des Ausläufers „Furcht, er könnte selbst Unannehmlichkeiten bekommen", sich lediglich auf außerstrafrechtliche Folgen (z. B . Entlassung aus seiner Stellung) bezog, kann von einer Straflosigkeit keine Rede mehr sein, denn Zweck der persönlichen Begünstigung des § 257 ist die S t r a f Vereitelung. Für die Annahme, daß der Ausläufer nur an außerstrafrechtliche Folgen gedacht hat, spricht der Umstand, daß er j a geglaubt hatte, die durch Aushändigung des Schlüssels gewährte Hilfe sei durch die scheinbar erfolgreiche Beeinflussung des Schlossers, den Diebstahlgedanken wieder aufzugeben, gegenstandslos geworden. E i n e V e r f o l g u n g d e s A u s l ä u f e r s w e g e n e i n e r in R e a l k o n k u r r e n z ( T a t m e h r h e i t ) mit der B e i h i l f e zum D i e b s t a h l begangenen B e g ü n s t i g u n g gegenüber dem Schlosser ist d e m n a c h sehr wohl d e n k b a r . (n. b. Zusammenfassend ist zu dem P r o b l e m d e r S e l b s t b e g ü n s t i g u n g folgendes festzustellen: Sowohl die Tatbestände der §§ 257, 346 als auch derjenige des § 139 versagen dann, wenn die fragliche, den Gegenstand des Delikts bildende T a t für den Täter des § 257 usw. keine fremde ist, d. h. wenn er irgendwie an der Straftat selbst beteiligt ist, da das Bestehen der Gefahr einer Strafverfolgung die Zumutbarkeit einer Befolgung der 3 Normen aufhebt. Es handelt sich also um einen dem Notstand ähnlichen Fall.) V I . D i e D r o h u n g des A u s l ä u f e r s m i t einer Anzeige i s t s t r a f r e c h t l i c h i r r e l e v a n t , insbesondere erfüllt sie n i c h t den T a t b e s t a n d d e r N ö t i g u n g nach § 240 (widerrechtliche Erzwingung eines bestimmten Verhaltens). Zwar enthält die Drohung mit einer Anzeige eine Drohung mit einem e m p f i n d l i c h e n Ü b e l . Das Verhalten des Ausläufers war aber in diesem Falle angesichts der Sachlage n i c h t r e c h t s w i d r i g i. S. des Absatzes 2 des § 240, d. h. das von ihm zur Erlangung des angestrebten Zwecks (nämlich der Rückgabe der Stoffe an den Bestohlenen) angewandte Mittel war ein ordnungsmäßiges und verkehrsmäßiges, dem allgemeinen Sittlichkeitsempfinden nicht widersprechendes Druckmittel (siehe hierzu die Ausführungen in Fall 13, Abschn. A I 1 b, dd und in Fall 20, Abschn. A V I 2.) V I I . D i e A n n a h m e des Schweigegeldes u n t e r der Z u s i c h e r u n g , d e n S c h l o s s e r n i c h t zu v e r r a t e n , i s t f o l g e n d e r m a ß e n zu b e u r t e i l e n :

Fall 3

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1. Hätte der Ausläufer v o r Begehung des Diebstahls dem Schlosser gegen Zahlung eines Schweigegeldes zugesichert, er werde ihn bei der zu erwartenden Vernehmung durch die Polizei nicht verraten, dann hätte er sich, wie sich aus dem oben in Abschn. V 1 i gemachten Ausführungen ergibt, nach § 257 Abs. 3 strafbar gemacht, da es ja, wie wir oben festgestellt haben, tatsächlich zu einer Beistandsleistung anläßlich der kriminalpolizeilichen Vernehmung gekommen war. 2 . Da der Ausläufer das Versprechen aber e r s t n a c h Abschluß des Diebstahls gegeben hat, scheidet die Anwendung des § 257 Abs. 3 aus, und es bleibt nur die Frage zu prüfen, ob s c h o n d a s U n t e r l a s s e n e i n e r A n z e i g e e r s t a t t u n g d e n T a t b e s t a n d e i n e r B e g ü n s t i g u n g i. S. des § 257 Abs. 1 erfüllt. (Grundsätzliche Ausführungen über das Wesen der Unterlassungsdelikte finden sich in Fall 8, Abschn. F I I 1.) a ) In der U n t e r l a s s u n g einer Handlung in der Absicht, den Täter der Bestrafung zu entziehen oder ihm die Vorteile der Straftat zu sichern, kann immer nur dann eine „ B e i s t a n d s l e i s t u n g " i. S. des § 257 erblickt werden, wenn zur Vornahme der Handlung eine r e c h t l i c h e V e r p f l i c h t u n g besteht. (E. 53, 108; 57, 242.) b ) Da von einer solchen rechtlichen Verpflichtung des A u s l ä u f e r s , der Polizei oder seinem Arbeitgeber Kenntnis von der Person des Täters zu geben, keine Rede sein kann, scheidet eine Würdigung des fraglichen Verhaltens unter dem Gesichtspunkt der B e g ü n s t i g u n g ( P e r s o n e n h e h l e r e i ) i. S. des § 258 aus. (n. b. Eine A u s n a h m e von dem in a genannten Grundsatz bildet § 3 Z i f f . 5 des G e s e t z e s Nr. 21 d e r R e g i e r u n g W ü r t t e m b e r g - B a d e n v o m 20. N o v e m b e r 1 9 4 5 . Diese Gesetzesstelle lautet: „Mit Gefängnis bis zu 2 Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer einer Person, von der ihm bekannt ist, daß sie von einer Behörde gesucht wird, Hilfe leistet, um sie dem Zugriff der Behörde zu entziehen, o d e r wer es u n t e r l ä ß t , d i e s e P e r s o n d e r s u c h e n d e n B e h ö r d e zu m e l d e n . " ) 3 . Schließlich ist noch die Frage zu prüfen, ob sich der A u s l ä u f e r durch die A n n a h m e des S c h w e i g e g e l d e s der H e h l e r e i i. S. des § 259 schuldig gemacht hat. (Eingehende Ausführungen über Hehlerei befinden sich in Fall 9, Abschn. B I.) a ) Soweit das Schweigegeld S u r r o g a t d e r g e s t o h l e n e n S t o f f e ist, kommt eine Anwendung des § 259 nicht in Frage. (Dieser Grunsdatz gilt nach E . 72, 146 nach wie vor mit einer Ausnahme: Wer einen Pfandschein in Kenntnis der Tatsache erwirbt, daß die seinen Gegenstand bildende Sache auf strafbare Weise erlangt war, bringt den Pfandgegenstand i. S. des § 259 an sich. E . 70, 37.)

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II. Teil: Lösungen

b ) Der S c h l o s s e r h a t sich aber, wie wir oben (siehe Abschnitt A V) festgestellt haben, durch den Verkauf der gestohlenen Stoffe a n dem D a m e n s c h n e i d e r eines B e t r u g s schuldig gemacht, d. h. den Kaufpreis f ü r die Stoffe durch eine strafbare H a n d l u n g e r l a n g t ; da andererseits der A u s l ä u f e r d a s Schweigegeld aus diesem e r s c h w i n d e l t e n G e l d e erhalten h a t und dabei nicht im Zweifel darüber war, woher das Geld s t a m m t e , h a t er d a d u r c h seines Vorteils wegen Sachen, von denen er wußte, d a ß sie mittels einer s t r a f b a r e n H a n d l u n g erlangt waren, an sich gebracht. W i r k o m m e n s o m i t zu d e m E r g e b n i s , d a ß s i c h d e r Ausläufer n e b e n der Beihilfe zum Nachschlüsseld i e b s t a h l u n d einer evtl. B e g ü n s t i g u n g auch einer H e h l e r e i i. S. d e s § 2 5 9 s c h u l d i g g e m a c h t h a t .

C. Das Verhalten der Braut. Verbemerkung: Nach § 259 k a n n H e h l e r e i nur an einer Sache begangen werden, die mittels einer s t r a f b a r e n H a n d l u n g erlangt ist, d a gegen, wie wir oben gesehen haben, nicht mehr a n dem Erlös, der aus ihrem Verkauf erzielt wurde, ebensowenig aber auch an einer n e u e n Sache, die aus d e m Stoff der durch die s t r a f b a r e V o r t a t u n m i t t e l b a r erlangten Sache durch U m a r b e i t u n g oder U m b i l d u n g d e r a r t hergestellt ist, d a ß der Hersteller gemäß § 950 B G B . das E i g e n t u m d a r a n erlangt h a t . Denn es fehlt d a n n an einem selbst noch mit d e m Makel s t r a f b a r e r H e r k u n f t belasteten Gegenstand u n d d a m i t zugleich an dem von § 259 vorausgesetzten u n m i t t e l b a r e n inneren Z u s a m m e n h a n g zwischen den durch die V o r t a t u n d die Hehlerei begangenen Rechtsverletzungen u n d d e m auf die Wiedererlangung seines verlorenen Gutes bedachten Eigentümer. (E. 53, 167.) (Siehe auch Fall 9, Abschn. B I.) I . § 950 Abs. 1, S. 1 B G B . l a u t e t : „ W e r durch V e r a r b e i t u n g o d e r U m b i l d u n g eines oder mehrerer Stoffe eine n e u e bewegliche S a c h e herstellt, erwirbt das E i g e n t u m an der neuen Sache, s o f e r n n i c h t der W e r t der Verarbeitung oder der U m b i l d u n g erheblich geringer ist, als der W e r t des Stoffes." Das Gesetz entscheidet sich also bei der Frage des E i g e n t u m s erwerbs durch Verarbeitung grundsätzlich zugunsten der Arbeit, sofern nicht dieser W e r t erheblich geringer ist als der des Stoffes, wobei zu vergleichen ist der W e r t des Stoffes nicht etwa m i t dem Werte der neuen Sache, sondern m i t dem W e r t e der Verarbeitung, d. h. mit dem W e r t e der auf die Herstellung der neuen Sache verwendeten Arbeit. (E. 55, 49.) Da im v o r l i e g e n d e n F a l l e „eines der schönsten und wertvollsten S t ü c k e " des gestohlenen Stoffes verarbeitet worden ist,

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u n d zwar z u m Selbstkostenpreis, wird m a n unterstellen können, d a ß ein Eigentumserwerb seitens des Schneiders an dem Jackenkleid nicht s t a t t g e f u n d e n h a t . (Daß der Schneider nicht durch d e n Ankauf der gestohlenen Stoffe deren Eigentümer werden konnte, ergibt sich aus § 935 BGB.) I I . D a ß die B r a u t das Kleid a u s d e r H a n d d e s S c h n e i d e r s empfangen h a t , ist bedeutungslos, d e n n nach E. 5, 58 e r f o r d e r t der T a t b e s t a n d des § 259 keineswegs, d a ß der Hehler die Sache, welche er an sich gebracht, u n m i t t e l b a r von demjenigen erlangt habe, welcher sie durch die vorausgegangene s t r a f b a r e T a t sich verschafft h a t . I I I . D a ß schließlich die T a t auch mit dem in § 259 geforderten V o r s a t z (Wissen u n d Willen) u n d a u ß e r d e m des Vorteils wegen begangen worden ist, ergibt sich einwandfrei aus der Fassung des Tatbestandes. D i e B r a u t h a t s i c h a l s o d e r H e h l e r e i i. S. d e s § 259 schuldig gemacht.

Nachtrag. Rücktritt und tätige Reue. I. Die den A u s s c h l u ß der S t r a f b a r k e i t h e r b e i f ü h r e n d e W i r k u n g d e s R ü c k t r i t t s i. w. S. beruht nicht auf einem in der R ü c k t r i t t s h a n d l u n g selbst liegenden, die S c h u l d aufhebenden Grunde, sondern f ü r den Gesetzgeber waren bei der Schaffung des § 46 r e i n k r i m i n a l p o l i t i s c h e E r w ä g u n g e n maßgebend, indem im Interesse der Rechtssicherheit dem T ä t e r ein A n r e i z gegeben werden soll, den durch Begehung einer S t r a f t a t beabsichtigen Erfolg abzuwenden. (E. 39, 39.) 1. I n den beiden in § 46 behandelten Fällen (Nr. 1 e n t h ä l t den R ü c k t r i t t i m e n g e r e n S i n n e , Nr. 2 b e h a n d e l t die sog. t ä t i g e R e u e ) ist V o r a u s s e t z u n g , d a ß der T ä t e r gewisse V e r s u c h s h a n d l u n g e n vorgenommen h a t , d a n n aber die bereits gesetzten, zur Vollendung der T a t geeigneten u n d bestimmt e n Bedingungen derart vernichtet h a t , d a ß die W i r k u n g bzw. der Erfolg, die zur Vollendung gehören, nicht eintreten. 2 . I m Falle der Nr. 1 des § 46 erfolgt diese Vernichtung durch ein bloßes „ A u f g e b e n d e r A u s f ü h r u n g d e r H a n d l u n g " , also ein von dem Willen, die T a t nicht bis zum E n d e fortzuführen, getragenes Unterlassen, im Falle der Nr. 2 dagegen durch eine „ A b w e n d u n g d e s E i n t r i t t s d e s z u r V o l l e n d u n g des Verbrechens oder Vergehens gehörigen Erfolgs d u r c h e i g e n e T ä t i g k e i t " , also ein bewußtes u n d gewolltes Unterbrechen des in Bewegung gesetzten Ursachenverlaufes. (E. 63, 159.) II. Der e r s t e F a l l ( f r e i w i l l i g e r R ü c k t r i t t i. e. S., auch R ü c k t r i t t vom unbeendigten Versuch genannt) setzt einen Tat-

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II. Teil: Lösungen

bestand voraus, der sich in einer Handlung als bloßer Willensbetätigung bereits erschöpft, so daß die Beendigung der persönlichen Tätigkeit zugleich auch die Verwirklichung des Straftatbestandes darstellt. 1. Der freiwillige Rücktritt i. e. S. ist demnach nur da möglich, wo die zum Tatbestand des vollendeten Delikts gehörige Tätigkeit n o c h n i c h t b e e n d i g t w a r ; er vollzieht sich rein äußerlich in der Form, daß der Täter eine weitere, die Beendigung der Tätigkeit herbeiführende Handlung u n t e r l ä ß t , obwohl er glaubte, zur Herbeiführung der Vollendung noch weiter handeln zu müssen. (E. 55, 66.) 2. Der Rücktritt in diesem e r s t e n F a l l e muß ferner f r e i willig erfolgen, d. h. der Täter darf an der Ausführung der Tat nicht durch Umstände gehindert worden sein, die von seinem Willen unabhängig waren. F r e i w i l l i g ist der Rücktritt, wenn der Täter die Ausführung unter der Vorstellung aufgibt, daß er den Tatbestand nicht verwirklichen wolle, obwohl ihm die Möglichkeit der Verwirklichung geboten sei, oder, wie Frank in seinem Lehrbuch treffend formuliert: Der Rücktritt ist f r e i w i l l i g , wenn sich der Täter sagt: „Ich will nicht zum Ziele kommen, selbst wenn ich es könnte", und er ist u n f r e i w i l l i g , wenn sich der Täter sagt: „Ich kann nicht zum Ziele kommen, selbst wenn ich es wollte." Die Entscheidung über die Freiwilligkeit des Rücktritts richtet sich also nach den Vorstellungen und dem Wollen des Täters. (E. 68, 82.) 3 . B e i s p i e l e zu § 46 Nr. 1: Es liegt f r e i w i l l i g e r R ü c k t r i t t vor, wenn der Dieb, der in eine fremde Wohnung einsteigt, um zu stehlen, dann aber sein Diebstahlsvorhaben aufgibt, weil die vorgefundenen Sachen nach ihrer Menge oder nach ihrem Werte seinen Erwartungen nicht entsprechen. Denn die Einwirkung eines derartigen Umstandes auf die Entschließung des Diebes sei, so wird in E . 55, 66 ausgeführt, keine in dem Maße zwingende, daß sie den Täter zum Aufgeben seines Vorhabens bringen m ü s s e . Andererseits sei aber die F r e i w i l l i g k e i t des Rücktritts dann zu v e r n e i n e n , wenn der Täter bei u n b e s t i m m t e m Diebstahlsvorsatz überhaupt nichts, oder bei einem auf Wegnahme b e s t i m m t e r Sachen gerichteten Vorsatz keine Sachen dieser Art vorfinde. (Siehe hierzu auch E . 7O, 1.) Der Rücktritt ist ein u n f r e i w i l l i g e r , also rechtlich irrelevanter, wenn der Täter aus F u r c h t v o r E n t d e c k u n g indem Sinne, daß er H i n d e r u n g d e r V o l l e n d u n g fürchtet, die Durchführung des Planes aufgibt; hat er dagegen R e u e empfunden, bzw. Bestrafung gefürchtet, dann kommt dem Aufgeben des Planes die Bedeutung eines straffrei machenden freiwilligen Rücktritts zu. (E. 65, 149.) In E. 68, 238 vertritt das Reichsgericht den Standpunkt, daß auch eine i n n e r e Hemmung die Freiwilligkeit ausschließen kann. Siehe schließlich auch E. 75,

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393: Kein freiwilliger Rücktritt liegt vor, wenn der Täter den Versuch der Notzucht deshalb aufgibt, weil ihm die Überfallene, um ihn zu täuschen, zusagt, sie werde sich ihm demnächst freiwillig hingeben, wenn er sie jetzt in Ruhe lasse. III. Der z w e i t e F a l l ( T ä t i g e R e u e , auch R ü c k t r i t t v o m b e e n d i g t e n V e r s u c h genannt) bezieht sich auf einen Deliktstatbestand, bei dem sich der zur Vollendung des Tatbestands gehörige E r f o l g zeitlich und äußerlich von der Beendigung der zu dessen Herbeiführung dienenden persönlichen Tätigkeit des Täters scheidet. 1. In diesem Falle hat also der Täter diejenige Tätigkeit, welche seinerseits erforderlich war, um die strafbare Handlung zur Vollendung zu bringen, g a n z v o l l z o g e n , hat aber die Abwendung der Wirkung bzw. des Erfolges noch in seiner Hand. 2 . Für die Frage, w a n n die persönliche Tätigkeit als b e e n d e t anzusehen ist, kommt ausschließlich die Vorstellung des Täters in Frage. B e e n d i g t e r Versuch liegt also vor, wenn nach Vorstellung des Täters nichts weiter zu tun erforderlich ist, um den beabsichtigten Erfolg herbeizuführen, als das, was er getan hat. (E. 45, 185.) 3 . Während sich der R ü c k t r i t t nach Nr. 1 des § 46 rein äußerlich in der Form vollzieht, daß der Täter eine weitere, die Beendigung der Tätigkeit herbeiführende Handlung u n t e r l ä ß t , genügt bei der t ä t i g e n R e u e (§ 46 Nr. 2) ein bloßes Untätigbleiben nicht, sondern erforderlich ist hier eine vor dem Eintritt des Erfolgs einsetzende p o s i t i v e T ä t i g k e i t , die diesen Erfolg verhindert. Dabei ist zu beachten, daß als „ e i g e n e Tätigkeit" auch zu gelten hat, wenn der Täter eine Naturkraft in Bewegung gesetzt oder eine andere Person mit der entgegenwirkenden Tätigkeit beauftragt hat. 4 . Auch bei der tätigen Reue wird F r e i w i l l i g k e i t erfordert, und zwar unterstellt das Gesetz, daß die Handlung als nicht mehr freiwillig gilt, wenn die Tat e n t d e c k t ist. M. a. W : Jede Abwendung des Erfolgs, die v o r der Entdeckung geschieht, ist freiwillig, und die U n f r e i w i l l i g k e i t kann n u r durch die Tatsache der Entdeckung bewiesen werden. 5 . E n t d e c k t ist die Tat, wenn ein anderer die strafbare Handlung selbst oder ihre Wirkungen wahrnimmt. Dabei ist aber nicht erforderlich, daß der andere alle Einzelheiten der Handlung erkennt, die nötig sind, um sie abschließend tatsächlich oder rechtlich beurteilen zu können. Aber seine Erkenntnis muß doch soweit reichen, daß er den Erfolg der Handlung des Täters, die er wahrgenommen hat, oder die zu erwartenden Wirkungen einer Tat verhindern kann oder daß auf seine Wahrnehmungen ein strafrechtliches Verfahren gegründet werden kann. (E. 71, 243.)

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II. Teil: Lösungen

6. Gehört die K e n n t n i s n a h m e v o n d e r T a t zum T a t b e s t a n d (wie z. B. bei der Erpressung durch Drohung), dann ist für' die Anwendung des § 46 Nr. 2 kein Raum. (Siehe folgende Ziff. 7, letztes Beispiel.) 7. B e i s p i e l e zu § 46 Nr. 2 : Der Betrüger klärt nach erfolgter Täuschungshandlung und Irrtumserregung den Getäuschten auf, bevor eine Vermögensbeschädigung eingetreten ist, o d e r die Mutter, die in Tötungsabsicht dem Kind Gift einflößt, verhindert durch Gegenmaßnahmen (z. B . Bewirken von Erbrechen) den Tod des Kindes. D a g e g e n kommt t ä t i g e R e u e n i c h t in F r a g e , wenn A., nachdem die von ihm an B. gerichteten Erpresserbriefe zu dessen Kenntnis gelangt sind, diesen bittet, die Briefe als nicht geschrieben zu betrachten; denn ein Rücktritt vom beendigten Versuch, ist, wie wir oben gesehen haben, immer dann ausgeschlossen, wenn die Tat s c h o n e n t d e c k t war. Eine solche Entdeckung lag aber vor, da B. bereits von den Erpresserbriefen Kenntnis genommen hatte. (E. 26, 77.) IV. Die W i r k u n g des R ü c k t r i t t s besteht in b e i d e n F ä l len des § 46 in der S t r a f l o s i g k e i t des Zurücktretenden, s o weit sich seine Handlung als Versuch darstellt. 1. Enthält die v e r s u c h t e Handlung zugleich den Tatbestand eines anderen v o l l e n d e t e n Delikts (sog. q u a l i f i z i e r t e r V e r s u c h ) , dann ist dieses vollendete Delikt nicht straflos. Dieser Grundsatz gilt, wie schon in Fall 1, Abschn. A I I 2a, aa ausgeführt wurde, nicht nur dann, wenn die versuchte und die vollendete Straftat im Verhältnis der I d e a l k o n k u r r e n z zueinander stehen, sondern auch dann, wenn G e s e t z e s k o n k u r r e n z vorliegt, obwohl im letzteren Falle grundsätzlich der eine Tatbestand durch den anderen konsumiert wird und daher als selbständiger Tatbestand seine strafrechtliche Bedeutung verliert. 2 . Die im S c h r i f t t u m teilweise vertretene gegenteilige Ansicht würde zu dem mit dem allgemeinen Rechtsempfinden nicht zu vereinbarenden Ergebnis führen, daß ein vollendetes Delikt deshalb straflos bleiben müßte, weil ein schwereres Delikt beabsichtigt war. (Siehe E . 68, 268.) 3 . B e i s p i e l e : In dem oben in Abschn. I I I , 7 erwähnten Beispiel von der Mutter, die ihrem Kinde in Tötungsabsicht Gift beibringt, dann aber den Tod durch Gegenmaßnahmen verhindert, ist die Täterin zwar gemäß § 46 Nr. 2 unter dem Gesichtspunkt des v e r s u c h t e n T ö t u n g s d e l i k t s s t r a f l o s ; hierdurch wird aber ihre Strafbarkeit wegen vollendeten Vergehens der G i f t b e i b r i n g u n g i. S. des § 229 nicht berührt. O d e r : Wer die Vollendung des N o t z u c h t v e r b r e c h e n s freiwillig aufgibt, kann immer noch wegen g e w a l t s a m v o r g e n o m m e n e r u n z ü c h t i g e r H a n d l u n g e n gemäß § 176 Nr. 1 bestraft werden.

Fall 4

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V. Da der Rücktritt einen p e r s ö n l i c h e n S t r a f a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d i. S. des § 50 Abs. 2 darstellt, kommt der Rücktritt des Täters den T e i l n e h m e r n n i c h t z u g u t e , (n. b. Rechnet man den Rücktritt nicht zu den „persönlichen Eigenschaften oder Verhältnissen", die die Strafe ausschließen — die Frage ist bei der Unbestimmtheit der gesetzlichen Ausdrucksweise bestritten —, dann muß man auf Grund allgemeiner Erwägungen zu dem gleichen Ergebnis kommen, daß der Rücktritt des Täters die Teilnehmer nicht von Strafe befreit. Siehe insbesondere E . 56, 209 und Nachtrag zu Fall 23.)

ZU FALL 4: A.

I. Beiseiteschaffung der Schuldscheine und des baren Geldes. 1. V o r b e m e r k u n g : Während § 137 im Interesse der obrigkeitlichen Autorität Handlungen unter Strafe stellt, die eine bereits vollzogene Zwangsvollstreckung in der praktischen Wirkung vereiteln, richtet sich § 288 im Interesse des Gläubigers gegen solche Handlungen, durch welche eine erst b e v o r s t e h e n d e Vollstreckungshandlung vereitelt werden soll. Geschützt wird d o r t der Staat, d. h. der Besitzwille der öffentlichen Gewalt, der sich an die Stelle privaten Besitzstandes und privater Verfügungsgewalt gesetzt hat, h i e r dagegen der G l ä u b i g e r , und zwar gerade derjenige, von dessen Seite die Zwangsvollstreckung droht. Deshalb ist auch nur dieser antragsberechtigt. Über G r u n d und Z w e c k der Vorschrift des § 288 sagen die Motive, daß dieselben Gründe, welche dazu geführt haben, die Sicherung und Durchführung der G e n e r a l e x e k u t i o n (d. h. des Konkurses) unter den Schutz des Strafgesetzes zu stellen, auch dazu führen mußten, die Vereitelung der S p e z i a l e x e k u t i o n durch den böswilligen Schuldner, die böswillige Entziehung von Exekutionsgegenständen, mit Strafe zu bedrohen. Es kann daher der Gläubigerschutz gegenüber einem böswilligen Schuldner im Falle der E i n z e l v o l l s t r e c k u n g nicht weiter reichen als im Konkursfalle. Z u r A u s l e g u n g des § 2 8 8 s i n d d a h e r die §§ 2 3 9 ff. K O . h e r a n z u z i e h e n . Will also z . B . ein Schuldner die Befriedigung eines Gläubigers, der gegen ihn vollstreckt, dadurch vereiteln, daß er Gegenstände seines Vermögens einem a n d e r e n G l ä u b i g e r zuwendet, so ist er nur unter den Voraussetzungen des § 241 KO. strafbar, mithin nur dann, wenn er dem Gläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt, die dieser nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hat. (E. 71, 229.) P e t t e r s , Strafrechtsfälle, 9. Auflage

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II. Teil: Lösungen

2. D e r o b j e k t i v e T a t b e s t a n d d e s § 288. a ) Das D r o h e n einer Zwangsvollstreckung, d. h. der Realisierung eines materiell vollstreckungsfähigen Vermögensrechtes, welche durch die Zwangsgewalt einer zuständigen Behörde erfolgt, ist gegeben, wenn zu erwarten ist, d a ß der Berechtigte die zwangsweise Verwirklichung seines Vermögensrechtes h e r beiführen wird, wenn also diese Verwirklichung in nahe Aussicht gerückt ist. Nicht erforderlich ist, d a ß die Zwangsvollstreckung u n m i t t e l b a r bevorsteht oder d a ß bereits ein A n t r a g auf Zwangsvollstreckung gestellt oder ein vollstreckbarer Titel erwirkt wurde, nicht einmal, d a ß eine Mahnung des Gläubigers erfolgt ist, sondern d a s Gesetz erfordert nur objektiv den Z u s t a n d des Bevorstehens der Zwangsvollstreckung u n d die von dem Schuldner im Bewußtsein dieses Zustandes in Vereitelungsabsicht vorgenommene Veräußerung. (E. 23, 177.) S c h o n die T a t s a c h e a l l e i n , d a ß der in f i n a n z i e l l e Schwierigkeiten geratene Wurzel einen Wechsel hat zu P r o t e s t g e h e n l a s s e n u n d v o n s e i n e m G l ä u b i g e r wiederholt g e d r ä n g t worden war, genügt also, um f ü r ihn eine Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g als d r o h e n d e r s c h e i n e n zu l a s s e n . (n. b. Eine Zwangsvollstreckung „ d r o h t " nicht nur d a n n , wenn sie noch nicht begonnen h a t , sondern auch d a n n , wenn sie zwar schon begonnen h a t , aber noch weitere Vollstreckungshandlungen bevorstehen, z. B. wenn die Gegenstände zwar gep f ä n d e t , aber noch nicht versteigert sind, E . 17, 42; siehe a u c h E . 63, 341: Grundsätzlich k a n n zwar aus einem noch nicht bestehenden Anspruch eine Zwangsvollstreckung n i c h t „ d r o h e n " . Auf dem Gebiete der K o n k u r s o r d n u n g u n d des A n f e c h t u n g s g e s e t z e s aber erwächst der A n f e c h t u n g s a n s p r u c h unm i t t e l b a r aus der Vornahme der anfechtbaren R e c h t s h a n d lung, d. h. der H a n d l u n g , die der Schuldner in der d e m anderen Teile b e k a n n t e n Absicht, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen h a t u n d nicht erst m i t der Fälligkeit der fraudulos beeinträchtigten F o r d e r u n g oder der E r l a n g u n g eines Schuldtitels. W e n n also derjenige, d e m der Schuldner bei einer i h m drohenden Zwangsvollstreckung ein Vermögensstück mit der im § 288 geforderten Absicht v e r k a u f t , diesen gekauften Gegenstand versteckt, d a n n m a c h t auch er sich nach § 288 strafbar, auch wenn der Gläubiger noch keine Schritte gegen den Schuldner u n t e r n o m m e n h a t ; denn s c h o n a u s d e m A n f e c h t u n g s a n s p r u c h des Gläubigers „ d r o h t " dem Käufer gegenüber eine Zwangsvollstreckung. Also schon der bestehende Anfechtungsanspruch b e d e u t e t eine drohende Zwangsvollstrekkung, u n d durch diesen Anspruch wird ein Gläubigerverhältnis

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i. S. des § 288 zwischen Anfechtungsberechtigtem und Anfechtungsgegner geschaffen.) b ) Als O b j e k t d e r H a n d l u n g werden B e s t a n d t e i l e d e s s c h u l d n e r i s c h e n V e r m ö g e n s bezeichnet, u n d zwar ist der Begriff , , V e r m ö g e n " nicht im bürgerlich-rechtlichen, sondern im vollstreckungsrechtlichen Sinne aufzufassen. E r bezeichn e t n a c h der grundlegenden E n t s c h e i d u n g in Bd. 61, 407 ganz allgemein den — gleichviel ob rechtlichen oder tatsächlichen — Machtkreis, in den der Schuldner nach den Grundsätzen des Vollstreckungsrechts die Vollstreckung zu dulden h a t . Das „Verm ö g e n " des Schuldners i. S. des § 288 u m f a ß t also nicht n u r das E i g e n t u m des Schuldners, sondern auch den B e s i t z von i h m herauszugebender Sachen (§ 883 ZPO.) eines D r i t t e n oder des Vollstreckungsgläubigers. Wer daher eine u n t e r Eigentumsvorbehalt gekaufte Sache bei drohender Zwangsvollstreckung beiseite schafft, m a c h t sich nicht n u r einer U n t e r s c h l a g u n g nach § 246, sondern außerdem auch einer tateinheitlich m i t diesem Vergehen z u s a m m e n t r e f f e n d e n V o l l s t r e c k u n g s v e r e i t e l u n g n a c h § 288 schuldig. Der Verkäufer einer Sache u n t e r E i g e n t u m s vorbehalt ist deshalb gegen ihre Verschleppung durch den K ä u fer bei drohender Zwangsvollstreckung nicht nur durch § 246, sondern auch durch § 288 geschützt. c ) Die H a n d l u n g des § 288 besteht im Veräußern oder Beiseiteschaffen. Der Begriff „ V e r ä u ß e r u n g " u m f a ß t alle R e c h t s h a n d l u n g e n , durch welche Vermögensrechte a u f gegeben oder ü b e r t r a g e n werden. Der bloße Verkauf v o n Sachen ohne E i g e n t u m s ü b e r t r a g u n g genügt n a c h E . 32, 20 n i c h t ; dagegen die Belastung eines Grundstücks m i t einer H y p o t h e k (E. 38, 231), sowie Zession oder V e r p f ä n d u n g von Sachen oder Forderungen. (E. 7, 237.) Der Begriff „ B e i s e i t e s c h a f f e n " erfordert im Gegensatz zum Veräußern nicht den E i n t r i t t einer Rechtsveränderung, sondern nur eine t a t s ä c h l i c h e Entziehung, wie Verstecken oder Zerstören einer Sache, den Scheinverkauf oder die Bestellung einer Scheinhypothek. I m v o r l i e g e n d e n F a l l e h a t Wurzel zwar die S c h u l d s c h e i n e beiseitegeschafft, sie bilden aber k e i n e B e s t a n d t e i l e seines Vermögens, da sie lediglich Beweisurkunden darstellen; zum Vermögen gehören vielmehr nur die durch die Schuldscheine b e k u n d e t e n F o r d e r u n g e n . Eine Beiseiteschaffung der Forderungen h ä t t e nur d a n n vorgelegen, wenn Wurzel diese an seinen Bruder, wenn auch n u r z u m Schein, abgetreten h ä t t e (E. 26, 9). Dagegen erfüllt die Ü b e r s e n d u n g d e r 1 3 0 0 Mark an den B r u d e r des Wurzel den o b j e k t i v e n T a t b e s t a n d des § 288. 3 . D e r s u b j e k t i v e T a t b e s t a n d d e s § 288. Z u m Vorsatz gehört außer dem Bewußtsein, d a ß eine Zwangsvollstreckung droht, die A b s i c h t , die Befriedigung des Gläubi8*

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II. Teil: Lösungen

gers zu vereiteln. Die Absicht, ein b e s t i m m t e s V e r m ö g e n s s t ü c k dem Zugriff des Gläubigers zu entziehen, genügt nicht, wenn noch andere Vermögensstücke vorhanden sind, die zur Befriedigung des Gläubigers ausreichen. (E. 8, 51.) Es ist also im v o r l i e g e n d e n F a l l e zu prüfen, ob das sonstige Vermögen des Wurzel zur Befriedigung des Hurtig ausgereicht hätte. Diese Frage dürfte wohl zu bejahen sein, da lt. Tatbestand Wurzel Eigentümer eines unbelasteten Grundstücks ist, das zur Befriedigung einer Forderung von 2700 Mark ausreichen dürfte. Mangels Nachweises der im § 288 geforderten besonderen Absicht dürfte demnach das V o r l i e g e n des T a t b e s t a n d e s des § 2 8 8 zu v e r n e i n e n sein. (Wäre der Tatbestand des § 288 bezügl. der Beiseiteschaffung der 1300 Mark zu bejahen, dann hätte sich der B r u d e r des W u r z e l , wenn die subjektiven Voraussetzungen bei ihm gegeben gewesen wären — lt. Tatbestand war er gutgläubig — der Beihilfe zu dem Vergehen des § 288 schuldig gemacht. Siehe E. 20, 214.) II. Die Beiseiteschaffung des M o t o r s . 1. V o r b e m e r k u n g : Im Gegensatz zum S i e g e l b r u c h des § 136 (siehe Fall 25, Abschn. III), der das ä u ß e r e Z e i c h e n der amtlichen Herrschaft über die Sache schützen soll, bezweckt § 137 den S c h u t z der S a c h e s e l b s t und der über sie begründeten staatlichen Herrschaftsgewalt gegen den V e r s t r i c k u n g s b r u c h des § 137. (Siehe auch Fall 5, Abschn. A.) Der § 137 wendet sich also im I n t e r e s s e der ö f f e n t l i c h e n O r d n u n g gegen die Nichtachtung der durch die zuständigen Behörden oder Beamten verfügten Vollstreckungshandlungen oder Sicherheitsmaßregeln. 2. Der o b j e k t i v e T a t b e s t a n d . a ) Die staatliche Herrschaftsgewalt über die Sache muß beruhen auf P f ä n d u n g oder B e s c h l a g n a h m e . aa) B e s c h l a g n a h m e ist gegenüber der Pfändung der weitere Begriff. Eine Sache ist ,,in B e s c h l a g g e n o m m e n " , wenn sie der Verfügung der Beamten oder Behörden, von denen die Maßregel ausgegangen ist, u n t e r w o r f e n , in diesem Sinne v e r s t r i c k t wird, sei es zum Zwecke der Sicherung der privaten Belange Dritter, sei es der öffentlichen Belange. (E. 65, 248.) P f ä n d u n g ist diejenige Beschlagnahme, die die Befriedigung oder Sicherung eines vermögensrechtlichen Anspruchs bezweckt. bb) Ob und unter w e l c h e n V o r a u s s e t z u n g e n oder von w e l c h e m Z e i t p u n k t an eine solche wirksame Verstrikkung im Einzelfalle entsteht, fortdauert oder endet, ist in § 137 nicht bestimmt, richtet sich vielmehr nach den b e s o n d e r e n , für die Vornahme der betreffenden amtlichen Beschlagnahme bestehenden g e s e t z l i c h e n V o r s c h r i f t e n (E. 65, 249). Als

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solche k o m m e n vor allem in B e t r a c h t die §§ 808ff. ZPO.; §§ 20ff. Zwangsversteigerungsgesetz u n d die §§ 94, 98, 99, 100, 283ff. StPO., ferner die zahlreichen Bestimmungen über Beschlagnahme im W i r t s c h a f t s s t r a f r e c h t . cc) Der § 137 setzt also i n o b j e k t i v e r B e z i e h u n g n i c h t s w e i t e r voraus, als d a ß die Sache von einem zuständigen B e a m t e n gepfändet bzw. in Beschlag genommen ist, d. h. d a ß sie (bei der P f ä n d u n g auf Grund eines vollstreckbaren Titels) von einem an sich zu einer P f ä n d u n g usw. s a c h l i c h u n d ö r t l i c h z u s t ä n d i g e n Beamten unter B e o b a c h t u n g d e r F o r m v o r s c h r i f t e n (siehe vor allem §§ 808ff. ZPO.) der freien Verfügung der dazu bisher berechtigten Person entzogen und der ausschließlichen behördlichen Verfügungsgewalt unterworfen (verstrickt) worden ist. Insbesondere stellt das Gesetz (ebenso wie in § 113) n i c h t das Erfordernis der k o n k r e t e n Zuständigkeit, d. h. der m a t e r i e l l e n R e c h t m ä ß i g k e i t des P f ä n d u n g s - b z w . Beschlagnahmeaktes auf. (E. 28, 383.) K o m m t also der B e a m t e nach pflichtgemäßem Ermessen zu der Überzeugung, d a ß im einzelnen Falle die Voraussetzungen der Beschlagnahme bzw. P f ä n d u n g gegeben sind, so befindet er sich in r e c h t m ä ß i g e r A m t s a u s ü b u n g , mag er auch tatsächlich geirrt haben. Wer sich durch die P f ä n d u n g oder Beschlagnahme f ü r verletzt hält, d a r f d e n A r r e s t n i c h t e i g e n m ä c h t i g b r e c h e n , selbst wenn die P f ä n d u n g zu U n r e c h t erfolgt ist, sondern h a t die von der Obrigkeit oder deren Organen getroffene Maßregel in dem gesetzlich geordneten Verfahren anzufechten. (Siehe § 766 ZPO.) (§ 137 greift daher auch Platz bei P f ä n d u n g u n p f ä n d b a r e r Sachen, § 811 ZPO., oder dem Schuldner nicht gehöriger Sachen oder bei P f ä n d u n g von Grundstückszubehör entgegen § 865 Abs. 2 ZPO.) b ) F ü r den v o r l i e g e n d e n F a l l sind maßgebend die Bestimmungen der §§ 20, 22 des Gesetzes über die Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g u n d Zwangsverwaltung vom 20. Mai 1898. aa) Nach § 20 ZVG. gilt die Zwangsversteigerungsa n o r d n u n g als Beschlagnahme des Grundstücks; letztere wird nach § 22 a.a.O. mit dem Z e i t p u n k t wirksam, in welchem der Beschluß, durch den die Zwangsversteigerung angeordnet ist, dem Schuldner zugestellt wird, i m v o r l i e g e n d e n F a l l e also a m 13. J a n u a r 1948. bb) Nach § 20 Abs. 2 ZVG. u m f a ß t die Beschlagnahme eines Grundstücks auch diejenigen Gegenstände, auf welche sich bei einem Grundstücke die H y p o t h e k erstreckt. Nach § 1120 B G B . erstreckt sich die H y p o t h e k auf die „ s o n s t i g e n B e s t a n d t e i l e " sowie auf das Z u b e h ö r des G r u n d s t ü c k s mit A u s n a h m e der Zubehörstücke, welche nicht in das Eigentum, des Eigentümers des Grundstücks gelangt sind. Sog. w e s e n t l i c h e B e s t a n d t e i l e unterliegen der Bestimmung des § 93 BGB.

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II. Teil: Lösungen

cc) Auf den v o r l i e g e n d e n F a l l angewandt, bedeuten diese zivilrechtlichen Grundsätze folgendes: Da im Hinblick auf die Art des Einbaues der Motor als eine mit dem Grund und Boden fest verbundene Sache i. S. des § 94 B G B . , also als ein w e s e n t l i c h e r B e s t a n d t e i l des Grundstücks anzusehen sein dürfte, hat sich die Hypothek auch auf den Motor erstreckt, ohne Rücksicht darauf, daß Zeisig sich das Eigentumsrecht vorbehalten hatte, denn nach §§ 93, 946 B G B . erlischt das Recht des Eigentümers an solchen Sachen trotz des Vorbehaltes. D e r M o t o r i s t a l s o a m 13. J a n u a r 1 9 4 8 r e c h t s wirksam b e s c h l a g n a h m t worden. c ) Die H a n d l u n g i. S. des § 137 besteht in der Entziehung aus der Verstrickung durch B e i s e i t e s c h a f f u n g , Z e r s t ö r u n g oder auf sonstige Weise. (Die Ausführungshandlung des § 288 besteht in Veräußerung oder Beiseiteschaffen; ein wesentlicher Unterschied zwischen dieser Ausführungshandlung und derjenigen des § 137 besteht nicht.) Die Sache ist der V e r s t r i c k u n g e n t z o g e n , wenn die durch Beschlagnahme oder Pfändung begründete amtliche Verfügungsgewalt dauernd oder zeitweise aufgehoben ist. In der Regel wird dies durch den S c h u l d n e r s e l b s t geschehen. Im v o r l i e g e n d e n F a l l e aber ist das Beiseiteschaffen durch einen D r i t t e n , nämlich den Lieferanten der Maschine bzw. dessen Angestellte geschehen, deren sich Zeisig als Werkzeuge bediente. D e r o b j e k t i v e T a t b e s t a n d des § 137 i s t a l s o e r f ü l l t . 3 . D e r s u b j e k t i v e T a t b e s t a n d des § 137. a ) Zum V o r s a t z gehört das B e w u ß t s e i n des T ä t e r s , daß die Sache von der an sich örtlich und sachlich zuständigen Behörde entsprechend gesetzlicher Vorschrift und unter Beachtung der wesentlichen Formalitäten (also r e c h t s w i r k s a m ) zur Zeit der Tat b e s c h l a g n a h m t oder gepfändet ist und daß er sie durch seine Handlung der amtlichen Verfügungsgewalt entzieht. Dagegen gehört n i c h t zum Vorsatz das B e w u ß t s e i n von der m a t e r i e l l e n R e c h t m ä ß i g k e i t des Pfändungsaktes, da diese ja, wie wir oben gesehen haben, kein Tatbestandsmerkmal des § 137 bildet. Ferner ist eine Absicht der Zueignung der Sache ebensowenig erforderlich wie die Absicht auf Erlangung eines Vermögensvorteils oder Zufügung eines Vermögensnachteils. b ) D e r E i n w a n d des Z e i s s i g . Zeissig macht geltend, er sei zur Wegnahme berechtigt gewesen, da er sich das Eigentum an dem Motor vorbehalten habe und dieser infolgedessen nicht von der Beschlagnahme ergriffen worden sei; es habe ihm also bei der Wegnahme das B e w u ß t s e i n der R e c h t s w i d r i g k e i t gefehlt.

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aa) Wie oben erörtert wurde, ist das Eigentum des Zeissig durch den Einbau der Maschine verlorengegangen und der Motor mit dem Grundstück rechtswirksam beschlagnahmt worden. Zeissig befindet sich also in einem I r r t u m , wenn er glaubt, daß sein Eigentumsrecht zur Zeit der Wegnahme des Motors noch bestanden habe. Wäre dies der Fall gewesen (z. B . infolge loser Aufstellung der Maschine), dann wäre die Maschine gemäß § 1120 B G B . allerdings nicht von der Beschlagnahme ergriffen worden, da in diesem Falle die Maschine ein Zubehörstück gewesen wäre und die Wegschaffung des Motors hätte den Tatbestand des § 137 schon in objektiver Beziehung nicht erfüllt. bb) Es fragt sich nun, w e l c h e Bedeutung diesem I r r t u m des Zeissig für die Frage der strafrechtlichen Schuld zukommt. Da Zeissig sich in dem Irrtum befand, daß die Beschlagnahme des Grundstücks den Motor nicht berühre, fehlte ihm die Kenntnis des zum Tatbestand des § 137 gehörenden Tatumstandes der erfolgten Beschlagnahme. Diese Nichtkenntnis muß dem Angeklagten gemäß § 59 zugute kommen, da sie aus der Unkenntnis einer nicht dem Strafrechtsgebiete angehörenden Rechtsnorm entsprungen ist. (E. 1, 368; siehe auch Nachtrag.) c ) D e r E i n w a n d des Z e i s s i g i m F a l l e 2. Wäre die Maschine l o s e im Maschinenhaus aufgestellt gewesen und vom Gerichtsvollzieher gemäß § 808 ZPO g e p f ä n d e t worden, dann wäre die Rechtslage folgende: aa) Abgesehen davon, daß die Maschine nicht im Eigentum des Wurzel stand und schon aus diesem Grunde nicht hätte gepfändet werden dürfen, war die Pfändung aber auch im Hinblick auf § 865 ZPO. (Zubehör unterliegt stets lediglich der Immobiliarzwangsvollstreckung) g e s e t z w i d r i g . bb) Da aber das Gesetz, wie wir oben gesehen haben, das Erfordernis der konkreten Zuständigkeit, d. h. der m a t e r i e l l e n R e c h t m ä ß i g k e i t des Pfändungsaktes n i c h t aufstellt, ist die Maschine trotzdem r e c h t s w i r k s a m g e p f ä n d e t worden, vorausgesetzt, daß die wesentlichen Formvorschriften beobachtet worden sind. cc) Da ferner der V o r s a t z des Täters, wie oben ausgeführt, n i c h t durch die Annahme ausgeschlossen wird, daß die von dem örtlich und sachlich zuständigen Gerichtsvollzieher formgerecht vollzogene Pfändung r e c h t l i c h u n z u l ä s s i g sei, kommen wir zu dem Ergebnis, daß in diesem 2. Falle der Einwand des Z e i s s i g , er habe sich zur Wegschaffung der mit seiner Kenntnis gepfändeten Maschine für berechtigt gehalten, s t r a f r e c h t l i c h o h n e B e d e u t u n g ist. Denn der Mangel des Bewußtseins der Rechtswidrigkeit würde sich in diesem Falle nur als einen Mangel der Kenntnis des in § 137 aufgestellten Verbots

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II. Teil: Lösungen

der N i c h t a c h t u n g der durch die zuständigen Behörden oder B e a m t e n verfügten Vollstreckungshandlungen oder Sicherheitsmaßregeln, also als einen r e i n e n S t r a f r e c h t s i r r t u m d a r stellen. (Siehe E . 9, 403; 14, 151; 19, 287.) 4. D i e S t r a f b a r k e i t d e s W u r z e l . a ) D a ß das Verhalten des W u r z e l , der noch spät a b e n d s die Arbeiter des Zeissig in die F a b r i k hineingelassen u n d die Wegschaffung des Motors widerspruchslos geduldet h a t , o b j e k t i v eine B e i h i l f e h a n d l u n g zu dem Vergehendes Verstrickungsbruchs darstellt (Beihilfe durch T a t , siehe Fall 3, Abschn. B I 2d), k a n n nicht zweifelhaft sein. D a aber, wie oben e r ö r t e r t wurde, der s u b j e k t i v e T a t bestand des § 137 bei Z e i s s i g nicht gegeben ist, weil dieser sich in einem a u ß e r s t r a f r e c h t l i c h e n , also b e a c h t l i c h e n I r r t u m b e f u n d e n h a t , ist die Frage zu prüfen, wie sich diese T a t sache auf die S t r a f b a r k e i t des Wurzel auswirkt. aa) Nach f r ü h e r e m Recht, d. h. v o r d e m I n k r a f t t r e t e n der Verordnung vom 29. Mai 1943 konnte, wie in Fall 3, Abschn. B I l b a u s g e f ü h r t wurde, der A n s t i f t e r u n d G e h i l f e nur d a n n b e s t r a f t werden, wenn sich auch der H a u p t t ä t e r selbst s t r a f b a r gemacht h a t t e , d. h. wenn dieser nicht nur eine r e c h t s w i d r i g e T a t begangen, sondern außerdem s c h u l d h a f t gehandelt h a t t e . (Grundsatz der e x t r e m e n A k z e s s o r i e t ä t der Teilnahme.) Nach a l t e m R e c h t h ä t t e also das Verhalten des Wurzel s t r a f l o s bleiben müssen. bb) Nach d e m n e u e n R e c h t (§ 50 Abs. 1) ist f ü r die S t r a f b a r k e i t des Teilnehmers n i c h t mehr erforderlich, d a ß der H a u p t t ä t e r s c h u l d h a f t h a n d e l t , sondern es genügt, d a ß der H a u p t t ä t e r den ä u ß e r e n T a t b e s t a n d einer s t r a f b a r e n H a n d l u n g verwirklicht, bzw. zu verwirklichen versucht h a t . (Grundsatz der l i m i t i e r t e n Akzessorietät.) Wir kommen somit zu dem E r g e b n i s , d a ß die Tatsache, d a ß Zeissig infolge des bei i h m vorliegenden Schuldausschließungsgrundes (§ 59) strafrechtlich nicht zur V e r a n t w o r t u n g gezogen werden kann, einer B e s t r a f u n g d e s W u r z e l w e g e n B e i h i l f e z u m V e r s t r i c k u n g s b r u c h nicht entgegensteht, es sei denn, d a ß auch ihm der Schuldausschließungsgrund des § 59 zugute k o m m t . b ) S t r a f b a r k e i t d e s W u r z e l i m F a l l e 2. H ä t t e es sich u m eine l o s e im Hofe aufgestellte rechtswirksam gepfändete Maschine gehandelt, d a n n h ä t t e n auch schon nach a l t e m Recht keine Bedenken gegen die A n n a h m e einer Strafb a r k e i t des Wurzel wegen B e i h i l f e gemäß §§ 137, 49 bestanden, da in diesem Falle auf Seiten des Zeissig ja nur ein unbeachtlicher,

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die Schuld des Zeissig also nicht berührender S t r a f r e c h t s i r r t u m (siehe oben Ziff. 3c) vorgelegen h ä t t e . B. I . Z u Z i f f e r 1: E s liegt keine s t r a f b a r e H a n d l u n g vor. Die S t r a f b e s t i m m u n g des § 240 Z. 2 K o n k u r s o r d n u n g greift deshalb nicht Platz, weil die fraglichen Maschinen nicht „auf K r e d i t e n t n o m m e n " waren. (Vgl. wegen KO. Fall 5, Abschn. B.) I I . Z u Z i f f e r 2: H a t sich Wurzel des L o h n w u c h e r s schuldig gemacht? 1. A l l g e m e i n e s ü b e r W u c h e r : a ) Theoretisch besteht das W e s e n d e s W u c h e r s i. S. der §§ 302äff. darin, d a ß durch ein zweiseitiges Rechtsgeschäft die eine Vertragspartei in ihrem Vermögen geschädigt u n d die andere übermäßig bereichert wird. b ) Bei P r ü f u n g der Frage, ob ein M i ß v e r h ä l t n i s vorliegt, sind grundsätzlich nur die Leistungen des Gläubigers nach ihrem Tauschwert einerseits u n d andererseits die Vermögens vorteile, die dem Vermögen des Gläubigers aus den Leistungen des Schuldners zufließen, als Vergleichsfaktoren zu berücksichtigen; es ist also m i t d e m Vorteil, den der Gläubiger erhält, nicht etwa der Vorteil des Schuldners zu vergleichen, sondern seine, des Gläubigers eigene Leistung. Unbeschadet dieses Grundsatzes h a t aber das Gericht eine W e r t s c h ä t z u n g der gewährten Leistungen u n d der gewonnenen Vorteile jeweils nach Maßgabe des E i n z e l f a l l e s vorzunehmen. Insbesondere sind auch die s u b j e k t i v e n V e r h ä l t n i s s e der Vertragschließenden in B e t r a c h t zu ziehen. c ) Die A u s b e u t u n g s h a n d l u n g beim Wucher besteht darin, d a ß der T ä t e r die ohne sein Z u t u n gegebene wirtschaftliche Lage eines anderen zur eigenen Bereicherung ausbeutet u n d sich dabei b e w u ß t ist, oder zum mindesten m i t der von ihm in Kauf genommenen Möglichkeit rechnet, d a ß der Vertragsgegner durch Eingehung des Geschäfts einen Schaden erleidet. d ) Eine N o t l a g e liegt nicht nur d a n n vor, wenn unmittelbar die wirtschaftliche Existenz des Darlehnssuchers gefährdet ist, sondern auch, wenn er noch Vermögensstücke besitzt, deren Verwertung aber die Grundlagen seines wirtschaftlichen Bestehens gefährden würde. (E. 71, 325. ) e ) Nach der i n n e r e n T a t s e i t e hin ist der Nachweis erforderlich, d a ß der Gläubiger die Tatsachen gekannt h a t , die f ü r den W e r t der Leistung u n d Gegenleistung sowie f ü r das auffällige Mißverhältnis maßgebend sind, u n d d a ß er weiter über die Notlage bzw. den Leichtsinn bzw. die Unerfahrenheit seines Vertragsgegners nicht im unklaren war.

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II. Teil: Lösungen

2. Das Gesetz k e n n t folgende F o r m e n d e s W u c h e r s : t a ) Den e i n f a c h e n K r e d i t w u c h e r des § 302a, der D a r l e h e n , S t u n d u n g einer Geldforderung oder ein anderes zweiseitiges, denselben wirtschaftlichen Zwecken dienendes Rechtsgeschäft zum Gegenstand h a t . B e i s p i e l : Der A gibt dem in N o t geratenen B ein Darlehen von 10000 Mark gegen eine Gewinnbeteiligung von 3%, d. h. gegen 36% Jahreszinsen. b ) Den sog. s c h w e r e n W u c h e r des § 302b, dessen Besonderheit gegenüber § 302a in der gefährlichen F o r m des Sichversprechenlassens der wucherlichen Vermögensvorteile (in verschleierter F o r m usw.) liegt. c ) Den sog. N a c h w u c h e r des § 302c. B e s t r a f u n g des Erwerbs einer wucherischen F o r d e r u n g und deren Weiterverwertung. d ) Den g e w e r b s - o d e r g e w o h n h e i t s m ä ß i g e n W u c h e r d e s § 302d. e ) Den S a c h w u c h e r des § 302e, zu dem j e d e a n d e r e A r t Wucher gehört, die nicht als Kreditwucher unter § 302a fällt. Als Sachwucher haben demnach alle wucherischen Geschäfte zu gelten, die nicht der Befriedigung eines augenblicklichen Geldbedürfnisses dienen. Z u m T a t b e s t a n d dieser Art von Wucher gehört aber die G e w e r b s - o d e r Gewohnheitsmäßigkeit. 3. Auf den v o r l i e g e n d e n F a l l angewendet, führen diese G r u n d s ä t z e zu dem Ergebnis, d a ß der sog. L o h n w u c h e r n u r u n t e r d e m Gesichtspunkt des S a c h w u c h e r s i. S. des §.302e strafrechtliche B e d e u t u n g gewinnen kann. Falls also die Leistung des W u r z e l , nämlich die Lohnzahlung in ihrer H ö h e der Gegenleistung, nämlich der Arbeitsleistung der Betriebsangehörigen so wenig entspricht, d a ß ein auffälliges Mißverhältnis zwischen der Leistung des Wurzel u n d den i h m zufließenden Vorteil besteht, u n d wenn dem Wurzel nachgewiesen werden k a n n , d a ß er gewerbs- u n d gewohnheitsmäßig zu niedere Löhne bezahlt h a t , ist er gemäß § 302e zu bestrafen, vorausgesetzt, d a ß auch die oben in Ziff. l e erwähnte innere Tatseite gegeben ist. Ob alle diese Voraussetzungen in diesem Falle v o r h a n d e n sind, ist bei der U n b e s t i m m t h e i t des T a t b e s t a n d s nicht zu entscheiden. I I I . Zu Z i f f e r 3: Als S t r a f b e s t i m m u n g gegen Verfehlungen auf diesem Gebiet k o m m t in B e t r a c h t : Die A r b e i t s z e i t o r d n u n g v o m 26. J u l i 1934 §§ 15ff., insbesondere der die Strafvorschriften e n t h a l t e n d e § 27. Außerdem h a b e n S c h w a n g e r e u n d W ö c h n e r i n n e n durch Gesetz über die Beschäftigung vor u n d nach der N i e d e r k u n f t vom 16. Juli 1927 (RGBl. S. 184) einen besonderen strafrechtlichen Schutz gegen gewissenloses Verhalten seitens des Arbeitgebers erfahren. I n Frage k o m m t

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ferner das J u g e n d s c h u t z g e s e t z vom 30. April 1938, in dem die Arbeitszeit der u n t e r 18 J a h r e alten Betriebsangehörigen geregelt ist. § 24 a.a.O. e n t h ä l t die S t r a f b e s t i m m u n g e n : W ä h r e n d einfacher Verstoß als Ü b e r t r e t u n g b e s t r a f t wird (§ 1), e n t h ä l t Abs. 3 einen S o n d e r t a t b e s t a n d : „ W e r gewissenlos eine Person u n t e r 18 J a h r e n , die durch ein Arbeits- oder Lehrverhältnis von i h m a b h ä n g t , durch Überanstrengung in ihrer A r b e i t s k r a f t schwer gefährdet, wird m i t Gefängnis nicht unter 3 Monaten b e s t r a f t . In besonders schweren Fällen ist die Strafe Z u c h t h a u s . " Ob und in welchem U m f a n g e i n v o r l i e g e n d e m Falle Wurzel sich auch in dieser Hinsicht s t r a f b a r gemacht h a t , ist aus der allgemeinen Fassung des T a t b e s t a n d e s nicht ohne weiteres zu entnehmen. IV. Zu Z i f f e r

4:

V o r b e m e r k u n g : Die K r a n k e n v e r s i c h e r u n g und Inv a l i d e n v e r s i c h e r u n g verfolgen den einheitlichen Zweck, den Arbeitnehmer f ü r den Fall vorübergehender oder dauernder, teilweiser oder völliger Arbeitsunfähigkeit auf Grund der nach d e m L o h n berechneten, zu einem Teil i h m vom Lohn abgezogenen, z u m anderen Teil v o m Arbeitgeber aufzubringenden Beit r ä g e sicherzustellen u n d ihm einen Anspruch auf die vom Gesetz b e s t i m m t e n Leistungen der Versicherung zu gewähren. 1. U m die Arbeitnehmer dagegen zu schützen, d a ß der Arbeitgeber ihre Beitragsteile, die er v o m L o h n gekürzt u n d einbeh a l t e n oder von ihnen empfangen h a t , untreueähnlich nicht bestimmungsgemäß f ü r ihre Sozialversicherung verwendet, sind in den §§ 533 u n d 1492 S t r a f v o r s c h r i f t e n i n d i e R e i c h s v e r s i c h e r u n g s o r d n u n g (RVO.) aufgenommen. Der Arbeitgeber wird nämlich mit Gefängnis bestraft, wenn er die Beitragsanteile der Arbeitnehmer, somit die Beiträge, die i h m durch Kürzung des von den Arbeitern verdienten Lohnes, also a u s dessen Mitteln zugeflossen sind, der Kasse vorenthält, d. h. an diese nicht a b f ü h r t . 2 . Ein solches Verhalten geschieht v o r s ä t z l i c h , sowohl wenn def Arbeitgeber schon beim Einbehalten der Beitragsteile voraussieht u n d auf die e r k a n n t e Gefahr hin h a n d e l t , d a ß er n i c h t in der Lage sein werde, die einbehaltenen Beträge rechtzeitig a n die Kasse abzuführen, als auch dann, wenn er auf erst nachträglich gefaßten Vorsatz die rechtzeitige A b f ü h r u n g b e w u ß t u n d ohne einen das Verschulden ausschließenden G r u n d u n t e r läßt, wenn er also z. B. nach E i n b e h a l t u n g der Beitragsteile sich zu ihrer A b f ü h r u n g a n die Krankenkasse d a d u r c h außers t a n d e setzt, d a ß er s t a t t dessen andere Zahlungsverbindlichkeiten tilgt. Eine A b s i c h t des Täters, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen oder die Kasse zu schädigen, ist nicht erforderlich.

124

II. Teil: Lösungen

3 . Es bedarf im v o r l i e g e n d e n F a l l e keiner Erörterung, daß Wurzel, der in seiner finanziellen Bedrängnis alle vorhandenen Gelder benutzte, u m dem drohenden Zusammenbruch zu begegnen, sich i. S. der §§ 533, 1492 RVO. schuldig gemacht h a t . E s bestehen auch keine Bedenken gegen die Annahme, d a ß Wurzel auf Grund eines einheitlichen Gesamtvorsatzes geh a n d e l t h a t u n d demnach f ü r diese Vergehen die Begehungsart der forgesetzten T a t in Frage k o m m t . (Siehe E . 65, 302.) (n. b. Den genannten Vorschriften der RVO. entsprechen § 338 des Angestelltenversicherungsgesetzes vom 28. Mai 1924 bzw. 17. Mai 1934 sowie § 270 des Gesetzes über Arbeitsvermittlung u n d Arbeitslosenversicherung vom 16. Juli 1927 bzw. 26. Mai 1933.) V. Z u Z i f f e r 5: V o r b e m e r k u n g : Der Arbeitgeber ist gemäß § 38 des E i n kommensteuergesetzes v o m 16. Oktober 1934 (EStG.) verpflichtet, den S t e u e r a b z u g v o m A r b e i t s l o h n einzubehalten und ihn, s t a t t a n den Arbeitnehmer, a n das Reich als dessen Steuergläubiger zu entrichten. I n H ö h e der m i t der E i n b e h a l t u n g bereits erhobenen Steuerbeträge wird der Arbeitnehmer von seiner Steuerschuld befreit; in diesem U m f a n g geht seine Verpflichtung zur E n t r i c h t u n g der E i n k o m m e n s t e u e r vom Arbeitslohn auf den Arbeitgeber über, der d a f ü r h a f t b a r ist, d a ß die einbehaltenen Beträge vorschriftsmäßig verwendet werden. 1. Der T a t b e s t a n d der v o r s ä t z l i c h e n Steuerhinterzieh u n g nach § 396 R e i c h s a b g a b e n o r d n u n g (RAbgO.) in der Begehungsform der V e r k ü r z u n g der Steuereinnahmen wird nicht bereits d a d u r c h erfüllt, d a ß der Steuerpflichtige die E n t r i c h t u n g fälliger Steuerbeträge u n t e r l ä ß t mit dem Bewußtsein, hierdurch den rechtzeitigen E i n g a n g der Steuer zu verhindern u n d demgemäß eine Steuerverkürzung herbeizuführen. Hinzu kommen m u ß vielmehr eine S t e u e r u n e h r l i c h k e i t , insbesondere ein Verschweigen der Steuerpflichtigkeit mit dem Bewußtsein u n d dem Erfolg, d a ß die Steuerbehörde hierdurch über das Bestehen oder die H ö h e des Steueranspruchs in U n k e n n t n i s gehalten wird. Diese Voraussetzung scheint im v o r l i e g e n d e n F a l l gegeben zu sein. Wurzel h a t nicht nur die E n t r i c h t u n g der fälligen Lohnsteuerbeträge v e r a b s ä u m t , sondern überdies geflissentlich u n t e r lassen, dem F i n a n z a m t wenigstens durch ein Stundungsgesuch oder sonstwie von dem Bestehen der Steuerschuld K e n n t n i s zu geben. W e n n das F i n a n z a m t auch v e r m u t e n k a n n , d a ß von einem ihr b e k a n n t e n Betriebe regelmäßig Abzüge vom Arbeitslohn einbehalten werden u n d a b z u f ü h r e n sind, so bleibt es doch, wenn keine Zahlung erfolgt u n d der Steuerpflichtige seine Steuerschuld nicht irgendwie offenbart, verhindert, a l s b a l d durch

Fall 4

125

Beitreibung der Steuer zu deren Vereinnahmung zu gelangen. (E. 63, 95.) W a r sich Wurzel dessen bei U n t e r l a s s u n g der Z a h l u n g o d e r der s o n s t i g e n O f f e n b a r u n g s e i n e r L o h n s t e u e r s c h u l d b e w u ß t , so h a t t e er den V o r s a t z der Steuerverkürzung. 2. Fehlte Wurzel dieser Vorsatz, dann ist zu prüfen, ob er wenigstens f a h r l ä s s i g i. S. des § 402 RAbgO. die in der gebotenen Abführung der einbehaltenen Steuerbeträge liegende Verpflichtung zur Offenbarung seiner Steuerschuld verletzt, d. h. ob er sich einer S t e u e r g e f ä h r d u n g schuldig gemacht hat. Diese Möglichkeit wäre zu bejahen, wenn er bei der ihm in seinen Steuerangelegenheiten zuzumutenden Aufmerksamkeit damit rechnen konnte, daß die Steuerbehörde beim Unterbleiben der Zahlungen seine Steuerpflicht übersehen werde. 3 . Wäre auch der Nachweis einer sog. Steuergefährdung nach § 402 RAbgO. nicht möglich, so wäre schließlich noch die Frage zu prüfen, ob eine S t e u e r o r d n u n g s w i d r i g k e i t nach § 413 RAbgO. vorliegt, (n. b. Diese Gesetzesstelle gehört zum sog. Ordnungsstrafrecht. Siehe hierzu die Ausführungen in D. J . 1936, S. 1321 und 1938, S. 404.) a ) Nach § 413 a.a.O. wird bestraft, wer den im Interesse der Besteuerung (einschließlich der Vorbereitung, Sicherung und Nachprüfung der Besteuerung) erlassenen Vorschriften der Steuergesetze oder der dazu ergangenen Verwaltungsbestimmungen durch andere als die in den Steuergesetzen unter Strafe gestellten Handlungen oder Unterlassungen zuwiderhandelt. b ) Dieses Strafgesetz ist ein B l a n k e t t g e s e t z , das seinen näheren Inhalt erst durch diejenigen Vorschriften erhält, auf die es verweist. Es muß also auf diese Vorschriften zurückgegriffen und geprüft werden, an wen ihre Gebote und Verbote gerichtet sind. Soweit sie nur einem bestimmten Personenkreis Pflichten auferlegen, können nur Angehörige dieses Personenkreises den Vorschriften zuwiderhandeln. c ) Zu den durch § 413 unter Strafschutz gestellten Vorschriften gehören jedenfalls n i c h t die in §§ 396 und 402 enthaltenen Verbote der vorsätzlichen und fahrlässigen Steuerverkürzung. d ) § 413 ist nicht etwa schon dann anwendbar, wenn der äußere Tatbestand des § 396 oder des § 402 RAbgO. zwar vorliegt, aber der innere Tatbestand nicht nachweisbar ist. Vielmehr kommt § 413 RAbgO. nur in Frage, wenn eine Zuwiderhandlung gegen bestimmte andere im Interesse der Besteuerung erlassene Vorschriften nachweisbar ist. Daß i m v o r l i e g e n d e n F a l l e § 38 E S t G . eine solche Vorschrift darstellt, bedarf keiner Erörterung.

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II. Teil: Lösungen

(n. b. Auch die Reichsabgabenordnung hat eine I r r t u m s v o r s c h r i f t , und zwar im § 395, wo in Abweichung vom Reichsstrafgesetzbuch auch der S t r a f r e c h t s i r r t u m für die Schuldfrage Bedeutung gewinnen kann, nämlich dann, wenn der Rechtsirrtum des Täters unverschuldet war und er die Tat für erlaubt gehalten hat.)

Nachtrag: Rechtswidrigkeit, Schuld und Irrtum. I. Allgemeine Grundsätze:

Jedes strafbare Verhalten hat folgende Voraussetzungen: 1. Es muß t a t b e s t a n d s m ä ß i g sein, d. h. sämtliche im Gesetz niedergelegten äußeren und inneren Tatbestandsmerkmale müssen vorhanden sein. a ) Zum ä u ß e r e n T a t b e s t a n d gehören alle Merkmale, die äußerlich erkennbar sind, z. B. das Wegnehmen einer beweglichen Sache beim Diebstahl. b ) Zum i n n e r e n T a t b e s t a n d gehören alle nicht äußerlich in die Erscheinung tretenden inneren Vorgänge, nämlich die K e n n t n i s von den einzelnen Tatumständen, z. B. beim Diebstahl, daß die Sache einem Dritten gehört und im Gewahrsam eines anderen steht, und darüber hinaus die im Gesetz besonders vorgesehene W i l l e n s r i c h t u n g (Absicht), z. B. beim Diebstahl die Absicht rechtswidriger Zueignung. c) Praktische Folgerungen: aa) Fehlt ein Tatbestandsmerkmal oder kennt es der T ä t e r nicht, so kann er nicht bestraft werden (§ 59). bb) Eine T e i l n a h m e h a n d l u n g ist ebenfalls ausgeschlossen. Möglicherweise kommt für den Teilnehmer (insbesondere Anstifter) m i t t e l b a r e T ä t e r s c h a f t in Frage (siehe Fall 11 Absen. B I 3). 2 . Das Verhalten muß r e c h t s w i d r i g sein, d. h. die Rechtswidrigkeit darf nicht durch einen R e c h t f e r t i g u n g s g r u n d ausgeschlossen sein: §§ 53 Abs. 1, 193, und übergesetzlicher Notstand; siehe ferner die übrigen unter Z. I I angeführten Fälle. a ) Die o b j e k t i v e R e c h t s w i d r i g k e i t ist auch dann Voraussetzung jeder Strafbarkeit, wenn dieses Merkmal in der gesetzlichen Verbrechensform nicht ausdrücklich erwähnt ist, denn durch das in der Strafdrohung liegende Verbot der bestimmten, durch den gesetzlichen Tatbestand normierten Handlung wird zum Ausdruck gebracht, daß die Handlung in ihrer regelmäßigen strafrechtlichen Gestaltung auch r e c h t s w i d r i g ist. (E. 2, 377; 61, 247; 63, 218.)

Fall 4

127

E n t s p r i c h t eine konkrete T a t zwar dem a b s t r a k t e n T a t b e s t a n d einer s t r a f b a r e n Handlung, aber auch den besonderen Voraussetzungen, u n t e r denen die Verletzung f r e m d e r Interessen geboten oder erlaubt ist, so ist sie nicht s t r a f b a r , da sie nicht rechtswidrig ist. b ) Das B e w u ß t s e i n d e r R e c h t s w i d r i g k e i t bildet keine allgemeine Voraussetzung der Strafbarkeit, gehört also nicht zum Vorsatz. (E. 37, 441; 57, 407; 63, 218.) (Dieser r e i c h s g e r i c h t l i c h e G r u n d s a t z begegnet in P r a x i s u n d S c h r i f t t u m gerade in jüngster Zeit wieder vielfachem Widerspruch. [Siehe hierzu u. a. Süddeutsche Juristen-Zeitung 1948, Sp. 368ff] Das R G . b e g r ü n d e t seinen S t a n d p u n k t in E . 57, 408 folgendermaßen: „Die Anschauung über das im Rechtsleben Gebotene u n d Verbotene, von der der I n h a l t eines Strafgesetzes b e s t i m m t ist, pflegt eine solche zu sein, die dem einzelnen nicht fremd, sondern schon k r a f t seines Stehens im Rechtsleben überh a u p t u n d seiner dadurch vermittelten K e n n t n i s der allgemeinen Lebensverhältnisse geläufig ist. W a s durch ein staatliches Strafgesetz verboten ist, widerspricht im allgemeinen dem allgemeinen Sittengesetz oder doch derjenigen Denkweise, die im staatlichen Leben jeweils richtunggebend und als solche ebenfalls allgemein b e k a n n t ist. Zuwiderhandlungen t r a g e n also den Charakter des Verbotenseins — unabhängig vom Strafgesetz —• gewissermaßen in sich selbst. Infolgedessen k a n n es d e m einzelnen z u g e m u t e t werden, sich in den Schranken der Strafgesetze auch d a n n zu halten, wenn i h m deren Reichweite im einzelnen nicht b e k a n n t ist, sogar nicht b e k a n n t sein k a n n . " ) c) P r a k t i s c h e

Folgerungen:

aa) Liegt ein Rechtfertigungsgrund vor, so k a n n der T ä t e r nicht b e s t r a f t werden. bb) Auch der T e i l n e h m e r bleibt in diesem Falle straflos. Auch m i t t e l b a r e T ä t e r s c h a f t k o m m t nicht in Frage. B e i s p i e l e : Der A. der d e m in Notwehr befindlichen B. einen Stock zur Abwehr gibt, h a n d e l t ebenso rechtmäßig, wie der Angegriffene selbst u n d k a n n daher nicht wegen B e i h i l f e zur Körperverletzung b e s t r a f t werden. Ebensowenig k a n n derjenige wegen A n s t i f t u n g b e s t r a f t werden, der einen in N o t w e h r Befindlichen auffordert, den Angreifer niederzuschlagen. 3 . D e m T ä t e r m u ß sein Verhalten zur S c h u l d z u r e c h e n b a r sein, d. h. es darf ihm k e i n S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d (auch Entschuldigungsgrund genannt) zur Seite stehen. (§§ 51, 52, 54.) Praktische

Folgerungen:

a ) Liegt ein Schuldausschließungsgrund vor, so k a n n der T ä t e r nicht b e s t r a f t werden.

II. Teil: Lösungen

128

b ) Für den T e i l n e h m e r kam v o r der Verordnung vom 29. Mai 1943 eine Strafbarkeit nur unter dem Gesichtspunkt der m i t t e l b a r e n T ä t e r s c h a f t in Frage. (Siehe Fall 11 Abschn. B I 2.) Nach der durch die genannte VO. erfolgten N e u f a s s u n g des § 50 Abs. 1 ist, wie in Fall 3 Abschn. B I 1 eingehend ausgeführt wurde, nunmehr jeder an einer Straftat Beteiligte einzig und allein nach seiner e i g e n e n S c h u l d strafbar, also ohne Rücksicht darauf, ob auch der andere schuldig und somit strafbar ist. 4 . Die Tatbestandsverwirklichung muß gerade in der Person des Täters strafbar sein, d. h. es darf k e i n p e r s ö n l i c h e r s t r a f b e f r e i e n d e r G r u n d vorliegen. Solche Gründe können sein: a ) S t r a f a u s s c h l i e ß u n g s g r ü n d e : §§ 53 Abs. 3, 173 Abs. 4, 247 Abs. 2, 248a Abs. 3, 257 Abs. 2, 264a Abs. 4, 289 Abs. 5, fehlender Strafantrag. b ) S t r a f a u f h e b u n g s g r ü n d e , d. h. solche Umstände, die erst n a c h Begehung der strafbaren Handlung eintreten: §§ 46, 49a Abs. 4, 49b Abs. 3, 157, 158 (in diesen beiden letzteren Fällen nur fakultativ), 163 Abs. 2, 199, 310; ferner Verjährung und Begnadigung. c) P r a k t i s c h e

Folgerungen:

aa) Der T ä t e r kann nicht bestraft werden. Nimmt er das Vorliegen eines solchen strafbefreienden Grundes i r r t ü m l i c h e r w e i s e an, so ist dies für die Strafbarkeit ohne Bedeutung. bb) Für die Strafbarkeit des T e i l n e h m e r s ist ein in der Person des Täters vorliegender strafbefreiender Grund bedeutungslos (siehe Fall 3, Abschn. B I l a , cc.) 5 . Unter B e d i n g u n g der S t r a f b a r k e i t versteht man a u ß e r h a l b des T a t b e s t a n d e s liegende Umstände, von denen die Strafbarkeit der Handlung abhängt. Ob es sich um eine solche B e d i n g u n g der S t r a f b a r k e i t oder um ein T a t b e s t a n d s m e r k m a l handelt, kann in manchen Fällen zweifelhaft sein. a) Bedingung

der

Strafbarkeit

ist:

aa) Nach dem W o r t l a u t des Gesetzes: Der Eintritt des Erfolgs in § 111 Abs. 1, „ w e n n die Aufforderung usw. zur Folge gehabt hat", sowie in § 210, „ f a l l s der Zweikampf stattgefunden hat". Ferner: Als Bedingung der Strafbarkeit des Raufhandels (§ 227) ist erforderlich, daß durch ihn der Tod oder eine schwere Körperverletzung verursacht wird. (Bei den sog. Erfolgsdelikten, z. B. §§ 224, 226, ist der Erfolg die B e d i n g u n g der h ö h e r e n S t r a f b a r k e i t . ) bb) Nach der R e c h t s p r e c h u n g ist Bedingung der Strafbarkeit: Die objektive Rechtsmäßigkeit der Amtshandlung

Fall 4

129

in § 113 (E. 72, 300 und Nachtrag zu Fall 22, sowie Fall 27, Ziff. I 5 des Tatbestands); ferner die Nichterweislichkeit der Tatsache in § 186 (E. 8, 171), soyie die R a u s c h t a t des § 330a (E. 73, 11 und Fall 19, Abschn. X 2). b ) Dagegen bildet nach der Rechtsprechung ein T a t b e s t a n d s m e r k m a l , also nicht eine Bedingung der S t r a f b a r k e i t das in § 153 und in § 154 verlangte Erfordernis der „zuständigen Stelle" (E. 65, 206 und Fall 9, Abschn. A I I 1), sowie das für die V o r t a t bei der Hehlerei aufgestellte Erfordernis „mittels einer strafbaren Handlung erlangt". (E. 64, 131 und Fall 9, Abschn. B I 4b.) c) P r a k t i s c h e F o l g e r u n g e n : aa) Liegt eine B e d i n g u n g der Strafbarkeit vor, so k a n n der T ä t e r auch bestraft werden, wenn sein V o r s a t z sich n i c h t auf diese Bedingung erstreckt, d. h. es ist für die Strafbarkeit gleichgültig, ob der Täter die Bedingung k e n n t oder nicht. bb) Handelt es sich dagegen u m ein T a t b e s t a n d s m e r k m a l , dann m u ß der Vorsatz des Täters auch dieses umfassen, d . h . der Täter muß sein Vorhandensein kennen. Bei irrtümlicher Annahme des in Wirklichkeit nicht vorhandenen Tatbestandsmerkmals k o m m t Bestrafung wegen Versuchs in Frage. (Siehe unten Abschn. IV 2a.) 6. Unter B e d i n g u n g e n d e r V e r f o l g b a r k e i t sind solche Umstände zu verstehen, die ebenso wie die Bedingungen der Strafbarkeit außerhalb des Tatbestandes liegen, aber nicht die Strafbarkeit, sondern die V e r f o l g b a r k e i t bedingen; hierher gehört vor allem der S t r a f a n t r a g bei den Antragsdelikten. Praktische Folgerungen: a ) Es ist für die Straf bar keit des Täters gleichgültig, ob er die Bedingung der Verfolgbarkeit k e n n t oder nicht. b ) In p r o z e s s u a l e r B e z i e h u n g : Fehlt es an der Bedingung der Verfolgbarkeit, so ist das Verfahren e i n z u s t e l l e n (siehe § 260 Abs. 3 StPO.), während beim Fehlen der oben in Ziff. 1 bis 5 erläuterten Voraussetzungen auf F r e i s p r e c h u n g zu erkennen ist. II. N i c h t r e c h t s w i d r i g s i n d H a n d l u n g e n i n f o l g e n d e n Fällen: 1. Wenn die Voraussetzungen des bürgerlich-rechtlichen Notstandes i. S. der §§ 228, 904 BGB. (siehe Fall 6, Nachtrag A, Abschn. II) oder der Fall des § 229 BGB. (erlaubte Selbsthilfe) vorliegt. 2 . Wenn die Handlung durch N o t w e h r geboten ist, § 53 und § 227 BGB. (Siehe Fall 7, Abschn. B I I und Nachtrag zu Fall 7.) P e t t e r s , Strafrechtsfälle, 9. Auflage

9

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II. Teil: Lösungen

Dagegen ist Ü b e r s c h r e i t u n g d e r N o t w e h r rechtswidrig auch dann, wenn die Voraussetzungen des § 53 Abs. 3 vorliegen, in welchem Falle lediglich ein Strafausschließungsgrund gegeben ist. 3 . W e n n ein sog. ü b e r g e s e t z l i c h e r N o t s t a n d vorliegt, G r u n d s a t z d e r G ü t e r - u n d P f l i c h t e n a b w ä g u n g : Der T ä t e r handelt n i c h t r e c h t s w i d r i g , sondern rechtmäßig, wenn er in einer Lebenslage, in der ein Rechtsgut nur durch Eingriff in ein anderes erhalten werden kann, das g e r i n g w e r t i g e r e R e c h t s g u t zur R e t t u n g des h ö h e r w e r t i g e n opfert. (E. 61, 254.) Also nur d a n n , wenn das zu e r h a l t e n d e R e c h t s g u t w e r t v o l l e r i s t a l s d a s z u o p f e r n d e , ist die H a n d l u n g r e c h t m ä ß i g . In allen übrigen Fällen, d. h. wenn das bedrohte Rechtsgut gegenüber dem verletzten g l e i c h w e r t i g o d e r g e r i n g w e r t i g e r ist, ist die H a n d l u n g r e c h t s w i d r i g , s c h a f f t aber m i t Rücksicht auf den Selbsterhaltungstrieb einen S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d , wenn die Voraussetzungen des § 54 vorliegen, d. h. wenn es sich u m Leib oder Leben des T ä t e r s oder eines Angehörigen handelt. (Siehe im übrigen Fall 6, N a c h t r a g A.) 4 . W e n n bei der Beleidigung die V o r a u s s e t z u n g e n d e s § 193 gegeben sind. 5. W e n n A m t s h a n d l u n g e n vorliegen, z. B. Hinrichtung, Verhaftung, Betreten von Wohnungen gegen den Willen des Wohnungsberechtigten usw. 6. W e n n sich die H a n d l u n g e n (z. B. Körperverletzungen) aus einem E r z i e h u n g s - o d e r D i s z i p l i n a r r e c h t der E l t e r n (§§ 1631, 1634 BGB.), Lehrer, des Lehrherrn (§ 127 GewO.) usw. ergeben, wenn also die Rechtsordnung die Z u f ü g u n g körperlichen Schmerzes erlaubt. (Siehe u n t e n Abschn. I V 2b, cc.) 7 . W e n n der Verletzte e i n w i l l i g t , vorausgesetzt, d a ß die Einwilligung einem Willen entspringt, der vom R e c h t als m a ß gebend a n e r k a n n t ist, insbesondere, d a ß die Person, in deren rechtliche Interessen eingegriffen wird, die genügende geistige Reife u n d Urteilskraft besitzt, u m sich der B e d e u t u n g des Angriffs u n d der G e s t a t t u n g seiner Verletzung klar zu sein. I n Frage k o m m e n hier folgende H a n d l u n g e n : a ) solche, die b e g r i f f l i c h einen Angriff auf den freien Willen voraussetzen, bei denen er also ein ausdrückliches T a t b e s t a n d s m e r k m a l bildet, z. B. §§ 123, 177, 236, 253; b ) solche, die s t i l l s c h w e i g e n d einen widerstrebenden Willen voraussetzen. Hierher gehören: aa) Die V e r m ö g e n s r e c h t s v e r l e t z u n g e n . E s ist also Diebstahl, Unterschlagung u n d Sachbeschädigung ausgeschlossen, wenn der E i g e n t ü m e r in die Aneignung oder Zerstörung e i n w i l l i g t ; eventuell k o m m t in einem solchen Falle Versuch in Frage. (Siehe Fall 14, Abschn. A II.)

Fall 4

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(n. b. Eine Brandstiftung wird durch die Einwilligung des Eigentümers nicht rechtmäßig, da sie nach § 306 strafbar ist wegen Gefährdung der Allgemeinheit.) bb) Die Handlungen gegen L e i b und L e b e n . Die Einwilligung in die T ö t u n g macht letztere nicht straflos, § 216. Dabei ist zu beachten, daß das Verlangen einer j u g e n d l i c h e n Person unter 18 Jahren in der Regel rechtlich unbeachtlich ist, da sie meist noch kein hinreichendes Urteil über den ,Wert oder Unwert des Lebens besitzt. (E. 72, 399.) Die Frage, wann die Einwilligung des Verletzten eine K ö r p e r v e r l e t z u n g straflos macht, ist nunmehr durch die Strafrechtsnovelle vom 26. Mai 1933 in dem neugeschaffenen § 226a dahin beantwortet, daß die Einwilligung grundsätzlich einen Rechtfertigungsgrund schafft, es sei denn, daß die Tat trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt. Nach dieser Regelung ist die O p e r a t i o n , da sie regelmäßig nicht gegen die guten Sitten verstößt, nicht rechtswidrig und somit keine strafbare Körperverletzung. cc) Die Handlungen gegen die E h r e . So kann z. B. einer Handlung, die an sich eine tätliche Beleidigung darstellt, durch Einwilligung des von ihr Betroffenen die Rechtswidrigkeit und damit die Eigenschaft der Beleidigung genommen werden," vorausgesetzt, daß der Einwilligung nach den persönlichen Verhältnissen der einwilligenden Person rechtliche Beachtung zukommt. (Jugendliches Alter des Verletzten bei Angriff auf die Geschlechtsehre. E. 41, 394 und Fall 23, Abschn. A V, 1 c.) 8. Wenn sich der Täter bei der üblen Nachrede für seine Behauptung auf eine Auskunft einer zuständigen Amtsstelle stützen kann. (E. 73, 67.) 9. Die S e l b s t t ö t u n g ist nicht rechtswidrig; daher ist auch jede Art der Teilnahme straflos. I I I . Als Schuldformen kennt das Strafrecht den V o r s a t z und die F a h r l ä s s i g k e i t . Beide Begriffe sind im Gesetz nicht formuliert. 1. Der V o r s a t z :' a ) Unter V o r s a t z versteht die Rechtsprechung des Reichsgerichts das b e w u ß t e W o l l e n a l l e r M e r k m a l e des ä u ß e ren T a t b e s t a n d e s . „Das Strafgesetzbuch fordert für die Anwendung seiner Bestimmungen, soweit es nicht im einzelnen Falle eine besondere Willensrichtung des Täters voraussetzt, nicht mehr, als daß der Täter das Bewußtsein derjenigen Umstände gehabt hat, in welchen das Gesetz die Merkmale einer strafbaren Handlung erblickt." (E. 2, 269.) Der Täter muß die nach Zeit und Ort bestimmte Zuwiderhandlung wenigstens in a l l e n w e s e n t l i c h e n B e z i e h u n g e n , 9*

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II. Teil: Lösungen

wenn auch nicht mit allen Einzelheiten der Ausführung, in seine Vorstellung u n d seinen Willen aufgenommen haben. Unerhebliche Abweichungen von dem Verlauf, den der Täter voraussetzt, schließen die Zurechnung zum Vorsatz nicht aus. Es liegt daher z. B. auch d a n n eine vollendete vorsätzliche Tötung vor, wenn der Täter den Überfallenen durch Beilhiebe töten will, die Schläge zwar die beabsichtigte Zertrümmerung des Schädels nicht zur Folge haben, der Tod aber infolge einer auf die Verletzungen zurückzuführenden Infektion eintritt; denn diese Abweichung des Geschehensverlaufs liegt im Rahmen der täglichen Erfahrung. (E. 70, 258.) (Siehe wegen Kausalzusammenhangs Fall 8, Abschn. B I I 1.) b ) Der b e d i n g t e V o r s a t z (dolus eventualis) ist das Wollen (Inkaufnehmen) des vom Täter nur als möglich vorgestellten Erfolges. (E. 55, 205; 73, 168.) (Siehe Fall 8, Abschn. F II, 3 c, wo auch der Unterschied zwischen dolus eventualis und bewußter Fahrlässigkeit behandelt wird.) 2 . F a h r l ä s s i g handelt, wer die Sorgfalt außer acht läßt, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet und fähig ist und deshalb nicht voraussieht, daß sich der Tatbestand der strafbaren Handlung verwirklichen kann ( e i n f a c h e F a h r l ä s s i g k e i t ) , oder, obwohl er das für möglich hält, darauf vertraut, daß es nicht geschehen wird ( b e w u ß t e F a h r l ä s s i g k e i t ) . (Siehe Fall 8. Abschn. B III.) IV. D a s I r r t u m s p r o b l e m . 1. D i e g e s e t z l i c h e R e g e l u n g . Das Irrtumsproblem wird ausschließlich in § 59 behandelt. „ W e n n jemand bei Begehung einer strafbaren Handlung das Vorhandensein von Tatumständen nicht kannte, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehören, oder die Strafbarkeit erhöhen, so sind ihm diese Umstände nicht zuzurechnen." Beispiele : a ) Wegnahme eines f r e m d e n Buches in der Meinung, es sei das e i g e n e . Der Wegnehmende k a n n nicht wegen Diebstahls bestraft werden. (Sog. Mangel des i n n e r e n Tatbestandes.) b ) Wer s e i n e n V a t e r körperlich m i ß h a n d e l t , ohne zu wissen, daß es sein Vater ist, k a n n nur nach § 223 Abs. 1, und nicht nach Abs. 2 dieser Gesetzesstelle bestraft werden. c ) Nach der Rechtsprechung des R G . gehört hierher u m gekehrt auch der Fall, daß der Täter irrtümlich einen U m s t a n d annimmt, mit dem das Gesetz eine mildere Strafe verbindet, bei dem also der tatsächliche Sachverhalt sich als ein Plus gegenüber dem vorgestellten darstellt. Die Mutter t ö t e t bei der Geburt ihr eheliches Kind, das sie für unehelich hält. Sie k a n n n u r wegen Kindstötung bestraft werden. (§ 217.)

Fall 4

133

2 . Die mittelbaren Folgen, die R e c h t s p r e c h u n g u n d W i s s e n s c h a f t an die Bestimmung des § 59 knüpfen. Sind folgende: a ) Die sog. U m k e h r a u s § 59. Sie gehört eigentlich in das Gebiet der Versuchslehre, sei aber hier der Vollständigkeit halber erwähnt. Erachtet nämlich der T ä t e r ein von einem Strafgesetz verlangtes Tatbestandserfordernis i r r t ü m l i c h für tatsächlich vorliegend, dann ist ihm dieses nur in seinem Irrt u m vorhandene Tatbestandserfordernis in Umkehr des § 59 zuzurechnen. Man spricht in diesem Falle von einem sog. M a n g e l d e s ä u ß e r e n T a t b e s t a n d e s , der zur B e s t r a f u n g wegen Versuchs a m untauglichen Objekt f ü h r t . B e i s p i e l : Wegnahme der eigenen Sache in der Meinung, es sei eine fremde. Es liegt versuchter Diebstahl vor. (Im Gegensatz zu dem „Mangel des äußeren T a t b e s t a n d s " liegt ein s t r a f l o s e s W a h n v e r b r e c h e n vor, wenn der Täter in Kenntnis aller T a t u m s t ä n d e zu Unrecht annimmt, seine Handlung sei s t r a f b a r . Siehe Fall 12, Abschn. I I b und Fall 14, Abschn. A I I 2 d.) b ) Die zweite mittelbare Folgerung, die die Rechtsprechung aus der Bestimmung des § 59 gezogen hat, ist die n e g a t i v e Seite des B e w u ß t s e i n s der R e c h t s w i d r i g k e i t . Wie oben erwähnt wurde, gibt es eine positive Seite des Bewußtseins der Rechtswidrigkeit insofern nicht, als dieses Bewußtsein kein Tatbestandsmerkmal bildet, das vom Vorsatz u m f a ß t wird. Dagegen h a t jeder Täter, der eine objektiv rechtswidrige H a n d l u n g begeht, die Möglichkeit, einzuwenden, er habe die Handlung für rechtmäßig, für erlaubt gehalten, das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit also n i c h t gehabt. Das R G . unterscheidet hierbei zwischen strafrechtlichem und außerstrafrechtlichem I r r t u m . Der I r r t u m über a u ß e r s t r a f r e c h t l i c h e Rechtssätze wird dem Tatsachenirrtum des § 59 gleichgestellt und soll den Vorsatz ausschließen, ist also b e a c h t l i c h , während der I r r t u m über das Strafgesetz u n b e a c h t l i c h bleiben soll. aa) Strafrechtlich, also u n b e a c h t l i c h ist der I r r t u m , wenn dem Täter das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit deshalb fehlte, weil er bei Kenntnis sämtlicher T a t u m s t ä n d e diese in keine oder in eine falsche Beziehung zum Strafgesetz bringt. (Sog. Begriffs- oder Subsumtionsirrtum.) B e i s p i e l : Der wegen Kuppelei angeklagte Täter glaubte, der Geschlechtsverkehr der Tochter mit dem Bräutigam sei keine Unzucht. Oder: Der wegen Glücksspiels Angeklagte wußte nicht, daß das ihm in seinen Einzelheiten bekannte Spiel ein Glücksspiel war. bb) B e a c h t l i c h ist der I r r t u m als sog. „ M a n g e l d e s i n n e r e n T a t b e s t a n d e s " , wenn der T ä t e r das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit nicht gehabt b a t .

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II. Teil: Lösungen

a) weil er sich in einem R e c h t s i r r t u m befand, der das Strafgesetz nicht b e t r i f f t , oder ß) wenn der T ä t e r a n n a h m , d a ß die tatsächlichen Voraussetzungen eines im R e c h t a n e r k a n n t e n Rechtfertigungsoder Entschuldigungsgrundes vorhanden seien. B e i s p i e l e f ü r «) u n d ß ) : Der wegen Verstrickungsbruchs Angeklagte n a h m an, d a ß Z a h l u n g die P f ä n d u n g aufhebe. Der Täter n a h m an, d a ß die tatsächlichen Voraussetzungen der Notwehr gegeben seien. cc) I s t der I r r t u m b e a c h t l i c h , so sind zwei Fälle zu unterscheiden: «) I s t der I r r t u m e n t s c h u l d b a r , so ist der T ä t e r straffrei. ß) I s t der I r r t u m n i c h t e n t s c h u l d b a r , also auf mangelnde Sorgfalt zurückzuführen, so erfolgt B e s t r a f u n g nach § 59 Abs. 2, falls das fragliche Delikt auch fahrlässig begangen werden k a n n . B e i s p i e l : E i n Lehrer, der sich über die t a t s ä c h lichen Voraussetzungen seines Züchtigungsrechts irrt, z. B. er verwechselt zwei Schüler, k a n n nicht wegen vorsätzlicher Körperverletzung i. S. des § 340 b e s t r a f t werden (§ 59 Abs. 1), wohl aber wegen fahrlässiger Körperverletzung nach § 230 Abs. 2, wenn der I r r t u m durch Fahrlässigkeit verschuldet war. c) Z u s a m m e n f a s s e n d ist folgendes f e s t z u s t e l l e n : aa) Sowohl beim W a h n v e r b r e c h e n wie beim S t r a f r i c h t s i r r t u m bringt der T ä t e r b e i K e n n t n i s s ä m t l i c h e r T a t u m s t ä n d e diese in falsche Beziehung zum S t r a f r e c h t . a) Beim W a h n v e r b r e c h e n h ä l t er etwas f ü r s t r a f b a r , was s t r a f l o s ist. ß) Beim S t r a f r e c h t s i r r t u m h ä l t er etwas f ü r s t r a f l o s , was s t r a f b a r ist. bb) Beim M a n g e l d e s ä u ß e r e n T a t b e s t a n d s (Versuch a m untauglichen Objekt) h ä l t der T ä t e r etwas f ü r s t r a f b a r , was tatsächlich s t r a f b a r w ä r e , wenn das von ihm irrtümlich als vorliegend erachtete T a t b e s t a n d s m e r k m a l in Wirklichkeit vorliegen würde. 3 . U n b e a c h t l i c h ist schließlich der sog. e r r o r . i n p e r s o n a u n d e r r o r i n o b j e c t o , wenn die getroffene Person oder Sache mit der gemeinten gleichwertig ist u n d im Augenblick der T a t die wahrgenommene Person oder Sache getroffen werden sollte. W e n n also der T ä t e r den A t ö t e n will u n d irrtümlich den B t ö t e t , weil er ihn f ü r den A hält, so beseitigt dieser I r r t u m den Vorsatz nicht. (E. 18, 337; 19, 179.) Hiervon zu unterscheiden ist die sog. A b i r r u n g (aberratio impetus seu ictus), d. h. wenn sich der Angriff in einer a n d e r e n Person oder Sache vollendet, als gegen die er zunächst gerichtet ist; in einem solchen Falle k o m m t Fahrlässigkeit und Versuch in Frage. Beispiel: A schießt mit T ö t u n g s v a r s a t z auf B, t r i f f t

Fall 5

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aber den danebenstehenden C. Es liegt versuchte Tötung des B. in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung des C vor. (E. 2, 335; 3, 384.) In diesem Zusammenhang sei auch noch der Fall des sog. d o l u s g e n e r a l i s erwähnt. E r liegt vor, wenn der Täter i r r t ü m l i c h glaubt, die Tat durch seine Ausführungshandlung vollendet zu haben, während der Erfolg aber erst durch eine weitere Handlung eintritt. Es liegt in diesem Falle eine vollendete T a t vor. Beispiel: Es liegt v o l l e n d e t e r M o r d vor, wenn der Täter die von ihm mit Tötungsvorsatz verletzte Person, die er irrtümlich für t o t hält, ins Wasser wirft und der Tod sonst nicht eingetreten wäre. (E. 67, 258. Abweichend Leipziger Komment a r § 211 Anm. 4.) 4 . Eine b e s o n d e r e R e g e l u n g h a t die Irrtumslehre im S t e u e r r e c h t und im D e v i s e n r e c h t erfahren, insofern als auf diesen Gebieten a u c h d e r S t r a f r e c h t s i r r t u m als E n t schuldigungsgrund anerkannt wird. a ) § 395 Reichsabgabenordnung l a u t e t : „Straffrei bleibt, wer im unverschuldeten I r r t u m über das Bestehen oder die Anwendbarkeit steuerrechtlicher Vorschriften die Tat für erlaubt gehalten hat. Wer aus Mangel an der Sorgfalt, zu der er nach den Umständen verpflichtet und nach seinen persönlichen Verhältnissen fähig war, die Tat f ü r erlaubt gehalten hat, wird wegen Fahrlässigkeit bestraft. b ) Eine gleichlautende Bestimmung wurde in § 71 des Gesetzes über die Devisenbewirtschaftung vom 12. Dezember 1938 übernommen (Siehe hierzu E. 56, 411; 64, 25; 69, 200; 70, 141; 72, 82.)

ZU FALL 5: A. Gerichtsvollzieher Leo. I . H a t s i c h L e o e i n e s V e r s t r i c k u n g s b r u c h e s (§ 137) schuldig gemacht? 1. Nach § 20 Abs. 2 des Zwangsversteigerungsgesetzes umf a ß t die Beschlagnahme eines Grundstücks auch diejenigen Gegenstände, auf welche sich bei einem Grundstück die Hypothek erstreckt, und nach § 1120 BGB. h a f t e t für die H y p o t h e k auch das Z u b e h ö r des Grundstückes. E s ist daher zunächst in o b j e k t i v e r Beziehung festzustellen, daß infolge der bereits wirksamen Anordnung der Zwangsversteigerung des G a s t h o f e s z u m S t o r c h e n die fraglichen B e s t e c k e in ihrer Eigenschaft als Z u b e h ö r s t ü c k e im Sinne der §§ 97 ff. BGB. als b e s c h l a g n a h m t zu gelten hatten, b e v o r sie von Gerichtsvollzieher Leo gem. § 808 ZPO. gepfändet wurden.

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II. Teil: Lösungen

Leo b e f a n d sich also in e i n e m I r r t u m , w e n n er g l a u b t e , die f r a g l i c h e n B e s t e c k e seien von der Beschlagnahme nicht ergriffen worden. Abgesehen davon war aber die P f ä n d u n g der Eßbestecke im Hinblick auf § 865 Abs. 2 ZPO. g e s e t z w i d r i g ; denn hier ist ausdrücklich die P f ä n d u n g von Zubehörstücken f ü r verboten e r k l ä r t ; sie unterliegen ausschließlich der Immobiliarzwangsvollstreckung. 2 . D a aber, wie in Fall 4, Abschn. A II, 2 a, cc a u s g e f ü h r t wurde, § 137 nichts weiter voraussetzt, als d a ß die Sache von einem an sich zu einer P f ä n d u n g usw. sachlich u n d örtlich zuständigen B e a m t e n gepfändet wurde, während die m a t e r i e l l e R e c h t s m ä ß i g k e i t des P f ä n d u n g s a k t e s k e i n e V o r a u s s e t z u n g f ü r die A n w e n d b a r k e i t des § 137 bildet, kommen wir zu dem E r g e b n i s , d a ß die Eßbestecke, t r o t z d e m ihre P f ä n dung d e m G e s e t z z u w i d e r l i e f , sehr wohl den Gegenstand eines Vergehens des Verstrickungsbruchs i. S. des § 137 bilden können. , 3 . T ä t e r i m Sinne des § 137 k a n n jeder beliebige sein, also nicht n u r Schuldner u n d Gläubiger, sondern jeder Dritte, also auch der Gerichtsvollzieher selbst. Über diese Frage ä u ß e r t sich das Reichsgericht in E . 44, 41 folgendermaßen: Der B e s i t z w i l l e d e r ö f f e n t l i c h e n G e w a l t , d e r geschützt werden soll, wird begründet durch den Besitz willen des Gerichtsvollziehers, solange dieser innerhalb seiner Zuständigkeit handelt, und. bleibt bestehen ohne R ü c k sicht darauf, ob der Gerichtsvollzieher seinen Besitzwillen einem anderen ü b e r t r ä g t , wie in unserem Falle dem I n h a b e r des P f a n d lokals. W e n n er aber ohne Zuständigkeit den Besitz ü b e r t r ä g t , d . h . wenn er o h n e A n w e i s u n g d e s G l ä u b i g e r s u n d o h n e E r m ä c h t i g u n g d e s G e r i c h t s die gepfändete Sache freigibt, d a n n ü b t er nicht mehr den s t a a t l i c h e n Willen aus, sondern handelt d e m Besitzwillen der öffentlichen Gewalt zuwider u n d entzieht d a d u r c h die gepfändete Sache der Verstrickung. Desgleichen wenn er, wie in unserem Falle, den durch die P f ä n d u n g nach § 808 ZPO. erlangten Besitz in einen solchen Besitz verwandelt, den er, ohne Z u s a m m e n h a n g mit seinem Amt, als P r i v a t p e r s o n a u s ü b t . Leo h a t sich also d u r c h die mit d e m A n e i g n u n g s willen e r f o l g t e V e r b r i n g u n g d e r B e s t e c k e in s e i n e Privatwohnung des V e r s t r i c k u n g s b r u c h s schuldig gemacht. II. M i t w e l c h e n a n d e r e n D e l i k t e n s t e h t d e r V e r s t r i c k u n g s b r u c h in K o n k u r r e n z ? 1. Die sog. P f a n d k e h r des § 289 scheidet von vornherein deshalb aus, weil die durch P f ä n d u n g oder B e s c h l a g n a h m e

Fall 5

137

(also durch einen B e a m t e n oder eine Behörde) begründeten R e c h t e grundsätzlich durch § 137 geschützt werden. Selbst wenn m a n aber a n n e h m e n wollte, d a ß § 289 a u c h den P f ä n d u n g s p f a n d g l ä u b i g e r s c h ü t z t (diese Frage ist in E . 64, 77 offen gelassen), d a n n k ö n n t e jedenfalls im v o r l i e g e n d e n F a l l e § 289 deshalb nicht in Frage kommen, weil sich die gepfändeten Sachen nicht im Gewahrsam des Gläubigers (vgl. §§ 809 ZPO. in Verbindung mit § 808 Abs. 2) befanden, insofern also diesem nicht „ w e g g e n o m m e n " werden konnten. (Siehe u n t e n zu c.) ( I m ü b r i g e n ist zu § 289, bei dessen praktischer Anwendung häufig Fehler gemacht werden, folgendes zu b e m e r k e n : a ) § 289 s c h ü t z t die tatsächliche Gewalt, die ein anderer Berechtigter als der E i g e n t ü m e r auf Grund eines beschränkten Rechtes über eine bewegliche Sache a u s ü b t . W ä h r e n d § 288 die k ü n f t i g e Besitzergreifung sichern will, richtet sich § 289 gegen A u f h e b u n g des b e s t e h e n d e n Besitzes oder besitzähnlichen Zustandes. b ) Als b e s c h r ä n k t e Rechte, deren Schutz § 289 dient, n e n n t das Gesetz Nießbrauch u n d P f a n d r e c h t u n d Gebrauchsu n d Zurückbehaltungsrecht. Der N i e ß b r a u c h k a n n durch Gesetz (§§ 1383, 1649, 1652, 1686 BGB.), durch V e r t r a g (§ 1032 BGB.), letztwillige Verfügung (§§ 2147, 2174 BGB.), oder E r sitzung (§ 1033 BGB.) b e g r ü n d e t werden. Als P f a n d r e c h t k o m m t sowohl das v e r t r a g s m ä ß i g bestellte F a u s t p f a n d r e c h t (§§ 1204ff. BGB.), als auch das g e s e t z l i c h e P f a n d r e c h t u n d zwar hauptsächlich das des V e r m i e t e r s u n d Verpächters in F r a g e (§§ 559ff., 581, 595 BGB.). Zu den G e b r a u c h s r e c h t e n gehören nicht nur die dinglichen, sondern auch die o b l i g a t o r i s c h e n , wie z. B. das Gebrauchsrecht des Mieters (§§ 535ff. BGB.) (E. 17, 358). Auch das Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t wird in vollem U m f a n g e geschützt, sei es, d a ß es auf Gesetz (§§ 273, 1000 B G B . , §§ 369 bis 372 H G B . ) oder auf V e r t r a g b e r u h t (siehe E . 37, 118); jedoch k a n n der E i g e n t ü m e r demjenigen, dem ein Zurückbehaltungsrecht von einem Nichtberechtigten eingeräumt war, den Besitz entziehen, ohne sich nach § 289 schuldig zu machen, weil ihm gegenüber kein Zurückbehaltungsrecht besteht. (E. 63, 209.) Die bestrittene Frage, ob der Mieter dem Vermieter ein vertragsmäßiges Zurückbehaltungsrecht an Gegenständen, welche der P f ä n d u n g n i c h t u n t e r w o r f e n sind, einräumen kann, wird v o m R G . b e j a h t . (Siehe E . 37, 118.) c ) Die H a n d l u n g besteht in dem W e g n e h m e n a u s dem G e w a h r s a m eines anderen. Deshalb ist n i c h t nach § 289 s t r a f b a r der Schuldner, der bewegliche, von der H y p o t h e k ergriffene Zubehörstücke veräußert, oder der Schuldner, der gep f ä n d e t e Gegenstände v e r k a u f t , die der Gerichtsvollzieher in seinem Gewahrsam gelassen h a t . Andererseits ist der Begriff des Gewahrsams nicht so eng zu fassen wie beim Diebstahl

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II. Teil: Lösungen

des § 242; er u m f a ß t vielmehr auch tatsächliche Herrschaftsverhältnisse, welche d e m Besitz oder Gewahrsam ä h n l i c h sind. E s ist daher der M i e t e r nach § 289 strafbar, wenn er heimlich auszieht ( „ r ü c k t " ) u n d dabei solche Sachen m i t n i m m t , an denen dem Vermieter nach § 559 BGB. ein gesetzliches P f a n d recht zusteht. d ) R e c h t s w i d r i g e A b s i c h t liegt vor, wenn der T ä t e r mit dem bewußten Willen handelt, durch die W e g n a h m e das in Frage k o m m e n d e R e c h t zu verletzen (dolus eventualis genügt also nicht). e ) Ist der T ä t e r n i c h t s e l b s t E i g e n t ü m e r der Sache, so m u ß a u ß e r d e m sein Wille darauf gerichtet sein, das Interesse des Eigentümers zu wahren. § 289 findet daher k e i n e Anwendung, wenn der T ä t e r ausschließlich s e i n e i g e n e s I n t e r e s s e verfolgt. (E. 7, 325.) W e n n also z. B. der Gläubiger beim Schuldner, gegen den, wie er wußte, das Vermieterpfandrecht gelten gemacht wird, heimlich Möbel aus dessen W o h n u n g als Sicherheit f ü r s e i n e Forderung wegschafft, d a n n h a t dieser Gläubiger zwar die Möbel dem Vermieter, der gemäß §§ 559ff. B G B . ein gesetzliches P f a n d r e c h t besaß, „weggenommen", die W e g n a h m e erfolgte aber nicht zugunsten des Eigentümers, sondern a u s s c h l i e ß l i c h im e i g e n e n Interesse.) 2. H a t sich Leo a u c h einer Amtsunterschlagung (§ 3 5 0 ) s c h u l d i g g e m a c h t ? a ) Das E i g e n t u m des Blume an den Eßbestecken war durch das nach § 804 ZPO. e n t s t a n d e n e P f a n d r e c h t des P f a n d vollstreckungsgläubigers nicht b e r ü h r t worden. B l u m e w a r daher i n d e r L a g e , r e c h t s w i r k s a m E i g e n t u m an diesen Bestecken auf Leo z u ü b e r t r a g e n . b ) Beide waren sich darüber e i n i g , d a ß das E i g e n t u m auf Leo durch Schenkung übergehen sollte, u n d der Eigentumsübergang wurde dementsprechend von Leo durch die Besitzn a h m e der Bestecke vollzogen. (§ 929 BGB.) c ) D a nun aber sowohl § 246 als auch § 350 voraussetzen, d a ß die Zueignung r e c h t s w i d r i g ist, andererseits aber die R e c h t s w i d r i g k e i t a u s g e s c h l o s s e n ist, wenn der Eigent ü m e r , wie im v o r l i e g e n d e n F a l l e , m i t der Aneignung einverstanden ist (siehe Fall 4, Nachtrag, Abschn. I I 7 b) s c h e i d e t die A n w e n d u n g des § 350 auf d a s V e r h a l t e n des Leo aus. 3 . Dagegen bestehen gegen A n n a h m e eines in Idealkonkurrenz (Tateinheit) begangenen V e r g e h e n s n a c h § 133 keine Bedenken. Die Bestecke befanden sich im Pfandlokal, also an einem „zur amtlichen Aufbewahrung bestimmten Orte", u n d wurden durch die Verbringung in die P r i v a t w o h n u n g des

Fall 5

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Leo „ b e i s e i t e g e s c h a f f t " . Ebenso k a n n kein Zweifel bestehen, d a ß die Beiseiteschaffung u n t e r dem in Abs. 2 vorgesehenen Erschwerungsgrunde erfolgt ist. (Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils ist nach E . 43, 176 nicht notwendig.) (n. b. § 133 würde dagegen n i c h t vorliegen, wenn Leo die gepfändeten Bestecke im Besitz des Blume belassen h ä t t e , weil diese sich d a n n weder ,,zur amtlichen A u f b e w a h r u n g an einem dazu b e s t i m m t e n O r t e " b e f a n d e n h ä t t e n , noch dem Blume „ a m t l i c h " übergeben gewesen wären.) 4. E s ist schließlich noch zu prüfen, ob sich L e o einer U n t r e u e nach § 266 (Neufassung nach der Strafgesetznovelle vom 26. Mai 1933) schuldig gemacht h a t . a ) Nach dem a l t e n U n t r e u e t a t b e s t a n d war es zweifelhaft, ob ein Beamter, weil seine Rechtsstellung auf einem öffentlichrechtlichen Verhältnis b e r u h t u n d aus ihm sich u n m i t t e l b a r seine Befugnisse herleiten, er also seine V e r t r e t u n g s m a c h t k r a f t Gesetzes a u s ü b t , als Bevollmächtigter i. S. des § 266 Z. 2 a. F . angesehen werden konnte. Das Reichsgericht h a t t e diese Frage in E . 61, 230 b e j a h t . N a c h der j e t z i g e n F a s s u n g des § 266 k a n n kein Zweifel sein, d a ß der G e r i c h t s v o l l z i e h e r zu den in der ersten Altern a t i v e des § 266 genannten Personen gehört, denen durch Gesetz die Befugnis eingeräumt ist, über fremdes Vermögen zu verfügen. (Siehe §§ 754, 756 ZPO.) b ) Diese Befugnis h a t Gerichtsvollzieher L e o insofern m i ß b r a u c h t , als er sich die P f a n d s t ü c k e von B l u m e h a t schenken lassen u n d demzufolge sich angeeignet h a t , u n d er h a t weiter d a d u r c h d e m Pfandgläubiger einen N a c h t e i l z u g e f ü g t , d a ß diesem durch das Vorgehen des Leo eine Befriedigungsmöglichkeit aus dem P f a n d g e g e n s t a n d genommen worden ist. (Siehe im übrigen wegen der Neufassung des § 266 Fall 9, Z. IV 2, Siehe auch E . 71, 31, wo entschieden wurde, d a ß ein Gerichtsvollzieher auch d a d u r c h Untreue gegenüber seinem Auftraggeber begehen k a n n , ¿ a ß er es u n t e r l ä ß t , diesem mitzuteilen, d a ß der Schuldner durch Verheimlichen p f ä n d b a r e r beweglicher körperlicher Sachen den Mißerfolg der P f ä n d u n g bewirkt hat.) III. Z u s a m m e n f a s s e n d

ist

somit

festzustellen:

L e o h a t sich eines Vergehens des Verstrickungsbruchs nach § 137 schuldig gemacht, das m i t demjenigen der §§ 133 Abs. 2, 266 in Idealkonkurrenz (Tateinheit) steht. Die Strafe ist gemäß § 73 aus § 266 zu bilden.

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II. Teil: Lösungen

B. Gastwirt Blume. I. Die Konkursdelikte. 1. V o r b e m e r k u n g : A l l g e m e i n e B e t r a c h t u n g e n . a ) Die K o n k u r s o r d n u n g bedroht in §§ 239ff. weder die Zahlungseinstellung oder die Konkurseröffnung an sich, noch auch die Bankerotthandluilgen als solche. Es tritt vielmehr Strafe nur dann ein, wenn b e i d e T a t s a c h e n vorliegen, sowohl Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung, als auch die Bankerotthandlungen. Dieser t a t s ä c h l i c h e Z u s a m m e n h a n g fehlt z. B . : aa) Wenn die betreffenden Handlungen oder Unterlassungen vorgenommen werden, n a c h d e m der Zustand der Zahlungseinstellung oder des Konkursverfahrens durch Wiederaufnahme der Zahlungen, bzw. Aufhebung oder Einstellung des Konkursverfahrens v ö l l i g w i e d e r b e s e i t i g t ist, z. B . Vernichtung der Handelsbücher n a c h Beendigung des Konkursverfahrens (siehe E . 19,134 zu § 239Nr. 4, bzw. 240Nr. 3KO.) bb) Wenn die durch S p i e l verbrauchten ü b e r m ä ß i g e n S u m m e n nicht aus dem Vermögen herrührten, das die Gläubiger zu ihrer Befriedigung in Anspruch nehmen konnten (siehe E . 55, 30 zu § 240 Nr. 1 KO.), cc) wenn der Gemeinschuldner zur Begünstigung eines Gläubigers konkursfreies, d. h. n a c h der Konkurseröffnung erworbenes Vermögen verwendet (siehe E . 40, 110 zu § 241 KO.). b ) Ein K a u s a l z u s a m m e n h a n g zwischen der Bankerotthandlung einerseits und der Zahlungseinstellung und der Konkurseröffnung andererseits braucht nicht zu bestehen, und es ist ferner gleichgültig, ob die Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung der Bankerotthandlung v o r a u s g e g a n g e n oder n a c h g e f o l g t sind. (Allerdings werden n a c h der Konkurseröffnung einzelne Bankerotthandlungen, vor allem die mit der Buchführung zusammenhängenden Tatbestände der §§ 239 Nr. 3 und 4 und 240 Nr. 3 und 4 nicht mfehr möglich sein, da gem. § 122 KO. die Geschäftsbücher des Gefneinschuldners geschlossen werden.) Immerhin aber muß zwischen der Bankerotthandlung und der Konkurseröffnung bzw. Zahlungseinstellung eine p e r s ö n l i c h e B e z i e h u n g in der Weise bestehen, daß d i e s e l b e n G l ä u b i g e r , die durch die Bankerotthandlung benachteiligt werden können wenigstens z. T. auch durch die Konkurseröffnung benachteiligt werden. (E. 45, 88; 65, 416 und 26, 85.) c ) Da es unerheblich ist, ob die Zahlungseinstellung bzw. Konkurseröffnung eine Folge und Wirkung der Bankerotthandlung bildet, so muß es erst recht u n e r h e b l i c h sein, ob der Täter eine solche Folge und Wirkung seiner Handlung v o r a u s -

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g e s e h e n h a t oder v o r a u s s e h e n k o n n t e . Beide T a t s a c h e n (Konkurseröffnung u n d Zahlungseinstellung) liegen also a u ß e r h a l b d e s i n n e r e n T a t b e s t a n d e s ; sie bilden lediglich eine B e d i n g u n g d e r S t r a f b a r k e i t und k e i n T a t b e s t a n d s m e r k m a l . Infolgedessen brauchen diese Tatsachen weder v o m dolus des Täters u m f a ß t zu sein, noch würde eine S t r a f b a r k e i t des Täters entfallen, wenn dieser zwar z. Zt. der B a n k e r o t t h a n d l u n g strafrechtlich verantwortlich, z. Zt. der K o n k u r s e r ö f f n u n g oder Zahlungseinstellung aber unzurechnungsfähig i. S. des § 51 gewesen wäre. (E. 45, 88.) d ) Konkursdelikte, die sich auf d i e s e l b e Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung beziehen, sind grundsätzlich eine r e c h t l i c h e E i n h e i t , vorausgesetzt, d a ß sie der Schuldner als solcher begangen h a t . (E. 72, 302.) e ) V o l l e n d e t ist das Konkursdelikt entweder m i t der Zahlungseinstellung bzw. der Konkurseröffnung, wenn diese der B a n k e r o t t h a n d l u n g nachfolgt, o d e r mit der B a n k e r o t t h a n d l u n g , wenn dieser der Zahlungseinstellung bzw. K o n k u r s e r ö f f n u n g nachfolgt. Der V e r s u c h eines Konkursdelikts k a n n erst in Frage kommen, wenn die Bedingung der S t r a f b a r k e i t , nämlich Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung, eingetreten ist. f ) U n t e r Z a h l u n g s e i n s t e l l u n g ist die E r k l ä r u n g zu verstehen, allgemein u n d d a u e r n d nicht zahlen zu können. Die K o n k u r s e r ö f f n u n g erfolgt gem. § 108 KO. durch Beschluß des Amtsgerichts. g ) Der G e s c h ä f t s f ü h r e r e i n e r G m b H , ist nicht „ S c h u l d n e r " i. S. der §§ 239 ff. KO. Deshalb e n t h ä l t § 83 des Ges. betr. die Gesellschaft m i t beschränkter H a f t u n g die Bes t i m m u n g , d a ß §§ 239 bis 241- KO. gegen den Geschäftsführer einer G m b H . Anwendung finden, wenn er in d i e s e r E i g e n s c h a f t die Konkursdelikte begeht. (Siehe hierzu E . 60, 235 u n d E . 73, 68.) Wegen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Mitglieder des Vorstandes einer A.G. vgj. § 244 KO. 2. Zu Z i f f e r 1 : a ) Die Belastung des Grundstücks m i t z w e i H y p o t h e k e n b e d e u t e t ein „ B e i s e i t e s c h a f f e n " von Vermögensstücken i. S. des § 239 Ziff. 1 KO. D e n n dieser Begriff u m f a ß t ebenso wie derjenige des „Beiseiteschaffens" im § 288 S t G B , nicht nur die Fälle der E i g e n t u m s ü b e r t r a g u n g von Sachen oder der Übert r a g u n g von Rechten, sondern j e d e Verfügung des Schuldners über sein Vermögen, die die Möglichkeit der Befriedigung der Gläubiger verringert. Dies ist aber bei einer Grundschuldbestellung d a n n der Fall, wenn dem Schuldner f ü r die Belastung des G r u n d s t ü c k s kein entsprechender Gegenwert zugeflossen ist. Diese Sachlage scheint v o r l i e g e n d gegeben zu sein. Vorausgesetzt, d a ß die Absicht der Gläubigerbenachteiligung nachzu-

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II. Teil: Lösungen

weisen ist (bedingter Vorsatz genügt nicht), h a t sich B l u m e eines Konkursverbrechens nach § 239 Ziff. 1 K O . schuldig gem a c h t (E. 66, 130). b ) Das A b h e b e n d e s G u t h a b e n s auf der Sparkasse ist kein „ B e i s e i t e s c h a f f e n " i. S. des § 239 Ziff. 1 KO., falls das Geld zur Bestreitung eines angemessenen A u f w a n d s zum Lebensunterhalt b e n u t z t worden ist. Falls Blume dem Konkursverwalter gegenüber das Guthaben etwa verschwiegen h a b e n sollte, k ö n n t e u. U. ein „Verheimlichen" i. S. des § 239 Ziff. 1 KO. in Frage k o m m e n (E. 66, 88). c ) Das V e r s c h w e i g e n d e r S c h e n k u n g v o n 5 0 0 Mark stellt —• wieder u n t e r der Voraussetzung, d a ß der innere T a t bestand (Absicht) nachzuweisen ist — ein „Verheimlichen" i. S. des § 239 Ziff. 1 KO. dar, denn als „Vermögensstück" ist nicht n u r anzusehen, was zum p f ä n d b a r e n Vermögen des Gemeinschuldners gehört, sondern alles, was rechtlich zur Konkursmasse zu rechnen ist. D a ß ein A n f e c h t u n g s a n s p r u c h , der gemäß § 32 Ziff. 1 KO. (Schenkungsanfechtung) im v o r l i e g e n d e n F a l l e gegeben ist, als B e s t a n d t e i l d e r K o n k u r s m a s s e zu gelten h a t , ergibt sich u n m i t t e l b a r aus § 37 Abs. 1 KO. Die Verpflichtung des Gemeinschuldners, über das zur Anfechtung berechtigende Verhältnis dem Konkursverwalter A u s k u n f t zu erteilen, ergibt sich aus § 100 KO. D a ß eine Benachteiligung der Masse tatsächlich eingetreten ist, bildet keine Voraussetzung einer B e s t r a f u n g aus § 239 Ziff. 1 KO. (Siehe E . 66, 152.) (n. b. Das Delikt des § 239 Nr. 3 KO. k a n n nur von einem V o l l k a u f m a n n begangen werden, da nur Vollkaufleute zur F ü h r u n g von Handelsbüchern gesetzlich verpflichtet sind. Dagegen k a n n T ä t e r des § 239 Nr. 4 auch ein M i n d e r k a u f m a n n sein. E . 42, 284. Die B a n k e r o t t h a n d l u n g des § 240 Nr. 3 k a n n wiederum n u r von einem V o l l k a u f m a n n begangen werden. (E. 57, 362.) 3. Zu Z i f f e r 2 : a ) Bez. des W a r e n k a u f s von dem F a b r i k a n t e n A ist der T a t b e s t a n d d e s e i n f a c h e n B a n k e r o t t s nach § 240 Ziff. 2 KO. n i c h t gegeben. Diese Gesetzesstelle dient d e m S c h u t z d e r K o n k u r s g l ä u b i g e r ; es ist also immer Voraussetzung, d a ß die auf K r e d i t e n t n o m m e n e n u n d u n t e r W e r t weiterverkauften W a r e n im Falle ihres Verbleibens in d e m Vermögen des späteren Gemeinschuldners zur Konkursmasse geh ö r t h a b e n würden. Die B e s t i m m u n g k a n n daher keine Anwend u n g finden auf Waren, die u n t e r E i g e n t u m s v o r b e h a l t geliefert wurden, da an solchen Gegenständen ein Aussonderungsrecht bzw. ein R e c h t auf abgesonderte Befriedigung besteht. M. a. W . : Das Zugriffsrecht der Konkursgläubiger wird durch das Verschleudern solcher Waren nicht erschwert. E s k o m m t in

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diesem Falle lediglich der Tatbestand der U n t e r s c h l a g u n g in Frage. (E. 72, 187.) b ) Dagegen hat sich Blume im Falle des F a b r i k a n t e n B, von dem er sich die Konserven durch K r e d i t b e t r u g verschafft hatte, eines Vergehens nach § 240 Ziff. 2 KO. schuldig gemacht, vorausgesetzt, daß er in der Absicht gehandelt hat, die Eröffnung des Konkursverfahrens hinauszuschieben. Die Ware ist, obwohl der zugrunde liegende Kaufvertrag a n f e c h t b a r ist, zunächst ins Eigentum des Blume übergegangen und hat dem Zugriff der Gläubiger offengestanden. Der Lieferant B hatte k e i n A u s s o n d e r u n g s r e c h t , sondern n u r e i n e n A n s p r u c h a u f W i e d e r v e r s c h a f f u n g des E i g e n t u m s aus unerlaubter Handlung oder ungerechtfertigter Bereicherung. Denn die Anfechtung des Kaufvertrags hat nicht ohne weiteres die Einigung über den Eigentumsübergang mitergriffen. Selbst wenn aber neben dem Kaufvertrag a u c h d a s E r f ü l l u n g s g e s c h ä f t (die Übertragung des Eigentums der Ware auf Blume) von der Täuschung beeinflußt und deshalb selbst anfechtbar gewesen sein sollte, so wäre doch jedenfalls bis zu einer Anfechtung auch dieses dinglichen Erfüllungsgeschäfts die Ware im Eigentum des Blume verblieben und dem Zugriff der Konkursgläubiger unterworfen gewesen. Es konnte jedenfalls b i s zu d i e s e m Z e i t p u n k t eine nach § 240 Ziff. 2 KO. strafbare Verschleuderung begangen werden. Der K r e d i t b e t r u g wurde in T a t e i n h e i t mit dem Konkursvergehen begangen. Zwar war der Betrug schon bei Abschluß des Kaufvertrags eingeleitet, aber praktisch erst mit der Vertragserfüllung abgeschlossen. Diese bildet aber zugleich den ersten Teilakt des Konkursvergehens, nämlich das „Entnehmen" der Ware auf Kredit. (E. 66, 175.) (Die „ E n t n a h m e " verlangt eine örtliche Veränderung und umfaßt daher nicht auch die Bestellung der Waren oder den Kaufabschluß, sondern nur deren körperliche Übereignung, die Besitzübernahme; Entnehmen ist also dasselbe wie in Empfang nehmen.) (Siehe auch E. 72, 187: Es fällt nicht unter § 240 Abs. 1 Nr. 2, wenn jemand Waren verschleudert, die er durch V e r a r b e i t u n g a u f K r e d i t e n t n o m m e n e r R o h s t o f f e hergestellt hat, jedenfalls dann nicht, wenn das Endergebnis der Arbeit nach der Verkehrsauffassung eine Ware eigener Art geworden ist.) 4 . Zu Z i f f e r

3:

Blume hat sich in diesem Falle, zumal die Absicht, den Müller vor den übrigen Gläubigern zu begünstigen, ohne weiteres ersichtlich ist, e i n e r G l ä u b i g e r b e g ü n s t i g u n g nach § 241 KO. schuldig gemacht, denn er hat dem Müller eine Sicherheit gewährt, die dieser nicht zu beanspruchen hatte. Allerdings setzt das „ G e w ä h r e n " voraus, daß die Hypothek auch zur Ent-

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II. Teil: Lösungen

stehung k o m m t . E s ist aber gleichgültig, ob die „ G e w ä h r u n g " vor oder nach der K o n k u r s e r ö f f n u n g erfolgt, sofern nur die Eint r a g u n g nach § 15 Satz 2 KO. wirksam ist. Die Bestimmungen der §§ 239ff. KO. sind nämlich, wie in der Vorbemerkung erw ä h n t , auch a n w e n d b a r , wenn die B a n k e r o t t h a n d l u n g der Zahlungseinstellung bzw. der K o n k u r s e r ö f f n u n g nachfolgt. (n. b. Die H i n g a b e eines Wechsels erfüllt nicht den T a t b e s t a n d des § 241, weil sie weder Befriedigung noch Sicherheit darstellt.) M ü l l e r h a t sich der A n s t i f t u n g zu § 241 KO. schuldig gem a c h t , d a er über die bloße A n n a h m e der Sicherung hinausgegangen u n d der b e t r e i b e n d e T e i l gewesen ist. Es liegt also keine notwendige Teilnahme vor. (E. 65, 416.) (Siehe auch Fall 23, Abschn. B I I 4 a.) 5 . Z u Z i f f e r 4. a ) Die S c h u l d n e r b e g ü n s t i g u n g des § 242 KO. ist dem betrügerischen B a n k e r o t t des § 239 nahe v e r w a n d t ; sie unterscheidet sich aber d a d u r c h von ihm, d a ß die B a n k e r o t t h a n d l u n gen n i c h t von den Schuldner selbst, sondern von einem D r i t t e n vorgenommen werden. H ä u f i g wird die Schuldnerbegünstigung mit Beihilfe z u m betrügerischen B a n k e r o t t zusammentreffen (E. 42, 110); B e s t r a f u n g h a t gem. § 73 aus dem S t r a f r a h m e n der §§ 239, 49 KO. zu erfolgen. § 242 KO. k a n n aber auch d a n n P l a t z greifen, wenn der Schuldner selbst sich weder des b e t r ü gerischen noch des einfachen B a n k e r o t t s schuldig gemacht h a t . Zum V o r s a t z des T ä t e r s gehört im e r s t e n Falle des § 242 KO., d a ß er die Vorstellung h a t , d a ß er dem Schuldner einen Vermögensvorteil verschaffe, dem Gläubiger aber entziehe, u n d im z w e i t e n Falle die Absicht, sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zu verschaffen. Die Kenntnis der Zahlungseinstellung oder K o n k u r s e r ö f f n u n g gehört dagegen ebensowenig zum inneren T a t b e s t a n d wie in den Fällen der §§ 239 bis 241 KO. b ) Der Z i g a r r e n h ä n d l e r M e i e r h a t sich der v e r s u c h t e n S c h u l d n e r b e g ü n s t i g u n g n a c h § 242 Nr. 2 KO. schuldig gemacht, denn sein W i l l e ging dahin, d a ß sein Schreiben dem Konkursverwalter vorgelegt werde u n d als Aussonderungsanspruch gelten sollte. (Zu den „ F o r d e r u n g e n " i. S. dieser Gesetzesstelle gehören a u c h die dinglich rechtlichen Ansprüche.) M e i e r h a t sich a u ß e r d e m eines in Tateinheit mit diesem Konkursverbrechen begangenen B e t r u g s v e r s u c h s schuldig gemacht. c ) B l u m e h a t sich einer A n s t i f t u n g zu d e m Verbrechen des § 242 Nr. 2 schuldig gemacht, da ein Fall der n o t w e n d i g e n Teilnahme nicht vorliegt, da er j a die A n r e g u n g zu dem Vergehen des Meier gegeben h a t . N a c h t r a g : § 243 KO. e n t h ä l t eine S t r a f b e s t i m m u n g gegen den sog. S t i m m e n v e r k a u f . T ä t e r dieses Delikts, d. h. S t i m -

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m e n v e r k ä u f e r kann nur ein K o n k u r s g l ä u b i g e r sein, während als S t i m m k ä u f e r der Gemeinschuldner oder eine andere Person (Mittelsperson, z. B. Verwandte des Schuldners) in Frage kommen. Ob es zur Abstimmung kommt, und wenn ja, ob die Stimme dann auch wirklich in dem vereinbarten Sinne abgegeben worden ist, bleibt ohne Bedeutung; denn der Tatbestand des § 243 KO. ist v o l l e n d e t mit dem Abschluß der Vereinbarung. B e i s p i e l : Der Gemeinschuldner A hat im Konkursverfahren einen V e r g l e i c h s v o r s c h l a g gemacht. Er verspricht dem Hauptgläubiger B., ihn nach Abschluß des Verfahrens in voller Höhe zu befriedigen, wenn er dem Vergleichsvorschlag zustimme. B verspricht dem A die gewünschte Zustimmung: B hat sich nach § 243 KO. strafbar gemacht, da er sich für eine „Abstimmung in einem gewissen Sinne" einen besonderen Vorteil hat versprechen lassen. Aber auch der Gemeinschuldner A hat sich strafbar gemacht; zwar stellt § 243 KO. nur den G l ä u b i g e r (Stimmenverkäufer) unter' Strafe und betrachtet den Schuldner (Stimmenkäufer) als „notwendigen Teilnehmer". Da aber die A n r e g u n g zu dem Stimmenverkauf von A ausgegangen ist, dieser also eine ü b e r den b l o ß e n A b s c h l u ß des V e r t r a g s h i n a u s g e h e n d e T ä t i g k e i t entfaltet hat, bestehen gegen die Annahme einer seitens A begangenen A n s t i f t u n g zu dem Vergehen des § 243 KO. keine Bedenken. (Siehe E. 12, 122; 29, 305.) II. Der Offenbarungseid. (Ziff. 5 des Tatbestandes.) 1. A l l g e m e i n e G r u n d s ä t z e : a ) Der Offenbarungseid des § 807 ZPO. steht im D i e n s t e der Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g . Um dem Gläubiger U n t e r l a g e n für e i n e k ü n f t i g e Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g zu verschaffen, wird der Schuldner, sobald die wider ihn betriebene P f ä n d u n g n i c h t zur v o l l s t ä n d i g e n B e f r i e d i g u n g des G l ä u b i g e r s geführt hat, auf Antrag des letzteren für verpflichtet erklärt, ein Vermögens Verzeichnis vorzulegen und den E i d d a h i n zu l e i s t e n , d a ß er n a c h b e s t e m W i s s e n sein V e r m ö g e n so v o l l s t ä n d i g a n g e g e b e n h a b e , als er dazu i m s t a n d e sei. b ) Zu dem V e r m ö g e n in diesem Sinne gehören, da der Eid ja nur der künftigen Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g ^ient, n u r s o l c h e W e r t e , die dem Zugriffe des Gläubigers offen stehen, von ihm also im W e g e der Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g zu seiner Befriedigung in Anspruch genommen werden können. Die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung ist dabei allerdings r e i n a b s t r a k t zu beurteilen. Ob die Vermögensstücke, um die es sich handelt, auch im k o n k r e t e n Falle pfändbar sind, kommt es nicht an. Die Verpflichtung zur Offenbarung erstreckt sich daher auch auf diejenigen Sachen und ForderunP e t t e r s , Strafrechtsfälle, 9. Auflage

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II. Teil: Lösungen

gen des Schuldners, die zufolge positiver Anordnung des Gesetzes, so insbesondere nach den §§ 811, 850 ZPO. ( K o m p e t e n z s t ü c k e usw., Arbeitslohn usw.) der Pfändung nicht unterliegen. Denn die M ö g l i c h k e i t d e r Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g ist auch in diesen Fällen an sich gegeben. Voraussetzung für die Frage der Offenbarungspflicht ist also lediglich, daß das Vermögen des Schuldners seiner n a t ü r l i c h e n B e s c h a f f e n h e i t nach eine Zwangsvollstreckung z u l ä ß t , daß es sich also, soweit nicht unbewegliches Vermögen in Frage steht (§ 864 ZPO.), entweder um körperliche Sachen handelt (§§ 808ff, ZPO.) oder um Forderungen (§§ 828ff ZPO.) oder andere Vermögensstücke (§ 857 ZPO., z. B. Urheberrechte, Jagdrechte). ( N i c h t z u m V e r m ö g e n im erörterten Sinne gehören daher die Kundschaft eines Schankgeschäftes, da für den Gläubiger keine prozessuale Möglichkeit besteht, sich daraus durch Pfändung .wegen seiner Forderung zu befriedigen, E. 42, 424, sowie Rechte, die ihrer Natur nach ohne jeden Zweifel unpfändbar sind, z. B. g e s e t z l i c h e U n t e r h a l t s a n s p r ü c h e , E. 71, 302.) c ) Gibt der Schuldner n i c h t v o r h a n d e n e Vermög e n s s t ü c k e (z. B. eine erdichtete Forderung) als zu seinem Vermögen gehörend an (z. B. um den Gläubiger irre zu führen), so kommt ein v o l l e n d e t e r Meineid n i c h t in Frage. Der Schuldner kann aber, vorausgesetzt, daß er geglaubt hat, sein Eid umfasse auch ein nicht vorhandenes Vermögensstück, wegen v e r s u c h t e n M e i n e i d s bestraft werden, eventuell auch noch wegen in Tateinheit begangenen Betrugs. 2. N i c h t a n g a b e

der

Provisionsansprüche.

a ) Als G e h a l t s f o r d e r u n g oder g e h a l t s ä h n l i c h e F o r d e r u n g , bei der auch die erst künftig fällig werdenden Beträge von einer Pfändung ergriffen werden, sind i. S. des § 832 ZPO. alle Vermögensvorteile anzusehen, die einem Arbeitnehmer als Entgelt für seine fortlaufenden Dienste zufließen, ohne jeden Unterschied, o b es sich dabei um Lohn, Gehalt, Honorar, Provisionen oder Tantiemen handelt. Die P f ä n d b a r k e i t des A n s p r u c h s auf künftige Provisionen, die einem A n g e s t e l l t e n auf Grund seines Anstellungsvertrages zukommen, ist demnach zweifelsfrei. b f ) Das Reichsgericht hat in einer zivilrechtlichen Entscheidung (Bd. 138, S. 252) darüber hinaus entschieden, daß auch die Ansprüche eines s e l b s t ä n d i g e n A g e n t e n aus einem Vertretervertrag auf Provisionen für künftig abzuschließende Warenverkäufe pfändbar sind. c ) Demnach hat sich im v o r l i e g e n d e n F a l l e B l u m e durch Verschweigen seiner künftigen Provisionsansprüche eines M e i n e i d e s , wenigstens in o b j e k t i v e r Beziehung, schuldig gemacht. Ob sich Blume mit Erfolg auf einen außerstrafrecht-

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liehen Irrtum i. S. des § 59 berufen kann, ist aus dem Tatbestand nicht zu entnehmen. 3 . N i c h t a n g a b e des z u r ü c k g e z a h l t e n H y p o t h e k e n betrages. a ) Die fragliche Hypothek ist in Höhe von 3000 Mark E i g e n t ü m e r g r u n d s c h u l d .geworden (§ 1163 B G B . ) und steht insofern dem Zugriff des Gläubigers offen. Und zwar erstreckt sich die Offenbarungspflicht auf diesen Vermögenswert auch dann, wenn der Schuldner sein Eigentumsrecht an dem Grundstücke im Vermögensverzeichnis kundgibt. Denn durch Bezugnahme auf das Grundbuch gibt der Schuldner dem Gläubiger die Unterlage dafür, bis zu welchem wirtschaftlichen Werte die ihm an dem Grundstück zustehenden Rechte noch als Gegenstand der Vollstreckung in Frage kommen, und er ist daher, wenn das Grundbuch n i c h t die richtige Auskunft gibt, v e r p f l i c h t e t , die Aufklärung über den wahren Sachverhalt zu geben, obwohl der Schuldner im Offenbarungseid über seine S c h u l d e n grundsätzlich k e i n e Angaben zu machen braucht. b ) Aus dem oben Gesagten folgt weiter, daß der B e r i c h t i g u n g s a n s p r u c h gleichfalls offenbart werden muß, auch wenn er nicht selbständig Gegenstand der Vollstreckung oder sonstiger Verfügungen und Maßnahmen zur Einleitung und Sicherung der Zwangsvollstreckung sein kann. (E. 45, 429.) 4 . D i e f a l s c h e n A n g a b e n b e t r . S c h u l d e n an den G l ä u b i g e r S c h u l t z e . Zwar hat, wie oben erwähnt, der Schuldner beim Offenbarungseide nur den Bestand seines Vermögens, n i c h t aber auch s e i n e S c h u l d e n anzugeben. Behauptet er aber von einer im Vermögensverzeichnis angegebenen Forderung, sie sei sicherungshalber an einen Gläubiger abgetreten worden, so erstreckt sich seine Offenbarungspflicht auch darauf, ob seine Schuld an jenen Gläubiger die Höhe der abgetretenen Forderung erreicht. Denn soweit seine Schuld hinter der abgetretenen Forderung zurückbleibt, stellt d i e s e F o r d e r u n g auf jeden Fall, unabhängig von der Abtretung, einen zur Befriedigung des betreibenden Gläubigers geeigneten Gegenstand dar, gehört also zu dem V e r m ö g e n , das der Schuldner im Offenbarungseide darzulegen hat. (E. 71, 227.) B l u m e hat sich also a u c h in d i e s e r R i c h t u n g nach § 154 strafbar gemacht. (Siehe auch E. 46, 140: Bei Leistung des Offenbarungseides nach § 883 ZPO. hat der Schwörende alles, was ihm über den V e r b l e i b der S a c h e bekannt ist, anzugeben, ohne Rücksicht darauf, ob er weiß, an welchem bestimmten Orte sich die Sache z. Z. der Eidesleistung befindet. Siehe ferner E . 71, 360: Wer den Bestand des Nachlasses gemäß § 2027 Abs. 2 B G B . unter seinem Offenbarungseid anzugeben hat, braucht nur den Aktivbestand, nicht auch die Schulden anzugeben.) 10*

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II. Teil: Lösungen

III. D e r S p i e l a u t o m a t . 1. A l l g e m e i n e

Grundsätze.

a ) Ein G l ü c k s s p i e l i. S. der §§ 284ff. ist ein Spiel, bei dem nach den Vertragsbedingungen, die von dem einen Teil ausdrücklich oder durch schlüssige Handlungen angeboten und vom andern Teil angenommen werden, die Entscheidung über Gewinn oder Verlust nicht wesentlich von den Fähigkeiten und Kenntnissen sowie vom Grade der Aufmerksamkeit der Spieler, sondern allein oder hauptsächlich vom Z u f a l l , d. h. vom Wirken unberechenbarer, dem Einfluß der Beteiligten entzogener Ursachen abhängt. Und zwar ist maßgebend der a l l g e m e i n e C h a r a k t e r d e s S p i e l s , den es bei den Verhältnissen, unter denen es gespielt wird, besitzt, und nach der Absicht des Veranstalters haben soll, und hierfür ist wieder von ausschlaggebender Bedeutung der gewöhnliche Verlauf der Dinge, der bei Berücksichtigung der dargebotenen Spieleinrichtungen und Spielregeln sowie der Fähigkeiten und Kenntnisse des Durchschnitts der als Spieler in Betracht kommenden Personen erwartet werden kann. Bei G e l d s p i e l a u t o m a t e n ist also ein G l ü c k s s p i e l gegeben, wenn die Wahrscheinlichkeit, auf den Ausgang des Spiels durch Geschicklichkeit einzuwirken, für den Durchschnitt der Spieler so gering ist, daß bei der Mehrzahl der Einzelspieler hiermit nicht zu rechnen ist. I m Gegensatz hierzu ist ein nicht unter die Strafbestimmungen der §§ 284ff. fallendes G e s c h i c k l i c h k e i t s s p i e l anzunehmen, wenn der Durchschnitt der Personen, denen das Spiel eröffnet ist, es mit hoher Wahrscheinlichkeit in der Hand hat, durch Geschicklichkeit den Ausgang des Spiels zu bestimmen. (E. 62, 165.) b ) Eine L o t t e r i e i. S. des § 286 Abs. 1 (eine besondere Art des Glücksspiels) liegt vor, wenn eine Mehrzahl von Personen vertragsmäßig die Möglichkeit hat, nach einem bestimmten Lotterieplane gegen bestimmten Einsatz einen bestimmten Gewinn zu machen, dessen Erzielung, den Mitspielern erkennbar, vom Zufall abhängig ist. c ) Eine A u s s p i e l u n g i. S. des § 286 Abs. 2 ist der Lotterie wesensverwandt. Sie unterscheidet sich von ihr dadurch, daß bei ihr nicht Geld ausgespielt wird, sondern andere Gegenstände. (E. 64, 219.) d ) Die B e f a s s u n g m i t d e m G l ü c k s s p i e l wird nicht schon an und für sich bestraft, sondern nur unter gewissen Verhältnissen, die teils in der Gewerbsmäßigkeit (§ 285), teils in der fehlenden Erlaubnis (§§ 284, 286), teils in der Öffentlichkeit liegen (§§ 284, 284a, 286). e ) I m § 284 werden T e i l n a h m e h a n d l u n g e n unter Strafe gestellt, in §§ 284a und 285 das S p i e l e n s e l b s t .

Fall 5

149

aa) „Veranstalter" i. S. des § 284 ist, wer es unternimmt, ein Glücksspiel ins Werk zu setzen; nicht erforderlich ist, daß er selbst teilnimmt, während der „ H a l t e r " die Spieleinrichtungen zur Verfügung stellt. bb) „Sich beteiligen" i. S. des § 284a ist gleichbedeutend mit „Spielen". f ) Ergänzungen zu den §§ 284—285a: aa) Gesetz über die Zulassung öffentlicher Spielbanken vom 14. Juli 1933 bzw. 23. April 1934. bb) § 33d GewO. 2. F ü r

den v o r l i e g e n d e n

Fall

gilt

folgendes:

a ) Nach dem Tatbestand kann kein Zweifel sein, daß der Apparat im „Hotel zum Storchen" nicht einem Geschicklichkeitsspiel, sondern einem G l ü c k s s p i e l diente, denn der Gewinn für den Gast hing, da die ihn auslösende Ursache für den einzelnen Spieler nicht erkennbar, die Gewinnaussicht also nicht berechenbar war, vom Z u f a l l ab. b ) Bei der Warenentnahme (Pfefferminzpastillen) handelte es sich bloß um einen die Beteiligung am Spiel verschleiernden Begleitvorgang; das Wesentliche war das Spiel um die Marken, und damit den in ihnen verkörperten Geldwert. Da weiterhin die Blechmarken von Blume für Zechschulden ganz allgemein und nicht etwa für irgendeine bestimmte oder bestimmbare Ware in Zahlung genommen wurde, liegt k e i n e A u s s p i e l u n g i. S. des § 286 Abs. 2, sondern ein reines Glücksspiel i. S. der §§ 284, 284a vor. c ) Daß Blume auch keine b e h ö r d l i c h e E r l a u b n i s zur Aufstellung des Apparats, d. h. zum Veranstalten des Glücksspiels gehabt hat, ergibt sich ebenso aus dem Tatbestand wie die Ö f f e n t l i c h k e i t der Veranstaltung. d ) Der E i n w a n d des Blume, er habe nicht gewußt, daß es sich um ein Glücksspiel handle, ist für die Schuldfrage irrelevant, da es sich bei diesem Einwand um einen Strafrechtsirrtum handelt. Der i n n e r e T a t b e s t a n d erfordert lediglich, daß Blume die Tatumstände gekannt hat, in denen die gesetzlichen Merkmale des äußeren Tatbestandes zu finden sind. Da er nicht bestreiten kann, daß er die für den Spielausgang wesentlichen Eigenschaften des von ihm aufgestellten Apparates und die sonstigen Verhältnisse, unter denen seine Gegenspieler spielten und damit die geringe Beeinflußbarkeit des Spiels durch die Geschicklichkeit der Spieler gekannt hat, ist bei ihm auch der innere Tatbestand genügend nachgewiesen. e ) Daß Blume g e w e r b s m ä ß i g , d. h. in der Absicht gehandelt hat, sich durch wiederholte Begehung eine nicht bloß vorübergehende, wenn auch nicht notwendig dauernde Einnahmequelle zu verschaffen (E. 66, 21), kann nach Sachlage nicht

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II. Teil: Lösungen

zweifelhaft sein. (Siehe Fall 14, N a c h t r a g B, Ziff. II.) E s f r a g t sich daher, ob Blume aus § 285 wegen g e w e r b s m ä ß i g e n G l ü c k s s p i e l s zu bestrafen ist. Die Frage ist zu bejahen. Zwar k a n n sich der Veranstalter oder Halter als solcher — d. h. ohne selbst a m Glücksspiel teilzunehmen — nicht nach § 285 s t r a f b a r machen. D a Blume aber den Gewinn erhalten u n d den Verlust getragen h a t , sein Vermögen also durch die Wechselfälle des Spiels betroffen wurde, ist er d e m P u b l i k u m gegenüber als Vertragsgegner a u f g e t r e t e n u n d h a t somit a m Spiel als M i t s p i e l e r teilgenommen (E. 64, 359) u n d ist d a d u r c h auch z u m T ä t e r nach § 284a geworden. E i n e r B e s t r a f u n g nach § 285, begangen in Tateinheit mit den Vergehen nach §§ 284, 284a, stehen demnach keine Bedenken entgegen. (E. 62, 172.)

ZU FALL 6: Vorbemerkung: I. Das Wesen des A b t r e i b u n g s d e l i k t e s ( „ A b t ö t e n d e r L e i b e s f r u c h t " ) besteht darin, d a ß e n t w e d e r durch Bewirkung des vorzeitigen A b g a n g s der F r u c h t a u s d e m Leibe der lebenden Mutter der Tod der F r u c h t oder des etwa lebend geborenen Kindes herbeigeführt (Abtreibung i. e. S.) o d e r die F r u c h t im lebenden Mutterleib g e t ö t e t wird (Perforation), in beiden Fällen u n t e r E r h a l t u n g des Lebens der Schwangeren. (E. 41, 328.) Die angewandten Mittel können äußerliche u n d innerliche sein. I s t zwar die Abtreibung bewirkt worden, das Kind aber, weil es die zum Fortleben erforderliche Reife h a t t e , a m Leben geblieben, so liegt nur V e r s u c h vor. W ä h r e n d die Tötungsverbrechen der §§ 211 bis 217 sich gegen den Menschen v o m Beginne der Geburtswehen an richten, h a n d e l t der § 218 von der Vernichtung der L e i b e s f r u c h t bis z u m Beginn der Geburtswehen. I I . § 218 i. d. Fassung der Verordnung v o m 9. März 1943 enthält f o l g e n d e T a t b e s t ä n d e : 1. Die A b t ö t u n g d u r c h d i e M u t t e r . (Abs. 1, erster Halbsatz.) 2 . Die A b t ö t u n g durch e i n e n a n d e r e n . (Abs. 3.) 3 . Die Z u l a s s u n g d e r A b t ö t u n g durch die Mutter. (Abs. 1, zweiter Halbsatz.) 4. Die E r l e i c h t e r u n g d e r A b t ö t u n g (Beschaffung eines Mittels oder Gegenstandes zur A b t ö t u n g der Leibesfrucht. (Abs. 4.)

Fall 6

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III. Außer dieser Erleichterung der Abtreibung (§ 218 Abs. 4) sind noch folgende B e i h i l f e - u n d V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g e n s e l b s t ä n d i g strafbar: 1. Die unbefugte H e r s t e l l u n g , A n k ü n d i g u n g und I n v e r k e h r b r i n g u n g von M i t t e l n o d e r G e g e n s t ä n d e n , die die Schwangerschaft abbrechen oder verhüten oder Geschlechtskrankheiten vorbeugen sollen. (§ 219.) 2 . Das öffentliche A n b i e t e n von D i e n s t e n zur A b t r e i b u n g . (§ 220.) IV. D i e ä r z t l i c h e S c h w a n g e r s c h a f t s u n t e r b r e c h u n g . 1. Man u n t e r s c h e i d e t f o l g e n d e I n d i k a t i o n e n : a ) Die sog. m e d i z i n i s c h e I n d i k a t i o n der Schwangerschaftsunterbrechung, d. h. der Eingriff zur Rettung von Leben und Gesundheit der Mutter. b ) Die sog. e u g e n i s c h e I n d i k a t i o n , d. h. der Eingriff zur Verhütung k r a n k e r N a c h k o m m e n s c h a f t . c ) Die sog. e t h i s c h e o d e r h u m a n i t ä r e I n d i k a t i o n , d. h. der Eingriff zur Beseitigung einer Schwangerschaft, die durch eine s t r a f b a r e H a n d l u n g , z. B. Notzucht oder Blutschande, entstanden ist. d ) Die sog. s o z i a l e I n d i k a t i o n , d. h. der Eingriff zur Verhütung einer w i r t s c h a f t l i c h e n , durch Nachkommenschaft bedingten Notlage. e ) Die sog. s o z i a l m e d i z i n i s c h e I n d i k a t i o n , d. h. der Eingriff, der vorgenommen wird, wenn mit Rücksicht auf die L e b e n s v e r h ä l t n i s s e der Frau und die sonstigen Umstände angenommen werden kann, daß die k ö r p e r l i c h e n und s e e l i s c h e n K r ä f t e d e r F r a u durch die Geburt oder die Betreuung des Kindes ernstlich h e r a b g e s e t z t werden würden. 2 . Von diesen Indikationen ist nach geltendem Recht n u r die m e d i z i n i s c h e I n d i k a t i o n als Rechtfertigungsg r u n d , d. h. als ein die R e c h t s w i d r i g k e i t a u s s c h l i e ß e n d e r U m s t a n d anerkannt. (Die e u g e n i s c h e I n d i k a t i o n , die durch die ehemaligen Erbgesundheitsgerichte festgestellt wurde, war in dem mittlerweile aufgehobenen § 10a des Gesetzes zur Verhütung erbkranken Nachwuchses gesetzlich festgelegt.) a ) Die g e s e t z l i c h e G r u n d l a g e f ü r die m e d i z i n i s c h e I n d i k a t i o n ist in § 14 des Gesetzes zur Verhütung erbkranken Nachwuchses vom 14. Juli 1933 in der Fassung der Gesetze vom 26. Juni 1935 und vom 4. Februar 1936 enthalten. Durch Gesetz Nr. 34 der Regierung Württemberg-Baden vom 24. Juli 1946 (siehe Regierungsblatt Nr. 17, S. 207) wurde bestimmt, •daß der genannte § 14, sowie die Bestimmungen der Artikel 2—-7, 12 und 14 der 4. Ausführungsverordnung vom 18. Juli 1935 (mit einigen Änderungen) weiterhin anwendbar bleiben.

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II- Teil: Lösungen

b ) Die V o r a u s s e t z u n g e n e i n e r s t r a f l o s e n S c h w a n gerschaftsunterbrechung aus medizinischen Gründen sind demnach folgende: aa) Vornahme des Eingriffs durch einen A r z t nach den Regeln der ärztlichen Kunst zur Abwendung einer e r n s t e n G e f a h r für das L e b e n o d e r die G e s u n d h e i t desjenigen, an dem er sie vornimmt. (§ 14 Abs. 1 a.a.O.) bb) E i n w i l l i g u n g der M u t t e r . (§ 14 Abs. 1 a.a.O.) O h n e Einwilligung ist der Eingriff nur statthaft, wenn er wegen u n m i t t e l b a r e r Gefahr für Leben oder Gesundheit nicht aufgeschoben werden kann. (Art. 4 der AusführungsVO.) cc) Prüfung durch eine G u t a c h t e r s t e l l e , es sei denn, daß u n m i t t e l b a r e Gefahr für Leben und Gesundheit der Schwangeren besteht. (Art. 5 der AusführungsVO.) (Wegen der früheren Bedeutung des ü b e r g e s e t z l i c h e n N o t s t a n d e s für die ärztliche Schwangerschaftsunterbrechung siehe Nachtrag 1 zu diesem Fall.) V. D e r E i n f l u ß der „ A l l g e m e i n e n A n w e i s u n g an R i c h t e r Nr. 1". Z i f f e r 8b a u f die S t r a f a n d r o h u n g e n des § 2 1 8 . • 1. Wie im Nachtrag zu Fall 21 erörtert wird, darf nach der genannten Anweisung in den Fällen, in denen auf Grund eines seit dem 30. Januar 1933 erlassenen Gesetzes die H ö c h s t s t r a f e für eine Straftat, die v o r dem 30. Januar 1933 vorgeschrieben war, v e r s c h ä r f t wurde, keine Strafe verhängt werden, die das v o r dem 30. Januar 1933 zugelassene Strafmaß übersteigt. Ausnahmen sind nur insoweit zulässig, als die Verschärfung der. Strafe durch die kriminelle Vergangenheit des Angeklagten oder die Häufigkeit der Straftat gerechtfertigt ist. 2. Für den S t r a f r a h m e n des § 2 1 8 , der durch VO. vom 9. März 1943 gegenüber der früheren Fassung vom 18. Mai 1926 verschärft wurde, ergibt sich nunmehr unter Zugrundelegung der Erläuterungen im Nachtrag zu Fall 21 folgendes: a ) Die Abtreibung (auch die Drittabtreibung) wird im Regelfall mit G e f ä n g n i s bestraft. b ) Auf Z u c h t h a u s s t r a f e kann erkannt werden: aa) bei der S e l b s t a b t r e i b u n g , wenn ein besonders schwerer Fall vorliegt und außerdem entweder durch die kriminelle Vergangenheit des Angeklagten oder durch die Häufigkeit der Straftat die Verschärfung der Strafe gerechtfertigt ist, bb) bei D r i t t a b t r e i b u n g , wenn die Abtreibung ohne Einwilligung der Schwangeren erfolgt oder wenn die Abtreibung gewerbsmäßig erfolgt, oder wenn die Verschärfung der Strafe durch die kriminelle Vergangenheit des Angeklagten oder durch die Häufigkeit der Straftat gerechtfertigt ist. Auch die Dritt-

Fall 6

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abtreibung ist demnach für den Regelfall wieder zum Vergehen geworden. c ) Auf T o d e s s t r a f e kann nicht mehr erkannt werden (siehe Militärregierungsgesetz Nr. 1, Art. IV, Ziff. 8). Darüber hinaus dürfte wohl die Annahme gerechtfertigt sein, daß die g a n z e Bestimmung des Abs. 3, Satz 2 unanwendbar geworden ist, da sie offensichtlich nationalsozialistisches Gedankengut enthält. (Siehe hierzu auch Urteil des OLG. Hamm vom 10. Juni 1948, abgedruckt in der Monatsschrift für Deutsches Recht, Dezember 1948, S. 485, wo der Standpunkt vertreten wird, daß § 218 Abs. I I I nach wie vor ein V e r b r e c h e n sei.) A. Die T a t des B e h r i n g e r . I. Die Aufforderung zur Abtreibung. 1. Hat sich Behringer einer A n s t i f t u n g zur A b t r e i b u n g schuldig gemacht? (Wegen, der durch VO. vom 29. Mai 1943 geänderten Teilnahmelehre siehe Fall 3 Abschn. B I Ib.) a ) Die Anstiftung des § 48 ist die vorsätzliche Verursachung einer von einem anderen begangenen mit Strafe bedrohten Handlung. b ) Sie hat, wie im Fall 13, Abschn. C I eingehend erörtert wird, zwei Erfolge zur Voraussetzung: aa) D i e H e r v o r r u f u n g des T ä t e r v o r s a t z e s im anderen. Bleibt schon dieser erste Erfolg aus, so liegt nur s t r a f l o s e r Versuch einer Anstiftung als Vorbereitungshandlung einer Straftat vor. (Ausgenommen §§ 49a, 110, 111 Abs. 2, 159, 218 Abs. 4 und 357, wo schon die Aufforderung zu einer Straftat als selbständiges Delikt, d. h. auch dann bestraft wird, wenn es nicht einmal zur Hervorrufung eines Tätervorsatzes, geschweige denn zu einer Straftat gekommen ist.) I m v o r l i e g e n d e n F a l l e i s t d i e s e r e r s t e E r f o l g der A n s t i f t u n g g e g e b e n : Die E n g l e r h a t sich i n f o l g e d e s H e i r a t s v e r s p r e c h e n s zur B e g e h u n g e i n e r A b t r e i b u n g entschlossen. bb) D e r z w e i t e E r f o l g , der eine Voraussetzung der Anstiftung bildet, ist der, daß nach der erfolgten Erzeugung des Täterwillens in dem Angestifteten dieser nunmehr seinen Entschluß ausführt und somit die v o m A n s t i f t e r g e w o l l t e T a t d u r c h den A n g e s t i f t e t e n bewirkt wird. «) Solange m i t der A u s f ü h r u n g der T a t durch den Angestifteten n i c h t b e g o n n e n worden ist, hat die Bestimmung desselben zum Entschluß nur erst die Bedeutung einer Vorbereitungshandlung. Erst mit der Verwirklichung des durch den Anstifter erzeugten Vorsatzes beginnt auch die strafrechtliche

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II. Teil: Lösungen

Verantwortlichkeit des Anstifters, u n d zwar nach Maßgabe dieser Tätigkeit. I s t die Tätigkeit des Angestifteten in der Entwicklung des Versuchs geblieben, liegt A n s t i f t u n g n u r z u m Versuch vor. ß) Da eine vollendete Abtreibung seitens der E n g 1 e r von vornherein ausscheidet, bleibt lediglich die Frage eines evtl. V e r s u c h s zu prüfen. Die Entscheidung darüber, ob ein A n f a n g d e r A u s f ü h r u n g der S t r a f t a t im Sinne des § 43 bereits gemacht worden ist, oder ob ein solcher noch nicht vorliegt, ist nach folgenden Gesichtspunkten zu t r e f f e n : Ein A n f a n g d e r A u s f ü h r u n g u n d somit eine V e r s u c h s h a n d l u n g ist im allgemeinen schon d a n n gegeben, wenn die H a n d l u n g a u c h nur e i n T a t b e s t a n d s m e r k m a l der geplanten S t r a f t a t verwirklicht, u n d zwar k a n n eine derartige Verwirklichung schon in einer solchen H a n d l u n g liegen, die vermöge ihrer n o t w e n d i g e n Z u s a m m e n g e h ö r i g k e i t m i t einer T a t b e s t a n d s h a n d l u n g des Verbrechens oder Vergehens f ü r die n a t ü r l i c h e A u f f a s s u n g als Bestandteil des T a t b e s t a n d e s erscheint. (E. 66, 142; 69, 329; 71, 6.) N a c h diesen Gesichtspunkten grenzt das Reichsgericht die V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g von d e m Beginn der A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g ab. (Wegen Versuchs siehe auch Fall 14, A I I 2.) c) Da der A n k a u f des A b t r e i b u n g s m i t t e l s zweifellos nur eine V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g d a r s t e l l t , die Engler also keine s t r a f b a r e H a n d l u n g begangen hat, k a n n Behringer, obwohl ihm die H e r v o r r u f u n g des T ä t e r v o r s a t z e s gelungen war, nicht als A n s t i f t e r bestraft werden. 2. L i e g t § 49a vor? a ) Der § 49 a e n t h ä l t eine Sondervorschrift, die mehrere selbständige T a t b e s t ä n d e u m f a ß t . E r h a t n u r subsidiäre Bed e u t u n g . K o m m t es also zur Vollendung oder zu einem strafbaren Versuch des fraglichen Verbrechens, d a n n ist der Auffordernde bzw. Helfende wegen Anstiftung bzw. Beihilfe zu diesem Verbrechen zu bestrafen. Von den vier in § 49 a zusammengefaßten Delikten b e t r i f f t das erste Delikt die Aufforderung eines anderen zur Begehung eines Verbrechens. Zur V o l l e n d u n g d e r A u f f o r d e r u n g gehört lediglich, d a ß sie abgegeben u n d an den Aufgeforderten gelangt i s t ; nicht erforderlich ist, d a ß die Aufforderung von Erfolg begleitet ist, vielmehr kann, i m Gegensatz zur Anstiftung, a u c h ein zur Verübung des Verbrechens Entschlossener „ a u f g e f o r d e r t " werden. Die S t r a f t a t des § 49a e r f ü l l t sich also allein in der Person des A u f f o r d e r n d e n . 2 . Die Straf barkeit des Aufforderns usw. ist aber davon abhängig, d a ß ein V e r b r e c h e n den Gegenstand der Aufforderung bildet.

Fall 6

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B e h r i n g e r h ä t t e sich d e m n a c h d u r c h die A u f f o r d e r u n g zur A b t r e i b u n g a u s § 49a s t r a f b a r g e m a c h t , wenn die Abtreibung in der Begehungsform des § 218 Abs. 1 ein V e r b r e c h e n wäre. (Siehe zu § 49a auch Fall 2, Abschn. I 1; Fall 12, Abschn. I l b ; Fall 13, Abschn. B I I und Fall 16, Abschn. I 2.) II. Die B e i b r i n g u n g d e s „ A b t r e i b u n g s m i t t e l s " . 1. V o r b e m e r k u n g : I n w e l c h e m V e r h ä l t n i s s t e h t d i e V o r s c h r i f t d e s § 2 1 8 A b s . 1 z u d e r j e n i g e n d e s A b s . 3? a ) T a t e n nach dem Abs. 3 würden, wenn diese Vorschrift nicht bestünde, n u r a l s B e i h i l f e h a n d l u n g e n zu dem Vergehen nach Abs. 1 gewertet werden können. Der Abs. 3 h a t aber diesen Beihilfefall zu einem s e l b s t ä n d i g e n T a t b e s t a n d erhoben mit der Wirkung, daß die Strafbarkeit dessen, der ihn verwirklicht, unabhängig davon eintritt, ob sich auch die Schwangere nach dem Abs. 1 strafbar gemacht hat. Man wollte durch diese Regelung vor allem verhüten, daß eine von einem anderen vorgenommene Abtreibungshandlung nicht dem damals noch herrschenden Grundsatz über die u n s e l b s t ä n d i g e T e i l n a h m e h a n d l u n g (Akzessorietät) unterfiel, d. h. man wollte erreichen, daß die Handlung des Dritten auch dann bestraft werden konnte, wenn die T a t der Schwangeren aus Gründen, die in der Person der letzteren liegen, nicht als schuldhafte und s t r a f b a r e Handlung gewertet und infolgedessen nicht als Grundlage für die Bestrafung des Teilnehmers dienen konnte. (E. 64, 150.) Diese Erwägung ist aber nunmehr im Hinblick auf § 50 Abs. 1 gegenstandslos geworden. (Siehe Nachtrag zu Fall 23.) b ) Diese U n a b h ä n g i g k e i t der beiden S t r a f t a t b e s t ä n d e voneinander führt, wie in E . 72, 404 erörtert wird, zu der notwendigen Folge, daß im Verhältnis der Täter zueinander die Vorschriften über M i t t ä t e r s c h a f t unanwendbar sind. E s sind also g e m e i n s c h a f t l i c h e Zuwiderhandlungen der Schwangeren und eines anderen gegen den § 218 Abs. 1 und 3 nicht dieselbe Tat, sondern z w e i s e l b s t ä n d i g e S t r a f t a t e n . (Siehe aber die vom OLG. Düsseldorf — Urteil vom 5. Mai 1948, abgedruckt in der Monatsschrift f ü r Deutsches Recht, September 1948, S. 305 — vertretene gegenteilige Ansicht.) 2 . Nachdem somit feststeht, daß im Hinblick auf die Besonderheit in der Konstruktion des § 218 eine Beihilfehandlung zur Abtreibung in der Regel als T ä t e r h a n d l u n g i. S. des § 218 Abs. 3 strafrechtlich zu werten sein wird, ist weiter zu prüfen, ob die Tatsache, daß B e h r i n g e r die tatbestandsmäßige Handlung des § 218 Abs. 3 („Wer sonst die Leibesfrucht einer Schwangeren a b t ö t e t " ) n i c h t s e l b s t v o r g e n o m m e n , sondern daß das die Witwe Engler allein getan hat, d. h. daß die Übergabe des fraglichen Getränks an die Engler nicht bereits als Anfang

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II. Teil: Lösungen

der Ausführungshandlung des Abtötens nach Abs. 3 angesehen werden kann, der Annahme einer Täterschaft nach Abs. 3 entgegensteht. a ) T ä t e r ist nach der Rechtsprechung des RG. (siehe E. 74, 23), wer i r g e n d w i e , sei es auch nur bei der Vorbereitung oder in der Form, e i n e r H i l f e l e i s t u n g , zur V e r w i r k l i c h u n g des T a t b e s t a n d e s b e i t r ä g t und d a b e i die Tat als e i g e n e will. Es ist daher auch möglich, daß jemand als Täter in Betracht kommt, der bei der tatbestandsmäßigen Handlung selbst k ö r p e r l i c h gar n i c h t m i t w i r k t , sondern seinen Täterwillen durch ein — gutgläubiges oder bösgläubiges — „Werkzeug" wirken läßt. Wer also mit dem T ä t e r w i l l e n v e r a n l a ß t , daß ein a n d e r e r an einer Schwangeren eine Abtreibungshandlung vornimmt, ist auch dann als Täter nach § 218 Abs. 3 strafbar, wenn er selber bei der eigentlichen Tatausführung gar n i c h t k ö r p e r l i c h m i t w i r k t , z. B. nur Wache steht. b ) Zu dem gleichen Ergebnis muß man aber gelangen, wenn der andere, der die Abtreibungshandlung körperlich vornimmt, die S c h w a n g e r e s e l b s t ist. A u c h d u r c h sie — mag sie als gutgläubiges oder bösgläubiges Werkzeug handeln — kann der Täter eine Abtreibung nach dem § 218 Abs. 3 begehen. c ) Schließlich haben die obigen Grundsätze auch d a n n zu gelten, wenn die Abtreibung d u r c h V e r s c h a f f e n e i n e s A b t r e i b u n g s m i t t e l s verwirklicht wird. Es kann sich also auch derjenige der Abtreibung nach § 218 Abs. 3 als T ä t e r schuldig machen, der sich darauf beschränkt, der Schwangeren ein Abtreibungsmittel in die Hand zu geben, vorausgesetzt nur, daß er die T a t als e i g e n e w i l l und daß d i e S c h w a n g e r e das M i t t e l auch w i r k l i c h a n w e n d e t . Denn die Bedeutung der Vorschrift des Abs. 4 des § 218 ( „ W e r einer Schwangeren ein Mittel oder einen Gegenstand zur Abtötung der Leibesfrucht v e r s c h a f f t " ) besteht darin, daß hier das Verschaffen von Abtreibungsmitteln o h n e R ü c k s i c h t darauf unter Strafe gestellt wird, ob die Schwangere das Mittel nachher anwendet oder nicht. Die Anwendung des Abs. 3 wird also in diesem Falle nicht etwa durch Abs. 4 ausgeschlossen. 3. Diese Grundsätze führen, auf d e n v o r l i e g e n d e n F a l l a n g e w a n d t , zu folgendem Ergebnis: a ) B e h r i n g e r hat sich schon dadurch, daß er der E n g l e r das von ihm zum Zwecke der Abtreibung zubereitete Getränk übergeben und sie veranlaßt hat, dasselbe in seiner Gegenwart zu trinken, eines V e r b r e c h e n s nach § 218 Abs. 3 schuldig gemacht, denn es kann nach Sachlage nicht zweifelhaft sein, daß er d i e T a t als e i g e n e Tat gewollt hat. b ) Da aber das nach Ansicht des Behringer und der Engler geeignete Mittel tatsächlich zur Abtreibung ungeeignet war,

Fall 6

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ein E r f o l g a l s o n i c h t e i n t r e t e n k o n n t e , liegt lediglich ein V e r s u c h des Verbrechens m i t u n t a u g l i c h e n M i t t e l n a m t a u g l i c h e n O b j e k t nach §§ 218 Abs. 3, 43 vor, denn das äußere Geschehen ist gegenüber seiner Vorstellung zurückgeblieben, seine Tätigkeit lag aber i n m i t t e n zwischen dem Anfang der A u s f ü h r u n g u n d der Vollendung der S t r a f t a t . (Für die Frage des V e r s u c h s m i t u n t a u g l i c h e n M i t t e l n a m untauglichen O b j e k t gilt f ü r die P r a x i s die sog. s u b j e k t i v e T h e o r i e . Das R G . f ü h r t in E . 34, 219, wo ein Fall des Versuchs mit untauglichen Mitteln a m untauglichen Objekt behandelt wird, hierzu folgendes a u s : „ D a s Interesse der öffentlichen O r d n u n g verlangt, d a ß der T ä t e r g e s t r a f t wird, weil er die Begehung eines Verbrechens nicht nur gewollt, sondern die verbrecherische Willensbestimmung bereits in solche Formen umgesetzt h a t , die n a c h s e i n e r M e i n u n g den beabsichtigten Erfolg herbeiführen m u ß t e n u n d über den Begriff bloße Vorbereitungshandlung hinausgingen." Wegen der E i n s c h r ä n k u n g der s u b j e k t i v e n Theorie beim Versuch mit sog. metaphysischen Mitteln vgl. Fall 16, I I 2.) 4 . E s bedarf schließlich noch die Frage einer P r ü f u n g , ob sich B e h r i n g e r z u g l e i c h d e r B e i h i l f e zu d e m von der Engler begangenen versuchten Abtreibungsvergehen nach § 218 Abs. 1 schuldig gemacht h a t . a ) Die Abtreibung nach § 218 Abs. 1 ist eine S t r a f t a t , die ihrer N a t u r nach nur „ e i g e n h ä n d i g " begangen werden k a n n , bezüglich derer also eine m i t t e l b a r e T ä t e r s c h a f t a u s g e s c h l o s s e n ist. W e r nicht selbst schwanger ist (oder sich für schwanger hält) k a n n niemals u n d in keiner F o r m T ä t e r eines Vergehens gegen § 218 Abs. 1 sein; ein anderer k a n n daher an dieser eigenhändigen S t r a f t a t immer nur als u n s e l b s t ä n d i g e r T e i l n e h m e r , also als A n s t i f t e r oder G e h i l f e m i t w i r k e n . E s ist daher d u r c h a u s möglich, daß derjenige, der an einer Schwangeren mit ihrem E i n v e r s t ä n d n i s eine Abtreibungshandlung v o r n i m m t u n d d a m i t nach seinem Willen eine nach Abs. 3 s t r a f b a r e T a t a l s T ä t e r begeht, z u g l e i c h der Schwangeren zu der vor ihr vorgenommenen nach Abs. 1 s t r a f b a r e n Abtreibungshandlung B e i h i l f e leistet. Das gleiche aber h a t für den zu gelten, der wie im v o r l i e g e n d e n F a l l e der Schwangeren nur das A b t r e i b u n g s m i t t e l v e r s c h a f f t u n d dabei die A b t r e i b u n g s h a n d l u n g als e i g e n e T a t w i l l . b ) Fraglich könnte nur noch sein, ob nicht die T ä t e r s c h a f t nach Abs. 3 die m i n d e r e T e i l n a h m e f o r m der Beihilfe zu dem Vergehen des Abs. 1 a u f z e h r t . Diese Frage ist aber im Hinblick auf die S e l b s t ä n d i g k e i t der beiden T a t b e s t ä n d e im Verhältnis zueinander zu verneinen. Denn der Grundsatz, d a ß die geringere Beteiligung in der umfassenderen aufgeht, k o m m t nur d a n n in Betracht, wenn verschiedene Arten der

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II. Teil: Lösungen

Beteiligung an d e r s e l b e n Tat zusammentreffen. (E. 72, 404.) G e s e t z e s e i n h e i t ist auch nicht etwa deshalb gegeben, weil die Abtreibung nach Abs. 3 n o t w e n d i g z u g l e i c h B e i h i l f e zum Vergehen des Abs. 1 sein müsse. (Siehe hierzu unten Abschn. D II.) 5 . Dagegen kommt neben der Täterschaft des Behringer nach § 218 Abs. 3 eine solche nach Abs. 4 nicht in Betracht, denn beide Tatbestände stehen zu einander im Verhältnis der Gefährdungstat zur Verletzungstat. (Siehe Fall 1, Abschn. A I I 2a, bb.) 6 . Wir kommen somit im v o r l i e g e n d e n F a l l e zu dem S c h l u ß e r g e b n i s , daß Behringer sich eines v e r s u c h t e n V e r b r e c h e n s nach §§ 218 Abs. 3, 43, und in Tateinheit hiermit sich einer B e i h i l f e z u m v e r s u c h t e n V e r g e h e n nach §§ 218 Abs. 1, Abs. 2, 43, 49 schuldig gemacht hat.

B. Die Tat der Engler. I . D i e E i n w i l l i g u n g in d i e A u f f o r d e r u n g des Behringer, eine Abtreibungshandlung vorzunehmen, ist s t r a f r e c h t l i c h irrelevant. 1. Im Gegensatz zur f r ü h e r e n Fassung des § 49a („oder wer eine solche Aufforderung a n n i m m t " ) ist nach der Neufassung des § 49a in dessen Abs. 1 n u r noch die A u f f o r d e r u n g s e l b s t unter Strafe gestellt. Man kann aber in der Annahme der Aufforderung auch ein E r b i e t e n i. S. des Abs. 2 erblicken. 2 . Auf diese Frage braucht aber nicht eingegangen zu werden, da § 49a schon aus dem Grunde ausscheidet, weil die Abtreibungshandlung des § 218 Abs. 1 nur ein V e r g e h e n ist. II. Die Engler hat sich aber dadurch, daß sie die M ü l l e r durch Bitten veranlaßt hat, ihr ein Abtreibungsmittel zu verschaffen, einer A n s t i f t u n g zum V e r g e h e n des § 2 1 8 Abs. 4 schuldig gemacht. (Siehe hierzu den nachfolgenden Abschn. C.) III. Die Engler hat sich ferner, da sie in dem Bewußtsein, schwanger zu sein, und mit der Absicht, die Schwangerschaft, zu unterbrechen, das fragliche, objektiv unwirksame Getränk zu sich genommen hat, eines v e r s u c h t e n V e r g e h e n s nach §§ 218 Abs. 1 und 2, 43 schuldig gemacht.

c. Die Tat der Hebamme Müller. I . Der Verkauf eines wirksamen Abtreibungsmittels an die Engler könnte nur dann unter dem Gesichtspunkte e i n e r B e i h i l f e h a n d l u n g strafrechtliche Bedeutung gewinnen, wenn

Fall 6

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mit diesem Mittel eine Abtreibungshandlung seitens der Engler wenigstens versucht worden wäre. II. Dagegen h a t sich die Müller eines V e r g e h e n s n a c h § 2 1 8 A b s . 4 ( V e r s c h a f f u n g eines Mittels oder eines Gegenstandes zur Abtötung der Leibesfrucht) schuldig gemacht. Denn die V e r s c h a f f u n g ist ohne Rücksicht darauf strafbar, ob die Schwangere das Mittel verwendet oder nicht. Es ist sogar unerheblich, ob das Mittel mit dem Willen erworben wird, damit die F r u c h t abzutreiben. Es ist l e d i g l i c h e r f o r d e r l i c h , daß die Frau, der das Abtreibungsmittel verschafft wird, wirklich schwanger und das Mittel zur Abtreibung wirklich geeignet ist. Soweit die Schwangerschaft u n d die Eignung lediglich in der Vorstellung des Verkäufers vorhanden sind, k o m m t nur ein sog. V e r s u c h a m untauglichen Objekt und mit untauglichen Mitteln in Betracht. (E. 68, 13.)

D. Wie wäre der Fall zu entscheiden gewesen, wenn die Engler ohne Kenntnis der Abtreibungsabsicht des Behringer die Flüssigkeit zu sich genommen hätte ? I . Nach der f r ü h e r e n Fassung des § 218 Abs. 4 war die T a t des Dritten, der eine Abtreibungshandlung vornimmt, nur dann ein V e r b r e c h e n , wenn die T a t gewerbsmäßig oder o h n e E i n w i l l i g u n g der Schwangeren begangen wurde. I m n e u e n Recht sind diese Strafschärfungsgründe in Wegfall gekommen. Die Frage der Einwilligung ist aber auch nach der n e u e n Fassung insofern von Bedeutung, als beim F e h l e n der Einwilligung der Schwangeren wohl niemals ein nur mit Gefängnisstrafe bedrohter „minder schwerer Fall", i. S. des § 218 Abs. 3 als vorliegend erachtet werden kann. (Dasselbe wird wohl bezüglich der Frage der Gewerbsmäßigkeit zu gelten haben.) II. Da die Engler in Unkenntnis der verbrecherischen Absicht des Behringer das fragliche Getränk zu sich genommen h a t , und insofern keine strafbare Handlung ihrerseits vorliegt, entfällt die Möglichkeit, das von Behringer gemäß § 218 Abs. 3 begangene Abtreibungsverbrechen auch u n t e r d e m G e s i c h t s p u n k t d e r B e i h i l f e zu einem Abtreibungsvergehen nach § 218 Abs. 1 zu werten. III. Daß Behringer sich nicht auch noch eines Vergehens nach § 218 Abs. 4 schuldig gemacht h a t , ergibt sich aus der Tatsache, daß das Vergehen des Abs. 4 zu dem Verbrechen des Abs. 3 im Verhältnis der Gefährdungstat zur Verletzungstat steht. (Siehe oben Abschn. A I I I 5.)

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II. Teil: Lösungen

E. Die Kindstötung. I. Allgemeine Erörterungen über die Kindstötung des § 217. 1. Die K i n d s t ö t u n g ist ebenso wie die T ö t u n g auf Verlangen n a c h § 216 ein s e l b s t ä n d i g e s D e l i k t . H i e r a u s ergibt sich: a ) d a ß a u c h d a n n § 217 zur A n w e n d u n g gelangt, w e n n einer der in § 211 Abs. 2 g e n a n n t e n U m s t ä n d e vorliegt, b ) d a ß die in § 213 f ü r den T o t s c h l a g vorgesehenen m i l d e r n d e n U m s t ä n d e auf § 217 keine A n w e n d u n g f i n d e n . (E. 59, 8.) 2 . S u b j e k t des D e l i k t s ist die leibliche u n v e r h e i r a t e t e oder v e r h e i r a t e t e M u t t e r eines unehelichen Kindes. U n e h e l i c h ist ein K i n d , dessen E l t e r n weder zur Zeit des Beischlafs, noch zur Z e i t der G e b u r t in formell gültiger E h e m i t e i n a n d e r v e r h e i r a t e t w a r e n . Zivirechtliche V e r m u t u n g e n k o m m e n f ü r d e n Begriff der U n e h e l i c h k e i t n i c h t in B e t r a c h t . 3 . Die T ö t u n g (nicht der T o d selbst) m u ß i n o d e r g l e i c h n a c h d e r G e b u r t erfolgt sein. a ) E i n K i n d ist „ i n der G e b u r t " , sobald die G e b u r t zwar i h r e n A n f a n g g e n o m m e n , a b e r noch n i c h t v o l l e n d e t i s t ; sie n i m m t i h r e n A n f a n g , sobald die G e b u r t s w e h e n b e g i n n e n . Bis zu diesem Z e i t p u n k t ist n u r A b t r e i b u n g möglich. (E. 26, 178.) b ) „ G l e i c h n a c h der G e b u r t " b e d e u t e t keinen festen Zeitp u n k t . M a ß g e b e n d ist allein, o b die d u r c h die G e b u r t h e r v o r g e r u f e n e G e m ü t s b e w e g u n g zur Zeit der T a t n o c h a n h i e l t . (E. 9, 155.) 4 . Der V o r s a t z des § 217 r i c h t e t sich n i c h t u n b e d i n g t , s o n d e r n n u r insofern auf T ö t u n g des Kindes, als dieses f ü r ein uneheliches gehalten wird. H ä l t die M u t t e r infolge t a t s ä c h l i c h e n oder zivilrechtlichen I r r t u m s d a s K i n d f ü r ein uneheliches, so liegt ein v e r s u c h t e s V e r b r e c h e n n a c h § 217 vor. ( I r r t ü m l i c h e A n n a h m e eines in W i r k l i c h k e i t n i c h t v o r h a n d e n e n T a t b e s t a n d s m e r k m a l s . ) H ä l t die M u t t e r u m g e k e h r t d a s uneheliche K i n d i r r t ü m l i c h f ü r ein eheliches, so liegt ein v e r s u c h t e s V e r b r e c h e n n a c h §§ 211, 212 vor. (Siehe Fall 14, A I I 2c.) 5 . F ü r die T e i l n e h m e r k o m m t n a c h E . 2, 153 n i c h t § 217, s o n d e r n n u r §§ 211, 212 in Frage, d a die M u t t e r e i g e n s c h a f t in § 217 zu d e n s t r a f m i l d e r n d e n U m s t ä n d e n i. S. des § 50, Abs. 2 g e h ö r t . (Siehe F a l l 23, N a c h t r a g . ) 6 . N a c h E . 68, 407 darf n e b e n V e r u r t e i l u n g wegen K i n d s t ö t u n g n i c h t a u c h noch V e r u r t e i l u n g wegen rechtlich d a m i t zusammentreffender A u s s e t z u n g ausgesprochen werden, denn n e b e n der V e r l e t z u n g s t a t k o m m t eine G e f ä h r d u n g s t a t als bes o n d e r e S t r a f t a t n i c h t m e h r in B e t r a c h t , d e n n die letztere wird v o n der ersteren a u f g e z e h r t . (Siehe Fall 1, A b s c h n . A I I 2 a , bb.)

Fall 6

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II. Für den vorliegenden Fall ergibt sich folgendes: 1. Erwiesen ist nach dem T a t b e s t a n d , d a ß die Witwe Engler, b e s t i m m t durch den Wunsch, das uneheliche Kind möge bei der G e b u r t zu Tode kommen, u n d in K e n n t n i s dieser Gefahr d e n Behringer verhindert h a t , eine Hilfe zuzuziehen; sie h a t d a m i t w i s s e n t l i c h e i n e U r s a c h e f ü r den d a n n eingetretenen Erfolg, den Tod des Kindes, gesetzt. (E. 62, 201.) 2 . E s bestehen nach d e m W o r t l a u t des T a t b e s t a n d e s auch keine Bedenken gegen die Annahme, d a ß die m a ß g e b e n d e ' H a n d l u n g , nämlich das bewußte u n d gewollte Verharren in der f ü r das zu gebärende Kind infolge Nichtzuziehung einer H e b a m m e gefährdeten Lage n a c h Einsetzen der Geburtswehen stattgefunden hat. Die E n g l e r w ä r e also in diesem Falle wegen Verb r e c h e n s g e m ä ß § 2 1 7 a n z u k l a g e n , (n. b. H ä t t e F r a u Engler v o r d e m Beginn des Geburtsaktes irgendeine nicht auf einen vorzeitigen F r u c h t a b g a n g zielende u n d daher nicht nach § 218 s t r a f b a r e H a n d l u n g vorgenommen, die während oder gleich nach der G e b u r t gewollt z u m Tode des Kindes f ü h r t e , d a n n h ä t t e n die allgemeinen Bestimmungen über die vorsätzliche T ö t u n g der §§ 211, 212 zur Anwendung gelangen müssen. Siehe a u c h E . 64, 316 u n d E . 66, 71.)

Nachtrag A: Der Notstand. V o r b e m e r k u n g : Der N o t s t a n d , insbesondere der ü b e r g e s e t z l i c h e N o t s t a n d auf d e m Gebiete der A b t r e i b u n g h a t d a d u r c h an B e d e u t u n g verloren, d a ß die S c h w a n g e r s c h a f t s u n t e r b r e c h u n g , wie schon oben e r w ä h n t wurde, durch § 14 Abs. 1 des Gesetzes zur V e r h ü t u n g e r b k r a n k e n Nachwuchses abschließend geregelt worden ist. V o r h e r bestand als einzige Möglichkeit, eine durch einen Arzt lege artis vorgenommene Schwangerschaftsunterbrechung f ü r straflos zu erklären, nur die K o n s t r u k t i o n des übergesetzlichen Notstandes. (Siehe u n t e n Ziff. III.)

I. Der strafrechtliche Notstand. I . Der s t r a f r e c h t l i c h e N o t s t a n d i. S. des § 54 ist der Z u s t a n d e i n e r G e f a h r , der eine K o l l i s i o n d e r P f l i c h t e n erzeugt, weil er nur durch Verletzung fremden Rechtsguts abgewendet werden k a n n . a ) Die nach § 54 im N o t s t a n d begangene H a n d l u n g ist a n sich r e c h t s w i d r i g , sie bewirkt aber einen S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d ; die S c h u l d wird u m deswillen v e r n e i n t , weil bei Berücksichtigung des S e l b s t e r h a l t u n g s t r i e b s oder des F ü r s o r g e s t r e b e n s f ü r A n g e h ö r i g e ein „ n o r m g e m ä ß e s P e t t e r s , Strafrechtsfälle, 9. Auflage

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II. Teil: Lösungen

Verhalten n i c h t z u m u t b a r " ist (E. 66, 225, 398). B e s t e h t aber die b e r u f l i c h e A u f g a b e gerade darin, eine b e s t i m m t e Tätigkeit unter Einsatz von Leib u n d Leben auszuführen, so k a n n sich der Verpflichtete dieser Aufgabe nicht mit der Beg r ü n d u n g entziehen, es sei i h m nicht zuzumuten, sich dieser Gefahr auszusetzen. Dieser Grundsatz ist gesetzlich festgelegt f ü r Seeleute in §§ 34, 41 Seemannsordnung, u n d gilt entsprechend auch f ü r Polizeibeamte, Feuerwehrmänner u. a. (E. 72, 246.) b ) Die Gefahr m u ß g e g e n w ä r t i g sein, d. h. es m u ß eine s o l c h e W a h r s c h e i n l i c h k e i t des E i n t r i t t s bestehen, welche diesen nach dem erfahrungsmäßigen Lauf der Dinge als n a h e u n d n i c h t v e r m e i d b a r erscheinen läßt. c ) Die Gefahr m u ß f ü r L e i b oder L e b e n des T ä t e r s selbst oder eines Angehörigen bestehen; a n d e r e Rechtsgüter wie z. B. E h r e u n d Vermögen sind durch § 54 nicht geschützt. d ) Der N o t s t a n d m u ß ferner u n v e r s c h u l d e t sein. Verschuldet ist der N o t s t a n d nicht schon, wenn er v o m T ä t e r v e r u r s a c h t ist, sondern nur, wenn die gegenwärtige Notstandslage herbeigeführt wurde durch Nichterfüllung desjenigen Maßes von A u f m e r k s a m k e i t u n d von Rücksicht auf das Allgemeinwohl, dessen Beobachtung vom H a n d e l n d e n billigerweise gefordert werden darf. e ) Die Gefahr darf a u f a n d e r e W e i s e n i c h t b e s e i t i g t w e r d e n k ö n n e n , sei es ü b e r h a u p t nicht, sei es durch eine weniger s t r a f b a r e oder schädigende H a n d l u n g . Diese Subsidiarität des N o t s t a n d e s b e d e u t e t aber nicht, d a ß der eingeschlagene Rettungsweg der einzig mögliche sein müsse, sondern nur U n m ö g l i c h k e i t e i n e r R e t t u n g o h n e e i n e Zu W i d e r h a n d lung gegen eine Norm der R e c h t s o r d n u n g . f ) S c h l i e ß l i c h wird m a n auch eine gewisse V e r h ä l t n i s m ä ß i g k e i t zwischen der Schwere der Gefahr u n d der Schwere der in der Abwehrhandlung gelegenen Rechtsgüterverletzung verlangen müssen. Zwar ist die Entschuldigung der Abwehrh a n d l u n g nicht davon abhängig, d a ß das gefährdete Rechtsgut höherwertig sei als das durch sie verletzte R e c h t s g u t ; t r o t z d e m aber wird zur Entschuldigung einer s c h w e r e n S t r a f t a t eine e r h e b l i c h e r e u n d n a c h h a l t i g e r e Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit vorausgesetzt werden müssen als zur Entschuldigung einer l e i c h t e r e n S t r a f t a t . (E. 66, 400.) g ) Der I r r t u m über das Vorliegen eines N o t s t a n d e s ( P u t a t i v n o t s t a n d ) ist nach § 59 zu beurteilen. B e i s p i e l e : A versucht bei einem T h e a t e r b r a n d durch den einzigen offenen Ausgang ins Freie zu gelangen u n d s t ö ß t dabei den B, der die gleiche Absicht h a t , zurück, so d a ß dieser in den F l a m m e n u m k o m m t . O d e r : Bei einem Schiffsuntergang s t ö ß t A den B von der r e t t e n d e n Planke, die nur ihn allein t r ä g t , so d a ß B ertrinkt. (Brett des Karneades.) I n beiden

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Fällen liegt der Schuldausschließungsgrund des § 54 vor. (Eine z i v i l r e c h t l i c h e Notstandshandlung gemäß §§ 904, 228 kommt deshalb nicht in Frage, weil eine solche nur gegen Sachen und nicht auch gegen Personen gegeben ist. Siehe unten Z. II.) 2 . Der N ö t i g u n g s s t a n d des § 52 ist ein S o n d e r f a l l des Notstandes des § 54. a ) Die nach § 52 im sog. N ö t i g u n g s s t a n d begangene Handlung ist, ebenso wie die Notstandshandlung des § 54 an sich r e c h t s w i d r i g . Sie bewirkt aber in gleicher Weise wie § 54 einen S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d , weil auch in diesem Falle infolge eines ungewöhnlichen s e e l i s c h e n D r u c k s ein normgemäßes Verhalten n i c h t m e h r z u m u t b a r ist und infolgedessen die Schuld verneint werden muß. b ) Die B e s o n d e r h e i t des § 52 gegenüber dem § 54 besteht jedoch darin, daß § 52 eine Notlage voraussetzt, die v o n e i n e m a n d e r e n zwecks Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung h e r b e i g e f ü h r t worden ist, daß die Handlung also a b g e n ö t i g t wurde. Immer aber ist zu beachten, daß sowohl im Falle des § 51, als auch in den Fällen der §§ 52, 54 der W i l l e des Täters n i c h t vollkommen a u s g e s c h l o s s e n , sondern nur b e e i n t r ä c h t i g t ist, daß also in sämtlichen drei Fällen der Täter v o r s ä t z l i c h handelt. Lediglich bei Vorliegen einer u n w i d e r s t e h l i c h e n k ö r p e r l i c h e n G e w a l t kann von einem Willen und damit von einem Vorsatz nicht mehr gesprochen werden. Deshalb gehört eine solche sog. v i s a b s o l u t a nicht zu dem Begriff „Gewalt" i. S. des § 52; ein durch sie abgenötigtes Verhalten ist keine „Handlung" mehr. So ist z. B . derjenige, dessen Finger gewaltsam an den Abzugshebel einer Schußwaffe gedrückt wird, oder dessen Hand gewaltsam zum Unterschreiben einer Urkunde mit fremdem Namen geführt wird, schon deshalb straflos, weil er keine „Handlung" begeht, ohne daß es in einem solchen Falle noch eines besonderen Entschuldigungsgrundes nach § 52 bedürfte. c ) Als unwiderstehliche Gewalt i. S. des § 52 kommt demnach n u r die s e e l i s c h e G e w a l t , die sog. v i s c o m p u l s i v a , in Frage, d. h. eine beeinflussende Gewalt, wie prügeln, martern, um eine bestimmte Handlung zu erzwingen. B e i s p i e l : B ist straflos, wenn er von A eingesperrt wird und unter diesem Zwang ein Betriebsgeheimnis verrät. d ) Als zweites Zwangsmittel nennt das Gesetz D r o h u n g m i t g e g e n w ä r t i g e r G e f a h r für L e i b o d e r L e b e n des T ä t e r s oder einer ihm a n g e h ö r e n d e n Person. B e i s p i e l e : Der A zwingt den B durch Drohung mit Erschießen, sich an einem Diebstahl zu beteiligen; oder der A droht dem B, er werde dessen Frau erschießen, falls er nicht den C erschieße. Auch in diesen beiden Fällen bleibt B straflos, falls er in dieser Zwangslage die verlangten Straftaten begeht. 11*

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II. Teil: Lösungen

e ) Ebenso wie beim Notstand des § 54 wird man auch für § 52 das Erfordernis aufstellen müssen, daß eine g e w i s s e V e r h ä l t n i s m ä ß i g k e i t zwischen der Schwere der Gefahr und der Schwere der in der Abwehrhandlung gelegenen Rechtsgüterverletzung bestehen muß. (Siehe E. 66, 400 und die oben in Z. l f gemachten Ausführungen.) f ) Unter den Begriff der „ A n g e h ö r i g e n " i. S. des § 52 Abs. 2 (er gilt für das g a n z e Strafgesetzbuch) fallen: aa) V e r w a n d t e auf- und absteigender Linie: Vater, Mutter, Großeltern, Urgroßeltern, Kinder, Enkel, Urenkel ehelicher und unehelicher Geburt. bb) V e r s c h w ä g e r t e auf- und absteigender Linie: Schwiegereltern und Schwiegerkinder, Stiefeltern und Stiefkinder. Schwägerschaft bedeutet das Verhältnis der Verwandten eines Ehegatten zu dem anderen Ehegatten, nicht aber zu dessen Verwandten. (E. 15, 78.) Dabei ist es unerheblich, ob die Ehe zur Zeit der Begehung der Handlung noch besteht, ebenso ob sie etwa materiell nichtig oder anfechtbar ist. cc) A d o p t i v e l t e r n und A d o p t i v k i n d e r . Ob ein Adoptivverhältnis vorliegt, entscheidet sich nach dem bürgerlichen Recht. Der Ehegatte des Adoptivkindes ist mit den Adoptiveltern nicht verschwägert. dd) Der Begriff der P f l e g e e l t e r n und P f l e g e k i n d e r wird charakterisiert durch ein t a t s ä c h l i c h e s Verhältnis, das dem zwischen natürlichen Eltern und Kindern bestehenden sittlich gleichwertig ist. (E. 70, 324.) ee) Unter E h e g a t t e n i. S. des §52 Abs. 2 sind auch die in einer zwar sachlich ungültigen, aber f o r m e l l gültigen Ehe Lebenden zu verstehen. (E. 56, 429.) ff) G e s c h w i s t e r sind alle Personen, die mindestens einen Elternteil gemeinsam haben, also auch die halbbürtigen Geschwister. Das Verhältnis der Angehörigkeit umfaßt aber nicht die Nachkommen von Geschwistern; O n k e l und N e f f e sind a l s o k e i n e A n g e h ö r i g e n . gg) Die E h e g a t t e n der v o l l - oder h a l b b ü r t i g e n G e s c h w i s t e r sind g e g e n s e i t i g Angehörige: Der Bruder der Ehefrau ist ebenso Angehöriger ihres Ehemannes, wie der Bruder des Ehemannes Angehöriger seiner Ehefrau ist. Dagegen sind die Ehemänner zweier Schwestern oder die Ehefrauen zweier Brüder keine Angehörige. hh) V e r l o b t e sind die Personen, die b e i d e r s e i t s ein rechtsgültiges (E. 38, 242) ernstgemeintes unbedingtes Heiratsversprechen sich gegenseitig gegeben haben. Ein bloßes Liebesverhältnis genügt nicht. (Siehe auch E. 71, 154 und E. 75, 291.) II. Der zivilrechtliche Notstand. 1. Die in §§ 228, 904 des B ü r g e r l i c h e n G e s e t z b u c h e s enthaltenen Notstandsbestimmungen haben im Gegensatz zum

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strafrechtlichen Notstand des § 54, der, wie oben erörtert, nur einen Schuldausschließungsgrund bewirkt, den A u s s c h l u ß d e r R e c h t s w i d r i g k e i t zur Folge. Sind daher im einzelnen Falle die Voraussetzungen des z i v i l r e c h t l i c h e n N o t s t a n d e s gegeben, dann kommen n u r d i e s e B e s t i m m u n g e n z u r A n wendung. 2. Der b ü r g e r l i c h - r e c h t l i c h e N o t s t a n d u n t e r s c h e i d e t s i c h v o m s t r a f r e c h t l i c h e n N o t s t a n d in folgenden P u n k t e n : a ) Die Notstandshandlung der §§ 904, 228 BGB. ist nur gegen S a c h e n und n i c h t gegen P e r s o n e n zulässig. b ) Bei dem bürgerlich-rechtlichen N o t s t a n d braucht keine ,,unverschuldete Gefahr für L e i b oder L e b e n " vorzuliegen; es genügt vielmehr, im Gegensatz zu § 54, j e d e Gefahr, die dem Täter selbst oder einer beliebigen anderen Person droht. 3 . D e r V e r t e i d i g u n g s n o t s t a n d d e s § 2 2 8 BGB. a ) § 2 2 8 l a u t e t : „Wer eine f r e m d e S a c h e b e s c h ä d i g t oder zerstört, u m eine d u r c h s i e d r o h e n d e Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, h a n d e l t n i c h t widerr e c h t l i c h , wenn die Beschädigung oder Zerstörung zur Abwendung der Gefahr erforderlich ist, und der Schaden nicht außer Verhältnis zu der Gefahr steht. H a t der Handelnde die Gefahr verschuldet, so ist er zum Schadensersatz verpflichtet." b ) B e i s p i e l e : Der A erschießt den wertvollen H u n d des B, der sich auf ihn stürzt. A ist nicht wegen Sachbeschädigung strafbar, auch nicht schadensersatzpflichtig. (§ 54 StGB., der an sich auch auf diesen Fall zutrifft, scheidet aus, weil er nur einen Schuldausschließungsgrund enthält.) H a t A den H u n d gereizt, dann ist er zum Schadensersatz verpflichtet. Erfolgt der Angriff des Hundes gegen einen D r i t t e n , dann scheidet § 54 schon deshalb aus, weil § 54 einen Notstand zur R e t t u n g aus gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben des T ä t e r s oder eines A n g e h ö r i g e n voraussetzt. 4. A n g r e i f e n d e r N o t s t a n d d e s § 9 0 4 BGB, a ) § 9 0 4 l a u t e t : „Der Eigentümer einer Sache ist nicht berechtigt, die E i n w i r k u n g eines anderen auf die Sache zu v e r b i e t e n , wenn die Einwirkung zur Abwendung einer gegenwärtigen Gefahr notwendig und der drohende Schaden gegenüber dem aus der Einwirkung dem Eigentümer entstehenden Schaden unverhältnismäßig groß ist. Der Eigentümer kann Ersatz des ihm entstehenden Schadens verlangen." b ) B e i s p i e l e : Wer eine Türe einschlägt, u m aus einem brennenden H a u s zu entkommen, kann nicht wegen Sachbeschädigung bestraft werden. O d e r : Wer, u m sich vor einem schweren Gewitter zu retten, in ein fremdes H a u s gewaltsam eindringt, kann nicht wegen Hausfriedensbruchs bestraft werden.

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IL Teil: Lösungen

In diesen Fällen ist der an sich auch anwendbare § 54 deshalb ausgeschlossen, weil er nur einen S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d enthält. O d e r : Der A dringt beim Brande seines Hauses gewaltsam in das Haus des B ein, um dort nach der Feuerwehr zu telephonieren. Es liegt weder Hausfriedensbruch noch Sachbeschädigung vor. § 54 scheidet schon deshalb aus, weil keine Gefahr für L e i 1? oder L e b e n des Täters oder eines Angehörigen vorliegt. III. Der über gesetzliche Notstand. 1. Wie schon oben erwähnt (siehe Vorbemerkung) hat das RG. im Zusammenhang mit der Frage der strafrechtlichen Würdigung einer ä r z t l i c h e n S c h w a n g e r s c h a f t s u n t e r b r e chung den Begriff des sog. ü b e r g e s e t z l i c h e n N o t s t a n d e s geschaffen. (Siehe hierzu E. 61, 242, Urteil vom 27. März 1927 und E. 62, 138, Urteil vom 20. April 1928.) 2. Der G r u n d s a t z l a u t e t : Ist eine den äußeren Tatbestand einer Straftat erfüllende Handlung das einzige Mittel, um ein Rechtsgut zu schützen, oder eine vom Recht auferlegte oder anerkannte Pflicht zu erfüllen, dann ist die zur Erfüllung dieser h ö h e r e n P f l i c h t begangene strafbare Handlung, insbesondere die Vernichtung eines g e r i n g w e r t i g e r e n Rechtsgutes (der Leibesfrucht) zur Rettung eines h ö h e r w e r t i g e n Rechtsgutes (des Lebens der Schwangeren) n i c h t r e c h t s w i d r i g . (Grundsatz der Güter- und Pflichtenabwägung.) 3. Nachdem vom RG. dieser Grundsatz der Güterabwägung für das Strafrecht aufgestellt worden ist, hat § 54 nur noch für die Fälle Bedeutung, in denen das bedrohte Rechtsgut gegenüber dem verletzten g l e i c h w e r t i g o d e r g e r i n g w e r t i g e r ist; in diesem Falle kann Straflosigkeit aber gemäß § 54 nur dann eintreten, wenn es sich um Leib und Leben des Täters oder eines Angehörigen handelt. 4. B e i s p i e l f ü r ü b e r g e s e t z l i c h e n N o t s t a n d : Ein auf einem einsam gelegenen Hof wohnhafter Gutsbesitzer ist lebensgefährlich verunglückt. Um den in der entfernt liegenden Stadt wohnhaften Arzt herbeizuholen, benutzt ein Angestellter des Gutsherrn dessen Auto, obwohl er keinen Führerschein besitzt. Der Angestellte kann nicht wegen Fahrens ohne Führerschein bestraft werden, da diese Fahrt die einzige Möglichkeit bot, das höherwertige Rechtsgut, nämlich das Leben des Verunglückten, zu retten. Nachtrag B : Die zeitliche Geltung der Strafgesetze. Da gerade das Abtreibungsdelikt mehrfach geändert worden ist und die in der jeweiligen Übergangszeit aufgetretenen Zweifelsfragen bezüglich der z e i t l i c h e n G e l t u n g der Straf-

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gesetze zu zahlreichen Entscheidungen des R G . g e f ü h r t haben, sei in diesem Z u s a m m e n h a n g der wesentliche I n h a l t des § 2 a erörtert. I . Grundsätzlich richtet sich die S t r a f b a r k e i t einer T a t u n d die S t r a f e nach dem Recht, das z u r Z e i t d e r T a t gilt. (§ 2 a Abs. 1.) 1. Ein Strafgesetz, das einen S t r a f t a t b e s t a n d n e u b e g r ü n d e t oder die Strafe eines bestehenden Strafgesetzes v e r s c h ä r f t , h a t also k e i n e R ü c k w i r k u n g . 2. Als Z e i t d e r T a t gilt der Z e i t p u n k t der A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g bzw. im Falle des Unterlassens der Z e i t p u n k t , in dem der T ä t e r h ä t t e handeln müssen. Auf den Z e i t p u n k t des E r f o l g s k o m m t es nicht an. Bei m e h r a k t i g e n Delikten ist der l e t z t e Tätigkeitsakt m a ß g e b e n d ; dasselbe gilt f ü r die f o r t g e s e t z t e T a t . II. Eine A u s n a h m e v o n d e m G r u n d s a t z d e r N i c h t r ü c k w i r k u n g der Strafgesetze bildet das m i l d e r e G e s e t z . (§ 2 a Abs. 2.) Gilt nämlich zur Zeit der E n t s c h e i d u n g ein milderes Gesetz als zur Zeit der T a t , so k a n n das mildere Gesetz a n g e w a n d t werden; ist die T a t zur Zeit der Entscheidung n i c h t m e h r m i t Strafe b e d r o h t , so k a n n die B e s t r a f u n g unterbleiben. 1. E s s t e h t in diesem Falle also in d e m E r m e s s e n des Richters, ob er das zur Zeit der T a t oder das zur Zeit der E n t scheidung geltende Gesetz anwenden will. 2. Welches Gesetz m i l d e r ist, k a n n nur durch V e r g l e i c h des gesamten R e c h t s s t a n d e s entschieden werden, der einerseits zur Zeit der T a t , andererseits zur Zeit der Aburteilung bestanden h a t . Dabei ist nicht allein von der gesetzlichen Strafd r o h u n g auszugehen; vielmehr k o m m t es darauf an, welches Gesetz f ü r den v o r l i e g e n d e n E i n z e l f a l l u n t e r Berücksichtigungen aller Besonderheiten des Falles die mildeste Beurteilung zuläßt. (E. 71, 43; 77, 221.) M i l d e r ist z. B. das wegen V e r j ä h r u n g oder fehlenden Strafa n t r a g s die V e r f o l g u n g ausschließende Gesetz. Sodann entscheidet die größere M i l d e der H a u p t s t r a f e n ; bei gleicher Strenge der H a u p t s t r a f e n sind d i e N e b e n s t r a f e n u n d schließlich e t w a vorgesehene polizeiliche Maßregeln zu berücksichtigen. 3. V e r g l i c h e n werden m u ß das zur Zeit der T a t geltende Gesetz m i t dem zur Zeit der E n t s c h e i d u n g geltenden; ein etwaiges Z w i s c h e n g e s e t z , d. h. ein solches, das nach Begehung der T a t in K r a f t , vor ihrer Aburteilung aber wieder a u ß e r K r a f t getreten ist, wird, im Gegensatz zur früheren Fassung des § 2, nicht berücksichtigt. I I I . Abweichend von dieser in Abs. 2 getroffenen Regelung ist in Abs. 3 des § 2a bestimmt, d a ß ein die S t r a f b a r k e i t aufhebendes

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II. Teil: Lösungen

oder milderndes Gesetz d a n n k e i n e R ü c k w i r k u n g h a t , wenn das f r ü h e r e Gesetz ein sog. Z e i t g e s e t z ist (§ 2 a Abs. 3), d. h. ein Gesetz, das von vornherein m i t Rücksicht auf außergewöhnliche Verhältnisse nur f ü r deren Dauer gelten wollte u n d nach Änderung dieser Verhältnisse aufgehoben wurde. (E. 74, 301.) IV. Über M a ß r e g e l n d e r S i c h e r u n g u n d B e s s e r u n g ist nicht nach d e m zur Zeit der T a t , sondern nach dem zur Zeit der E n t s c h e i d u n g geltenden R e c h t zu entscheiden. (§ 2 a Abs. 4.)

ZU FALL 7: A. Allgemeine Grundsätze. I. Die Beleidigungen zerfallen in drei Hauptkategorien: 1. D i e e i n f a c h e B e l e i d i g u n g des § 185. (Siehe auch Fall 23 Abschn. AV.) Sie ist eine Kundgebung, die eine unberechtigte M i ß a c h t u n g e i n e s a n d e r e n e n t h ä l t . Dies k a n n geschehen mündlich, schriftlich, durch Tätlichkeit (Ohrfeige) oder auf sonstige Weise (Herausstrecken der Zunge). a ) V o r b e m e r k u n g : Der T a t b e s t a n d des § 185 bezieht sich auf Beleidigungen m i t u n d o h n e T a t s a c h e n b e h a u p tungen. Eine T a t s a c h e ist etwas Geschehenes oder Bestehendes, etwas, d a s zur Erscheinung gelangt u n d in Wirksamkeit getreten u n d d a h e r d e m Beweis zugänglich ist. Den G e g e n s a t z bildet die Aufstellung eines allgemeinen Urteils, die bloße K u n d g e b u n g einer Meinung, das sog. W e r t u r t e i l . Die G r e n z e zwischen der B e h a u p t u n g einer ehrenrührigen — äußeren oder inneren — Tatsache u n d einem bloßen W e r t u r t e i l ist f l ü s s i g u n d d a h e r in weitem U m f a n g e Sache tatsächlicher Auslegung (E. 64, 12). Jedenfalls k a n n a u c h eine in F o r m eines W e r t u r t e i l s gekleidete Äußerung eine T a t s a c h e n b e h a u p t u n g darstellen, sofern dieses Urteil zu b e s t i m m t e n einzelnen Vorgängen oder Geschehnissen in äußerlich erkennbarer Weise in Bezug gesetzt ist. (E. 68, 121) Die Unterscheidung ist, wie wir u n t e n sehen werden, wichtig f ü r die Abgrenzung des § 185 gegenüber § 186. b ) Beleidigung o h n e T a t s a c h e n b e h a u p t u n g : aa) Die f o r m a l e Beleidigung, d. h. diejenige in F o r m von S c h i m p f w o r t e n . (A n e n n t den B einen L u m p oder Schuft.) bb) Die Abgabe eines bloßen W e r t u r t e i l s . (A n e n n t den B einen Betrüger.)

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c ) Beleidigung m i t t e l s T a t s a c h e n b e h a u p t u n g . Sie fällt n u r d a n n u n t e r § 185, wenn die Tatsachen n u r g e g e n ü b e r d e m B e l e i d i g t e n s e l b s t g e ä u ß e r t worden sind. (Der U n t e r n e h m e r A h ä l t d e m Angestellten B vor, er h a b e Geschäftsgelder unterschlagen.) d ) E r s c h w e r t ist die Beleidigung, wenn sie mittels einer T ä t l i c h k e i t begangen wird. 2 . D i e ü b l e N a c h r e d e d e s § 186. a ) Sie ist die B e h a u p t u n g oder Verbreitung nicht erweislich wahrer Tatsachen, die geeignet sind, den Verletzten verächtlich zu m a c h e n oder in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen, u n d zwar m u ß die diesbezügliche Ä u ß e r u n g gegenüber einem D r i t t e n erfolgen. (Der U n t e r n e h m e r A erklärt einem D r i t t e n gegenüber, sein Angestellter B habe Geschäftsgelder u n t e r schlagen.) B e s t r a f u n g wegen übler Nachrede k a n n n u r erfolgen, wenn die b e h a u p t e t e Tatsache n i c h t erweislich wahr ist. b ) Bestehen Z w e i f e l , ob § 185 oder § 186 vorliegt, so ist zu beachten, d a ß der F o r m n a c h b e l e i d i g e n d e A u s d r ü c k e (Lump, Schuft, Tagedieb) u n d beleidigende reine W e r t u r t e i l e (Dieb, Betrüger) stets gegen § 185 verstoßen, ohne R ü c k s i c h t d a r a u f , ob sie d e m Beleidigten oder einem D r i t t e n gegenüber g e ä u ß e r t werden u n d ebenso T a t s a c h e n b e h a u p t u n g e n gegenüber d e m Beleidigten (z. B. „ D u h a s t mich b e t r o g e n " ) . Dagegen k a n n die D r i t t e n g e g e n ü b e r g e ä u ß e r t e B e h a u p t u n g von Tatsachen n u r u n t e r den T a t b e s t a n d des § 186 fallen. c ) E r s c h w e r t ist die üble Nachrede, wenn sie ö f f e n t l i c h oder durch V e r b r e i t u n g von S c h r i f t e n , Abbildungen oder D a r stellungen begangen wird. d ) T a t e i n h e i t z w i s c h e n § 1 8 6 u n d § 1 8 5 ist n u r möglich, wenn eine einheitliche K u n d g e b u n g die B e h a u p t u n g ehrenrühriger Tatsachen u n d zugleich eine d a v o n verschiedene formale Beleidigung e n t h ä l t , oder wenn die beleidigende K u n d gebung sich in erster Linie an den Beleidigten selbst r i c h t e t u n d n u r zugleich a u c h zur W e i t e r g a b e a n andere b e s t i m m t war. (E. 65, 358.) 3 . Die sog. v e r l e u m d e r i s c h e B e l e i d i g u n g des § 187 (auch in der F o r m der Kreditgefährdung), welche zur Voraussetzung h a t , d a ß die b e h a u p t e t e oder verbreitete T a t s a c h e u n w a h r ist, u n d d a ß der T ä t e r sie „wider besseres Wissen" b e h a u p t e t oder v e r b r e i t e t h a t . § 187 e n t h ä l t also nicht etwa einen schwereren Fall des § 186, sondern eine S o n d e r s t r a f t a t . (Die VO. v o m 6. Dezember 1931 achter Teil, K a p i t e l I I I §§-}l-—3 h a t einen v e r s t ä r k t e n E h r e n s c h u t z f ü r die Fälle der §§ 186, 187 eingeführt. Voraussetzung ist, d a ß der Verletzte im öffentlichen Leben steht, d a ß die ehrenrührige T a t s a c h e öffentlich h e h a u n t e t nrier verbreitet worden und peeienet ist

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II. Teil: Lösungen

den Verletzten des Vertrauens unwürdig erscheinen zu lassen, dessen er für sein öffentliches Wirken bedarf, und schließlich, daß der Täter sich nicht nachweisbar in entschuldbarem gutem Glauben an die Wahrheit der Äußerung befunden hat. Sind diese Voraussetzungen gegeben, dann ist die Strafe bei übler Nachrede Gefängnis von 3 Monaten bis 5 Jahren, außerdem Buße an die Staatskasse bis 100000 Mark. Bei Verleumdung beträgt die Strafe 6 Monate bis 5 Jahre Gefängnis und Buße bis 100 000 Mark.) 4. § 189 behandelt die Verunglimpfung des Andenkens V e r s t o r b e n e r . Sie kann in der Form der Beleidigung (§ 185), der üblen Nachrede (§ 186) oder der Verleumdung (§ 187) erfolgen. In jedem Falle aber ist eine besonders schwere Ehrenkränkung erforderlich. I I . Der V o r s a t z : 1. Zum Vorsatz des § 185 gehört das B e w u ß t s e i n , daß die Äußerung geeignet ist, den Eindruck der Mißachtung einer bestimmten Person hervorzurufen, dagegen ist die A b s i c h t der Beleidigung weder hier noch in den Fällen der §§ 186, 187, 189 erforderlich (siehe Abschn. IV). 2 . § 186 verlangt als Vorsatz ebenfalls das B e w u ß t s e i n , daß die behauptete oder verbreitete Tatsache geeignet ist, den anderen verächtlich zu machen oder in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen, sowie das B e w u ß t s e i n , daß die Äußerung unmittelbar an eine dritte Person gelangt. N i c h t aber gehört zum Vorsatz das Bewußtsein der Unwahrheit der behaupteten oder verbreiteten Tatsache. Der Täter ist straflos, wenn die Wahrheit positiv erwiesen ist. (In dubio contra reum.) 3 . In § 187 gehört, wie bei § 186, zum Vorsatz das B e w u ß t s e i n des Täters, daß die einem Dritten gegenüber behauptete oder verbreitete Tatsache geeignet ist, den anderen verächtlich zu machen oder in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen. D a r ü b e r h i n a u s verlangt aber der Vorsatz des § 187, daß der Täter p o s i t i v weiß (Eventualdolus genügt nicht), daß die behauptete Tatsache unwahr ist. III. Der Wahrheitsbeweis. 1. Der Wahrheitsbeweis kommt lediglich bei T a t s a c h e n b e h a u p t u n g e n und beleidigenden W e r t u r t e i l e n in Frage. A u s g e s c h l o s s e n ist er bei der reinen Formalbeleidigung des § 185 und naturgemäß in den Fällen des § 187 und des § 189. 2 . Der Wahrheitsbeweis in den Fällen des § 185 und des § 186 hat v e r s c h i e d e n e W i r k u n g : a ) Handelt es sich um eine T a t s a c h e n b e h a u p t u n g oder ein reines W e r t u r t e i l gegenüber dem B e l e i d i g t e n nach § 185 (z. B. „du hast mich betrogen" oder „du bist ein Dieb"), so schließt die Wahrheit des Behaupteten schon den objektiven

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T a t b e s t a n d der Beleidigung aus. G l a u b t der Täter infolge eines I r r t u m s an die Wahrheit der behaupteten unwahren Tatsache, dann fehlt es an dem Beleidigungsvorsatz und der Täter ist ebenfalls straffrei. b ) Erfolgt die Behauptung der Tatsache n u r o d e r a u c h e i n e m D r i t t e n gegenüber, so daß der Tatbestand des § 186 gegeben ist, gilt für den Wahrheitsbeweis die S o n d e r r e g e l u n g d e s § 186, d. h. der Täter bleibt nur dann straffrei, wenn er die Wahrheit der von ihm behaupteten Tatsache b e w e i s e n kann. Der G l a u b e an die Wahrheit schließt die Schuld nicht aus, auch dann nicht, wenn der Glaube an die Erweislichkeit hinzukommt. (Z. B. Die Zeugen halten ihre früher dem Täter gegenüber gemachten Angaben nicht aufrecht.) Voraussetzung einer Bestrafung nach § 186 ist nicht Feststellung der Unwahrheit, sondern N i c h t f e s t s t e l l u n g d e r W a h r h e i t . Die U n e r w e i s l i c h k e i t i s t B e d i n g u n g d e r S t r a f b a r k e i t , und nicht etwa Tatbestandsmerkmal. (Siehe Fall 4, Nachtrag, Abschn. I 5b.) 3 . Der Wahrheitsbeweis m u ß z u g e l a s s e n werden, auch dann, wenn feststeht, daß Verurteilung aus § 185 oder Freisprechung aus § 193 erfolgen muß. 4 . § 190 enthält z w e i B e w e i s r e g e l n für den Wahrheitsbeweis, falls die behauptete Tatsache eine s t r a f b a r e H a n d l u n g ist. a ) Der B e w e i s der Wahrheit ist als e r b r a c h t anzusehen, wenn der Beleidigte wegen dieser Handlung rechtskräftig verurteilt worden ist. b ) Der B e w e i s der Wahrheit ist dagegen a u s g e s c h l o s s e n , wenn der Beleidigte wegen dieser H a n d l u n g vor der Beh a u p t u n g oder Verbreitung rechtskräftig freigesprochen worden ist. 5 . § 191 schreibt, um die Wirkung des § 190 zu sichern, in gewissen Fällen eine A u s s e t z u n g d e s S t r a f v e r f a h r e n s wegen der Beleidigung vor. IV. Die A b s i c h t der B e l e i d i g u n g gehört n u r d a n n zum Tatbestand der Beleidigung, wenn gemäß § 192 (§ 192 ist eine Ergänzung zu § 186) oder gemäß § 193 wegen f o r m e l l e r B e l e i d i g u n g eine Straf bar keit begründet werden soll. Denn die F o r m der Äußerung bzw. Behauptung u n d die U m s t ä n d e , unter denen sie geschehen, können, trotz §§ 192, 193, d. h. obschon der Wahrheitsbeweis nach § 186 erbracht, bzw. die Wahrnehmung berechtigter Interessen nach § 193 zu bejahen ist, eine strafbare Beleidigung nach § 185 begründen. 1. Die Bedeutung der Vorschriften der §§ 192, 193 besteht im wesentlichen darin, daß beim Vorhandensein ihrer Voraussetzungen nicht, wie in sonstigen Fällen, der bloße V o r s a t z der Beleidigung d. h. das Bewußtsein von dem objektiv belei-

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digenden Charakter der Kundgebung genügt, sondern daß eine direkt auf Z u f ü g u n g e i n e r B e l e i d i g u n g g e r i c h t e t e A b s i c h t erfordert wird. (E. 32, 41.) 2 . Die s t r a f b a r e F o r m , einer Äußerung ist das die Beh a u p t u n g einer Tatsache überschießende Moment, welches übrig bleibt, wenn man die T a t s a c h e n b e h a u p t u n g abzieht, u n d welches n i c h t n o t w e n d i g war, um die letztere aussprechen zu können. (E. 10, 361.) V. D i e W a h r n e h m u n g b e r e c h t i g t e r I n t e r e s s e n i. S. des § 193. (§ 193 bildet einen Rechtfertigungsgrund, siehe Fall 4, Nachtrag I I 4.) 1. Der Begriff der „ b e r e c h t i g t e n I n t e r e s s e n " h a t in E. 23, 422 folgende Auslegung erfahren: „Der § 193 stellt keineswegs ein allgemeines, jedermann zustehendes Recht auf, Vorkommnisse des Lebens zum Gegenstande der Kritik zu machen, dieselben an die Öffentlichkeit zu bringen u n d hierbei die Ehre anderer zu verletzen, sondern k n ü p f t ein solches Recht an besondere, individuell vorliegende Verhältnisse, in denen der Äußernde sich befinden muß. Unter solchen speziell beschriebenen sonstigen Beziehungen benennt jene Schutzvorschrift auch den Fall der W a h r u n g berechtigter Interessen. Hiermit ist daher nicht gemeint, daß jedem, der an einem Vorkommnisse im allgemeinen ein Interesse hat, jenes Recht zusteht; ein solches Interesse würde noch kein berechtigtes sein; es m u ß sich vielmehr u m eine Sache handeln, die den Täter selbst wegen seines besonderen Verhältnisses zu ihr nahe angeht, er muß ein i n d i v i d u e l l e s Interesse daran haben, selbst auf die Gefahr hin, die Ehre anderer zu schädigen, seine Meinung zu äußern." Indes darf dem Begriff der „eigenen" Interessen bzw. demjenigen der individuellen Beziehung zu den vertretenen fremden I n teressen auch nicht eine zu enge Auslegung gegeben werden. Das Reichsgericht f ü h r t iri dieser Beziehung in E. 25, 364 folgendes aus: „ U n t e r dem . a l l g e m e i n e n I n t e r e s s e ' , welches den Begriff der berechtigten Interessen im Sinne von § 193 nicht erfüllt, ist das Interesse, das die Gesamtheit der Staatsbürger an den Vorgängen des Lebens, an allen öffentlichen Einrichtungen usw. nimmt, zu verstehen. Zahlreiche Vorkommnisse des Lebens sind aber so geartet, daß sie eine Mehrzahl von Individuen, insbesondere einen in sich als Ganzes organisierten uild dadurch gegen die Allgemeinheit abgegrenzten Personenkreis, wie dies ein Verein, eine Genossenschaft, eine Land- oder Stadtgemeinde ist, sei es ideell, sei es materiell, berühren und die Teile des Ganzen mehr oder minder in Mitleidenschaft versetzen. Dadurch, daß in solchen Fällen ein für eine große Zahl von Menschen innerhalb einer bestimmten Vereinigung gemeinsames Interesse existiert, hört die dem zugrunde

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liegende Sache nicht auf, f ü r jeden einzelnen eine ihn n a h e angehende, in diesem Sinne individuelle zu sein." 2 . I n späteren E r ö r t e r u n g e n über § 193 (E. 62, 92; 65, 427) h a t das Reichsgericht wieder einen s t r e n g e r e n S t a n d p u n k t eingenommen. E s f ü h r t d o r t folgendes a u s : „Die Anerkennung der W a h r n e h m u n g berechtigter Interessen ist lediglich eine Anwendung des f ü r Fälle des N o t s t a n d e s — der Interessenkollision — geltenden G r u n d s a t z e s d e r G ü t e r - u n d P f l i c h t e n A b w ä g u n g . D e m Interesse, das durch § 193 geschützt werden soll, s t e h t das Interesse a m Schutz fremder E h r e gegenüber. I n E. 63, 94 f ü h r t das Reichsgericht bezüglich des Grundsatzes der I n t e r e s s e n w a h r u n g weiter aus, d a ß eine solche in der Regel nicht n u r d a n n ausgeschlossen sei, wenn sie durch Vorbringen von wissentlich unwahren e h r e n k r ä n k e n d e n Beh a u p t u n g e n u n t e r n o m m e n wird, sondern namentlich a u c h d a n n , wenn j e m a n d zur W a h r u n g der eigenen Interessen den Anforderungen von R e c h t u n d Sittlichkeit zuwider l e i c h t f e r t i g , n u r a u f h a l t l o s e V e r m u t u n g e n h i n durch die Behaupt u n g u n w a h r e r T a t s a c h e n die E h r e eines anderen gröblich ant a s t e t . D a d e m n a c h leichtfertige Verdächtigungen ü b e r h a u p t nicht den Schutz des § 193 genießen könnten, sei bei der Verb r e i t u n g ehrenrühriger B e h a u p t u n g e n d u r c h d i e P r e s s e besondere Vorsicht geboten, wenn es sich u m ein Vorbringen handle, das sich auf bloße V e r m u t u n g e n gründe, ohne d a ß deren Richtigkeit vorher irgendwie n a c h g e p r ü f t wurde. (Vgl. auch E . 63, 204; 64, 13 u n d 66, 1 betr. Anzeigen an Behörden.) 3 . Bezüglich des S c h u t z e s d e s § 1 9 3 z u g u n s t e n d e s T e i l n e h m e r s an einer Beleidigung v e r t r i t t des R G . in E . 64, 24 den S t a n d p u n k t , d a ß einerseits die B e j a h u n g des § 193 zugunsten des H a u p t t ä t e r s d e m Teilnehmer (Anstifter oder Gehilfen) insofern m i t t e l b a r zugute k o m m t , als die d a d u r c h bewirkte Ausschließung einer H a u p t t a t auch die Verneinung der von dieser abhängigen Teilnahme zur Folge h a t , d a ß aber u m g e k e h r t das selbständige Vorliegen des erwähnten Rechtfertigungsgrundes allein in der Person des Teilnehmers rechtlich bedeutungslos ist, da ein berechtigtes Interesse daran, d a ß ein a n d e r e r einen D r i t t e n beleidige, wenn ü b e r h a u p t denkbar, so doch jedenfalls nicht durch § 193 geschützt wird. 4 . Bezüglich der Frage der Folgerung einer Beleidigungsabsicht aus der F o r m d e r Ä u ß e r u n g h a t das R G . in E . 64, 155 entschieden, d a ß es f ü r die, Verneinung der Anwendung des § 193 nicht n u r darauf a n k o m m t , ob der T ä t e r objektiv (nach der Auffassung des Richters) durch die F o r m seiner Äußerung über das M a ß der W a h r n e h m u n g berechtigter Interessen hinausgegangen ist, u n d es i h m nach seiner Persönlichkeit möglich gewesen wäre, seine Äußerung in eine weniger verletzende F o r m zu kleiden, sondern d a ß a u c h zu berücksichtigen ist, ob der

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T ä t e r b e w u ß t über die durch den Zweck der W a h r n e h m u n g berechtigter Interessen gezogenen Grenzen hinausgegangen ist; dabei ist besonders zu prüfen, ob der T ä t e r nicht nach der gegebenen Sachlage eine scharfe F o r m der Äußerung f ü r geboten gehalten h a t . 5 . B e i s p i e l e f ü r S t r a f l o s i g k e i t n a c h § 193. a ) Der U n t e r n e h m e r A h ä l t dem Angestellten C vor, er h a b e Geschäftsgelder unterschlagen. A ist straflos, wenn er in g u t e m Glauben war, ohne Rücksicht darauf, ob seine B e h a u p t u n g der W a h r h e i t entspricht oder nicht. Hier ist A schon desh a l b straflos, weil er nicht das Bewußtsein von der Ehrenrührigkeit der von i h m aufgestellten B e h a u p t u n g h a t . b ) A m a c h t gutgläubig die gleiche B e m e r k u n g gegenüber dem U n t e r n e h m e r B, der den C einstellen will. A ist straflos, ohne Rücksicht d a r a u f , ob die B e h a u p t u n g erweislich wahr ist oder nicht, denn A h a n d e l t e in diesem Falle zur W a h r n e h m u n g eines f r e m d e n b e r e c h t i g t e n I n t e r e s s e s . c ) A m a c h t gutgläubig die fragliche Bemerkung gegenüber einem b e l i e b i g e n D r i t t e n , d a n n ist sein Verhalten nicht durch § 193 geschützt, sondern die Beleidigung (üble Nachrede) ist rechtswidrig u n d A k a n n nur d a n n straflos bleiben, falls er die W a h r h e i t beweisen kann. VI. Die frühere Rechtsprechung des R G . , d a ß — von Behörden u n d politischen Körperschaften abgesehen — (§§ 196, 197) P e r s o n e n g e s a m t h e i t e n nicht als solche beleidigt werden könnten, weil n u r die Einzelperson Träger der E h r e sei, wurde in E. 70, 141 aufgegeben. Z u m mindesten m u ß f ü r die Personenmehrheiten, die das Recht a n e r k e n n t , u n d die mit staatlicher Billigung der E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben zu dienen b e s t i m m t sind, eine G e m e i n s c h a f t s e h r e a n e r k a n n t werden. (Hierher gehören z. B. die Gemeinde, der Kreis, ferner der Anwaltstand, Rotes Kreuz. K e i n e beleidigungsfähigen Gemeinschaften sind z. B. Aktiengesellschaften, Geselligkeitsvereine, da sie k e i n e ö f f e n t l i c h e n A u f g a b e n zu erfüllen haben.) V I I . Die Verfolgung jeder Art von Beleidigung m i t Ausnahme derjenigen des § 197 t r i t t n u r a u f A n t r a g ein (§ 194). Die Z u r ü c k n a h m e des Antrags ist zulässig. (Siehe im übrigen Fall 20, Nachtrag.) 1. B e r e c h t i g t zum S t r a f a n t r a g ist in der Regel nur d e r V e r l e t z t e (§ 61). 2 . In 4 F ä l l e n k a n n a u c h e i n D r i t t e r den A n t r a g stellen: a) Ist der Verletzte m i n d e r j ä h r i g , so h a t , falls er das 18. Lebensjahr vollendet h a t , u n d d a m i t gemäß § 65 Abs. 1, S. 1 selbständig zum S t r a f a n t r a g berechtigt ist, u n a b h ä n g i g von

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seiner eigenen Befugnis, a u c h sein g e s e t z l i c h e r V e r t r e t e r das Recht, den A n t r a g zu stellen. Ist der Verletzte geschäftsu n f ä h i g oder h a t er d a s 18. L e b e n s j a h r noch nicht vollendet, so ist sein gesetzlicher Vertreter allein antragsberechtigt. b ) Bei B e l e i d i g u n g V e r s t o r b e n e r sind antragsberechtigt die Eltern, die Kinder, der E h e g a t t e des Verstorbenen oder die Geschwister (§ 189). c ) Ist eine E h e f r a u beleidigt worden, so h a t sowohl sie als auch ihr E h e m a n n das Recht, auf B e s t r a f u n g a n z u t r a g e n (§ 195). d ) Bei Beleidigung einer B e h ö r d e , eines B e a m t e n oder eines Religionsdieners, während sie in der Ausübung ihres Berufs begriffen sind, oder in Beziehung auf ihren Beruf, haben a u ß e r den u n m i t t e l b a r Beteiligten auch deren a m t l i c h e V o r g e s e t z t e das Recht, den S t r a f a n t r a g zu stellen (§ 196).

B. Rechtliche Würdigung des Tatbestandes. I. Der erste Angriff der Scharf.

1. Das Schöffengericht sieht in d e m e r s t e n A n g r i f f d e r A n n a Scharf gegen den Ratschreiber Federlein, den T a t b e s t a n d der ü b l e n N a c h r e d e i. S. des § 186 mit Recht. a ) Den Ausführungen der Scharf liegt ein b e s t i m m t e r konkreter Vorgang zugrunde, somit eine T a t s a c h e i. S. des § 186. (S. E . 31, 282.) b ) Die in F o r m einer Frage aufgestellte B e h a u p t u n g erfolgte „ i n B e z i e h u n g a u f e i n e n a n d e r e n " , d . h . die Scharf h a t t e bei der K u n d g e b u n g den Willen, daß nicht nur Federlein, sondern die ganze Versammlung von ihren Ausführungen Kenntnis nehmen sollte. c ) D a ß die erwähnten Vorgänge geeignet waren, einen der in § 186 verlangten Erfolge herbeizuführen (abstraktes Gefährdungsdelikt) bedarf keiner E r ö r t e r u n g . d ) Die b e h a u p t e t e oder verbreitete T a t s a c h e darf ferner n i c h t e r w e i s l i c h w a h r s e i n . Die üble Nachrede k a n n also nach § 186 nur d a n n b e s t r a f t werden, aber auch immer schon d a n n , wenn nicht nachgewiesen wird, d a ß die Tatsache wahr ist; darauf, ob sie u n w a h r oder wahr ist, k o m m t es sonach nicht an, sondern nur darauf, ob sie als wahr erwiesen wird, u n d zwar liegt die B e w e i s l a s t nicht d e m Angeklagten ob; vielmehr ist es Sache des Richters, von A m t s wegen die erforderlichen E r hebungen durchzuführen, jedoch ist die Nichterweisbarkeit im Urteil nicht festzustellen, wenn der Angeklagte gar nicht versucht h a t , die Erweislichkeit nachzuweisen. Da im vorliegenden Falle der T a t b e s t a n d darü b e r schweigt, ob die Scharf ü b e r h a u p t den Versuch g e m a c h t hat, den Wahrheitsbeweis a n z u t r e t e n , muß

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II. Teil: Lösungen

u n t e r s t e l l t w e r d e n , d a ß ein solcher V e r s u c h n i c h t u n t e r n o m m e n worden ist, daß also das G e r i c h t . a u c h n i c h t v e r p f l i c h t e t w a r , i m U r t e i l zu d e r E r w e i s l i c h k e i t o d e r N i c h t e r w e i s l i c h k e i t S t e l l u n g zu n e h m e n o d e r z u p r ü f e n , o b § 192 P l a t z g r e i f t . 2. Bei d e r P r ü f u n g d e r F r a g e , o b d i e S c h a r f u n t e r d e m S c h u t z e d e s § 193 g e h a n d e l t h a t , s i n d f o l g e n d e Erwägungen maßgebend: a ) Daß an sich ein Gemeindemitglied, das in einer öffentlichen Versammlung Vorgänge, die die Gemeinde unmittelbar berühren, einer kritischen Würdigung unterzieht, den Schutz dés § 193 für sich in Anspruch nehmen kann, unterliegt nach den Ausführungen zu A V Z. 1 keinem Zweifel. b ) Die Äußerung muß aber, wenn § 193 zur Anwendung gelangen soll, z u m Z w e c k e der Wahrnehmung berechtigter Interessen gemacht worden sein, d. h. der W i l l e dessen, der die beleidigende Äußerung macht, m u ß dahin gehen, durch sie berechtigte Interessen wahrzunehmen. § 193 spricht nicht etwa Straflosigkeit aus für den Fall, daß die fraglichen Äußerungen unter irgendeinem Gesichtspunkt — objektiv und losgelöst vom Willen des T.äters — als Wahrnehmung berechtigter Interessen sich auffassen l a s s e n , sondern aus der Wendung ,,zur" Wahrnehmung ergibt sich, daß ausschlaggebend ist der im einzelnen Fall durch den Täter verfolgte besondere Zweck. H a t der Täter aber diesen Willen der Interessenwahrung, so k o m m t ihm § 193 selbst d a n n zugute, wenn d a n e b e n noch a n d e r e B e w e g g r ü n d e , z. B. Haß, Rache, ihn zu der Äußerung bestimmten. H a t der Täter dagegen diesen Willen nicht, geht sein Wille vielmehr l e d i g l i c h dahin, zu beleidigen, so k o m m t § 193 nicht in Frage, selbst dann nicht, wenn vielleicht Anlaß oder Gelegenheit gewesen wäre, durch die Äußerung Interessen wahrzunehmen. (E. 34, 217.) c ) W i r k o m m e n s o m i t zu d e m E r g e b n i s , d a ß d i e A b l e h n u n g d e s § 193 b e z ü g l i c h d e s e r s t e n T e i l s der B e l e i d i g u n g im Urteil des S c h ö f f e n g e r i c h t s ausreichend begründet wurde.

II. Die zweite (formale) Beleidigung der Scharf. 1. Die e r s t e F r a g e , o b d e r S c h a r f b e z ü g l i c h d e s z w e i t e n T e i l s i h r e r Ä u ß e r u n g d e r S c h u t z des § 193 z u g e b i l l i g t w e r d e n k a n n , i s t zu v e r n e i n e n . (Siehe hierzu die im Urteil des Oberlandesgerichts in Abschn. C I 3 b gemachten näheren Ausführungen.) 2 . E s i s t w e i t e r z u p r ü f e n , ob bezüglich der Beleidigung des Ratschreibers „Unverschämtes Diebsgesindel" u n d der Erwiderung der Scharf d i e V o r a u s s e t z u n g e n d e r K o m p e n s a t i o n i. S. d e s § 199 gegeben sind.

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(n. b. Den inneren G r u n d f ü r diese Regelung einer Aufrechnungsmöglichkeit bildet die Erwägung, d a ß derjenige, der eine i h m zugefügte Beleidigung auf der Stelle erwidert, regelmäßig im Affekt handelt, u n d d a ß andererseits derjenige, d e m eine Beleidigung sofort erwidert wird, durch diese Erwiderung schon eine genügende Strafe erhält.) a ) Daß im v o r l i e g e n d e n F a l l e die Beleidigung der Scharf m i t derjenigen des Federlein in u r s ä c h l i c h e m Z u s a m m e n h a n g e steht, sowie d a ß die Erwiderung a u f d e r S t e l l e erfolgt ist, bedarf keiner E r ö r t e r u n g . b ) E s m u ß ferner jede der in Frage kommenden Beleidigungen r e c h t s w i d r i g u n d s t r a f b a r sein. E i n e A u f r e c h n u n g f i n d e t also n i c h t s t a t t , wenn die eine der Beleidigungen aus irgendwelchem Grunde der Rechtsw i d r i g k e i t e n t b e h r t , insbesondere ihr der Schutz des § 193 oder § 53 zur Seite s t e h t oder einer der Beleidiger unzurechnungsfähig ist. I n dieser Beziehung ist im v o r l i e g e n d e n F a l l e folgendes zu sagen: aa) D i e v o n F e d e r l e i n b e g a n g e n e B e l e i d i g u n g . a) Die A n n a h m e ist a n sich nicht von der H a n d zu weisen, d a ß Federlein in N o t w e h r gemäß § 53 gehandelt h a t ; denn Grund u n d Voraussetzung der Notwehr ist nicht nur ein Angriff auf Leib oder Leben, sondern jeder Angriff auf irgendein rechtlich geschütztes Gut, also auch die E h r e . I m m e r aber ist Voraussetzung, d a ß der Angriff r e c h t s w i d r i g ist, d. h. d a ß ihn der Angegriffene nicht zu dulden b r a u c h t , u n d d a ß er g e g e n w ä r t i g , d. h. noch nicht beendigt ist. D a ß F e d e r l e i n nach Sachlage d a m i t rechnen mußte, daß noch weitere Beleidigungen folgen k o n n t e n (der T a t b e s t a n d spricht von einem „Zwischenruf"), u n d d a ß er in A b w e h r dieser gegen seine E h r e gerichteten Angriffe sich zu der schweren Beleidigung h a t hinreißen lassen, unterliegt keinem Zweifel. Verneint werden aber m u ß die Frage, ob dieses Maß der Verteidigung e r f o r d e r l i c h war. Das Maß zulässiger Abwehr bes t i m m t sich grundsätzlich n i c h t nach dem V e r h ä l t n i s s e des angegriffenen Rechtsgutes zu d e m von der Gegenwehr betroffenen, denn bei der Notwehr soll R e c h t g e g e n U n r e c h t ges c h ü t z t werden, so d a ß eine Verhältnismäßigkeit der Güter nicht verlangt werden k a n n (im Gegensatz zum N o t s t a n d des § 54, wo ein W i d e r s t r e i t v o n R e c h t e n den Grund der gesetzlichen Regelung bildet), sondern nach der S t ä r k e u n d H a r t n ä c k i g k e i t d e s A n g r i f f s u n d nach den M i t t e l n d e r A b w e h r , die d e m Angegriffenen zu Gebote stehen. I m v o r l i e g e n d e n F a l l e wird m a n daher zu dem Ergebnis k o m m e n müssen, d a ß sehr wohl ein minder scharfer Ausdruck zur Abwehr ausgereicht h ä t t e . (Siehe auch E . 72, 57: Wenn der Petters,

S t r a f r e c h t s f ä l l e , 9. A u f l a g e

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II. Teil: Lösungen

Angegriffene die Rechtsverletzung auf a n d e r e Weise abwenden k a n n , ohne seiner eigenen E h r e etwas zu vergeben, oder eigene oder fremde Belange zu verletzen, s o w i d e r s p r i c h t eine g e w a l t t ä t i g e A b w e h r , die m i t der Vernichtung eines Menschenlebens verbunden ist, so sehr dem natürlichen R e c h t s e m p f i n d e n , d a ß es nicht mehr als zur Verteidigung notwendig a n e r k a n n t werden kann.) Ob der p e r s ö n l i c h e S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d des Abs. 3 (strafloser Notwehrexzess) gegeben ist, k a n n ohne weitere tatsächliche Feststellung nicht entschieden werden; es sei unterstellt, d a ß die Voraussetzungen dieser Gesetzesstelle nicht vorliegen. ß) Auch u n t e r d e m G e s i c h t s p u n k t d e s § 1 9 3 k a n n eine Straflosigkeit des Federlein nicht begründet werden. Zwar wird m a n ohne R e c h t s i r r t u m die Verteidigung der durch beleidigende Äußerungen eines anderen bedrohten oder verletzten E h r e f ü r ein b e r e c h t i g t e s I n t e r e s s e ansehen k ö n n e n ; indes d ü r f t e aus der Wahl der von Federlein b e n u t z t e n W o r t e ohne weiteres auf die Absicht der Beleidigung zu schließen sein. Aus diesen E r ö r t e r u n g e n ergibt sich, daß, soweit die P e r s o n des F e d e r l e i n in F r a g e k o m m t , die Voraussetzungen einer Kompensationsmöglichkeit gegeben waren, da die von ihm b e g a n g e n e Beleidigung r e c h t s w i d r i g u n d s t r a f b a r war. bb) D i e v o n d e r S c h a r f b e g a n g e n e ( f o r m a l e ) Beleidigung. «) Die Frage, ob die Scharf in N o t w e h r g e h a n delt h a t , ist deshalb zu verneinen, weil es sich bei der Beleidigung seitens des Ratschreibers u m einen kurzen „Zwischenruf" handelte, der keineswegs den Schluß zuließ, d a ß noch weitere Beleidigungen zu erwarten waren. E s k a n n also die Erwiderung der Scharf lediglich als eine V e r g e l t u n g u n d nicht als eine A b w e h r noch zu b e f ü r c h t e n d e r weiterer Beleidigungen angesehen werden. ß) Auch der Scharf muß, wie oben u n t e r Z. 1 erw ä h n t wurde, der S c h u t z d e s § 1 9 3 versagt werden, d a a u s der F o r m der Äußerung ohne Bedenken das Vorliegen einer beleidigenden Absicht gefolgert werden kann. W i r k o m m e n s o m i t zu d e m E r g e b n i s , d a ß d i e b e i den fraglichen Beleidigungen rechtswidrig und strafb a r , u n d i n s o f e r n die V o r a u s s e t z u n g e n des § 199 gegeben waren. c ) Ob der Richter beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 199 aufrechnen will, unterliegt seinem f r e i e n E r m e s s e n . E r b e t ä t i g t dne Aufrechnung durch S t r a f f r e i e r k l ä r u n g , die er wiederum nach freiem Ermessen beiden Beleidigern oder n u r einem gewähren k a n n .

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C. Das Urteil des Oberlandesgerichts. I. Stellungnahme des Urteils zu den 4 Beschwerdepunkten der Revisionsbegründung. 1. Der Vorderrichter h a t m i t R e c h t a n e r k a n n t , d a ß das inkriminierte Vorgehen gegen den Ratschreiber zur W a h r n e h m u n g berechtigter Interessen geeignet sein konnte, ist jedoch zu der t a t s ä c h l i c h e n Überzeugung gelangt, d a ß der e r s t e A n g r i f f d e r S c h a r f nicht m i t der Absicht, ein berechtigtes Interesse wahrzunehmen, sondern lediglich zu dem Zweck erfolgt ist, die E h r e des Ratschreibers zu schädigen u n d ihn in seinem A m t e unmöglich zu machen. I n dieser Feststellung findet die Ablehnung der Anwendung des § 193 ihre Rechtfertigung, u n d da diese Schlußfolgerung rein tatsächlicher N a t u r ist — es h a n delte sich j a nur u m die Beweisfrage, ob der Angeklagten zu glauben war, wenn sie b e h a u p t e t e , den Willen g e h a b t zu haben, berechtigte Interessen wahrzunehmen —• ist diese insofern einer N a c h p r ü f u n g in der Revisionsinstanz entzogen. Einen R e c h t s s a t z in dubio pro reo gibt es nicht. (E. 52, 319.) 2 . Auch wird n i c h t ersichtlich, inwiefern der Vorderrichter die r e c h t l i c h e n Gesichtspunkte bei V e r s a g u n g d e s S c h u t z e s d e s § 1 9 3 v e r k a n n t h ä t t e ; vielmehr sind die diesbezüglichen A u s f ü h r u n g e n in dem Urteil des Schöffengerichts frei von einem R e c h t s i r r t u m . Insbesondere s t e h t die Annahme, d a ß die Beschuldigte deshalb des Schutzes des § 193 nicht teilhaftig werden könne, weil sie n u r sich u n d ihren Vater a n dem Ratschreiber rächen wollte, m i t der Rechtsprechung des Reichsgerichts nicht in Widerspruch, das in R. 8, 524 allerdings ausspricht, d a ß das M o t i v d e r R a c h s u c h t den Zweck, berechtigte Interessen wahrzunehmen, a n sich nicht ausschließe, d a n n aber weiter ausf ü h r t , d a ß die Anwendung des § 193 entfalle, wenn die T a t a u s s c h l i e ß l i c h auf Befriedigung der R a c h s u c h t zurückzuführen sei. D a ß die E n t s c h e i d u n g des Schöffengerichts bezüglich der e r s t e n B e l e i d i g u n g (üble Nachrede) auf rechtsirrtümlichen Erwägungen b e r u h t habe, ist somit a u s d e m angefochtenen Urteil nicht erkennbar. 3 . Auch bezüglich der z w e i t e n ( f o r m a l e n ) B e l e i d i g u n g seitens der Scharf ist nicht ersichtlich, inwiefern dieser Teil der Entscheidungsgründ.e des angefochtenen Urteils von einem R e c h t s i r r t u m beeinflußt sein soll. a ) Die Angeklagte beschwert sich darüber, d a ß § 199 nicht angewendet worden ist. Diesem Angriff war der Erfolg aus nachstehenden Gründen zu versagen: E s mag dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen des § 1 9 9 tatsächlich gegeben waren; selbst wenn dies als erwiesen gelten könnte, so wäre d a r a u s allein immer noch nicht zu folgern, 12*

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II. Teil: Lösungen

d a ß § 199 v e r l e t z t worden sei; denn diese Vorschrift stellt, wenn Beleidigungen a u f d e r S t e l l e e r w i d e r t werden, es lediglich in das E r m e s s e n d e s R i c h t e r s , ob er deshalb beide Beleidiger oder einen derselben für straffrei erklären will. Das Schöffengericht h a t aber a u c h nicht gegen § 267 Abs. 2 S t P O . d a d u r c h gefehlt, d a ß es eine a u s d r ü c k l i c h e Fests t e l l u n g darüber, ob die Voraussetzungen des § 199 vorliegen, in das Urteil a u f z u n e h m e n unterlassen h a t . An sich gehören allerdings die Voraussetzungen des § 199 prozessual zu denjenigen „ v o m Strafgesetze besonders vorgesehenen U m s t ä n d e n , welche die S t r a f b a r k e i t ausschließen." B e h a u p t e t also ein zufolge § 185 Angeklagter, d a ß U m s t ä n d e vorliegen, welche zu seinen Gunsten zur Anwendung des § 199 zu f ü h r e n vermögen, so müssen die Urteilsgründe nach § 267 Abs. 2 S t P O . sich d a r ü b e r aussprechen, o b diese U m s t ä n d e f ü r festgestellt e r a c h t e t werden oder nicht. E i n Mangel in dieser Feststellung würde gemäß der Vorschrift des § 338 Z. 7 S t P O . zu beurteilen sein. Eine Verpflichtung, Feststellungen im Hinblick auf § 199 ausdrücklich zu treffen, ist aber prozessual n u r d a n n vorhanden, wenn ein A n t r a g von Seiten des Angeklagten in der H a u p t v e r h a n d l u n g gestellt wird. D a l a u t Sitzungsprotokoll ein solcher A n t r a g nicht gestellt worden ist (n. b. d a der T a t b e s t a n d hierüber schweigt, m u ß unterstellt werden, d a ß das Sitzungsprotokoll einen solchen A n t r a g nicht enthält), m u ß der Revisionsbegründung a u c h in diesem P u n k t e der Erfolg versagt bleiben. daß b) Das gleiche gilt bezüglich der Rüge, § 193 a u c h auf d e n z w e i t e n Teil der Beleidigung n i c h t a n g e w e n d e t w o r d e n sei. aa) D a ß a n sich die Verteidigung der durch beleidigende Äußerungen eines anderen bedrohten oder verletzten E h r e als Gegenstand der „ W a h r n e h m u n g eines berechtigten Interesses" angesehen werden k a n n , unterliegt keinem Zweifel. bb) E s ist ferner der Revisionsbegründung in dem P u n k t beizupflichten, d a ß der Tatrichter, wenn er das Vorhandensein einer Beleidigung aus der F o r m der Äußerung folgern will, darüber Feststellungen zu treffen h a t , d a ß u n d was die geb r a u c h t e n W o r t e mehr besagten u n d nach dem Willen des Täters besagen sollten, als zur Interessenwahrnehmung nötig w a r ; dabei ist gleichzeitig nachzuweisen, welcher anderer Wendungen sich der T ä t e r h ä t t e bedienen sollen und nach seiner Persönlichkeit, seiner Fähigkeit, sich sprachlich auszudrücken, seiner Gem ü t s a r t , etwaiger E r r e g u n g usw. sich h ä t t e bedienen können, wenn es i h m nicht u m eine E h r e n k r ä n k u n g zu t u n war. cc) I n d e s besteht eine solche Pflicht des Tatrichters, i m Einzelfalle nachzuweisen, aus welcher Äußerlichkeit er die Überzeugung von einer solchen s t r a f b a r e n Überschreitung des Rechtes, auch u n t e r Verletzung der E h r e eines anderen die eige-

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nen berechtigten Interessen wahrzunehmen, herleitet, nmr bei solchen Beleidigungen, die nach ihrem von der F o r m loszulösenden gedanklichen I n h a l t e eine t a t s ä c h l i c h e B e h a u p t u n g enthalten. So k ö n n t e a n sich im v o r l i e g e n d e n F a l l e in dem Ausdruck „ D i e b " , wenn es bei diesem Ausdruck geblieben vfräre, sehr wohl lediglich der beleidigende Vorwurf eines b e s t i m m t e n unredlichen Verhaltens — nämlich des u n e r l a u b t e n Verkaufs von Zucker aus den Beständen des K o m m u n a l v e r b a n d e s — gesehen werden, u n d aus dieser Möglichkeit h ä t t e sich d a n n die Pflicht des T a t richters ergeben, Feststellungen in dem erörterten Sinne zu treffen. Nicht aber k o n n t e bezüglich der weiteren W o r t e , , P f u i Teufel usw.", die m i t der ersten I n j u r i e eine Einheit bilden, eine solche Pflicht des Tatrichters gefolgert werden; denn diese W o r t e e n t h a l t e n eine r e i n e B e s c h i m p f u n g , aus der ohne weiteres auf das Vorhandensein (die Absicht) der Beleidigung geschlossen werden kann. (S. auch E . ,21, 1 u n d E . 44, 111.) E s ist also a u c h bezüglich dieses P u n k t e s der Revisionsb e g r ü n d u n g nicht ersichtlich, inwiefern d e m Tatrichter bei Würdigung des § 193 ein R e c h t s i r r t u m unterlaufen sein soll. 4. Dagegen b e r u h t die Zuteilung der E r l a u b n i s zur V e r ö f f e n t l i c h u n g des Urteils a n den Ratschreiber auf einer rechtsirrtümlichen Auslegung des § 200. W e n n d o r t b e s t i m m t wird, d a ß dem Beleidigten die B e k a n n t m a c h u n g s b e f u g n i s zuzusprechen sei, so wird d a m i t die Rechtfertigung des Beleidigten u n d die W a h r u n g des verletzten Rechts vor der Öffentlichkeit bezweckt. Dieser Zweck aber wird in d e m Falle, wenn n u r der amtliche Vorgesetzte u n d nicht der u n m i t t e l b a r beteiligte U n t e r gebene den S t r a f a n t r a g gestellt h a t , lediglich von d e m Vorgesetzten, nicht auch von dem Untergebenen verfolgt, u n d es liegt deshalb keine Veranlassung vor, dem Untergebenen eine Befugnis zuzusprechen, deren E r l a n g u n g er nicht erstrebt h a t . (E. 43, 173.) (Anders allerdings wäre zu entscheiden, d. h. die Veröffentlichungsbefugnis wäre auch d e m Ratschreiber zuzuerkennen, wenn er sich als Nebenkläger angeschlossen g e h a b t h ä t t e . (E. 60, 80.) Dagegen k a n n bei der f a l s c h e n A n s c h u l d i g u n g die Veröffentlichungsbefugnis niemals dem amtlichen Vorgesetzten an Stelle des Verletzten z u e r k a n n t werden. E . 72, 169. (n. b. Die Ö f f e n t l i c h k e i t einer Beleidigung k a n n nicht lediglich d a r a u s gefolgert werden, d a ß die Beleidigung in einer öffentlichen Sitzung, also an einem öffentlichen Orte, ausgesprochen worden ist. Vielmehr ist eine H a n d l u n g nur d a n n als „ ö f f e n t l i c h " geschehen zu behandeln, wenn sie in.einer A r t u n d Weise vorgenommen wurde, d a ß sie u n b e s t i m m t von welchen u n d wievielen Personen wahrgenommen werden konnte, gleichgültig, ob die H a n d l u n g an einem öffentlichen oder privaten

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II. Teil: Lösungen

Orte geschah. Erforderlich ist a u c h das Bewußtsein des Täters davon, daß die Handlung in diesem, Sinne wahrgenommen werden konnte. (E. 63, 431 und E. 65, 112, wo die verschiedenen Möglichkeiten der „Öffentlichkeit" in Eisenbahn- und Straßenbahnwagen erörtert werden.) (Wegen des Begriffs der Öffentlichkeit im Falle des § 183 siehe Fall 19, Abschn. VI.) II. Urteilstenor. Da gemäß § 200 der Richter zur Publikationsbefugnis v e r p f l i c h t e t ist, dem richterlichen Ermessen in dieser Beziehung keinerlei Spielraum gelassen ist, somit also nur eine absolut bestimmte Strafe i. S. des § 354 Abs. 1 StPO. in Frage kommt, ist in der R e v i s i o n s i n s t a n z selbst zu erkennen. Das Urteil hat demnach zu lauten- Die Revision der Angeklagten wird mit der Maßgabe verworfen, daß die dem Ratschreiber Federlein zugesprochene Befugnis zur öffentlichen Bekanntmachung der Verurteilung in Wegfall kommt Die Kosten des Verfahrens fallen der Angeklagten zur Last.

Nachtrag. A . Zwei Fälle von Notwehr sind zu unterscheiden: I . Liegt t a t s ä c h l i c h ein gegenwärtiger, rechtswidriger Angriff vor, dann sind folgende drei Möglichkeiten gegeben: 1. Hält sich der Angegriffene bei der Abwehr i n n e r h a l b der G r e n z e n der gebotenen Verteidigung, dann muß er gemäß § 53 Abs. 1 straflos bleiben. Seiner Handlung f e h l t die R e c h t s w i d r i g k e i t . Die Frage, ob die gewählte Art der Verteidigung erforderlich war, richtet sich nicht nach der s u b j e k t i v e n Auffassung des Angegriffenen, sondern nach der o b j e k t i v e n Sachlage. 2 . Wer die so gezogenen Grenzen der Verteidigung ü b e r s c h r e i t e t , d. h. wer bei objektiver Beurteilung etwas tut, was zur Verteidigung nicht notwendig war, also einen sog. N o t w e h r e x z e ß begeht, ist grundsätzlich verantwortlich für alles, was er mehr getan hat als erforderlich war. a ) In vollem Umfange ist er verantwortlich, falls er vors ä t z l i c h die Grenzen überschreitet. b ) War der I r r t u m , vermöge dessen der Angegriffene das Maß der von ihm gewählten Verteidigung für erforderlich hielt, e n t s c h u l d b a r , dann ist der Täter straflos. c ) Konnte aber der Täter den Irrtum, die Grenzen der Notwehr seien noch gewahrt, bei Anwendung der den Umständen nach gebotenen Aufmerksamkeit und Besonnenheit vermeiden, so ist er gemäß § 59 Abs. 2 wegen F a h r l ä s s i g k e i t zu bestrafen, falls das fragliche Delikt fahrlässig begangen werden kann, z. B wegen fahrlässiger Körperverletzung.

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3 . Grundsätzlich s t r a f l o s bleibt der E x z e ß nach § 53 Abs. 3 n u r d a n n , wenn der Täter in B e s t ü r z u n g , F u r c h t oder S c h r e c k e n über die Grenzen der Verteidigung hinausgegangen ist. Dabei ist es gleichgültig, ob diese Überschreitung versätzlich oder fahrlässig erfolgt ist, denn der in einer solchen Geistesverfassung Befindliche ist nicht fähig, zu erwägen, welche Maßnahmen zur Abwehr erforderlich sind und welche darüber hinausgehen. Die H a n d l u n g b l e i b t r e c h t s w i d r i g ; es liegt lediglich ein persönlicher Strafausschließungsgrund vor, so daß Notwehr gegen Notwehrexzeß möglich ist. II. Liegt in W i r k l i c h k e i t ein gegenwärtiger rechtswidriger Angriff n i c h t vor, so kann weder von einer gerechtfertigten Notwehr (§ 53 Abs. 1) noch von einem gemäß § 53 Abs. 3 straflosen Exzeß die Rede sein. Es ergeben sich aber auch bei der sog. P u t a t i v n o t w e h r ebenfalls drei Möglichkeiten: 1. B e s c h r ä n k t sich der vermeintlich Angegriffene auf diejenige Verteidigung, die zur Abwehr des von ihm irrtümlich angenommenen Angriffs erforderlich war, so sind zwei Fälle zu unterscheiden: a ) War der Irrtum, vermöge dessen der Täter sich angegriffen glaubte, entschuldbar, dann ist der Täter straflos, d. h. er wird so behandelt, als habe tatsächlich ein Angriff vorgelegen. b ) Konnte aber der Täter den Irrtum, in dem er sich befand, bei Anwendung der den Umständen nach gebotenen Aufmerksamkeit und Besonnenheit vermeiden, fällt ihm also F a h r l ä s s i g k e i t zur Last, dann wird er wegen fahrlässiger Tötung, Körperverletzung usw. bestraft, ohne Rücksicht darauf, ob er die Grenze der Verteidigung überschritten hat oder nicht. 2 . Ü b e r s c h r e i t e t der vermeintlich Angegriffene die Grenzen der Verteidigung, d. h. hält er infolge eines tatsächlichen Irrtums die gewählte Verteidigung für geboten, dann sind wieder die in Abschn. I, 2 a—c erörterten 3 Möglichkeiten gegeben. 3 . Einen infolge B e s t ü r z u n g , F u r c h t oder S c h r e c k e n s t r a f l o s e n E x z e ß der Putativnotwehr gibt es nicht. Denn die Straflosigkeit nach § 53 Abs. 3 ist durch die Erwägung gerechtfertigt, daß derjenige, welcher einen rechtswidrigen Angriff unternimmt, damit rechnen muß, daß der Täter das notwendige Maß der Abwehr überschreitet. Diese Erwägung fehlt bei der Putativnotwehr, da kein Angriff erfolgt. B . Beispiele: I . E s l i e g t t a t s ä c h l i c h ein r e c h t s w i d r i g e r A n g r i f f vor. Der A erwacht des Nachts und sieht, wie jemand durch das offene Parterrefenster in sein Zimmer einsteigt. Es war ein J u n g e von 13 J a h r e n , der s t e h l e n wollte. Der A erkennt

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II. Teil: Lösungen

nicht, d a ß der Einsteigende ein J u n g e ist, sondern h ä l t ihn f ü r einen Mann, n i m m t seinen Revolver aus dem Nachttisch u n d erschießt den J u n g e n . 1. § 53 Abs. 1 k o m m t nicht in Frage, da sich o b j e k t i v der Angegriffene nicht innerhalb der Grenzen der gebotenen Verteidigung gehalten h a t (§ 53 Abs. 2), denn er h ä t t e d e a J u n g e n auf eine andere Art, z. B. durch physische Gewalt a m Stehlen hindern können. 2. E s liegt also ein N o t w e h r e x z e ß v o r : a ) W a r der tatsächliche I r r t u m , vermöge dessen der Angegriffene A das M a ß der von i h m gewählten Verteidigung f ü r e r f o r d e r l i c h g e h a l t e n h a t , d. h. war das Nichterkennen, d a ß der Einsteigende ein J u n g e war, e n t s c h u l d b a r , d a n n ist A straflos nach § 59 Abs. 1. b ) K o n n t e der T ä t e r den I r r t u m , es handele sich bei d e m Einsteigenden u m einen Mann, bei Anwendung 3er den U m s t ä n den nach gebotenen A u f m e r k s a m k e i t vermeiden, war der I r r t u m also n i c h t e n t s c h u l d b a r , d a n n liegt f a h r l ä s s i g e Töt u n g vor. (§ 59 Abs. 2.) 3 . H a t A in B e s t ü r z u n g , F u r c h t oder S c h r e c k e n gehandelt, was nach Sachlage a n z u n e h m e n ist, d a n n war die T ö t u n g z w a r r e c h t s w i d r i g , bleibt aber s t r a f l o s , ohne R ü c k sicht darauf, ob die T ö t u n g vorsätzlich oder fahrlässig erfolgte. (§ 53 Abs. 3.) (Persönlicher Strafausschließungsgrund.) II. E s l i e g t i n W i r k l i c h k e i t k e i n rechtswidriger Angriff vor, denn der Einsteigende war kein Einb r e c h e r , sondern ein im H a u s e auf Besuch weilender Verwandter des Hausbesitzers, der u n b e m e r k t in sein Z i m m e r zurückkehren wollte, und a u s diesem Grunde den Eingang d u r c h das offenstehende Fenster n a h m . A erschießt den Einsteigenden in der Meinung, es handle sich u m einen Dieb. E s l i e g t sog. P u t a t i v n o t w e h r v o r . 1. Es sind dabei z w e i F ä l l e z u u n t e r s c h e i d e n : a ) W a r der I r r t u m , vermöge dessen der T ä t e r sich a n g e g r i f f e n g l a u b t e , e n t s c h u l d b a r , und d a s Maß der Abwehr nicht überschritten, d a n n ist der T ä t e r s t r a f l o s , d. h. er wird so behandelt, als habe t a t s ä c h l i c h ein Angriff vorgelegen. b ) K o n n t e aber der T ä t e r den I r r t u m bzgl. des A n g r i f f s bei genügender A u f m e r k s a m k e i t vermeiden, war der I r r t u m also n i c h t e n t s c h u l d b a r , d a n n k o m m t eine B e s t r a f u n g wegen f a h r l ä s s i g e r T ö t u n g in Frage. 2. D a im v o r l i e g e n d e n F a l l e der Angegriffene sich innerh a l b der Grenzen derjenigen Verteidigung gehalten h a t , die zur Abwehr des von ihm infolge eines entschuldbaren I r r t u m s a n genommenen Angriffs erforderlich war, ist er s t r a f l o s .

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I I I . I s t der ohne d i e b i s c h e A b s i c h t Einsteigende e i n J u n g e (für A erkennbar), zu d e s s e n A b w e h r d i e B e nutzung einer Waffe nicht erforderlich war, liegt a l s o ein P u t a t i v n o t w e h r e x z eß v o r , d a n n i s t die Rechtslage folgende : 1. Zunächst muß geprüft werden, ob der I r r t u m bzgl. des Vorliegens eines r e c h t s w i d r i g e n A n g r i f f s e n t s c h u l d b a r war. Ist diese Frage zu v e r n e i n e n , dann liegt f a h r l ä s s i g e T ö t u n g vor, o h n e daß noch die weitere Frage nach der Überschreitung des zur Abwehr erforderlichen Maßes geprüft zu werden braucht. 2 . Ist dagegen der I r r t u m bzgl. des A n g r i f f s e n t s c h u l d b a r , dann muß wieder, wie im Falle I die w e i t e r e F r a g e geprüft werden, ob auch ein entschuldbarer Irrtum bzgl. des notwendigen M a ß e s d e r e r f o r d e r l i c h e n A b w e h r vorgelegen hat. a ) War a u c h d i e s e r I r r t u m e n t s c h u l d b a r , dann ist der Täter straflos. b ) War der Irrtum n i c h t e n t s c h u l d b a r , dann kommt f a h r l ä s s i g e T ö t u n g in Frage.

ZU FALL 8: A. Das Verhalten der Gäste. I. L i e g e n d i e V o r a u s s e t z u n g e n d e r Giftbeibringung i. S. d e s § 2 2 9 v o r ? V o r b e m e r k u n g : Erfolgt die Beibringung von Gift usw. in T ö t u n g s a b s i c h t , so liegt ein .versuchtes oder vollendetes Tötungsdelikt nach § § 2 1 1 , 212 vor; war der Wille dagegen nur auf Gesundheitsbeschädigung gerichtet, so kommt nur ein Verbrechen nach § 229 in Frage, der gewissermaßen den Versuch einer Körperverletzung, die b l o ß e G e f ä h r d u n g unter Strafe stellt insofern, als zur V o l l e n d u n g dieses Verbrechens der wirkliche Eintritt einer Körperverletzung nicht verlangt wird. O b j e k t i v geht aber § 229 über § 223 hinaus insoweit, als die beigebrachten Stoffe geeignet sein müssen, die Gesundheit zu „zerstören", während in § 223 eine „Schädigung" der Gesundheit genügt; umgekehrt bleibt § 229 hinter § 223 zurück, indem in § 229 der tatsächliche E i n t r i t t nicht einmal einer Schädigung gefordert wird. (Wegen des Unterschiedes in s u b j e k t i v e r Beziehung siehe unten.) 1. Die g e s u n d h e i t s z e r s t ö r e n d e E i g e n s c h a f t eines Stoffes i. S. des § 229 ist stets eines r e l a t i v e , sie ist nicht bloß von der Qualität, sondern auch von anderen Bedingungen, insbesondere von der Quantität des beigebrachten Stoffes und von

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II. Teil: Lösungen

der körperlichen Beschaffenheit der Person, welcher derselbe beigebracht worden ist, abhängig. J e nach der Verschiedenheit der in Frage kommenden Bedingungen kann derselbe Stoff bald als gesundheitszerstörend, bald als nur gesundheitsschädlich, bald als durchaus unschädlich, bald endlich als Heilmittel erscheinen (E. 10, 180.) Schon die Frage, ob im v o r l i e g e n d e n F a l l die Verabreichung von Schnaps an eine schon vollkommene betrunkene Person als Beibringung eines gesundheitszerstörenden Stoffes angesehen werden kann, ist nicht ohne weiteres zu bejahen. 2 . Dagegen erscheint zweifellos das Vorliegen des in § 229 erforderten i n n e r e n T a t b e s t a n d e s verneint werden zu müssen; denn zu ihm gehört nicht nur das B e w u ß t s e i n , daß das, was beigebracht wird, Gift oder ein anderer gesundheitszerstörender Stoff ist, sondern der Täter muß außerdem in der A b s i c h t (um zu) handeln, die Gesundheit zu beschädigen; dolus eventualis genügt also nicht. D a ß bei den G ä s t e n eine solche A b s i c h t n i c h t vorgelegen hat, kann nach Sachlage ohne weiteres u n t e r s t e l l t werden. II. H a b e n s i c h die G ä s t e e i n e r Körperverletzung i. S. des § 2 2 3 s c h u l d i g g e m a c h t ? 1. Als G e s u n d h e i t s b e s c h ä d i g u n g i. S. des § 223 ist jede Hervorrufung oder Steigerung eines pathologischen Zustandes anzusehen, der vom Ärztestandpunkt aus als Krankheit bezeichnet wird. (Eine bloß psychische Einwirkung, durch die lediglich das s e e l i s c h e Wohlbefinden berührt wird, genügt nicht; wenn aber eine psychische Einwirkung eine innere Lebensfunktion stört und das k ö r p e r l i c h e Wohlbefinden beeinträchtigt, dann ist die Gesundheit beschädigt. E . 64, 119.) Auch die Erregung oder. Steigerung von T r u n k e n h e i t als Gesundheitsbeschädigung anzusehen, begegnet keinen Bedenken. 2 . Der i n n e r e T a t b e s t a n d der Körperverletzung erfordert V o r s a t z der Handlung, d . h . das B e w u ß t s e i n , daß ein körperliches Unbehagen erregt, bzw. daß durch die Körperverletzung die Gesundheit beschädigt wird; dagegen ist im Gegensatz zu § 229 die A b s i c h t der Gesundheitsbeschädigung usw. nicht Voraussetzung, die Aufhebung der körperlichen Unversehrtheit braucht nicht der Endzweck der Handlung zu sein. (E. 24, 369.) Es genügt also dolus eventualis wie bei allen Tatbeständen, in denen nur vorsätzliches Handeln gefordert wird. G e g e n die A n n a h m e e i n e r m i n d e s t e n s f a h r l ä s s i g e n K ö r p e r v e r l e t z u n g n a c h §§ 2 2 3 , 2 3 0 b e s t e h e n d e m nach keine Bedenken. (n. b. Für den Tatbestand des § 230 ist es gleichgültig, ob die fahrlässig verübte Körperverletzung eine leichte oder ihren

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Folgen nach (§ 224) eine schwere ist; der Begriff der f a h r l ä s s i g s c h w e r e n K ö r p e r v e r l e t z u n g ist nur f ü r § 233 von Bedeutung, indem der d o r t gebrauchte Ausdruck „leichte Körperverletzung" a u ß e r der vorsätzlichen leichten Körperverletzung die fahrlässige n u r insoweit u m f a ß t , als ihr Erfolg nicht ein schwerer i. S. des § 224 ist. (E. 39, 288.) I n § 232 ist die Strafverfolgung d e r l e i c h t e n v o r s ä t z l i c h e n sowie der f a h r l ä s s i g e n K ö r p e r v e r l e t z u n g e n durch die VO. v o m 2. April 1940 einheitlich d a h i n geregelt, d a ß g r u n d s ä t z l i c h e i n S t r a f a n t r a g zur Verfolgung erforderlich bleibt, d a ß der S t a a t s a n w a l t aber die Körperverletzung d a n n von A m t s w e g e n verfolgen k a n n , wenn er w e g e n d e s b e s o n d e r e n ö f f e n t l i c h e n I n t e r e s s e s an der Strafverfolgung ein Einschreiten von A m t s w e g e n f ü r erforderlich erachtet. Anlaß zu dieser Änderung gaben vor allem d i e Meinungsverschiedenheiten über den sog. Berufsfahrer. Eine entsprechende Änderung e r f u h r § 222, in dem Abs. 2 gestrichen u n d das S t r a f h ö c h s t m a ß in Abs. 1 von 3 auf 5 J a h r e erhöht wurde.)

B. Das Verhalten des Blumenwirts Jakob Held. I. D e r § 221 b e z e i c h n e t a l s O b j e k t d e s V e r g e h e n s d e r A u s s e t z u n g u. a. e i n e , , w e g e n K r a n k k e i t h i l f l o s e Person". 1. D a ß schon eine „ s t a r k e A n g e t r u n k e n h e i t " zufolge der durch sie eintretenden Beeinträchtigung der normalen körperlichen u n d geistigen F u n k t i o n e n als ein Z u s t a n d der Störung der Gesundheit u n d sonach als K r a n k h e i t angesehen werden kann, u n d d a ß d a h e r eine hierdurch herbeigeführte Hilflosigkeit u n t e r den § 221 fällt, h a t das Reichsgericht in E. 5, 394 entschieden. 2. Das A u s s e t z e n i. S. des § 221, das immer ein r ä u m l i c h e s V e r s e t z e n in eine andere Lage erfordert, besteht nach E . 7, 112 darin, d a ß eine hilflose Person durch irgend j e m a n d mittels einer vorsätzlichen positiven Tätigkeit aus seinem bisherigen Verhältnisse in einen hilflosen Zustand, d. h. in eine Lage versetzt wird, worin dieselbe, falls nicht ein r e t t e n d e r Zufall eintritt, d e m T ä t e r bewußt, a n Leben oder Gesundheit gefährdet ist. Eine bestehende rechtliche Verpflichtung des Täters zum Schutze u n d der Fürsorge bildet kein begriffliches Erfordernis. 3. E r s t durch die H e r b e i f ü h r u n g einer hilflosen Lage wird also eine aus § 221 s t r a f b a r e H a n d l u n g v o l l e n d e t . Andererseits genügt die hierin liegende G e f ä h r d u n g zur Vollendung, während irgendwelcher Nachteil nicht erforderlich ist. 4. Der V o r s a t z ist nicht auf eine Verletzung, sondern nur auf eine G e f ä h r d u n g gerichtet; deshalb ist nur das Bewußtsein

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II. Teil: Lösungen

des Täters erforderlich, daß durch seine Handlung die hilflose Person an Leib oder Leben gefährdet werde. 5. E s k a n n s o n a c h n i c h t z w e i f e l h a f t s e i n , d a ß H e l d s i c h n a c h § 221 s t r a f b a r g e m a c h t h a t . E r w a r s i c h v o l l k o m m e n d a r ü b e r im k l a r e n , d a ß die S e i f e r t in ihrem augenblicklichen Zustand nicht ohne fremde H i l f e n a c h E l l m e n d i n g e n z u r ü c k k e h r e n k o n n t e ; er w u ß t e f e r n e r , d a ß es in d i e s e r N a c h t g e f r o r e n h a t t e . E r h a t s o m i t d a s L e b e n bzw. die G e s u n d h e i t der in diesem Augenblick völlig willenlosen Seifert, um die er s i c h ü b e r d i e s n a c h i h r e r V e r b r i n g u n g a u f d i e Straße nicht mehr kümmerte, gefährdet und damit das V e r g e h e n des § 221 v o l l e n d e t . a ) Das an sich verständliche M o t i v (die Furcht, die Seifert werde ihm das Lokal verunreinigen) ist für den Tatbestand ebenso bedeutungslos, wie die Tatsache, daß er n e b e n b e i h o f f t e , die frische L u f t werde von guter Wirkung auf die Trunkenheit sein, die Seifert werde also keinen Schaden davon tragen. (Auch die Annahme einer größeren oder geringeren Wahrscheinlichkeit, daß andere die Seifert finden und sich ihrer annehmen würden, wäre für die Schuldfrage bedeutungslos. Siehe E . 7, 111.) b ) Der Tatbestand des § 221 könnte n u r d a n n v e r n e i n t werden, wenn Held jeden Gedanken an eine Gefahr, jede Möglichkeit eines katastrophalen Ausgangs innerlich abgelehnt h ä t t e . Eine solche Annahme findet aber im vorliegenden Tatbestand keinerlei Stütze, (n. b. H ä t t e Held mit der M ö g l i c h k e i t gerechnet, daß der Tod der Seifert eintreten könnte, und h ä t t e er auch einen solchen evtl. Fall in seinen Willen aufgenommen gehabt — Eventualdolus •—, dann läge nicht mehr ein G e f ä h r d u n g s v o r s a t z , sondern ein T ö t u n g s v o r s a t z vor, und es käme dann nicht mehr eine Aussetzung nach § 221, sondern nur ein Tötungsdelikt nach §§ 211, 212 in Frage.) II. I s t Held a u c h f ü r den T o d der Seifert v e r a n t w o r t l i c h (§ 221 A b s . 3)? 1. V o r b e m e r k u n g : D i e L e h r e v o m K a u s a l z u s a m m e n h a n g . F ü r die Lehre vom Kausalzusammenhang gilt für das Strafrecht folgender Grundsatz: Als haftungsbegründende U r s a c h e eines strafrechtlich bedeutsamen E r f o l g s ist j e d e Handlung oder Unterlassung anzusehen, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne daß zugleich der Erfolg entfiele. (Grundsatz der c o n d i t i o s i n e q u a n o n , auch B e d i n g u n g s t h e o r i e genannt.) Aus diesem f u n d a m e n t a l e n G r u n d s a t z , der vom Reichsgericht letztmals in E. 75, 374 (siehe auch E . 76, 87 und E. 77, 18)

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ausgesprochen wurde, haben sich folgende weitere für die Praxis wichtige Grundsätze entwickelt: a ) E s g e n ü g t , d a ß die H a n d l u n g im k o n k r e t e n F a l l e e i n e der B e d i n g u n g e n des E r f o l g s g e w e s e n i s t . Die Annahme des Ursachenzusammenhangs wird also nicht dadurch ausgeschlossen, daß noch eine a n d e r e Bedingung, mag sie auch die überwiegende, d. h. die H a u p t u r s a c h e gewesen sein, zur Herbeiführung des Erfolgs beigetragen hat, wenn nur feststeht, daß die fragliche Handlung auch tatsächlich bis zum Eintritt des Erfolgs f o r t g e w i r k t und nicht etwa das spätere Ereignis eine n e u e K a u s a l r e i h e ausgelöst und damit den Erfolg a l l e i n herbeigeführt hat. Aus diesem Grundsatz ergeben sich f o l g e n d e Konsequenzen: aa) Der Erfolg ist auf die Täterhandlung als seine Ursache a u c h d a n n zurückzuführen, wenn er o h n e die b e s o n d e r e n U m s t ä n d e , unter denen die Handlung begangen wurde, nicht eingetreten wäre. B e i s p i e l : Der durch einen Steinwurf Verletzte stirbt trotz der Unerheblichkeit der Verletzung, da er ein sog. „Bluter" ist. Es liegt, wenn die Handlung v o r s ä t z l i c h erfolgte, der Tatbestand des § 226 vor. (E. 54, 349.) bb) Die Annahme des ursächlichen Zusammenhangs wird auch dann nicht ausgeschlossen, wenn der Erfolg ohne das gleichzeitige oder aufeinanderfolgende Z u s a m m e n w i r k e n a n d e r e r m e n s c h l i c h e r H a n d l u n g e n , nämlich f a h r l ä s s i g e s Verhalten des V e r l e t z t e n selbst (E 6, 249) oder eines Dritten 56, 348) nicht eingetreten wäre. E r s t e s B e i s p i e l : Der A hat sich gegenüber dem B einer vorsätzlichen Körperverletzung i. S. des § 223 schuldig gemacht; B zieht sich durch e i g e n e U n a c h t s a m k e i t eine Blutvergiftung zu, die seinen Tod herbeiführt: A ist wegen K ö r p e r v e r l e t z u n g m i t n a c h g e f o l g t e m T o d (§ 226) zu bestrafen. Z w e i t e s B e i s p i e l : Die Ehefrau A verwahrt in ihrem unverschlossenen Küchenschrank neben einer Dose Zucker eine Dose Arsen. Die Köchin B verwendet das Gift, infolge Verwechslung mit Zucker, für die Herstellung eines Kuchens, durch dessen Genuß der Ehemann A stirbt. Die Erhebungen ergeben ein fahrlässiges Verschulden sowohl der Ehefrau A als auch der Köchin B : B e i d e h a b e n s i c h der f a h r l ä s s i g e n T ö t u n g s c h u l d i g g e m a c h t . Der zwischen dem fahrlässigen Verhalten der Ehefrau A und dem eingetretenen Tod des Ehemannes A bestehende K a u s a l z u s a m m e n h a n g wird durch das f a h r l ä s s i g e V e r h a l t e n der B n i c h t b e s e i t i g t . cc) Schließlich bewirkt a u c h d a s vorsätzliche Dazwischentreten eines D r i t t e n n i c h t notwendigerweise die Aufhebung des Kausalzusammenhangs.

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II. Teil: Lösungen

B e i s p i e l : Der Fabrikbesitzer A hat eine in hohem Maße feuergefährliche Wohnung in das Dachgeschoß seiner Fabrik einbauen lassen. Bei einem alsbald ausbrechenden Brand kommt der Mieter B dieser Wohnung ums Leben. Der von A in Gang gesetzte Ursachen verlauf, d. h. der zwischen dem Verhalten des A und dem Tode des B bestehende Kausalzusammenhang wird selbst dann nicht aufgehoben, wenn eine v o r s ä t z l i c h e Brandstiftung vorgelegen, und sogar dann nicht, wenn der Brandstifter mit dem Vorsatz der Tötung von Menschen gehandelt hat. Der A ist daher, falls ihm ein fahrlässiges Verhalten nachgewiesen werden kann, wegen fahrlässiger Tötung nach § 222 zu bestrafen (E. 61, 318). (n. b. Das Reichsgericht hat in E . 64, 316 und 370 diese Stellungnahme zur Frage der Kausalität eingehend b e g r ü n d e t und u. a. ausgeführt: Das sog. R e g r e ß v e r b o t , d. h. die in der Rechtswissenschaft vertretene Ansicht, daß die V o r b e d i n g u n g e n einer Bedingung, die ihrerseits frei und bewußt ( v o r s ä t z l i c h und schuldhaft) auf die Herbeiführung des Erfolgs gerichtet war, nicht zu den strafrechtlich zu beachtenden Ursachen gehört, und daß derjenige, der eine solche Vorbedingung gesetzt habe, n u r a l s T e i l n e h m e r unter den für die Teilnahme geltenden Voraussetzungen zur Verantwortung gezogen werden könne, sei nur für das in §§ 48, 49 geregelte v o r s ä t z l i c h e Handeln anzuerkennen. Trotz des an sich zweifellos bestehenden Ursachenzusammenhangs könne also der A n s t i f t e r und G e h i l f e nur als Teilnehmer an einer fremden Handlung in Frage kommen. Daraus aber sei keineswegs zu folgern, daß das dem vorsätzlichen Handeln vorausgehende f a h r l ä s s i g e Verhalten eines Dritten strafrechtlich unbeachtlich sei. Das fahrlässige Verhalten des Dritten könne vielmehr ebenso wie die folgende v o r s ä t z l i c h e T a t als eine Bedingung des schließlichen Erfolgs für diesen ebenfalls eine Ursache bilden. Die verursachende Wirkung des fahrlässigen Verhaltens sei, wie in der genannten Entscheidung ausgeführt wird, nur dann zu verneinen, wenn das zum fahrlässigen Tun hinzutretende vorsätzliche Handeln des anderen derart sei, daß nunmehr der Erfolg überhaupt nicht mehr auf das fahrlässige Tun zurückgeführt werden könne. Siehe auch E . 77, 18.) b ) Liegen Z w e i f e l vor, ob ein bestimmtes Verhalten ursächlich für einen rechtswidrigen Erfolg gewesen ist, muß f o l g e n d e r m a ß e n a r g u m e n t i e r t werden: aa) Ein ursächlicher Zusammenhang ist dann zu b e j a h e n , wenn die G e w i ß h e i t oder eine an Gewißheit grenzende Wahrscheinlichkeit (siehe E . 51, 217) dafür vorliegt, daß der Erfolg n i c h t eingetreten wäre, wenn die schädigende Handlung unterblieben wäre.

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bb) E i n ursächlicher Z u s a m m e n h a n g ist d a n n zu v e r n e i n e n , wenn die Gewißheit oder eine a n Gewißheit grenzende Wahrscheinlichkeit vorliegt, d a ß das schädigende Ereignis a u c h d a n n eingetreten sein würde, wenn das schuldhafte Verhalten nicht vorausgegangen wäre. E s genügt also zur V e r n e i n u n g d e s ursächlichen Zusammenhangs n i c h t schon die bloße schwer oder gar nicht zu berechnende M ö g l i c h k e i t einer Ursache, welche die gleiche W i r k u n g h ä t t e h a b e n können, wenn die fragliche H a n d l u n g nicht vorgenommen worden wäre. (E. 63, 213.) cc) Das Erfordernis der , , a n G e w i ß h e i t g r e n z e n d e n W a h r s c h e i n l i c h k e i t " darf nicht dahin verstanden werden, d a ß jeder nur mögliche Zweifel eine Verurteilung ausschließe. Denn es ist bei dem zur P r ü f u n g der K a u s a l i t ä t erforderlichen Vergleiche eines w i r k l i c h e n Verlaufs der Geschehnisse m i t einem n u r g e d a c h t e n Verlauf dem menschlichen E r k e n n t n i s vermögen versagt, in dieser Beziehung die vollkommene W a h r heit zu erreichen; die a n die richterliche Überzeugung in dieser Hinsicht zu stellenden A n f o r d e r u n g e n dürfen daher nicht ü b e r s p a n n t werden. (E. 75, 324 u n d 372.) c ) Die Anwendung dieses in den obigen Abschnitten a u n d b erörterten weitgehenden Ursachenbegriffs würde in der S t r a f p r a x i s zu u n e r t r ä g l i c h e n H ä r t e n führen, wenn n i c h t (insbesondere bei der fahrlässigen Tötung) durch die regelmäßig, geforderte Z u r e c h n u n g d e r Schuld, d. h. das Erfordernis der V o r h e r s e h b a r k e i t des Erfolgs ein Ausgleich in s u b j e k t i v e r Beziehung geschaffen würde. (Siehe E . 29, 218; 56, 348; 61, 320.) D a diese Möglichkeit aber bei den d u r c h d e n E r f o l g q u a l i f i z i e r t e n D e l i k t e n (siehe §§ 118, 178, 221 Abs. 3, 224, 226, 227, 229, 239 Abs. 3, 251, 307 Ziff. 1, 314, 321 Abs. 2, 324), d. h. bei den Tatbeständen, bei denen durch eine a n sich schuldhafte H a n d l u n g ein unverschuldeter schwererer Erfolg herbeigeführt wird, nicht gegeben ist, soll nach der herrschenden Ansicht, u m H ä r t e n d o r t zu vermeiden, wo der Erfolg nur einem u n b e r e c h e n b a r e n Z u f a l l zuzuschreiben ist, die H a n d l u n g , durch die das einfache Delikt begangen ist, nur d a n n Ursache des qualifizierenden Erfolgs sein, wenn dieser durch eine t y p i s c h v e r l a u f e n e K a u s a l i t ä t herbeigeführt worden ist. E s soll also bei den sog. Erfolgsdelikten nur eine solche Bedingung als Ursache gelten, die n a c h m e n s c h l i c h e r E r f a h r u n g z u r H e r b e i f ü h r u n g des E r f o l g s a l l g e m e i n g e e i g n e t ist. ( T h e o r i e d e r a d ä q u a t e n V e r u r s a c h u n g , auch A d ä q u a n z t h e o r i e genannt.) M. a. W . Der Kreis des in B e t r a c h t k o m m e n d e n Geschehens wird umgrenzt nach dem Gesichtspunkt der Häufigkeit u n d Wahrscheinlichkeit der Folgen, die diese Bedingungen nach den E r f a h r u n g e n des Lebens und Kenntnissen des N a t u r geschehens nach sich ziehen, die somit den Bedingungen „ a n g e p a ß t " , „angemessen" ( a d ä q u a t ) erscheinen.

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II. Teil: Lösungen

B e i s p i e l e : Der A verwundet den B, der unter einem Baum liegen bleibt. Bei einem später einsetzenden Gewitter wird B vom Blitz erschlagen: Der Tatbestand des § 226 (Körperverletzung mit nachgefolgtem Tod) liegt nicht vor. Die Körperverletzung hat hier nicht eine typisch verlaufene Kausalität herbeigeführt. A hat vielmehr durch die Körperverletzung des B diesen nur z e i t l i c h und r ä u m l i c h der Wirkung des Blitzstrahls ausgesetzt, denn die Verwundung enthielt nicht die Anlage zum Tode durch Blitzschlag. Ebenso wäre zu entscheiden, wenn A den B, der im Begriffe ist, abzureisen, verwundet, dadurch den B zum Bleiben zwingt, dieser aber von einem fallenden Dachziegel erschlagen wird. (n. b. In § 21 des Entwurfs von 1927 war festgelegt, daß bei den durch den Erfolg qualifizierten Delikten hinsichtlich dieses Erfolgs Fahrlässigkeit nachgewiesen werden muß; dieser Standpunkt wird teilweise auch in der Wissenschaft vertreten.) d ) Ursachenzusammenhang zwischen einer U n t e r l a s s u n g und dem rechtsverletzenden Erfolg liegt vor, wenn die Unterlassung nicht hinweggedacht oder, schärfer ausgedrückt, wenn die unterlassene Handlung nicht h i n z u g e d a c h t werden kann, ohne daß damit der eingetretene Erfolg wegfiele. Die Ursächlichkeit einer Unterlassung kann also entsprechend den oben in Abschn. b gemachten Ausführungen nur dann b e j a h t werden, wenn eine an Gewißheit grenzende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, daß bei Vornahme der unterlassenen Handlung der fragliche Erfolg nicht eingetreten wäre. (E. 63, 393; 75, 50.) Im Gegensatz zur Erfüllung eines strafbaren Tatbestandes durch p o s i t i v e s Tun, bei dem sich die R e c h t s w i d r i g k e i t der Handlung ohne weiteres aus dem mit der Strafandrohung versehenen Strafgesetz ergibt, kann der einen rechtsverletzenden Erfolg durch U n t e r l a s s u n g Herbeiführende nur dann strafrechtlich verantwortlich gemacht werden, d. h. sein Unterlassen ist nur dann r e c h t s w i d r i g , wenn er nicht nur imstande, sondern auch im besonderen Falle r e c h t l i c h v e r p f l i c h t e t war, den Eintritt des Erfolgs durch Handeln zu verhindern. (Siehe hierzu im einzelnen unten Abschn. F II.) 2 . D i e s e in l a — l d e r ö r t e r t e n G r u n d s ä t z e ü b e r den K a u s a l z u s a m m e n h a n g f ü h r e n in dem v o r l i e g e n d e n F a l l e b e z ü g l i c h der F r a g e der s t r a f r e c h t l i c h e n H a f t u n g des H e l d f ü r den T o d d e r S e i f e r t u n t e r d e m G e s i c h t s p u n k t des § 2 2 1 Abs. 3 zu f o l g e n d e m E r gebnis: a ) Nach dem ä r z t l i c h e n G u t a c h t e n ist erwiesen, daß nicht der übermäßige A l k o h o l g e n u ß a l l e i n , sondern nur im Z u s a m m e n w i r k e n m i t d e r K ä l t e den Tod der Seifert verursacht hat. Die Einwirkung der Kälte war also zum mindesten eine M i t u r s a c h e für den Tod. Es liegt demnach eine G e w i ß h e i t

Fall 8

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d a f ü r vor, d a ß der Erfolg (nämlich der T o d der Seifert) n i c h t eingetreten wäre, wenn die schädigende H a n d l u n g (nämlich d a s Verbringen vor die W i r t s c h a f t auf die Straße) unterblieben wäre. (Siehe oben Abschn. l a u n d lb.) b ) Da es sich bei dem T a t b e s t a n d des § 221 Abs. 3 u m ein d u r c h d e n E r f o l g q u a l i f i z i e r t e s D e l i k t handelt (siehe oben Abschn. lc), ist ferner festzustellen, d a ß der Erfolg, nämlich der Tod der Seifert durch eine t y p i s c h v e r l a u f e n e K a u s a l i t ä t , d. h. durch eine Ursache, die nach m e n s c h l i c h e r E r f a h r u n g zur Bewirkung eines solchen Erfolgs allgemein geeignet ist, herbeigeführt worden ist (Grundsatz der a d ä q u a t e n Verursachung). Der fragliche Erfolg war also nicht etwa einem u n b e r e c h e n b a r e n Z u f a l l zuzuschreiben. c ) Schließlich ist auch d i e Tatsache f ü r das Bestehen eines Kausalzusammenhanges ohne Bedeutung, daß, wie u n t e n in den Abschnitten C u n d F erörtert wird, sowohl bei den B a u e r n b u r s c h e n als a u c h bei dem P o l i z e i d i e n e r vors ä t z l i c h e s H a n d e l n in Frage k o m m t . (Siehe oben Abschn. l a , c c . ) aa) Das Verhalten der B a u e r n b u r s c h e n ist schon deshalb nicht geeignet, den K a u s a l z u s a m m e n h a n g zwischen der v o n H e l d begangenen Aussetzung u n d dem Tod der Seifert aufzuheben, da der dolus der Bauernburschen j a nicht auf die bewußte H e r b e i f ü h r u n g des Erfolgs, nämlich den T o d der Seifert gerichtet war. bb) Aber auch d a s Dazwischentreten des P o l i z e i d i e n e r s , dessen dolus (in F o r m des Eventualdolus) auf den Erfolg, nämlich den Tod der Seifert gerichtet war (siehe u n t e n Abschn. F I I 3), ist ohne B e d e u t u n g f ü r die F o r t d a u e r des zwischen dem Verhalten des Held u n d dem Tod der Seifert bestehenden Kausalzusammenhangs. cc) K e i n e r der dem Held zeitlich nachfolgenden T ä t e r h a t eine v o l l k o m m e n n e u e K a u s a l r e i h e begonnen. H e l d h a t die erste Ursache f ü r den T o d der Seifert gfesetzt, u n d diese Ursache h a t bis z u m Tode der Seifert f o r t g e d a u e r t . Die Bauernburschen u n d der Polizeidiener haben möglicherweise m i t w i r k e n d e Z w i s c h e n u r s a c h e n geschaffen (siehe E . 63, 387), die die Eigenschaft der H a n d l u n g des Held als einer Bedingung, die nicht hinweggedacht werden k a n n , ohne d a ß der Erfolg entfiele, in keiner Weise a u f h e b e n u n d somit den ursächlichen Z u s a m m e n h a n g zwischen der Aussetzungshandlung des Held u n d dem Tod der Seifert nicht in Frage stellen können. dd) Der K a u s a l z u s a m m e n h a n g k ö n n t e n u r d a n n als durch das Dazwischentreten der Bauernburschen u n d des Polizeidieners a u f g e h o b e n angesehen werden, wenn eine G e w i ß h e i t , oder eine an Gewißheit grenzende Wahrscheinlichkeit d a f ü r vorläge, d a ß der Tod a u c h eingetreten wäre, wenn die H a n d l u n g des Held n i c h t vorausgegangen wäre. Jedenfalls k ö n n t e der P e t t e r s , Strafrechtsfälle, 9. Auflage

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II. Teil: Lösungen

Kausalzusammenhang auf keinen Fall mit der Begründung verneint werden, daß der Tod v i e l l e i c h t nicht eingetreten wäre, wenn die Seifert vor der Wirtschaft liegen geblieben wäre, da sie dann m ö g l i c h e r w e i s e schon in der Nacht gefunden und gerettet worden wäre oder weiter, daß der Tod v i e l l e i c h t nicht eingetreten wäre, wenn der Polizeidiener den ihm erteilten Befehl ausgeführt hätte. (Siehe oben Abschn. Ib.) d ) Z u s a m m e n f a s s e n d ist somit festzustellen, daß H e l d a u c h für den T o d der S e i f e r t s t r a f r e c h t l i c h v e r a n t w o r t l i c h ist. Weder die Tatsache, daß der Tod a u c h durch den übermäßigen A l k o h o l g e n u ß mitverursacht worden ist, noch die n a c h f o l g e n d e n H a n d l u n g e n der Bauernburschen und des Polizeidieners waren geeignet, die von Held gesetzte Ursache in ihrer kausalen Beziehung zum Erfolg (Tod der Seifert) in Frage zu stellen. D e r T a t b e s t a n d des § 2 2 1 Abs. 3 i s t d a h e r g e g e b e n . (n. b. Das A u ß e r g e w ö h n l i c h e d i e s e s F a l l e s liegt darin» daß die „ V o r b e d i n g u n g " zu der vom Polizeidiener gesetzten „ N a c h b e d i n g u n g " nicht durch ein fahrlässiges, sondern durch ein vorsätzliches Handeln, nämlich das von Held begangene Vergehen des § 221 geschaffen worden ist, während, wie oben ausgeführt wurde, das sog. R e g r e ß v e r b o t bzw. dessen Ablehnung für das Gebiet des Strafrechts nach der oben erwähnten Rechtsprechung — siehe E. 64, 316 und 370 — nur den Fall betrifft, daß die Vorbedingung durch ein f a h r l ä s s i g e s Handeln gesetzt worden ist.) III. Hat sich Held auch einer fahrlässigen Tötung (§ 222) schuldig gemacht? 1. V o r b e m e r k u n g : F a h r l ä s s i g handelt, wer die Sorgfalt außer acht läßt, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet und fähig ist und deshalb nicht voraussieht, daß sich der Tatbestand der strafbaren Handlung verwirklichen kann, oder, obwohl er das für möglich hält, darauf vertraut, daß es nicht geschehen wird. (E. 67, 18.) Vom Vorsatz unterscheidet sich die Fahrlässigkeit dadurch, daß beim V o r s a t z das Verschulden in der g e w o l l t e n , bei der F a h r l ä s s i g k e i t dagegen in der u n g e w o l l t e n , aber durch pflichtwidrige Unaufmerksamkeit herbeigeführten Verletzung der Rechtsordnung besteht. D e r B e g r i f f der F a h r l ä s s i g k e i t h a t drei V o r a u s setzungen: a ) Der Täter muß die g e b o t e n e S o r g f a l t v e r n a c h l ä s s i g e n . Dabei ist dreierlei zu beachten: aa) Die Beachtung der Sorgfalt muß g e b o t e n sein, und zwar entweder durch R e c h t s s ä t z e (z.B. Polizeiverordnungen,

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Unfallverhütung.?Vorschriften, Straßenverkehrsordnung usw., wobei zu beachten ist, daß ein Verstoß gegen solche Vorschriften nicht ohne weiteres die Annahme einer Fahrlässigkeit rechtfertigt, sondern nur ein B e w e i s a n z e i c h e n dafür sein kann, daß fahrlässiges Handeln vorliegt, daß insbesondere der Erfolg f ü r den Täter vorhersehbar war, siehe E . 67, 20) o d e r durch die V e r k e h r s s i t t e (z. B. die durch das menschliche Zusammenleben allgemein gebotene Rücksicht auf Gesundheit und Leben der Mitmenschen, siehe E . 57, 173). (Siehe auch E . 69, 321, wo entschieden wurde, daß, abgesehen von der Vorschrift des § 330c, ganz allgemein die s i t t l i c h e Pflicht, gegenseitig für einander einzustehen, zur R e c h t s p f l i c h t wird für Menschen, die der Außenwelt in so enger Lebensgemeinschaft verbunden gegenüber stehen, wie es in der Familie oder der häuslichen Gemeinschaft der Fall zu sein pflegt.) bb) Die Vernachlässigung der gebotenen Vorsicht kann schon in der V o r n a h m e der gefährlichen Handlung liegen (z. B. Operation durch einen Nichtarzt) oder erst in der A u s f ü h r u n g der gefährlichen Handlung (z. B. fehlerhafte Operation durch einen Arzt). cc) Die gebotene Vorsicht m u ß t e von dem Täter b i l l i g e r w e i s e erwartet werden können. Es k o m m t also nicht darauf an, ob die gebotene Vorsicht von dem „Normalmenschen", sondern ob sie gerade von d i e s e m T ä t e r erwartet werden konnte. Dabei sind besonders auch die begleitenden Umstände, insbesondere die Frage der Z u m u t b a r k e i t eines bestimmten Verhaltens zu berücksichtigen (E. 30, 25; 36, 78; 67, 18). So handelt z. B. der Schrankenwärter, der durch nicht rechtzeitiges Schließen der Barriere ein Eisenbahnunglück verursacht, u. U. nicht fahrlässig (§ 316), wenn er übermüdet war, da er nicht rechtzeitig abgelöst worden ist. b ) Der Erfolg muß f ü r den Täter v o r h e r s e h b a r gewesen sein. Dabei ist zweierlei zu beachten: aa) Nur der k o n k r e t e , nicht der a b s t r a k t e Erfolg, also nicht das, was möglicherweise h ä t t e eintreten können, sondern das, was wirklich eingetreten ist, darf der Beurteilung des Kausalverlaufs und seiner Vorhersehbarkeit zugrunde gelegt werden (E. 29, 220). bb) Es müssen n i c h t a l l e E i n z e l h e i t e n des Verlaufs erkennbar gewesen sein. Nur müssen auch die unbekannten Einzelheiten des Kausalverlaufs i n n e r h a l b d e s R a h m e n s d e r t ä g l i c h e n E r f a h r u n g gelegen sein. (E. 34, 94; 61, 320.) Die strafrechtliche Verantwortlichkeit entfällt für Ereignisse, die so sehr a u ß e r h a l b a l l e r L e b e n s e r f a h r u n g liegen, daß sie der Täter auch bei der nach den Umständen dieses Falles gebotenen und ihm nach seinen persönlichen Fähigkeiten und Kenntnissen zuzumutenden sorgfältigen Überlegung nicht zu 13*

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II. Teil: Lösungen

berücksichtigen brauchte. (E. 73, 372.) W e n n also der rechtswidrige Erfolg z . B . ohne das schuldhafte Verhalten eines anderen nicht eingetreten wäre u n d die Möglichkeit eines solchen Hinzut r e t e n s so fern lag, d a ß dem T ä t e r die Berücksichtigung dieser Möglichkeit nicht z u z u m u t e n war, so war der Erfolg nicht „ v o r h e r s e h b a r " . (E. 56, 350; 66, 184.) c ) Infolge der mangelnden Vorsicht m u ß der T ä t e r e n t w e d e r ü b e r h a u p t n i c h t v o r a u s g e s e h e n haben, d a ß sein T u n den T a t b e s t a n d einer s t r a f b a r e n H a n d l u n g verwirklichen könne (sog. u n b e w u ß t e F a h r l ä s s i g k e i t ) o d e r die Möglichkeit z w a r v o r a u s g e s e h e n , aber darauf v e r t r a u t haben, d a ß diese Folge nicht eintreten werde (sog. b e w u ß t e F a h r l ä s s i g k e i t ) . (E. 56, 349.) (n. b. Bestehen allgemeine V o r s c h r i f t e n , die zur V e r h ü t u n g v o n U n f ä l l e n erlassen sind, so wird sich der Zuwiderhandelnde in der Regel nicht darauf berufen können, der schädigende Erfolg sei nicht v o r a u s s e h b a r gewesen, weil er durch das s c h u l d h a f t e Verhalten eines anderen verursacht worden sei. Deqn solche Unfallverhütungsvorschriften sind das Ergebnis einer auf Überlegung u n d E r f a h r u n g a u f g e b a u t e n umfassenden Voraussicht m ö g l i c h e r Gefahren. Sie besagen schon durch ihr Dasein, d a ß bei V e r a b s ä u m u n g der vorgeschriebenen Vorsichtsmaßregeln die Gefahr eines Unfalls im Bereich der Möglichkeit liegt. E . 73, 373.) 2. Auf d e n v o r l i e g e n d e n F a l l a n g e w e n d e t , f ü h r e n d i e s e G r u n d s ä t z e zu f o l g e n d e m E r g e b n i s : a ) Die erste Voraussetzung der fahrlässigen Tötung, die K a u s a l i t ä t ist, wie oben in Abschn. I I 2 a u s g e f ü h r t wurde, gegeben. Held h a t durch sein Verhalten den Tod der Seifert z u m mindesten mit verursacht. b ) Held h a t a u c h f a h r l ä s s i g gehandelt. aa) E r h a t eine g e b o t e n e V o r s i c h t , nämlich die allgemein gebotene Rücksicht auf Gesundheit u n d Leben der Mitmenschen v e r n a c h l ä s s i g t . bb) E r h ä t t e bei A u f w e n d u n g gehöriger A u f m e r k s a m k e i t und Vorsicht den Tod der Seifert als erfahrungsgemäß mögliche Folge seines pflichtwidrigen Verhaltens v o r a u s s e h e n k ö n n e n . cc) E r h a t schließlich infolge der mangelnden Vorsicht n i c h t v o r a u s g e s e h e n , d a ß sein T u n den eingetretenen Erfolg (den Tod der Seifert) herbeiführen könne ( u n b e w u ß t e F a h r lässigkeit) bzw. die Möglichkeit vielleicht vorausgesehen, aber darauf v e r t r a u t , d a ß diese Folge nicht eintreten werde. ( B e w u ß t e Fahrlässigkeit.) c ) Somit ergibt sich z u s a m m e n f a s s e n d , d a ß das Verh a l t e n des Held a u c h den T a t b e s t a n d der f a h r l ä s s i g e n T ö t u n g nach § 222 erfüllt.

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3. A u c h die A n n a h m e einer I d e a l k o n k u r r e n z zwis c h e n §§ 2 2 1 A b s . 3 u n d 2 2 2 b e g e g n e t k e i n e n r e c h t lichen Bedenken. D a z u m subjektiven T a t b e s t a n d des § 221 das Bewußtsein des T ä t e r s gehört, d a ß die auszusetzende Person an der Gesundheit o d e r a m Leben gefährdet werde, ist die A n n a h m e möglich, d a ß der T ä t e r in seinen Vorstellungskreis nur die Gefährdung der G e s u n d h e i t der Seifert aufgenommen h a t . Da aber die Aussetzung den T o d der Seifert zur Folge h a t t e , h a t Held den Tod durch Fahrlässigkeit verursacht, wenn er diese Folge, die er nicht vorausgesehen h a t , h ä t t e voraussehen sollen u n d können. § 221 Abs. 3 s t e h t dieser A n n a h m e nicht entgegen, da diese Vorschrift nicht den subjektiven T a t b e s t a n d berührt, sondern nur den ursächlichen Z u s a m m e n h a n g zwischen der T a t u n d d e m eingetretenen Erfolg betrifft. (n. b. Rechtliches Zusammentreffen zwischen T ö t u n g s v o r s a t z u n d A u s s e t z u n g s v o r s a t z ist ausgeschlossen, d a eine G e f ä h r d u n g s t a t neben der Verletzungstat nicht mehr als besondere S t r a f t a t in Frage k o m m t , vielmehr die erstere von der letzteren aufgezehrt wird. E . 68, 407. Ebenso d ü r f t e auch zwischen § 330c u n d § 221 Gesetzeskonkurrenz vorliegen, d. h. § 221 enth ä l t den spezielleren T a t b e s t a n d . Siehe hierzu auch Fall 1, A b s c h n . A, I I 2 a , bb.)

C. Das Verhalten der Bauernburschen. I . E s unterliegt keinem Zweifel, d a ß die S i t u a t i o n der Seifert, die bis zum Eingreifen der Bauernburschen vor der W i r t s c h a f t , also innerhalb des Dorfes, gelegen h a t t e , durch das Verbringen auf das freie Feld erheblich v e r s c h l e c h t e r t worden ist. Die schon durch die Tätigkeit des Held begründete Gefahr f ü r Leib u n d Leben der Seifert wurde durch die Burschen n i c h t unerheblich e r h ö h t ; denn die Möglichkeit einer R e t t u n g war innerhalb der Ortschaft, in der a n einem Feiertag noch bis in die N a c h t hinein Verkehr zu sein pflegt, n a t u r g e m ä ß viel größer als auf freiem Felde. M a n w i r d d e s h a l b o h n e B e d e n k e n auch gegen diese beiden Täter Anklage wegen „Auss e t z u n g " , u n d z w a r b e g a n g e n i n M i t t ä t e r s c h a f t , d. h. in b e w u ß t e m u n d g e w o l l t e m Z u s a m m e n w i r k e n erh e b e n k ö n n e n , vorausgesetzt natürlich, d a ß der Nachweis gelingt, d a ß sie sich der E r h ö h u n g der Gefahr auch b e w u ß t waren. I I . Auch die Bauernburschen f ü r den T o d d e r S e i f e r t verantwortlich zu machen (§ 221 Abs. 3), wäre n u r möglich, wenn m i t Sicherheit oder einer a n Sicherheit grenzenden W a h r s c h e i n -

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lichkeit festzustellen wäre, d a ß der Tod der Seifert, wenn sie vor der W i r t s c h a f t liegen geblieben wäre, nicht oder wenigstens erst in einem späteren Z e i t p u n k t (siehe E. 70, 257) eingetreten wäre. I I I . Mit der nach Sachlage gebotenen Verneinung dieser Möglichkeit u n d d a m i t der Frage eines zwischen dem Verbringen der Seifert zur Gemarkungsgrenze u n d dem Tod der S. bestehenden Kausalzusammenhangs entfällt auch die Möglichkeit der K o n s t r u k t i o n einer f a h r l ä s s i g e n T ö t u n g .

D. Das Verhalten des Goldarbeiters Konrad Stichs. Obwohl Stichs an sich die Absicht h a t t e , der Seifert Hilfe zu leisten, wird m a n in diesem Falle die Anwendung des § 221 ablehnen müssen, da eine solche, von vornherein schon als nur ganz v o r ü b e r g e h e n d g e d a c h t e H i l f e l e i s t u n g eine hieraus resultierende F ü r s o r g e p f l i c h t nicht begründen k a n n ; von einem „Verlassen" k a n n daher keine Rede sein. Ebensowenig liegt ein Aussetzen v o r ; denn die Lage der Seifert wurde durch das Dazwischentreten des Stichs nicht verschlechtert. Das V e r f a h r e n gegen Stichs ist also einzustellen.

E. Das Verhalten des Bürgermeisters Antritter. E s ist ebenfalls strafrechtlich bedeutungslos; nach Sachlage h a t t e er der ihm obliegenden Pflicht als Bürgermeister genügt, sobald er seinem Polizeidiener den Befehl erteilt h a t t e , die Seifert zu holen.

F. Das Verhalten des Polizeidieners Gabriel Schlafer.

I . Die S t r a f t a t des § 221 erschöpft sich, was ihre z w e i t e B e g e h u n g s f o r m a n l a n g t , nicht in vorsätzlicher Verletzung der Pflicht, eine hilflose Person in hilfloser Lage zu behüten, oder in solcher, f ü r ihre Unterbringung, F o r t s c h a f f u n g oder A u f n a h m e zu sorgen (eine solche Pflicht bestand f ü r den Polizeidiener); vielmehr wird s t r a f b a r eine derartige Pflichtverletzung erst mit dem V e r l a s s e n jener in der hilflosen Lage; u n d dieses Verlassen setzt nach E. 38, 378 begrifflich eine für die Ausübung der F ü r sorgepflicht nachteilige Änderung der örtlichen oder räumlichen Beziehungen zwischen dem Verpflichteten u n d dem Hilflosen voraus. Die bloße U n t ä t i g k e i t des P o l i z e i d i e n e r s kann s o n a c h n i c h t e i n V e r l a s s e n i. S. d e s § 2 2 1 d a r s t e l l e n . (E. 8, 345.) (Diese Frage ist in der Wissenschaft teilweise bestritten, indem m a n c h e Schriftsteller a n n e h m e n , d a ß schon ein „Belassen" in hilfloser Lage genüge.)

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II. Dagegen bleibt die F r a g e zu prüfen, ob sich Schlafer eines Tötungsdelikts schuldig gemacht hat. 1. A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n ü b e r die U n t e r l a s s u n g s delikte. a ) Man unterscheidet zwei A r t e n von U n t e r l a s s u n g s d e l i k t e n : Die e c h t e n Unterlassungsdelikte (Ommissivdelikte) und die u n e c h t e n Unterlassungsdelikte (Kommissivdelikte). aa) Bei den e c h t e n Unterlassungsdelikten ist das Unterlassen als solches u n m i t t e l b a r mit Strafe bedroht. Hierher gehören vor allem die Tatbestände der §§ 139 (Unterlassene Anzeige), 139b (Vernachlässigung der Aufsichtspflicht) und 330c (Unterlassene Hilfeleistung), ferner die Tatbestände der §§ 116 (Auflauf), 123 (Hausfriedensbruch, 2. Alternative) und 346 (Begünstigung im Amt). Zahlreiche echte Unterlassungsdelikte befinden sich ferner unter den Ü b e r t r e t u n g e n . bb) Von u n e c h t e n Unterlassungsdelikten spricht man, wenn durch die Unterlassung ein rechtsverletzender Erfolg herbeigeführt wurde, welcher den objektiven Tatbestand einer Straftat darstellt, und wenn in der Unterlassung zugleich die V e r l e t z u n g einer bestehenden r e c h t l i c h e n V e r p f l i c h t u n g zum H a n d e l n enthalten ist, d. h. wenn die Unterlassung r e c h t s w i d r i g ist. (E. 63, 394; 66, 72.) Wer also durch eine Unterlassung einen rechtsverletzenden Erfolg herbeiführt, kann nur dann dafür strafrechtlich verantwortlich gemacht werden, wenn er nicht nur imstande, sondern auch im besonderen Falle r e c h t l i c h v e r p f l i c h t e t war, den Eintritt des Erfolgs durch Handeln zu verhindern. b ) Die U n t e r l a s s u n g i s t r e c h t s w i d r i g , d. h. eine besondere Rechtspflicht zur Verhinderung des Erfolgs liegt vor (siehe E. 58, 130 und E. 64, 275): aa) Wenn die Verhinderung durch G e s e t z oder durch ein G e w o h n h e i t s r e c h t geboten ist. So legt z. B. das B G B . in §§ 1627, 1634 den Eltern des minderjährigen Kindes die Pflicht zur Abwendung körperlichen Schadens auf. (Siehe E. 36, 78.) bb) Wenn die Verpflichtung zur Verhinderung durch V e r t r a g oder s c h l ü s s i g e H a n d l u n g übernommen worden ist. So ist z. B. der Krankenwärter verpflichtet, für den Kranken zu sorgen (Vertrag); ebenso begründet z. B. die Aufnahme eines ausgesetzten Kindes die Rechtspflicht zu weiterer Fürsorge (schlüssige Handlung). cc) Vielfach gehört eine solche Rechtspflicht auch zu einem aus einer gewissen Rechtsstellung sich ergebenden P f l i c h t e n k r e i s . So ergibt sich z. B. aus dem W e s e n der E h e als einer Verbindung zu ungeteilter Lebensgemeinschaft die Pflicht des Ehemannes, seine Frau von der Gewerbsunzucht zurückzuhalten. (Kuppelei, begangen durch Unterlassung, siehe E . 22, 332.) So kann sich auch aus der H a u s g e m e i n s c h a f t eine

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rechtliche Verpflichtung ergeben, für den Hausgenossen zu sorgen, siehe E . 74, 311. (Wegen der Fürsorgepflicht des A r z t e s siehe E . 74, 354.) Ferner gehört hierher vor allem die D i e n s t p f l i c h t d e s Beamten. dd) Eine Rechtspflicht zum Handeln liegt schließlich auch demjenigen ob, der eine G e f a h r e n l a g e geschaffen hat, d. h. der bewußt oder zunächst unbewußt durch eigene Handlungen Verhältnisse geschaffen hat, die in ihrer Fortwirkung den rechtswidrigen Erfolg herbeiführen können, wenn nicht entsprechende Gegenmaßregeln getroffen werden. (Siehe hierzu E. 72, 20: E s macht sich der Beihilfe zum Meineid schuldig, wer einen zu dieser Straftat E n t s c h l o s s e n e n hiervon n i c h t a b h ä l t , obwohl er ihn in G e f a h r g e b r a c h t hatte und infolgedessen die Rechtspflicht gehabt hätte, den aus der Gefahr drohenden schädlichen Erfolg — den Meineid — abzuwenden. Siehe auch Fall 9, Abschn. A I I I 2 a m Ende.) c ) Die Strafbarkeit der Nichthinderung eines rechtsverletzenden Erfolges hat endlich außer dem Ursachenzusammenhang und der Rechtspflicht zur Verhinderung auch noch ein V e r s c h u l d e n zur Voraussetzung. Dieses kann in V o r s a t z oder F a h r l ä s s i g k e i t bestehen. 2. A l l g e m e i n e Erörterungen über die Tötungsd e l i k t e . Das Tötungsstrafrecht wurde durch Gesetz vom 4. September 1941 n e u g e r e g e l t . a ) Der V o r s a t z ist bei Mord und Totschlag nach wie vor der gleiche: Die bewußte und gewollte Tötung eines Menschen. b) Nach a l t e m Recht wurde der T o t s c h l a g zum M o r d , wenn die Tötung m i t Ü b e r l e g u n g ausgeführt wurde. c ) Auch das n e u e Recht hält an der Unterscheidung zwischen Mord und Totschlag fest, unterscheidet die beiden Tötungsarten aber nicht mehr nach dem inneren verstandesmäßigen Vorgang der Überlegung, sondern stellt mit der Bezeichnung des Täters als M ö r d e r oder T o t s c h l ä g e r die G e s a m t p e r s ö n l i c h k e i t d e s T ä t e r s in den Mittelpunkt der Betrachtungsweise. (E. 76, 297.) d ) Der T o t s c h l a g wird vom Morde negativ abgegrenzt. Der neue § 212 lautet: „Wer einen Menschen vorsätzlich tötet, ohne Mörder zu sein, wird als Totschläger mit lebenslangem Zuchthaus oder mit Zuchthaus nicht unter 5 Jahren bestraft." e ) Der Richter hat also nach dem n e u e n Recht bei jedem Tötungsdelikt z u n ä c h s t die Frage zu prüfen, ob die Tötung als M o r d zu werten ist, d. h. ob der Täter eine b e s o n d e r s v e r w e r f l i c h e G e s i n n u n g an den Tag gelegt hat. (E. 76, 299.) Dies ist dann der Fall, wenn die in § 211 in der ersten und dritten Gruppe aufgeführten besonderen B e w e g g r ü n d e vorliegen (Mordlust, Befriedigung des Geschlechtstriebes, Habgier oder

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sonstige niedrige Beweggründe, bzw. die Absicht, eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken) oder wenn eine der in der zweiten Gruppe genannten B e g e h u n g s a r t e n (Heimtücke, Grausamkeit und Anwendung gemeingefährlicher Mittel) in Frage kommen. (Wegen der umstrittenen Frage, ob bei Mord i. S. des § 211 n. F. im Hinblick auf die „Allgemeine Anweisung an Richter Nr. 1 Ziff. 8 b " — siehe Nachtrag zu Fall 21 — die Todesstrafe nur zulässig ist, wenn die Tat außerdem auch m i t Ü b e r l e g u n g begangen worden ist, •— der Verfasser verneint die Frage — siehe Urteil des OLG. Köln vom 24. August 1948, abgedruckt in Monatsschrift für Deutsches Recht 1948, S. 481.) f ) Während das f r ü h e r e Strafrecht für den M o r d nur die a b s o l u t e Todesstrafe kannte, läßt der n e u e § 2 1 1 für besondere Ausnahmefälle, in denen die Todesstrafe nicht angemessen ist, lebenslanges Zuchthaus zu. g ) Die §§ 214, 215 (Totschlag bei U n t e r n e h m u n g einer strafbaren Handlung und A s z e n d e n t e n t o t s c h l a g ) wurden gestrichen. 3 . Diese a l l g e m e i n e n E r ö r t e r u n g e n f ü h r e n , a u f den v o r l i e g e n d e n F a l l a n g e w a n d t , zu f o l g e n d e m E r g e b n i s : a ) Was zunächst die Frage des K a u s a l z u s a m m e n h a n g s betrifft, ist folgendes festzustellen: aa) Wie in Abschn. B I I l b und d ausgeführt wurde, liegt ein U r s ä c h e n z u s a m m e n h a n g zwischen einer U n t e r l a s s u n g und dem rechtsverletzenden Erfolg dann vor, wenn die unterlassene Handlung nicht hinzugedacht werden kann, ohne daß damit der eingetretene Erfolg wegfiele. Die Kausalität ist also im v o r l i e g e n d e n F a l l e zu b e j a h e n , wenn eine G e w i ß h e i t oder eine an Gewißheit grenzende Wahrscheinlichkeit dafür vorliegt, daß die Seifert n i c h t gestorben wäre, wenn Schlafer dem ihm vom Bürgermeister erteilten Befehl nachgekommen wäre und die Seifert in die Ortschaft hereingeholt hätte. bb) Während, wie wir oben gesehen haben, die Frage nach dem Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des H e l d und dem Tod der Seifert zweifellos zu bejahen ist, bestehen bezüglich der Frage, ob auch S c h l a f e r für den Tod der Seifert strafrechtlich verantwortlich ist, n i c h t u n e r h e b l i c h e B e d e n k e n ; denn es ist immerhin nicht ausgeschlossen, daß der Erfrierungs- und Vergiftungsprozeß z. Z., als Schlafer den fraglichen Befehl erhielt, schon ein solches Stadium erreicht hatte, daß eine Rettung ausgeschlossen war. (Die Entscheidung dieser Frage hängt ausschließlich von dem Ergebnis eines diesbezüglichen Sachverständigengutachtens ab.) b ) Kommt das ärztliche Gutachten zur B e j a h u n g der K a u s a l i t ä t , d. h. zu dem Ergebnis, daß die Seifert gerettet worden wäre, wenn sie noch in der Nacht nach Elmendingen gebracht worden wäre, dann ist weiter zu prüfen, ob die U n t e r -

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l a s s u n g des Schlafer r e c h t s w i d r i g gewesen ist, d. h. ob für Schlafer eine besondere R e c h t s p f l i c h t z u r V e r h i n d e r u n g des Erfolgs vorgelegen h a t . Nach den oben in Abschn. l b g e m a c h t e n allgemeinen E r ö r t e r u n g e n ist diese Frage ohne weiteres zu b e j a h e n : die Rechtspflicht des Polizeidieners ergab sich a u s d e m dienstlichen A u f t r a g des Bürgermeisters. c ) Nicht so eindeutig ist die Frage der V e r s c h u l d u n g zu lösen. aa) Z u m v o r s ä t z l i c h e n H a n d e l n ist erforderlich, d a ß der T ä t e r sich b e w u ß t ist, ein bestimmter Erfolg werde eint r e t e n , u n d d a ß er t r o t z d e m die H a n d l u n g v o r n i m m t , bzw. die rechtlich gebotene H a n d l u n g u n t e r l ä ß t . H a n d e l t der T ä t e r a b e r nur auf die G e f a h r hin, ein solcher Erfolg k ö n n e m ö g l i c h e r w e i s e e i n t r e t e n , so bedarf es, u m ihn wegen vorsätzlichen H a n d e l n s verantwortlich zu machen, noch des Nachweises, d a ß er die T a t a u c h f ü r d e n F a l l , d a ß sie den nur als möglich vorgestellten Erfolg herbeiführe, g e w o l l t habe. Dieser sog. dolus eventualis setzt also zweierlei voraus: 1., das Bewußtsein von der Möglichkeit des Erfolgs, u n d 2., das E i n verständnis mit d e m Erfolg, das W o l l e n des Erfolgs f ü r den Fall, d a ß er eintreten sollte. (E. 55, 205; 67, 425; 72, 43; 76, 116.) Der dolus eventualis bildet das Grenzgebiet zu der oben erw ä h n t e n b e w u ß t e n F a h r l ä s s i g k e i t . Der U n t e r s c h i e d zwischen diesen beiden Schuldformen besteht darin, d a ß der bew u ß t e n Fahrlässigkeit das charakteristische Moment der „ E i n willigung" in den Erfolg fehlt. E s ist stets Sache der t a t s ä c h l i c h e n Beurteilung, d a r ü b e r zu entscheiden, ob nach den k o n k r e t e n U m s t ä n d e n der Täter, seiner Zweifel ungeachtet, die eingetretene Rechtsverletzung n i c h t in seinen W i l l e n a u f g e n o m m e n h a t , oder ob zu d e m Z u s t a n d e des Zweifeins jener Wille in der F o r m des E v e n t u a l dolus hinzugetreten ist. K o m m t m a n zu d e m Ergebnis, d a ß der T ä t e r a u c h bei b e s t i m m t e r K e n n t n i s der T a t u m s t ä n d e bzw. Rechtslage gehandelt h ä t t e , d a n n ist der Schluß auf den Vorsatz gerechtfertigt; k o m m t m a n dagegen zu d e m Resultat, d a ß er bei b e s t i m m t e r K e n n t n i s die H a n d l u n g unterlassen bzw. die unterlassene H a n d l u n g a u s g e f ü h r t h ä t t e , so ist der Vorsatz zu verneinen. bb) I m v o r l i e g e n d e n F a l l e scheint der W o r t l a u t d e s T a t b e s t a n d e s die A n n a h m e zu rechtfertigen, d a ß Schlafer, als er sich entschloß, den i h m erteilten Befehl, die Seifert mit einem K a r r e n zu holen, nicht auszuführen, nicht nur m i t der M ö g l i c h k e i t g e r e c h n e t h a t , d a ß durch Liegenlassen der Seifert ihr T o d eintreten könne, sondern d a ß er m i t diesem E r folg e i n v e r s t a n d e n war, ihn f ü r den Fall seines E i n t r i t t s b i l l i g t e ( „ u n d wenn sie u m k o m m t , ist das schließlich auch kein Schaden f ü r die Gemeinde").

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d ) Man müßte daher, wenn man sich streng an den Wortlaut des Tatbestandes hält, bei Bejahung des Kausalzusammenhangs zu dem Ergebnis kommen, daß Schlafer, für den ja eine Rechtspflicht zur Verhinderung des Erfolgs bestand, sich eines vorsätzlichen T ö t u n g s d e l i k t s i. S. des § 212 ( T o t s c h l a g ) , begangen durch U n t e r l a s s u n g , schuldig gemacht hat. (Daß keine der Voraussetzungen des § 211 vorliegt, bedarf keiner Erörterung.) e ) Würde eine eingehende Vernehmung des Schlafer zu dem Ergebnis führen, daß man zu seinen Gunsten annehmen könnte, er hätte bei b e s t i m m t e r Kenntnis der Folgen seiner Unterlassung, nämlich des Todes der Seifert, den ihm erteilten Auftrag ausgeführt, d. h. die Seifert nach Elmendingen geschafft, dann wäre der Möglichkeit Raum gegeben, ihn nicht unter dem Gesichtspunkt des Totschlags i. S. des § 212, sondern wegen f a h r l ä s s i g e r Tötung gemäß § 222 zur Verantwortung zu ziehen. Allerdings wäre dann die Möglichkeit der Konstruktion einer g e w ö h n l i c h e n ( u n b e w u ß t e n ) Fahrlässigkeit ausgeschlossen, da diese ja voraussetzt, daß der Täter den Erfolg n i c h t vorausgesehen hat (ihn aber bei pflichtgemäßer Aufmerksamkeit hätte voraussehen müssen). Es käme nach Sachlage vielmehr nur b e w u ß t e F a h r l ä s s i g k e i t in Frage, d. h. man müßte — und das ist schon nach dem b i s h e r festgestellten Sachverhalt möglich — als bewiesen annehmen, daß Schlafer den Erfolg zwar als möglich vorausgesehen und seine Hinderungspflicht als möglicherweise vorhanden angenommen, aber darauf v e r t r a u t habe, daß der Erfolg nicht eintrete, oder die Hinderungspflicht nicht bestehe, wobei ohne weiteres unterstellt werden könnte, daß sowohl die Ursächlichkeit der Unterlassung für den Erfolg, als auch die Rechtspflicht zum Handeln für Schlafer bei Anwendung d e r i h m z u z u m u t e n d e n S o r g f a l t e r k e n n b a r u n d v o r a u s s e h b a r waren. I I I . Wäre der Nachweis eines K a u s a l z u s a m m e n h a n g e s zwischen der Unterlassung des Schlafer und dem eingetretenen Tod der Seifert n i c h t zu erbringen, dann müßte die Frage geprüft werden, ob sich Schlafer eines Vergehens der u n t e r lassenen Hilfeleistung i. S. des § 3 30 c schuldig gemacht hat. 1. V o r b e m e r k u n g : A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n ü b e r § 3 3 0 c. a ) Das D e l i k t der u n t e r l a s s e n e n Hilfeleistung wurde durch die Strafgesetznovelle vom 28. Juni 1935 unter Aufhebung des früheren § 360 Nr. 10 durch Einfügung des § 330 c neu g e r e g e l t . aa) F r ü h e r konnte der Zeuge eines Unglücksfalles oder gemeiner Not oder Gefahr tatenlos das Fortschreiten des

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II. Teil: Lösungen

Unglücks usw. beobachten, ohne sich strafbar zu machen, es sei denn, daß er eine polizeiliche Aufforderung zur Hilfeleistung erhalten hatte. bb) Nach § 330 c tritt Bestrafung wegen unterlassener Hilfeleistung s c h o n d a n n ein, wenn eine diesbezügliche Pflicht nach dem „ g e s u n d e n V o l k s e m p f i n d e n " als vorliegend zu erachten ist. I m Hinblick darauf, daß der Kontrollrat jegliche Bestrafung nach „gesundem Volksempfinden" verboten hat (siehe Fall 13, Abschn. A I 1 b, dd), wird man diese an sich formell noch bestehende Gesetzesfassung in § 330 c dahin abändern müssen, daß man die Worte „gesundes Volksempfinden" durch die W o r t e " a l l g e m e i n e s Sittlichkeitsempfinden" ersetzt. (Siehe hierzu Deutsche Rechtszeitschrift Juni 1948, S. 218.) b ) Das Vergehen des § 330 c ist ein sog. e c h t e s U n t e r l a s s u n g s d e l i k t , d . h . der Tatbestand wird durch das Unterlassen als solches unmittelbar erfüllt (siehe oben Abschn. I I 1 a). Die unterlassene Hilfeleistung wird wegen der dadurch bewiesenen r ü c k s i c h t s l o s e n G e s i n n u n g bestraft. E s ist daher unerheblich, ob und welche F o l g e das Unterlassen der Hilfeleistung gehabt hat. Es gehört also zum Tatbestand des § 330 c nichts weiter, als daß der Täter pflichtwidrig keine Hilfe leistet. c ) „ G e m e i n e G e f a h r o d e r N o t " liegt vor, wenn die fragliche Situation eine Gefährlichkeit in sich schließt, durch die die Allgemeinheit betroffen erscheint. E i n , , U n g l ü c k s f a l l " ist ein p l ö t z l i c h e i n t r e t e n d e s E r e i g n i s , das erheblichen Schaden an Menschen oder Sachen verursacht, und weiteren Schaden zu verursachen droht. Insbesondere kann es Fälle im Rahmen einer K r a n k h e i t geben, die als „Unglücksfall" anzusehen sind. (Siehe hierzu die eingehenden Ausführungen in E . 75, 68 und 160, wo verschiedene Fälle unterlassener Hilfeleistung, begangen durch den A r z t , der dem Kranken die Hilfe versagt, behandelt werden.) d ) Der i n n e r e Tatbestand erfordert V o r s a t z , und zwar muß der Vorsatz die Erkenntnis der Pflicht und das Bewußtsein, sie zu verletzen, umfassen (E. 75, 163). (n. b. Liegt ein f a h r l ä s s i g e s Verhalten vor, so kann u. U. der Tatbestand der fahrlässigen Tötung oder Körperverletzung, begangen durch U n t e r l a s s u n g , in Frage kommen, falls der Beschuldigte nach dem äußeren Tatbestand des § 330 c zur Hilfeleistung verpflichtet war. Diese in E . 71, 187 vertretene Ansicht — Beihilfe zum Mord, begangen durch Verletzung der Nothilfepflicht — ist n i c h t u n b e s t r i t t e n . Die Wissenschaft steht teilweise auf dem Standpunkt, daß diejenigen Strafgesetze, die e c h t e Unterlassungsdelikte enthalten, zu denen vor allem §§ 139, 330 c gehören, nicht dazu benutzt werden dürfen, aus der unter Strafe gestellten Unterlassung ein

Fall 8

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u n e c h t e s Unterlassungsdelikt zu konstruieren, z. B. Mord durch Verabsäumung einer durch § 139 gebotenen Anzeigepflicht.) e ) T ä t e r kann nicht nur sein, wer den Unglücksfall verursacht hat, sondern auch jeder Unbeteiligte, z. B. der Beifahrer des Kraftwagenführers, der einen Zusammenstoß verschuldet hat. (E. 74, 200.) 2. Aus diesen Erörterungen ergibt sich für den v o r l i e g e n d e n Fall, daß für die Frage, ob S c h l a f e r unter dem Gesichtspunkt eines Vergehens der unterlassenen Hilfeleistung strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann, einzig und allein entscheidend ist, ob die Situation, in der sich die Seifert befand, und die dem Schlafer bekannt war (Alkoholvergiftung und Erfrierung), die Annahme des Vorliegens eines U n g l ü c k s f a l l e s rechtfertigt. Diese Frage dürfte wohl zu b e j a h e n sein. 3. Wir kommen somit zu dem E r g e b n i s , daß S c h l a f e r , falls ein K a u s a l z u s a m m e n h a n g zwischen seinem Verhalten und dem Tode der Seifert n i c h t nachgewiesen werden kann, wegen V e r g e h e n s d e r u n t e r l a s s e n e n H i l f e l e i s t u n g zu bestrafen ist. (n. b. Mit dem Vergehen des § 330c wird häufig, besonders bei A u t o u n f ä l l e n , das V e r g e h e n d e r V e r k e h r s f l u c h t nach § 139a — eingefügt durch Verordnung vom 2. April 1940 — tateinheitlich zusammentreffen. [Siehe E. 75, 360.] Hierzu ist folgendes zu bemerken: Im Gegensatz zu dem durch die genannte VO. beseitigten § 22 des Kraftfahrzeuggesetzes ist nach § 139a die F l u c h t n a c h e i n e m V e r k e h r s u n f a l l nicht nur für den Kraftfahrzeugführer, sondern für j e d e n V e r k e h r s t e i l n e h m e r strafbar, wenn sein Verhalten möglicherweise zur Verursachung des Unfalls beigetragen hat. Als „ V e r k e h r s u n f a l l " ist jedes Ereignis anzusehen, das bei natürlicher Betrachtung mit dem Verkehr und seinen Gefahren in u r s ä c h l i c h e m Z u s a m m e n h a n g steht und zur Verletzung eines Menschen oder zur Beschädigung einer Sache geführt hat; ist ein solcher Zusammenhang zu bejahen, dann ist es unerheblich, ob ein anderer Teilnehmer am Verkehr oder ein Dritter den Unfall v o r s ä t z l i c h herbeigeführt hat. (E. 75, 355.) Täter kann auch sein der Mitf a h r e r , der etwa dem Kraftwagenlenker Weisungen erteilt hat. (Unterläßt es der M i t f a h r e r , auf den nach einem Zusammenstoß fliehenden Kraftwagenlenker einzuwirken, daß er anhält, damit er, der Mitfahrer, helfen kann, so macht er sich nach § 330 c strafbar. [Siehe E . 74, 199.] Täter nach § 139a kann f e r n e r sein der Radfahrer oder F u ß g ä n g e r , oder der Führer eines bespannten Fuhrwerks oder eines Straßenbahnzuges, immer vorausgesetzt, daß der Täter weiß oder damit rechnet, daß er als Verursacher oder Mitverursacher des Unfalles nach den Umständen in Frage kommt und sich gleichwohl den Feststellungen entzieht. Und zwar ist strafbar auch derjenige, der

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II. Teil: Lösungen

sich der Feststellung der „ A r t seiner Beteiligung a n d e m U n f a l l " , etwa des Grades seiner T r u n k e n h e i t durch Blutprobe oder des schlechten Zustandes seines Wagens durch die Flucht entzieht.)

ZU FALL 9: A.

Die Tat des Klug. I. L i e g t i n t e l l e k t u e l l e § 271 v o r ?

Urkundenfälschung

i.

S.

des

1. V o r b e m e r k u n g : (Siehe hierzu die eingehenden A u s f ü h r u n g e n in Fall 11, Abschn. C II.) a ) Ebenso wie § 348 will auch § 271 die B e w e i s k r a f t ö f f e n t l i c h e r U r k u n d e n s i c h e r n . Wie u n t e n in Abschn. V 2 a a u s g e f ü h r t wird, wird eine s c h r i f t l i c h e L ü g e an sich nicht b e s t r a f t , es sei denn, d a ß m i t Hilfe derselben ein Betrug begangen wird. W e n n aber j e m a n d veranlaßt, d a ß eine Lüge in ö f f e n t l i c h e U r k u n d e n , Bücher oder Register aufgenommen wird, d a n n m a c h t er sich wegen m i t t e l b a r e r F a l s c h b e u r k u n d u n g i. S. des § 271 ( a u c h i n t e l l e k t u e l l e U r k u n d e n f ä l s c h u n g genannt) schuldig. b ) Das Vergehen des § 271 k a n n nur begangen werden, wenn der die B e u r k u n d u n g v o r n e h m e n d e B e a m t e g u t g l ä u b i g ist. H a n d e l t der B e a m t e v o r s ä t z l i c h , d. h. ist er sich der U n w a h r h e i t des von i h m zu b e u r k u n d e n d e n Vorgangs b e w u ß t , so wird der B e a m t e nach § 348 Abs. 1 b e s t r a f t u n d der D r i t t e , der den B e a m t e n hierzu v e r a n l a ß t h a t , wegen A n s t i f t u n g zu dem Vergehen des § 348 Abs. 1. c ) Die H a n d l u n g b e s t e h t in dem Bewirken, d. h. V e r u r s a c h e n einer i n h a l t l i c h u n r i c h t i g e n Beurkundung. Das Mittel, m i t d e m der T ä t e r diesen Erfolg h e r b e i f ü h r t , wird im allgemeinen die T ä u s c h u n g des B e a m t e n sein. d ) E r s t e V o r a u s s e t z u n g f ü r die A n w e n d u n g des § 271 ist, d a ß es sich u m eine B e u r k u n d u n g in ö f f e n t l i c h e n U r kunden, Büchern oder Registern handelt, d. h. u m solche Urkunden, welche von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer m i t öffentlichem Glauben versehenen Person (z. B. Notar, Gerichtsvollzieher, Standesbeamter) innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen F o r m a u f g e n o m m e n sind (ZPO. § 415 Abs. 1.) W ä h r e n d aber solche öffentliche U r k u n d e n r e g e l m ä ß i g n u r b e w e i s e n , d a ß die fragliche Anordnung, Verfügung oder E n t scheidung ergangen ist, u n d .zwar m i t dem Inhalte, der sich a u s der jeweiligen U r k u n d e ergibt u n d u n t e r den Begleitumständen

Fall 9

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(Zeit, Ort usw.), die in ihr v e r m e r k t sind, darüber hinaus a b e r k e i n e r l e i B e w e i s f ü r die W a h r h e i t ihres s a c h l i c h e n I n h a l t s erbringen (siehe § 417 ZPO.), l i e g t e i n e B e u r k u n d u n g i. S. d e s § 2 7 1 (und ebenso des § 348 Abs. 1) n u r d a n n vor, wenn die s c h r i f t l i c h e n A n g a b e n des B e a m t e n d a z u b e s t i m m t s i n d , zu ö f f e n t l i c h e m G l a u b e n e i n f ü r und gegen J e d e r m a n n auch bez. des sachlichen I n halts voll beweisendes Schriftstück herzustellen. (E. 59, 19.) M. a. W : D i e S t r a f b a r k e i t a u s § 2 7 1 r e i c h t n u r so w e i t , a l s d i e u n m i t t e l b a r ä u ß e r e B e w e i s k r a f t der U r k u n d e sich erstreckt. e ) Ob im E i n z e l f a l l die öffentliche U r k u n d e eine solche e r w e i t e r t e B e w e i s k r a f t besitzt, h ä n g t von der N a t u r u n d der Zweckbestimmung der B e u r k u n d u n g ab, die sich entweder aus besonderer gesetzlicher Vorschrift oder aus allgemeinen E r wägungen ergeben k a n n . aa) Als ö f f e n t l i c h e U r k u n d e n m i t einer solchen erweiterten Beweiskraft i. S. des § 271 sind anzusehen: Personalausweise, K e n n k a r t e n u n d Pässe, Lebensmittelkarten, Bezugscheine, der von den Geschäftsstellen der Gerichte auf eingereichte Schriftstücke (z. B. Revisionseinlegung) zu setzende Eingangsvermerk, die Q u i t t u n g s k a r t e des Versicherten nach § 1414 Reichsversicherungsordnung, ferner die U r k u n d e n über rechtsgeschäftliche Vorgänge, die in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, namentlich im Grundbuchwesen u n d im N o t a r i a t aufgenommen werden. Zu den öffentlichen B ü c h e r n o d e r R e g i s t e r n gehören in erster Linie die Personenstandsregister (Familien-, Geburtenu n d Sterbebuch nach §§ 1, 60 des Personenstandsgesetzes), ferner die Gefangenenbücher, A n n a h m e b ü c h e r der P o s t a n s t a l t e n f ü r Wertsendungen u. a. Alle diese U r k u n d e n , B ü c h e r u n d R e g i s t e r genieß e n ö f f e n t l i c h e n G l a u b e n , d. h. ihrem s a c h l i c h e n I n h a l t k o m m t Beweiskraft f ü r u n d gegen J e d e r m a n n zu. W e r also durch I r r e f ü h r u n g des B e a m t e n bewirkt, d a ß o b j e k t i v f a l s c h e A n g a b e n o d e r E r k l ä r u n g e n in eine solche Urk u n d e usw. mit erweiterter Beweiskraft a u f g e n o m m e n werden, m a c h t sich nach § 271 s t r a f b a r . bb) Weil sie n i c h t g e e i g n e t sind, bez. der materiellen Richtigkeit ihres I n h a l t s vollen Beweis f ü r u n d gegen J e d e r m a n n zu erbringen, s c h e i d e n a u s d e m Anwendungsgebiet des § 271 f o l g e n d e U r k u n d e n , B ü c h e r u n d R e g i s t e r « a u s : Zunächst ganz allgemein alle U r k u n d e n usw., die nur f ü r den i n n e r e n D i e n s t der Behörde, insbesondere f ü r die Aufsicht u n d Kontrolle der Geschäftsführung des betreffenden B e a m t e n b e s t i m m t sind, so vor allem die D i e n s t r e g i s t e r der Gerichtsvollzieher; ferner scheiden aus die Vereinsregister u n d die H a n -

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II. Teil: Lösungen

delsregister, sowie die polizeilichen Melderegister (Einwohnermeldeamt), f e r n e r Strafurteile u n d Strafbefehle. f ) V o l l e n d e t ist das Vergehen des § 271, wenn die Beu r k u n d u n g abgeschlossen ist. Der V e r s u c h ist nur s t r a f b a r , wenn die Erschwerungsgründe des § 272 vorliegen (Schädigungsabsicht oder die Absicht, sich oder einem Dritten einen Vermögensvorteil zu verschaffen), die das Vergehen des § 271 z u m V e r b r e c h e n machen. 2 . F ü r den v o r l i e g e n d e n F a l l ergibt sich aus diesen E r örterungen allgemeiner Art folgendes: a ) Das V e r h a n d l u n g s p r o t o k o l l ist a n sich eine v o m Richter u n d U r k u n d s b e a m t e n im R a h m e n ihrer amtlichen Befugnis a u f g e n o m m e n e ö f f e n t l i c h e U r k u n d e i. S. des § 415 Z P O . ; sie will aber zu öffentlichem Glauben n u r b e w e i s e n , d a ß die in ihr enthaltenen E r k l ä r u n g e n von den darin genannten Personen abgegeben worden sind, n i c h t aber, daß diese Erklärungen, mögen sie die Person oder die Sache betreffen, der W a h r h e i t entsprechen. Denn die B e w e i s k r a f t d e s V e r h a n d l u n g s p r o t o k o l l s im Zivilprozeß bezieht sich gemäß § 164 ZPO. n u r auf die B e o b a c h t u n g der f ü r die mündliche Verhandlung vorgeschriebenen F ö r m l i c h k e i t e n (§§ 159 ff. ZPO.), u n d zwar nur f ü r die Zivilsache, in der das Protokoll a u f g e n o m m e n ist, u n d n u r f ü r d a s ü b e r g e o r d n e t e G e r i c h t , d a s die Gesetzmäßigkeit des bisherigen Verfahrens nachzuprüfen hat; die B e w e i s k r a f t eines solchen P r o t o k o l l s w i r k t also nicht für und gegen Jedermann. b ) Auf die Tatsache also, d a ß die in der U r k u n d e als e r s c h i e n e n e P a r t e i a u f g e f ü h r t e Person diejenige ist, f ü r die sie sich ausgibt, will sich die urkundliche Beweiskraft des Protokolls ebensowenig erstrecken, wie auf die 'Tatsache, d a ß der I n h a l t der E r k l ä r u n g e n der W a h r h e i t entspricht. (E. 46, 113.) c) Da somit im vorliegenden Falle eine wesentliche V o r a u s s e t z u n g für die S t r a f b a r k e i t nach § 271 fehlt, k a n n die falsche N a m e n s a n g a b e des Klug n u r als e i n e Ü b e r t r e t u n g n a c h § 360 Z i f f . 8 g e w e r t e t werden. (n. b. I n gleichem Sinn h a t das Reichsgericht in E. 11, 126 u n d E . 59, 19 u n t e r Bezugnahme auf § 274 StPO., der inhaltlich m i t § 164 ZPO. übereinstimmt, a u c h b e z . d e r s t r a f g e r i c h t l i c h e n P r o t o k o l l e entschieden, d a ß nämlich weder der materielle I n h a l t der zu Protokoll gegebenen E r k l ä r u n g e n noch die I d e n t i t ä t des Erklärenden mit der protokollierten Personenbezeichnung b e u r k u n d e t wird. Das gleiche gilt, wie schon oben e r w ä h n t , auch f ü r S t r a f u r t e i l e u n d S t r a f b e f e h l e [E. 41, 201].) 3 . Wie wäre zu entscheiden, wenn es zu einem g e r i c h t l i c h e n V e r g l e i c h i. S. des § 794 Nr. 1 ZPO. gekommen wäre u n d

Fall 9

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Klug diesen Vergleich mit dem Namen des Leim unterzeichnet hätte? a ) Liegt ein Vergehen der i n t e l l e k t u e l l e n U r k u n d e n f ä l s c h u n g vor? Wie oben erwähnt, gewährt § 271 nur soweit Strafschutz, als im Einzelfall die öffentliche Beweiskraft der Urkunde reicht, d. h. für den v o r l i e g e n d e n F a l l , daß der Tatbestand des § 271 erfüllt ist, wenn sich die ö f f e n t l i c h e B e w e i s k r a f t der gerichtlichen Niederschrift über den Vergleich auf die P e r s o n e n g l e i c h h e i t der Vertragschließenden erstreckt. Diese Frage ist nach E . 72, 226 zu bejahen. Das Reichsgericht führt hierzu folgendes aus: Der gerichtliche Vergleich hat zugleich die Eigenschaft eines v e r f a h r e n s r e c h t l i c h e n und eines b ü r g e r l i c h - r e c h t l i c h e n Rechtsgeschäfts. Gerade für die öffentliche Beurkundung r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e r Vorgänge muß aber der Satz gelten, daß die Z w e c k b e s t i m m u n g der Beurkundung, die aus dem Gegenstand zu entnehmen ist, grundsätzlich dazu führt, die u m f a s s e n d e r e Beweiskraft zu bejahen, denn der r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e V o r gang l ä ß t sich n i c h t von der P e r s o n der B e t e i l i g t e n t r e n n e n , und seine Bedeutung liegt darin, festzustellen, eine bestimmte Person habe eine bestimmte Willenserklärung abgegeben. Der Vergleich nach § 794 Nr. 1 ZPO. ist ein solcher rechtsgeschäftlicher Vorgang und ist daher, was den Umfang seiner Beweiskraft betrifft, den Urkunden gleichzustellen, die in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, namentlich im Grundbuchwesen und im Notariat, aufgenommen werden und sich in ihrer Beweiskraft auf die P e r s o n e n g l e i c h h e i t der B e t e i l i g t e n erstrecken. b) L i e g t außerdem eine durch U n t e r z e i c h n e n mit dem falschen Namen b e w i r k t e H e r s t e l l u n g einer unechten öffentlichen Urkunde vor? Diese Frage ist zu v e r n e i n e n . Zwar schafft Klug dadurch, daß er die von ihm zu Protokoll gegebene Erklärung unter falschem Namen abgibt und u n t e r s c h r e i b t , einen Beitrag zur Erwirkung der Falschbeurkundung. Indes, i m F a l l e des § 271 i s t d e r T ä t e r n i e m a l s der A n f e r t i g e r der ö f f e n t l i c h e n U r k u n d e , deren Herstellung durch einen anderen, nämlich den dafür zuständigen Beamten, gerade vorausgesetzt wird. Ferner handelt es sich bei § 271 gar nicht um die Herstellung einer äußerlich falschen — also unechten — Urkunde, s o n d e r n d a r u m , daß der T ä t e r durch I r r e f ü h r u n g des B e a m t e n den sachlichen Inhalt der an sich echten öffentlichen Beurkundung beeinflußt. (E. 61, 410.) c ) Dagegen hat sich Klug einer tateinheitlich mit dem Vergehen des § 271 zusammenfallenden P r i v a t u r k u n d e n f ä l s c h u n g i. S. des § 267 schuldig gemacht. P e t t e r s , Strafrechtsfälle, 9. Auflage

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II. Teil : Lösungen

Zwar sieht § 794 ZPO. keine Unterzeichnung der Niederschrift durch die Beteiligten vor. Ist sie aber geschehen, so bezieht sich die Beweiskraft der Niederschrift zweifellos darauf, daß der Beteiligte, der unter einem bestimmten Namen aufgetreten ist, die im Vergleich enthaltene Erklärung mit seiner Namensunterschrift abgegeben hat. D a s U n t e r s c h r e i b e n des K l u g m i t d e m N a m e n L e i m gibt dem Gedanken erkennbaren schriftlichen Ausdruck, daß die vorangehenden Erklärungen vom Kläger Leim abgegeben worden seien. Es ist damit eine U r k u n d e m i t s e l b s t ä n d i g e m I n h a l t geschaffen worden. Sie stellt sich als P r i v a t u r k u n d e dar, die von K l u g dadurch zu einer u n e c h t e n gemacht worden ist, daß dieser durch Unterschreiben mit dem Namen L e i m den Schein erweckt hat, die von ihm im Vergleich abgegebene Erklärung rühre von einer anderen Person her als derjenigen, die sie tatsächlich abgegeben hat. W e n n es a l s o zu e i n e m v o n K l u g m i t d e m N a m e n . Leim unterzeichneten gerichtlichen Vergleich g e k o m m e n wäre, h ä t t e sich K l u g n i c h t nur nach § 271, sondern darüber hinaus auch noch einer t a t e i n h e i t l i c h mit § 271 zusammenfallenden Urkundenfälschung nach § 267 s c h u l d i g g e m a c h t . I I . Hat Klug sich eines Meineids schuldig g e m a c h t ? (Siehe auch Fall 2, Vorbemerkung) 1. V o r b e m e r k u n g : a ) Die jetzige Fassung des 9. Abschnitts des Strafgesetzbuches beruht auf der Verordnung vom 29. Mai 1943 und der zweiten Durchführungsverordnung hierzu vom 20. Januar 1944. b ) Nach f r ü h e r e m Recht konnte die f a l s c h e u n e i d l i c h e A u s s a g e nur unter dem Gesichtspunkte der Begünstigung (§ 257) oder der falschen Namensangabe (§ 360 Nr. 8) oder des Betrugs (§ 263) oder gegebenenfalls gemäß § 271 strafrechtlich erfaßt werden. Durch die oben genannte Verordnung wurde in § 1 5 3 die uneidliche Aussage als besonderer strafrechtlicher Tatbestand aufgestellt. aa) Die f a l s c h e u n e i d l i c h e A u s s a g e muß v o r G e r i c h t oder vor einer a n d e r e n zur eidlichen Vernehmung von Zeugen oder Sachverständigen z u s t ä n d i g e n S t e l l e abgegeben werden. N i c h t unter den Tatbestand des § 153 fallen also Zeugenaussagen vor der P o l i z e i oder dem S t a a t s a n w a l t oder dem N o t a r . bb) Die f a l s c h e u n e i d l i c h e A u s s a g e ist als solche nur dann strafbar, wenn sie von einem Z e u g e n oder S a c h v e r s t ä n d i g e n abgegeben wird. E s sind also nach wie vor n i c h t strafbar die falsche Aussage bei der uneidlichen P a r t e i v e r n e h m u n g i m Z i v i l p r o z e ß (es sei denn, daß sie den Tatbestand des Betrugs erfüllt), [und die falsche Aussage eines A n g e k l a g t e n

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vor Gericht. Ebensowenig fällt unter § 153 die uneidliche Versicherung, die ein Schuldner gemäß § 19 d Vollstreckungsverordnung vom 19. Mai 1933 im O f f e n b a r u n g s e i d v e r f a h r e n abgibt. cc) Der sog. E i d e s n o t s t a n d des § 157 findet auch auf § 153 Anwendung. dd) Die Neufassung des § 158 sieht auch für § 153 die Möglichkeit s t r a f b e f r e i e n d e n R ü c k t r i t t s vor. ee) Die V e r l e i t u n g zur falschen Aussage (§ 160) sowie die v e r s u c h t e A n s t i f t u n g hierzu (§ 159) findet auch auf die uneidliche falsche Aussage Anwendung. ff) Eine f a h r l ä s s i g falsche Aussage entsprechend dem § 1 6 3 gibt es nicht. c ) Während in dem früheren § 153 der P a r t e i m e i n e i d und der falsch geschworene a u f e r l e g t e E i d (Offenbarungseid der §§ 807, 883 ZPO. und Verklarungseid des Schiffers nach § 525 HGB.) und indem früheren § 154der Z e u g e n - u n d S a c h v e r s t ä n d i g e n m e i n e i d behandelt wurde, betrifft der n e u e § 1 5 4 a l l e M ö g l i c h k e i t e n des M e i n e i d s . aa) Sowohl für § 153 als auch für § 154 gilt als V o r a u s s e t z u n g , daß die falsche Aussage vor einer wenigstens in a b s t r a c t o zur Abnahme von Eiden zuständigen Stelle erfolgt sein muß. Ohne Bedeutung für die Anwendbarkeit des § 154 ist es dagegen, ob im E i n z e l f a l l die Abnahme des Eides zulässig war, ob also der Richter nach den v e r f a h r e n s r e c h t l i c h e n Vorschriften den Eid nicht hätte abnehmen sollen oder dürfen (E. 70, 144). Es ist daher ein Meineid auch möglich, wenn der Täter ein Eidesverweigerungsrecht hat (§ 63 StPO.) oder wenn ihm die Eidesfähigkeit nach § 161 StGB, aberkannt ist (§ 60 Nr. 2 StPO.), oder wenn eine Person falsch schwört, deren eidliche Vernehmung nach § 60 Nr. 3 StPO. deshalb verboten ist, weil sie bezüglich der den Gegenstand der Untersuchung bildenden strafbaren Handlung als Teilnehmer, Begünstiger oder Hehler verdächtig oder bereits verurteilt ist. Die bestrittene Frage schließlich, ob ein J u g e n d l i c h e r u n t e r 16 J a h r e n , wenn ihm entgegen der Vorschrift des § 60 Nr. 1 StPO. ein Eid abgenommen wird, sich des Meineids schuldig machen kann, wird vom Reichsgericht bejaht. (Siehe Beschluß der Vereinigten Strafsenate vom 23. Mai 1903, E . 36, 278.) bb) Wird der Eid vor einer zur Abnahme von Eiden n i c h t z u s t ä n d i g e n S t e l l e geleistet (z. B. vor einem Beamten, dem die Fähigkeit zur Wahrnehmung richterlicher Geschäfte fehlt), diese Stelle aber vom Schwörenden für z u s t ä n dig g e h a l t e n , so liegt v e r s u c h t e r M e i n e i d vor, da das Erfordernis der „zuständigen Stelle" k e i n e B e d i n g u n g der Strafbarkeit bildet, s o n d e r n ein T a t b e s t a n d s m e r k m a l , das vom Vorsatz umfaßt sein muß, und deshalb, wenn es i r r 14*

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t ü m l i c h e r w e i s e für vorliegend erachtet wird, zur Bestrafung wegen v e r s u c h t e r Tat führen muß. E . 65, 206. (Entsprechendes gilt für § 153.) (Bezgl. der bestrittenen Frage, ob eine Bestrafung wegen Meineid möglich ist, wenn in dem Eidesverfahren die F o r m v o r s c h r i f t e n über die Vernehmung bzw. Eidesleistung nicht beobachtet wurden, vgl. E . 62, 147 und E . 65, 273.) cc) Die Frage, ob der E i d f a l s c h ist, muß auf Grund einer Vergleichung zwischen dem Wortlaut und dem Sinn dessen, was der Schwörende beschworen hat einerseits und dem Gegenstand der Eidesleistung andererseits entschieden werden. Stimmt die Tatsache, deren Richtigkeit beschworen werden soll (Gegenstand der Eidesleistung), positiv oder negativ mit den Angaben des Schwörenden überein, so ist der Eid r e i n ; ist dies nicht der Fall, so ist der Eid „ m e i n " d. h. falsch. M i t der A u s s a g e des S c h w ö r e n d e n zu v e r g l e i c h e n i s t a l s o d e r o b j e k t i v e S a c h v e r h a l t . (Das gleiche gilt für § 153.) Lautet der Eid auf eine sorgfältige Ü b e r z e u g u n g von der Wahrheit oder Unwahrheit einer Tatsache, so ist der Eid rein, wenn der Schwörende die Überzeugung hat, die er beschwört, mag die Tatsache selbst wahr sein oder nicht. (E. 17, 185.) Entsprechendes gilt, wenn Gegenstand der Eidesleistung der Mangel einer Überzeugung ist. (Das gleiche gilt für § 153.) dd) Zum i n n e r e n Tatbestand gehört das Bewußtsein des Täters, etwas objektiv Falsches eidlich zu erhärten. Doch genügt schon d o l u s e v e n t u a l i s , d . h . es genügt, wenn der Täter nur mit der Möglichkeit rechnet, daß das, was er bekundet, mit dem Geschehenen nicht übereinstimmt, und diese Möglichkeit in seinen Willen aufnimmt, d. h. auch mit diesem Erfolg einverstanden ist. (Das gleiche gilt für § 153.) 2 . Nach der Fassung des Tatbestandes im v o r l i e g e n d e n F a l l e kann kein Zweifel bestehen, daß K l u g v o r s ä t z l i c h f a l s c h g e s c h w o r e n , und sich somit eines Verbrechens des Meineids nach § 154 schuldig gemacht hat. (n. b. Solange die u r s p r ü n g l i c h e F a s s u n g des § 153 bestand „wer einen ihm zugeschobenen, zurückgeschobenen oder auferlegten Eid wissentlich falsch schwört", erhob sich die Frage, ob Klug im Hinblick auf die Tatsache, daß er gar nicht Prozeßpartei war, einen Parteimeineid i. S. des § 153 a. F. schwören konnte. Die damalige Rechtsprechung des R G . ging dahin, daß in einem solchen Falle, d. h. wenn statt des Schwurpflichtigen ein unberechtigter Dritter unter Täuschung der Behörde über seine Persönlichkeit die Eidesworte spricht, der Tatbestand des Meineids deshalb nicht gegeben sei, weil der Eid nicht „ i h m " , sondern der nichterschienenen Partei auferlegt sei. Da zudem in der a l t e n Z i v i l p r o z e ß o r d n u n g die Partei, der durch b e d i n g t e s E n d u r t e i l der Eid auferlegt war, ihre Personalien nicht anzugeben und zu beschwören brauchte, konnte das Ver-

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halten der falsch schwörenden Nichtpartei auch nicht unter diesem Gesichtspunkt als Meineid erfaßt werden. Als dann durch die Zivilprozeßnovelle vom 27. Oktober 1933 der bisherige Parteieid durch die P a r t e i v e r n e h m u n g ersetzt wurde, trat in der fraglichen Rechtsprechung insofern eine Änderung ein, als gemäß §§ 451, 395 Abs. 2, Satz 1 ZPO. der Eid bei der Partei Vernehmung a u c h die P e r s o n a l i e n mitumfaßt, so daß Klug, der sich ja bei der Eidesleistung des Namens des Leim bedient hat, sich schon damals mindestens in dieser Beziehung einer wissentlichen Eidesverletzung schuldig gemacht hätte. Nach der oben erörterten N e u f a s s u n g des § 154 ,,wer vorsätzlich falsch schwört" kann nunmehr kein Zweifel sein, daß K l u g nicht nur bzgl. seiner P e r s o n a l i e n , sondern auch bzgl. des unwahren I n h a l t s seiner Erklärung einen Meineid geleistet hat.) III. B e t r u g z u m Nachteil des Reich? 1. G r u n d s ä t z l i c h e s ü b e r den B e t r u g im Z i v i l p r o z e ß . (Siehe auch Fall 12, I, 3.) Auf der Zulässigkeit der Personenverschiedenheit zwischen dem Getäuschten und Geschädigten im Sinne des § 263 beruht die Möglichkeit eines Betrugs durch Täuschung des Richters. Entsprechend dem Grundsatz, daß Täuschung und Vermögensschädigung in ursächlichem Zusammenhang stehen müssen, lautet die hier zu beantwortende Frage zunächst: Wann ist durch das täuschende Verhalten ein Irrtum in dem Richter hervorgerufen worden, und wann hat er gerade unter dem Einfluß dieses Irrtums eine das Vermögen der einen Partei schädigende Disposition getroffen? Die Antwort lautet negativ folgendermaßen: Die Kausalität ist stets dann zu verneinen bzw. eine Aufhebung derselben tritt ein, wenn das unwahre Parteivorbringen für den Richter in keiner "Weise maßgebend gewesen ist, wenn er seine den Prozeßgegner schädigende Entscheidung nicht auf die unwahre Behauptung gegründet hat, wenn das unwahre Behaupten kein Bestimmungsgrund für ihn gewesen ist oder wenigstens nicht geeignet war, ein solcher zu sein. a ) D a s R e i c h s g e r i c h t v e r t r a t b i s zur Z i v i l p r o z e ß n o v e l l e v o m 27. O k t o b e r 1 9 3 3 in d i e s e r B e z i e h u n g grundsätzlich folgenden S t a n d p u n k t : aa) Eine Täuschung mittels alleiniger Aufstellung einseitiger u n w a h r e r P a r t e i b e h a u p t u n g e n kommt deshalb nicht in Frage, weil der Prozeßrichter regelmäßig nicht befugt ist, auf solches Parteivorbringen hin ohne Beweis für den streitigen Anspruch eine Entscheidung zu treffen; wenn trotzdem l e d i g l i c h auf Grund der einseitigen Behauptung eine den Geg-

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ner schädigende E n t s c h e i d u n g getroffen wird, ist die Schädigung nicht vermöge einer T ä u s c h u n g des Richters, sondern dad u r c h erfolgt, d a ß der Richter eine i h m obliegende F u n k t i o n n i c h t a u s g e ü b t h a t . I n diesem Falle k a n n höchstens eine straflose Vorbereitungshandlung in Frage kommen. bb) Gibt aber die wissentlich Falsches b e h a u p t e n d e P a r t e i d e m u n w a h r e n Vorbringen d u r c h B e w e i s m i t t e l (Vorlegung inhaltlich falscher oder gefälschter U r k u n d e n — bloße Bezugnahme auf diese in der Klageschrift genügt nicht —) den Anschein der W a h r h e i t , u n d gelangt der Richter bei P r ü f u n g dieses Beweismaterials zu der Überzeugung, d a s U n w a h r e sei wahr, so s t e h t der A n n a h m e des z u m B e t r u g s t a t b e s t a n d erforderlichen ursächlichen Z u s a m m e n h a n g s zwischen Täuschungsh a n d l u n g u n d Vermögensbeschädigung nichts entgegen. (E. 16, 193; 20, 392; 36, 118.) cc) Ist der Richter schließlich v e r p f l i c h t e t , auf eine P a r t e i h a n d l u n g hin eine das Vermögen des Gegners schädigende E n t s c h e i d u n g zu treffen, ohne d a ß es auf seine Überzeugung a n k o m m t (z. B. im M a h n v e r f a h r e n bei E r w i r k u n g eines Zahlungsbefehls oder eines Vollstreckungsbefehls oder im V e r s ä u m n i s v e r f a h r e n ) , m u ß der K a u s a l z u s a m m e n h a n g zwischen Irrtumserregung und Vermögensbeschädigung deshalb v e r n e i n t werden, weil nicht die Überzeugung des Richters f ü r die E n t scheidung maßgebend war, sondern weil der benachteiligende E r f o l g k r a f t g e s e t z l i c h e r N o t w e n d i g k e i t eingetreten ist; der Richter h ä t t e d e m Gesuch auch d a n n entsprechen müssen, wenn er sich nicht h ä t t e täuschen lassen. (E. 42, 410.) In einer späteren E n t s c h e i d u n g (E. 65, 34) h a t t e das R G . allerdings dahin e r k a n n t , d a ß der T a t b e s t a n d des Betrugs gegeben sein könne, wenn der Gläubiger im Mahnverfahren durch Z a h l u n g s b e f e h l außer der Schuldsumme einen in Wirklichkeit nicht entstandenen Verzugsschaden geltend mache und hierdurch in d e m Käufer u n t e r Ausnutzung seiner U n e r f a h r e n h e i t den I r r t u m errege, d a ß die Ansprüche einer P r ü f u n g durch d a s Gericht nach Grund u n d B e t r a g unterzogen worden seien; zahle der Schuldner auf Grund dieser T ä u s c h u n g den nicht e n t s t a n d e n e n Verzugsschaden, so sei er im Sinne des § 263 in seinem Vermögen geschädigt worden; es liege in einem solchen Falle keine T ä u schung des Richters, sondern eine Täuschung des Gegners vor (siehe die Ausführungen u n t e n im Abschn. c, dd.) b) Mit d e m I n k r a f t t r e t e n der Z i v i l p r o z e ß n o v e l l e v o m 27. O k t o b e r 1 9 3 3 h a t s i c h d i e R e c h t s p r e c h u n g d e s R e i c h s g e r i c h t s bezüglich der F r a g e des P r o z e ß b e t r u g s mittels einseitiger u n w a h r e r P a r t e i b e h a u p t u n g e n (siehe oben Fall aa) g e ä n d e r t . aa) Schon in einer E n t s c h e i d u n g vom 21. Dezember 1933 (E. 69, 44) m a c h t das Reichsgericht bezüglich dieser Frage Be-

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denken in der Richtung geltend, ob die bisherige Rechtsprechung, die auf dem Gedanken beruhe, daß der bürgerliche Rechtsstreit von dem Grundsatz des Parteibetriebs beherrscht werde, und daß hiernach die Tatbestandsfeststellung in gewissem Umfange nicht von der Überzeugung des Prozeßrichters, sondern von der Verfügung der Parteien abhänge, nicht nur nicht mit der all. gemeinen Bedingungstheorie in Widerspruch stehe, sondern auch infolge der Neufassung der ZPO., insbesondere des § 138 ZPO. (Gebot der Wahrheitspflicht im Zivilprozeß), ihre Bedeutung verloren habe. (§ 138 Abs. 1 ZPO.lautet: „Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.") In einer späteren Entscheidung vom. 7. Mai 1935 (E. 69, 192) geht das Reichsgericht einen Schritt weiter und erklärt, daß jedenfalls immer dann die Frage eines Betrugs geprüft werden müsse, wenn es sich nicht um eine bloße Parteibehauptung, sondern um eine v e r a n t w o r t l i c h e V e r n e h m u n g der P a r t e i nach §§ 445ff. ZPO. handle, da der Richter nach § 453 Abs. 1 ZPO. verpflichtet sei, eine solche Parteiaussage nach § 286 ZPO. frei zu würdigen. Die Frage, ob darüber hinaus j e d e L ü g e im Zivilprozeß, also auch schon die bloße Parteibehauptung bzw. das bloße Bestreiten, und ob weiter das falsche Parteivorbringen im Mahn- oder Versäumnisverfahren (siehe oben Fall cc) den Ausgangspunkt für ein Betrugsverfahren bilden können, ist in dieser Entscheidung offen gelassen worden. bb) Im Urteil vom 20. Dezember 1937 (E. 72, 115) hat dann das RG. die R e c h t s p r e c h u n g ü b e r den P r o z e ß b e t r u g d a h i n a b g e s c h l o s s e n , daß j e d e b e w u ß t f a l s c h e P a r t e i b e h a u p t u n g zur Annahme des Tatbestands des Betrugs führen kann, und daß bezüglich dieses Grundsatzes auch im Mahn- und Versäumnisverfahren keine Ausnahme gilt. c) Versuch und Vollendung des Prozeßbetrugs, aa) Schon das falsche Parteivorbringen in der K l a g e e r h e b u n g stellt einen B e t r u g s v e r s u c h dar, der sich während des ganzen Verlaufs des Rechtsstreits f o r t s e t z t , wenn der Kläger die bewußt unwahre Parteibehauptung, die er in der Klage aufgestellt hatte, durch seinen Prozeßbevollmächtigten in dem Rechtsstreit vertreten läßt und zur gerichtlichen Anerkennung zu bringen sucht. (E. 72, 150.) bb) Für die Frage, wann der Prozeßbetrug aus dem Stadium des Versuchs in dasjenige der V o l l e n d u n g ü b e r g e h t , können zeitlich vier Momente in Frage kommen, nämlich der Zeitpunkt der Urteilsverkündung, der Zustellung, der Rechtskraft und der Leistung. Während Urteilsverkündung und Zustellung des Urteils mehr oder weniger Formalakte sind, durch die ein definitiver Rechtszustand nicht geschaffen wird, bewirkt die R e c h t s k r a f t des Urteils eine definitive Regelung der zwi-

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sehen den Parteien bestehenden materiellen Rechtsbeziehungen. E r s t in diesem Z e i t p u n k t ist der P r o z e ß b e t r u g , falls das u n w a h r e Parteivorbringen kausal f ü r den Urteilsspruch geworden ist, v o l l e n d e t . cc) Gelingt die Täuschung des Richters nicht, h a t also das b e w u ß t u n w a h r e Parteivorbringen keinen Erfolg, so ist a u c h der B e t r u g s v e r s u c h erst m i t E i n t r i t t der R e c h t s k r a f t des betreffenden Urteils v o l l e n d e t , so d a ß a u c h erst m i t diesem Z e i t p u n k t die V e r j ä h r u n g beginnt (E. 72, 138). dd) Bei T ä u s c h u n g der G e g e n p a r t e i ist der Betrug, f ü r den i m übrigen die gleichen Grundsätze wie f ü r den B e t r u g d u r c h T ä u s c h u n g des Richters gelten, in dem Augenblick v o l l e n d e t , in dem die P a r t e i auf das u n w a h r e Verhalten hin z. B. einen Vergleich schließt, ihre Klage z u r ü c k n i m m t , ihre Einreden fallen läßt, ohne d a ß eine richterliche E n t s c h e i d u n g ergangen ist. 2. D i e s e G r u n d s ä t z e f ü h r e n , auf d e n v o r l i e g e n d e n F a l l a n g e w a n d t , zu f o l g e n d e m E r g e b n i s : a ) D a es sich n a c h dem W o r t l a u t des T a t b e s t a n d s nicht u m eine bloße P a r t e i b e h a u p t u n g , sondern u m eine v e r a n t w o r t l i c h e V e r n e h m u n g d e r P a r t e i nach §§ 445ff. ZPO. h a n d e l t , wäre schon nach der in E . 69, 192 niedergelegten Rechtsprechung, erst recht aber nach E . 72, 115 u n d 150, die Frage nach d e m K a u s a l z u s a m m e n h a n g zwischen T ä u s c h u n g u n d Vermögensbeschädigung ohne weiteres zu bejahen, wenn auf G r u n d des Ergebnisses der P a r t e i v e r n e h m u n g der Richter den Beklagten Reich zur Zahlung der 250 Mark verurteilt h ä t t e . An diesem E r gebnis ä n d e r t aber auch nichts die Tatsache, d a ß die u n w a h r e B e h a u p t u n g nicht v o m Kläger selbst, sondern von Klug herrührte. D a a u ß e r d e m nach Sachlage Klug wußte, d a ß der von i h m f ü r seinen Klienten erstrebte V e r m ö g e n s v o r t e i l e i n r e c h t s w i d r i g e r war, bestehen gegen die A n n a h m e eines v e r s u c h t e n B e t r u g s durch T ä u s c h u n g des R i c h t e r s keinerlei Bed e n k e n (siehe auch E . 59, 106). b ) N u n ist es aber zu keiner durch I r r t u m s e r r e g u n g bewirkten Vermögensdisposition (Urteilspruch) des R i c h t e r s gekommen, sondern die T ä u s c h u n g s h a n d l u n g des Klug w i r k t e sich in der Person des gegnerischen A n w a l t s aus mit der Maßgabe, d a ß dieser sich infolge des in i h m erregten I r r t u m s zum Abschluß des fraglichen Vergleichs v e r a n l a ß t sah. W e n n auch Klug vielleicht von vornherein nicht die Absicht h a t t e , den Anwalt zu täuschen, so h a t er doch immerhin nicht v e r h i n d e r t , d a ß die zunächst d e m Richter gegenüber gewollte T ä u s c h u n g sich in d e m Anwalt auswirkte, u n d d a m i t a u c h diesen Erfolg in seinen Vorsatz aufgenommen. Es liegt d a h e r ein v o l l e n d e t e r B e t r u g zum N a c h t e i l d e s R e i c h v o r . I n diesem vollendeten B e t r u g geht der d e m

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Richter gegenüber begangene Betrugsversuch auf. Der Betrug war nicht erst mit der Auszahlung der Klagesumme vollendet, sondern s c h o n i m A u g e n b l i c k d e s A b s c h l u s s e s des V e r g l e i c h s , da ein Vermögen nicht n u r durch E n t z i e h u n g a k t i v e r Vermögensbestandteile geschädigt werden kann, sondern schon durch eine Belastung m i t einer Schuldverbindlichkeit. (Vgl. a u c h Fall 12, I Ziff. 3.) D i e s e r B e t r u g w u r d e i n Tateinheit mit dem oben erörterten Meineid begangen. (n. b. F o l g e n d e E n t s c h e i d u n g e n a u s d e m G e b i e t e des P r o z e ß b e t r u g s und des Meineids sind noch von grundsätzlicher Bedeutung: 1. P r o z e ß b e t r u g k a n n auch d a d u r c h begangen werden, d a ß der T ä t e r sich das Armenrecht d a d u r c h erschleicht, d a ß er in d e m A r m e n r e c h t s g e s u c h b e w u ß t u n w a h r e Angaben über die Grundlagen der geltend gemachten F o r d e r u n g v o r b r i n g t . 2. E . 72, 133: Bei der Frage, ob P r o z e ß b e t r u g vorliegt, wenn der P r o z e ß b e v o l l m ä c h t i g t e d e s K l ä g e r s durch V o r t r a g eines e r d i c h t e t e n S a c h v e r h a l t s die Verurteilung des Beklagten erreicht h a t , k o m m t es nicht darauf an, ob er die A n s p r ü c h e des Klägers aus einem anderen Grunde f ü r b e r e c h t i g t g e h a l t e n h a t ; denn der Grundsatz, d a ß der T ä t e r v o n Schuld u n d Strafe frei ist, wenn er nur an die „ o b j e k t i v e " Berechtigung des erstrebten Anspruchs geglaubt h a t , h a t keineswegs f ü r T ä u s c h u n g s h a n d l u n g e n i n n e r h a l b d e s R e c h t s s t r e i t s Geltung. Hier dürfen Ansprüche nur in der von der ZPO. erlaubten Weise geltend gemacht werden, was im Hinblick auf § 138 ZPO. beim V o r t r a g eines erdichteten Sachverhalts nicht der Fall ist. Auch die V e r m ö g e n s b e s c h ä d i g u n g ist gegeben: In demselben Maße, in dem der Kläger nicht i m s t a n d e ist, seinen Anspruch m i t den Mitteln der ZPO., d. h. durch Vortrag des wahren Sachverhaltes zu erweisen, verliert sein Anspruch a n W e r t . Gegenüber diesem v e r m i n d e r t e n W e r t b e d e u t e t die Zuerkennung des Anspruchs durch einen erschlichenen Richterspruch eine V e r b e s s e r u n g der Vermögenslage des Klägers u n d eine V e r s c h l e c h t e r u n g derjenigen des Gegners. 3. E . 70, 82: Hier wird ausgeführt, d a ß sich aus der Bestimm u n g des § 138 ZPO. f ü r den B e i s t a n d e i n e r P a r t e i , möge er d e m R e c h t s a n w a l t s t a n d e angehören oder nicht, a u c h die Pflicht ergebe, gegebenenfalls a u c h das Z u s t a n d e k o m m e n u n w a h r e r e i d l i c h e r A u s s a g e n z u v e r h i n d e r n , u n d zwar ohne Rücksicht auf die Interessen seiner Partei. Ein Beistand, der gegen diese Pflicht verstoße, mache sich, falls er sich der Rechtspflicht des § 138 ZPO. b e w u ß t war, u. U. der B e i h i l f e z u m M e i n e i d schuldig.

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4. E. 72, 20: B e i h i l f e z u m M e i n e i d kann nicht nur durch Förderung des Entschlusses zur Haupttat geleistet werden, sondern vor allem, auch dadurch, daß der Gehilfe ä u ß e r e U m s t ä n d e für die Tat des selbständig entschlossenen Täters g ü n s t i g e r g e s t a l t e t , oder dem Täter Hindernisse aus dem Wege räumt oder fernhält, oder schließlich, indem er es u n t e r l ä ß t , ein H i n d e r n i s für die T a t zu s c h a f f e n , obwohl er hierzu rechtlich verpflichtet war. Letzteres sei besonders dann der Fall, wenn der Gehilfe durch sein der Eidesleistung vorangegangenes Verhalten e i n e G e f a h r g e s c h a f f e n habe, daß der Täter seine unwahren Angaben bei der entscheidenden Zeugenvernehmung aufrecht erhalte und auch beschwöre; in einem solchen Falle habe der, der diese Gefahr geschaffen habe, die R e c h t s p f l i c h t , den aus d i e s e r G e f a h r d r o h e n d e n s c h ä d l i c h e n E r f o l g , nämlich den falschen Schwur, a b z u w e n d e n . Und zwar bestehe diese Rechtspflicht selbst dann, wenn der zur Abwendung der Gefahr Verpflichtete dadurch, daß er die Gefahr abwendet, sich selbst einem Strafverfahren aussetzt; denn die Rechtsordnung müsse verlangen, daß man — wenigstens in der Regel — eher die Sühne für begangenes eigenes Unrecht auf sich nimmt, als daß man tatenlos neues Unrecht, das man in seinem Ursprung schon selbst gefördert habe, von einem anderen begehen läßt. 5. In der gleichen Richtung bewegen sich auch E. 74, 283 und E . 75, 271: B e i h i l f e zum M e i n e i d e des Z e u g e n kann die Partei eines bürgerlichen Rechtsstreits auch dadurch leisten, daß sie als Gegner des Beweisführers eine Behauptung, die dieser unter Zeugenbeweis gestellt hat, wider besseres Wissen b e s t r e i t e t , wenn daraufhin der Zeuge vernommen wird, bewußt wahrheitswidrig aussagt, die Aussage auch beschwört, und die Partei nichts tut, die Beeidigung der Aussage zu verhindern. Die R e c h t s p f l i c h t zum H a n d e l n kann in diesem Falle darauf beruhen, daß der Täter durch sein Bestreiten den Zeugen in einen Widerstreit der Interessen verstrickt hat.) IV. Das Verhalten des Klug gegenüber L e i m . 1. Durch die Strafrechtsnovelle vom 26. Mai 1933 wurde der Tatbestand der U n t r e u e neu formuliert. Im Gegensatz zum alten Recht, in dem sich das Verbot der Untreue gegen drei bestimmt bezeichnete Personenkreise richtete, die durch Gesetz, durch Rechtsgeschäft und durch obrigkeitliche Verpflichtung zur Verfügung über fremdes Vermögen berufen sein konnten, hat der neue § 266 diese kasuistische Regelung verlassen und stellt nunmehr einen a l l g e m e i n e n T a t b e s t a n d der Untreue auf, der die Möglichkeit einer strafrechtlichen Erfassung a l l e r A r t e n von t r e u w i d r i g e r V e r m ö g e n s b e s c h ä d i g u n g bietet.

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(Wegen der mit der Neufassung des § 266 vorgenommenen S t r a f s c h ä r f u n g siehe Nachtrag zu Fall 21.) 2 . Der neue § 266 unterscheidet zwei G r u p p e n von Untreuehandlungen, und zwar die Untreue in Form des Mißbrauchs einer Vertretungsbefugnis und die Untreue, begangen durch Verletzung einer Interessenwahrnehmungspflicht. 3. Die U n t r e u e durch Mißbrauch einer V e r t r e t u n g s b e f u g n i s , sog. M i ß b r a u c h s t a t b e s t a n d . a ) Dieser Teil des § 266 setzt voraus, daß dem Täter die B e f u g n i s zusteht, über fremdes Vermögen zu v e r f ü g e n oder einen anderen zu v e r p f l i c h t e n . Durch die letztere Alternative wird zum Ausdruck gebracht und damit eine Streitfrage des alten Rechts erledigt, daß nämlich eine Untreue nicht nur durch Verringerung des fremden Aktivvermögens, sondern auch durch Belastung des fremden Vermögens mit einer Schuldverbindlichkeit, also durch Vergrößerung des Passivvermögens begangen werden kann (z. B. Ausstellung eines Wechsels oder Übernahme einer Bürgschaft). b ) Die V e r t r e t u n g s b e f u g n i s kann beruhen: aa) auf Gesetz, z. B. Vertretungsmacht des V a t e r s bez. der Verwaltung des Kindesvermögens (§ 1630 B G B . ) oder diejenige des E h e m a n n s bezgl. der Verwaltung des Vermögens seiner Frau (§§ 1376, 1378 B G B . ) oder diejenige der E h e f r a u nach § 1357 (Schlüsselgewalt). (Auf alle diese Fälle konnte der frühere § 266 keine Anwendung finden, weil diese Personen zu keinem der dort angeführten Personenkreise gehören.) bb) Auf b e h ö r d l i c h e m A u f t r a g , z. B. Vertretungsmacht des Vormunds (§ 1774 BGB.), des Pflegers (§§ 1909ff. BGB.), des Konkursverwalters (§§ 6, 78 KO.); ferner die Vertretungsmacht des B e a m t e n , jedoch nur auf dem Gebiete des p r i v a t r e c h t l i c h e n V e r m ö g e n s r e c h t s . Kommt dagegen eine den Staat oder eine öffentliche Anstalt schädigende Untreuehandlung, die der Beamte in Ausübung staatsbürgerlicher Befugnisse begangen hat, in Frage, dann ist § 266 im allgemeinen nicht anwendbar. (Bestritten.) cc) Auf R e c h t s g e s c h ä f t . In diese Kategorie gehören die Bevollmächtigten des alten § 266 Z. 2, also solche Personen, die von dem Auftraggeber zu einem rechtsgeschäftlichen Handeln gegenüber einem Dritten bestellt sind. c ) Die H a n d l u n g des Vertretungsberechtigten muß einen Mißbrauch der Vertretungsbefugnis enthalten und zur Folge haben, daß für den, dessen Vermögensinteressen der Vertretungsberechtigte zu betreuen hatte, ein Nachteil entsteht. aa) Das Handeln kann, wie nach altem Recht, in einem Tun, Dulden oder Unterlassen bestehen, z. B . in der Verab-

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II. Teil: Lösungen

s ä u m u n g p f l i c h t m ä ß i g e r A n l e g u n g v o n Mündelgeld d u r c h d e n V o r m u n d , o d e r in d e m V e r j ä h r e n l a s s e n einer F o r d e r u n g u . ä. bb) E i n M i ß b r a u c h der V e r t r e t u n g s m a c h t liegt vor, w e n n die H a n d l u n g des V e r t r e t u n g s b e r e c h t i g t e n den I n t e r e s s e n des V e r t r e t e n e n z u w i d e r l ä u f t . cc) D e r Begriff des „ N a c h t e i l z u f ü g e n " ist d e m jenigen der V e r m ö g e n s b e s c h ä d i g u n g b e i m B e t r u g gleichzusetzen, so d a ß also a u c h eine V e r m ö g e n s g e f ä h r d u n g g e n ü g t , w e n n n a c h der k o n k r e t e n Sachlage die e i n g e t r e t e n e G e f a h r eines Verlustes, also die U n g e w i ß h e i t d a r ü b e r , o b n i c h t ein Verlust e i n t r e t e n werde, d e n W e r t des V e r m ö g e n s v e r m i n d e r t . dd) D e r i n n e r e T a t b e s t a n d h a t sich insofern gegenü b e r d e m a l t e n R e c h t g e ä n d e r t , als ein H a n d e l n „ a b s i c h t l i c h z u m N a c h t e i l " n i c h t m e h r ein T a t b e s t a n d s e r f o r d e r n i s bildet, s o n d e r n n u r noch v o r s ä t z l i c h e s H a n d e l n v e r l a n g t wird. P r a k t i s c h ist diese Ä n d e r u n g allerdings insofern ohne B e d e u t u n g , als n a c h der allgemein a n e r k a n n t e n R e c h t s p r e c h u n g des Reichsg e r i c h t s der Begriff „ a b s i c h t l i c h " d e m Begriff „ v o r s ä t z l i c h " gleichzustellen ist. I m übrigen v e r l a n g t d a s R G . in E . 68, 374 i m H i n b l i c k auf d e n „ a u ß e r o r d e n t l i c h w e i t g e s t e c k t e n R a h m e n des ä u ß e r e n T a t b e s t a n d s des § 266" s t r e n g e A n f o r d e r u n g e n a n d e n N a c h w e i s des i n n e r e n T a t b e s t a n d s . Hierzu f ü h r t d a s R G . folgendes in E . 66, 261 a u s : I m E r w e r b s l e b e n wird b e d i n g t e r V o r s a t z d a n n zu v e r n e i n e n sein, w e n n der K a u f m a n n sich auf ein zwar g e w a g t e s G e s c h ä f t e i n l ä ß t , a b e r n u r m i t d e m Willen, einen Vorteil f ü r seinen T r e u g e b e r a u s d e m U n t e r n e h m e n zu schöpfen, d a ß er a b e r m i t b e d i n g t e m V o r s a t z h a n d e l t , w e n n er die V e r b i n d u n g bei f o r t s c h r e i t e n d e n V e r l u s t e n n i c h t a b b r i c h t , weil die F u r c h t v o r d e m N a c h t e i l , den er f ü r sich selbst, sein F o r t k o m m e n , sein V e r m ö g e n u n d i m A n s e h e n a u s d e m A b b r u c h der V e r b i n d u n g u n d a u s der O f f e n b a r u n g des Fehlschlags zu besorgen h a t , v o r w e g auf seine E n t s c h l i e ß u n g e i n w i r k t . (Siehe hierzu a u c h E . 76, 116.) 4. D i e U n t r e u e d u r c h V e r l e t z u n g e i n e r I n t e r e s s e n w a h r n e h m u n g s p f l i c h t , sog. T r e u b r u c h s t a t b e s t a n d . a ) Dieser Teil des § 266 s e t z t v o r a u s , d a ß der T ä t e r , o h n e eine V e r t r e t u n g s m a c h t zu besitzen, die P f l i c h t hat, f r e m d e V e r m ö g e n s i n t e r e s s e n w a h r z u n e h m e n . D a b e i ist g a n z allgemein zu b e a c h t e n , d a ß a n sich j e d e r T ä t e r des Mißb r a u c h s t a t b e s t a n d e s , d e m i m I n n e n v e r h ä l t n i s eine P f l i c h t zur W a h r n e h m u n g f r e m d e r Vermögensinteressen obliegt, a u c h u n t e r d e n T r e u b r u c h s t a t b e s t a n d fallen k a n n . I s t dies der Fall, d a n n k o m m t n u r der M i ß b r a u c h s t a t b e s t a n d zur A n w e n d u n g , d e n n der T r e u b r u c h s t a t b e s t a n d g r e i f t n u r d a n n P l a t z , w e n n der M i ß b r a u c h s t a t b e s t a n d v e r s a g t ; der T r e u b r u c h s t a t b e s t a n d h a t also n u r s u b s i d i ä r e B e d e u t u n g ; er u m f a ß t diejenigen P e r s o n e n , die keine V e r f ü g u n g s - oder V e r p f l i c h t u n g s b e f u g n i s

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haben, aber im Innenverhältnis zur W a h r n e h m u n g f r e m d e r Vermögensinteressen verpflichtet sind. b ) Die I n t e r e s s e n w a h r n e h m u n g s p f l i c h t k a n n ebenso wie die Vertretungsbefugnis beim M i ß b r a u c h s t a t b e s t a n d b e ruhen: aa) Auf G e s e t z , z. B. Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft, sowie der Gegenvormund (§ 1799 BGB.), d e n n er h a t keine Verfügungsbefugnis, sondern n u r die Verpflichtung, die Tätigkeit des V o r m u n d s zu überwachen. bb) Auf b e h ö r d l i c h e m A u f t r a g . Hierher gehören vor allem die i m alten § 266 u n t e r Nr. 3 g e n a n n t e n Personen wie Feldmesser, Versteigerer, Mäkler. cc) Auf R e c h t s g e s c h ä f t . U n t e r diese f ü r die P r a x i s b e d e u t e n d s t e T ä t e r g r u p p e gehören vor allem diejenigen Personen, denen eine V e r f ü g u n g s m a c h t fehlt, bei denen also n u r ein rechtsgeschäftliches I n n e n v e r h ä l t n i s vorliegt, das sie zur W a h r n e h m u n g f r e m d e r Vermögensinteressen verpflichtet. Zu diesem Täterkreis gehört insbesondere der B e a u f t r a g t e i. S. des § 266 B G B . dd) Schließlich k a n n sich die Interessenwahrnehmungspflicht aus einem r e i n t a t s ä c h l i c h e n Treueverhältnis ergeben. Dieser gewissermaßen s t r a f r e c h t l i c h e Treubruchst a t b e s t a n d soll d a n n Platz greifen, wenn bei Anwendung der z i v i l r e c h t l i c h e n Grundlagen in den Fällen aa—cc rechtliche Schwierigkeiten entstehen. So wird insbesondere das t a t s ä c h l i c h e Treuverhältnis d a n n die Grundlage einer B e s t r a f u n g nach § 266 ermöglichen, wenn das rechtsgeschäftliche I n n e n v e r h ä l t n i s u n g ü l t i g ist; welche B e d e u t u n g in dieser Beziehung einer Ungültigkeit wegen eines Verstoßes gegen ein g e s e t z l i c h e s V e r b o t oder gegen die g u t e n S i t t e n z u k o m m t , wird u n t e n in Abschn. 5 erörtert. c ) Die H a n d l u n g des T ä t e r s m u ß eine Verletzung der Betreuungspflicht e n t h a l t e n u n d zur Folge haben, d a ß d e m B e t r e u t e n ein Nachteil e n t s t e h t . Insbesondere k a n n der Treub r u c h s t a t b e s t a n d a u c h d a d u r c h erfüllt werden, d a ß der, dem die Interessenwahrnehmungspflicht obliegt, seine Pflicht v e r s ä u m t , einen a n d e r e n zu beaufsichtigen, wenn dieser a n d e r e infolge der mangelnden Aufsicht das Vermögen des Treugebers schädigt oder so schwer g e f ä h r d e t (E. 71, 155), d a ß die Vermögensg e f ä h r d u n g einem Vermögensschaden gleichkommt (E. 76, 115). (Im übrigen siehe oben Ziff. 3c, aa—dd.) d ) F ü r a l l e F ä l l e d e s T r e u b r u c h s t a t b e s t a n d s ist zu beachten, d a ß seine Grenzen nicht zu weit gezogen werden dürfen. (Siehe E . 69, 58 u n d 279; 71, 90; 73, 299.) Eine W a h r n e h m u n g f r e m d e r Vermögensinteressen ist von vornherein zu verneinen, wenn es sich u m u n t e r g e o r d n e t e Handlanger- oder

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II. Teil: Lösungen

Botentätigkeit handelt. I m übrigen ist jeweils genau zu prüfen, ob ein T r e u e v e r h ä l t n i s auch tatsächlich vorliegt, oder ob es sich nicht vielleicht um eine e i n f a c h e E r f ü l l u n g e i n e r V e r t r a g s b e d i n g u n g handelt. (So begründet z. B . die Miete einer Schreibmaschine lediglich die Pflicht des Mieters, den Mietzins zu bezahlen und die gemietete Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben, nicht aber die Pflicht, die Vermögensinteressen des Vermieters wahrzunehmen. Eignet sich daher der Mieter die Maschine an, so ist er nach § 246, nicht aber nach § 266 strafbar. E . 71, 90.) Selbst wenn die Vertragsparteien in einem Vertrage, der seinem Wesen nach keine Treuverpflichtung begründet (die allgemeine Verpflichtung, nach Treu und Glauben zu handeln genügt nicht), eine Pflicht zur Wahrnehmung der Belange des anderen Teiles vereinbaren, so können sie dadurch nicht bewirken, daß nun einfache Vertragsverletzungen strafbar werden, E . 73, 299. (Siehe auch E . 74, 3 b e z . des Falles der Sicherungsübereignung.) 5 . I m v o r l i e g e n d e n F a l l e k o m m e n w i r zu f o l g e n d e m Ergebnis: a ) Der M i ß b r a u c h s t a t b e s t a n d . aa) Durch die dem K l u g erteilte Prozeßvollmacht wurde dieser B e v o l l m ä c h t i g t e r i. S. von Ziff. 3 b , cc. bb) Auf Grund dieser Prozeßvollmacht nach § 81 ZPO. war Klug n i c h t ohne weiteres zur E m p f a n g n a h m e des S t r e i t g e g e n s t a n d e s berechtigt; hierzu hätte es vielmehr einer b e s o n d e r e n Vollmacht bedurft. cc) Da aber der Mißbrauchstatbestand immer voraussetzt, daß der Täter i n n e r h a l b seines rechtlichen K ö n n e n s handelt, scheidet für den vorliegenden Fall schon aus diesem Grunde der Mißbrauchstatbestand (1. Alternative des § 266) aus. b ) Der T r e u b r u c h s t a t b e s t a n d . aa) E s bestand für K l u g auf Grund der Prozeßvollmacht eine Pflicht, f r e m d e V e r m ö g e n s i n t e r e s s e n (nämlich diejenigen seines Vollmachtgebers L e i m ) w a h r z u n e h m e n , und zwar gründete sich diese Pflicht auf R e c h t s g e s c h ä f t (siehe oben Ziff. 4 b , cc). bb) Sollte man zu dem Ergebnis kommen, daß das Vollmachtverhältnis („Rechtsgeschäft") a l s g e g e n d i e g u t e n S i t t e n v e r s t o ß e n d zivilrechtlich n i c h t i g war — das könnte vor allem dann der Fall sein, wenn L e i m bei Vollmachterteilung gewußt hätte, in welcher Weise K l u g den weiteren Prozeß zu führen beabsichtige — dann würde immer noch die Möglichkeit bestehen, die Interessenwahrnehmungspflicht des K l u g aus dem zwischen ihm und Leim bestehenden t a t s ä c h l i c h e n T r e u v e r h ä l t n i s (siehe oben Ziff. 4a, dd) herzuleiten. Denn Klug

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war auf Grund des zwischen ihm u n d Leim bestehenden t a t sächlichen Treueverhältnisses verpflichtet, d i e g a n z e V e r g l e i c h s s u m m e in H ö h e von 250 Mark an Leim a b z u l i e f e r n ; dadurch, d a ß er einen Teil des empfangenen Geldes f ü r sich behielt, h a t er seine B e t r e u u n g s p f l i c h t v e r l e t z t u n d hierdurch dem L e i m Nachteil zugefügt. cc) G e g e n d i e A n n a h m e e i n e s s o l c h e n tatsächlichen T r e u e v e r h ä l t n i s s e s k ö n n t e n allerdings Bedenken entstehen im Hinblick auf die u m s t r i t t e n e Frage, o b nur ein s i t t l i c h z u b i l l i g e n d e s V e r h ä l t n i s als tatsächliches Treueverhältnis zu gelten habe. Zwar h a t das R G . in der grundlegenden E n t s c h e i d u n g der Vereinigten Strafsenate v o m 14. Dezember 1910 (E. 44, 230 betr. Verkauf wertloser Abtreibungsmittel) den Grundsatz, d a ß der Vermögensschaden beim B e t r u g immer ein r e c h t l i c h g e s c h ü t z t e s V e r m ö g e n voraussetze, a u f g e g e b e n u n d dabei ganz allgemein festgestellt, d a ß das Strafgesetzbuch keinen Grundsatz kenne, seinen Rechtsschutz da zu versagen, wo d e r durch das Verbrechen Verletzte sich ebenfalls gegen Strafgesetz oder Sittengesetz vergangen h a b e ; es könne deshalb, so f ü h r t das R G . a.a.O. aus, dem Diebe die gestohlene Sache wieder gestohlen werden u n d dem Betrüger die entwendete Sache wieder d u r c h B e t r u g abgenommen werden. A n d e r e r s e i t s aber wurde in E. 70, 9 die Frage, ob der z u m Absatz der Diebesbeute mitwirkende H e h l e r neben der U n t e r schlagung a u c h e i n e U n t r e u e begeht, wenn er einen Teil der Diebesbeute eigenmächtig f ü r sich v e r k a u f t , v e r n e i n t , u n d zwar mit der Begründung, es könne nicht die Aufgabe der Rechtsordnung sein, darüber zu wachen, d a ß der Hehler der m i t dem Diebe getroffenen Abrede treu bleibt, die gestohlene Sache in einer b e s t i m m t e n Weise zu v e r w e r t e n ; denn sonst könne, so f ä h r t das R G . fort, sogar der Gedanke a u f k o m m e n , d a ß auch der reuige Hehler, der die gestohlene Sache dem Eigentümer zurückgibt, deshalb b e s t r a f t werden m ü ß t e , weil er dem Dieb nicht die Treue gehalten h a t . W ä r e daher i m v o r l i e g e n d e n F a l l e v o n vornherein zwischen Leim u n d Klug des letzteren Vorgehen vereinbart gewesen, d a n n würden wohl keine Bedenken bestehen, den obigen Grundsatz a u c h auf den Betrüger anzuwenden, d. h. dahin zu e n t scheiden, d a ß a n d e m durch Klug im Einverständnis mit Leim erschwindelten Gelde ersterer nicht eine U n t r e u e z u m Nachteil des letzteren begehen kann. (Siehe aber E . 73, 157, durch die E. 70, 9 eine gewisse E i n s c h r ä n k u n g insofern erfährt, als d o r t dahin entschieden wird, d a ß ein Rechtsanwalt, der mit seinem Auftraggeber die Begehung von Devisenvergehen v e r a b r e d e t , d a d u r c h eine Untreue begehen k a n n , d a ß er über das Vermögen,, das ihm sein Auftraggeber zu der devisenrechtlich verbotenen.

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II. Teil: Lösungen

Ü b e r m i t t l u n g in das Ausland a n v e r t r a u t h a t t e , f ü r eigene oder f r e m d e Zwecke verfügt.) c ) Sollte m a n somit auf G r u n d der tatsächlichen Beweiswürdigung zu dem Ergebnis kommen, d a ß K l u g wegen der Verfügung über die Restvergleichssumme in H ö h e von 150 Mark zu eigenem N u t z e n n i c h t u n t e r dem G e s i c h t s p u n k t d e r U n t r e u e strafrechtlich zur V e r a n t w o r t u n g gezogen werden k a n n , d a n n wäre die weitere Frage zu prüfen, ob der T a t b e s t a n d d e r U n t e r s c h l a g u n g eine B e s t r a f u n g des Klug ermöglicht. Auch diese Frage ist zu verneinen, u n d zwar deshalb, weil die 250 Mark in das zivilrechtliche E i g e n t u m des Klug als v e r d e c k t e n S t e l l v e r t r e t e r s übergegangen waren u n d infolgedessen mangels Vorliegens des T a t b e s t a n d s m e r k m a l s „ f r e m d " nicht Gegenstand einer Unterschlagung werden k o n n t e n , (n. b. U n t r e u e u n d Unterschlagung können tateinheitlich zusammentreffen.) d ) Schließlich ist noch die Frage zu prüfen, ob sich K l u g d e m L e i m gegenüber eines B e t r u g s schuldig gemacht h a t . aa) Die einzelnen T a t b e s t a n d s m e r k m a l e des § 263 sind a n sich gegeben: K l u g h a t die falsche T a t s a c h e vorgespiegelt, d a ß er aus dem Vergleich n u r 100 Mark erzielt h a b e u n d h a t hierdurch den Leim bestimmt, auf die i h m zustehenden restlichen 150 Mark zu verzichten. (Siehe Fall 15, T a t b e s t a n d B I . ) bb) W e n n m a n aber zu dem nach den obigen E r ö r t e r u n gen möglichen Ergebnis gelangen sollte, d a ß K l u g sich einer U n t r e u e s c h u l d i g gemacht h a t , d a n n k ö n n t e das betrügerische Verhalten bei Auszahlung der 100 Mark an L e i m nur als s t r a f l o s e N a c h t a t bewertet werden, d a dieses Verhalten n u r eine weitere B e t ä t i g u n g derjenigen rechtswidrigen Absicht, die i h n von vornherein bei Begehung der U n t r e u e beherrschte, darstellt, u n d nicht etwa einen neuen Eingriff in das f r e m d e Vermögen, das ja durch die U n t r e u e bereits beschädigt worden war. (Siehe E . 48, 290 u n d Fall 17, Vorbemerkung.) cc) E r g ä b e aber die tatsächliche Beweiswürdigung, d a ß der T a t b e s t a n d der U n t r e u e aus den oben erörterten G r ü n d e n n i c h t gegeben ist, d a n n m ü ß t e das Vorliegen des B e t r u g s aus dem Grunde v e r n e i n t werden, weil es a n d e m T a t b e s t a n d s m e r k m a l des V e r m ö g e n s s c h a d e n s f e h l e n würde. D e n n w e n n m a n unterstellt, d a ß wegen eines Verstoßes g e g e n d i e g u t e n S i t t e n gemäß § 138 Abs. 1 B G B . eine z i v i l r e c h t l i c h g ü l t i g e R e c h t s b e z i e h u n g zwischen Leim u n d Klug nicht b e s t a n d , d a n n h a t t e Leim auch keinen R e c h t s a n s p r u c h auf Zahlung der 150 Mark. Da aber eine notwendige Voraussetzung jedes durch V e r z i c h t l e i s t u n g b e w i r k t e n V e r m ö g e n s s c h a d e n s i . S. des § 263 die T a t s a c h e bildet, d a ß der fragliche Anspruch, auf den der Getäuschte infolge der I r r t u m s e r r e g u n g u n b e w u ß t verzichtet, r e c h t l i c h e n B e s t a n d h a t , m ü ß t e in diesem Falle

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das Vorliegen des Betrugstatbestandes verneint werden. (E. 65, 100 und Fall 15, Abschn. B I 3c.) e) Z u s a m m e n f a s s e n d k o m m e n w i r s o m i t zu d e m E r g e b n i s , d a ß K l u g w e g e n der V e r w e n d u n g d e r l ö O M a r k zu e i g e n e m N u t z e n m ö g l i c h e r w e i s e ü b e r h a u p t nicht strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann. V. D a s U n t e r s c h r e i b e n der Q u i t t u n g m i t f a l s c h e m Namen. 1. V o r b e m e r k u n g : A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n über d a s D e l i k t d e r U r k u n d e n f ä l s c h u n g i. S. d e s § 2 6 7 ; Vergleich des alten R e c h t s mit dem neuen Recht. (Siehe auch Fälle 18 A I ; 10 A I I ; 14 B I und C IV; 25 I I 1; 26 I I 1.) Durch die Verordnung vom 29. Mai 1943 wurde an Stelle der §§ 267—270 a. F. ein n e u e r § 2 6 7 geschaffen. Der wesentliche U n t e r s c h i e d des n e u e n Rechts gegenüber dem f r ü h e r e n ist folgender: a) Die Urkundenfälschung ist nicht mehr ein z w e i a k t i g e s , sondern nunmehr ein e i n a k t i g e s Delikt. Nach f r ü h e r e m Recht verlangte die Vollendung der Urkundenfälschung zweierlei: Die eigentliche Fälschung u n d das G e b r a u c h m a c h e n von der Urkunde. Lag nur die Fälschung vor, sei es auch mit der Absicht, später davon Gebrauch zu machen, so war bei dem Vergehen der einfachen Urkundenfälschung kein strafbarer Tatbestand gegeben, weil bei dem § 267 a. F. der Versuch nicht strafbar war. Nach dem n e u e n Recht ist in jedem Falle s c h o n d i e e i g e n t l i c h e U r k u n d e n f ä l s c h u n g s t r a f b a r , also ohne Rücksicht darauf, ob irgend jemandem gegenüber von der falschen Urkunde Gebrauch gemacht wird. b) Als G e g e n s t a n d der Urkundenfälschung bezeichnet das n e u e Recht eine U r k u n d e s c h l e c h t h i n . Es wird also nicht mehr, wie nach f r ü h e r e m Recht, zwischen ö f f e n t l i c h e r und p r i v a t e r Urkunde unterschieden. Als U r k u n d e i. S. des § 267 gilt n a c h w i e v o r jeder sinnlich wahrnehmbare leblose Gegenstand, der eine Gedankenäußerung enthält und bestimmt ist, eine außerhalb seiner selbst liegende Tatsache zu erweisen und zugleich den Urheber bezeichnet oder doch erkennbar macht. Als Urkunden kommen in erster Linie S c h r i f t s t ü c k e in Frage. K e i n e Urkunden, sondern nur sog. „ K e n n z e i c h e n " sind nach E. 64, 49 und 97 G e g e n s t ä n d e , die nur zur Sicherung, zur Unterscheidung und zum V e r s c h l u ß bestimmter Sachen dienen, bei denen also die angebrachten Zeichen w e d e r bestimmungsgemäß eine außerhalb des Gegenstandes liegende Tatsache beweisen, n o c h vermöge Gesetzes, Herkommens oder Petters,

S t r a f r e c h t s f ä l l e , 9. A u f l a g e

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II. Teil: Lösungen

Übereinkunft als g e d a n k l i c h e M i t t e i l u n g des Herstellers der Zeichen über jene Tatsache aufzufassen sind. Denn es ist, so führt das R. G. in den oben genannten Entscheidungen aus, ein wesentlicher Unterschied, ob der Hersteller durch die Zeichen den Beschauer lediglich zu bestimmten Gedanken (Rückschlüssen, Feststellungen, veranlaßt, oder ob er diese Gedanken als die seinen dem Beschauer m i t t e i l t ; erst hierin würde die Beurkundung liegen. Jedenfalls genügen für den Urkundenbegriff nicht Zeichen, die lediglich durch ihr b l o ß e s D a s e i n sprechen. Aus diesen Gründen wurde z. B. den amtlichen V e r s c h l u ß p l o m b e n a n M e ß u h r e n in B r a n n t w e i n b r e n n e r e i e n die Urkundeneigenschaft abgesprochen und das unbefugte Lösen des Plombenverschlusses (um die Meßuhr zurückzustellen und dadurch die Produktion einer geringeren Branntweinmenge als tatsächlich erzeugt vorzutäuschen) nicht als Urkundenvernichtung i. S. des § 274 gewertet, mit der Begründung, daß die Plomben lediglich durch ihr körperliches Dasein dem Beschauer beweisen, daß die Meßuhr amtlich verschlossen ist, aber keine darüber hinausgehende Gedankenäußerung verkörpern. (E. 64, 48.) Andererseits aber wurde in E. 50, 191 den P l o m b e n a n E l e k t r i z i t ä t s m e s s e r n Urkundeneigenschaft beigelegt und in der unbefugten Anfertigung und Anbringung einer solchen Plombe der Tatbestand der H e r s t e l l u n g e i n e r u n e c h t e n U r k u n d e erblickt, und zwar mit der Begründung, „daß die fertig angelegten, mit Zeichen und Nummern versehenen Plomben auf Grund einer V e r e i n b a r u n g zwischen dem E l e k t r i z i t ä t s w e r k und den S t r o m a b n e h m e r n bestimmt und geeignet seien, festzustellen, daß der Zählerableser den Zähler mit der Plombe geschlossen habe, und daß der Zähler so, wie er ihn verlassen habe, für den angezeigten Stromverbrauch maßgebend sein solle, der wiederum für das Zahlungsverhältnis zwischen dem Stromlieferer und dem Stromabnehmer beweiserheblich sein solle". (Siehe auch E. 76, 28, wo entschieden ist, daß M a l e r z e i c h e n a u f G e m ä l d e n , nicht aber Handschriften [„Autogramme"] Urkunden sind; denn in ersterem Falle solle die Urkunde die außerhalb ihrer selbst liegende Tatsache beweisen, der Künstler habe sein Werk für vollendet und verkehrsreif erklärt, während derjenige, der eine g e f ä l s c h t e H a n d s c h r i f t in den Verkehr bringe, nicht Beweis für eine außerhalb des Schriftstücks liegende Tatsache erbringe, sondern nur einen in diesem Schriftstück liegenden Wert vortäuschen wolle. Siehe hierzu auch E. 76, 186.) (Siehe auch Fall 14, Abschn. B I.) c) Als F ä l s c h u n g s h a n d l u n g bezeichnet das n e u e Recht, in sprachlicher Vereinfachung gegenüber dem a l t e n Recht, die „ H e r s t e l l u n g e i n e r u n e c h t e n U r k u n d e " und die „ V e r f ä l s c h u n g einer e c h t e n U r k u n d e " .

Faü 9

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Die V e r f ä l s c h u n g e i n e r e c h t e n U r k u n d e wird d a d u r c h bewirkt, d a ß der Schein hervorgerufen wird, die U r k u n d e habe einen anderen I n h a l t , als der ist, den sie von A n f a n g a n h a t t e , d. h. die U r k u n d e m u ß infolge des von dem T ä t e r vorgenommenen Eingriffs eine a n d e r e Tatsache zu beweisen scheinen als vorher, d e n n die F ä l s c h u n g einer U r k u n d e besteht nicht in der Beseitigung oder Beschränkung ihres ursprünglichen B e w e i s i n h a l t s , sondern in der Veränderung der in ihr z u m Ausdruck gekommenen B e w e i s r i c h t u n g (E. 62, 11). Die Verfälschung geschieht dadurch, d a ß neue Schriftzeichen beigesetzt, vorh a n d e n e a b g e ä n d e r t oder beseitigt werden, z. B. durch Wegradieren. A u c h d e r E i g e n t ü m e r d e r U r k u n d e k a n n an derselben u n b e f u g t eine ,,Verfälschung" vornehmen, nämlich d a n n , wenn die U r k u n d e in Beziehung auf ihren- stofflichen U n t e r g r u n d u n d ihren gedanklichen I n h a l t nicht mehr in seiner ausschließlichen u n d tatsächlichen Verfügungsgewalt steht, wenn andere bereits ein Interesse an der Unversehrtheit der U r k u n d e erhalten h a b e n u n d mit der Änderung nicht einverstanden sind (E. 52, 78 u n d E . 69, 398). So darf z. B. der K a u f m a n n Bucheinträge nicht mehr ändern, wenn er in einer Klage auf sie Bezug genommen h a t . (Siehe auch Fall 26, Abschn. A I I I l d . ) (Die andere Begehungsform des § 267 „ H e r s t e l l u n g e i n e r u n e c h t e n U r k u n d e " wird u n t e n u n t e r Ziff. 2, u n d das „ G e b r a u c h m a c h e n v o n e i n e r f a l s c h e n U r k u n d e " unter g behandelt.) d) Der i n n e r e T a t b e s t a n d erfordert V o r s a t z u n d die A b s i c h t , i m R e c h t s v e r k e h r z u t ä u s c h e n . Dieses innere T a t b e s t a n d s m e r k m a l war in der a l t e n Fassung des § 267 in die W o r t e „ i n rechtswidriger A b s i c h t " gekleidet. Sachlich ist durch die N e u f a s s u n g keine Änderung eingetreten. Auch „ z u r T ä u s c h u n g i m R e c h t s v e r k e h r " b e d e u t e t n i c h t mehr u n d nicht weniger, als d a ß der Gebrauch des falschen Namens u n d der mit i h m unterzeichneten U r k u n d e bzw. der Gebrauch der gefälschten U r k u n d e darauf gerichtet ist, gerade durch die d a m i t hervorgerufene Täuschung über die Person des Urhebers bzw. den I n h a l t der U r k u n d e im Rechtsleben einen E r f o l g zu erreichen, insbesondere e i n e n a n d e r e n z u e i n e m r e c h t l i c h e r h e b l i c h e n T u n z u v e r a n l a s s e n . (E. 47, 199; 67, 238; 68, 2.) e) Das n e u e R e c h t m a c h t im Gegensatz z u m a l t e n keinen Unterschied mehr zwischen e i n f a c h e r u n d s c h w e r e r Urkundenfälschung. Deshalb wurde der § 268 gestrichen. Die schweren Fälle der Urkundenfälschung können n a c h Abs. 3 m i t Z u c h t h a u s b e s t r a f t werden. f ) Die in d e m bisherigen § 269 (sog. B l a n k e t t f ä l s c h u n g ) erfaßten Fälle, also vor allem das Ausfüllen von in blanco a k z e p t i e r t e n oder girierten Wechseln mit höheren 15*

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II. Teil: Lösungen

S u m m e n als ausgemacht war, fällt, wie schon früher in der Wissenschaft a n e r k a n n t wurde, u n t e r den Begriff der „ H e r stellung einer u n e c h t e n U r k u n d e " i. S. des § 267. Der § 269 wurde daher gestrichen. g ) Der T a t b e s t a n d des f r ü h e r e n § 270 ist d a d u r c h gegenstandslos geworden und k o n n t e daher gestrichen werden, d a ß in § 267 als d r i t t e T ä t e r h a n d l u n g der G e b r a u c h der von einem anderen, oder auch von d e m T ä t e r selbst, aber ohne Gebrauchsabsicht, gefälschten U r k u n d e u n t e r S t r a f e gestellt ist. (n. b. Wer nur eine — wenn auch beglaubigte — A b s c h r i f t einer unechten oder verfälschten U r k u n d e gebraucht, m a c h t sich in der Regel nicht nach § 267 s t r a f b a r . E . 59, 13; 69, 228; 76, 332. Die Abschrift s t e h t aber der Urschrift d a n n gleich, wenn die Abschrift k r a f t gesetzlicher Bestimmung a n die Stelle der Urschrift t r i t t , oder wenn sie als die von dem Aussteller herrührende Urschrift ausgegeben wird.) h) Als l e t z t e Ä n d e r u n g gegenüber dem f r ü h e r e n R e c h t ist die Tatsache festzustellen, d a ß n u n m e h r der V e r s u c h der Urkundenfälschung i m m e r s t r a f b a r ist. 2. D i e H e r s t e l l u n g e i n e r u n e c h t e n U r k u n d e i n s besondere. a ) Die S t r a f b a r k e i t dieser Art der Urkundenfälschung h a t ihre Grundlage n i c h t in der Verletzung der R e c h t e des Trägers der falschen U n t e r s c h r i f t durch M i ß b r a u c h s e i n e s N a m e n s , sondern in der f ü r Treu u n d Glauben im Rechtsleben u n e n t b e h r lichen S i c h e r u n g d e r U r k u n d e als solcher. Diese A r t der U r k u n d e n f ä l s c h u n g ist also insofern ein reines F o r m a l d e l i k t . E s wird nicht etwa (wie in §§ 271, 348 Abs. 1) die s c h r i f t l i c h e Behauptung einer unwahren T a t s a c h e , d. h. eine s c h r i f t l i c h e L ü g e u n t e r S t r a f e gestellt, sondern der Mißbrauch der urkundlichen F o r m . (n. b. Ausnahmsweise ist auch eine p r i v a t e F a l s c h b e u r k u n d u n g , d. h. eine in einer P r i v a t u r k u n d e niedergelegte schriftliche Lüge als solche mit Strafe b e d r o h t , nämlich die A u s s t e l l u n g u n w a h r e r ärztlicher Z e u g n i s s e nach § 278.) b ) Eine U r k u n d e i s t e c h t , wenn sie, ohne Rücksicht auf Richtigkeit oder W a h r h e i t des Urkundeninhalts, so, wie sie vorliegt, wirklich von der Person herrührt, die als ihr Aussteller erscheint (E. 57, 236), und wenn diese Person den Willen zur E r r i c h t u n g der U r k u n d e g e h a b t h a t . (Deshalb ist z. B. eine U r k u n d e wegen Fehlens des Willens, sie herzustellen, u n e c h t , d. h. es liegt Herstellung einer unechten U r k u n d e vor, wenn bei Gelegenheit der Unterzeichnung einer U r k u n d e o h n e W i s s e n u n d W i l l e n d e s A u s s t e l l e r s durch Manipulation eines D r i t t e n mittels eines untergelegten Blauzettels gleichzeitg noch auf einem zweiten Schriftstück die Unterschrift hervorgebracht wird. E. 50, 179.)

Fall 9

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c ) Da, wie oben in Abschn. l b , dd a u s g e f ü h r t wurde, z u m i n n e r e n T a t b e s t a n d des § 267 gehört, d a ß die T a t in der A b s i c h t begangen wird, i m R e c h t s v e r k e h r z u t ä u s c h e n , d. h. im Rechtsleben irgendeinen Erfolg zu erreichen, m u ß scharf unterschieden werden zwischen der Urkunde, bei der durch den Gebrauch des falschen N a m e n s gleichzeitig über die P e r s o n des Ausstellers, u n d der Urkunde, bei der lediglich über den N a m e n des Ausstellers getäuscht werden soll. N u r im e r s t e r e n Falle k o m m t eine unechte U r k u n d e in Frage, während iin z w e i t e n Falle lediglich eine U r k u n d e u n w a h r e n I n h a l t s vorliegt. Ob von dem Aussteller der eine oder andere Zweck verfolgt wurde, l ä ß t sich in der P r a x i s o f t schwer feststellen. E i n e Täuschungsabsicht über die P e r s o n des Ausstellers wird m a n wohl immer d a n n a n n e h m e n können, wenn dieser sich deshalb eines falschen Namens bediente, u m später aus der Ausstellung der U r k u n d e nicht zur V e r a n t w o r t u n g gezogen werden zu können, wenn er also vermeiden wollte, d a ß m a n bei den Nachforschungen nach dem Unterzeichner der U r k u n d e auf seine Person verfalle. Liegt aber eine solche Absicht vor, d a n n ist es r e c h t l i c h u n e r h e b l i c h , ob sich der Aussteller der U r k u n d e schon früher des falschen Namens bedient u n d ob er etwa in Gegenwart des E m p f ä n g e r s der U r k u n d e ihre Ausstellung u n t e r dem falschen N a m e n bewirkt h a t (E. 30, 43; 48, 238). (n. b. W e n n die Herstellung der unechten U r k u n d e nur das Ziel h a t , durch die d a m i t bewirkte Täuschung über die Rechtslage auf die G e m ü t s s t i m m u n g eines Beteiligten einzuwirken, so fehlt es an einer Täuschungsabsicht im Rechtsverkehr. E . 47, 199.) Z u s a m m e n f a s s e n d ist somit festzustellen: H a n d e l t der Benutzer eines fremden N a m e n s m i t d e m Bewußtsein, d a ß er denselben Erfolg im Rechtsleben m i t dem Gebrauch seines e i g e n e n Namens erreichen werde, d. h. d a ß f ü r die Person, gegenüber der die fragliche U r k u n d e gebraucht wird, die in der unechten U r k u n d e liegende Täuschung in keiner Weise bestimmend sei, d a ß also durch die Täuschung keinerlei anderer Erfolg im Rechtsleben herbeigeführt werde, d a n n liegt im allgemeinen wohl k e i n e u n e c h t e U r k u n d e vor u n d eine Anwendbarkeit des § 267 ist ausgeschlossen (E. 68, 2), es sei denn, d a ß der Aussteller zwar a n n a h m , d a ß die von ihm durch den Gebrauch der U r k u n d e beabsichtigte Wirkung auch bei richtiger N a m e n s n e n n u n g eintreten werde, d a ß er aber mit der T ä u s c h u n g vermeiden wollte, in irgend einer F o r m wegen der f ü r ihn a u s dem Inhalte der U r k u n d e sich möglicherweise ergebenden Folgen zur V e r a n t w o r t u n g gezogen zu werden. (So m a c h t sich z. B. nicht nach § 267 s t r a f b a r der b e r ü h m t e Filmschauspieler X , der sich, u m nicht von „ A u t o g r a m m j ä g e r n " belästigt zu werden, während eines Sommerurlaubs in einem K u r o r t eines falschen

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II. Teil: Lösungen

Namens bedient, ebensowenig die A, die in wilder E h e mit B lebt, und zur Verheimlichung dieser Tatsache Urkunden mit „ F r a u B " unterzeichnet.) d ) Die Z u s t i m m u n g des N a m e n s t r ä g e r s z u m Gebrauch seines Namens. aa) Die Zustimmung des Namensträgers zum Gebrauch seines Namens durch einen Dritten bei Errichtung einer Urkunde kann unter Umständen geeignet sein, die U n e c h t h e i t dieser Urkunde und damit den Tatbestand § 267 auszuschließen und zwar, wenn folgende d r e i V o r a u s s e t z u n g e n gegeben sind: w e n n der Unterzeichner den Namensträger vertreten will, w e n n er rechtlich dazu befugt ist und w e n n der Namensträger sich in der Unterschrift vertreten lassen will (E. 75, 46 und 285). bb) Die Zustimmung ist daher zunächst immer dann b e d e u t u n g s l o s , wenn es sich um eine Urkunde handelt, für die das G e s e t z e i g e n h ä n d i g e Unterzeichnung als zwingende Form vorschreibt, so daß jede Stellvertretung bei ihrer Unterzeichnung ausgeschlossen ist. Dies ist der Fall bei der E r r i c h t u n g e i n e s e i g e n h ä n d i g e n T e s t a m e n t e s . (E. 57, 235.) F e r n e r ist die Zustimmung r e c h t l i c h b e d e u t u n g s l o s bei der A b g a b e e i n e r s c h r i f t l i c h e n e i d e s s t a t t l i c h e n V e r s i c h e r u n g . Für sie ist zwar keine eigenhändige Unterzeichnung im Gesetz vorgeschrieben; es ergibt sich aber aus ihrem W e s e n , daß sie nur von dem unterzeichnet werden darf, der die Richtigkeit der in ihr enthaltenen tatsächlichen Behauptung als Gegenstand s e i n e r Wahrnehmung an Eides S t a t t versichert. (E. 69, 119.) I n diesen b e i d e n F ä l l e n könnte nur ein I r r t u m ü b e r d i e bürgerlich-rechtliche W i r k s a m k e i t des dem Unterzeichnenden erteilten Auftrags geeignet sein, das Bewußtsein, eine unechte Urkunde herzustellen, gemäß § 59 auszuschließen. (E. 57, 236.) cc) F e r n e r ist die Zustimmung r e c h t l i c h b e d e u t u n g s l o s bei schriftlichen Erklärungen, durch die Befugnisse ausgeübt werden, die i m ö f f e n t l i c h e n R e c h t b e g r ü n d e t sind (E. 75, 214); denn hier muß aus Gründen der öffentlichen Belange schon nach außen hin Klarheit darüber bestehen, daß die Erklärung in der T a t von dem Träger der Befugnis herrührt. Ein etwaiger I r r t u m hierüber beträfe einen s t r a f r e c h t l i c h e n Grundsatz und wäre darum unbeachtlich. (Siehe hierzu auch E . 76, 125: Beim Antrag auf Erteilung eines B e z u g s c h e i n s beim W i r t s c h a f t s a m t ist die Vertretung als solche zwar grundsätzlich zulässig; doch darf der Vertreter den Antrag nicht mit dem Namen des Vertretenen unterzeichnen, ohne das Vertretungsverhältnis erkennbar zu machen, denn es handelt sich um eine schriftliche Erklärung, durch die Befugnisse ausgeübt werden, die ihre Wurzel im öffentlichen Rechte haben.)

Fall 9

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dd) Die Z u s t i m m u n g ist schließlich i m m e r dann r e c h t l i c h b e d e u t u n g s l o s , wenn der N a m e n s t r ä g e r sein E i n verständnis m i t dem fälschlichen Gebrauch seines Namens gerade zu dem Zwecke erteilt, d a ß sich d e r a n d e r e s e l b s t a l s d i e P e r s o n d e s N a m e n s t r ä g e r s a u s g i b t u n d so ein falscher Schein hinsichtlich der P e r s o n des Urhebers der urkundlichen E r k l ä r u n g erweckt wird. (E. 68, 242.) D a r a n ä n d e r t auch nichts die i r r i g e M e i n u n g des Täters, durch die Z u s t i m m u n g des Namensträgers entfalle die Rechtswidrigkeit, denn ein solcher I r r t u m wäre ein strafrechtlicher, d. h. f ü r die Schuldfrage bedeutungsloser. (Siehe N a c h t r a g zu Fall "4, Abschnitt IV, 2b.) ee) B e i s p i e l e : A b e a u f t r a g t den B, in seinem, des A N a m e n , ein Telegramm aufzugeben. B unterzeichnet das Telegramm mit d e m N a m e n des A. E s liegt k e i n e U r k u n d e n fälschung seitens des B vor; denn B wollte den A in seinem Willen vertreten, u n d er war auch rechtlich zu dieser V e r t r e t u n g befugt, u n d A wollte sich in der Unterschrift durch B vertret e n lassen. A n d e r s liegt der Fall, wenn der Referendar A den Referendar B veranlaßt, f ü r ihn die Klausurarbeiten im Assessorexamen zu schreiben. B k o m m t dieser B i t t e nach u n d unterzeichnet die von i h m gefertigten Arbeiten mit dem N a m e n des A. B h a t sich n a c h §§ 267ff. s t r a f b a r gemacht, da er über die P e r s o n des Urhebers der urkundlichen E r k l ä r u n g insofern get ä u s c h t h a t , als er sich f ü r den Referendar A ausgegeben, also einen falschen Schein hinsichtlich der P e r s o n des Urhebers der E r k l ä r u n g erweckt h a t . (E. 68, 242.) W e i t e r e s Beispiel: A b e a u f t r a g t den B, ein Schreiben anzufertigen und mit dem N a m e n des A zu unterzeichnen. Das Schreiben e n t h ä l t einen, eine falsche B e h a u p t u n g darstellenden Vertragsantrag u n d ist nach diesem seinem I n h a l t e zur V e r ü b u n g eines Betrugs b e s t i m m t . B fertigt das Schreiben an u n d unterzeichnet es mit dem N a m e n des A. Es liegt k e i n e U r k u n d e n f ä l s c h u n g vor. Denn die Tatsache, daß die E r m ä c h t i g u n g z u m Unterzeichnen m i t f r e m d e m N a m e n dazu b e n u t z t werden soll, eine s t r a f b a r e H a n d l u n g zu begehen, b e g r ü n d e t allein noch nicht die Ann a h m e einer Urkundenfälschung. Denn der von A verfolgte Täuschungszweck betraf nur den I n h a l t der U r k u n d e u n d nicht die U r k u n d s f o r m , d. h. die Frage, wer als die P e r s o n des Ausstellers zu gelten habe. E s genügt also nicht, d a ß m i t der U r k u n d e über Tatsachen getäuscht werden soll, die a u ß e r h a l b d e s V e r t r e t u n g s v e r h ä l t n i s s e s liegen. (E. 75, 47.) (Siehe auch E . 74, 210: Wer eine U r k u n d e m i t s t r a f b a r e m I n h a l t u n t e r B e n ü t z u n g eines f r e m d e n N a m e n s herstellt, h a n d e l t n u r d a n n mit dem Willen des Namensträgers, wenn dieser sein Einverständnis zum Gebrauche seines N a m e n s in K e n n t n i s

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II. Teil: Lösungen

der w e s e n t l i c h e n M e r k m a l e der von dem Hersteller geplanten oder auszuführenden Straftat gegeben hat.) 3 . A u f den v o r l i e g e n d e n F a l l a n g e w a n d t , b e d e u t e n d i e s e in E . 6 8 , 1 4 2 n i e d e r g e l e g t e n G r u n d s ä t z e f o l gendes : a ) K l u g , dem Aussteller der Quittung, kam es einzig und allein darauf an, in dem gegnerischen Anwalt den schon durch seine bisherige Tätigkeit hervorgerufenen I r r t u m , er sei selbst der Kläger Leim, zu u n t e r h a l t e n . Er hat mit dem B e w u ß t s e i n gehandelt, daß er denselben Erfolg, nämlich die Auszahlung der 250 Mark nicht erreicht hätte, wenn er die Quittung mit seinem richtigen Namen unterschrieben hätte. Dabei ist es gleichgültig, daß Klug schon vorher mittels Gebrauchs des falschen Namens einen Irrtum über seine Person erregt hat, denn es genügt bereits, daß durch die Täuschung ein schon vorhandener Irrtum unterhalten wird. (E. 48, 240.) b ) Selbst wenn L e i m mit der Unterzeichnung der Quittung mit seinem Namen e i n v e r s t a n d e n gewesen wäre (der Tatbestand schweigt über diesen Punkt), oder wenn Klug ein diesbezügliches Einverständnis nach Sachlage wenigstens hätte voraussetzen können, müßte diese Ermächtigung, da sie in Wirklichkeit oder in der Vorstellung des Klug nur zu Täuschungszwecken über seine P e r s o n erteilt sein konnte, rechtlich irrelevant bleiben. c ) K l u g hat demnach durch Unterzeichnung der Quittung mit dem Namen L e i m nicht nur über seinen N a m e n , sondern auch über seine P e r s o n getäuscht und insofern eine unechte Urkunde hergestellt. Da auch kein Zweifel bestehen kann, daß das Vorgehen des Klug „ z u r T ä u s c h u n g i m R e c h t s v e r k e h r " erfolgte, muß der Tatbestand der Urkundenfälschung i. S. des § 267 (Herstellung einer unechten Urkunde) als erfüllt gelten. VI. Das Verhältnis der einzelnen Straftaten zueinander. Klug hat folgende in R e a l k o n k u r r e n z stehende strafbare Handlungen begangen: 1. Meineid, begangen in Tateinheit mit falscher Namensabgabe und vollendetem Betrug zum Nachteil des Reich durch Täuschung des gegnerischen Anwalts, vollendet im Augenblick des Vergleichsabschlusses. (Der Betrugsversuch durch Täuschung des Richters geht in dem vollendeten Betrug auf.) 2 . Untreue z. N. des Leim (fraglich.) 3 . Urkundenfälschung. 4 . D e r B e t r u g zum d e s N a c h t e i l L e i m s t e l l t sich, falls man das Vorliegen einer Untreue bejaht, als s t r a f l o s e N a c h t a t dar, da er die bloße Benutzung der durch die Untreue (Vortat) geschaffenen Lage und die weitere Betätigung des schon bei

Fall 9

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der Untreue in die Erscheinung getretenen Vorsatzes darstellt. (Siehe Vorbemerkung zu Fall 17.) V e r n e i n t m a n a b e r die U n t r e u e aus den oben in Abschnitt IV 5 a—b erörterten Gründen (Nichtigkeit des Vollmachtverhältnisses bzw. fehlendes sittlich zu billigendes tatsächliches Treueverhältnis), dann liegt ein B e t r u g d e s h a l b n i c h t v o r , weil kein Vermögensschaden für Leim eingetreten war. (Siehe oben Abschn. IV 5 d, cc.) V I I . Kann gegen Klug auf U n t e r s a g u n g der B e r u f s ausübung e r k a n n t werden? 1. Nach f r ü h e r e m Recht konnte nur in wenigen Ausnahmefällen (z. B. nach § 25 der VO. über Handelsbeschränkungen, nach § 15 des Lebensmittelgesetzes oder nach § 20 Abs. 2 des Lichtspielgesetzes) die Ausübung b e s t i m m t e r Berufe oder Gewerbe verboten werden, und zwar in der Regel durch die Verwaltungsbehörde. 2 . Neben diesen auch weiterhin in Geltung bleibenden bisherigen Bestimmungen hat das G e s e t z v. 24. November 1933 (siehe Fall 13, Frage 3) im § 421 die Möglichkeit geschaffen, Schädlingen, die durch die Art ihrer Berufsausübung eine Gefahr für die Allgemeinheit bilden, die Ausübung ihres Berufs oder Gewerbes ganz a l l g e m e i n durch Urteil des Strafrichters zu untersagen. 3 . Die V o r a u s s e t z u n g e n der Untersagung der Berufsausübung (auf die Dauer von mindestens einem und höchstens fünf Jahren) sind nach § 421 folgende: a ) Freiheitsstrafe von mindestens 3 Monaten wegen eines Verbrechens oder Vergehens, das der Täter unter Mißbrauch seines Berufs oder Gewerbes usw. begangen hat. b ) Das Verbot muß erforderlich sein, um die Allgemeinheit vor weiterer Gefährdung zu > schützen. c ) Durch die Strafgesetznovelle vom 28. Juni 1935 (Art. 12) hat § 421 einen 4. Absatz bekommen, der bestimmt, daß die Untersagung der Berufsausübung nachträglich wieder aufgehoben werden kann. 4 . Im v o r l i e g e n d e n F a l l e hat sich Rechtsagent Klug verschiedener strafbarer Handlungen (Verbrechen und Vergehen), die sich als ein Ausfluß der Berufstätigkeit selbst darstellen (E. 68, 399), schuldig gemacht, und zwar unter bewußter Mißachtung der ihm als Rechtsagenten gestellten Aufgaben. Da nach Lage des Falles auch ohne weiteres anzunehmen ist, daß Klug eine weit über 3 Monate hinausgehende Freiheitsstrafe verwirkt hat, und da schließlich das Berufsverbot auch erforderlich erscheint, um die Allgemeinheit vor weiterer Gefährdung zu schützen, wird auf diese Maßnahme, die nicht zwingend vorgeschrieben, sondern in das pflichtmäßige E r m e s s e n des Ge-

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II. Teil: Lösungen

richts gestellt ist, im vorliegenden Falle wohl erkannf werden müssen. Solange die Untersagung wirksam ist, darf der Verurteilte den Beruf usw. weder selbst ausüben, noch durch andere a u s ü b e n lassen, widrigenfalls er sich nach § 145c s t r a f b a r m a c h t . (n. b. Ebensowenig wie der die Gebührenüberhebung behandelnde § 352 findet der die U n t r e u e des Sachwalters — den sog. P a r t e i v e r r a t — betreffende § 356 auf R e c h t s a g e n t e n Anwendung. Siehe zu § 356 E. 66, 103, wo e r ö r t e r t wird, u n t e r welchen U m s t ä n d e n ein R e c h t s a n w a l t beiden Parteien in derselben Rechtssache dient u n d infolgedessen P a r t e i v e r r a t begeht, wenn er b e a u f t r a g t ist, den Gläubigern seines Auftraggebers in ihrer Gesamtheit einen außergerichtlichen Vergleich anzubieten u n d d a n n nach dem Scheitern des Vergleichs Versuchs die Forderung eines Gläubigers gegen den Schuldner einklagt.)

B. Die Tat des Leim. I. Allgemeines über Sachhehlerei. 1. D i e S a c h h e h l e r e i des § 259 erschöpft sich darin, d a ß der T ä t e r eine Sache, die einem D r i t t e n durch die verbotswidrige H a n d l u n g des Vortäters entzogen worden ist, in dieser die Rechte des D r i t t e n verletzenden Lage durch Verheimlichen, Ansichbringen oder Mitwirken z u m Absatz erhält u n d d a d u r c h jenen schädigenden Erfolg festigt u n d verlängert u n d dem in seinem Vermögen Verletzten die Wiedererlangung der Sache, worauf er einen R e c h t s a n s p r u c h h a t , erschwert oder unmöglich m a c h t . (E. 44, 249; 11, 342.) Die H e h l e r e i ist s o m i t n i c h t ein A n g r i f f gegen den S t a a t oder die s t a a t l i c h e S t r a f g e w a l t , s o n d e r n ein A n g r i f f gegen d a s R e c h t s g u t , gegen d a s sich die V o r t a t r i c h t e t e , i n d e m sie die s c h ä d l i c h e n F o l g e n d i e s e r V o r t a t in einer s e l b s t ä n d i g e n eigenartigen Nachtat aufrechterhält (sog. Aufrechterhaltungstheorie). Diese Theorie f a n d d a n n durch die Rechtsprechung des Reichsgerichts (siehe E. 72, 146) m i t Hilfe des früheren § 2 (Anwendung der A n a l o g i e im Strafrecht) eine Erweiterung dahin, d a ß § 259 auch die B e s t r a f u n g der B e t e i l i g u n g a n d e m wirtschaftlichen Erfolg der V o r t a t bezwecke (sog. T e i l n a h m e t h e o r i e , die d a n n die K o n s t r u k t i o n der sog. E r s a t z h e h l e r e i ermöglichte). Mit der durch das Kontrollratsgesetz Nr. 11 vom 30. J a n u a r 1946 erfolgten A u f h e b u n g des § 2 u n d dem d a m i t ausgesprochenen V e r b o t a n a l o g e r R e c h t s a n w e n d u n g im S t r a f r e c h t ist die g e n a n n t e E n t s c h e i d u n g gegenstandslos geworden. E s bildet also

Fall 9

235

die A u f r e c h t e r h a l t u n g s t h e o r i e wieder die Grundlage des § 259. (Siehe u n t e n Abschn. 2 b.) 2 . Bezüglich der V o r t a t verlangt das Gesetz, d a ß die Sache mittels einer s t r a f b a r e n H a n d l u n g erlangt wurde, u n d dieses Erlangen der Sache zeitlich dem Ansichbringen des Hehlers vorausgegangen u n d abgeschlossen sein m u ß . a ) Die Sache ist mittels einer s t r a f b a r e n Handlung" „ e r l a n g t " nicht nur, wenn der V o r t ä t e r sich die Sache u n m i t t e l b a r verschafft (wie z. B. durch diebische Wegnahme), sondern auch d a n n , wenn die Besitzerlangung durch den V o r t ä t e r nur m i t t e l b a r erfolgte (z. B. durch Meineid, Urkundenfälschung, Betrug, Erpressung.) (Siehe Fall 3, Ahschn. C.) Die Sache k a n n beweglich oder unbeweglich sein, herrenlos oder im fremden Eigent u m stehend. J a sogar an e i g e n e r Sache, z. B. im Falle des § 289, ist f ü r den V o r t ä t e r ihre s t r a f b a r e E r l a n g u n g u n d f ü r den Hehler das Hehlen möglich. (Siehe E . 18, 303, wo entschieden wurde, d a ß Hehlerei vorliegt, wenn die E h e f r a u den Überzieher ihres E h e m a n n e s , den dieser seinem F r e u n d e wegen eines Darlehns z u m P f ä n d e gegeben h a t t e , dem F r e u n d e wegnimmt, ihrem E h e m a n n e gibt, u n d dieser ihn wieder in Besitz n i m m t , obwohl er weiß, d a ß das Darlehn noch nicht zurückgezahlt ist.) b ) E s ist ferner erforderlich I d e n t i t ä t der erlangten u n d der gehehlten Sache (sog. Aufrechterhaltungstheorie). Das a n die Stelle der durch die V o r t a t erlangten Sache tret e n d e Äquivalent k a n n also nicht Gegenstand der Hehlerei sein. (E. 23, 53.) (Siehe Fall 3, Abschn. B V I I 3 und Abschn. C. Siehe aber E . 70, 37, wo in Abweichung von E . 23, 53 entschieden wurde, d a ß den P f a n d g e g e n s t a n d i. S. des § 259 an sich bringt, wer den Pfandschein erwirbt.) c ) Die Sache m u ß ferner den M a n g e l d e r r e c h t s w i d r i g e n E r l a n g u n g in der H a n d des Vortäters z. Z. der Hehlerei noch an sich t r a g e n . (E. 53, 32.) Dieser der Sache a n h a f t e n d e Mangel wird nur d a n n ausgeschlossen, wenn trotz der s t r a f b a r e n H a n d l u n g u n a n f e c h t barer u n d vom R e c h t gebilligter Besitz v o m V o r t ä t e r erlangt worden ist, z. B. durch V e r j ä h r u n g , Verarbeitung oder Eigent u m s e r w e r b durch einen D r i t t e n (siehe Fall 3, Abschn. C.), wogegen die bloße Gutgläubigkeit einer Zwischenperson, die nur den Besitz einer Sache, aber kein u n a n f e c h t b a r e s E i g e n t u m , erworben h a t , den rechtswidrigen Z u s t a n d nicht beseitigt. (E. 44, 249.) I s t also die Sache von dem V o r t ä t e r durch B e t r u g oder E r p r e s s u n g erlangt, so geht zwar die so erlangte Sache zun ä c h s t in das E i g e n t u m des E m p f ä n g e r s (Vortäters) über. T r o t z d e m k a n n ein D r i t t e r a n dieser Sache Hehlerei begehen, wenn er sie in der Zeit an sich bringt, während deren die Anfechtbarkeit, bzw. ein R ü c k f o r d e r u n g s a n s p r u c h des Betrogenen bzw. E r p r e ß t e n nach § 8 1 2 B G B . b e s t e h t . Der E r w e r b a n f e c h t -

236

II. Teil: Lösungen

b a r e n E i g e n t u m s s t e h t also der A n n a h m e einer Hehlerei nicht entgegen. d ) W a s bezüglich des Schuldproblems das V e r h ä l t n i s d e r H e h l e r e i z u r V o r t a t d. h. die Frage der A k z e s s o r i e t ä t betrifft, ist folgendes festzustellen: aa) Nach f r ü h e r e m R e c h t hing die S t r a f b a r k e i t wegen Hehlerei nicht n u r davon ab, d a ß die V o r t a t r e c h t s w i d r i g war, sondern sie m u ß t e dem Vortäter a u c h z u r S c h u l d z u r e c h e n b a r gewesen sein; fehlte also der V o r t a t ein Merkmal des s u b j e k t i v e n Tatbestandes, war der Vortäter z. B. unzurechnungsfähig i. S . d e s § 5 1 A b s . 1, so war Hehlerei nicht möglich, u. U. aber Unterschlagung. (Siehe E. 52, 197.) Lag dagegen beim Vortäter nur ein S t r a f a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d (z. B. §§ 247 Abs. 2, 264 a Abs. 4, fehlender S t r a f a n t r a g , V e r j ä h r u n g oder Begnadigung) vor, so schloß diese Tatsache eine B e s t r a f u n g wegen Hehlerei nicht aus. bb) I m Hinblick auf den durch die Verordnung v o m 29. Mai 1943 geschaffenen n e u e n § 50 Abs. 1 (siehe Fall 3, Abschn. B I l b ) , wonach Beihilfe u n d A n s t i f t u n g nicht mehr eine s t r a f b a r e H a u p t t a t voraussetzen, wird m a n wohl den S t a n d p u n k t v e r t r e t e n müssen, d a ß ebenso wie bei der s a c h l i c h e n B e g ü n s t i g u n g (siehe Fall 3, Abschnitt BV lc, bb) a u c h b e i d e r S a c h h e h l e r e i des § 259 als V o r t a t eine o b j e k t i v m i t S t r a f e b e d r o h t e H a n d l u n g g e n ü g t , d. h. d a ß nicht nur ein S t r a f a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d auf Seiten des V o r t ä t e r s eine B e s t r a f u n g wegen Sachhehlerei nicht ausschließt, sondern d a ß auch die Tatsache, d a ß der Vortäter s c h u l d l o s gehandelt h a t , einer B e s t r a f u n g nach § 259 nicht entgegensteht. 3 . Die T a t des H e h l e r s , die der V o r t a t nachfolgt, b e s t e h t in der Befestigung des Erfolgs der V o r t a t (E. 37, 231), u n d zwar durch das Mittel des Verheimlichens, Ansichbringens u n d des Mitwirkens zum Absätze bei anderen. a ) Das V e r h e i m l i c h e n (das sich immer gegen den durch die V o r t a t Verletzten oder gegen die Behörden richten m u ß E. 54, 280) ist eine Tätigkeit, die darauf gerichtet ist, dem Berechtigten die A u f f i n d u n g der Sache zu erschweren oder unmöglich zu machen. U n t e r dieser Voraussetzung k a n n schon im A b l e u g n e n d e s B e s i t z e s einer selbst im guten Glauben erworbenen gestohlenen Sache (E. 47, 241) sowie i m Verkaufen einer solchen, u m das E n t d e c k e n der suchenden Polizei zu verhindern, ein „Verheimlichen" erblickt werden, da a n einer gestohlenen Sache gemäß § 935 B G B . kein E i g e n t u m erworben werden k a n n und der Besitzer der Sache durch d a s Nachforschen seitens der Polizei oder des E i g e n t ü m e r s bezüglich der H e r k u n f t der Sache bösgläubig i. S. des § 259 geworden ist. Bleibt dagegen der gutgläubige E r w e r b e r (mag er Eigentümer geworden sein oder nicht), nachdem er n a c h t r ä g l i c h von dem Mangel K e n n t -

Fall 9

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nis erlangt hat, lediglich im Besitz der Sache, kann von Hehlerei keine Rede sein, weil es an einer die hehlerische Absicht erkennbar machenden Handlung, welche Kenntnis des Mangels z. Z. ihrer V o r n a h m e bedingt, fehlen würde. (E. 33, 120; 54, 281.) (Wer g e w i l d e r t e s W i l d gutgläubig erwirbt, später aber dessen Besitz „verheimlicht", begeht keine Hehlerei, weil er gemäß § 932 Eigentümer des Wildes, das keine dem Jagdberechtigten „abhanden gekommene Sache" i. S. des § 935 B G B . darstellt, geworden war und von Hehlerei niemals die Rede sein kann, wenn der Täter der Vortat oder der „Hehler" unanfechtbares Eigentum an der Sache erworben hat.) b ) Das A n s i c h b r i n g e n ist die Erwerbung eigener tatsächlicher Verfügungsgewalt auf Grund beiderseitiger Willensübereinstimmung derart, daß der Erwerber über die Sache wie über seine eigene aus eigener Entschließung und zu seinem eigenen Zwecke verfügen soll; die e i g e n m ä c h t i g e Ansichnahme genügt also nicht. (E. 18, 303; 64, 326.) Befindet sich z. Z. des A n s i c h b r i n g e n s die Sache b e r e i t s i m G e w a h r s a m d e s T ä t e r s , so erfüllt er in diesem A u g e n b l i c k n o t w e n d i g e r w e i s e a u c h den Tatbestand der U n t e r s c h l a g u n g ; denn wie beim „Ansichbringen" des Hehlers geht auch beim Täter des § 246 die A b s i c h t dahin, über die Sache als eigene zu verfügen, sie sich zuzueignen. E r wiederholt mit der Ausführung dieser Absicht den durch die Vortat vorgenommenen rechtswidrigen Angriff auf das Eigentum, das gemäß §§ 932ff. B G B . in der Regel beim ursprünglich Berechtigten verblieben ist. Eine strafbare Handlung verschmilzt aber mit einer anderen Straftat zu einer Einheit (sog. Gesetzeseinheit), wenn das Handeln der ersten Straftat zu den gesetzlichen Merkmalen der zweiten gehört. (E. 56, 336 und Fall 1 Abschn. A I I 2 a, bb.) § 246 darf demnach nicht zur Anwendung gelangen. Bloßer M i t g e n u ß gestohlener Sachen ist, solange keine rechtsgeschäftliche Übertragung der Sache auf den Mitgenießer erfolgt, kein Ansichbringen (E. 39, 365); ebenso nicht die Verwahrung und Verwertung von Sachen, die der Ehemann gestohlen hat, durch die Frau im Haushalt, wenn nicht der Ehemann der Ehefrau eine gewisse Verfügungsgewalt über die Gegenstände eingeräumt hat. (E. 39, 308.) (Siehe aber Monatsschrift für Deutsches Recht, Dezember 1948, S. 486.) c ) Der A n k a u f deckt sich mit dem zivilrechtlichen Kauf; es genügt jedoch nicht der zivilrechtliche Kaufvertrag, sondern hinzukommen muß noch die Übergabe und Annahme der Sache. (E. 17, 61.) Auch das Z u m - P f a n d n e h m e n ist wie der Ankauf nur ein Beispiel für das Ansichbringen. d ) Das M i t w i r k e n zum A b s a t z b e i a n d e r e n ist jede dem V e r ä u ß e r e r der Sache bei seiner Absetzungstätigkeit geleistete Förderung (E. 44, 251); die dem E r w e r b e r der Sache geleistete Unterstützung ist gegebenenfalls Beihilfe zu einer von

238

II. T6il: Lösungen

diesem begangenen Hehlerei. (E. 40, 199.) D a ß der Absatz, d. h. der U m s a t z in einen Gegenwert, tatsächlich erfolgt ist, wird nicht v e r l a n g t ; es soll sogar schon die bloße kommissionsweise Ü b e r n a h m e von W a r e zum Verkauf, die die Erleichterung ihres Absatzes bewirkt, nach E . 55, 59 den T a t b e s t a n d des Mitwirkens erfüllen. (Diese Frage ist bestritten.) Hehlerei durch „Mitwirken beim A b s a t z " begeht nach E . 72, 87 auch derjenige, der dabei hilft, Geld, das ein anderer durch eine s t r a f b a r e H a n d lung erlangt h a t , durch Ankauf von W a r e n u n d durch Bezahlung von Schulden wirtschaftlich zu verwerten. (n. b. Der zum Absatz bei anderen mitwirkende H e h l e r m a c h t sich, wie oben in Abschn. A IV 5 b, cc erwähnt wurde, nach E. 70, 7 neben der Hehlerei in einer weiteren selbständigen H a n d l u n g einer U n t e r s c h l a g u n g an d e m Diebesgut schuldig, wenn er sich auf G r u n d eines n e u e n V o r s a t z e s einen Teil der zum Zwecke des Absatzes in seiner H a n d befindlichen Diebesbeute durch Verkauf zu eigenem Nutzen zueignet.) e ) In jedem Falle m u ß das „ E r l a n g t s e i n " der Sache auf s t r a f b a r e Weise der hehlerischen H a n d l u n g , dem Ansichbringen usw., v o r a u s g e h e n . Dies ist vor allem von Bedeutung, wenn es sich u m E r w e r b einer unterschlagenen Sache h a n d e l t ; wird nämlich die Unterschlagung erst durch den Verkauf der Sache begangen, d a n n k a n n der Erwerber a n dieser Sache keine H e h lerei begehen; möglicherweise k o m m t f ü r letzteren aber Beihilfe zur Unterschlagung in Frage. (Siehe E . 55, 146.) 4. Der V o r s a t z erfordert ein W i s s e n davon, d a ß der Vort ä t e r die Sache durch irgendeine s t r a f b a r e H a n d l u n g — Verbrechen, Vergehen oder Ü b e r t r e t u n g •—- erlangt h a t u n d noch rechtswidrig über sie v e r f ü g t ; er m u ß die Vorstellung von einem E r w e r b der Sache haben, die die Möglichkeit einer s t r a f r e c h t lichen Verfolgung gewährt, m a g diese Vorstellung auch irrig u n d die Sache durch eine andere s t r a f b a r e Handlung, als er a n n a h m , erlangt sein. (E. 11, 343.) a ) Diesem Wissen ist das durch d i ? U m s t ä n d e bedingte A n n e h m e n m ü s s e n gleichgestellt, nicht, weil der T ä t e r den s t r a f b a r e n E r w e r b nicht k a n n t e , aber h ä t t e kennen sollen, sondern weil er U m s t ä n d e tatsächlich k a n n t e , die notwendig den T ä t e r zu der K e n n t n i s s t r a f b a r e r E r l a n g u n g drängen. E s reicht nicht aus, d a ß U m s t ä n d e erwiesen sind, aus denen das G e r i c h t die Überzeugung gewinnt, der T ä t e r h a b e den s t r a f b a r e n E r werb zwar nicht gekannt, aber annehmen müssen (Fahrlässigkeit), sondern der § 259 erfordert f ü r das Annehmenmüssen eine derartige Beschaffenheit der erwiesenen u n d d e m Täter b e k a n n t e n Umstände, d a ß sie i h n ohne weiteres zu der A n n a h m e eines s t r a f b a r e n Erwerbs nötigen u n d i h m die Überzeugung d a v o n a u f d r ä n g e n m u ß t e n . Sind solche U m s t ä n d e vorhanden, die d e m T ä t e r die Überzeugung von der s t r a f b a r e n H e r k u n f t der Sache

Fall 9

239

a u f d r ä n g e n m u ß t e n , so erspart das Gesetz dem Richter den m i t u n t e r schwierigen Schluß von diesen äußeren U m s t ä n d e n auf das Wissen des Täters u n d bestimmt, d a ß es d a n n vermöge g e s e t z l i c h e r B e w e i s r e g e l so angesehen werden solle, als ob d e m T ä t e r diese Überzeugung tatsächlich nachgewiesen sei. W e r a n n e h m e n m u ß t e , von dem wird k r a f t Gesetzes v e r m u t e t , d a ß er auch angenommen h a t . (E. 55, 204.) Diese „ U m s t ä n d e " sind gesetzliches T a t b e s t a n d s m e r k m a l des § 259 u n d müssen deshalb in den Urteilsgründen gemäß § 267 Abs. 1 StPO. angegeben werden. Der N a t u r der Sache nach k a n n es sich dabei n u r u m von außen her auf die Überzeugung des T ä t e r s einwirkende U m s t ä n d e h a n d e l n ; dessen e i g e n e H a n d l u n g e n scheiden demgemäß aus. Ebensowenig sind Ums t ä n d e verwertbar, die erst nach der T a t liegen, da sie die Überzeugung des Täters zur Zeit der Begehung nicht beeinflußt h a b e n können. Dagegen k a n n das Verhalten n a c h der T a t als ein Beweisanzeichen d a f ü r v e r w e r t e t werden, d a ß vor der T a t liegende, auf einen s t r a f b a r e n E r w e r b h i n d e u t e n d e äußere Ums t ä n d e vom Hehler e r k a n n t worden sind. (E. 64, 4.) b ) Diese Bestimmung h a t m i t den Erfordernissen des b e d i n g t e n V o r s a t z e s (eventualdolus) nichts zu t u n . H a t der T ä t e r die Möglichkeit des s t r a f b a r e n Erwerbs der Sache in seine Vorstellung aufgenommen, jedoch auch für diesen Fall das Ansichbringen usw. gewollt, so liegt Eventualdolus vor, der zu dem T a t b e s t a n d des § 259 genügt. (E. 39, 6.) Wegen dolus eventualis vgl. Fall 8, Abschn. F I I 3 c, aa. ( H a t der T ä t e r i r r t ü m l i c h Tatsachen als vorhanden angenommen, die bei ihrem Vorliegen ergeben würden, d a ß die Sache i. S. des § 259 mittels einer s t r a f b a r e n H a n d l u n g erlangt ist, so liegt nach E . 64, 131 ein V e r s u c h a m u n t a u g l i c h e n O b j e k t vor, da es sich bei § 259 bei den W o r t e n „ m i t t e l s einer s t r a f b a r e n H a n d l u n g erlangt" u m ein T a t b e s t a n d s m e r k m a l , und nicht u m eine Bedingung der S t r a f b a r k e i t handle. [Siehe Fall 4, Nachtrag, Abschn. I 5.]) 5 . Neben diesem Vorsatz erfordert das Gesetz als B e w e g g r u n d f ü r die T a t , daß sie des e i g e n e n V o r t e i l s wegen geschieht. Das bloße Bewußtsein, die H a n d l u n g werde d e m Tät e r Vorteil bringen, genügt nicht. Das Streben nach Vorteil m u ß die Triebfeder, der Vorteil Zweck u n d Ziel des H a n d e l n s gewesen sein. Ist der Beweggrund ein anderer, t r e i b t den T ä t e r z. B. F u r c h t vor einem i h m drohenden Übel zu seinem T u n an, d a n n h a n d e l t er nicht seines Vorteils wegen. (E. 54, 342.) 6. Die in der Wissenschaft streitige Frage, ob der A n s t i f t e r oder G e h i l f e der V o r t a t sich an Sachen, welche der angestiftete oder u n t e r s t ü t z t e T ä t e r durch die V o r t a t erlangt h a t , der Hehlerei schuldig machen kann, h a t das RG. in E. 32, 394 b e j a h t . Ob Real- oder Idealkonkurrenz vorliege, richte sich danach, ob be-

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II. Teil: Lösungen

reits bei der Anstiftung oder Beihilfe gleichzeitig der Vorsatz gefaßt wurde, die durch die bevorstehende Vortat erlangte Sache zu verheimlichen usw. Regelmäßig entspreche es der natürlichen Auffassung, die Aufforderung des Hehlers, ihm die zu stehlenden Sachen zu bringen, nicht bloß als Anstiftungstätigkeit, sondern zugleich als einen Bestandteil derjenigen Tätigkeit anzusehen, durch deren Fortgang das hehlerische Vorhaben und damit der Tatbestand des § 259 verwirklicht werde. Dagegen kann der bei einem Diebstahl als M i t t ä t e r Mitwirkende in bezug auf die gestohlene Sache nicht noch wegen Hehlerei bestraft werden. II. Aus d i e s e n E r ö r t e r u n g e n e r g i b t s i c h , d a ß d a s V e r h a l t e n des Leim, v o r a u s g e s e t z t , d a ß es s i c h b e i d e n a b g e l i e f e r t e n 1 0 0 M a r k um die v o n dem A n w a l t a u s g e h ä n d i g t e n g l e i c h e n G e l d s t ü c k e h a n d e l t e , den T a t b e s t a n d der Hehlerei e r f ü l l t : 1. Die 100 Mark hatte Klug durch eine s t r a f b a r e H a n d l u n g , nämlich einen Betrug, e r l a n g t . (Siehe oben Abschn. I, Z. 2a.) 2 . Die 100 Mark haben, vorausgesetzt, daß sie nicht mit anderem Geld vermischt worden sind, den M a n g e l der r e c h t s w i d r i g e n E r l a n g u n g in der Hand des Klug z. Z. der Übergabe an Leim noch an sich getragen, der Rückforderungsanspruch seitens des Reich gegenüber dem Klug bestand zu diesem Zeitpunkt noch. (Siehe oben Abschn. I, Z. 2 b u. c.) 3 . Die h e h l e r i s c h e H a n d l u n g des Leim bestand im „ A n s i c h b r i n g e n " . (Siehe oben Abschn. I, Z. 3 b.) 4. Der V o r s a t z : a ) Der U m s t a n d , daß dem Klug der Abschluß eines so günstigen Vergleichs gelungen war, trotzdem die Verurteilung des Reich von der eidlichen Erhärtung einer unwahren Tatsache abhängig gemacht wurde, ist ein solcher Umstand (ob er tatsächlich vorliegt, ist eine Frage der freien Beweiswürdigung), der sehr wohl geeignet sein konnte, den Leim zu der A n n a h m e zu n ö t i g e n , daß die Vergleichssumme durch eine strafbare Handlung erlangt worden war. Daß Leim dann auch tatsächlich diesen Schluß aus diesem Umstand gezogen hat, wird gesetzlich präsumiert. b ) Hatte Leim nur mit der M ö g l i c h k e i t gerechnet, daß die Vergleichssumme mittels strafbarer Handlung erlangt sein könnte (Bewußtsein von der Möglichkeit des Erfolgs), und hat er trotzdem das Geld angenommen, weil er gegebenenfalls auch den Erwerb strafbar erlangten Geldes w o l l t e (Einverständnis mit dem Erfolg), so hat er die Hehlerei mit dem E v e n t u a l d o l u s begangen. Während bei der Prüfung der Voraussetzungen des

Fall 9

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Annehmenmüssens der Richter nur Umstände berücksichtigen darf, d i e v o n a u ß e n die Überzeugung des Täters bestimmen konnten, seine eigenen Handlungen also für die Beweisregel ausscheiden müssen, darf der Richter bei Prüfung'der Frage, ob Eventualdolus vorliegt, Beweisgründe jeder Art würdigen, insbesondere die eigenen Handlungen und das Verhalten des Täters selbst. So würde im vorliegenden Falle das Verhalten des Leim bei Aushändigung der 100 Mark („hocherfreut ob dieses Ergebnisses") zum Beweise für seine Schlechtgläubigkeit verwertet werden können. c ) Würde nur festgestellt werden können, daß Leim trotz der von ihm erkannten Möglichkeit, daß das Geld durch eine strafbare Handlung erworben worden sei, das Gegenteil h o f f t e , jedenfalls strafbar erlangtes Geld nicht annehmen wollte, so wäre nur eine sog. b e w u ß t e F a h r l ä s s i g k e i t erwiesen. Erst wenn festgestellt ist, daß Leim auch den als möglich erkannten Erfolg billigte, d. h., daß er gegebenenfalls auch strafbar erworbenes Geld annehmen wollte, kann von dolus eventualis die Rede sein. (Siehe auch Fall 8, Abschnitt F II 3 c, aa.) 5. Daß Leim schließlich das Geld s e i n e s V o r t e i l s w e g e n angenommen hat, bedarf keiner Erörterung. (n. b. In § 260 wird diegewerbs- oder gewohnheitsmäßige Hehlerei und in § 261 die Rückfallhehlerei behandelt. Ist eine gewerbs- oder gewohnheitsmäßige Hehlerei unter den Voraussetzungen des Rückfalls nach § 261 begangen, so sind die Strafandrohungen der §§ 260, 261 dahin zu vereinigen, daß im Falle des § 261 Abs. 1 auf „Zuchthaus" [d. h. also 1—15 Jahre], im Falle des § 261 Abs. 2 auf Zuchthaus bis zu 10 Jahren zu erkennen ist [E. 66, 333]. Entsprechend der vom großen Strafsenat für die g e w e r b s m ä ß i g e A b t r e i b u n g getroffenen Entscheidung [E. 72, 164] ist auch bei der Hehlerei davon auszugehen, daß auch die einzelne H e h l e r e i h a n d l u n g dadurch, daß sie g e w e r b s m ä ß i g begangen wird, nicht die Eigenschaft einer selbständigen Handlung verliert. Mehrere gewerbsmäßige Hehlereihandlungen bilden also k e i n e S a m m e l s t r a f t a t . Siehe hierzu Nachtrag B zu Fall 14.) Nachtrag. I. Untreuetatbestände buchs.

außerhalb

des

Strafgesetz-

1. Die Neufassung des § 266 durch die Strafgesetznovelle vom 26. Mai 1933 hat an sich die in anderen Gesetzen befindlichen Untreuetatbestände überflüssig gemacht. Die Novelle hat aber gleichwohl diese anderen Untreuetatbestände nicht aufgehoben, sondern in Art. IV die Strafrahmen dieser SonderP e t t e r s , Strafrechtsfälle, Q.Auflage

16

242

II. Teil: Lösungen

bestimmungen der neuen Fassung des § 266 angepaßt, also durchweg ebenfalls Zuchthaus für besonders schwere Fälle festgesetzt, und in Art. I I I einen Untreuetatbestand für den G e s c h ä f t s f ü h r e r usw. einer GmbH, neu geschaffen. (§ 8 1 a G m b H G: Vorsätzliches Handeln zum Nachteil der Gesellschaft.) 2. Außer diesem neuen § 8 1 a des GmbHG. gibt es also nach wie vor folgende Untreuetatbestände außerhalb des S t G B . a ) § 95 Ziff. 2 des Börsengesetzes vom 22. Juni 1896, abgeändert am 27. Mai 1908. E r lautet: Ein K o m m i s s i o n ä r , welcher, um sich oder einem Dritten einen Vermögensvorteil zu verschaffen, bei der Ausführung eines Auftrags oder bei der Abwicklung eines Geschäfts absichtlich zum Nachteil des Kommittenten handelt, wird mit . . . usw. bestraft (sog. Kommissionsuntreue) . b ) § 294 d e s A k t i e n g e s e t z e s vom 30. Januar 1937. c ) § 146 d e s G e n o s s e n s c h a f t s g e s e t z e s . d ) § 142 des Gesetzes über die Beaufsichtigung der p r i v a t e n V e r s i c h e r u n g s u n t e r n e h m u n g e n und Bausparkassen vom 6. Juni 1931. In den letztgenannten drei Fällen werden Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats und Liquidatoren einer Aktiengesellschaft bzw. einer Genossenschaft bzw. eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit Gefängnis- und Geldstrafen, und nach der Novelle vom 26. Mai 1933, wie oben erwähnt, auch Zuchthausstrafen angedroht, wenn sie absichtlich zum Nachteil der Gesellschaft bzw. Genossenschaft bzw. des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit handeln. Hierzu bemerkt das R G . , daß ebenso wie bei § 266 n. F. auch in den drei genannten Sondertatbeständen die P f l i c h t w i d r i g k e i t der Handlung nicht nur ein unentbehrliches Merkmal des äußeren Tatbestands bildet, sondern auch das Bewußtsein des Täters von der Pflichtwidrigkeit nachgewiesen werden muß. 3 . Das W e t t b e w e r b s g e s e t z enthält in § 17 (Verrat von G e s c h ä f t s - o d e r B e t r i e b s g e h e i m n i s s e n ) einen untreueähnlichen Tatbestand. II. Hehlereitatbestände a u ß e r h a l b

des

StGB.

1. Das Gesetz vom 29. Juni 1926 (Verkehr mit Edelmetallen usw. R G B l . I 321) und das Gesetz vom 23. J u l i 1926 (Verkehr mit unedlen Metallen usw. R G B l . 1926 I, 415 und 1929 I, 121), wo in § 5 bzw. § 18 mit Strafe bedroht wird, wer im einschlägigen Gewerbebetrieb einen Gegenstand aus edlen bzw. unedlen Metallen usw., von dem er aus F a h r l ä s s i g k e i t nicht erkannt hat, daß er mittels einer strafbaren Handlung erlangt ist, verheimlicht, ankauft, zum Pfände nimmt oder sonst an sich bringt oder zu seinem Absatz bei anderen mitwirkt.

Fall 9

243

2 . Die S t e u e r h e h l e r e i der Reichsabgabenordnung. § 403 (früher § 368) lautet: „Steuerhehlerei begeht, wer seines Vorteils wegen Erzeugnisse oder Waren, hinsichtlich deren Verbrauchssteuer oder Zoll hinterzogen oder Bannbruch begangen worden ist, ankauft, zum Pfand nimmt, an sich bringt, verheimlicht oder absetzt." Abs. 2 enthält die Strafbestimmung; Abs. 3 bestimmt, daß der Steuerhehlet auch dann strafbar ist, wenn die Steuerhinterziehung nicht schuldhaft begangen wurde. I I I . Da in der Praxis sehr häufig nicht einwandfrei festgestellt werden kann, ob im gegebenen Falle D i e b s t a h l o d e r H e h l e r e i vorliegt, sei an dieser Stelle im Anschluß an die obigen Ausführungen über Hehlerei das P r o b l e m der Wahlfeststellung behandelt. (Siehe hierzu Deutsche Rechtszeitschrift 1947, S. 48, 64.) 1. D i e R e c h t s p r e c h u n g des R e i c h s g e r i c h t s . a ) Bis zu der grundlegenden Plenarentscheidung vom 2. Mai 1934 hat das RG. wahlweise Feststellungen nur da für zulässig erklärt, wo lediglich verschiedene Ausführungsarten d e s s e l b e n Verbrechens oder Vergehens in Betracht kommen, d. h. wenn das Gesetz selbst mehrere Tatbestände als gleichwertig zusammenfaßt (§ 53 Bestürzung, Furcht oder Schrecken, § 48 entweder durch Geschenke oder Versprechen, oder durch Drohung). U n z u l ä s s i g d a g e g e n war eine Wahlfeststellung in solchen Fällen, in denen verschiedene Tatbestände in Frage stehen, die in tatsächlicher und rechtlicher Beziehung dergestalt voneinander abweichen, daß der eine den anderen ausschließt und getrennt von ihm zu beurteilen ist. b ) Mit der genannten Plenarentscheidung (E. 68, 257) war das R G . einen bedeutenden Schritt weitergegangen, indem es für den praktisch besonders wichtigen Fall, daß zwischen D i e b s t a h l und H e h l e r e i zu entscheiden ist, die Wahlfeststellung zuläßt. Darüber hinaus hat aber das R G . die Möglichkeit einer wahlweisen Feststellung abgelehnt, mit der Begründung, daß die Gefahr des Irrtums größer sei, wenn der Richter nicht mehr gezwungen sei, einen bestimmten tatbestandsmäßigen Vorgang zu ermitteln, sondern sich mit Möglichkeiten begnügen könne, und daß andererseits der Verurteilte durch die Anführung der Möglichkeiten, hinter denen keine Wirklichkeit stehe, zu Unrecht mit einem öffentlich bescheinigten Verdacht belastet werde. 2 . Durch die Strafrechtsnovelle vom 28. Juni 1935 wurde dann eine die W a h l f e s t s t e l l u n g g a n z a l l g e m e i n z u l a s s e n d e B e s t i m m u n g in das Strafgesetzbuch aufgenommen. Der betreffende § 2 b lautete: „Steht fest, daß jemand gegen eines von mehreren Strafgesetzen verstoßen hat, ist aber eine Tatfeststellung nur wahlweise möglich, so ist der Täter aus dem mildesten Gesetz zu bestrafen." 16*

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II. Teil: Lösungen

N a c h d e m diese Gesetzesstelle durch d a s Kontrollratsgesetz Nr. 11 w i e d e r b e s e i t i g t worden ist, erhebt sich die Frage, o b hierdurch d i e Zulässigkeit von Wahlfeststellungen a u c h in d e m v o m e h e m a l i g e n Reichsgericht schon v o r I n k r a f t t r e t e n des § 2 b e r l a u b t e n U m f a n g e ausgeschlossen wird. Der Verfasser folgt in dieser Hinsicht d e m Urteil des Oberlandesgerichts Celle v o m 9. November 1946 (abgedruckt in der Deutschen Rechts-Zeitschrift 1947, Seite 64), d a ß nämlich nach wie vor eine W a h l f e s t s t e l l u n g in den oben in Ziff. l g e n a n n t e n Fällen d u r c h a u s m ö g l i c h i s t .

ZU FALL 10: A. Das Verhalten des Technikers. I. Die Amtsanmaßung. 1. A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n z u § 132. Die A m t s a n m a ß u n g , die nur s t r a f b a r ist, wenn sie sich auf ein ö f f e n t l i c h e s A m t bezieht, k a n n in zwei verschiedenen Formen begangen werden: a) E r s t e r T a t b e s t a n d : Es b e f a ß t sich j e m a n d u n b e f u g t mit der A u s ü b u n g eines öffentlichen Amtes. Eine u n b e f u g t e Befassung m i t der A u s ü b u n g eines öffentlichen Amtes liegt vor, wenn der T ä t e r sich als I n h a b e r eines öffentlichen Amtes g e b ä r d e t , das er in Wirklichkeit nicht bekleidet u n d auf G r u n d dieser V o r t ä u s c h u n g eine H a n d l u n g v o r n i m m t , deren Vornahme z u m Geschäftsbereich des a n g e m a ß t e n oder eines anderen öffentlichen Amtes gehört. ( B e i s p i e l : es gibt sich j e m a n d als K r i m i n a l b e a m t e r a u s u n d n i m m t eine Durchsuchung vor.) b) Zweiter T a t b e s t a n d : Die u n b e f u g t e V o r n a h m e einer H a n d l u n g , die nur k r a f t eines öffentlichen Amt e s v o r g e n o m m e n w e r d e n d a r f , ohne d a ß der T ä t e r sich den Anschein zu geben b r a u c h t , als nehme er diese H a n d l u n g vermöge einer i h m z u k o m m e n d e n amtlichen Befugnis vor. ( B e i s p i e l : ein P r i v a t d e t e k t i v n i m m t eine Durchsuchung vor.) c ) W ä h r e n d T ä t e r des § 132 in der Regel ein N i c h t b e a m t e r sein wird, k a n n a u c h e i n B e a m t e r T ä t e r sein, u n d zwar d a n n , w e n n der B e a m t e in den Geschäftskreis einer a n d e r e n Behörde eingreift (z. B. ein Richter e n t f a l t e t eine Tätigkeit, die n u r einem N o t a r zusteht) o d e r wenn er u n t e r Überschreitung seiner sachlichen Zuständigkeit u n b e f u g t eine Amtsh a n d l u n g v o r n i m m t , die nur ein a n d e r e r B e a m t e r d e r s e l b e n B e h ö r d e v o r n e h m e n darf (z. B. ein Gerichtsschreiber greift in die Befugnisse des Richters über). (E. 58, 176; 76, 62.)

Fall 10

24S

N i m m t dagegen der B e a m t e n a c h a u ß e n H a n d l u n g e n vor, zu denen er an sich zuständig ist, e n t f a l t e t a b e r n a c h i n n e n eine seinen Amtspflichten widersprechende Tätigkeit (z. B. Beschlagnahme oder eine sonstige A m t s h a n d l u n g z u P r i v a t z w e c k e n ) , so liegt möglicherweise Untreue, Unterschlagung, B e t r u g oder ein nur dienststrafrechtlich zu ahndendes Verhalten, n i c h t aber ein Angriff auf die A u t o r i t ä t des Staates u n d seiner Behörden in Gestalt der A m t s a n m a ß u n g vor. (E. 58, 176.) d ) Z u m i n n e r e n T a t b e s t a n d gehört in b e i d e n Fällen (Fälle a u n d b) V o r s a t z . Der T ä t e r m u ß ;wissen, d a ß er keine Befugnis h a t ; a u ß e r d e m im e r s t e n Falle, d a ß er sich m i t der A u s ü b u n g eines öffentlichen Amtes befasse, u n d im z w e i t e n , d a ß seine H a n d l u n g eine solche sei, die n u r k r a f t eines öffentlichen Amtes vorgenommen werden dürfe, (n. b. Der über den Dolus des § 132 hinausgehende Endzweck, z. B. einen Diebstahl zu begehen, dessen A u s f ü h r u n g durch die A m t s a n m a ß u n g ermöglicht werden soll, schließt eine B e s t r a f u n g nach § 132 nicht aus.) e ) Durch Verordnung v o m 9. April 1942 wurde die S t r a f d r o h u n g des früheren R e c h t s e r h ö h t . E s k a n n daher im Hinblick auf Ziff. 8 b der ,,Allgemeinen Anweisung a n Richter Nr. 1" grundsätzlich nur der v o r d e m 30. J a n u a r 1933 geltende S t r a f r a h m e n (Gefängnis bis zu einem J a h r oder Geldstrafe) zur A n w e n d u n g gelangen. (Siehe N a c h t r a g zu Fall 21.) 2. F ü r den v o r l i e g e n d e n F a l l gilt f o l g e n d e s : a ) D a es sich beim T a t b e s t a n d des § 132 nicht u m e i n e s t r a f b a r e H a n d l u n g m i t a l t e r n a t i v verschiedenen Modalitäten des T a t b e s t a n d s handelt, sondern vielmehr u m z w e i v e r s c h i e d e n e T a t b e s t ä n d e , die lediglich aus Zweckmäßigkeitsg r ü n d e n in einer Gesetzesstelle z u s a m m e n g e f a ß t sind, können a n sich die beiden Alternativen des § 132 sowohl ideal (§ 73) als a u c h real (§ 74) z u s a m m e n t r e f f e n . (Ein in der P r a x i s selten vork o m m e n d e r Fall.) (Siehe E . 58, 176.) b ) A n d e r e r s e i t s aber genügt es im Falle der e r s t e n Alternative nicht, d a ß der T ä t e r sich l e d i g l i c h als I n h a b e r eines b e s t i m m t e n Amtes ausgibt (in einem solchen Falle k a n n höchstens der T a t b e s t a n d des § 360 Ziff. 8 in Frage kommen), sondern der T ä t e r m u ß sich auch m i t der A u s ü b u n g des a n gemaßten Amtes b e f a ß t haben, d. h. er m u ß u n t e r Vorspiegelung des A m t s c h a r a k t e r s eine H a n d l u n g vorgenommen h a b e n , zu deren Vornahme ein öffentliches A m t die Befugnis gibt. A m t s a n m a ß u n g u n d A m t s a u s ü b u n g sind somit die Bestandteile dieses ersten T a t b e s t a n d e s . c ) Man wird daher in d e m v o r l i e g e n d e n F a l l e zu d e m Ergebnis k o m m e n müssen, d a ß lediglich der e r s t e T a t b e s t a n d des § 132 vorliegt, d. h. d a ß sich der Techniker d a d u r c h s t r a f b a r

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II. Teil: Lösungen

gemacht hat, daß er sich „ u n b e f u g t m i t der A u s ü b u n g e i n e s ö f f e n t l i c h e n A m t e s b e f a ß t h a t " , indem er unter der angemaßten Eigenschaft eines Kriminalbeamten eine D u r c h s u c h u n g vorgenommen hat. d ) Da ein Teil der „Durchsuchung", nämlich diejenige des Schreibtisches dadurch bewirkt wurde, daß der Techniker unter der D r o h u n g , er müsse im Falle der Weigerung, den Schreibtisch zu öffnen, zur Verhaftung schreiten, und da ferner nicht zweifelhaft sein kann, daß die Verwirklichung der angedrohten Maßnahme als ein „ e m p f i n d l i c h e s Ü b e l " anzusehen ist, hat sich der Techniker auch einer N ö t i g u n g i. S. des § 240 schuldig gemacht, die als tateinheitlich mit dem Vergehen des § 132 zusammenfallend erachtet werden muß. (Siehe E. 59, 295.) (n. b. Die Tatbestände des u n b e f u g t e n U n i f o r m t r a g e n s u n d der f a l s c h e n N a m e n s a n g a b e sind wiederholt geändert worden. a) Der f r ü h e r e § 360 Nr. 8 stellte das unbefugte Tragen einer Uniform, einer Amtskleidung, eines Amtszeichens, eines Ordens oder Ehrenzeichens, sowie die unbefugte Annahme von Titeln, Würden oder Adelsprädikaten sowie schließlich die falsche Namensangabe als Ü b e r t r e t u n g unter Strafe. b) Das unbefugte Führen von A m t s - und D i e n s t b e z e i c h n u n g e n , T i t e l n und W ü r d e n , sowie das unbefugte Tragen von Orden oder Ehrenzeichen wurde durch § 6 des Reichsgesetzes vom 15. Mai 1934 als Vergehen besonders unter Strafe gestellt. Insoweit ist schon damals § 360 Nr. 8 gegenstandslos geworden. Dieses Gesetz wurde wieder aufgehoben, und sein § 6 in das neue Gesetz über Titel, Orden und Ehrenzeichen vom 1. Juli 1937 (RGBl. I S. 725) übernommen. c) Bei unerlaubter Führung a k a d e m i s c h e r Grade kommt ausschließlich das Gesetz v. 7. Juni 1939 (RGBl. I S. 985) in Frage. Vgl. auch K o n t r o l l r a t s g e s e t z Nr. 8, Art. 4 betr. Verbot des Tragens von Orden und Ehrenzeichen usw. d) In dem durch die Strafrechtsnovelle vom 28. Juni 1935 neu g e s c h a f f e n e n § 132a ist nunmehr auch das unbefugte T r a g e n v o n s t a a t l i c h e n U n i f o r m e n a l s V e r g e h e n strafbar. Ferner sind in dieser neuen Bestimmung noch geschützt: ausländische Uniformen, staatlich anerkannte Berufstrachten und Berufsabzeichen für Betätigung in der Kranken- und Wohlfahrtspflege sowie Amtskleidungen und Abzeichen der Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts und die Berufstrachten und Abzeichen der von ihnen anerkannten Religionsgesellschaften. e) Die Bestimmung des § 360 Nr. 8, die nach den oben erörterten Spezialbestimmungen nur noch als Strafdrohung gegen f a l s c h e N a m e n s a n g a b e Bedeutung hat, wurde durch die Strafrechtsnovelle vom 28. Juni 1935 neu gefaßt und in-

Fall 10

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sofern verbessert, als auch falsche Angaben über Stand, Beruf, Gewerbe, Wohnort, Wohnung und Staatsangehörigkeit der falschen Namensangabe gleichgestellt und a u c h die V e r w e i g e r u n g einer solchen Angabe mit Strafe bedroht wird.) I I . Die Fälschung der L e g i t i m a t i o n s k a r t e . 1. D i e U r k u n d e n f ä l s c h u n g des § 2 6 7 . (Siehe auch Fall 9, Abschn. A V; Fall 18, Abschn. A I ; Fall 13, Abschn. B I und C I V ; Fall 25, I I 1; Fall 26, Abschn. A I I und III.) a ) Wie in Fall 9, Abschn. A V I ausgeführt wurde, macht der neue § 267 keinen Unterschied mehr zwischen ö f f e n t l i c h e r und p r i v a t e r Urkunde. (Öffentliche Urkunden kommen tatbestandsmäßig nur noch bei den Delikten der Falschbeurkundung in den Fällen der §§ 271, 348 Abs. 1 in Frage.) Trotzdem ist aber auch im Gebiet des neuen § 267 die Unterscheidung insofern nicht ohne Bedeutung, als man, wenn eine ö f f e n t l i c h e Urkunde den Gegenstand der Straftat des § 267 bildet, zu prüfen haben wird, ob möglicherweise einer der E r s c h w e r u n g s g r ü n d e des aufgehobenen § 268 (Bereicherungs- bzw. Schädigungsabsicht) vorliegt und daher die Verhängung einer Zuchthausstrafe im Rahmen des § 268 Ziff. 2 (bis zu 10 Jahren) keinen Verstoß gegen das in Ziff. 8 b der Allgemeinen Anweisung an Richter Nr. 1 ausgesprochene V e r b o t der S t r a f s c h ä r f u n g bedeuten würde. (Siehe hierzu Fall 18, Abschn. B I 2 und Nachtrag zu Fall 21.) b ) Ö f f e n t l i c h e U r k u n d e n i. S. des § 267 sind nach dem auch hier maßgebenden § 415 ZPO.: „Urkunden, welche von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind." aa) Eine B e h ö r d e ist ein selbständiges, von der Person des Inhabers unabhängiges Organ der Staatsgewalt mit der Aufgabe, unter öffentlicher Autorität nach eigener Entschließung für die Zwecke des Staates tätig zu sein. bb) „Innerhalb der Grenzen der Amtsbefugnisse usw." ist die Urkunde aufgenommen, wenn die Beurkundung zum ö f f e n t l i c h e n B e r u f s k r e i s e der B e h ö r d e gehört, z. B. von der Reichsbahn ausgestellte F a h r k a r t e n und G e p ä c k s c h e i n e , Einträge im Posteinlieferungsbuch nach postalischer Empfangsbescheinigung, Postanweisungen, Pfandscheine städtischer Leihämter, Reifezeugnis einer höheren Schule, das amtliche Kennzeichen eines Kraftwagens, das mit dem Dienststempel versehen und mit dem Kraftwagen verbunden ist; dagegen z. B. n i c h t die Beglaubigung der Abschrift einer Urkunde durch die Gemeindebehörde. (E. 64, 41; 72, 201, wo insbesondere darauf hingewiesen wird, daß nicht alle Amtsträger, die ein

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II. Teil.: Lösungen

Siegel führen, als sachlich zuständig zu erachten sind, ganz allgemein wie Gerichte und Notare Abschriften zu beglaubigen.) cc) „In der v o r g e s c h r i e b e n e n F o r m " bedeutet, daß w e s e n t l i c h e F o r m m ä n g e l die Eigenschaft der Urkunde als einer öffentlichen aufheben; was wesentlich und unwesentlich ist, entscheidet sich nach Lage des einzelnen Falles; stets aber ist erforderlich, daß aus der Urkunde hervorgeht, welche Behörde sie ausgestellt hat. 2. Für den v o r l i e g e n d e n F a l l ergibt sich folgendes: a ) Daß die A u s s t e l l u n g v o n L e g i t i m a t i o n s k a r t e n für die Kriminalbeamten zum Wirkungskreis der Polizeidirektion gehört, bedarf keiner Erörterung. b) Die Tatsache, daß unter dem nachgemachten Stempel die sonst übliche U n t e r s c h r i f t des Vorstands der Behörde f e h l t , berechtigt nicht zu der Annahme, daß die Urkunde einen wesentlichen Formmangel enthalte; denn die Urkunde läßt ohne weiteres ihren angeblichen Aussteller erkennen. (Siehe E . 61, 161.) c ) Wir kommen somit zu dem Ergebnis, daß der T e c h n i k e r sich durch „ H e r s t e l l e n einer u n e c h t e n U r k u n d e " nach § 267 strafbar gemacht hat und, da Gegenstand der Urkundenfälschung eine ö f f e n t l i c h e Urkunde bildete und überdies die Tat in B e r e i c h e r u n g s a b s i c h t begangen wurde, der Strafrahmen des aufgehobenen § 268 Z. 2 in Frage kommt. 3. Nach f r ü h e r e m R e c h t e , d. h. bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur-Änderung des R e i c h s s t r a f g e s e t z b u c h e s vom 4. September 1941 (RGBl. I S. 549) wäre auch noch die Frage zu prüfen gewesen, ob möglicherweise n i c h t eine U r k u n d e n f ä l s c h u n g , s o n d e r n lediglich eine Ü b e r t r e t u n g nach § 363 ( f ä l s c h l i c h e A n f e r t i g u n g e i n e s L e g i t i m a t i o n s p a p i e r e s) in Frage kommen könnte, die, wenn sie vorgelegen hätte, als lex spezialis die Anwendung der §§ 267 ff. ausgeschlossen hätte. Diese Frage wäre im v o r l i e g e n d e n F a l l e zu v e r n e i n e n gewesen, weil der Techniker bei Herstellung des falschen Ausweises nicht die Absicht hatte, die a l l g e m e i n e n V o r b e d i n g u n g e n für sein Fortkommen günstiger zu gestalten. Die Absicht, ein konkretes öffentliches oder privates Recht zu verletzen, insbesondere die Absicht, die Fälschung lediglich als M i t t e l f ü r d i e V e r ü b u n g s t r a f b a r e r H a n d l u n g e n zu benutzen, konnte niemals als „Zweck des besseren Fortkommens" angesehen werden. 4. Zwecks s c h ä r f e r e r B e k ä m p f u n g des M i ß b r a u c h s v o n A u s w e i s p a p i e r e n wurde mit dem oben erwähnten Gesetz vom 4. September 1941 unter S t r e i c h u n g des § 363 eine n e u e V o r s c h r i f t als § 281 in das Strafgesetzbuch eingefügt, die dem Abs. 2 des aufgehobenen § 363 entspricht.

Fall 10

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Der W o r t l a u t i s t f o l g e n d e r : „Wer ein Ausweispapier, das für einen anderen ausgestellt ist, vorsätzlich zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht, oder wer zur Täuschung im Rechtsverkehr einem anderen ein Ausweispapier überläßt, das nicht für diesen ausgestellt ist, wird mit Gefängnis, in besonders schweren Fällen mit Zuchthaus bestraft. Der Versuch ist strafbar. Einem Ausweispapier stehen Zeugnisse und andere Urkunden gleich, die im Verkehr als Ausweis verwendet werden." a) Allgemeine

Erörterungen

zu

§ 281:

aa) Der Abs. 1 des aufgehobenen § 363, der die Anfertigung unechter bzw. die Verfälschung echter Ausweise bzw. das Gebrauchmachen von solchen Urkunden behandelte, ist in § 281 nicht enthalten. E s ist daher die Ausweisfälschung und der Gebrauch gefälschter Ausweise, auch wenn die Handlung zum Zwecke des besseren Fortkommens geschieht, s t e t s a l s U r k u n d e n f ä l s c h u n g zu bestrafen. bb) Der § 281 befaßt sich also nur noch mit dem M i ß b r a u c h der f ü r a n d e r e a u s g e s t e l l t e n e c h t e n A u s w e i s e ; erforderlich ist ferner nicht mehr, daß die Verwendung zum Zwecke des besseren Fortkommens des Täters oder eines anderen geschieht. cc) Zu den in § 281 g e s c h ü t z t e n A u s w e i s p a p i e r e n gehören Pässe, Kennkarten, Führerscheine, Behördenausweise mit Lichtbild, Wanderbücher und andere Urkunden, die im Verkehr als Ausweis verwendet werden, also Wohnungsscheine, Geburtsurkunden, Taufscheine, Lebensmittelkarten, Steuerkarten usw. dd) Nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung ist a u c h das Ü b e r l a s s e n solcher echten Ausweispapiere an andere zum Zwecke der Täuschung im Rechtsverkehr strafbar. b ) Aus diesen Erörterungen zu § 281. ergibt sich ohne weiteres, daß im v o r l i e g e n d e n F a l l e a u s s c h l i e ß l i c h e i n e U r k u n d e n f ä l s c h u n g n a c h § 2 6 7 in F r a g e k o m m t . I I I . Da sich der „Kriminalbeamte" den Zutritt zu den Wohnräumen nur durch eine Täuschung über seine Person verschaffen konnte, hat er sich auch eines Hausfriedensbruchs i. S. des § 123 schuldig gemacht. (Siehe auch Fall 25, Abschn. B III.) Denn ein „ E i n d r i n g e n " ist nicht nur anzunehmen, wenn dem Eintritte entgegenstehende Hindernisse überwunden werden, sondern auch dann, wenn der Eintritt gegen den bekannten, oder auch nur vermuteten oder zu vermutenden W i l l e n des Berechtigten oder seines Stellvertreters geschieht, und „ w i d e r r e c h t l i c h " ist die Handlung stets dann, wenn sie ohne ein dem Eindringenden zustehendes stärkeres Recht unter Verletzung des Hausfriedens des Wohnungsinhabers und der zu seiner Familien-

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II'. Teil: Lösungen

gemeinschaft gehörigen Personen vorgenommen wird. (n. b. Mit Einbruchsdiebstahl steht Hausfriedensbruch in Gesetzeskonkurrenz. E . 40, 430.) IV. Die M i t n a h m e des S p a r k a s s e n b u c h s . 1. A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n zu d e m P r o b l e m d e s sog. G e b r a u c h s d i e b s t a h l s : a ) F ü r die Annahme der Z u e i g n u n g s a b s i c h t i. S. des § 242 k o m m t es i n d e r R e g e l darauf an, daß der Wegnehmende den W i l l e n *hat, den zu entwendenden Gegenstand dem Vermögen des Berechtigten d a u e r n d zu e n t z i e h e n u n d i h n d e m e i g e n e n V e r m ö g e n z u z u f ü h r e n . (E. 49, 405; 50, 254; 64, 259.) Zu diesem Grundsatz ist folgendes zu bemerkten: aa) Liegt nur b l o ß e E n t z i e h u n g s a b s i c h t vor (z. BÖffnen des Käfigs, d a m i t der Vogel entfliegt), ist der Tatbestand des § 242 nicht erfüllt. (Siehe E. 64, 250.) bb) Mit der Absicht, den Gegenstand dem e i g e n e n V e r m ö g e n z u z u f ü h r e n , braucht n i c h t der Wille verbunden zu sein, den Gegenstand d a u e r n d in seinem Vermögen zu b e h a l t e n . Vielmehr steht der Annahme einer rechtswidrigen Zueignungsabsicht die Tatsache nicht entgegen, daß der Täter s c h o n b e i d e r W e g n a h m e die Absicht gehabt hat, sich der Sache nach erfolgtem Gebrauch wieder zu entäußern, sie zu verschenken, zu zerstören usw. (Siehe E . 26, 154; 52, 147.) cc) H a t aber der Täter bei der Wegnahme die Absicht, den Gegenstand nach Gebrauch dem E i g e n t ü m e r wieder zurückzugeben, liegt in der Regel nur ein s t r a f l o s e r sog. G e b r a u c h s d i e b s t a h l (furtum usus) vor. (n. b. Lediglich in e i n e m Falle ist schon das Gebrauchen einer Sache strafbar, nämlich bei der sog. G e b r a u c h s a n m a ß u n g des § 290. Siehe hierzu Fall 25, Abschn. IV.) b ) Für die widerrechtliche B e n u t z u n g e i n e s K r a f t w a g e n s gilt daher folgendes: aa) Sie ist nur dann als D i e b s t a h l des Wagens und des Betriebsstoffs zu verfolgen, wenn die Absicht des Täters bei der Wegnahme dahin ging, den Wagen f ü r seine Zwecke, solange er f ü r ihn Wert habe, zu benutzen, ihn jedoch dann an beliebiger Stelle zurückzulassen und dem Z u g r i f f jedes D r i t t e n p r e i s z u g e b e n , wobei er den Umstand, daß der Eigentümer den Wagen später wieder zurückerhalten hat, nicht vorausgesehen und auch nicht gewollt hat. (E. 64, 259.) bb) H a t der Täter nicht mit diesem dolus gehandelt, sondern ging seine A b s i c h t d a h i n , daß dem Eigentümer des Wagens sein Eigentum erhalten bleibt, dann scheidet § 242 aus (siehe oben Abschn. a, cc), und es greift die VO. gegen u n b e f u g -

Fall 10

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t e n G e b r a u c h von K r a f t f a h r z e u g e n und F a h r r ä d e r n v o m 20. O k t o b e r 1 9 3 2 Platz, die folgendes bestimmt: „Wer ein Kraftfahrzeug oder ein Fahrrad gegen den Willen des Berechtigten in Gebrauch nimmt, wird, sofern die Tat nicht nach anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist, mit Gefängnis bis zu 3 Jahren bestraft. Der Versuch ist strafbar." (n. b. Mit der Fassung „sofern nicht die Tat mit schwererer Strafe bedroht ist" ist die vom Reichsgericht in der oben erwähnten Entscheidung Bd. 64, 259 vertretene Benzindiebstahlstheorie nicht mehr haltbar, da anderenfalls die VO. vom 20. Oktober 1932, soweit sie sich auf Kraftwagen bezieht, wohl niemals zur Anwendung kommen könnte. Siehe auch E . 68, 216: Das Vergehen der Ingebrauchnahme ist in dem Augenblick v o l l e n d e t , in dem der Täter den Kraftwagen, um ihn zu benutzen, in Betrieb setzt, d. h. den Motor in Gang bringt, und dauert so lange, als der unbefugte Gebrauch stattfindet.) 2 . F ü r die E n t w e n d u n g e i n e s S p a r k a s s e n b u c h s i m b e s o n d e r e n k o m m e n f o l g e n d e E r w ä g u n g e n in F r a g e : a ) E s sind Fälle denkbar, daß eine Sache einen, ihren eigentlichen S t o f f w e r t ( S u b s t a n z w e r t ) ü b e r s c h r e i t e n d e n u n d a l s s o l c h e n a u s n u t z b a r e n S a c h w e r t b e s i t z t . Bei Prüfung der Frage, ob ein solcher Fall vorliegt, ist die Gesamtheit der tatsächlichen und rechtlichen Beziehungen der Sache und die Schätzung maßgebend, die sie danach im Wirtschaftsleben tatsächlich findet. (E. 51, 99.) Handelt es sich im E i n z e l f a l l um einen solchen, einen besonderen Sachwert enthaltenden Gegenstand, dann ist bei Prüfung der Frage, ob der Täter durch dessen Wegnahme sich eines Diebstahls schuldig gemacht hat, ausschlaggebend, ob er diese Sache l e d i g l i c h zu vorübergehendem Zwecke g e b r a u c h e n oder ihrem S a c h w e r t nach für sich a u s n u t z e n und zu e i g e n e m V o r t e i l v e r w e r t e n wollte. Nur im letzteren Falle wäre das Tatbestandsmerkmal der rechtswidrigen Zueignungsabsicht erfüllt. (Siehe E . 40, 10 betr. Entwendung von Biermarken.) Liegt ein solcher besonderer Fall vor, dann ist es für den Begriff der Zueignungsabsicht g l e i c h g ü l t i g , ob der Täter s c h o n b e i d e r W e g n a h m e die A b s i c h t hatte, den fraglichen Gegenstand nach seiner wirtschaftlichen Verwertung dem Eigentümer w i e d e r z u r ü c k z u g e b e n . b ) Das S p a r k a s s e n b u c h gehört zweifellos zu denjenigen Gegenständen, die einen über den eigentlichen papierenen S u b s t a n z w e r t hinausgehenden besonderen S a c h w e r t repräsentieren, nämlich die durch den Besitz dar Urkunde gewährleistete B e f u g n i s , über die in der Urkunde bezeugten Geldbeträge bzw. Forderungsrechte jederzeit verfügen zu können. Ein S p a r k a s s e n b u c h muß daher als g e s t o h l e n gelten, wenn der Täter bei der Wegnahme die Absicht hatte, diesen

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II. Teil: Lösungen

Sachwert des Buches dadurch auszunützen und zu eigenem Vorteil zu verwerten, daß er die Einlage ganz oder zum Teil abzuheben entschlossen w a r ; e s muß d a h e r u n e r h e b l i c h b l e i b e n , ob der Täter schon bei der Wegnahme den Willen hatte, das Buch nach erfolgtem „ G e b r a u c h " a n d e n Eigentümer wieder zurückzugeben. Es liegt somit in einem solchen Falle, obwohl der Täter n i c h t die Absicht h a t , den unmittelbar weggenommenen Gegenstand (das Sparkassenbuch) dem Eigentum des Berechtigten d a u e r n d zu e n t z i e h e n , nicht etwa ein strafloser f u r t u m usus (Gebrauchsdiebstahl) vor, sondern der T a t b e s t a n d des § 242. c) W i r k o m m e n s o m i t im v o r l i e g e n d e n Falle zu dem E r g e b n i s , d a ß sich der Techniker d u r c h die M i t n a h m e des S p a r k a s s e n b u c h s des v o l l e n d e t e n einfachen Diebstahls schuldig g e m a c h t hat, auch w e n n er v o n v o r n h e r e i n die A b s i c h t h a t t e , n a c h Abhebung eines Teilbetrages das Buch dem Eigent ü m e r w i e d e r z u r ü c k z u g e b e n . ( S i e h e E. 2 6 , 154; 3 9, 2 3 9.) V. D a s A b h e b e n der 300 M a r k auf der S p a r k a s s e . 1. I m Hinblick darauf, daß der Sparkassenbeamte entsprechend den S t a t u t e n a n j e d e r m a n n auszahlt, der das Sparkassenbuch, ohne weitere Angabe seines Verhältnisses zu ihm, vorlegt, d ü r f t e schon wegen Fehlens einer für die Auszahlung k a u s a l e n I r r t u m s e r r e g u n g der Tatbestand des Betrugs i. S. des § 263 zu verneinen sein. (Die gegenteilige Auffassung würde nach E . 26, 154 zu dem Ergebnis führen, ,,es dem Angeklagten zum Betrüge zuzurechnen, daß er sich dem Sparkassenrendanten gegenüber nicht freiwillig als Dieb oder sonstiger unrechtmäßiger I n h a b e r des Buchs deklariert h a t " . ) 2 . Indes bedarf es einer Erörterung dieser nach der neueren Rechtsprechung zu § 263 (siehe hierzu Fall 15, Abschn. B I I I 2) sehr zweifelhaften Frage nicht, da die Unanwendbarkeit des § 263 auf den vorliegenden Fall sich aus einem anderen, durchschlagenden Grunde ergibt: Die Wegnahme des Sparkassenbuchs erfolgte, wie man nach dem Tatbestand ohne weiteres unterstellen kann, in der v o n v o r n h e r e i n g e f a ß t e n A b s i c h t , über seinen wirtschaftlichen Wert, u n d d a m i t über das Buch selbst, ganz oder teilweise zu verfügen. Der hiernach ausgeführte Diebstahl war m i t d e r W e g n a h m e des Buches aus dem Gewahrsam des K a u f m a n n s vollendet, die von dem Techniker erstrebte B e s c h ä d i g u n g d e s V e r m ö g e n s des K a u f m a n n s war eingetreten, das Sparkassenbuch mit den ihm eigentümlichen Werten war seinem Vermögen bereits entzogen. Wenn der Techniker die Werte dann später in Verwirklichung seiner Zueignungsabsicht zu seinem Vorteil ausnutzte, indem er das

Fall 10

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Geld abheben ließ, so kann darin kein neuer, sondern nur ein fortgesetzter, durch die Bestrafung wegen Diebstahls zur Sühne gebrachter Eingriff in fremdes Eigentum erblickt werden; die V e r u r t e i l u n g wegen D i e b s t a h l s e r s c h ö p f t die S t r a f b a r k e i t der Z u e i g n u n g e n d g ü l t i g (sog. straflose Nachtat, E . 39, 239). (Siehe hierzu auch Fall 17, Vorbemerkung.) 3 . Wir kommen somit für den v o r l i e g e n d e n F a l l zu dem Ergebnis, daß, soweit die P e r s o n des T e c h n i k e r s s e l b s t in Frage kommt, d a s A b h e b e n d e r 3 0 0 M a r k a u f d e r S p a r k a s s e l e d i g l i c h e i n e s t r a f l o s e N a c h t a t zu d e m d u r c h die E n t w e n d u n g des Sparkassenbuches b e g a n g e n e n D i e b s t a h l d a r s t e l l t und deshalb neben dieser Straftat k e i n e selbständige strafrechtliche Bedeutung unter dem Gesichtspunkt des B e t r u g s gewinnen kann. Es erübrigt sich daher auch die Prüfung der Frage, ob der Techniker, der ja das Geld nicht selbst abgehoben, sondern einen Freund damit beauftragt hatte, als Mittäter, Anstifter oder mittelbarer Täter (doloses Werkzeug) in Frage käme, wenn tatsächlich ein strafbarer Betrug vorläge. (Anders hat das RG. bezüglich Entwendung und Benutzung von F r e i f a h r t s c h e i n e n entschieden. Es führt in E. 43, 60 aus: Die Freifahrtscheinformulare, welche den Gegenstand des Diebstahls bildeten, hatten, abgesehen von dem Sachwert des Papiers keinen Wert, welcher bereits, wie dies bei den einen wirtschaftlichen Wert darstellenden Sparkassenbüchern der Fall ist, durch die Entwendung dem Eigentümer entzogen wurde. Einen solchen Wert konnten sie.erst dadurch erhalten, daß sie d u r c h die A u s f ü l l u n g für die Eisenbahnfahrten verwendbar gemacht wurden. Der durch die demnächstige Benutzung für den Eisenbahnfiskus entstandene Schaden ist demnach nicht ein solcher, welcher in dem durch die Entwendung der Freifahrtscheinformulare entstandenen Schaden begriffen oder von ihm gedeckt war, sondern stellt sich diesem gegenüber als eine neue und andere Schädigung dar. Es liegt demnach, falls die gestohlenen Freifahrtscheine ausgefüllt und benutzt worden sind, Diebstahl vor, begangen in Realkonkurrenz (§ 74) mit Urkundenfälschung, die ihrerseits mit Betrug tateinheitlich (§ 73) zusammenfällt. Vgl. im übrigen zur Frage der straflosen Nachtat auch Fall 17, Vorbemerkung, und E. 49, 405.) VI. Es erhebt sich die weitere Frage, ob der Techniker sich einer Anstiftung zur Begünstigung bezüglich seiner eigenen Tat schuldig gemacht hat. (§§ 48, 258.) (Daß auf Seiten des Freundes ein Vergehen nach §§ 257, 258 vorliegt, ist unten Abschn. B I 2 erörtert.) 1, Unbestreitbar ist, daß sich der Begünstigung nur schuldig machen kann, wer einem a n d e r e n nach Begehung eines Ver-

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II. Teil: Lösungen

brechens oder Vergehens zu dem in § 257 angegebenen Zwecke Beistand leistet. Der Täter oder Teilnehmer eines begangenen Verbrechens oder Vergehens kann also in Beziehung auf letzteres nicht T ä t e r des in § 257 als Begünstigung mit Strafe bedrohten besonderen Vergehens sein, d. h. er kann sich nicht selbst strafbar begünstigen. Dagegen kann, wie im Fall 3, Abschn. B V 2 c ausgeführt wurde, sehr wohl ein an der Haupttat selbst Beteiligter sich der Begünstigung dieser Haupttat bezüglich a n d e r e r T e i l n e h m e r schuldig machen, da es sich, wie das RG. in E. 21, 375 ausführt, bei der Begünstigung di^rch einen Teilnehmer der Haupttat nicht etwa um eine Fortsetzung der Beteiligung an der Haupttat handelt, sondern vielmehr um die VerÜbung einer neuen selbständigen Straftat. (E. 63, 375.) 2 . Aus den gleichen Gründen muß aber auch die h i e r i n t e r e s s i e r e n d e F r a g e nach der Möglichkeit der Teilnahme des Begünstigten an der seine eigene Tat betreffenden Begünstigung bejaht werden. (E. 4, 60; 60, 348.) Der T e c h n i k e r , der den F r e u n d durch das V e r s p r e c h e n e i n e r g u t e n B e l o h nung zum A b h e b e n von 3 0 0 M a r k b e s t i m m t h a t , durch welche Handlung sich der Freund, wie weiter unten ausgeführt wird, einer Begünstigung nach § 258 ( P e r s o n e n h e h l e r e i ) schuldig gemacht hat, i s t s o m i t wegen A n s t i f t u n g zu d i e s e m V e r g e h e n g e m ä ß §§ 48, 2 5 8 zu v e r f o l g e n . VII. Der an die Kaufmannsfrau gerichtete Brief ist strafrechtlich bedeutungslos; 'denn das Wesen der Urkundenfälschung, begangen durch Herstellen einer unechten Urkunde gemäß § 267, besteht darin, daß eine echte Beglaubigungsform nachgeahmt und damit der Urkunde der Schein verliehen wird, als sei sie von einer anderen Person ausgestellt, als von der sie tatsächlich ausgestellt ist. Dieser Fall liegt hier nicht vor. D u r c h die U n t e r s c h r i f t „ D e r K r i m i n a l b e a m t e von g e s t e r n " i s t die I d e n t i t ä t s e i n e r P e r s o n m i t der P e r s o n des A u s s t e l l e r s n i c h t b e r ü h r t w o r d e n ; ein Irrtum der Kaufmannsfrau über den Schreiber des Briefes war bei dieser Unterschrift ausgeschlossen und die Erregung eines solchen auch gar nicht bezweckt. Es liegt also lediglich eine straflose s c h r i f t l i c h e L ü g e vor. (Siehe Fall 9, Abschn. A, V 1.) VIII. Das Verhältnis der einzelnen strafbaren Handlungen zueinander. 1. Amtsanmaßung, Urkundenfälschung, Hausfriedensbruch und Nötigung stehen in Jdealkonkurrenz. (Einheit nach der natürlichen Auffassung. Näheres hierüber siehe Fall 1, Abschn. A VI 2 c und Fall 23, Abschn. A VI.)

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2 . Der Diebstahl des Sparkassenbuchs steht, da auf Grund eines neuen Vorsatzes begangen, mit den zu Z. 1 g e n a n n t e n Delikten in Realkonkurrenz. E b e n s o die A n s t i f t u n g zur Personenhehlerei des § 258.

B. Das Verhalten des Freundes. I. Das Abheben des Geldes auf der Sparkasse. 1. Aus der gesetzlichen Begriffsbestimmung der B e i h i l f e folgt, d a ß die helfende Tätigkeit des aus § 49 Beschuldigten s t a t t gefunden h a b e n muß, b e v o r diejenigen H a n d l u n g e n u n d U m s t ä n d e sich verwirklicht haben, welche die juristische Vollendung des fraglichen Delikts darstellen. (E. 22, 2.) D a d i e in d e r A b s i c h t re c h t s w i d r i g e r Zu e i g n u n g e r f o l g t e W e g n a h m e des S p a r k a s s e n b u c h s bereits v o l l s t ä n d i g a b g e s c h l o s s e n ..vorlag, als d e r Techniker seinen F r e u n d bat, das Geld abzuheben, k a n n von einer Beihilfe des F r e u n d e s keine Rede s e i n . (Wegen Beihilfe s i e h e i m übrigen Fall 3, Abschn. B IV 1.) 2. D a g e g e n i s t d i e F r a g e zu p r ü f e n , o b d e r T a t b e s t a n d d e r B e g ü n s t i g u n g i. S. d e r §§ 2 5 7 , 2 5 8 g e g e b e n i s t . (Siehe auch Fall 3, Abschn. B V 1.) a ) V o r b e m e r k u n g . Die sog. s a c h l i c h e B e g ü n s t i g u n g des § 257, auch V o r t e i l s s i c h e r u n g genannt, deren Zweck darin besteht, d e m V o r t ä t e r die Vorteile des Verbrechens oder Vergehens zu sichern, wobei zu beachten ist, d a ß als Vorteile i. S. des § 257 nicht n u r die u n m i t t e l b a r durch die S t r a f t a t erlangten Sachen, sondern u. U. auch E r s a t z s a c h e n zu gelten h a b e n (siehe E . 76, 31), unterscheidet sich, wenn der T ä t e r sie „seines Vorteils wegen" begangen h a t , wenn der Beweggrund also ein eigennütziger ist (sog. q u a l i f i z i e r t e B e g ü n s t i g u n g ) , von der H e h l e r e i des § 259 dadurch, d a ß bei ersterer die Vorteilssicherung Mittel zum Zweck der Begünstigung d e s V o r t ä t e r s ist, während bei der Hehlerei die Befestigung u n d Sicherung des Erfolges der V o r t a t l e d i g l i c h d e s e i g e n e n V o r t e i l s w e g e n geschieht, (n. b. D a gemäß § 50 Abs. 1 A n s t i f t u n g u n d Beihilfe nicht mehr eine schuldhaft begangene H a u p t t a t voraussetzen, d ü r f t e n u n m e h r auch bei der s a c h l i c h e n Begünstigung ebenso wie bei der Hehlerei eine o b j e k t i v mit Strafe bedrohte H a n d l u n g als V o r t a t genügen, während bei der p e r s ö n l i c h e n Begünstigung n a c h wie vor strengste Akzessorietät erforderlich ist.) b ) Eine b e s o n d e r e A r t d e r B e g ü n s t i g u n g ist nach § 258 diejenige, bei der die V o r t a t eines der im Abs. 1 u n t e r Nr. 1 u n d 2 ausdrücklich a u f g e f ü h r t e n Verbrechen oder Vergehen bildet (sog. P e r s o n e n h e h l e r e i i m Gegensatz zur S a c h h e h l e r e i des § 259.)

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II. Teil: Lösungen

Zur Anwendung des § 258 wird die K e n n t n i s des Hehlers von der wenn auch nicht strafrechtlichen Beurteilung, so doch tatsächlichen Beschaffenheit der durch den Begünstigten begangenen Haupttat (einfacher oder schwerer Diebstahl, Raub usw.) erfordert. c ) Wie wir oben gesehen haben, bildete den Zweck des Diebstahls für den T e c h n i k e r (Vortäter) nicht die Erlangung des Sparkassenbuches, sondern die durch den Besitz des Buches bedingte Möglichkeit, von diesem Buche den seiner rechtlichen, wie wirtschaftlichen Natur entsprechenden Gebrauch zu machen, insbesondere also darauf eingezahlte Einlagen abzuheben; andererseits ging der Zweck der von dem F r e u n d e gegen das Versprechen einer guten Belohnung entwickelten Tätigkeit dahin, dem Vortäter gerade diese Gebrauchsmöglichkeit zu sichern, ihn vor deren Entziehung zu schützen. Es bestehen s o m i t gegen die A n w e n d u n g des § 258 auf den v o r l i e g e n d e n F a l l keine Bedenken. -(E. 39, 237.) 3. Es erhebt sich weiter die Frage, ob der Freund sich durch die Inbesitznahme des gestohlenen Sparkassenbuches im Zusammenhang mit dem Abheben des Geldes außer einer Begünstigung (Personenhehlerei) auch einer Sachhehlerei i. S., des § 259 schuldig gemacht hat. (Näheres über Sachhehlerei siehe Fall 9, Abschn. B I.) a ) Der in der Wissenschaft mehrfach vertretenen Ansicht, daß der § 259 nur mit der stillschweigend vorausgesetzten Einschränkung des Nichtvorhandenseins der Begünstigungsabsicht zu verstehen und bei dem Vorliegen der letzteren ausgeschlossen sei, ist das Reichsgericht in E. 30, 268 entgegengetreten. Zwischen B e g ü n s t i g u n g und Sachhehlerei bestehe insofern schon ein U n t e r s c h i e d , als erstere als Vortat ein Verbrechen oder Vergehen und die Kenntnis hiervon voraussetze, während § 259 nur überhaupt eine strafbare Handlung und den durch die Umstände bedingten bösen Glauben an die strafbare Erlangung des Gegenstandes erfordere; außerdem sei das für § 257 notwendige Merkmal der Begünstigungsabsicht für den Tatbestand des § 259 gleichgültig. Diese Verschiedenheit beider Gesetze bedinge rechtlich die Möglichkeit und Notwendigkeit ihrer g l e i c h z e i t i g e n A n w e n d u n g , wenn beide durch ein und dieselbe Handlung verletzt seien. Es lasse sich hiergegen auch nicht geltend machen, daß bei einer und derselben Handlung der V o r s a t z des Hehlers und der des B e g ü n s t i g e r s nicht gleichzeitig nebeneinander vorhanden sein könnten, weil der eine oder der andere Vorsatz notwendig überwiegen und den Charakter der Handlung bestimmen müsse. Denn es sei sehr wohl möglich, daß beide in gleicher Weise und Stärke dem Willen des Täters innewohnen und in seiner Tat sich verwirklichen.

Fall 10

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Daß die gleichen Grundsätze auch für das Verhältnis des § 258 zu § 259 zu gelten haben, hat das Reichsgericht in E. 47, 220 entschieden. b ) Als Handlung könnte i m v o r l i e g e n d e n F a l l e nur das „ M i t w i r k e n zum A b s a t z b e i a n d e r e n " in Frage kommen, denn der Begriff des ,, Ansichbringens" fordert immer die Erlangung einer tatsächlichen Verfügungsgewalt über die Sache derart, daß der Erwerber nach dem Willen der Beteiligten über die Sache im e i g e n e n Interesse soll verfügen können. In dem A b h e b e n d e s G e l d e s liegt nun zweifellos eine Art w i r t s c h a f t l i c h e r V e r w e r t u n g des gestohlenen Sparkassenbuches und insofern eine Art Mitwirkung zum Absatz; da auf der anderen Seite aber in der Auszahlung des erlangten Geldes ein E n t g e l t n i c h t erblickt werden kann, w i r d m a n d a s Vorl i e g e n e i n e r m i t der B e g ü n s t i g u n g in I d e a l k o n k u r r e n z b e g a n g e n e n S a c h h e h l e r e i a b l e h n e n m ü s s e n . (Siehe auch E . 72, 87 und Fall 9, B I, 3d.) I I . Die A n n a h m e der fünf Z e h n m a r k s c h e i n e . 1. Der Begriff der H e h l e r e i des § 259 (Sachhehlerei) erfordert, wie in Fall 3, Abschn. B V I I 3 und im Falle 9, Abschn. B I 2 erörtert wurde, I d e n t i t ä t der e r l a n g t e n und der g e h e h l t e n Sache. Hehlerei kann also grundsätzlich nur in betreff des u n m i t t e l b a r durch die strafbare Handlung erlangten Gegenstandes, d. h. in u n s e r e m F a l l e des Sparkassenbuchs begangen werden. Hätte also der T e c h n i k e r s e l b s t d a s G e l d a b g e h o b e n , dann könnte an dem so erlangten Gelde mangels Identität eine H e h l e r e i n i c h t begangen werden, denn durch das Abheben des Geldes durch den Techniker selbst würde, wie oben ausgeführt wurde, keine neue strafbare Handlung begangen sein. (E. 26, 317.) 2 . Da nun aber im v o r l i e g e n d e n F a l l e das Geld nicht durch den Dieb selbst, sondern durch den F r e u n d , und zwar, wie oben erörtert wurde, mittels der strafbaren Handlung einer P e r s o n e n h e h l e r e i i. S. des § 258 e r l a n g t wurde, könnte an diesem so erlangten Gelde sehr wohl eine Sachhehlerei i. S. des § 259 begangen werden; denn das Geld bildete gegenüber dem durch den Diebstahl erlangten Sparkassenbuche eine a n d e r e S a c h e , an der der Freund nach bürgerlichem Recht zwar Eigentum erworben hatte, das aber mit dem M a k e l des r e c h t s w i d r i g e n E r w e r b s behaftet war. (Daß einen derartigen Makel i. S. des § 259 nicht ausschließlich eine strafbare Handlung begründet, die ihrem Wesen und Erfolg nach u n m i t t e l b a r auf Entziehung einer Sache aus Besitz oder Eigentum eines anderen gerichtet ist, sondern auch eine solche strafbare Handlung, bei der jene Entziehung kein Element der Tat bildet, wurde schon im Fall 9, Abschn. B I 2 erörtert.) Petters,

Strafrechtsfälle, 9. Auflage

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II. Teil: Lösungen

Hätte also ein D r i t t e r in Kenntnis der Herkunft des Geldes sich von dem Techniker oder dem Freunde einige Scheine dieses durch das Vergehen der Personenhehlerei erlangten Geldes schenken lassen, so läge auf Seiten dieses Dritten eine S a c h h e h l e r e i i. S. des § 259 vor (E. 39, 236). 3. Da nun aber im v o r l i e g e n d e n F a l l e der Freund selbst sich von dem durch i h n mittels einer Personenhehlerei erlangten Gelde fünf Zehnmarkscheine hat schenken lassen, entfällt die Möglichkeit, diese Geschenkannahme unter dem Gesichtspunkte einer Sachhehlerei zu erfassen, da der T ä t e r n i c h t z u g l e i c h H e h l e r sein kann. (Vgl. die Worte „ansich bringen", „zum Absatz mitwirken".) 4. W i r g e l a n g e n s o m i t zu d e m E r g e b n i s , d a ß d e r F r e u n d s i c h l e d i g l i c h w e g e n P e r s o n e n h e h l e r e i i. S. d e s § 258 s t r a f b a r g e m a c h t h a t .

Z U F A L L 11: A. Allgemeines über das Verbrechen in Beziehung auf den Personenstand. I . P e r s o n e n s t a n d i. S. des § 169 ist das familienrechtliche Verhältnis einer lebenden oder verstorbenen Person zu anderen Personen und wird begründet durch Geburt und geändert durch Legitimation, Annahme an Kindes Statt oder durch die E h e ; aufgehoben wird er durch Tod oder Scheidung der Ehe. Ein t o t g e b o r e n e s Kind hat keinen Personenstand (E. 43, 402), dagegen ein Verstorbener (E. 25, 190). Die Unterdrückung oder Veränderung des e i g e n e n Personenstandes kann möglicherweise den Tatbestand der §§ 271, 263, 360 Nr. 8 erfüllen, fällt aber jedenfalls nicht unter § 169. (Siehe E. 25, 191.) II. Der § 169 b e z w e c k t den Schutz eines bereits rechtlich begründeten Personenstandes. Bei der Bedeutung der Personenstandsverhältnisse für die Allgemeinheit kann nicht zweifelhaft sein, daß der A n g r i f f bei der Personenstandsverletzung sich g e g e n ein R e c h t s g u t ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e r Natur richtet, daß somit die Einwilligung des „anderen", dessen Personenstand das äußere Angriffsobjekt bildet, die Handlung nicht straflos machen kann. III. Durch das P e r s o n e n s t a n d s g e s e t z vom 3. November 1937, in Kraft getreten am 1. Juli 1938, wurde das Gesetz vom 6. Februar 1875 außer Kraft gesetzt. Für den v o r l i e g e n d e n F a l l kommt der dritte Abschnitt „Geburtenbuch und Sterbe-

Fall 11

259

b u c h " in B e t r a c h t . I n das G e b u r t e n b u c h werden u. a. eingetragen: die Vor- u n d Familiennamen der Eltern, ihr Beruf u n d W o h n o r t sowie ihr religiöses Bekenntnis. Die allgemein bindende Feststellung der A b s t a m m u n g oder des N a m e n s einer Person sowie jede Änderung ihres Personenstandes• u n d ihres N a m e n s werden a m R a n d e des Geburtseintrags v e r m e r k t (§ 30 a.a.O.). Die E i n t r a g u n g e n im 1. Teil des Familienbuchs, im Geburtenbuch u n d Sterbebuch b e w e i s e n bei ordnungsmäßiger F ü h r u n g der Bücher Heirat, G e b u r t u n d Tod u n d die darüber gemachten näheren Angaben (siehe § 60 a.a.O.).

B. Mittelbare Täterschaft. (Grundsätzliche

Erörterungen.)

V o n m i t t e l b a r e r T ä t e r s c h a f t s p r i c h t m a n , wenn j e m a n d eine beabsichtigte s t r a f b a r e H a n d l u n g nicht selbst zur A u s f ü h r u n g bringt, sondern s t a t t seiner durch einen anderen, der aus s u b j e k t i v e n Gründen nicht als T ä t e r b e s t r a f t werden k a n n , ausführen läßt. D i e H a n d l u n g e n d e s u n m i t t e l b a r e n T ä t e r s sind d a n n , w e n n sie d e m V o r s a t z des m i t t e l b a r e n T ä t e r s e n t s p r e c h e n , als H a n d l u n g e n des letzt e r e n a n z u s e h e n . (E. 44, 71; 64, 425.)

I. Es gibt folgende 6 Fälle der mittelbaren Täterschaft: 1. Der u n m i t t e l b a r t ä t i g werdenden Person f e h l t e s a n d e m W i l l e n zu handeln, sie h a n d e l t ü b e r h a u p t nicht ( w i l l e n l o s e s W e r k z e u g ) . B e i s p i e l : Der A f ü h r t den Finger des B zwangsweise a n den Abzug einer Pistole oder unterzeichnet mit dessen gewaltsam g e f ü h r t e r H a n d eine U r k u n d e mit einem falschen N a m e n . 2 . Die u n m i t t e l b a r t ä t i g werdende Person will zwar ihr Verhalten, ein W i l l e ist also noch v o r h a n d e n , a b e r derartig s t a r k b e e i n f l u ß t , d a ß wegen dieses in der Person des H a n d e l n den wirksamen Grundes seine H a n d l u n g v o m Gesetz als e n t s c h u l d b a r angesehen wird, obwohl an sich die Voraussetzungen ihrer S t r a f b a r k e i t , also insbesondere die ihr eigene Schuldform (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) gegeben sein würden ( w i l l e n l o s e s W e r k z e u g ) . (E. 64, 30.) Diese U n f r e i h e i t d e s W i l l e n s k a n n bedingt sein a ) durch Störungen in der i n n e r e n Willensbildung (§ 51), oder b ) durch ä u ß e r e M i t t e l , nämlich unwiderstehliche Gewalt oder D r o h u n g m i t Gefahr f ü r Leib oder Leben (§ 52). B e i s p i e l e : Der A überredet den Geisteskranken B, den C 17*

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II. Teil: Lösungen

zu t ö t e n . O d e r : Der A zwingt den B d u r c h vorgehaltenen Revolver, den C zu t ö t e n . I n beiden Fällen h a t A als mittelbarer T ä t e r gehandelt. 3. Der u n m i t t e l b a r t ä t i g werdenden P e r s o n f e h l t e s a m V o r s a t z u n d a n der S c h u l d , weil sie sich in einem t a t s ä c h l i c h e n oder a u ß e r s t r a f r e c h t l i c h e n I r r t u m i. S. des § 59 b e f u n d e n h a t ( g u t g l ä u b i g e s W e r k z e u g ) . (Siehe E . 1, 146; 47, 147.) B e i s p i e l e : Die A gibt, u m ihren Mann zu t ö t e n , der Köchin B Arsenik s t a t t Zucker. Die B verwendet gutgläubig das Gift f ü r einen Kuchen, durch dessen Genuß der E h e m a n n A s t i r b t . O d e r : Der A b i t t e t den B, i h m einen vor d e m E i s e n b a h n w a g e n stehenden Koffer in das Abteil hereinzureichen; B t u t dies in der irrigen Meinung, der Koffer, der in Wirklichkeit einem anderen Reisenden gehört, sei E i g e n t u m des A. I n beiden Fällen h a t A als mittelbarer T ä t e r gehandelt. (Ein Beispiel f ü r außerstrafrechtlichen I r r t u m bildet der vorliegende Fall. Siehe Abschn. C, I 2 u n d 3.) 4. Die u n m i t t e l b a r t ä t i g werdende Person h a n d e l t z w a r d o l o s , aber n i c h t m i t dem T ä t e r w i l l e n , sondern nur m i t d e m G e h i l f e n w i l l e n ( d o l o s e s W e r k z e u g ) . (Siehe E . 31, 80.) B e i s p i e l : Der Gutsbesitzer A gibt seinem Verwalter, nachd e m die Zwangsversteigerung seines Gutes a n g e o r d n e t war, den A u f t r a g , eine Dreschmaschine wegzuschaffen. (Verstrickungsbruch nach § 137.) A ist als mittelbarer T ä t e r nach § 137 zu b e s t r a f e n ; B wegen Beihilfe hierzu. 5. Die u n m i t t e l b a r t ä t i g werdende Person h a n d e l t z w a r d o l o s , aber es f e h l t ein s u b j e k t i v e s T a t b e s t a n d s m e r k m a l , das n e b e n d e m allgemeinen d o l u s v o r h a n d e n sein muß, z. B. die rechtswidrige Zueignungsabsicht beim Diebstahl ( a b s i c h t s l o s e s d o l o s e s W e r k z e u g ) . (Siehe E. 39, 37.) B e i s p i e l : Der A will eine Sache stehlen u n d läßt sie durch den B., der ohne die Absicht h a n d e l t , sich die Sache zuzueignen, wegnehmen. A ist m i t t e l b a r e r T ä t e r nach § 242; B ist wegen Beihilfe zu d e m Vergehen des § 242 s t r a f b a r . 6 . Die u n m i t t e l b a r t ä t i g werdende Person h a n d e l t z w a r d o l o s ( d o l o s e s W e r k z e u g ) , aber es f e h l t d i e b e s o n d e r e T ä t e r e i g e n s c h a f t , die zum gesetzlichen T a t b e s t a n d gehört, während sie beim Bestimmenden v o r h a n d e n ist. B e i s p i e l : E i n Beamter l ä ß t durch einen (dolosen) Nichtb e a m t e n ein r e i n e s B e a m t e n d e l i k t , z. B. § 348 Abs. 1, begehen. E r ist als mittelbarer T ä t e r einer F a l s c h b e u r k u n d u n g u n d der N i c h t b e a m t e wegen Beihilfe hierzu s t r a f b a r .

Fall 11

261

I I . Ausgeschlossen ist mittelbare Täterschaft: 1. Bei Straftaten, die der m i t t e l b a r e T ä t e r n i c h t s e l b s t b e g e h e n k a n n . Voraussetzung einer mittelbaren Täterschaft ist also immer, daß sich der mittelbare Täter durch die e i g e n e Vornahme der Ausführungshandlung in gleicher Weise strafbar machen könnte. (E. 44, 71; 63, 315; 64, 425.) B e i s p i e l : Ein Nichtbeamter läßt durch einen schuldlos handelnden, z. B. gutgläubigen Beamten eine Falschbeurkundung nach § 348 Abs. 1 vornehmen. Keine mittelbare Täterschaft, da der mittelbare Täter als Nichtbeamter das Delikt des § 348 Abs. 1 nicht begehen kann. (Einen Ersatz für diesen Fall bildet § 271.) O d e r : Die Geliebte eines Beamten stiftet diesen an, sich Bestechungsgelder geben zu lassen; stellt sich heraus, daß der Beamte schuldlos (z. B. §§ 51, 59) gehandelt hat, dann kann die Geliebte, auch wenn sie den Schuldausschließungsgrund gekannt hat, nicht als mittelbare Täterin des § 332 bestraft werden, da die passive Bestechung ein echtes Beamtendelikt, also eine Sonderstraftat darstellt, die nur von einem Beamten begangen werden kann. (Die Geliebte kann aber nach der Neufassung des § 50 Abs. 1 wegen Anstiftung zu dem Verbrechen des § 332 bestraft werden, denn der Anstiftung zu einer Sonderstraftat kann sich auch d e r schuldig machen, der die Scmderstraftat wegen Mangels der vorausgesetzten persönlichen Eigenschaft als Täter, Mittäter oder mittelbarer Täter nicht begehen kann. Siehe Fall 13, Abschn. C I 5.) 2 . Bei den sog. e i g e n h ä n d i g e n D e l i k t e n , d. h. solchen, die ihrer Natur nach nur p e r s ö n l i c h begangen werden können. Hierher gehören: a ) Der Meineid. Ersatz für mittelbare Täterschaft bildet §

160.

b ) Die S i t t l i c h k e i t s v e r b r e c h e n . B e i s p i e l : Der A bestimmt den Geisteskranken B, die C zu vergewaltigen oder mit der C Ehebruch zu treiben. Es ist mittelbare Täterschaft ausgeschlossen; der A kann aber nach der Neufassung des § 50 Abs. 1 bestraft werden wegen Anstiftung. I I I . Die Konstruktion der m i t t e l b a r e n T ä t e r s c h a f t ist nach der Neufassung des § 50 Abs. 1 ( l i m i t i e r t e A k z e s s o r i e t ä t der T e i l n a h m e ) auf die Fälle beschränkt, in denen feststeht, daß der mittelbare Täter mit dem Täterwillen und nicht nur mit dem Anstifterwillen gehandelt hat. Bei Z w e i f e l n in dieser Beziehung gilt folgendes: 1. Ein T ä t e r w i l l e und somit m i t t e l b a r e T ä t e r s c h a f t ist stets anzunehmen: a ) wenn der Urheber (mittelbarer Täter) w e i ß , daß der Ausführende bloßes willenloses (§§ 51, 52) oder gutgläubiges Werkzeug (§ 59) ist, d. h. wenn der mittelbare Täter die Umstände

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II. Teil: Lösungen

kennt, die einer B e s t r a f u n g des u n m i t t e l b a r H a n d e l n d e n entgegenstehen. B e i s p i e l : A weiß, d a ß der zur T ö t u n g des C v e r a n l a ß t e B geisteskrank ist. (E. 52, 198.) b ) wenn der Urheber in dem zwar u n t e r keinem Schuldausschließungsgrund stehenden Ausführenden einen E n t s c h l u ß zur Begehung einer m i t S t r a f e bedrohten H a n d l u n g h e r v o r r u f t , sich aber dessen b e w u ß t ist, d a ß der andere an der T a t kein eigenes Interesse h a t , also n i c h t m i t dem T ä t e r v o r s a t z h a n d e l t . D a n n wird der Ausführende (unmittelbare Täter) z u m G e h i l f e n des mittelbaren Täters. (Siehe Fall 18, Abschn. A III.) 2. E i n A n s t i f t e r w i l l e u n d k e i n T ä t e r w i l l e ist vorhanden, wenn der Urheber von vornherein n i c h t w e i ß , d a ß dem Ausführenden ein Schuldausschließungsgrund zur Seite steht, bzw. wenn er will oder den U m s t ä n d e n nach a n n e h m e n muß, d a ß der von i h m zur T a t Veranlaßte die T a t als e i g e n e zur A u s f ü h r u n g bringe, wenn er also den D r i t t e n bestimmen will, seinerseits a l s T ä t e r die T a t a u s z u f ü h r e n k r a f t e i g e n e n Willens, nach e i g e n e n Dispositionen u n d zur Verwirklichung e i g e n e n — wenn auch erst vom Urheber hervorgerufenen — Willensentschlusses. Sind diese Voraussetzungen gegeben, d a n n ist, u m eine Bes t r a f u n g des Urhebers zu ermöglichen, die K o n s t r u k t i o n der mittelbaren T ä t e r s c h a f t entbehrlich, da im Hinblick auf § 50 Abs. 1 der Urheber auf jeden Fall, also auch wenn beim Ausf ü h r e n d e n ein Schuldausschließungsgrund vorliegt, z. B. wenn sich nachträglich herausstellt, d a ß der Ausführende z. Z. der T a t geisteskrank (§ 51) war, als A n s t i f t e r zu bestrafen ist. IV. I n der W i s s e n s c h a f t wird teilweise der S t a n d p u n k t vertreten, d a ß die K o n s t r u k t i o n der m i t t e l b a r e n T ä t e r s c h a f t bei einem d o l o s e n W e r k z e u g a u s g e s c h l o s s e n sei, da es auf d e m Gebiet des Strafrechts keine Stellvertretung gäbe. T r e t e eine d o l o s e M i t t e l s p e r s o n zwischen Ursache u n d Erfolg, so werde der K a u s a l z u s a m m e n h a n g unterbrochen u n d der Wille des Auffordernden sei nicht mehr Täterwille, sondern der Auffordernde werde zum A n s t i f t e r . So f ü h r t z. B. F r a n k in seinem L e h r b u c h (Seite 108) zu dieser Frage aus, d a ß die auf der s u b j e k t i v e n T h e o r i e a u f g e b a u t e K o n s t r u k t i o n der mittelbaren Täterschaft, begangen .durch Ben u t z u n g eines dolosen Werkzeugs, zu einer als willkürlich zu bezeichnenden Verwischung des Unterschieds zwischen Ans t i f t u n g u n d T ä t e r s c h a f t gelange; sie scheide aus der ersteren zu Gunsten der letzteren die Fälle aus, bei denen der Bestimmende die T a t als eigene w o l l e . Dagegen h a t das R e i c h s g e r i c h t in ständiger Rechtsprechung diese Theorie, die a u c h den Lösungen dieser Fallsammlung

Fall 11

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zugrunde liegt (siehe insbesondere Fall 18, Abschn. A I I I ) , anerkannt. (Siehe hierzu vor allem E. 1, 148; 3, 99; 28, 109; 31, 80; 41, 64; 44, 71; 58, 279; 59, 81.)

c. Welche strafbaren Handlungen liegen vor? I. Das Personenstandsdelikt des § 169. 1. Daß o b j e k t i v eine „ V e r ä n d e r u n g " des Personenstandes der beiden Kinder E u g e n und W i l h e l m stattgefunden hat, d. h. den Kindern ein anderer Personenstand beigelegt wurde als derjenige, welcher ihnen rechtlich zukam, erscheint zweifellos. a ) Zwar sagt § 1589 Abs. 2 BGB., daß das uneheliche Kind und dessen Vater nicht als „verwandt" gelten; indes der Personenstand i. S. des § 169 StGB, ist unabhängig von der Verwandtschaft des § 1589 BGB. und w i r d auch b e g r ü n d e t durch die u n e h e l i c h e V a t e r s c h a f t . Die beiden Kinder hatten also einen P e r s o n e n s t a n d i. S. des § 169 schon seit ihrer Geburt (E. 34, 427; 41, 301.) b ) Der neue P e r s o n e n s t a n d w a r g e s c h a f f e n in dem Augenblick, indem sich A r b e r zum unehelichen Vater durch Unterschreiben der Urkunde bekannte, denn er hat dadurch den Anschein erweckt, daß die beiden Kinder die tatsächlichen Erzeuger M ü l l e r und Z i e r nichts angingen, sondern durch nachfolgende Ehe legitimierte und in diesem Sinne eheliche Kinder von ihm, Arber selbst, seien. (§§ 1719, 1720 Abs. 1 u. Abs. 2 BGB.) Ob es dann zur E i n t r a g u n g der seitens Arber erfolgten Anerkennung am Rande der Eintragung über den Geburtsfall im Geburtenbuch gemäß § 29 des Personenstandsgesetzes vom 3. November 1937 kommt, ist für die Annahme der vollendeten Personenstandsänderung ohne Bedeutung, denn das Geburtenbuch ist nach § 60 a.a.O. nur ein Beweismittel für die den Personenstand begründenden Tatsachen und nicht dessen Grundlage selbst; nirgends legt das Gesetz der Eintragung k o n s t i t u t i v e W i r k u n g bei. (E. 34, 427.) Der B e g r i f f der v o l l e n d e t e n Ä n d e r u n g verlangt vielmehr nur, daß ein Zustand geschaffen worden ist, kraft dessen von solchen Personen, welche zur Ermittelung der Persönlichkeit das Recht und die Pflicht haben, ein falscher Familienstand als vorhanden angesehen wird. (E. 10, 86; 41, 310; 72, 113.) D i e s e r Z u s t a n d war m i t der U n t e r s c h r i f t A r b e r s u n t e r die A n e r k e n n t n i s e r k l ä r u n g e i n g e t r e t e n . (n. b. Gelingt dem Täter des § 169 die Täuschung der Behörde nicht, dann liegt Versuch nach Abs. 2 des § 169 vor.) c ) Eine „ U n t e r d r ü c k u n g " des Personenstandes liegt vor, wenn dessen Existenz dauernd der Kenntnis Dritter entzo-

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II- Teil: Lösungen

gen wird, ohne d a ß der betreifenden Person gleichzeitig ein anderer Personenstand beigelegt wird, wenn also ein t a t s ä c h licher Zustand herbeigeführt wird, der v e r h i n d e r t oder wenigstens e r s c h w e r t , d a ß das wirklich v o r h a n d e n e familienrechtliche Verhältnis einer Person zur Geltung k o m m t . Beispiel: Die K i n d s m u t t e r , die in der Empfängniszeit n u r m i t A v e r k e h r t h a t , erklärt dem Vormundschaftsrichter wahrheitswidrig, sie könne den Vater nicht angeben, weil sie m i t mehreren unbek a n n t e n Männern Verkehr g e h a b t habe, u n d veranlaßt d a d u r c h den Richter, keine weiteren Schritte zur Feststellung der V a t e r s c h a f t zu u n t e r n e h m e n . (Siehe E. 41, 304; 72, 114; 77, 51.) D a andererseits, wie wir oben gesehen haben, eine „ V e r ä n d e r u n g " d a n n gegeben ist, wenn zur U n t e r d r ü c k u n g des wahren noch die Beilegung eines fremden Familienstandes h i n z u t r i t t , ist eine I d e a l k o n k u r r e n z der beiden Alternativen n i c h t möglich; die Veränderung u m f a ß t t a t b e s t a n d l i c h die U n t e r drückung, letztere geht in die Veränderung über. (E. 10, 86.) Es liegt im vorliegenden Falle also lediglich eine Veränderung des P e r s o n e n s t a n d e s vor, die, wie schon oben erwähnt, o b j e k t i v mit der Unterzeichn u n g der A n e r k e n n t n i s e r k l ä r u n g v o l l e n d e t war. (In diesem Augenblick beginnt daher auch die V e r j ä h r u n g u n d nicht erst m i t der A u f k l ä r u n g des wahren Sachverhaltes, denn § 169 ist weder ein D a u e r - noch ein f o r t g e s e t z t e s Delikt.) (Siehe E . 34, 24; 36, 138.) (n. b. H a n d e l t es sich u m eine K i n d e s u n t e r s c h i e b u n g — erster Fall des § 169, der einen Spezialfall des H a u p t t a t b e s t a n d e s der Personenstandsveränderung e n t h ä l t — so ist das Delikt des § 169 s c h o n d a n n v o l l e n d e t , wenn ein der W a h r h e i t widersprechendes familienrechtliches Verhältnis herbeigeführt ist. W e n n also z. B. die E h e f r a u d e m E h e m a n n gegenüber ein fremdes Kind als ein von ihr geborenes ausgibt u n d der E h e m a n n das glaubt, ist das Delikt der Kindesunterschiebung schon in diesem Z e i t p u n k t vollendet, ohne Rücksicht darauf, ob der E h e m a n n das Kind später offiziell a n e r k e n n t oder ob die diesbezügliche B e h a u p t u n g dem Standesbeamten gegenüber g e m a c h t worden ist. E. 36, 137. Siehe a u c h E . 56, 134 betr. Änderung des Personenstandes durch Vortäuschung einer nicht bestehenden Ehe.) 2. Die Schuld des Arber. a ) Die sämtlichen H a n d l u n g e n aus § 169 können n u r v o r s ä t z l i c h begangen werden, u n d zwar m u ß der Vorsatz dahin gehen, durch die herbeigeführte tatsächliche Lage die praktische W i r k s a m k e i t des wahren familienrechtlichen Verhältnisses zurückzuhalten oder zu behindern. (E. 41, 304.) b ) E s e n t s t e h t daher in s u b j e k t i v e r B e z i e h u n g die Frage, ob sich Arber, als er die Anerkenntniserklärung u n t e r -

Fall 11

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schrieb, für b e r e c h t i g t g e h a l t e n hat, die fraglichen Kinder als die seinigen anzuerkennen, m.a.W. ob er sich bezüglich der o b j e k t i v e n R e c h t W i d r i g k e i t seiner Handlungsweise als einem zu jedem Straftatbestand gehörenden Tatbestandsmerkmal in einem a u ß e r s t r a f r e c h t l i c h e n I r r t u m befunden hat. D i e s s c h e i n t der F a l l zu sein. Da die B a u m e i s t e r dem A r b e r ausdrücklich erklärt hatte, daß der Standesbeamte gesagt habe, die Anerkenntniserklärung sei möglich, auch wenn er nicht der leibliche Vater der Kinder sei, kann man wohl unterstellen, daß er bei Abgabe der Unterschrift nicht den Vorsatz des § 169 gehabt hat, d. h. daß er sich nicht bewußt war, durch seine Handlung den Personenstand der beiden Kinder in gesetzwidriger Weise zu ändern. Ob die Unkenntnis i. S. des § 59 v e r s c h u l d e t oder u n v e r s c h u l d e t war, ist, wie sich aus Abs. 2 des § 59 ergibt, für die Straftaten, die nur bei v o r s ä t z l i c h e r Begehung bestraft werden, ohne Bedeutung. c ) Man könnte das Vorliegen des § 59 nur dann verneinen, wenn man unterstellen wollte, daß A r b e r mit dem sog. E v e n t u a l d o l u s gehandelt habe. (Siehe hierzu die eingehenden Ausführungen in Fall 8, Abschn. F I I 3 c, auf die Bezug genommen wird.) Da man aber nach Sachlage wohl zu dem Ergebnis kommen muß, daß Arber bei b e s t i m m t e r K e n n t n i s der R e c h t s l a g e die Anerkenntniserklärung n i c h t unterschrieben hätte, da er ja selbst offenbar keinerlei Interesse daran hatte, daß die Kinder in erbrechtliche Beziehungen zu ihm treten, könnte höchstens b e w u ß t e F a h r l ä s s i g k e i t in Frage kommen, die aber als Schuldform für § 169 nicht genügt. d ) W i r k o m m e n s o m i t zu dem E r g e b n i s , d a ß A r b e r sich n i c h t s t r a f b a r g e m a c h t h a t . 3 . D i e S c h u l d der

Baumeister.

a ) Nach Sachlage ist anzunehmen, daß die Baumeister bei der G e b u r t i h r e r b e i d e n u n e h e l i c h e n K i n d e r in den J a h r e n 1 9 3 8 und 1 9 4 1 die N a m e n der b e i d e n V ä t e r M ü l l e r und Z i e r n i c h t a n g e g e b e n h a t . Es ist daher zunächst zu prüfen, wie d i e s e Tätsache strafrechtlich zu bewerten ist. aa) Im S c h r i f t t u m wird z. T. der Standpunkt vertreten, daß die u n e h e l i c h e M u t t e r , die sich l e d i g l i c h weig e r e , den ihr bekannten Erzeuger des Kindes dem Vormundschaftsgericht namhaft zu machen, bzw. wissentlich der W a h r h e i t z u w i d e r erkläre, den Vater des Kindes ijicht zu kennen, sich nicht wegen Unterdrückung des Personenstandes nach § 169 strafbar mache, da eine diesbezügliche O f f e n b a r u n g s p f l i c h t für sie n i c h t bestehe. Ein strafbares Verhalten i. S. des § 169 liege vielmehr erst dann vor, wenn die Kindsmutter über das

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II. Teil: Lösungen

bloß p a s s i v e Verhalten hinaus p o s i t i v e auf Verdunkelung der Wahrheit und Irreführung der Behörde gerichtete unwahre Angaben mache. bb) Das R e i c h s g e r i c h t hat die Frage, ob eine Offenbarungspflicht in dem erörterten Sinne für die uneheliche Mutter bestehe, noch in E . 41, 305 offen gelassen und hat auch noch in E . 70, 18 nicht eindeutig zu diesem Problem Stellung genommen. Erst in E . 72, 214 hat das R G . den Grundsatz aufgestellt, daß s c h o n in d e m b l o ß e n V e r s c h w e i g e n des Erzeugers eine „ U n t e r d r ü c k u n g " i. S. des § 169 liege, hat dabei aber folgende E i n s c h r ä n k u n g gemacht: War der u n e h e l i c h e V a t e r v e r h e i r a t e t , dann entfällt die Offenbarungspflicht der Mutter, denn ebenso wie sie im Falle einer von der Ehefrau des unehelichen Vaters wegen Ehebruchs erhobenen Scheidungsklage berechtigt ist, vor Gericht die Auskunft über ihre Beziehungen zu dem Ehemann gemäß § 384 Nr. 2 ZPO. (Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung wegen Ehebruchs) zu verweigern, kann sie a u c h v o r a n d e r e n B e h ö r d e n hierüber Stillschweigen bewahren. cc) Für den v o r l i e g e n d e n F a l l ergibt sich bei Zugrundelegung dieser Rechtsprechung folgendes: Wenn die Baumeister bei der Geburt ihrer beiden unehelichen Kinder sich nicht auf die Weigerung, die Namen der Erzeuger zu nennen, beschränkt, sondern durch ein auf Täuschung der Behörde gerichtetes a k t i v e s V e r h a l t e n die Ermittelung der unehelichen Väter verhindert hat, ist in beiden Fällen der Tatbestand des § 169 gegeben. Hat sich dagegen die B a u m e i s t e r l e d i g l i c h g e w e i g e r t , Angaben über die Erzeuger zu machen, bzw. hat sie der Wahrheit zuwider behauptet, sie nicht zu kennen, dann hat sie sich lediglich bezüglich des Sohnes E u g e n eines Vergehens nach § 169 (Unterdrückung des Personenstandes) schuldig gemacht, während sie durch Verheimlichung der Person des verheirateten Vaters Zier den Tatbestand des § 169 bezüglich des Sohnes W i l h e l m nicht erfüllt hat. (Wegen der Frage der Verjährung siehe oben Abschn. I 1 c.) b ) W a s nun die im J a h r e 1949 e r f o l g t e P e r s o n e n s t a n d s ä n d e r u n g b e t r i f f t , i s t b e z ü g l i c h d e r S c h u l d der Baumeister folgendes festzustellen : aa) Die Frage, ob schon die dem Standesbeamten gegenübergemachte e i n s e i t i g e B e h a u p t u n g der B a u m e i s t e r , Arber sei der yater der Kinder, für sich allein eine Rechtswirkung auf den Personenstand der beiden Kinder ausübte, falls der Standesbeamte diesen Angaben Glauben schenkte, kann dahingestellt bleiben. (In E . 34, 430 wird diese Frage verneint, siehe aber E . 41, 310 und E . 72, 113.)

Fall 11

267

bb) Kein Zweifel aber k a n n bestehen, d a ß die B a u meister m i t H i l f e d e s g u t g l ä u b i g e n A r b e r den T a t b e s t a n d des § 169 verwirklicht h a t . Sie h a t in Arber durch die unwahre Angabe, der S t a n d e s b e a m t e h a b e ihr erklärt, d a ß eine Anerkenntniserklärung möglich sei, auch wenn er nicht der tatsächliche Vater der Kinder sei, einen I r r t u m erregt m i t der oben erörterten Folge, d a ß f ü r Arber ein S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d i. S. d e s § 59 e n t s t a n d e n ist, der seine S t r a f b a r keit n a c h § 169 ausschließt. Da ferner die Baumeister m i t der Absicht gehandelt h a t , ihre Kinder in erb- u n d vermögensrechtliche Beziehungen zu ihrem E h e m a n n zu bringen, k a n n als erwiesen gelten, d a ß sie die T a t a l s e i g e n e u n d n i c h t a l s f r e m d e (des Arber) T a t gewollt, d. h. d a ß sie mit dem T ä t e r w i l l e n u n d n i c h t mit dem A n s t i f t e r w i l l e n gehandelt h a t . (Siehe oben Abschn. B I I I . ) cc) Nach dem W o r t l a u t des T a t b e s t a n d s k a n n schließlich a u c h d e r i n n e r e T a t b e s t a n d des § 169, bei dessen P r ü f u n g es wesentlich auf die geistigen Fähigkeiten und die Lebenserfahrung des Täters a n k o m m t , als nachgewiesen angesehen werden, d. h. d a ß sich die Baumeister über die Folgen u n d die Tragweite, die ihre unrichtige E r k l ä r u n g über Arbers V a t e r s c h a f t u n d die Anerkenntniserklärung desselben f ü r den Personenstand ihrer Kinder bedeuteten, nicht im Zweifel war, d a ß sie somit d a s B e w u ß t s e i n u n d d e n W i l l e n g e h a b t h a t , den Personenstand ihrer Kinder zu verändern. (E. 77, 52.) Dieser Feststellung s t e h t nicht entgegen, d a ß der angestrebten P e r s o n e n s t a n d s ä n d e r u n g ein g e w i n n s ü c h t i g e s M o t i v zu Grunde lag. Diese Tatsache erfüllt lediglich den in § 169 vorgesehenen s t r a f e r h ö h e n , d e n U m s t a n d der „ g e w i n n s ü c h t i g e n A b s i c h t " . (Siehe hierzu E . 72, 114 u n d E . 70, 18.) dd) Z u s a m m e n f a s s e n d i s t s o m i t f e s t z u s t e l l e n , d a ß die B a u m e i s t e r - zur V e r w i r k l i c h u n g des T a t b e s t a n d s der P e r s o n e n s t a n d s ä n d e r u n g sich des Arb e r a l s e i n e s g u t g l ä u b i g e n W e r k z e u g s (siehe oben Abschn. B I 3) b e d i e n t h a t u n d d a h e r a l s m i t t e l b a r e T ä t e r i n n a c h § 169 z u b e s t r a f e n i s t .

II. Die sog. intellektuelle Urkundenfälschung des- § 271. 1. Diese Gesetzesstelle b e z w e c k t , wie § 348, d i e B e w e i s k r a f t ö f f e n t l i c h e r U r k u n d e n zu s i c h e r n , indem sie die Herstellung öffentlicher U r k u n d e n mit u n w a h r e m I n h a l t u n t e r Strafe stellt, während § 267 den Rechtsverkehr vor f o r m e l l unechten U r k u n d e n schützen will (siehe hierzu Fall 9, Abschn. A V 2 a ) . H a n d e l t der B e a m t e v o r s ä t z l i c h , so wird er nach § 348 Abs. 1, u n d der Dritte, der ihn hierzu v e r a n l a ß t h a t , wegen A n s t i f t u n g zu dem Vergehen des § 348 Abs. 1 b e s t r a f t . D i e H a n d l u n g d e s § 2 7 1 b e s t e h t d a r i n , d a ß eine

268

II. Teil: Lösungen

materiell unrichtige B e u r k u n d u n g in einer öffentlichen U r k u n d e , einem öffentlichen Buch oder Register bewirkt wird. Nach welcher R i c h t u n g hin die B e u r k u n d u n g eine m a t e r i e l l u n r i c h t i g e s e i n m u ß , wird im einzelnen a u f g e f ü h r t . E s m u ß sich u m E r k l ä r u n g e n , Verhandlungen oder Tatsachen handeln, die f ü r R e c h t e oder Rechtsverhältnisse von Erheblichkeit sind. D a s G e s e t z u n t e r s c h e i d e t z w e i F ä l l e : den e i n e n , in dem die abgegebene E r k l ä r u n g i n h a l t l i c h unrichtig, die b e u r k u n d e t e T a t s a c h e ü b e r h a u p t nicht oder in anderer Weise geschehen ist, u n d d e n w e i t e r e n , in d e m die E r k l ä r u n g zwar inhaltlich richtig, aber v o n e i n e r a n d e r e n P e r s o n oder von einer Person in einer ihr nicht zustehenden Eigenschaft abgegeben ist. 2. W e i t e r e V o r a u s s e t z u n g des § 271 ist, wie in Fall 9 Abschn. A l l eingehend a u s g e f ü h r t wurde, d a ß es s i c h u m E r k l ä r u n g e n u s w . h a n d e l t , h i n s i c h t lich deren die ö f f e n t l i c h e U r k u n d e usw. Beweis geg e n j e d e r m a n n z u e r b r i n g e n b e s t i m m t i s t , denn der durch § 271 gegen das Erwirken einer u n w a h r e n öffentlichen B e u r k u n d u n g gewährte Strafschutz reicht nur so weit wie die der B e u r k u n d u n g z u k o m m e n d e öffentliche Beweiskraft. (E. 60, 231.) Ob ein E i n t r a g in einem öffentlichen Buch eine solche öffentliche Beweiskraft besitzt, m u ß in jedem Falle g e p r ü f t werden. Dabei m ü s s e n z w e i F ä l l e u n t e r s c h i e d e n werden: a ) Bei Abgabe m a t e r i e l l r i c h t i g e r Erklärungen durch a n d e r e Personen als durch die, die sie anscheinend abgegeben haben, oder durch Personen in einer ihnen nicht zustehenden E i g e n s c h a f t m u ß g e p r ü f t werden, ob n u r b e u r k u n d e t werden sollte, d a ß d i e a b g e g e b e n e E r k l ä r u n g v o n d e r e r s c h i e n e n e n P e r s o n u n t e r d e m N a m e n , den sie sich beigelegt h a t , oder in der Eigenschaft, die sie sich zugeschrieben h a t , abgegeben wurde, o d e r ob m i t öffentlichem Glauben gegen j e d e r m a n n bewiesen werden sollte, d a ß d i e e r s c h i e n e n e P e r s o n d i e i s t , f ü r d i e s i e s i c h a u s g i b t , bzw. diejenigen Eigenschaften h a t , die sie sich beilegt. b ) Bei m a t e r i e l l u n r i c h t i g e n E i n t r ä g e n k o m m t es darauf an, o b durch die E i n t r a g u n g nur festgestellt werden sollte, d a ß eine E r k l ä r u n g dieses I n h a l t s abgegeben wurde, o d e r o b a u c h d i e m a t e r i e l l e R i c h t i g k e i t der abgegebenen E r k l ä r u n g m i t öffentlicher Beweiskraft zur Feststellung gelangen sollte; nur im letzteren Falle k a n n von einer mittelbaren F a l s c h b e u r k u n d u n g gesprochen werden. Dabei ist nach der n e u e r l i c h e n R e c h t s p r e c h u n g des R G . (siehe E . 74, 26: ,,Wer durch T ä u s c h u n g bewirkt, d a ß ein F l e i s c h b e s c h a u e r durch Aufdrücken des entsprechenden amtlichen Stempels

Fall 11

269

untaugliches Fleisch gutgläubig als für den menschlichen Genuß tauglich kennzeichnet, ist nach § 271 zu bestrafen") folgendes zu beachten: Es ist nicht schlechthin entscheidend, was Urkunden einer bestimmten Art nach den V o r s c h r i f t e n , die für ihre Errichtung maßgebend sind, u r s p r ü n g l i c h zu beweisen bestimmt sind oder ursprünglich zu beweisen vermögen. Vielmehr kommt es auch darauf an, wie sich — auf Grund einer Entwicklung, die nahe verwandt ist mit der Entstehung von Gewohnheitsrecht — der V e r k e h r Urkunden dieser Art und den Umfang ihrer Beweiskraft zu w ü r d i g e n g e w ö h n t hat. Falls also — so führt das R G . weiter aus —• der T a u g l i c h k e i t s s t e m p e l des Fleischbeschauers (zweifellos eine öffentliche Urkunde) u r s p r ü n g l i c h nic,ht mehr zu beweisen bestimmt gewesen sein sollte, als daß der Fleischbeschauer das gestempelte Fleisch untersucht und für tauglich erachtet hat, so hat sich doch der V e r k e h r d a r a n g e w ö h n t , den Tauglichkeitsstempel des Fleischbeschauers a l s b e w e i s e n d d a f ü r a n z u s e h e n , daß das so abgestempelte Fleisch tauglich ist. Der V e r k e h r entnimmt also aus dieser Art von öffentlichen Urkunden nicht bloß die Entscheidung des Fleischbeschauers, sondern die T a u g l i c h k e i t des F l e i s c h e s a l s „ T a t s a c h e " , die i. S. des § 271 durch die Urkunde zu öffentlichem Glauben bewiesen wird. Es war deshalb im fraglichen Falle wissentlich bewirkt worden, daß der Fleischbeschauer in einer öffentlichen Urkunde (dem Tauglichkeitsstempel) eine ü b e r h a u p t n i c h t v o r h a n d e n e T a t s a c h e beurkundet hat. 3 . D i e s t r a f r e c h t l i c h e W ü r d i g u n g des v o r l i e g e n d e n F a l l e s f ü h r t zu f o l g e n d e m E r g e b n i s : a ) D a s U n t e r s c h r e i b e n der A n e r k e n n u n g s e r k l ä r u n g . Arber hat k e i n e u n r i c h t i g e B e u r k u n d u n g i. S. des § 271 bewirkt, als er zur Niederschrift des Standesbeamten die Vaterschaft anerkannte, obwohl er nicht der Erzeuger der Kinder war. Denn § 1720 Abs. 2 B G B . schafft nur a u ß e r h a l b der B e u r k u n d u n g eine Vermutung, wonach bis zum Beweise des Gegenteils (§ 292 ZPO.) anzunehmen ist, daß der Ehemann innerhalb der Empfängniszeit der Mutter des Kindes beigewohnt habe, wenn er nach der Geburt des Kindes seine Vaterschaft in einer öffentlichen Urkunde anerkannt h a t . Da somit durch die Anerkennungserklärung vor dem Standesbeamten n i c h t die m a t e r i e l l e R i c h t i g k e i t der abgegebenen Erklärung (nämlich die tatsächliche Vaterschaft), sondern nur die Tatsache, daß Arber erklärt hat, die Vaterschaft anzuerkennen, beurkundet worden ist, kommt der Tatbestand der mittelbaren F a l s c h b e u r k u n d u n g i. S. des § 271 nicht in Betracht. b ) Nun hat aber lt. Tatbestand A r b e r in der fraglichen Urkunde auch noch beantragt, diese Anerkennung im G e b u r -

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II. Teil: Lösungen

t e n b u c h e i n z u t r a g e n , u n d der S t a n d e s b e a m t e h a t d a n n a n t r a g s g e m ä ß den E i n t r a g gefertigt. E s erhebt sich daher die weitere Frage, o b d u r c h d i e B e w i r k u n g dieses E i n t r a g s in das G e b u r t e n b u c h der T a t b e s t a n d des § 271 e r f ü l l t w o r d e n ist. aa) I m a l l g e m e i n e n wird die B e w i r k u n g b e w u ß t f a l s c h e r E i n t r a g u n g e n in die P e r s o n e n s t a n d s b ü c h e r , insbesondere in das Geburtenbuch u n d das Sterbebuch, den T a t bestand des § 271 im Hinblick auf den oben in Abschn. A I I I erwähnten § 60 erfüllen. So m a c h t sich insbesondere auch derjenige eines Vergehens n a c h § 271 schuldig, der eine ü b e r h a u p t nicht erfolgte G e b u r t als geschehen anmeldet, u m z. B. eine Kinderzulage zu erhalten, (n. b. § 169 würde in diesem Falle nicht vorliegen, d a von einer Veränderung oder U n t e r d r ü c k u n g des Personenstandes keine Rede sein k a n n , wenn es sich um eine gar nicht existierende Person handelt.) bb) D e m g e m ä ß h a t das R G . f r ü h e r , d. h. v o r d e m I n k r a f t t r e t e n d e s B G B . angenommen (siehe E . 1, 9; 21, 411; 26, 408), d a ß durch E i n t r a g u n g e n im Personenstandsregister über die A n e r k e n n u n g der außerehelichen oder vorehelichen Vaterschaft v e r m ö g e d e r b e s o n d e r e n B e w e i s k r a f t d e r S t a n d e s r e g i s t e r n a c h § 15 P S t G . alter Fassung (jetzt § 60 a.a.O.) u n m i t t e l b a r d i e V a t e r s c h a f t a l s T a t s a c h e b e w i e s e n werde. E s m u ß t e daher derjenige, der eine solche E i n t r a g u n g durch eine b e w u ß t unrichtige Anerkennung der Vaterschaft bewirkte, a u ß e r wegen Vergehens nach § 169 a u c h w e g e n m i t t e l b a r e r F a l s > c h b e u r k u n d u n g i. S. d e s § 2 7 1 b e s t r a f t werden. cc) Diese Rechtsprechung des R G . ist aber m i t d e m I n k r a f t t r e t e n d e s B G B . überholt. Da, wie oben ausgeführt, durch eine öffentliche B e u r k u n d u n g gemäß § 1720 Abs. 2 B G B . nur die V a t e r s c h a f t s a n e r k e n n u n g u n d nicht die Vat e r s c h a f t s e l b s t f ü r u n d gegen j e d e r m a n n bewiesen wird, ist a u c h die Bewirkung des E i n t r a g s eines m a t e r i e l l u n r i c h t i g e n Vaterschaftsanerkerintnisses in das Geburtenb u c h t r o t z der Bestimmung des § 60 Personenstandsgesetz nicht geeignet, eine B e s t r a f u n g nach § 271 herbeizuführen. (E. 70, 237.) ZU FALL

12:

I. Die Tat des Aberle. 1. Da Dieterle, wie sich aus d e m T a t b e s t a n d ohne weiteres ergibt, v o r s ä t z l i c h f a l s c h g e s c h w o r e n , also einen M e i n e i d nach § 154 geleistet h a t , ist zunächst zu prüfen, wie sich diese Tatsache auf die Teilnahmehandlung des Aberle a u s w i r k t .

Fall 12

271

a ) A n s t i f t u n g zum M e i n e i d scheidet von vornherein deshalb aus, weil es schon an der ersten Voraussetzung der Anstiftung, nämlich der H e r v o r r u f ung e i n e s T ä t e r v o r s a t z e s in dem Angestifteten fehlt, denn Aberle wollte j a gar nicht, daß Dieterle vorsätzlich eine unwahre Tatsache mit einem Eide bekräftige; vielmehr ging sein Wille dahin, daß Dieterle die zu beschwörende Tatsache irrtümlicherweise für wahr halte. Der Wille des Anstifters hat sich also mit demjenigen des Angestifteten nicht gedeckt, die Tat des Dieterle ist vielmehr nach der inneren Tatseite über den Willen des Aberle hinausgegangen, und bezüglich dieses von ihm nicht gewollten Überschusses ist Aberle nicht verantwortlich. (Siehe Fall 13 Abschn. C I 3 b.) b ) Liegt eine e r f o l g l o s e A n s t i f t u n g zu einem V e r b r e c h e n i. S. der §§ 49a, 159 vor? aa) Der frühere § 159 enthielt eine Spezialbestimmung, in der das U n t e r n e h m e n e i n e r V e r l e i t u n g zum M e i n e i d bzw. zur wissentlichen Abgabe einer falschen Versicherung an Eides Statt mit besonderer Strafe bedroht war. Nachdem die Verordnung vom 29. Mai 1943 den § 49a neu gefaßt hat und nunmehr jede erfolglose Aufforderung zu einem Verbrechen (sowie auch jede erfolglose Beihilfe zu einem solchen) strafbar ist, erübrigt sich die bisherige Spezialbestimmung des § 159. Da aber der § 49a sich nur auf V e r b r e c h e n bezieht, andererseits die uneidliche falsche Aussage des § 153 und die wissentliche Abgabe einer falschen Versicherung an Eides Statt des § 156 V e r g e h e n sind, mußte in dem neuen § 159 die Bestimmung aufgenommen werden, daß § 4 9 a e n t s p r e c h e n d auch auf die Vergehen der §§ 153, 156 Anwendung zu finden hat. bb) § 49a enthält in seinem Abs. 1 den strafbaren V e r s u c h e i n e r A n s t i f t u n g zu einem Verbrechen; diese Gesetzesstelle hat daher, ebenso wie die Anstiftung des § 48 zur unbedingten Voraussetzung, daß der V e r l e i t e n d e den W i l l e n hat, daß der zu Verleitende auch tatsächlich ein Verbrechen begehen, d. h. daß in ihm der E n t s c h l u ß zur Begehung eines Verbrechens, also ein Tätervorsatz hervorgerufen werden soll; a n d e r e r s e i t s ist aber, im Gegensatz zu § 48 für eine Strafbarkeit nach § 49a n i c h t erforderlich, daß ein T ä t e r v o r s a t z in dem Aufgeforderten auch t a t s ä c h l i c h h e r g e r u f e n wird, denn die Strafbarkeit nach § 49a erschöpft sich a u s s c h l i e ß l i c h in der P e r s o n des Auffordernden usw., d. h. der Tatbestand des § 49a ist vollendet in dem Augenblick des Zugehens der diesbezüglichen Erklärung an den zu Verleitenden, ohne Rücksicht darauf, ob in ihm ein Entschluß hervorgerufen wird oder nicht. (Siehe auch Fall 13 Abschn. B I I und Fall 16, Abschn. I.) cc) D a a l s o a u c h f ü r die A n w e n d b a r k e i t des § 4 9 a u n e r l ä s s l i c h e V o r a u s s e t z u n g b i l d e t , d a ß der W i l l e des A u f f o r d e r n d e n d a h i n g e r i c h t e t i s t , d a ß

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II. Teil: Lösungen

der A u f g e f o r d e r t e ein V e r b r e c h e n begehen soll, s c h e i d e t a u c h § 1 5 9 i. V. m i t § 4 9 a , e b e n s o w i e § 4 8 für den v o r l i e g e n d e n Fall aus. (n. b. F ü r d i e A u s l e g u n g d e s § 159 s i n d n o c h f o l gende RG. E n t s c h e i d u n g e n von B e d e u t u n g : E . 72, 80; 73, 312: H a t der Verleitende sich nur i r r i g vorgestellt, die Stelle, die er bei der Beeinflussung des anderen im Auge g e h a b t h a t , sei eine in §§ 153, 154 g e n a n n t e „ z u s t ä n d i g e Stelle", so ist t r o t z d e m der T a t b e s t a n d des § 159 gegeben; d e n n es genügt f ü r diesen T a t b e s t a n d , d a ß die Zuständigkeit nicht wirklich, sondern n u r i n d e r V o r s t e l l u n g des T ä t e r s gegeben ist. E s liegt in einem solchen Falle n i c h t etwa ein sog. strafloses W a h n v e r b r e c h e n v o r ; denn von einem solchen k a n n n u r gesprochen werden, wenn die Verwirklichung des T a t bestandes, so, w i e i h n s i c h d e r T ä t e r v o r g e s t e l l t h a t , keine m i t Strafe bedrohte H a n d l u n g darstellen würde, der Tät e r aber irrig a n g e n o m m e n h a t , sie sei s t r a f b a r ; die irrige Ann a h m e , der „ W a h n " reicht f ü r sich allein nicht aus, die S t r a f b a r keit des T ä t e r s zu begründen. Siehe auch Fall 4, ' N a c h t r a g Abschn. IV, 2 a u n d Fall 14 Abschn. A I I 2 d, aa. (Siehe in diesem Z u s a m m e n h a n g auch Fall 9 Abschn. A I I 1 bb, wo ausg e f ü h r t wurde, d a ß zwar kein vollendeter, aber ein v e r s u c h t e r Meineid vorliegt, wenn sich der Schwörende, der den wissentlich falschen Eid vor einer nicht zur A b n a h m e von E i d e n zuständigen Stelle leistet, i r r i g v o r g e s t e l l t h a t , die Behörde sei zur A b n a h m e von Eiden zuständig.) Das R G . h a t ferner in E . 68, 278 eingehend zu § 159 Stellung genommen u n d folgendes a u s g e f ü h r t : Die Beurteilung der Frage, ob m a n in einem b e s t i m m t e n Falle sagen könne, d a ß die dem Zeugen zugemutete Aussage falsch gewesen sein würde u n d der Verleitende sie f ü r falsch gehalten habe, wird beeinf l u ß t durch die Streitfrage, ob Gegenstand des Eides die beschworene T a t s a c h e o d e r das Wissen oder Überzeugtsein des Schwörenden von der beschworenen Tatsache ist, ob d e m g e m ä ß f ü r die A n n a h m e der Falschheit der Aussage die objektive Unrichtigkeit der b e k u n d e t e n Tatsache oder die subjektive Auffassung des Schwörenden von der Sachlage maßgebend ist. Jedenfalls aber ist die A u f f a s s u n g d e s S c h w ö r e n d e n v o n der Sachlage d a n n entscheidend, wenn in einem b e s t i m m t e n Fall ausdrücklich die K e n n t n i s , das W i s s e n des Schwörenden von einer T a t s a c h e selbst zum Gegenstande der Aussage g e m a c h t wird. D a r a u s folgt, d a ß in einem solchen Falle derjenige, der einen Zeugen zur eidlichen B e k u n d u n g des Wissens von einer T a t s a c h e oder auch des Sicherinnerns an sie zu bestimmen sucht, eine Meineidverleitung nach § 159 u n t e r n i m m t , wenn er zwar d i e T a t s a c h e f ü r wahr hält, aber weiß, d a ß der Zeuge von ihr kein eigenes Wissen oder keine E r i n n e r u n g mehr besitzt^)

Fall 12

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2 . W ä h r e n d in §§ 159, 4 9 a der Wille des Verleiters d a h i n g e h t , d a ß der Schwörende einen Meineid leistet, ist dieser Wille bei der V e r l e i t u n g z u m F a l s c h e i d i. S. des § 160 darauf gerichtet, d a ß der zu Verleitende g u t g l ä u b i g — wenn vielleicht auch fahrlässig — einen o b j e k t i v falschen Eid leiste; das Delikt ist also v o l l e n d e t , wenn der Verleitete infolge der Verleitung den objektiv falschen Eid leistet, ohne die Unrichtigkeit des Eidesinhalts in sein Bewußtsein aufgenommen zu haben. (E. 15, 148; 64, 225.) Da der Zeuge Dieterle bei der E i d e s l e i s t u n g ,,ganz g e n a u w e i ß , d a ß A b e r l e a m 3. u n d n i c h t a m 4. A u gu"st i n H e i d e l b e r g g e w e s e n i s t " , d a ß e r a l s o e i n e u n w a h r e T a t s a c h e b e s c h w ö r t , kann, von einer vollendet e n V e r l e i t u n g z u m F a l s c h e i d k e i n e R e d e s e i n ; der die Leistung eines bloßen Falscheides wollende Aberle h a t die erfolgte Eidesleistung in Gestalt eines Meineides nicht verursacht. (E. 11, 418.) Aberle k a n n daher nur wegen v e r s u c h t e r Verl e i t u n g n a c h §§ 1 6 0 , 4 3 b e s t r a f t w e r d e n . (Siehe auch E . 60, 2.) (n. b. Wie in Fall 11, Abschn. B I I 2 a a u s g e f ü h r t wurde, ist die Vorschrift des § 160 erforderlich, weil eine m i t t e l b a r e T ä t e r s c h a f t beim Meineid, als einem sog. eigenhändigen Verbrechen, nicht möglich ist; der Täter des § 160 bedient sich des gutgläubig Schwörenden als eines Werkzeugs zur Begehung eines Meineids.) 3. E s e r h e b t s i c h w e i t e r d i e F r a g e , o b in d e m V e r h a l t e n des A b e r l e ein d u r c h T ä u s c h u n g des R i c h t e r s b e g a n g e n e r B e t r u g bzw. B e t r u g s v e r s u c h z u m N a c h teil Baumanns erblickt werden kann. a ) Wie im Fall 9, Abschn. A I I I eingehend erörtert wurde, h a t sich mit I n k r a f t t r e t e n der Zivilprozeßnovelle v o m 27. Oktober 1933, die in § 138 ZPO. das G e b o t d e r W a h r h e i t s p f l i c h t aufstellt, die B e a n t w o r t u n g der Frage des Prozeßbetrugs insofern geändert, als n u n m e h r j e d e b e w u ß t falsche Parteib e h a u p t u n g zur A n n a h m e des T a t b e s t a n d s eines Betrugs führen k a n n . (Siehe E . 72, 115.) b ) F ü r den v o r l i e g e n d e n F a l l ergibt sich d e m n a c h folgendes : aa) Mit dem wahrheitswidrigen Bestreiten, die Katze getötet zu haben, h a t der Beklagte Aberle eine f a l s c h e T a t sache vorgespiegelt. bb) Diese Täuschung h a t d a n n zusammen mit der unwahren eidlichen Aussage des Zeugen Dieterle zu einer I r r t u m s e r r e g u n g auf Seiten des Richters geführt, die eine V e r m ö g e n s b e s c h ä d i g u n g zur Folge g e h a b t h ä t t e , wenn der Richter sofort nach dem Eidestermin die Klage abgewiesen h ä t t e ; denn B a u m a n n wäre d a n n zu Unrecht seines Schadensersatzanspruchs P e t t e r s , Strafrechtsfälle, 9. Auflage

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verlustig gegangen, d. h. er h ä t t e einen Vermögensschaden erlitten. Dabei ist die Tatsache, d a ß Dieterle nicht n u r einen objektiv falschen Eid, sondern einen Meineid geleistet h a t , nicht etwa geeignet, den K a u s a l z u s a m m e n h a n g zwischen I r r tumserregung u n d beabsichtigter Vermögensbeschädigung in Frage zu stellen, d e n n A b e r l e h a t s i c h a l s M i t t e l z u r I r r t u m s e r r e g u n g einer falschen Aussage des Diet e r l e b e d i e n t , die dieser j a d a n n auch tatsächlich gemacht h a t . cc) Da f ü r Aberle, der darüber nicht im Zweifel sein konnte, eine Schadensersatzpflicht bestand, ergibt sich aus d e m Bestreiten einer solchen ohne weiteres die A b s i c h t , sich e i n e n r e c h t s w i d r i g e n V e r m ö g e n s v o r t e i l zu v e r s c h a f fen. dd) Da schließlich auch kein Zweifel bestehen k a n n , d a ß sämtliche oben erörterten T a t b e s t a n d s m e r k m a l e vom V o r s a t z d e s Aberle u m f a ß t wurden, d. h. d a ß er sich deren b e w u ß t war, bestehen gegen die A n n a h m e eines v e r s u c h t e n B e t r u g s keine Bedenken. (Der Betrug wäre vollendet gewesen, wenn es zur Klageabweisung gekommen wäre.) (Vgl. zu § 263: Fall 9, Abschn. A I I I ; Fall 14, Abschn. B I I ; Fall 15, Abschn. B I ; Fall 16, Abschn. I I 2; Fall 17, Abschn. I 4 u n d I I ; Fall 24, Abschn. V.) ee) D a ß Aberle diesen Betrugsversuch, der mit der versuchten Verleitung n a c h § 160 in R e a l k o n k u r r e n z steht, n i c h t in M i t t ä t e r s c h a f t , d. h. in b e w u ß t e m u n d gewolltem Zusammenwirken m i t Dieterle begangen h a t (§ 47), sondern nur als Alleintäter in Frage k o m m t , ergibt sich aus d e m Mangel eines gemeinschaftlichen Planes. (Wegen M i t t ä t e r s c h a f t vgl. Fall 13, Abschn. B I.) II. Die Tat des Dieterle. 1. Dieterle h a t sich eines M e i n e i d s i. S. des § 154 schuldig gemacht, denn er h a t t e bei der Eidesleistung das Bewußtsein, d a ß seine eidliche Aussage nicht den Tatsachen entsprach. (Siehe Fall 9, Abschn. A II.) 2. D a D i e t e r l e seine unwahren Angaben b e r i c h t i g t h a t , ist die Frage zu prüfen, ob die in § 158 vorgesehene Möglichkeit der S t r a f m i l d e r u n g bzw. des A b s e h e n s von Strafe gegeben ist. a ) V o r b e m e r k u n g : A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n zu § 158. aa) Diese Gesetzesstelle behandelt einen Fall des f r e i w i l l i g e n R ü c k t r i t t s (§ 46) von der v o l l e n d e t e n T a t , der sonst, abgesehen von den Fällen der §§ 310, 163 Abs. 2 nur bei v e r s u c h t e n S t r a f t a t e n in Frage k o m m t . Die Vorschrift bezweckt, den Widerruf (die Berichtigung) falscher eidlicher u n d uneidlicher Aussagen zu fördern. I m Gegensatz zu § 157 f i n d e t

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§ 158 a u c h auf falsche Aussagen anläßlich einer P a r t e i v e r n e h m u n g Anwendung. Im Gegensatz zu § 46 braucht der Widerruf (die Berichtigung) nicht „ f r e i w i l l i g " zu erfolgen; es genügt vielmehr, daß der Täter — gleichgültig wodurch veranlaßt — die Unrichtigkeit seiner früheren Aussagen zugibt, sei es auch erst in Anerkennung eines ihm gemachten Vorhaltes, j a selbst eines Nachweises jener Unrichtigkeit (E. 60, 159). Durch die Verordnung vom 29. Mai 1943 wurde § 158 neu g e f a ß t und nunmehr auch die Möglichkeit vorgesehen, ganz v o n S t r a f e a b z u s e h e n . Außerdem ist nicht mehr, wie nach früherem Recht, erforderlich, daß der Widerruf (die Berichtigung) bei d e r Behörde erfolgt, bei der die Aussage gemacht worden war, sondern er kann darüber hinaus a u c h bei einem Gericht, einem Staatsanwalt oder einer Polizeibehörde erfolgen. (§ 158 Abs. 3.) (Wegen der Frage, w a n n die Berichtigung als erfolgt anzusehen ist, siehe E . 61, 123.) bb) E r s t e V o r a u s s e t z u n g für die Anwendbarkeit des § 158 ist, daß die Berichtigung bei der Entscheidung n o c h v e r w e r t e t w e r d e n k a n n , d. h. daß noch keine Entscheidung auf Grund des Meineids usw. ergangen ist. cc) W e i t e r e V o r a u s s e t z u n g ist, daß aus der Tat noch k e i n N a c h t e i l für einen anderen e n t s t a n d e n ist. Der Eintritt eines Nachteils setzt die Entstehung einer materiell üblen Folge einer Eidesleistung usw. voraus, die dann n i c h t vorliegt, wenn eine nachteilige Änderung der Rechtslage zwar angebahnt, aber noch nicht vollzogen ist. Insbesondere ist nach E . 16, 29 (31) ein Nachteil dann noch nicht entstanden, wenn durch den Meineid usw. die A n s i c h t des R i c h t e r s in einer bestimmten Richtung lediglich b e e i n f l u ß t wurde, ohne daß die durch die falsche Eidesleistung begründete Möglichkeit einer Klagabweisung bzw. Verurteilung r e a l e F o l g e n nach sich gezogen hatte. Obwohl also nicht zweifelhaft sein kann, daß durch einen Meineid usw. sofort die Rechtslage des Klägers, Beklagten oder Angeklagten v e r s c h l e c h t e r t wird, bedeutet l e d i g l i c h die^e V e r s c h l e c h t e r u n g noch k e i n e n „Nachteil" i. S. des § 158, andernfalls wäre § 158 überhaupt gegenstandslos. (Der Begriff „Nachteil" i. S. des § 158 ist also ein engerer als der des Vermögensschadens i. S. des § 263, für den, wie im Fall 15, Abschn. B I 3 ausgeführt wird, schon eine V e r m ö g e n s g e f ä h r d u n g genügt.) A n d e r e r s e i t s ist ein Nachteil aus einer falschen Aussage s c h o n d a n n „ e n t s t a n d e n " , wenn diese auch nur e i n e der Ursachen seiner Entstehung gewesen ist; denn auch dann kann sie aus dem ursächlichen Zusammenhang nicht hinweggedacht werden, ohne daß der Nachteil entfällt. E. 60, 159 (161). (Siehe auch E. 70, 144, wo entschieden ist, daß als N a c h t e i l auch die K o s t e n anzusehen sind, die im Offenbarungseidver18*

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fahren dadurch entstehen, daß der Schuldner nach Leistung eines falschen Eides abermals vorgeführt wird.) dd) Als d r i t t e V o r a u s s e t z u n g für die Anwendbarkeit des § 158 verlangt das Gesetz, daß noch k e i n e Anzeige gegen den Berechtigenden erfolgt und noch k e i n e U n t e r s u c h u n g gegen ihn eingeleitet ist. Dabei ist zu beachten, daß den Eintritt der Rechtsfolgen des § 158 nur die v o r der Berichtigung erfolgte Einleitung einer solchen Untersuchung hindert, die g e r a d e w e g e n d e r f a l s c h e n B e k u n d u n g gegen den der Verletzung der Eidespflicht Verdächtigen gerichtet ist. E . 64, 215 (217). b ) Im. v o r l i e g e n d e n F a l l hatte Dieterle durch den Meineid zwar erreicht, daß der Richter e n t s c h l o s s e n war, die Klage des Baumann abzuweisen; daß durch diese drohende kostenfällige Abweisung der Klage die Prozeßlage des Baumann an sich verschlechtert worden war, ist ebenfalls nicht zu bestreiten. — Diese Möglichkeit einer kostenfälligen Abweisung hatte aber noch k e i n e r e a l e n F o l g e n nach sich gezogen und wurde durch die Berichtigung so vollständig wieder beseitigt, daß sie eine derartige Folge auch nicht mehr herbeiführen konnte. — D i e V o r a u s s e t z u n g e n des § 1 5 8 s i n d d e m n a c h geg e b e n , d. h. der Richter k a n n die Strafe wegen Meineids mildern, oder auch ganz von Strafe absehen. 3 . D a ß D i e t e r l e s i c h a u c h e i n e s m i t dem Meineid in I d e a l k o n k u r r e n z s t e h e n d e n Betrugsversuchs (§§ 2 6 3 , 4 3 ) s c h u l d i g g e m a c h t h a t , e r g i b t s i c h a u s folgenden Erwägungen: a ) Dieterle wollte oder hatte doch nach Sachlage zum mindesten mit der von ihm in seinen Willen aufgenommenen möglichen Folge gerechnet, daß durch Beschwören der unwahren Tatsache, er sei an dem fraglichen Tage mit dem Beklagten in Heidelberg gewesen, der Richter g e t ä u s c h t und durch diese T ä u s c h u n g b e s t i m m t werde, ein Urteil zu fällen, das geeignet war, das Vermögen des Baumann zu b e s c h ä d i g e n . Dieterle hatte somit die Tatbestandsmerkmale der I r r t u m s e r r e g u n g und der V e r m ö g e n s b e s c h ä d i g u n g zum mindesten mit dem E v e n t u a l d o l u s umfaßt. (SieheFall 15, Abschn. B I 5, und E. 25, 2.) b) D i e A b s i c h t des D i e t e r l e , dem A b e r l e d u r c h den Meineid einen r e c h t s w i d r i g e n V e r m ö g e n s v o r t e i l zu v e r s c h a f f e n , l i e g t e b e n f a l l s vor. aa) Von jeher hat das Reichsgericht den Standpunkt vertreten, daß für den Tatbestand des Betrugs wie für den der Erpressung, soweit zur Erfüllung des inneren Tatbestandes „ d i e A b s i c h t " nachgewiesen werden muß, der bedingte Vorsatz (dolus eventualis) nicht genügt.

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bb) Aber auch hinsichtlich der R e c h t s w i d r i g k e i t des erstrebten V e r m ö g e n s V o r t e i l s hat f r ü h e r das Reichsgericht den b e d i n g t e n V o r s a t z als nicht ausreichend erklärt. Mit dieser Ansicht h a t das Reichsgericht in E . 55, 257 gebrochen u n d b e g r ü n d e t die neue Stellungnahme u. a. folgenderm a ß e n : „ D a s Wesentliche im T a t b e s t a n d des Betrugs nach § 263 ist das bei d e m T ä t e r vorausgesetzte Z i e l d e r B e r e i c h e r u n g . Die Vorstellung, eine solche zu erreichen, m u ß die Triebfeder seines Handelns sein, den E n t s c h l u ß zu seinem T u n hervorrufen u n d bestimmen. D a r a u s ergibt sich die Notwendigkeit, f ü r diesen Teil des inneren T a t b e s t a n d e s den auf den Erfolg, eben auf die Bereicherung, gerichteten Vorsatz zu erfordern. Nicht das gleiche gilt dagegen hinsichtlich der R e c h t s w i d r i g k e i t des Vermögensvorteils. Wollte m a n in dieser Beziehung gleichfalls die F o r d e r u n g aufstellen, d a ß als T ä t e r n u r in B e t r a c h t komme, wen die Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils zu seinem T u n getrieben h a t , so würde m a n m i t den E r f a h r u n g e n des Lebens in Widerspruch geraten, denen zufolge die Rechtswidrigkeit eines Vermögensvorteils als solche k a u m jemals die Triebfeder menschlichen Handelns dergestalt bildet, d a ß etwa der T ä t e r andernfalls von seinem Vorhaben A b s t a n d nehmen würde. E s k a n n deshalb auch d e m Gesetzgeber nicht z u g e m u t e t werden, d a ß er von einem solchen, d e m Durchschnittsmenschen fern liegenden Willen, der sich auf einen Vermögensvorteil nur wegen seiner Rechtswidrigkeit richtet, als Regelfall ausgegangen sei u n d die zum inneren T a t b e s t a n d gehörige Absicht auch f ü r die Rechtswidrigkeit als notwendigen Bestandteil bezeichnet h a t . E s m u ß g e n ü g e n , w e n n d e r T ä t e r b e i seinem gewinnsüchtigen H a n d e l n von der Vorstellung g e l e i t e t w i r d , d a ß d e r V e r m ö g e n s v o r t e i l , d e n er ers t r e b t , d e m R e c h t z u w i d e r l ä u f t , o d e r d a ß er w e n i g s t e n s m i t einer s o l c h e n M ö g l i c h k e i t r e c h n e t , sie billig e n d in s e i n e n W i l l e n a u f n i m m t u n d d a n a c h h a n d e l t , m . a . W . , d a ß f ü r den inneren T a t b e s t a n d des Betrugs, soweit die Absicht, sich einen rechtswidrigen Vermögens vorteil zu verschaffen, in B e t r a c h t k o m m t , h i n s i c h t l i c h d e r Rechtsw i d r i g k e i t b e d i n g t e r V o r s a t z genügt." cc) U n t e r Zugrundelegung dieser Auffassung ergibt sich, daß die A b s i c h t des Dieterle, dem Aberle einen r e c h t s w i d r i g e n V e r m ö g e n s v o r t e i l zu v e r s c h a f f e n , a l s bewiesen gelten kann, da nach Sachlage Dieterle zweifellos die Absicht h a t t e , dem Aberle einen Verm ö g e n s v o r t e i l zu v e r s c h a f f e n u n d f e r n e r z u m m i n desten d a m i t rechnen m u ß t e und diese Möglichkeit in seinen Willen a u f g e n o m m e n h a t t e , d a ß Aberle zu U n r e c h t v o n s e i n e r S c h a d e n e r s a t z p f l i c h t b e f r e i t w e r d e n w ü r d e . (Siehe auch Fälle 9, 14, 15, 16, 17, 24.)

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c ) Daß Dieterle den Betrugsversuch nicht in M i t t ä t e r s c h a f t mit Aberle begangen hat, wurde oben erwähnt. d ) Die Tat des Dieterle kann aber auch nicht als B e i h i l f e h a n d l u n g i. S. des § 49 zu dem von Aberle inszenierten Betrug aufgefaßt werden, da Dieterle sich ja selbst des Betrugsversuchs schuldig gemacht hat und diese Straftat nicht gleichzeitig mit dem Tätervorsatz und mit dem Gehilfenvorsatz begehen konnte, (n. b. Die Tatsache, daß der Täter von der ihm geleisteten Beihilfe keine Kenntnis hat, steht der Annahme einer Beihilfe nicht entgegen.) (Vgl. im übrigen wegen Beihilfe Fall 3, Abschn. B I V 1.) e ) Man muß daher zu dem Schlüsse kommen, daß Aberle sowohl wie Dieterle f ü r den g l e i c h e n E r f o l g h a f t e n , da sie den Betrugsversuch beide verursacht haben, ohne jedoch dabei einverständlich zu handeln. Man spricht in derartigen in der Praxis selten vorkommenden Fällen von N e b e n - o d e r Mehrtäterschaft. (Das RG. formuliert diesen Begriff in E. 68, 256 folgendermaßen: N e b e n t ä t e r s c h a f t liegt vor, wenn verschiedene Täter, ohne daß das verknüpfende Band des Willens, zusammenzuwirken, vorhanden ist, die als Ursachen anzusehenden Bedingungen gesetzt haben, die in ihrer Vereinigung oder auch für sich allein den Erfolg herbeizuführen geeignet sind.) 4. D i e W i r k u n g d e r B e r i c h t i g u n g auf d i e S t r a f b a r k e i t des B e t r u g s v e r s u c h s . a ) Da der sogenannte freiwillige Rücktritt (Ziff. 1 des § 46) nur möglich ist, wenn der Versuch noch nicht vollendet ist, d. h. wenn der Täter noch nicht alles getan hat, was nach seiner Vorstellung zur Verwirklichung des Tatbestandes erforderlich ist (E. 45, 183), scheidet diese Gesetzesstelle für den v o r l i e g e n den F a l l aus. b ) Es kommt vielmehr, da die Tätigkeit beendet, aber der Erfolg, nämlich die durch Urteilsspruch bewirkte Vermögensschädigung, noch nicht eingetreten ist, die sog. t ä t i g e R e u e (Ziff. 2 des § 46) in Frage mit der Wirkung der S t r a f f r e i h e i t w e g e n des B e t r u g s v e r s u c h s ; nicht berührt wird hierdurch die Strafbarkeit des in Idealkonkurrenz begangenen Meineids (nur der Versuch als s o l c h e r bleibt straflos), bezüglich dessen, wie unter I I 2, ausgeführt wurde, die Berichtigung nur die M ö g l i c h k e i t einer Strafmilderung bzw. eines Absehens von Strafe gemäß § 158 bewirkt. c ) Die Frage der Rückwirkung des Widerrufs auf die Strafbarkeit des A b e r l e kann schon um deswillen unerörtert bleiben, da, wie oben ausgeführt wurde, eine Teilnahmehandlung überhaupt nicht vorliegt. (Läge eine solche vor, dann müßte der Rücktritt des Dieterle für die Strafbarkeit des Aberle um deswillen ohne Bedeutung bleiben, weil der Rücktritt zu den

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strafausschließenden Gründen des § 50 Abs. 2 gehört. [Siehe N a c h t r a g zu Fall 23, u n d wegen R ü c k t r i t t N a c h t r a g zu Fall 3.]) III. Wenn Dieterle seine unwahren A n g a b e n zunächst u n v e r e i d i g t g e m a c h t u n d s i e d a n n bei d e r n a c h t r ä g l i c h a n g e o r d n e t e n B e e i d i g u n g w i e d e r h o l t h ä t t e , w ä r e die F r a g e z u p r ü f e n , o b i h m die R e c h t s w o h l t a t d e s § 157 ( E i d e s n o t stand) zugute k o m m e n würde. 1. V o r b e m e r k u n g : A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n z u § 157. a ) In § 157, der auch auf den nur versuchten Meineid usw. Anwendung findet, wird der G e w i s s e n s n o t R e c h n u n g getragen, in welcher der schwörende Z e u g e oder S a c h v e r s t ä n d i g e sich u n t e r U m s t ä n d e n befindet, wenn durch die Angabe der W a h r h e i t die Gefahr einer gerichtlichen B e s t r a f u n g f ü r ihn selbst oder einen Angehörigen begründet wird. Auf die eidliche P a r t e i v e r n e h m u n g u n d den O f f e n b a r u n g s e i d findet § 157 keine Anwendung, ebensowenig auf eine o h n e Z e u g n i s z w a n g abgegebene eidliche, uneidliche oder eidesstattliche E r k l ä r u n g . (E. 36, 49.) (n. b. In E . 75, 37 wurde entschieden, d a ß trotz der in § 138 Z P O . geforderten W a h r h e i t s p f l i c h t nach wie vor § 157 auf die P a r t e i v e r n e h m u n g k e i n e A n w e n d u n g findet, weil die Partei, im Gegensatz zum Zeugen, zur Abgabe einer ausdrücklichen E r k l ä r u n g u n d zu deren Beeidigung n i c h t g e z w u n g e n werden könne (siehe § 446, 453 Abs. 2 ZPO.); die Partei- gelange in ihre Rolle im Verfahren nicht wie der Zeuge i m Interesse der Rechtspflege und der W a h r h e i t s e r m i t t l u n g , sondern deswegen, weil sie an dem d e m Rechtsstreit zugrunde liegenden Lebensvorgang beteiligt sei. Deswegen habe sie auch a n der Lösung der durch den Rechtsstreit gestellten Fragen mitzuwirken, u n d es sei ihr zuzumuten, die sich daraus ergebenden, möglicherweise nachteiligen Folgen, insbesondere auch eine Strafverfolgung auf sich zu nehmen.) Auf die S t r a f b a r k e i t des A n s t i f t e r s u n d G e h i l f e n wirkt sich § 157 deshalb nicht aus, weil der E i d e s n o t s t a n d zu den „besonderen persönlichen strafmildernden Verhältnissen" i. S. des § 50 Abs. 2 gehört. (Siehe N a c h t r a g zu Fall 23.) b ) Durch die V e r o r d n u n g v o m 29. M a i 1 9 4 3 wurde der § 157, u n t e r Beibehaltung des auf der Gewissensnot beruhenden Grundgedankens, nicht unwesentlich a b g e ä n d e r t . Die Unterschiede sind folgende: aa) E n t s p r e c h e n d der m i t der gleichen Verordnung geschaffenen neuen Gesetzesstelle des § 153 wurde der Geltungsbereich des § 157 auch auf die u n e i d l i c h e Aussage ausgedehnt. bb) D a der a l t e § 157 l e d i g l i c h o b j e k t i v verlangte, d a ß die Angabe der W a h r h e i t f ü r den falsch Schwörenden die Gefahr der Verfolgung wegen eines Verbrechens oder Vergehens

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II. Teil: Lösungen

nach sich ziehen konnte, u n d in s u b j e k t i v e r Beziehung überh a u p t keine F o r d e r u n g aufgestellt war, m u ß t e es f ü r die Anwendbarkeit des § 157 e i n e r s e i t s ohne B e d e u t u n g bleiben, o b der Schwörende selbst sich der i h m drohenden Gefahr b e w u ß t war (E. 23, 150), wie a n d e r e r s e i t s § 157 d e m Schwörenden n i c h t zugute kam, wenn er n u r i r r t ü m l i c h die Möglichkeit einer Verfolgungsgefahr a n n a h m . (E. 43, 67; 61, 310.) Die N e u f a s s u n g des § 157 ist, i m Gegensatz zur a l t e n Fassung, einzig u n d allein auf die s u b j e k t i v e Tatseite abgestellt, u n d l ä ß t d e m g e m ä ß § 157 d a n n zur Anwendung gelangen, wenn der T ä t e r die Unwahrheit gesagt h a t , „ u m v o n e i n e m A n gehörigen oder von sich selbst die G e f a h r einer g e r i c h t l i c h e n B e s t r a f u n g (nicht mehr, wie früher, n u r die Gefahr der Verfolgung wegen eines Verbrechens oder Vergehens) a b z u w e n d e n " . Aus dieser Fassung ergibt sich eindeutig, d a ß n i c h t mehr erforderlich ist, d a ß die fragliche Gefahr o b j e k t i v besteht, sondern d a ß es genügt, d a ß der Täter, wenn a u c h n u r irrtümlich, die Möglichkeit einer Solchen Gefahr a n g e n o m m e n h a t . (E. 77, 222.) cc) Die B e s t i m m u n g des Abs. 2 des § 157 ist n e u : Macht ein E i d e s u n m ü n d i g e r (d. h. eine Person, die z. Z. der Vernehmung das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet h a t — § 60 Nr. 1 S t P O . —) eine u n e i d l i c h e f a l s c h e A u s s a g e , gleichgültig ob als Zeuge, Sachverständiger oder Partei, so h a t der Richter stets die Möglichkeit, die Strafe zu mildern oder ganz von Strafe abzusehen, also ohne Rücksicht darauf, ob der T ä t e r die Gefahr einer gerichtlichen B e s t r a f u n g abwenden wollte. dd) Der Fall des f r ü h e r e n § 157 Abs. 1 Nr. 2 ist in der Neufassung beseitigt. 2 . E s ist nach den obigen E r ö r t e r u n g e n im v o r l i e g e n d e n F a l l e l e d i g l i c h die F r a g e zu p r ü f e n , ob D i e t e r l e i m E i d e s t e r m i n bei A n g a b e des w a h r h e i t s g e m ä ß e n Gegenteils seiner uneidlichen B e h a u p t u n g d a m i t rechnen k o n n t e , g e r i c h t l i c h b e s t r a f t zu w e r d e n , b z w . ob e i n e m e v t l . V e r t e i d i g u n g s v o r b r i n g e n , er h a b e n u r deshalb falsch geschworen, um eine diesbezügliche Gefahr von sich a b z u w e n d e n , G l a u b e n geschenkt werden kann. Die- Frage ist folgendermaßen zu b e a n t w o r t e n : a ) Bezgl. des Vergehens der f a l s c h e n u n e i d l i c h e n A u s s a g e i. S. des § 153 bestand schon o b j e k t i v z w e i f e l l o s d i e G e f a h r einer gerichtlichen Bestrafung, wenn er u n t e r Eid d a s wahrheitsgemäße Gegenteil ausgesagt h ä t t e ; denn wenn a u c h hierin eine B e r i c h t i g u n g i. S. des § 158 gelegen h ä t t e , so wäre doch durch eine solche lediglich die M ö g l i c h k e i t geschaffen worden, von einer B e s t r a f u n g abzusehen.

Fall 12

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b ) Was dagegen den durch die unwahre uneidliche Aussage begangenen B e t r u g s v e r s u c h betrifft, bestand objektiv für Dieterle k e i n e G e f a h r , wegen d i e s e s Vergehens strafrechtlich zur Verantwortung gezogen zu werden, wenn er unter Eid das wahrheitsgemäße Gegenteil der uneidlichen Aussage bekundet hätte; denn eine solche w a h r h e i t s g e m ä ß e eidliche Bekundung h ä t t e eine t ä t i g e R e u e i. S. des § 46 Nr. 2 bedeutet und somit zur Straflosigkeit dieses Betrugsversuchs geführt. c ) W i r k o m m e n s o m i t zu d e m E r g e b n i s , d a ß D i e t e r l e m i t d e m V o r b r i n g e n , er h a b e d e s h a l b b e i d e r z w e i t e n ( e i d l i c h e n ) V e r n e h m u n g abermals die Unwahrheit gesagt, weil er die Gefahr einer g e r i c h t l i c h e n B e s t r a f u n g wegen vorsätzlich falscher uneidlicher Aussage von s i c h a b w e n d e n w o l l t e , d i e A n w e n d u n g d e s § 157 a u f den von ihm begangenen Meineid erreichen würde. IV. Wie w ä r e zu entscheiden, w e n n Dieterle nicht w i s s e n t l i c h falsch g e s c h w o r e n hätte, sondern infolge eines durch das Zureden des Aberle hervorgerufenen I r r t u m s ? 1. Auf seiten des A b e r l e läge in diesem Falle, wie oben (Abschn. I 2) erörtert wurde, ein vollendetes Vergehen nach § 160 vor, weil der verleitete Dieterle infolge der Verleitung den objektiv falschen Eid leistete, ohne die Unrichtigkeit des Eidesinhalts in sein Bewußtsein aufgenommen zu haben. 2 . Für D i e t e r l e käme eventuell ein Vergehen des f a h r l ä s s i g e n F a l s c h e i d s i. S. des § 163 in Frage. a ) Der Tatbestand des fahrlässigen Falscheids setzt ebenso wie der Meineid die o b j e k t i v e U n r i c h t i g k e i t der Aussage voraus. Ist die Abweichung von der Wahrheit nur unwesentlich, so kann hieraus wie beim Meineid auf das Fehlen des Vorsatzes, so beim Falscheid auf das Fehlen der Fahrlässigkeit geschlossen werden. b ) Die zweite Voraussetzung des § 163 ist, daß der Schwörende an die W a h r h e i t s e i n e r A u s s a g e g l a u b t , deren Unwahrheit also nicht kennt, o d e r daß er sie zwar kennt, aber nicht weiß, daß sie unter Eid steht, oder daß er die Unwahrheit kennt, sie noch vor Abschluß der Vernehmung berichtigen will, dies aber vergißt (E. 45, 151) o d e r irrtümlicherweise annimmt, die den Eid entgegennehmende Behörde sei zur Abnahme von Eiden nicht zuständig, d. h. daß er das Tatbestandsmerkmal „zuständige Behörde" nicht kennt. c ) Das Vergehen des § 163 setzt schließlich voraus, daß die Unkenntnis des Schwörenden von der objektiven Unwahrheit der beschworenen Aussage oder sein in Ziff. b geschildertes anderweitiges Verhalten auf F a h r l ä s s i g k e i t beruht. Hierzu ist, soweit es sich um den Regelfall handelt, daß nämlich der Schwörende die Unwahrheit der beschworenen

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II. Teil: Lösungen

Tatsache nicht kennt, sie aber bei Anwendung der pflichtgemäßen Sorgfalt h ä t t e kennen können, folgendes zu sagen: S c h u l d h a f t e F a h r l ä s s i g k e i t liegt im allgemeinen dann vor, wenn der Schwörende den Eid leistet, ohne versucht zu haben, sich die Einzelheiten des zu bekundenden Vorgangs in sein Gedächtnis zurückzurufen, wenn anzunehmen ist, daß durch ein solches Nachdenken sich das Erinnerungsbild geändert haben würde (E. 63, 370), insbesondere, wenn er sich bei Anwendung der gebotenen, ihm nach seiner Persönlichkeit und nach den Umstanden zuzumutenden Vorsicht sagen mußte, seine Aussage werde wegen der mangelnden Vorbereitung und Erkundigung möglicherweise falsch sein, z. B. wenn er an Gedächtnisschwäche leidet, oder in dem maßgebenden Zeitpunkt betrunken oder sehr erregt war, oder wenn er über weit zurückliegende Tatsachen vernommen werden soll und es unterläßt, sein Gedächtnis durch Einsichtnahme in Aufzeichnungen usw. aufzufrischen, obwohl er sich sagen mußte, sein Erinnerungsvermögen könne durch die Länge der Zeit getrübt sein, wenn er also, ohne sich zu besinnen, vorschnell und leichtfertig seine Aussagen macht. (E. 42, 237.) d ) Ob im v o r l i e g e n d e n F a l l e Dieterle sich eines fahrlässigen Falscheids schuldig gemacht hätte, ist Tatfrage und kann, da der Tatbestand in dieser Beziehung keine Einzelheiten enthält, nicht entschieden werden. e ) Wäre der T a t b e s t a n d des f a h r l ä s s i g e n F a l s c h e i d e s n a c h w e i s b a r , d a n n wäre zwar eine Bestrafung des Aberle unter dem Gesichtspunkt der Anstiftung nicht möglich, da eine A n s t i f t u n g zu einem Fahrlässigkeitsvergehen und somit auch zu einem f a h r l ä s s i g e n F a l s c h e i d ausgeschlossen ist (siehe E . 23, 175; 30, 292; 44, 432), während die Strafbarkeit des Aberle unter dem Gesichtspunkt eines v o l l e n d e t e n Verg e h e n s d e r V e r l e i t u n g z u m F a l s c h e i d i . S. § 160unberührt bliebe, (n. b. Bei Abgabe einer schriftlichen e i d e s s t a t t l i c h e n V e r s i c h e r u n g kann die Fahrlässigkeit darin liegen, daß der Unterzeichner sich von der Richtigkeit des von einem anderen geschriebenen Inhalts gar nicht überzeugt, oder wenn ihm infolge Nachlässigkeit nicht zum Bewußtsein kommt, daß das Schriftstück eine eidesstattliche Versicherung enthält.)

Z U F A L L 13: A. Die strafbaren Handlungen des Kühn. I. D a s S u c h e n n a c h d e m B r i l l a n t s c h m u c k . 1. V o r b e m e r k u n g : A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n die Erpressung.

über

Fall 13

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a ) E r p r e s s u n g und R a u b decken sich insofern, als der Täter sich mit Gewalt oder Drohung fremde Vermögensbestandteile aneignet. Sie unterscheiden sich aber darin, daß der Täter sich bei der Erpressung die Gegenstände g e b e n läßt, während er sie beim Raub dem anderen w e g n i m m t . b ) E r p r e s s u n g i. S. des § 253 (nach der Neufassung vom 29. Mai 1943) begeht, wer einen anderen r e c h t s w i d r i g mit G e w a l t oder durch D r o h u n g mit einem empfindlichen Übel zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung nötigt, und dadurch dem Vermögen des Genötigten oder eines anderen N a c h t e i l zufügt, um sich oder einen Dritten zu Unrecht zu bereichern. (Im a l t e n R e c h t war nach herrschender Ansicht die juristische Vollendung des Delikts auf den V e r s u c h insofern z u r ü c k g e s c h o b e n , als der objektive Tatbestand schon dann vollendet war, wenn der Genötigte die Handlung vorgenommen, geduldet oder unterlassen hat, o h n e d a ß ein V e r m ö g e n s n a c h t e i l für den Genötigten tatsächlich eingetreten war. Durch die Neufassung des § 253 ergibt sich nunmehr eindeutig, daß die Erpressung sich nicht nur gegen die F r e i h e i t , sondern auch gegen das V e r m ö g e n richtet.) aa) Zunächst müssen sämtliche Merkmale der N ö t i g u n g im S i n n e des § 2 4 0 gegeben sein, d. h. eine erzwungene Handlung, Duldung oder Unterlassung, erzwungen durch Gewalt oder Drohung mit einem empfindlichen Übel, wobei im letzteren Falle nicht erforderlich ist, daß der Täter die Drohung auch verwirklichen will; es genügt vielmehr sein Bewußtsein, daß der Genötigte von der Ernstlichkeit der Drohung überzeugt sei und unter diesem Zwange seine Entschlüsse fassen werde. bb) Der Täter muß in der A b s i c h t handeln, sich oder einen anderen zu U n r e c h t zu b e r e i c h e r n . Dabei genügt nicht, daß der Täter sich überhaupt von gewinnsüchtigen Absichten leiten läßt; vielmehr muß der erstrebte Vermögensvorteil i d e n t i s c h sein mit dem Schaden, den nach dem Willen des Täters der Gezwungene oder ein Dritter erleiden soll. Deshalb liegt z. B. k e i n e Erpressung vor, wenn der Täter sich zu der Nötigungshandlung lediglich durch die seitens eines Dritten in Aussicht gestellte Belohnung bestimmen ließ. (E. 53, 283.) cc) Durch das erzwungene Verhalten muß ein V e r m ö g e n s n a c h t e i l für den G e n ö t i g t e n oder e i n e n a n d e r e n entstanden sein, d. h. es muß etwas aus dem fremden Vermögen herausgepreßt sein. Der Grundsatz, der für den Betrug nach § 263,gilt, daß nämlich der G e t ä u s c h t e nicht auch der G e s c h ä d i g t e zu sein braucht, gilt entsprechend auch für die Erpressung des § 253, insofern als, wie sich jetzt aus der Neufassung des § 253 eindeutig ergibt, G e n ö t i g t e r und G e s c h ä d i g t e r nicht identisch zu sein brauchen. Es genügt also, daß der Schaden, der durch die

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II. Teil: Lösungen

Nötigungshandlung bewirkt wird, das V e r m ö g e n i r g e n d e i n e s a n d e r e n t r i f f t , sofern n u r die erzwungene H a n d l u n g für diesen Schaden u n m i t t e l b a r ursächlich ist. (Siehe E . 71, 291: Der A h a t eine Geldforderung gegen B. Diese F o r d e r u n g t r i t t A a n C ab. Alsdann bewirkt er durch einen Drohbrief i. S. des § 253, d a ß der Schuldner B die Schuld a n ihn, den A zahlt. H a t t e B keine K e n n t n i s von der Abtretung, d a n n h a t er durch die Zahlung an den A die F o r d e r u n g des C z u m Erlöschen gebracht. Genötigter u n d Geschädigter sind in diesem Falle also n i c h t i d e n t i s c h ; Genötigter ist B, Geschädigter ist C. H a t B dagegen a n A in K e n n t n i s der A b t r e t u n g bezahlt, d a n n ist der G e n ö t i g t e in seinem Vermögen geschädigt w o r d e n ; denn nach § 407 B G B . m u ß der neue Gläubiger eine Leistung, die der Schuldner nach der A b t r e t u n g a n den bisherigen Gläubiger bewirkt, gegen sich gelten lassen, es sei denn, d a ß der Schuldner die A b t r e t u n g bei der Leistung kennt.) dd) R e c h t s w i d r i g ist die Tat, wenn die Anwendung der Gewalt oder die Zufügung des angedrohten Übels zu d e m angestrebten Zweck d e m „ g e s u n d e n Volksempfinden" widerspricht. (§ 253 Abs. 2.) Hierzu ist folgendes zu b e m e r k e n : Durch die K o n t r o l l r a t s p r o k l a m a t i o n Nr. 3, A r t . I I Ziff. 3 u n d nach d e m Militärregierungsgesetz Nr. 1, Art. IV Ziff. 7 wurde jegliche B e s t r a f u n g n a c h „gesundem V o k s e m p f i n d e n " v e r b o t e n ; der die Analogie im S t r a f r e c h t betreffende § 2, der den nationalsozialistischen Grundsatz enthielt, d a ß als Rechtserkenntnisquelle nicht n u r das Gesetz zu gelten habe, sondern daneben das sog. gesunde Volksempfinden, wurde durch d a s Kontrollratsgesetz Nr. 11 Art. 1 vom 30. J a n u a r 1946 aufgehoben. Man m u ß daher, u m die §§ 240, 253 in der jetzigen Fassung weiterhin anwenden zu können, bezüglich des Begriffs der R e c h t s w i d r i g k e i t zu der alten Auslegung zurückkehren, die dahin lautete, d a ß ein v e r k e h r s m ä ß i g e r Z u s a m m e n h a n g zwischen der Nötigungsh a n d l u n g u n d d e m a n g e s t r e b t e n Zweck die Nötigung nicht als wider das R e c h t laufend, also n i c h t a l s r e c h t s w i d r i g erscheinen läßt. M . a . W : Die Gewaltanwendung bzw. das Inaussichtstellen von Nachteilen zur E r l a n g u n g des angestrebten Zwecks u n t e r Anwendung von o r d n u n g s m ä ß i g e n u n d v e r k e h r s m ä ß i g e n , dem allgemeinen S i t t l i c h k e i t s e m p f i n d e n n i c h t widersprechenden D r u c k m i t t e l n ist nicht rechtswidrig, sondern erlaubt u n d daher nicht s t r a f b a r . ( B e i s p i e l e : Der K a u f m a n n A schreibt seinem Lieferanten B , er werde die Geschäftsverbindung zu ihm abbrechen, wenn er i h m k ü n f t i g h i n die von i h m zu beziehenden W a r e n nicht erheblich billiger liefern werde. Oder: Der Mieter A d r o h t dem Vermieter B, er werde i h m den Mietvertrag kündigen, wenn er nicht einen Nachlaß im Mietzins gewähre. I n b e i d e n F ä l l e n liegt k e i n e Erpressung vor. Zwar wurde v o n A versucht,

Fall 13

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d e n B zu einem Preisnachlaß bzw. zu einer H e r a b s e t z u n g des Mietzinses zu n ö t i g e n , u n d diese Nötigungshandlung h ä t t e a u c h zweifellos den A zu U n r e c h t b e r e i c h e r t , d a er ja keinen Anspruch auf einen Preis- bzw. Mietzinsnachlaß g e h a b t h a t , u n d es wäre insofern auch dem B ein Nachteil z u g e f ü g t worden. Die A n d r o h u n g e n t h ä l t auch ein e m p f i n d l i c h e s Ü b e l . Die Nötigungshandlung war aber n i c h t r e c h t s w i d r i g , weil es sich u m die A n d r o h u n g eines v e r k e h r s m ä ß i g e n Übels handelte, d. h. eines Übels, m i t dem jedermann im Geschäfts- u n d Wirtschaftsleben nach den Regeln normalen Verkehrs nach der Verkehrssitte rechnen m u ß . W e i t e r e s B e i s p i e l : Der K a u f m a n n A bzw. der Mieter A s u c h t seinen Zweck d a d u r c h zu erreichen, d a ß er dem B d a m i t d r o h t , im Falle der Weigerung eine S t r a f a n z e i g e wegen eines von B tatsächlich begangenen Sittlichkeitsverbrechens zu e r s t a t t e n : An sich ist zwar die E r s t a t t u n g einer Strafanzeige, der ein wahrer Sachverhalt zugrunde• liegt, e r l a u b t ; t r o t z d e m aber war diese Androhung der Zufügung eines an sich erlaubten Übels im vorliegenden Falle deshalb n i c h t rechtsmäßig, also r e c h t s w i d r i g , weil es V e r k e h r s - b z w . s i t t e n w i d r i g ist, die E r l a n g u n g eines Vermögensvorteils m i t einer Strafanzeige zu verbinden, die einen in k e i n e r l e i Z u s a m m e n h a n g m i t d e m erstrebten Zwecke stehenden Sachverhalt zum Gegenstande h a t , oder wenn der Fordernde in keiner Beziehung zu d e m Verbrechen steht, dessen Nichtanzeige er gewissermaßen verkaufen will. I n diesen beiden Fällen liegt also eine v e r s u c h t e , u n d wenn die D r o h u n g Erfolg g e h a b t h a t , eine v o l l e n d e t e Erpressung nach § 253 vor. W e n n A, n a c h d e m der entsprechende Erpresserbrief zur K e n n t n i s des B gelangt war, Reue e m p f u n d e n u n d d e n B gebeten h ä t t e , den Brief als nicht geschrieben zu b e t r a c h t e n , so h ä t t e dieses reumütige Verhalten des A keinen Einfluß auf die S t r a f b a r k e i t wegen versuchter Erpressung g e h a b t ; denn gemäß § 46 Ziff. 2 ist ein R ü c k t r i t t v o m b e e n d e t e n V e r s u c h immer d a n n ausgeschlossen, wenn die T a t s c h o n e n t d e c k t war. Eine solche E n t d e c k u n g lag aber vor, da B bereits von dem Erpresserbrief Kenntnis genommen h a t t e . E . 26, 77.) 2 . Auf Grund dieser E r ö r t e r u n g e n allgemeiner A r t gelangen wir im v o r l i e g e n d e n F a l l e zu folgendem Ergebnis: a ) Nach der f r ü h e r e n F a s s u n g des § 253 war, wie wir oben festgestellt haben, der T a t b e s t a n d der E r p r e s s u n g o b j e k t i v s c h o n d a n n v o l l e n d e t , wenn der Genötigte die erzwungene H a n d l u n g vorgenommen, geduldet oder unterlassen h a t . D a also der E i n t r i t t eines V e r m ö g e n s s c h a d e n s bzw. eine tatsächlich erfolgte Bereicherung n i c h t zum T a t b e s t a n d der vollendeten Erpressung gehörte, h ä t t e n u n t e r der Geltung des a l t e n Rechts keine Bedenken gegen die A n n a h m e be-

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II. Teil: Lösungen

standen, d a ß der e r s t e T ä t i g k e i t s a k t d e s K ü h n , der, u m in den Besitz des Schmuckes für T h u g u t zu gelangen, den Sonderling in drohender H a l t u n g z u m Öffnen des Schreibtischs u n d zur Duldung der Durchsuchung gezwungen h a t , den T a t b e s t a n d der v o l l e n d e t e n E r p r e s s u n g i. S. des § 253 erfüllte. b ) D a aber nach dem n e u e n Recht der E i n t r i t t eines V e r m ö g e n s s c h a d e n s zum T a t b e s t a n d des § 253 gehört, ein solcher Vermögensschaden aber f ü r den Sonderling nicht eingetreten war, k o m m t f ü r diesen ersten T ä t i g k e i t s a k t nur der T a t b e s t a n d einer v e r s u c h t e n E r p r e s s u n g i. S. der §§ 253, 43 in Frage. (Daß auch das T a t b e s t a n d s m e r k m a l „ D r o h u n g m i t einem e m p f i n d l i c h e n Ü b e l " gegeben ist, bedarf nach d e m W o r t l a u t des T a t b e s t a n d e s ,,in drohender H a l t u n g " im Zus a m m e n h a n g mit der Gesamtsituation ebensowenig einer E r örterung, wie die Tatsache, d a ß die T a t „ r e c h t s w i d r i g " i. S. des Abs. 2 des § 253 gewesen ist.) 3. N a c h d e m d i e s e r e r s t e A n g r i f f e r f o l g l o s g e b l i e b e n ist, sieht sich K ü h n zu einem s c h ä r f e r e n V o r g e h e n v e r a n l a ß t : E r p a c k t mit der linken H a n d den Sonderling m i t aller K r a f t a m Kragen, zieht mit der rechten H a n d den Revolver aus der Tasche u n d h ä l t ihn dem j a m m e r n d e n Angegriffenen m i t den W o r t e n vor die Stirne: „ D e n Schmuck heraus, oder Sie sind eine Leiche." D a die Nötigung in diesem Tätigkeitsabschnitt unter D r o h u n g m i t gegenwärtiger Gefahr f ü r Leib u n d Leben begangen wurde, die Nötigung aber nicht zur Vollendung kam, stehen der A n n a h m e eines V e r s u c h s d e r r ä u b e r i s c h e n E r p r e s s u n g i. S. des § 255 in Verb, mit §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 1 keine Bedenken entgegen; es ist auch gleichgültig, ob die Z u f ü g u n g des Übels ernstlich gemeint ist; es k o m m t nicht einmal darauf an, ob sie ü b e r h a u p t möglich ist (ungeladener Revolver). Maßgebend ist in objektiver Beziehung nur, d a ß sie der Bedrohte f ü r u n m i t t e l b a r bevorstehend hält, u n d in subjektiver Beziehung, d a ß der Drohende diese Auffassung der D r o h u n g beabsichtigt. (Die Frage, ob eine G e w a l t a n w e n d u n g — erste Alternative des § 255 —- vorgelegen h a t , b r a u c h t in diesem Z u s a m m e n h a n g nicht g e p r ü f t zu werden.) 4. E s erhebt sich n u n die Frage, ob die beiden Erpressungsdelikte s e l b s t ä n d i g e H a n d l u n g e n i. S. des § 74 oder o b sie eine H a n d l u n g s e i n h e i t darstellen. I m Hinblick auf die Tatsache, d a ß die einzelnen T ä t i g k e i t s a k t e zeitlich u n m i t t e l b a r aufeinander folgten, würde das Vorliegen einer Realkonkurrenz schon deshalb abzulehnen sein, weil es bei dieser Sachlage in höchstem Maße unwahrscheinlich ist, d a ß K ü h n , bevor er sich zu d e m schärferen Vorgehen entschloß, einen neuen Erpressungsvorsatz gefaßt h a t . Vielmehr beruhen die beiden Einzelakte offenbar auf einem e i n h e i t l i c h e n V o r s a t z

Fall 13

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und stellen auch äußerlich ein e i n h e i t l i c h e s Tun, einen in sich abgeschlossenen einheitlichen- Vorgang dar, so daß eine gewisse Kontinuität der ganzen Handlung in die Erscheinung tritt. M a n w i r d d a h e r o h n e I r r t u m in t a t s ä c h l i c h e r u n d r e c h t l i c h e r B e z i e h u n g a n n e h m e n k ö n n e n , daß der z u n ä c h s t begangene E r p r e s s u n g s v e r s u c h durch die n a c h f o l g e n d e r ä u b e r i s c h e E r p r e s s u n g , die e b e n f a l l s im V e r s u c h s s t a d i u m g e b l i e b e n i s t , a b s o r b i e r t w u r d e . Bestrafung hat also nur wegen v e r s u c h t e r r ä u b e r i s c h e r E r p r e s s u n g zu erfolgen. 5 . Kühn hat sich ferner des u n e r l a u b t e n F ü h r e n s e i n e r S c h u ß w a f f e , Vergehen nach § 26 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 1 des Waffengesetzes vom 18. März 1938 schuldig gemacht, da er außerhalb der in § 14 a.a.O. bezeichneten Räume einen Revolver bei sich trug, ohne einen Waffenschein zu besitzen. Mit diesem Vergehen hat er einen Tatbeitrag für die Ausführung des Verbrechens nach §§ 255, 250 Abs. 1 Nr. 1 geschaffen; es liegt daher nicht Tatmehrheit, sondern Tateinheit vor. (E. 66, 119.) (n. b. Das W a f f e n g e s e t z ist g e g e n s t a n d s l o s geworden durch das generelle Waffenverbot der Besatzungsmächte. Siehe Kontrollratsbefehl Nr. 2 vom 7. Januar 1946.) 6. I s t K ü h n f ü r den T o d des S o n d e r l i n g s s t r a f rechtlich verantwortlich? a ) V o r b e m e r k u n g ü b e r die F r a g e des K a u s a l z u s a m m e n h a n g s . Wie in Fall 8 Abschn. B II 1 eingehend erörtert wurde, geht die allgemein anerkannte grundsätzliche Auffassung vom Kausalzusammenhang dahin, daß j e d e H a n d l u n g o d e r U n t e r l a s s u n g a l s U r s a c h e zu gelten hat, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne daß dadurch der rechtswidrige Erfolg entfiele. Jede conditio sine qua non ist gleichwertig. F ü r den v o r l i e g e n d e n F a l l bedeutet dieser Grundsatz, daß die Frage des K a u s a l z u s a m m e n h a n g e s zwischen dem Vorgehen des Kühn und dem Tod des Sonderlings zu b e j a h e n ist. Denn das Verhalten des Kühn kann nicht hinweggedacht werden, ohne daß der Tod des Sonderlings entfiele. b ) L i e g t d e r T a t b e s t a n d des § 2 5 1 ( B e s o n d e r s s c h w e r e r R a u b ) vor? aa) Daß an sich die Erschwerungsgründe der §§ 250, 251 auch auf den Tatbestand der räuberischen Erpressung Anwendung zu finden haben, ergibt sich aus dem Wortlaut des § 255 „gleich einem Räuber". (E. 55, 239.) bb) Der in § 251 vorgesehene Strafschärfungsgrund (Tod des Ü b e r f a l l e n e n ) muß jedoch die Folge der Anwendung von G e w a l t sein, nicht auch einer Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben. Da nun aber „Gewalt" eine zur

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II. Teil: Lösungen

Ü b e r w i n d u n g e i n e s W i d e r s t a n d e s e n t f a l t e t e physisch wirkende K r a f t ist u n d zum mindesten voraussetzt, d a ß der Nötiger einen W i d e r s t a n d erwartete, u n d ihn durch das Maß der aufgewendeten K r a f t v o n vornherein ausschließen wollte (daß der Widerstand wirklich geleistet wurde, ist nicht erforderlich), d ü r f t e das Vorliegen dieses T a t b e s t a n d s m e r k m a l s i m v o r l i e g e n d e n F a l l e zu verneinen sein; denn es k a n n nach Sachlage ohne weiteres unterstellt werden, d a ß K ü h n nach d e m bisherigen Verhalten des Sonderlings nicht d a m i t rechnen konnte, d a ß dieser einen nur m i t Gewalt zu überwindenden Widerstand leisten werde. c ) Liegt der T a t b e s t a n d des § 226 ( K ö r p e r v e r l e t z u n g m i t t ö d l i c h e m A u s g a n g ) vor? (n. b. H ä t t e K ü h n den Tod gewollt oder auch nur evtl. gewollt, läge ein Tötungsdelikt vor.) aa) K ö r p e r l i c h e M i ß h a n d l u n g i. S. der §§ 223ff., die hier allein in Frage k o m m t (die zweite Alternative der Körperverletzung „Gesundheitsbeschädigung" scheidet aus) ist jede vorsätzliche unberechtigte Einwirkung auf den Körper eines anderen, d u r c h welche in diesem eine S t ö r u n g d e s k ö r p e r l i c h e n W o h l b e f i n d e n s hervorgerufen wird. (Wegen der Möglichkeit, durch psysische E i n w i r k u n g eine Körperverletzung hervorzurufen, vgl. E . 29, 29 u n d 32, 114.) bb) D a der T a t b e s t a n d lediglich von einem „ E r f a s s e n a m K r a g e n " spricht, also nicht m i t Sicherheit erkennen läßt, ob hiermit eine Körperverletzung in obigem Sinne verbunden u n d gewollt war, m u ß das Vorliegen eines V e r b r e c h e n s n a c h § 2 2 6 v e r n e i n t werden. d) Auch eine f a h r l ä s s i g e T ö t u n g liegt nicht vor. aa) I m Gegensatz zu der reinen E r f o l g s h a f t u n g der §§ 226, 251 (und ebenso des § 224) ist Voraussetzung einer Strafbarkeit aus § 222 nicht nur, d a ß durch das Verhalten des T ä t e r s der T o d eines Menschen verursacht worden ist, sondern d a ß dieser Erfolg auch f ü r den T ä t e r voraussehbar war. (Siehe a u c h Fall 8, Abschn. B I I I . ) bb) Zu p r ü f e n ist also bei der fahrlässigen T ö t u n g außer der Frage der K a u s a l i t ä t stets noch die Frage der V o r a u s s e h b a r k e i t , d. h. die Frage, ob der T ä t e r bei A n w e n d u n g gehöriger A u f m e r k s a m k e i t u n d Vorsicht den Tod als erfahrungsgemäß mögliche Folge seines pflichtwidrigen Verhaltens h ä t t e voraussehen k ö n n e n ; ist dies der Fall, so k o m m t es nicht weiter darauf an, d a ß die a l l g e m e i n voraussehbare Folge nicht eingetreten sein würde, wenn nicht die besondere Körperbeschaffenheit des Verletzten zu dem E i n t r i t t der schweren Folge m i t gewirkt h ä t t e . (E. 54, 349.) Wirken zur H e r b e i f ü h r u n g des Erfolgs dagegen U m s t ä n d e mit, a n die der T ä t e r auch bei eingehendster Überlegung nicht denken

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konnte, so ist er für sie nicht verantwortlich zu machen; es fehlt die Voraussehbarkeit. cc) F ü r den v o r l i e g e n d e n F a l l b e d e u t e n d i e s e Grundsätze folgendes: , Es besteht zweifellos, wie schon oben ausgeführt wurde, ein u r s ä c h l i c h e r Z u s a m m e n h a n g zwischen dem Vorgehen des Kühn und dem eingetretenen Erfolg, dem Tod des Sonderlings, da ebenso wie bei der reinen Erfolgshaftung des § 226 auch bei § 222 keineswegs erforderlich ist, daß die fragliche Handlung die ausschließliche Ursache des Todes gewesen ist, sondern es vielmehr genügt, daß sie die volle Ursache in dem Sinne war, daß sie nicht hinweggedacht werden kann, ohne daß der Erfolg entfiele. Dagegen wird man nicht sagen können, daß die Tatsache, daß ein Überfallener vor Schreck infolge Herzschlags stirbt, innerhalb des Rahmens der täglichen Erfahrung liege, somit v o r a u s s e h b a r für Kühn gewesen sei. e ) D e r T o d des G e i z h a l s e s i s t a l s o weder n a c h § 2 5 1 , n o c h u n t e r dem G e s i c h t s p u n k t der K ö r p e r v e r l e t z u n g m i t n a c h g e f o l g t e m T o d e , n o c h u n t e r dem G e s i c h t s p u n k t der f a h r l ä s s i g e n T ö t u n g dem K ü h n zuzurechnen. II. Durch die Aneignung der Uhr, Kette und Geldtasche hat sich Kühn in einer weiteren selbständigen Handlung einer Unterschlagung i. S. des § 246 schuldig g e m a c h t . (Näheres wegen Unterschlagung Fall 15.) 1. Ein D i e b s t a h l an diesen Sachen kommt deshalb nicht in Frage, weil mit dem Tode des Sonderlings dessen Gewahrsam an der Uhr usw. aufgehört hat; ein anderer Gewahrsam war aber noch nicht begründet. Ohne Bedeutung hierfür ist es, daß nach § 857 B G B . der Besitz auf den Erben übergeht; denn § 242 will niòht ein im bürgerlichen Recht anerkanntes Verhältnis schützen, sondern er setzt nur voraus, das sich die Sache im tatsächlichen Gewahrsam einer Person befindet, d. h. in einem Zustand, vermöge dessen die Person die physische Möglichkeit besitzt, über die Sache mit Ausschließung anderer zu verfügen. (E. 34, 254.) 2. Streng genommen liegt bei der Ansichnahme von Gegenständen eines Toten (ebenso von Fundsachen) z u n ä c h s t a u c h keine Unterschlagung vor, da nach dem Wortlaut des § 246 Besitz oder Gewahrsam schon gegeben sein müssen, b e v o r die Aneignungshandlung erfolgt. Erst ein der Besitzergreifung n a c h f o l g e n d e r Zueignungsakt begründet die Unterschlagung. (E. 53, 302.) In der Praxis wird aber allgemein der Standpunkt vertreten, daß auch dann § 246 Platz greift, wenn die Erlangung des Gewahrsams und die Zueignungshandlung zeitlich zusammenfallen. Petters,

S t r a f r e c h t s f ä l l e , 9. A u f l a g e

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II. Teil: Lösungen

(n. b. In E . 64, 313 wurde die Frage, ob an dem Leichnam eines Menschen mit seinem Tode ohne weiteres Eigentum der Angehörigen oder sonstiger Personen entstehe, verneint; es sei daher eine unbefugte L e i c h e n ö f f n u n g straflos, insbesondere könne durch sie nicht der Tatbestand der Sachbeschädigung des § 303 erfüllt werden, da der Leichnam keine „ f r e m d e " Sache d a r stelle. Es habe sich aus religiösen und sittlichen Anschauungen heraus lediglich gewohnheitsrechtlich ein gewisses Verfügungs- u n d Bewahrungsrecht der nächsten Familienangehörigen herausgebildet, insbesondere die Befugnis zur Bestimmung von O r t und Art der Bestattung, sowie das Recht, Einwirkungen U n befugter auf den Leichnam abzuwehren. Siehe auch E. 69, 287, wonach der Körper eines totgeborenen Kindes als Leichnam i. S. der §§ 168, 367 Abs. 1 Nr. 1 zu gelten hat.) III. Die B r a n d s t i f t u n g . 1. V o r b e m e r k u n g : A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n über Brandstiftung. a ) Die §§ 306, 308 betreffen die v o r s ä t z l i c h e , § 309 behandelt die f a h r l ä s s i g e Brandstiftung. § 310 findet sowohl auf die vorsätzliche wie auf die fahrlässige Brandstiftung Anwendung, ebenso § 311. § 310a enthält ein Gefährdungsdelikt. aa) Die A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g in allen Fällen der Brandstiftung besteht in dem I n b r a n d s e t z e n . Nach E . 71, 194 ist ein Gebäude oder ein anderer Gegenstand dann in Brand gesetzt, wenn das Feuer sie derart ergriffen hat, daß sie auch nach E n t f e r n u n g des Zündstoffes selbständig weiterbrennen. bb) Zum V o r s a t z des Brandstifters gehört nicht nur das B e w u ß t s e i n des Inbrandsetzens, sondern auch das W i s s e n , daß der G e g e n s t a n d der Brandstiftung die zum gesetzlichen Tatbestand erforderlichen E i g e n s c h a f t e n besitzt. (Tatumstände i. S. des § 59.) H ä l t daher der Brandstifter die angezündete tatsächlich unter § 306 fallende Räumlichkeit für eine solche des § 308, z. B. ein Wohnhaus für eine Scheune, dann kann er nur wegen einfacher Brandstiftung bestraft werden. I m u m gekehrten Falle, wenn also der Täter eine Scheune für ein Wohnhaus hält, läge ein Versuch der schweren Brandstiftung i. S. der §§ 306 Ziff. 2, 43 vor. (Versuch am untauglichen Objekt. Siehe E. 60, 138.) Hält dagegen der Brandstifter eine unter § 306 fallende Räumlichkeit für eine andere, ebenfalls in dieser Gesetzesstelle aufgeführte, z. B. eine Kirche für ein Gebäude (§ 306 Ziff. 1, 2), so ist ein solcher I r r t u m unerheblich, weil die einzelnen Objekte gleichwertig sind. (E. 35, 285.) cc) Wer a n d e r e f r e m d e Gegenstände als die in §§ 306, 308 genannten durch Feuer vorsätzlich zerstört oder beschädigt, kann nur wegen S a c h b e s c h ä d i g u n g nach §§ 303, 304, 305 bestraft werden.

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dd) Wer eine e i g e n e nicht zu den in §§ 306, 308 g e n a n n t e n Gegenständen gehörende Sache durch Feuer zerstört, k a n n nur u n t e r dem Gesichtspunkt des V e r s i c h e r u n g s b e t r u g s (§ 265) strafrechtlich zur V e r a n t w o r t u n g gezogen werden. b ) Die e i n f a c h e B r a n d s t i f t u n g ist in § 308 behandelt. D a s I n b r a n d s e t z e n der hier genannten Gegenstände ist s t e t s s t r a f b a r , wenn sie in f r e m d e m E i g e n t u m stehen. Sind sie im E i g e n t u m d e s T ä t e r s oder herrenlos, d a n n ist ihre I n b r a n d s e t z u n g n u r s t r a f b a r , w e n n d a d u r c h eine B r a n d g e f a h r f ü r eine der in § 306 genannten Räumlichkeiten oder f ü r eine der in § 308 a u f g e f ü h r t e n Sachen hervorgerufen wird. (Wer sonach eine i h m gehörige isoliert stehende Scheune a n z ü n d e t , ist nicht als B r a n d s t i f t e r strafbar.) c ) Die s c h w e r e B r a n d s t i f t u n g des § 306 h a t nur b e s t i m m t e G e b ä u d e u n d R ä u m l i c h k e i t e n zum Gegenstande, vor allem Gebäude, welche den Menschen zur W o h n u n g oder zum Aufenth a l t dienen, ohne d a ß erforderlich ist, d a ß z. Z. der B r a n d s t i f t u n g sich tatsächlich Menschen in der Räumlichkeit befinden. I m Gegensatz zu § 308 k o m m t e s b e i d e n i n § 30.6 g e n a n n t e n G e b ä u d e n usw. n i c h t d a r a u f a n , ob sie d e m T ä t e r gehören oder nicht. d ) Die Vorschrift des § 307 b e h a n d e l t die sog. b e s o n d e r s s c h w e r e B r a n d s t i f t u n g ; sie e n t h ä l t gegenüber dem T a t b e s t a n d e des § 306 drei s t r a f e r h ö h e n d e U m s t ä n d e . Der f ü r die Praxis wichtigste ist die V e r u r s a c h u n g d e s T o d e s e i n e s M e n s c h e n . (Ziff. 1.) Dabei ist zu beachten, d a ß der Getötete sich z. Z. der T a t , d. h. schon zu B e g i n n d e r I n b r a n d s e t z u n g in d e m fraglichen Gebäude b e f u n d e n h a b e n m u ß . (Siehe im Gegensatz dazu § 309.) Der T a t b e s t a n d des § 307 Ziff. 1 liegt d a h e r nicht vor, wenn ein Feuerwehrmann, der erst n a c h Ausbruch des Brandes im Gebäude erscheint, bei den Löscharbeiten tödlich verunglückt. Die A r t d e s T o d e s ist unerheblich. Der Erschwerungsgrund liegt nicht nur d a n n vor, wenn ein Mensch verbrennt, sondern auch d a n n , wenn er durch eine einstürzende Mauer oder einen herabfallenden Balken erschlagen wird, oder wenn er beim Herausspringen aus dem Fenster sich eine tödliche Verletzung zuzieht. D a es sich bei diesem Erschwerungsgrund u m ein reines E r f o l g s d e l i k t handelt, darf die Todesfolge nicht vom Vorsatz des Täters u m f a ß t sein, andernfalls k ä m e ideal konkurrierend Mord bzw. Totschlag in Frage. e ) Die f a h r l ä s s i g e B r a n d s t i f t u n g ist in § 309 b e h a n d e l t ; sie bezieht sich sowohl auf § 306 als auf § 308. Ein e r s c h w e r t e r F a l l liegt vor, wenn durch den Brand der Tod eines Menschen verursacht wird. I m Gegensatz zu dem Falle des § 307 Ziff. 1 wird hier n i c h t vorausgesetzt, d a ß sich der Getötete z. Z. d e r 19*

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II. Teil: Lösungen

T a t , d. h. der I n b r a n d s e t z u n g in der fraglichen Räumlichkeit aufgehalten h a t . f ) Die Vorschrift des § 310 e n t h ä l t einen Fall der t ä t i g e n R e u e gegenüber dem v o l l e n d e t e n Delikt der vorsätzlichen oder fahrlässigen B r a n d s t i f t u n g . Der T ä t e r wird nämlich nach dieser B e s t i m m u n g n i c h t w e g e n B r a n d s t i f t u n g b e s t r a f t , wenn er den B r a n d wieder löscht, bevor derselbe e n t d e c k t und bevor ein weiterer als der durch die bloße I n b r a n d s e t z u n g bewirkte Schaden e n t s t a n d e n war. U n b e r ü h r t hiervon bleibt aber die Frage, ob der T ä t e r u n t e r einem a n d e r e n s t r a f r e c h t l i c h e n G e s i c h t s p u n k t , z. B. wegen Sachbeschädigung (§ 303) oder wegen Versicherungsbetrugs (§ 265) zur V e r a n t w o r t u n g gezogen werden kann. (n. b. Weitere Fälle der tätigen Reue gegenüber d e m vollendeten Delikt e n t h a l t e n die §§ 158, 163 Abs. 2.) g ) § 310 a b e d r o h t die H e r b e i f ü h r u n g einer Brandgefahr f ü r feuergefährdete Betriebe usw. m i t Strafe. Unerheblich ist, o b die geschützten Gegenstände E i g e n t u m des Täters oder fremdes E i g e n t u m sind. I s t es zu einem B r a n d gekommen, d a n n scheidet- § 310a a u s u n d zur Anwendung gelangen die §§ 306 ff. 2 . F ü r den v o r l i e g e n d e n F a l l ergibt sich folgendes: a ) E s ist z u n ä c h s t die Frage zu prüfen, was als O b j e k t der von K ü h n begangenen B r a n d s t i f t u n g zu gelten h a t . aa) Hierbei ist d a v o n auszugehen, daß, wie sich a u s d e m T a t b e s t a n d einwandfrei ergibt, der Geizhals A l l e i n b e w o h n e r seines Häuschens gewesen ist. bb) Wir h a b e n ferner in den allgemeinen Erörterungen oben festgestellt, d a ß der Begriff eines z u r W o h n u n g v o n M e n s c h e n d i e n e n d e n G e b ä u d e s i. S. des § 306 Ziff. 2 nicht erfordert, d a ß sich z. Z. der T a t tatsächlich Menschen im Gebäude befinden ( a b s t r a k t e Betrachtungsweise). Denn der Vorschrift liegt, wie in E . 60, 137 a u s g e f ü h r t wird, die E r w ä g u n g zugrunde, d a ß v o n Menschen bewohnte Gebäude mehr oder weniger der M i t t e l p u n k t eines Verkehrs nicht bloß der Inwohner, sondern aller der Personen sind, die durch u n m i t t e l b a r e oder m i t t e l b a r e Beziehungen zu den Bewohnern solche Gebäude aufzusuchen v e r a n l a ß t werden. Das Gesetz dient hiernach nicht in erster Linie d e m Schutz des E i g e n t u m s u n d auch nicht bloß d e m der Hausbewohner. F ü r seinen T a t b e s t a n d ist es deshalb belanglos, d a ß der E i g e n t ü m e r u n d A l l e i n b e w o h n e r die Brandlegung v e r ü b t . Auch er h a n d e l t s t r a f b a r , sofern er z. Z. der B r a n d s t i f t u n g noch als Bewohner des Hauses anzusehen ist. cc) E s e r h e b t sich n u n die Frage, ob im v o r l i e g e n d e n F a l l e m i t d e m T o d e d e s « G e i z h a l s e s als des einzigen Bewohners des Gebäudes dieses nicht mehr als ein z u r W o h n u n g v o n M e n s c h e n d i e n e n d e s G e b ä u d e anzusehen sei.

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Auf G r u n d der oben wiedergegebenen Entscheidung, die allerdings einen etwas anders gearteten Sachverhalt betrifft, verneinen wir im v o r l i e g e n d e n F a l l e die a n sich b e s t r i t t e n e Frage u n d k o m m e n somit zu dem Ergebnis, d a ß O b j e k t d e r von K ü h n b e g a n g e n e n B r a n d s t i f t u n g ein G e b ä u d e i. S. d e s § 3 0 6 Z i f f . 2 g e w e s e n i s t . b ) E s ist n u n m e h r die w e i t e r e F r a g e z u p r ü f e n , ob K ü h n sich n u r einer v e r s u c h t e n oder einer v o l l e n d e t e n B r a n d s t i f t u n g schuldig gemacht h a t . aa) Wie oben in der Vorbemerkung a u s g e f ü h r t wurde, erfordert der Begriff des „ I n b r a n d s e t z e n s " , d a ß die angezündete Sache v o m Feuer d e r a r t ergriffen sein muß, d a ß sich das Feuer ohne die Einwirkung des Zündstoffes fortzuentwickeln vermag. Ob dieser Erfolg eingetreten ist, l ä ß t sich im allgemeinen nur nach Lage des einzelnen Falles entscheiden. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts in dieser Frage geht dahin, d a ß einerseits ein Brennen in h e l l e r F l a m m e nicht erforderlich ist, andererseits aber das b l o ß e A n k o h l e n einzelner Holzteile des Gebäudes nicht genügt. (E. 64, 273.) Dagegen wurde in E . 18, 363 u n d E . 25, 329 entschieden, d a ß ein über ein bloßes Ankohlen hinausgehendes G l ü h e n o d e r G l i m m e n von Holzteilen sehr wohl als „ I n b r a n d s e t z u n g " angesehen werden k a n n , immer vorausgesetzt, d a ß sich nach Sachlage das Feuer aus eigener K r a f t fortzuentwickeln vermag. bb) Wir k o m m e n somit im v o r l i e g e n d e n F a l l e zu d e m Ergebnis, d a ß der A n n a h m e einer v o l l e n d e t e n B r a n d s t i f t u n g jedenfalls keine rechtlichen Bedenken entgegenstehen. c ) E s bedarf n u n schließlich noch die Frage einer P r ü f u n g , ob die Vorschrift des § 310 ( t ä t i g e R e u e ) auf die T a t des K ü h n zur Anwendung zu gelangen h a t . (Siehe oben Ziff. l f der Vorbemerkung.) Auch diese Frage d ü r f t e zu b e j a h e n sein. Von „weiterem S c h a d e n " als dem durch die bloße I n b r a n d s e t z u n g bewirkten wird allerdings grundsätzlich d a n n gesprochen werden müssen, wenn das Feuer sich bereits räumlich weiter verbreitet h a t als auf den Ort, wo es u n m i t t e l b a r angelegt wurde. I m m e r h i n wird m a n aber sagen können, d a ß d a s Glimmen von Holzteilen der Fensterverkleidung noch nicht als über die Grenzen des § 310 hinausgehend e r a c h t e t werden k a n n (E. 57, 296). Da auch der B r a n d n o c h n i c h t e n t d e c k t war, als er von K ü h n wieder gelöscht wurde, k a n n K ü h n n i c h t w e g e n Brandstiftung bestraft werden. d ) § 310 bewirkt n u r d i e S t r a f l o s i g k e i t wegen B r a n d s t i f t u n g („so wird er nicht wegen B r a n d s t i f t u n g bes t r a f t " ) . U n b e r ü h r t bleibt aber die Frage, ob nicht B e s t r a f u n g u n t e r einem a n d e r e n strafrechtlichen Gesichtspunkt, insbesondere dem der S a c h b e s c h ä d i g u n g , eintreten k a n n .

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II. Teil: Lösungen

aa) Da Kühn lt. Tatbestand die Absicht hatte, das ganze Haus (das fremdes Eigentum war) in Brand zu setzen, also zu zerstören, greift nicht § 303, sondern § 305 (Zerstörung von Bauwerken) Platz. bb) Eine ganze oder teilweise Zerstörung liegt allerdings nicht vor. Kühn hat aber mit der Zerstörung begonnen, d. h. das I n b r a n d s e t z e n bedeutet einen Anfang der A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g des § 305. cc) Da Kühn alles für die Herbeiführung des Erfolges seinerseits Erforderliche getan hat, der Erfolg aber nicht eingetreten ist, liegt ein v o l l e n d e t e r V e r s u c h nach § 46 Nr. 2 vor. dd) Kühn hat den E i n t r i t t des zur Vollendung des Vergehens nach § 305 gehörenden E r f o l g e s (nämlich der Zerstörung des Gebäudes) durch das Löschen des Brandes vor dessen Entdeckung a b g e w e n d e t . Es liegt demnach t ä t i g e R e u e i. S. des § 46 Nr. 2 vor. Der V e r s u c h des Vergehens nach § 305 muß also ebenfalls s t r a f l o s bleiben. (Siehe Fall 3, Nachtrag, Abschn. IV) ee) Es ist aber möglich eine Bestrafung wegen v o l l e n d e t e n Vergehens nach § 303. Es besteht zwar zwischen § 305 und § 303 G e s e t z e s k o n k u r r e n z (§ 305 ist ein Sonderfall des § 303), und es darf deshalb an sich § 303 nicht zur Anwendung gelangen. Wenn jedoch ein V e r s u c h wegen freiwilligen Rücktritts straflos bleiben muß, so wird hierdurch die Bestrafung wegen v o l l e n d e t e r Zuwiderhandlung gegen ein Strafgesetz, das mit der Strafvorschrift für die versuchte Handlung in Gesetzeseinheit steht, nicht ausgeschlossen. (Siehe E. 68, 208 und Fall 1, Abschn. A I I 2a, aa.) IV. Die Tötung des Kriminalbeamten. 1. Das f r ü h e r e R e c h t . a ) § 214 bedrohte den T o t s c h l a g m i t e r h ö h t e r S t r a f e (Zuchthaus nicht unter 10 Jahren oder lebenslängliches Zuchthaus), wenn er „bei Unternehmung einer strafbaren Handlung" von einem der Teilnehmer begangen wurde, um ein ihrer Ausführung entgegenstehendes Hindernis zu beseitigen, oder, was hier allein in Frage kommt, ,,um sich der E r g r e i f u n g a u f f r i s c h e r T a t zu entziehen." b ) Im v o r l i e g e n d e n F a l l e wäre also nach a l t e m Recht Kühn auch wegen eines in Realkonkurrenz (Tatmehrheit) begangenen Verbrechens des Totschlags nach § 214 zu bestrafen gewesen, vorausgesetzt, daß er den Tötungsvorsatz gehabt hat. 2 . D a s neue R e c h t . a ) Durch Gesetz vom 4. September 1941 wurde, wie im Fall 8, Abschn. F, I I 2 ausgeführt wurde, das T ö t u n g s s t r a f r e c h t neu g e r e g e l t .

Fall 13

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b ) Der § 214 wurde a u f g e h o b e n , so daß im v o r l i e g e n d e n F a l l e nur zu prüfen ist, ob Kühn nach seiner G e s a m t p e r s ö n l i c h k e i t als M ö r d e r nach § 211 n. F., oder nur als T o t s c h l ä g e r nach § 212 n. F. zu bestrafen ist. Dabei ist zunächst festzustellen, daß k e i n e r der in der ersten Gruppe des § 211 angeführten s p e z i e l l e n B e w e g g r ü n d e bei Kühn vorgelegen hat; er hat weder aus Mordlust, noch zur Befriedigung des Geschlechtstriebs, noch aus Habgier gehandelt. Auch die B e g e h u n g s a r t gibt keine Veranlassung, die Anwendung des § 211 als geboten erscheinen zu lassen; Kühn hat die Tötung weder grausam, noch heimtückisch, noch mit einem gemeingefährlichen Mittel begangen. Schließlich hat Kühn auch nicht in der A b s i c h t gehandelt, eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken, denn offenbar kam es ihm lediglich darauf an, sich der Festnahme zu entziehen. E s bleibt demnach nur noch die Frage zu prüfen, ob Kühn „ s o n s t a u s n i e d r i g e n B e w e g g r ü n d e n " gehandelt hat. Eine abschließende Entscheidung in dieser Beziehung kann jedoch nur, wie schon in Fall 8 ausgeführt wurde, auf Grund eingehender Würdigung der G e s a m t p e r s ö n l i c h k e i t des K ü h n getroffen werden. Da der Tatbestand aber in dieser Beziehung keine genügenden Unterlagen bietet, muß die Frage im v o r l i e g e n d e n F a l l e offen gelassen werden. Jedenfalls kann der § 212 nur dann zur Anwendung gelangen, wenn die Voraussetzungen des § 211 als nicht vorliegend festgestellt worden sind. Bei Prüfung dieses ganzen Fragenkomplexes ist selbstverständliche Voraussetzung, daß Kühn den V o r s a t z zu t ö t e n gehabt hat, denn anderenfalls käme nur § 226 (Körperverletzung mit Todesfolge) in Frage.

B. Die Tat des Frech. I . Das Wesen der Mittäterschaft des § 47 beruht auf dem Grundsatz der Arbeitsteilung. Jeder einzelne Mittäter will den ganzen verbotenen Erfolg als seinen eigenen verursachen, aber auf Grund eines g e m e i n s c h a f t l i c h e n E n t s c h l u s s e s und mit v e r e i n t e n K r ä f t e n ; er will also auch den durch die Kräfte des Mittäters verwirklichten Tatbestand als von ihm selbst verwirklicht gelten lassen. (Siehe E. 66; 240; 67, 392; 68, 254.) 1. E i n g e m e i n s c h a f t l i c h e r E n t s c h l u ß , d. h. der gemeinsame Wille, mit dem anderen und durch den anderen als Täter zu handeln (erste Voraussetzung der Mittäterschaft), lag der z w i s c h e n K ü h n u n d F r e c h v o r d e r T a t g e t r o f f e n e n V e r a b r e d u n g zugrunde. Beide hatten ursprünglich den Willen, mit dem anderen und durch den anderen als Täter zu handeln;

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II. Teil: Lösungen

dieser gemeinschaftliche E n t s c h l u ß deckte zweifellos sämtliche Handlungen bis zu dem Z e i t p u n k t der versuchten räuberischen Erpressung, während die nachfolgende Unterschlagung an den bei der Leiche gefundenen Gegenständen, sowie die B r a n d s t i f t u n g und T ö t u n g des K r i m i n a l b e a m t e n a u ß e r h a l b des Geltungsbereichs dieses Entschlusses fällt (Exzeß) und demnach von K ü h n als Alleintäter zu v e r t r e t e n ist. 2 . E s ist n u n die weitere F r a g e zu prüfen, ob auch die zweite Voraussetzung der M i t t ä t e r s c h a f t , die g e m e i n s c h a f t l i c h e A u s f ü h r u n g gegeben ist. a ) Zwar erfordert dieser Begriff nicht, d a ß die H a n d l u n g in diesem Sinne ein Teil derjenigen Tätigkeit ist, die in § 43 als „ A u s f ü h r u n g " im Gegensatz zur „ V o r b e r e i t u n g " bezeichnet wird, es genügt vielmehr die Teilnahme an der Ausführungsh a n d l u n g im weitesten Sinn, so d a ß die Rollen der M i t t ä t e r auch in der Weise verteilt sein können, d a ß die A u s f ü h r u n g der T a t in der H a u p t s a c h e einem von ihnen allein überlassen, u n d dem anderen nur eine u n t e r s t ü t z e n d e Tätigkeit übertragen ist, daß sich die Tätigkeit des anderen äußerlich sogar nur als Vorbereitungshandlung darstellt. E s genügt insbesondere, daß der eine Tatgenosse dem die T a t b e s t a n d s m e r k m a l e verwirklichenden anderen Tatgenossen durch einen v o r oder b e i der A u s f ü h r u n g e r t e i l t e n R a t zur Seite s t e h t oder in irgendeinem Z e i t p u n k t in sonstiger Weise den Täterwillen s t ä r k t (sog. i n t e l l e k t u e l l e M i t w i r k u n g ) , immer vorausgesetzt, d a ß jeder Tatgenosse den ganzen Erfolg der S t r a f t a t als e i g e n e n verursachen will. E s ist also keineswegs erforderlich, d a ß der M i t t ä t e r an der k ö r p e r l i c h e n A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g des anderen beteiligt ist. (E. 71, 23.) A n d e r e r s e i t s aber reicht die b l o ß e B e t e i l i g u n g a n d e r V e r a b r e d u n g , die nicht in irgendeiner Weise stärkend auf den Täterwillen des anderen Genossen wirkt, nicht aus. (E. 66, 240.) K u r z z u s a m m e n g e f a ß t gilt daher folgendes: Von einer g e m e i n s c h a f t l i c h e n A u s f ü h r u n g k a n n nur d a n n gesprochen werden, wenn eine B e t e i l i g u n g , k ö r p e r l i c h oder g e i s t i g , wenn auch auf das geringste Maß beschränkt, überh a u p t s t a t t g e f u n d e n h a t , u n d zwar mit dem Willen, d a m i t zugleich die S t r a f t a t des Mittäters zur Vollendung zu bringen. V ö l l i g e U n t ä t i g k e i t k a n n niemals zur A n n a h m e einer M i t t ä t e r s c h a f t genügen, auch d a n n nicht, wenn der U n t ä t i g e u m die s t r a f b a r e Tätigkeit des anderen w u ß t e u n d sie vielleicht sogar billigte. (E. 54, 153.) M. a. W . : D a s T u n e i n e s M i t t ä t e r s i s t e i n e K r a f t , deren der a n d e r e sich b e d i e n t , u m den auch von ihm g e w o l l t e n E r f o l g z u v e r w i r k l i c h e n . (E. 63, 103 u n d E . 71, 23.)

Fall 13

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b ) Auf den v o r l i e g e n d e n F a l l a n g e w a n d t , bedeuten die oben erörterten Grundsätze folgendes: Hätte z. B. F r e c h Wache gestanden oder wäre nachweisbar, daß er die Absicht hatte, die Straftat irgendwie auf p s y c h o l o g i s c h e m W e g e zu fördern, sei es zur Bestärkung des verbrecherischen Vorsatzes des Kühn, insofern dieser sofortige tatkräftige Unterstützung für den Bedarfsfall erwarten durfte, sei es auch nur zur Abschreckung eines dieser Ausführung sich etwa entgegenstellenden Widerstandes, so könnte die Annahme einer g e m e i n s c h a f t l i c h e n A u s f ü h r u n g begründet erscheinen. Da der Tatbestand aber ausdrücklich erwähnt, daß Frech schon auf dem Weg zum Tatort Bedenken hatte, daß er ferner bei Ausführung der Tat „kein Wort gesprochen" und „lediglich untätig dabeigestanden hatte", bestehen bezüglich der Frage der Mittäterschaft des Frech zum mindesten e r h e b l i c h e Zweifel. (Wegen des Unterschiedes zwischen Mittäterschaft und Beihilfe siehe Fall 3, Abschn. B I 2 e.) II. V e r n e i n e n wir die Annahme einer M i t t ä t e r s c h a f t (in der Hauptsache eine Frage tatsächlicher Beweiswürdigung), dann muß die Frage erörtert werden, ob die Voraussetzungen des § 4 9 a gegeben sind. 1. Wie schon in Fall 12 Abschn. I 1 ausgeführt wurde, bedroht § 49 a die versuchte Anstiftung (Abs. 1) und die versuchte Beihilfe (Abs. 3). In Abs. 2 werden der versuchten Anstiftung bestimmte a n d e r e V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g e n g l e i c h g e s t e l l t . 2 . In dem a l t e n § 49 a war die A n n a h m e e i n e r A u f f o r d e r u n g tatbestandsmäßig in das Gesetz aufgenommen. Die N e u f a s s u n g des § 49 a enthält eine solche ausdrückliche Formulierung nicht. Andererseits ist aber nicht anzunehmen, daß der Gesetzgeber bei der Abänderung des § 49 a das Anwendungsgebiet einengen wollte. Es erscheint daher die Unterstellung gerechtfertigt, daß der Gesetzgeber die „ A n n a h m e e i n e r A u f f o r d e r u n g zu e i n e m V e r b r e c h e n " als unter den Tatbestand des „ S i c h e r b i e t e n s zu e i n e m V e r b r e c h e n " fallend aufgefaßt wissen will. 3 . Es kann ferner nicht zweifelhaft sein, daß die von Kühn und Frech angenommene Aufforderung „ u n t e r Vorhalt e i n e s R e v o l v e r s die Ö f f n u n g des S c h r e i b t i s c h e s u n d die H e r a u s g a b e des S c h m u c k e s zu v e r l a n g e n " eine A u f f o r d e r u n g zur B e g e h u n g e i n e s V e r b r e c h e n s , nämlich des der r ä u b e r i s c h e n E r p r e s s u n g i. S. des § 255 enthielt. Dabei muß die Tatsache ohne Bedeutung bleiben, daß Thugut wußte, daß die angesonnene Tat gar nicht zur Vollendung kommen konnte, insofern also eine strafbare „Aufforderung zu einem Verbrechen" auf Seiten Thuguts nicht vorlag; denn für die Strafbarkeit der A n n a h m e einer Aufforderung genügt es,

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II. Teil: Lösungen

d a ß der die Aufforderung A n n e h m e n d e von der Ernstlichkeit der Aufforderung u n d der D u r c h f ü h r b a r k e i t der angesonnenen T a t überzeugt ist. (E. 57, 243.) E s bestehen somit gegen die Annahme, d a ß sich Frech, falls m a n eine M i t t ä t e r s c h a f t aus den oben a n g e f ü h r t e n Gründen verneint, wegen A n n a h m e e i n e r A u f f o r d e r u n g z u e i n e m V e r b r e c h e n s c h u l d i g g e m a c h t h a t , keine Bedenken, ohne Rücksicht d a r a u f , ob er das Bewußtsein d a v o n h a t t e , d a ß die angesonnene T a t ein V e r b r e c h e n i. S. des § 1 darstellt, denn zum Vorsatz des § 49 a gehört nur die K e n n t n i s derjenigen U m s t ä n d e tatsächlicher Art, welche die Tat, rechtlich gewürdigt, als Verbrechen erscheinen lassen. 4 . H ä l t m a n sich aber streng a n den W o r t l a u t d e s G e s e t z e s t e x t e s des § 49 a u n d k o m m t m a n d a m i t zur V e r n e i n u n g der Frage, ob a u c h d i e A n n a h m e einer Aufforderung u n t e r den T a t b e s t a n d des Absatz 2 fällt, d a n n wäre zu prüfen, ob der T a t b e s t a n d der „ V e r a b r e d u n g " eines Verbrechens gegeben ist. a ) Eine V e r a b r e d u n g i. S. des § 49 a Abs. 2 liegt vor, wenn auf Grund von Besprechungen ein gemeinsamer, auf Ausf ü h r u n g eines Verbrechens e r n s t h a f t gerichteter W i l l e mindestens zweier Personen zustande gekommen ist, möge auch die A r t der A u s f ü h r u n g nicht in ihren Einzelheiten festgelegt sein. (E. 69, 165.) b ) I m v o r l i e g e n d e n F a l l e d ü r f t e zwar kein Zweifel d a r ü b e r bestehen, d a ß a u f S e i t e n K ü h n s ein solcher ernsth a f t e r Wille zur Begehung der fraglichen Erpressungshandlung v o r h a n d e n war. Nicht aber l ä ß t der T a t b e s t a n d den gleichen sicheren Schluß bezüglich der Person des F r e c h zu. D e n n l a u t T a t b e s t a n d m u ß t e K ü h n auf dem Wege zum T a t o r t den „ e t w a s bedenklichen F r e c h " beruhigen. E s bestehen also gewisse Z w e i f e l , ob a u c h b e i F r e c h ein auf A u s f ü h r u n g der geplanten Erpressung gerichteter e r n s t h a f t e r Wille vorhanden war. 5. B e j a h t m a n das Vorliegen des § 49 a Abs. 2 in der eine oder anderen der hier erörterten Begehungsformen, d a n n m ü ß t e F r e c h „ w i e e i n A n s t i f t e r " b e s t r a f t werden, d. h. die S t r a f e wäre aus dem S t r a f r a h m e n des § 255 i. V. mit §§ 249, 250 zu entnehmen, k ö n n t e aber gemildert werden (§ 44). Eine S t r a f f r e i h e i t gemäß § 49a Abs. 4 k ä m e jedoch nicht in Frage, d a Frech, wenn er auch möglicherweise, wie wir oben gesehen haben, freiwillig u n d endgültig davon abgesehen h a t , die fragliche Straft a t zu begehen, nichts u n t e r n o m m e n h a t , die Begehung durch K ü h n zu verhindern.

Fall 13

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c. Die T a t des Thugut. I. Vorbemerkung: Die Anstiftung des § 48 hat, wie schon im Fall 6 Abschn. A I ausgeführt wurde, 2 E r f o l g e zur V o r a u s s e t z u n g : Die H e r v o r r u f u n g des T ä t e r V o r s a t z e s im anderen und B e w i r k u n g der vom Anstifter gewollten T a t durch den Angestifteten. (Siehe auch die allgemeinen Ausführungen über Teilnahme und B e i h i l f e in Fall 3, Abschn. B I.) 1. Was die H e r v o r r u f u n g des T ä t e r V o r s a t z e s betrifft, gilt folgendes: a ) Ein zu einer bestimmten Tat bereits f e s t E n t s c h l o s s e ner kann n i c h t mehr angestiftet werden (E. 36, 407; 37, 172); es kommt in einem solchen Falle, ebenso wie in dem Falle, daß die Hervorrufung des Tätervorsatzes nicht gelungen ist, oder wenn lediglich der Entschluß hervorgerufen worden ist, ohne daß aber der zu Bestimmende mit der Ausführungshandlung beginnt, nur ein s t r a f l o s e r V e r s u c h einer A n s t i f t u n g als V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g einer Straftat in Frage (siehe E. 72, 375). Denn erst wenn mit der Ausführungshandlung begonnen ist, wird aus der Aufforderung eine s t r a f b a r e Anstiftung. (Siehe unten Ziff. 2 c.) (ri. b. In einzelnen bestimmten Fällenhat der Gesetzgeber schon V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g e n als selbstständige Delikte unter Strafe gestellt, und zwar Vorbereitungshandlungen des T ä t e r s in §§ 151, 245a, 296, und Vorbereitungshandlungen des T e i l n e h m e r s in §§ 49 a, 49 b, 110, 111 Abs. 2, 159, 218 Abs. 4 und 357.) b ) Erfordert der i n n e r e T a t b e s t a n d bei dem Angestifteten einen b e s t i m m t e n B e w e g g r u n d (z. B. Eigennutz in § 180) oder eine b e s t i m m t e A b s i c h t (z. B. §§ 242, 253), so müssen diese beim A n g e s t i f t e t e n hervorgerufen worden sein; beim A n s t i f t e r brauchen sie nicht vorgelegen zu haben. Auf keinen Fall genügt es, daß die besondere Absicht bzw. der bestimmte Beweggrund nur beim Anstifter vorhanden waren. Ebensowenig brauchen der a l l g e m e i n e Beweggrund (das Motiv) bzw. die a l l g e m e i n e Absicht des Anstifters mit demjenigen des Täters übereinzustimmen. Das Motiv bzw. die Absicht, die für den Anstifter bestimmend waren, können höchstens für die Strafzumessung in Betracht kommen (E. 4, 252). c ) Der V o r s a t z des Anstifters, der, wie gesagt, in dem Willen besteht, den anderen zur Ausführung einer mit Strafe bedrohten Handlung zu bestimmen (eine f a h r l ä s s i g e Anstiftung gibt es also nicht), muß auf die V o l l e n d u n g der T a t gerichtet sein. Ist daher der Vorsatz des Anstifters zwar auf die Erzeugung eines Tätervorsatzes bei dem anderen gerichtet, mit diesem Vorsatz aber der W i l l e verbunden, daß die Tat n i c h t v o l l e n d e t , sondern nur versucht werde (agent provocateur),

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II. Teil: Lösungen

oder das B e w u ß t s e i n , d a ß d e r a n d e r e d i e T a t n i c h t a u s f ü h r e n k ö n n e , etwa weil er, der Anstifter, die Untauglichkeit der anzuwendenden Mittel kennt, so f e h l t d e m Anstifter der V e r u r s a c h u n g s v o r s a t z , u n d d a m i t entfällt die Möglichkeit einer B e s t r a f u n g wegen A n s t i f t u n g . (E. 15, 315.) M. a. W . : Der bloße Wille, den V e r s u c h einer mit S t r a f e bedrohten H a n d l u n g herbeizuführen, genügt nicht f ü r eine Bes t r a f u n g wegen A n s t i f t u n g . (Das gleiche gilt f ü r den Vorsatz d e s G e h i l f e n ; siehe E . 17, 368; 60, 24 u n d Fall 3, Abschn. B I 2c.) d ) Als M i t t e l zur A n s t i f t u n g n e n n t das Gesetz ausdrücklich Geschenke oder Versprechen, Drohung, Mißbrauch des Ansehens oder der Gewalt u n d absichtliche H e r b e i f ü h r u n g oder Förderung eines I r r t u m s . Als „ a n d e r e M i t t e l " k o m m t alles in Frage, was den menschlichen Willen zu bestimmen vermag, wie z. B. Überredung (E. 53, 190) oder auch bloße Aufforderung E . 36, 402). Steigert sich die D r o h u n g oder die G e w a l t zu dem in § 52 bezeichneten Grade, so geht die Anstiftung, falls der Anstifter den Täterwillen h a t , in m i t t e l b a r e T ä t e r s c h a f t über (willenloses Werkzeug). Das gleiche gilt, wenn die Herbeif ü h r u n g oder Beförderung eines I r r t u m s zur Beseitigung des Vorsatzes (§ 59) f ü h r t u n d d a d u r c h der Angestiftete zum g u t g l ä u b i g e n W e r k z e u g des Anstifters wird. Siehe Fall 11 Abschn. B. I n beiden Fällen k a n n aber auch Anstiftung vorliegen, da ja g e m ä ß § 50 Abs. 1 ein schuldhaftes Verhalten des Angestifteten nicht mehr eine Voraussetzung der s t r a f b a r e n A n s t i f t u n g bildet. (Siehe unten.) 2 . Als z w e i t e V o r a u s s e t z u n g d e r A n s t i f t u n g verlangt das Gesetz, d a ß e i n e m i t S t r a f e b e d r o h t e H a n d l u n g b e g a n g e n sein m u ß . a ) Nach f r ü h e r e m R e c h t m u ß t e , wie in Fall 3, Abschn. B I I b a u s g e f ü h r t wurde, die H a u p t t a t eine „ s t r a f b a r e H a n d l u n g " sein, d. h. sie m u ß t e nicht n u r rechtswidrig u n d o b j e k t i v m i t Strafe b e d r o h t sein, sondern der H a u p t t ä t e r m u ß t e auch s c h u l d h a f t h a n d e l n (Grundsatz der sog. e x t r e m e n A k z e s sorietät). b ) Nach dem durch die Verordnung v o m 29. Mai 1943 geschaffenen n e u e n R e c h t (siehe § 50 Abs. 1) setzt die Teiln a h m e n i c h t mehr voraus, d a ß der H a u p t t ä t e r auch s c h u l d h a f t h a n d e l t , sondern es genügt, d a ß er objektiv etwas t u t , was mit Strafe b e d r o h t ist (sog. limitierte Akzessorietät). E s k a n n also n u n m e h r insbesondere auch derjenige wegen A n s t i f t u n g b e s t r a f t werden, der einen Geisteskranken (also einen gemäß § 51 schuldlos handelnden) zu einer S t r a f t a t a u f f o r d e r t . (Nach wie vor ist aber f ü r eine S t r a f b a r k e i t des Teilnehmers, d . h . des A n s t i f t e r s wie des Gehilfen stets erforderlich, d a ß die H a u p t t a t r e c h t s w i d r i g ist; deshalb ist nach wie vor nicht s t r a f b a r , wer einen in Notwehr befindlichen auffordert, den Angreifer nieder-

Fall 13

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zuschlagen oder ihm einen Stock zur Abwehr überläßt. Nach wie vor ist schließlich für die Strafbarkeit des Teilnehmers (Anstifters und Gehilfen) ohne Bedeutung, ob ein p e r s ö n l i c h e r s t r a f b e f r e i e n d e r Grund eine Strafbarkeit des Haupttäters ausschließt. c ) Ist die A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g im S t a d i u m des V e r s u c h s geblieben, dann erfolgt Bestrafung wegen A n s t i f t u n g zur v e r s u c h t e n T a t , vorausgesetzt, daß auch der Versuch der Haupttat mit Strafe bedroht ist. (E. 38, 248.) 3 . Entspricht die T a t des A n g e s t i f t e t e n n i c h t dem W i l l e n des A n s t i f t e r s , dann sind folgende Fälle zu unterscheiden : a ) Hat der Angestiftete w e n i g e r getan, als der Anstifter wollte, so haftet der Anstifter nur für das wirklich Getane. b ) Hat der Angestiftete m e h r getan als der Anstifter wollte, z. B. statt eines Diebstahls einen Raub begangen (sog. Exceß), so kann der Anstifter nur wegen Anstiftung zum Diebstahl bestraft werden. Handelt es sich dagegen um eine Straftat, bei der das Gesetz bei Eintreten bestimmter Folgen eine erhöhte Straibarkeit vorsieht (sog. objektiv qualifizierende Tatbestandsmerkmale), dann haftet auch der Anstifter für die Folgen, denn diese Tatbestandsmerkmale sind keine strafschärfenden Umstände i. S. des § 50 Abs. 2. Es ist daher der Anstifter, der einen anderen zur vorsätzlichen Begehung der Körperverletzung, die den Tod des Mißhandelten zur Folge hatte, vorsätzlich bestimmt hat, genau so wie der Täter aus § 226 zu bestrafen. (E. 59, 156.) Qualifizierende Tatbestandsmerkmale dagegen, die vom V o r s a t z des Täters umfaßt sein müssen, wie z. B. § 225, sind dem Anstifter nur dann zuzurechnen, wenn sie auch einen Teil s e i n e s Vorsatzes bildeten. c ) Hat der Angestiftete e t w a s g a n z a n d e r e s getan, als der Anstifter wollte, so haftet der Anstifter überhaupt nicht. Dabei ist es Tatfrage, wie weit sich der Vorsatz des Anstifters erstreckte. Unerheblich ist es jedenfalls, wenn der Haupttäter rechtlich g l e i c h w e r t i g e O b j e k t e verwechselt (error in objecto). Stiftet z. B. der A den B an, den C zu ermorden, B verwechselt aber in der Dunkelheit den C mit dem D und erschießt den D, so ist A wegen Anstiftung zum Mord zu bestrafen. 4 . Die S t r a f e des A n s t i f t e r s ist nach demjenigen Gesetze festzusetzen, welches auf die Handlung Anwendung findet, zu welcher er wissentlich angestiftet hat (§ 48 Abs. 2). Im a l l g e m e i n e n gilt also der Grundsatz, daß der Anstifter nach dem gleichen Strafgesetz bestraft wird wie der Täter. (Siehe aber unten Abschn. I I 3 f.) Da aber die für den Täter a n g e d r o h t e und nicht die von ihm im Einzelfalle v e r w i r k t e Strafe für die Strafe des Anstifters

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II. Teil: Lösungen

maßgebend ist, k a n n der Richter nach den besonderen, n a m e n t lich subjektiven Momenten u. U. den Anstifter strenger oder selbstverständlich auch milder bestrafen als den Täter. 5 . I m Gegensatz zur m i t t e l b a r e n T ä t e r s c h a f t (siehe Fall 11, Abschn. B II) setzt die A n s t i f t u n g (ebenso wie die Beihilfe) n i c h t voraus, d a ß sich der Anstifter durch die e i g e n e Vornahme der S t r a f t a t in gleicher Weise s t r a f b a r machen könnte, wie der Täter. (Es k a n n daher eine F r a u sich der A n s t i f t u n g zur N o t z u c h t schuldig machen u n d ebenso ist A n s t i f t u n g zu einem Sonderdelikt, z. JJ. zu einem echten Beamtendelikt möglich. Siehe N a c h t r a g zu Fall 23.) II. Auf d e n v o r l i e g e n d e n F a l l a n g e w e n d e t , f ü h r e n d i e o b i g e n E r ö r t e r u n g e n a l l g e m e i n e r A r t zu f o l g e n d e m Ergebnis bezüglich der Strafbarkeit des T h u g u t : 1. D a ß den B e w e g g r u n d (das Motiv) f ü r das Vorgehen des T h u g u t lediglich die E m p ö r u n g über den Geiz des Sonderlings bildete, u n d nicht etwa die in § 253 geforderte Bereicherungsabsicht, würde der A n n a h m e einer A n s t i f t u n g zur Erpressung an sich nicht entgegenstehen. E s genügt, d a ß es T h u g u t gelungen war, in K ü h n u n d F r e c h eine solche Bereicherungsabsicht hervorgerufen zu h a b e n . 2 . Dagegen gehört — mindestens nach der Neufassung des § 253 — zur V o l l e n d u n g d e r E r p r e s s u n g der E i n t r i t t einer V e r m ö g e n s s c h ä d i g u n g auf Seiten des Genötigten oder eines Dritten. Da n u n T h u g u t wußte, d a ß eine solche Vermögensschädigung gar nicht eintreten k o n n t e , d a ja der zu erlangende Vermögensvorteil, nämlich der Brillantschmuck, nicht v o r h a n d e n war, a n d e r e r s e i t s aber der dolus des Anstifters erfordert, d a ß sein Wille auf V o l l e n d u n g der T a t gerichtet ist, s c h e i d e t d i e K o n s t r u k t i o n einer A n s t i f t u n g zur E r p r e s s u n g aus. (Siehe E . 15, 315; 56, 171.) 3 . Das Verhalten des T h u g u t erfüllt aber den T a t b e s t a n d einer A n s t i f t u n g zu einer in Tateinheit mit einer B e d r o h u n g nach § 241 begangenen N ö t i g u n g nach § 240, u n d zwar a u s folgenden G r ü n d e n : a ) Die W e i s u n g d e s T h u g u t an K ü h n u n d Frech ging dahin, u n t e r Vorhalten eines Revolvers die Ö f f n u n g des Schreibtisches u n d die Herausgabe des Schmucks zu verlangen. Diese Weisung h a t K ü h n befolgt. (Frechs T ä t e r s c h a f t ist ja, wie oben a u s g e f ü h r t wurde, fraglich.) b ) Schon dadurch, d a ß K ü h n den Sonderling ,,in d r o h e n d e r H a l t u n g " aufforderte, den Schreibtisch zu öffnen, was dieser d a n n auch t a t , h a t K ü h n einen anderen durch D r o h u n g m i t einem empfindlichen Übel (nämlich einer Körperverletzung) zu einer H a n d l u n g (dem Öffnen des Schreibtisches) g e n ö t i g t

Fall 13

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u n d d a m i t den T a t b e s t a n d einer v o l l e n d e t e n N ö t i g u n g i. S. des § 240 erfüllt. c ) K ü h n h a t sich a u ß e r d e m durch das sich a n diesen ersten Tätigkeitsakt u n m i t t e l b a r anschließende verschärfte Vorgehen, das, wie oben a u s g e f ü h r t wurde, m i t dem ersteren eine einheitliche H a n d l u n g bildet, einer B e d r o h u n g i. S. des § 241 schuldig gemacht. (Bedrohung mit der Begehung eines Verbrechens, nämlich eines Tötungsdelikts „ d e n Schmuck heraus, oder Sie sind eine Leiche"), die allerdings, ebenso wie die Nötigung, keine selbständige juristische B e d e u t u n g neben d e m räuberischen Erpressungsversuch gewinnen k o n n t e . d ) D a n u n dieses gesamte Verhalten des K ü h n innerhalb des Bereiches des Anstifterwillens des T h u g u t gelegen h a t , bestehen gegen die Annahme, d a ß T h u g u t sich einer A n s t i f t u n g zu e i n e r m i t e i n e r B e d r o h u n g in T a t e i n h e i t b e g a n g e nen Nötigung schuldig gemacht hat, keine Bedenken. e ) Die Frage, ob T h u g u t a u c h f ü r d e n T o d d e s S o n d e r l i n g s v e r a n t w o r t l i c h gemacht werden k a n n , ist zu verneinen, da der einzige hierfür in Frage k o m m e n d e T a t b e s t a n d , nämlich die f a h r l ä s s i g e T ö t u n g (§ 222) nach den in Abschn. A I 6 d gemachten Ausführungen ebenso wie bei K ü h n auch hinsichtlich der Person des T h u g u t abzulehnen sein d ü r f t e . f ) Obwohl nach § 48 Abs. 2 die B e s t r a f u n g d e s A n s t i f t e r s nach demjenigen Gesetz zu erfolgen h a t , welches auf die H a n d l u n g A n w e n d u n g findet, zu welcher er wissentlich angestiftet h a t , kommen wir i m v o r l i e g e n d e n F a l l e zu dem in der Praxis s e l t e n e n E r g e b n i s , d a ß Anstifter u n d T ä t e r nach voneinander v e r s c h i e d e n e n S t r a f g e s e t z e n zu bestrafen sind: K ü h n wegen v e r s u c h t e r r ä u b e r i s c h e r Erpressung nach Maßgabe des § 255 in V. mit §§ 249, 250 Ziff. 1, 43; T h u g u t wegen A n s t i f t u n g zu einer mit B e d r o h u n g in T a t einheit begangenen N ö t i g u n g gemäß §§ 240, 241, 73, 48. (n. b. Nach der a l t e n F a s s u n g des § 253 war es zumindest f r a g l i c h , ob zur Vollendung der Erpressung der E i n t r i t t einer V e r m ö g e n s s c h ä d i g u n g erforderlich war. Siehe hierzu E . 10, 216 u n d F r a n k A n m e r k u n g VI zu § 253, u n d d a m i t offensichtlich in Widerspruch stehend E . 67, 201 u n d E . 72, 91. V e r t r a t m a n den S t a n d p u n k t , d a ß der E i n t r i t t eines Vermögensschadens nicht zur Vollendung der Erpressung nach § 253 a. F . gehörte, d a ß vielmehr die Erpressung schon mit der in Bereicherungsabsicht begangenen Nötigung vollendet war, so bestanden gegen die A n n a h m e einer A n s t i f t u n g z u r v e r s u c h t e n r ä u b e r i s c h e n E r p r e s s u n g keine Bedenken, da die Voraussicht des Nichteintritts eines Vermögensschadens den Anstiftervorsatz in bezug auf die Erpressung nicht ausschloß. E. 56, 171.) 4. Die U n t e r s c h l a g u n g der bei der Leiche vorgefundenen Gegenstände k a n n der Anstiftungshandlung des T h u g u t n i c h t

304

II. Teil: Lösungen

zugerechnet werden, d e n n diese T a t k a n n nicht mehr als Ausf ü h r u n g des von T h u g u t in K ü h n hervorgerufenen Entschlusses angesehen werden, da der auch f ü r K ü h n unzweifelhaft erkennbare Wille T h u g u t s nicht auf E r l a n g u n g i r g e n d w e l c h e r d e m Sonderling gehöriger Gegenstände, sondern einzig u n d allein auf Beschaffung des angeblich wertvollen B r i l l a n t e n s c h m u c k s gerichtet war. I n d i e s e r U n t e r s c h l a g u n g l i e g t a l s o ein sog. E x z e s s seitens des K ü h n , der dem A n s t i f t e r T h u g u t nicht z u z u r e c h n e n ist. •5. Die in der Aushändigung des Revolvers an K ü h n liegende B e i h i l f e k a n n nicht noch als besondere s t r a f b a r e H a n d l u n g neben der A n s t i f t u n g in B e t r a c h t kommen. Denn beim Z u s a m m e n t r e f f e n m e h r e r e r T e i l n a h m e f o r m e n bei demselben T ä t e r geht die leichtere in der schwereren auf, so die Beihilfe in der Anstiftung, die A n s t i f t u n g u n d Beihilfe in der M i t t ä t e r s c h a f t . (Siehe Fall 3 Abschn. B I l a , a a und E . 53, 189; 59, 26; 62, 74.) (Dieser Grundsatz gilt aber nur beim Zus a m m e n t r e f f e n verschiedener Arten der Beteiligung a n d e r s e l b e n T a t . E . 74, 21.) I I I . Die P r ü f u n g der Frage, ob T h u g u t sich eines V e r g e h e n s n a c h § 139 schuldig gemacht h a t , f ü h r t zu f o l g e n d e m E r gebnis : 1. V o r b e m e r k u n g : Eine Verpflichtung zur Anzeige b e g a n g e n e r Verbrechen besteht nur f ü r die hierzu besonders bes t i m m t e n B e a m t e n (siehe § 346), während eine Pflicht zur Anzeige b e v o r s t e h e n d e r Verbrechen jedem obliegt, wenn es sich dabei u m eines der in § 139 im einzelnen a u f g e f ü h r t e n Verbrechen handelt. (§ 139 wurde durch Gesetz v o m 2. Juli 1936 neu g e f a ß t u n d erweitert.) a) Der ä u ß e r e T a t b e s t a n d des § 139 erfordert, d a ß j e m a n d von dem V o r h a b e n eines Verbrechens wider das Leben (§§ 211, 212, nicht §§ 216ff), eines Münzverbrechens (§§ 146, 147 u n d 149), eines R a u b e s (§§ 249—251), eines Menschenraubes (§ 234) oder eines gemeingefährlichen Verbrechens (siehe 27. Abs c h n i t t des StGB.) g l a u b h a f t K e n n t n i s e r h ä l t , d. h. d a ß er m i t der A u s f ü h r u n g der T a t rechnet u n d es u n t e r l ä ß t , zur r e c h t e n Z e i t , d. h. wenn die V e r h ü t u n g des Verbrechens noch möglich ist, der Behörde oder dem Bedrohten Anzeige zu machen. b) Bezüglich des i n n e r e n T a t b e s t a n d e s ging v o r 1936 die herrschende Meinung dahin, d a ß das Delikt des § 139 auch f a h r l ä s s i g begangen werden könne, d a es polizeilichen C h a r a k t e r h a b e (siehe E . 45, 395). D a aber in dem durch Gesetz v o m 2. Juli 1936 n e u g e f a ß t e n § 139 eine fahrlässige Begehung nicht vorgesehen ist,

Fall 13

305

•wird man unterstellen müssen, daß der Gesetzgeber nur noch v o r s ä t z l i c h e s Handeln bestraft wissen will. c) Das Unterlassen der Anzeige ist nach der N e u f a s s u n g des § 139 a u c h d a n n strafbar, wenn die T a t n i c h t e i n m a l v e r s u c h t worden ist. Die Begehung des nichtangezeigten Delikts ist also im Gegensatz zur a l t e n Fassung nicht mehr eine Bedingung der Strafbarkeit nach § 139. Es k a n n allerdings v o n S t r a f e a b g e s e h e n werden, falls die T a t nicht versucht worden ist. d) E i n e A u s n a h m e von der Anzeigepflicht besteht lediglich für den B e d r o h t e n , sowie für die an dem Verbrechen als T ä t e r , A n s t i f t e r o d e r G e h i l f e n Beteiligten oder unwiderlegbar Verdächtigen, d. h. also diejenigen Personen, f ü r die das geplante Verbrechen k e i n f r e m d e s darstellt. Ob unter diese Gruppe auch diejenigen Personen gehören, die sich nur an der V o r b e r e i t u n g des Verbrechens beteiligt haben, ist zweifelhaft. (Siehe E . 60, 254; 73, 53.) (Siehe auch E . 43, 342, wo entschieden wurde, daß eine Strafbarkeit nach § 139 u. U. d a n n entfallen könne, wenn der Anzeigepflichtige infolge Notstands i. S. des § 54 eine Anzeigeerstattung unterläßt.) e) N i c h t ausgenommen von der Anzeigepflicht sind die A n g e h ö r i g e n und die sonstigen Z e u g n i s v e r w e i g e r u n g s b e r e c h t i g t e n ; ferner nicht die B e g ü n s t i g e r u n d H e h l e r , denn f ü r sie war die T a t zu der Zeit als sie anzeigepflichtig war, noch eine fremde. f ) Wegen der S t r a f s c h ä r f u n g siehe Nachtrag zu Fall 21 betr. Allgemeine Anweisung an Richter Nr. 1. 2. Für den v o r l i e g e n d e n F a l l ergibt sich ohne weiteres, daß § 139 auf das Verhalten des T h u g u t keine Anwendung findet, da zunächst schon zweifelhaft ist, ob auch die r ä u b e r i s c h e E r p r e s s u n g i. S. des § 255 zu den anzeigepflichtigen Delikten gehört. Selbst wollte man aber, entgegen der herrschenden Meinung, diese Frage bejahen, so scheidet § 139 aber ohne Zweifel aus, weil für Thugut die fragliche T a t k e i n e f r e m d e gewesen ist. (Siehe oben Abschn. 1 d.) D. Wie w ä r e d e r Fall strafrechtlich z u beurteilen, w e n n T h u g u t n o c h v o r B e g e h u n g d e r T a t z u Kühn u n d F r e c h g e g a n g e n w ä r e u n d sie e r n s t l i c h hätte b e s t i m m e n w o l l e n , von der Ausführung des besprochenen Planes abzustehen! Kühn u n d F r e c h a b e r t r o t z d e m die T a t v e r ü b t hätten? I . Wie im Fall 3, Abschn. B IV 6 b ausführlich erörtert wurde, ist die Anwendung deg § 46 (Rücktritt) ebenso wie auf die Beihilfe, so auch auf die Anstiftung, streng juristisch gesprochen, ausgeschlossen, da Voraussetzung des R ü c k t r i t t s i.w.S. stets P e t t e r s , Strafrechtsfälle, 9. Auflage

20

306

II. T a l : Lösungen

das Vorliegen einer beendeten oder noch nicht beendeten Versuchshandlung bildet, eine solche aber bei der A n s t i f t u n g s h a n d lung strafrechtlich unmöglich ist. Die M ö g l i c h k e i t e i n e r v e r s u c h t e n A n s t i f t u n g ist also a n sich (abgesehen von dem T a t b e s t a n d des § 49 a) nicht n u r zu verneinen f ü r den Fall, d a ß der v e r b r e c h e r i s c h e E n t s c h l u ß ü b e r h a u p t n i c h t h e r v o r g e r u f e n wurde, sei es, daß' der Anzustiftende den E n t s c h l u ß schon vorher gefaßt, oder daß. er ihn unabhängig von der E i n w i r k u n g des Bestimmenden, oder ü b e r h a u p t nicht gefaßt h a t t e , sondern auch f ü r den Fall, d a ß der verbrecherische E n t s c h l u ß h e r v o r g e r u f e n wurde, der B e s t i m m t e aber nicht handelte, oder schließlich, d a ß der E n t s c h l u ß hervorgerufen worden, seine Verwirklichung aber im V e r s u c h s s t a d i u m stecken geblieben ist. 1. I n sämtlichen Fällen, in denen ein E n t s c h l u ß nicht v e r w i r k l i c h t , die Verwirklichung auch nicht versucht worden ist, m u ß u m deswillen die A n n a h m e einer versuchten Anstift u n g verneint werden, weil eine T ä t e r h a n d l u n g , wenn auch n u r eine versuchte, die unbedingte V o r a u s s e t z u n g einer s t r a f b a r e n A n s t i f t u n g bildet; fehlt es a n der s t r a f b a r e n H a n d l u n g des Täters, aus welcher die A n s t i f t u n g ihre S t r a f b a r k e i t ableiten könnte, so k a n n die fehlgeschlagene oder unvollendete Anstift u n g n i c h t mehr als A n s t i f t u n g im technischen Sinne angesprochen werden. 2 . I n den Fällen, in denen die angestiftete T ä t e r h a n d l u n g b i s z u m V e r s u c h f o r t g e s c h r i t t e n i s t , k a n n deshalb von einer versuchten A n s t i f t u n g nicht gesprochen werden, weil in dem Augenblicke, in dem der Angestiftete m i t der A u s f ü h r u n g der T a t beginnt, d. h., in dem er sich s t r a f b a r m a c h t , die A n s t i f t u n g s h a n d l u n g v o l l e n d e t ist; der Anstifter ist in diesem F a l l e s t r a f b a r nicht wegen Versuchs (die A n s t i f t u n g h a t t e j a Erfolg, war also vollendet), sondern wegen Anstiftung zu einer H a n d l u n g , welche ihrerseits im S t a d i u m des Versuchs stecken geblieben war. (E. 38, 249.) II. Das R e i c h s g e r i c h t h a t indes, wie ebenfalls in Fall & b e h a n d e l t wurde, a u s B i l l i g k e i t s g r ü n d e n die Frage der Anwendbarkeit des § 46 auf Mittäter, Gehilfen u n d Anstifter bej a h t (E. 47, 360) u n d f ü r den Fall, d a ß es bei dem H a u p t t ä t e r noch nicht zu einer Versuchshandlung gekommen ist, in analoger Anwendung des d e m § 46 zugrunde liegenden gesetzgeberischen Gedankens entschieden, d a ß S t r a f f r e i h e i t d e s T e i l n e h m e r s eintreten soll, wenn zwischen der v o m T ä t e r im Einvernehmen m i t dem Teilnehmer (Anstifter, Gehilfen oder Mittäter) geplant e n u n d evtl. versuchten, d a n n aber aufgegebenen u n d der nachher e r n e u t u n t e r n o m m e n e n u n d n u n m e h r d u r c h g e f ü h r t e n T a t keia

Fall 13 rechtlich in (E. 55, 106.)

Betracht

kommender

307 Zusammenhang

besteht.

Die in der Literatur häufig vertretene Ansicht, schon die Tatsache allein, daß der W i d e r r u f zu der K e n n t n i s des Angestifteten komme, befreie den Anstifter von der Verantwortung, wird demnach vom RG. nicht geteilt. V i e l m e h r e n t f ä l l t d i e S t r a f b a r k e i t d e r A n s t i f t u n g e r s t d a n n , wenn der Angestiftete den von ihm infolge der Anstiftung gefaßten Entschluß zur Begehung der Tat a u f g i b t , m.a.W.: Der Anstifter bleibt strafbar, wenn die von ihm auf den Täter vor dem Widerrufe ausgeübte Willensbestimmung ungeachtet des Widerrufs fortwirkt. (Ebenso kann sich der zurückgetretene M i t t ä t e r nur dann auf § 46 berufen, wenn er die Verwendung eines Tatbeitrags zur Fortsetzung des Versuches durch den anderen Mittäter verhindert hat. E. 59, 412.) III. A u f den v o r l i e g e n d e n F a l l a n g e w e n d e t , f ü h r t d i e s e S t e l l u n g n a h m e zu f o l g e n d e m E r g e b n i s : 1. Ist das von Kühn und Frech verübte Verbrechen ungeachtet des seitens Thuguts erklärten Widerrufs doch das Ergebnis und die Folge der vor dem Widerruf liegenden Anstiftung, dann ist die Tat auch dem Thugut gemäß § 48 zuzurechnen, und zwar, wie wir oben gesehen haben, unter dem Gesichtspunkt einer Anstiftung zur Nötigung. 2. Wäre der Widerruf des Thugut erfolgt, n a c h d e m die infolge der Anstiftung des Thugut geplante Tat bereits in das Stadium des Versuchs getreten war, und hätten die beiden Haupttäter infolge des Widerrufs von der weiteren Ausführung der Tat freiwillig abgesehen — die Konstruktion eines solchen nicht beendigten Versuchs dürfte bei dem vorliegenden Tatbestand schwierig sein —, dann wäre für sie sowohl als auch für Thugut Straffreiheit eingetreten auf Grund des § 46 Nr. 1. 3. Hätte der Widerruf des Thugut den Erfolg gehabt, daß von Kühn und Frech der infolge der Anstiftung ursprünglich gefaßte Plan wieder aufgegeben worden wäre, dann hätte Thugut straffrei bleiben müssen, und zwar auch dann, wenn die beiden Haupttäter nachträglich auf Grund eines n e u e n s e l b s t ä n d i g gefaßten Entschlusses die gleiche Tat schließlich doch noch ausgeführt hätten, da zwischen der freiwillig aufgegebenen und nunmehr erneut unternommenen und durchgeführten Tat kein rechtlich in Betracht kommender Zusammenhang mehr bestanden hätte. Auch eine Bestrafung nach § 49 a wäre nicht in Frage gekommen, und zwar schon aus dem Grunde nicht, weil durch den Widerruf auch die Strafbarkeit der erfolglosen Anstiftung gemäß Abs. 4 des § 49a entfallen wäre. 20*

308

II. Teil: Lösungen

E. Kann gegen Kühn die Sicherungsverwahrung angeordnet werden? I. Allgemeine Grundsätze betr. Sicherungsmaßregeln.

1. Während die S t r a f e eine Vergeltung für das b e g a n g e n e Verbrechen darstellt, bezwecken die durch das Gesetz vom 24. November 1933 (in Kraft getreten am 1. Januar 1934) geschaffenen S i c h e r u n g s m a ß r e g e l n , k ü n f t i g e Straftaten bestimmter Verbrechertypen zu verhindern. Die hierfür in Frage kommenden Mittel wollen also kein Übel als Sühne für das begangene Verbrechen zufügen, sondern als polizeiliche Maßnahmen in anderer Weise den wirksamen Schutz der Allgemeinheit gegen verbrecherische Schädlinge gewährleisten. Dies geschieht entweder durch B e s s e r u n g s m a ß n a h m e n (Unterbringung in einer Heiloder Pflegeanstalt [§ 42 b] oder Trinkerheilanstalt [§ 42 c] oder in einem Arbeitshaus [§ 42d]) o d e r durch körperliche A b s o n d e r u n g aus der Allgemeinheit, und zwar' entweder der Person selbst (Sicherungsverwahrung, die nur gegen Gewohnheitsverbrecher zulässig [§ 42e]) oder ihrer Tätigkeit (Untersagung der Berufsausübung [§ 421]). (Entmannung beim Sittlichkeitsverbrecher [§ 42 k] wurde durch Kontrollratsgesetz Nr. 11 beseitigt, ebenso — allerdings nur für die amerikanische Zone — die Unterbringung im Arbeitshaus durch Gesetz vom 1. 4. 1949.) 2 . Die Sicherungsmaßregeln können regelmäßig nur n e b e n einer Strafe verhängt werden, ausnahmsweise auch o h n e Strafe, nämlich bei Begehung von Straftaten durch Unzurechnungsfähige. Z u s t ä n d i g für die A n o r d n u n g ist der S t r a f r i c h t e r und nicht die Verwaltungsbehörde. Dagegen ist nach § 8 des Gesetzes zur Änderung des Reichsstrafgesetzbuches vom 4. September 1941 die Entscheidung über die Entlassung aus der Unterbringung und der W i d e r r u f der Entlassung (§§42f und 42h) der h ö h e r e n V e r w a l t u n g s b e h ö r d e übertragen worden. Diese Regelung bedeutete eine nationalsozialistische Überspannung der Exekutive und muß daher als nicht mehr anwendbar erachtet werden, so daß auch die E n t l a s s u n g und der W i d e r r u f als zur Zuständigkeit der Gerichte gehörend gelten muß. 3 . Die Anordnung m u ß erfolgen, wenn es sich um eine Sicherungsmaßregel handelt, die eine Freiheitsentziehung bezweckt (§ 42 a Z. 1—-4), und sie k a n n erfolgen im Falle des § 42 a Z. 6. Die Unterbringung (§ 42 a Z. 1—4) d a u e r t so lange, als ihr Zweck es erfordert, also u. U. lebenslänglich (§ 42f, Abs. 1, siehe aber Ausnahme Abs. 2). 4 . Bei der A u s w a h l z w i s c h e n m e h r e r e n g e s e t z l i c h z u l ä s s i g e n Maßregeln der Sicherung und Besserung sind in erster

Fall 13

30»

Linie die Schutzbelange der Allgemeinheit maßgebend, und zwar sowohl unter dem Gesichtspunkte der ausreichenden S i c h e r u n g der Öffentlichkeit als auch der besten E i g n u n g der Maßregel. Sache des Tatrichters ist es, darüber zu entscheiden, ob eine, ob einige oder ob alle zulässigen Sicherungsmaßregeln nebeneinander anzuordnen sind. § 42 n. (E. 73, 101.) 5. Gegen J u g e n d l i c h e dürfen nur die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt, einer Trinkerheilanstalt oder einer Entziehungsanstalt angeordnet werden, nicht dagegen Sicherungsverwahrung. 6. Mit der Verjährung der Strafverfolgung e r l i s c h t auch die Befugnis zur Anordnung von Sicherungsmaßregeln (§ 67 Abs. 5). Die Vollstreckung der Sicherungsmaßregeln verjährt in 10 bzw. 5 Jahren (§ 70 Abs. 2). Ebenso wie die Strafen werden auch die Sicherungsmaßregeln in das S t r a f r e g i s t e r eingetragen. II. Die Sicherungsverwahrung. Die Sicherungsverwahrung ist nach § 42 e neben der Strafe anzuordnen, wenn der Täter als g e f ä h r l i c h e r G e w o h n h e i t s v e r b r e c h e r nach § 20 a wegen einer nach dem 31. Dezember 1933 begangenen Tat verurteilt wird und die ö f f e n t l i c h e S i c h e r h e i t diese Anordnung e r f o r d e r t . Die V e r u r t e i l u n g auf Grund des § 20a bildet also eine u n e r l ä ß l i c h e V o r a u s s e t z u n g für die Sicherungsverwahrung. Dagegen ist nach E. 70, 129 nicht Voraussetzung, daß das Gericht auch tatsächlich von der Möglichkeit der Strafschärfung Gebrauch gemacht hat, sei es, daß die Schärfung nach § 20a Abs. 1 versehentlich unterblieben ist, sei es, daß nach Abs. 2 eine Schärfung nicht notwendig war. 1. D e r B e g r i f f des g e f ä h r l i c h e n G e w o h n h e i t s v e r b r e c h e r s . Ein Verbrecher gilt nach E. 68, 155 dann als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher, wenn er mindestens drei Verbrechen oder vorsätzliche Vergehen begangen hat (objektive Voraussetzung), und eine Gesamtwürdigung dieser Taten ergibt, daß die verbrecherische Betätigung durch einen auf Grund charakterlicher Veranlagung bestehenden oder durch Übung erworbenen, in der Persönlichkeit verwurzelten Hang bedingt ist, und daß die Wahrscheinlichkeit (nicht nur Möglichkeit) besteht, daß von dem Rechtsbrecher auch in der Zukunft eine erhebliche Störung des Rechtsfriedens zu erwarten ist (subjektive Voraussetzung). Dabei ist folgendes zu beachten: a ) Diese 3 S t r a f t a t e n brauchen weder gleichartig zu sein, n o c h ihrem inneren Ursprung nach derselben Gattung anzugehören. Immerhin aber wird bei Straftaten von inhaltlich ganz verschiedener Art der Nachweis für einen verbrecherischen Hang schwieriger zu erbringen sein, als bei gleichgearteten Delikten. (E. 68, 156.)

310

II. Teil: Lösungen

b ) G e f ä h r l i c h kann der Täter nicht nur dann sein, wenn er aus s t a r k e r W i l l e n s k r a f t heraus h a r t n ä c k i g den Kampf mit der Rechtsordnung aufnimmt, sondern auch dann, wenn sein verbrecherischer Hang auf einer ererbten oder erworbenen W i l l e n s s c h w ä c h e oder leichter Beeinflußbarkeit beruht (E. 72, 259), und zwar muß die Gefährlichkeit zur Z e i t des U r t e i l s vorliegen, (n. b. Für die Frage, ob die öffentliche Sicherheit die S i c h e r u n g s v e r w a h r u n g erfordert, ist maßgebend der Zeitpunkt der E n t l a s s u n g a u s der S t r a f h a f t . Siehe unter Abschn. 3.) c ) Der „ H a n g " bildet kein äußeres Tatbestandsmerkmal, das der Vorsatz des Täters mitumfassen müßte, sondern ist ein S e e l e n z u s t a n d , der auf charakterlicher Veranlagung beruht oder durch Übung erworben wird. Der § 20a ist also nur dann anwendbar, wenn dieser Seelenzustand u r s ä c h l i c h dafür gewesen ist, daß der Täter die Straftat begangen hat. (E. 73, 181.) d ) Die Eigenschaft als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist eine p e r s ö n l i c h e E i g e n s c h a f t i. S. des § 50 Abs. 2. Mittäter, Anstifter und Gehilfen, bei denen diese Eigenschaft nicht vorliegt, sind daher nach den gewöhnlichen Vorschriften zu strafen, wie umgekehrt sie selbst, wenn sie gefährliche Gewohnheitsverbrecher sind, ohne Rücksicht auf die Bestrafung des Täters der verschärften Strafe unterliegen. e ) Ein V e r g e h e n wird nicht dadurch zum V e r b r e c h e n , daß es im Einzelfalle nach dem § 20a zu bestrafen ist. (E. 74, 65.) § 20a kann daher auch nur da Anwendung finden, wo die Tat an sich bereits mit Strafe bedroht ist, so daß ein an sich s t r a f l o s e r V e r s u c h e i n e s V e r g e h e n s auch dann straflos bleibt, wenn der Täter ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist. (E. 70, 289.) 2. Die

S t r a f s c h ä r f u n g des § 2 0 a .

Abs. 1 des § 20a enthält die o b l i g a t o r i s c h e und Abs. 2 die fakultative Strafschärfung. Abs. 2 bildet eine Ergänzung des Abs. 1 dahin, daß, wenn die Voraussetzungen des Abs. 1 fehlen, beim Vorliegen von 3 vorsätzlichen Taten dem Richter die Möglichkeit geboten werden soll, bei jeder einzelnen abzuurteilenden Tat die Strafe zu verschärfen. a ) Die S t r a f s c h ä r f u n g für eine von einem gefährlichea Gewohnheitsverbrecher begangene Tat ist z w i n g e n d vorgeschrieben, w e n n aa) der Täter schon zweimal rechtskräftig verurteilt worden ist (Verbüßung der Strafe ist im Gegensatz zu den Rückfallvoraussetzungen des § 244 nicht erforderlich, aber die dem 2. Urteil zugrunde liegende Tat muß nach Erlassung des 1. Urteils, und die „neue" Tat nach Rechtskraft des früheren Urteils begangen sein, E . 68, 149, 427),

Fall 13 bb) jede der beiden f r ü h e r e n Verurteilungen entweder auf Todesstrafe oder auf Z u c h t h a u s oder auf Gefängnis von mindestens 6 Monate l a u t e n u n d keine Rückfall Verjährung i. S. d e s Abs. 3 des § 20a vorliegt, u n d cc) die zur Aburteilung stehende T a t , begangen nach E i n t r i t t der R e c h t s k r a f t der beiden Vorverurteilungen, ein vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen ist (Übertretung genügt nicht, E. 73, 321) und durch sie eine Freiheitsstrafe verwirkt ist. b ) In das E r m e s s e n d e s G e r i c h t s ist nach Abs. 2 des § 20 a die S t r a f s c h ä r f u n g f ü r die T a t eines gefährlichen Gewohnheitsverbrechers gestellt, w e n n der T ä t e r 3 Verbrechen oder vorsätzliche Vergehen (auch Verurteilungen zu Geldstrafen genügen) begangen h a t u n d keine R ü c k f a l l v e r j ä h r u n g i. S. des § 20a Abs. 3 vorliegt. Gleichgültig

ist

dabei:

aa) in welcher Reihenfolge die 3 T a t e n begangen sind (die zur Anwendung des § 20a Abs. 2 f ü h r e n d e T a t k a n n also a u c h v o r den beiden anderen T a t e n liegen), bb) ob die 2 Taten, die außer der abzuurteilenden T a t vorliegen müssen, ihrerseits bereits abgeurteilt sind oder nicht. (E. 68, 330.) Die Voraussetzungen des § 20a Abs. 2 sind also auch d a n n •erfüllt, wenn noch keine, oder wenn nur eine von den 3 T a t e n abgeurteilt ist. Die Sicherungsverwahrung k a n n also u n t e r Ums t ä n d e n gegen j e m a n d v e r h ä n g t werden, der ü b e r h a u p t noch nicht v o r b e s t r a f t ist. Liegen zwei Verurteilungen vor, die die Voraussetzungen des Abs. 1 des § 20a erfüllen, d a n n darf n u r Abs. 1 angewendet werden, d e m gegenüber Abs. 2 streng subsidiär ist. c ) Da § 20 a keinen selbständigen T a t b e s t a n d schafft, sondern nur die Schärfung eines gewöhnlichen Delikts enthält, k a n n eine Verurteilung aus § 20a allein nicht erfolgen. Das U r t e i l h a t vielmehr zu l a u t e n : „ D e r Angeklagte X wird wegea eines Verbrechens des Rückfalldiebstahls a l s g e f ä h r l i c h e r G e w o h n h e i t s v e r b r e c h e r zu einer Z u c h t h a u s s t r a f e von 3 J a h ren v e r u r t e i l t . " I n den Gründen m u ß d a n n a u s g e f ü h r t werden, d a ß die Verurteilung aus §§ 242, 244, 20 a erfolgt ist. W e n n im Falle des § 20a Abs. 2 die Strafe n i c h t v e r s c h ä r f t wird, so ist der Täter t r o t z d e m als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher zu verurteilen, was zur Folge h a t , d a ß auch auf Grund einer solchen, u. U. nur auf Gefängnis l a u t e n d e n Verurteilung die Sicherungsverwahrung n a c h § 42 e anzuordnen ist, wenn die n a c h § 42 e erforderliche weitere Voraussetzung vorliegt. 3 . Als w e i t e r e V o r a u s s e t z u n g f ü r die A n o r d n u n g der S i c h e r u n g s v e r w a h r u n g verlangt das Gesetz, d a ß die ö f f e n t l i c h e S i c h e r h e i t es e r f o r d e r t .

312

II. Teil: Lösungen

Diese Voraussetzung liegt nach E. 68, 157, 271 vor, wenn ein solches Maß von Gefahr von dem Verurteilten ausgeht in der Richtung, daß er auch in Z u k u n f t erheblichere Angriffe gegen strafrechtlich geschützte Rechtsgüter irgendwelcher Art unternehmen werde, daß dadurch der Bestand der die öffentliche Sicherheit gewährleistenden Rechtsordnung unmittelbar bedroht und eine wirksame Abhilfe für die Zukunft im Interesse seiner Aufrechterhaltung geboten und auf andere Weise als durch die Sicherungsverwahrung nicht zu erreichen ist. (Siehe auch E. 69, 12.) Dabei ist zu beachten, daß bei der F r a g e der E r f o r d e r l i c h k e i t nicht wie bei § 20a der Zeitpunkt der Aburteilung und auch nicht derjenige der Tatbegehung, sondern der Z e i t p u n k t der s p ä t e r e n E n t l a s s u n g aus der Strafanstalt maßgebend ist. (E. 72, 356.) Es ist daher zu berücksichtigen, welche L e b e n s v e r h ä l t n i s s e der Verurteilte nach der Strafverbüßung vorfinden wird, z. B. ob er Angehörige hat, die bereit und in der Lage sind, ihn aufzunehmen, zu betreuen und von weiteren Straftaten abzuhalten. Grundsätzlich ist bei all diesen Erwägungen davon auszugehen, daß der S c h u t z der A l l g e m e i n h e i t den I n d i v i d u a l i n t e r e s s e n des Verbrechers vorzugehen hat. Es darf daher, negativ ausgedrückt, von der Verhängung der Sicherungsverwahrung bei Vorliegen der Merkmale des § 20 a Abs. 1 nur dann a b g e s e h e n w e r d e n , wenn die Besserung des Angeklagten mit W a h r s c h e i n l i c h k e i t zu erwarten ist. (E. 72, 295 und E. 73, 154.) 4. E n t l a s s u n g a u s der S i c h e r u n g s v e r w a h r u n g . Die Entlassung kann nach § 42f nur erfolgen, wenn feststeht, daß die Allgemeinheit des Schutzes gegen den Untergebrachten durch Sicherungsverwahrüng nicht mehr bedarf. Dies ist nur dann der Fall, wenn nach dem pflichtgemäßen Ermessen der beteiligten Dienststellen — nötigenfalls unter Anwendung von Auflagen nach § 42h — m i n d e s t e n s m i t h o h e r W a h r s c h e i n l i c h k e i t zu erwarten ist, daß der Untergebrachte weitere Straftaten nicht begehen wird. Ist die P r o g n o s e z w e i f e l h a f t , so ist die Entlassung unzulässig. Der Satz „in dubio pro reo" gilt hier nicht. III. Auf den vorliegenden Fall angewendet, bedeuten diese Grundsätze folgendes : 1. I s t A b s . 1 des § 2 0 a a n w e n d b a r ? a ) Kühn ist vorbestraft. aa) 1940 mit zwei Gefängnisstrafen von 4 und 5 Monaten, bb) 1941 mit einer Gefängnisstrafe von 6 Monaten: diese drei Strafen hat Kühn sofort verbüßt. cc) 1942 mit einer Gefängnisstrafe von 2 Jahien, die nicht verbüßt wurde, da Kühn damals flüchtig ging.

Fall 13

313

b ) N a c h den im Abschn. I I Ziff. 2 a gemachten A u s f ü h r u n gen scheiden die Strafen aus dem J a h r e 1940 aus, d a sie u n t e r der im Gesetz vorgeschriebenen Mindestgrenze von 6 Monaten liegen. c ) Dagegen k o m m t die Strafe aus dem J a h r e 1941 als Vorstrafe i. S. des § 20a Abs. 1 in B e t r a c h t . d ) Die S t r a f e aus dem J a h r e 1942 k ö n n t e an sich ebenfalls zur Anwendung des § 20a Abs. 1 herangezogen werden, da diese Gesetzesstelle (im Gegensatz zu den Rückfallvoraussetzungen der §§ 244, 264) nur eine Verurteilung u n d nicht auch eine Verb ü ß u n g der Strafe verlangt. Diese S t r a f e k a n n aber deshalb nicht zur S t r a f s c h ä r f u n g nach § 20a Abs. 1 verwendet werden, weil zwischen der R e c h t s k r a f t dieser S t r a f e und der hier zur Aburteilung stehenden T a t mehr als 5 J a h r e verstrichen sind. D a dieser sog. R ü c k f a l l v e r j ä h r u n g nach § 20a Abs. 3 die E r wägung zugrunde liegt, d a ß ein Täter, der sich eine b e s t i m m t e Anzahl von J a h r e n straffrei g e f ü h r t h a t , seinen verbrecherischen H a n g , falls er vorhanden war, abgelegt h a t , ist durch den Wegfall der Strafe aus dem J a h r e 1942 auch die S t r a f e aus d e m J a h r e 1941 für eine Strafschärfung nach § 20a gegenstandslos geworden. t> D i e V o r a u s s e t z u n g e n f ü r e i n e S t r a f s c h ä r f u n g n a c h § 20a A b s . 1 l i e g e n s o m i t n i c h t v o r . 2. I s t Abs. 2 des § 20a a n w e n d b a r ? a ) Wie in Abschn. A a u s g e f ü h r t wurde, h a t K ü h n folgende S t r a f t a t e n begangen: ein V e r b r e c h e n der versuchten räuberischen Erpressung nach §§ 255, 250 Abs. 1 N r . 1, 43, ferner ein V e r g e h e n der Unterschlagung nach § 246, ein solches der Sachbeschädigung nach § 303 u n d schließlich ein Verbrechen des Totschlags n a c h § 212. E s sind somit im v o r l i e g e n d e n F a l l f o r m e l l die Bedingungen einer S t r a f s c h ä r f u n g nach Abs. 2 des § 20a gegeben. b ) Sollte also das Gericht auf Grund der Gesamtwürdigung dieser S t r a f t a t e n die Überzeugung gewinnen, d a ß K ü h n ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist, so k ö n n t e es die im Einzelfall auszuwerfenden Strafen gemäß § 20a Abs. 1 verschärfen. Die V e r s c h ä r f u n g , die, wie erwähnt, gemäß Abs. 2 des § 20 a in das Ermessen des Gerichts gestellt ist, würde im einz e l n e n zu folgendem Ergebnis f ü h r e n : aa) Die r ä u b e r i s c h e E r p r e s s u n g ist mit Z u c h t h a u s nicht u n t e r 5 J a h r e n , also an sich m i t schwererer Strafe als Zuchth a u s von 1—15 J a h r e n b e d r o h t ; es ist daher dieser gesetzlich angedrohte höhere S t r a f r a h m e n auch auf die T a t des gefährlichen Gewohnheitsverbrechers anzuwenden (E. 68, 364). K ü h n ist also aus dem S t r a f r a h m e n der §§ 250, 43, d a sie die schwerere S t r a f e gegenüber § 2 0 a enthalten, zu bestrafen. Trotzdem aber

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II. Teil: Lösungen

ist zum Ausdruck zu bringen, daß es sich um einen gefährlichen Gewohnheitsverbrecher nach § 20a handelt; fehlt es an dieser Feststellung, dann kann eine Sicherungsverwahrung nicht angeordnet werden. bb) Die U n t e r s c h l a g u n g ist an sich ein Vergehen, also mit Gefängnis bedroht. Dieses Vergehen kann aber bei Begehung durch einen gefährlichen Gewohnheitsverbrecher mit Zuchthaus von 1 bis 5 Jahren bestraft werden. 3 . Würde also das Gericht die Überzeugung gewinnen, daß Kühn ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist, so m ü ß t e es, ohne Rücksicht darauf, ob eine Strafschärfung erfolgt oder nicht, neben der Strafe die Sicherungsverwahrung nach § 42 e anordnen, w e n n die öffentliche Sicherheit diese Maßnahme erfordert. (Siehe oben Abschn. I I Ziff. 3.) 4 . Es erscheint jedoch im Hinblick auf die Tatsache, daß die Taten, die sich im Verlaufe einer Gesamtaktion in k ü r z e s t e r F r i s t eine aus der anderen ergeben haben, fraglich, ob man im vorliegenden Falle sagen kann, daß diese Taten ihren inneren Grund in einem verbrecherischen Hang in -oben erörtertem Sinne gehabt haben. E s dürfte daher die Frage, ob Kühn als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher anzusprechen ist, nicht ohne weiteres zu bejahen sein. Verneint man die Frage, dann würde auch die Möglichkeit, die Sicherungsverwahrung gegen Kühn anzuordnen, entfallen.

F. Wie wäre die Tat des Kühn strafrechtlich zu beurteilen, wenn er den Sonderling, um ihn zu berauben, erschossen und ihm dann Uhr und Geldtasche abgenommen hätte? I . Daß die Abgabe des Schusses auf den Sonderling mit der beabsichtigten Wirkung der Tötung den Tatbestand des M o r des bzw. T o t s c h l a g s (§ 211, 212) erfüllt, bedarf keiner Erörterung. I I . Tateinheitlich zusammentreffend mit diesem Tötungsdelikt würde außerdem der Tatbestand des b e s o n d e r s s c h w e r e n R a u b s i. S. der §§ 251, 249, 250 Nr. 1 vorliegen. 1. Der R a u b des § 249, der übrigens auch dann vorliegt, wenn die Wegnahme unter den Voraussetzungen der §§ 248a oder 370 Ziff. 5 erfolgt, setzt im Falle des § 251 eine W e g n a h m e ' fremder beweglicher Sachen mittels einer gegen den Getöteten verübten G e w a l t voraus, die begrifflich in der Verdrängung f r e m d e n G e w a h r s a m s durch den Gewahrsam des Täters besteht. 2 . E s kann ferner nicht zweifelhaft sein, daß der G e w a h r s a m des Vergewaltigten mit dessen T o d e e n d e t , denn ein

FaU 13

315

T o t e r k a n n keinen Gewahrsam haben, es k a n n ihm infolgedessen auch nichts „ w e g g e n o m m e n " werden. Da also m i t d e m Tode des Überfallenen zunächst ein Zustand eingetreten ist, in dem niemand eine tatsächliche Gewalt über den Nachlaß a u s ü b t , k a n n , wer sich einen dem Getöteten gehörigen Gegenstand e r s t j e t z t , u n d zwar m i t einem gewissen zeitlichen A b s t a n d zueignet, grundsätzlich keinen R a u b , sondern n u r eine, zu dem vorausgegangenen Tötungsdelikt in dem Verhältnis der T a t m e h r h e i t (§ 74) stehende U n t e r s c h l a g u n g begehen, da, wie gesagt, das T a t b e s t a n d s m e r k m a l der „Wegn a h m e aus f r e m d e m G e w a h r s a m " fehlt. (Siehe E . 56, 23.) 3 . Da aber, wie im v o r l i e g e n d e n F a l l e , der Zweck der T ö t u n g gerade der gewesen ist, sich den ungestörten Zugriff zu den wegzunehmenden Wertsachen des Opfers zu verschaffen, u n d der in Tötungsabsicht abgegebene S c h u ß auch schon eine G e w a l t a n w e n d u n g i. S. des § 249 b e d e u t e t , wurde u n m i t t e l b a r m i t diesem Schuß schon die A u s f ü h r u n g d e s R a u b s b e gonnen. 4 . Das so begonnene Verbrechen des R a u b s ist n u n aber n i c h t im S t a d i u m des V e r s u c h s stehen geblieben — insofern als der Geizhals u n m i t t e l b a r durch den Schuß getötet wurde u n d erst n a c h E i n t r i t t seines Todes, als er mithin a n den Sachen keinen Gewahrsam mehr h a t t e , K ü h n sich diese angeeignet h a t — vielmehr ist a u c h d e r R a u b mit der Abgabe des Schusses schon v o l l e n d e t worden. Denn indem K ü h n bei seinem planmäßigen Vorgehen sein Opfer durch die T ö t u n g a u s d e n B e s i t z s e t z t e und z u g l e i c h s i c h in e i n e L a g e b r a c h t e , die ihn befähigte, die alleinige H e r r s c h a f t über die d e m Getöteten gehörenden Sachen seinem Willen gemäß auszuüben, e r l a n g t e er u n m i t t e l b a r s e l b s t den G e w a h r s a m an diesen S a c h e n . D a m i t aber ist der T a t b e s t a n d einer v o l l e n d e t e n u n d in Zueignungsabsicht geschehenen W e g n a h m e gegeben. D a d a s Mittel zur W e g n a h m e G e w a l t gewesen ist, liegt der T a t bestand des sog. R a u b m o r d s i. S. der §§ 249, 251 vor. M. A. W . : Die erst n a c h dem Tode des bisherigen Gewahrsamsinhabers geschehene k ö r p e r l i c h e E r g r e i f u n g der Sachen war n u r eine der in Aneignungsabsicht schon geschehenen W e g n a h m e n a c h f o l g e n d e strafrechtlich irrelevante H a n d l u n g . (E. 60, 51.) 5 . D a schließlich der T o d des Geizhalses ein beiden Verbrechen g e m e i n s a m e s T a t b e s t a n d s m e r k m a l bildet, beim Tötungsdelikt als beabsichtigter, beim besonders schweren R a u b des § 251 als objektiver Erfolg, liegt zwischen beiden Verbrechen T a t e i n h e i t i. S. des § 73 vor. (n. b. Bleibt die T ö t u n g s h a n d l u n g ohne Erfolg, z. B. der Angegriffene wird n u r verwundet, so konkurrieren ideell i. S. des § 73 Tötungsversuck u n d Raubversuch. Beide Delikte werden zu vollendeten, wenn

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II. Teil: Lösungen

sich der Täter der Sachen bei Lebzeiten des Angegriffenen bemächtigt und dieser nachher stirbt.)

Z U F A L L 14: A.

Die Handlungen der Besucher. I. Der erste Besucher. Er begeht einen v o l l e n d e t e n D i e b s t a h l nach § 242; § 243 Ziff. 2 greift nicht Platz, denn „Behältnis" ist ein verschließbarer Raum, der entweder einen Teil eines Gebäudes oder für sich allein eine zur Aufnahme und Verwahrung anderer Gegenstände bestimmte Sache darstellt, (n. b. Bilderrahmen ist nach E. 30, 207 kein Behältnis, dagegen z. B. der Geldbrief, siehe auch E. 54, 295.) II. Die nachfolgenden Besucher. 1. Zum Begriff jedes Delikts gehört außer der Tatbestandsmäßigkeit die o b j e k t i v e R e c h t s w i d r i g k e i t . Die objektive Rechtswidrigkeit der Zueignung bei dem Delikt des D i e b s t a h l s hat zur Voraussetzung, daß für den Wegnehmenden ein Recht auf den eigentümlichen Erwerb der Sache nicht besteht. Hieratis ergibt sich folgendes: a ) Hat der Wegnehmende einen f ä l l i g e n und u n b e s c h r ä n k t e n A n s p r u c h auf Übereignung einer bestimmten Sache, so bringt die Verwirklichung dieses Anspruchs durch Wegnahme und Aneignung der Sache nur den vom Recht gewollten Zustand; ob der Täter dabei in berechtigter Selbsthilfe handelt, ist bedeutungslos, da der Mangel des Rechts zur Selbsthilfe nur die Besitzentziehung, nicht aber die dem Rechte gerade entsprechende Zueignung rechtswidrig machen kann (E. 64, 210). b ) Ebenso beseitigt die E i n w i l l i g u n g des E i g e n t ü m e r s mit der Aneignung ohne weiteres die Rechtswidrigkeit (E. 5, 218), und zwar auch dann, wenn der Täter die Einwilligung nicht kannte (E. 44, 41). Ein v o l l e n d e t e r D i e b s t a h l kann also bei den nachfolgenden Besuchern n i c h t vorliegen, weil ein Tatbestandsmerkmal, nämlich die objektive Rechtswidrigkeit, nicht gegeben ist. (Siehe auch Nachtrag zu Fall 4.) 2 . Es ist aber zu prüfen, ob das Verhalten der nachfolgenden Besucher unter dem G e s i c h t s p u n k t des v e r s u c h t e n D i e b s t a h l s verfolgt werden kann.

Fall 14

317

a ) Das Wesen des Versuchs i. S. des § 43 bestellt in einem Z u r ü c k b l e i b e n des ä u ß e r e n G e s c h e h e n s h i n t e r d e r V o r s t e l l u n g des T ä t e r s , und zwar in einer Tätigkeit, die eine Ausführung einer Straftat, also die Verwirklichung eines objektiv normwidrigen Tatbestands, darstellt und inmitten liegt zwischen dem Anfang der Ausführung und der Vollendung der T a t ; der Anfang muß gemacht, die Vollendung darf nicht eingetreten sein. b ) Vom Versuch ist der sog. M a n g e l am T a t b e s t a n d zu unterscheiden. Beim Mangel am Tatbestand ist wesentlich, daß nicht der Erfolg, sondern ein anderes Tatbestandsmerkmal fehlt. E s v e r l ä u f t d a s ä u ß e r e G e s c h e h e n e n t s p r e c h e n d d e r V o r s t e l l u n g des T ä t e r s , d i e V o r s t e l l u n g e n t s p r i c h t a b e r n i c h t der W i r k l i c h k e i t . Es liegt also beim Mangel am Tatbestand stets eine ä u ß e r l i c h v o l l e n d e t e T a t vor. c ) Diese Lehre vom Mangel am Tatbestand, für die maßgebend sind die Entscheidungen in E. 42, 92; 64, 132 und 66, 124, gründet sich auf die für die g e s a m t e S c h u l d l e h r e a u s s c h l a g g e b e n d e B e s t i m m u n g des § 59. Aus dieser Gesetzesstelle, die schon bei den Erörterungen über das Irrtumsproblem im Nachtrag zu Fall 4 behandelt wurde, ergeben sich z u n ä c h s t zwei F o l g e r u n g e n : aa) Ein S t r a f r e c h t s i r r t u m befreit den Täter nicht. Strafrechtlich ist der Irrtum vor allem, wenn der Täter bei Kenntnis sämtlicher Tatumstände diese in keine oder in falsche Beziehung zum Strafgesetz brachte. (Siehe Nachtrag zu Fall 4, Abschn. I V 2b, aa.) bb) E s sind zweitens bei einem Irrtum des Täters über T a t s a c h e n , die zum gesetzlichen Tatbestand gehören oder die S^rafbarkeit erhöhen, diese Umstände ihm nicht zuzurechnen; man spricht in diesem Falle von einem sog. M a n g e l des i n n e r e n T a t b e s t a n d e s . (Siehe Nachtrag zu Fall 4, Abschn. I V 1.) d ) I n b e i d e n B e z i e h u n g e n h a t § 59 a b e r a u c h in umgekehrter Richtung seine Bedeutung: aa) Nimmt der Täter in Kenntnis a l l e r T a t u m s t ä n d e zu Unrecht an, seine Handlung sei strafbar, so hat er eine irrtümliche Erweiterung des Geltungsgebiets einer Strafrechtsnorm auf seine Handlung angenommen. E s kann dann sein Irrtum allein gegen ihn nicht als schuldbegründend in Betracht kommen, da er lediglich gegen eine in Wirklichkeit auf ihn nicht anwendbare Strafvorschrift zu verstoßen g l a u b t e . Es liegt in diesem Falle ein s t r a f l o s e s W a h n v e r b r e c h e n vor. B e i s p i e l : Der Onkel, der irrtümlicherweise annimmt, daß der Geschlechtsverkehr mit der Nichte Blutschande sei, kann nicht wegen Vergehens nach § 173 Abs. 2 bestraft werden. (Siehe Nachtrag zu Fall 4, Abschn. IV 2a und Fall 12, Abschn. I lb.)

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II. Teil: Lösungen

bb) Anders aber liegt der Fall, wenn der T ä t e r e i n von einem Strafgesetz verlangtes T a t b e s t a n d s e r f o r d e r n i s i r r t ü m lich f ü r tatsächlich vorliegend e r a c h t e t ; d a n n ist i h m nämlich dieses n u r in s e i n e m I r r t u m v o r h a n d e n e T a t b e s t a n d s e r f o r d e r n i s i n U m k e h r d e s § 59 z u z u r e c h n e n . Man spricht in diesem Falle (im Gegensatz zu d e m oben in c, b b erörterten Falle) von einem sog. M a n g e l d e s ä u ß e r e n T a t b e s t a n d e s , der zur B e s t r a f u n g des Täters wegen V e r s u c h s a m untauglichen O b j e k t f ü h r t . (Vom R G . erstmals eingehend behandelt in E . 42, 92.) B e i s p i e l e : W e g n a h m e der eigenen Sache in der Meinung, es sei eine f r e m d e ; es liegt versuchter Diebstahl vor. Oder: V e r k e h r t ein Mann mit einem Mädchen in der irrigen Annahme, er h a b e es erzeugt, so liegt, wie im Fall 19, Abschn. I 13 a u s g e f ü h r t wird, ein versuchtes Verbrechen nach § 173 Abs. 1 vor u n d nicht etwa ein Wahnverbrechen. Denn der T ä t e r h a t in diesem Falle nicht etwa irrig angenommen, sein T u n sei gesetzlich verboten, sondern seine H a n d l u n g wäre ein vollendetes Verbrechen nach § 173 gewesen, wenn die T a t u m s t ä n d e so gestaltet gewesen wären, wie er es a n n a h m . E r b e f a n d sich also n i c h t in einem I r r t u m über das Strafgesetz, sondern in einem solchen über T a t u m s t ä n d e . e) F ü r den vorliegenden Fall b e d e u t e n obige G r u n d s ä t z e f o l g e n d e s : V o l l e n d e t e r D i e b s t a h l kann, wie oben in Z. l b a u s g e f ü h r t wurde, deshalb nicht in F r a g e kommen, weil der Eigentümer der Scheibe m i t der W e g n a h m e einverstanden war, somit also ein T a t b e s t a n d s m e r k m a l , nämlich die objektive Rechtswidrigkeit, fehlt. Die Besucher haben aber das Fehlen dieses T a t b e s t a n d s m e r k m a l s nicht g e k a n n t bzw. h a b e n irrtümlich sein Vorhandensein angenommen. D i e s e A n n a h m e des in W i r k l i c h k e i t n i c h t v o r h a n d e n e n T a t b e s t a n d s e r f o r d e r n i s s e s der o b j e k t i v e n Rechtswidrigkeit m u ß aber nach dem z u l e t z t e r ö r t e r t e n G r u n d s a t z z u u n g u n s t e n der Besucher B e a c h t u n g finden und zur B e s t r a f u n g wegen versuchten Diebstahls führen. M. a. W . : Der volle i n n e r e T a t b e s t a n d ist bei den nachfolgenden Besuchern gegeben, d. h. der Wille, einen v o m Gesetz verbotenen u n d u n t e r Strafe gestellten T a t b e s t a n d , nämlich den des Diebstahls, zu verwirklichen; es liegt aber ein M a n g e l i m ä u ß e r e n T a t b e s t a n d vor. (Versuch a m untauglichen Objekt.)

B. Das Verhalten des Sohnes Fritz. I. Liegt Urkundenfälschung vor? (§ 267.) 1. B e g r i f f d e r U r k u n d e . (Siehe Fall 9, Abschn. A V l a , bb.) E i n e U r k u n d e in strafrechtlichem Sinne ist jeder leblose, sinnlich w a h r n e h m b a r e Gegenstand, der geeignet u n d b e s t i m m t

Fall 14

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ist, eine a u ß e r h a l b seiner selbst liegende Tatsache zu erweisen, u n d zugleich den Urheber bezeichnet oder doch erkennbar m a c h t . 2 . Die Frage, ob die B u t z e n s c h e i b e als U r k u n d e im s t r a f rechtlichen Sinne anzusehen ist, d ü r f t e zu verneinen sein, weil sie n i c h t den U r h e b e r d e r G e d a n k e n ä u ß e r u n g bezeichnet. Zwar k a n n a u c h beim Fehlen einer U n t e r s c h r i f t eine U r k u n d e vorliegen, wenn der Aussteller aus d e m sonstigen I n h a l t e der U r k u n d e mit genügender Deutlichkeit h e r v o r t r i t t , immer jedoch ist erforderlich, d a ß die U r k u n d e auf eine ganz b e s t i m m t e Person als Aussteller hinweist. (E. 40, 217.) E i n e m die Unterschrift entbehrenden Schriftstücke ist also die Urkundeneigenschaft d a n n zu versagen, wenn nur u n t e r Zuhilfenahme völlig a u ß e r h a l b des I n h a l t s liegender T a t s a c h e n die Person des Ausstellers e r k e n n b a r wird. I m v o r l i e g e n d e n Fall fehlt es an jedem A n h a l t s p u n k t e d a f ü r , wer der Schreiber der auf der Glasscheibe gemachten Mitteilung sein soll. E s scheidet also schon aus diesem G r u n d e die A n w e n d u n g des § 267 aus. I I . Fritz h a t einen v o l l e n d e t e n B e t r u g in fortgesetzter T a t begangen. (§ 263.) Dies ergibt sich aus folgenden E r w ä g u n g e n : 1. Die V o r s p i e g e l u n g e i n e r f a l s c h e n T a t s a c h e , die grundsätzlich auch durch konkludente H a n d l u n g e n erfolgen kann, ist d a r i n zu erblicken, d a ß Fritz durch genaue N a c h a h m u n g des in seiner sprachlichen Fassung eigenartigen und auf frühere J a h r h u n d e r t e als E n t s t e h u n g s z e i t deutenden Textes u n d Vorlesen desselben den Schein erweckte, als sei dieser Trinkspruch tatsächlich in f r ü h e r e n Zeiten verfertigt worden. 2 . Der ursächlich die V e r m ö g e n s b e s c h ä d i g u n g hervorr u f e n d e I r r t u m liegt darin, d a ß der Besucher in dem Glauben, es handle sich u m ein Altertumsstück, jeweils ein besonders hohes Trinkgeld, das in keinem Verhältnis zu dem wertlosen Stück Glas stand, zahlte, u m sich auf diese Weise die Gelegenheit z u m E r w e r b der Scheibe zu verschaffen. a ) F r ü h e r (siehe E . 24, 411) h a t das R G . allerdings den S t a n d p u n k t v e r t r e t e n , d a ß das T a t b e s t a n d s m e r k m a l der V e r m ö g e n s b e s c h ä d i g u n g einen Eingriff in das r e c h t l i c h g e s c h ü t z t e E i g e n t u m eines a n d e r e n voraussetze, d a ß aber d a v o n nicht die Rede sein könne, wenn der Anspruch, den der getäuschte K o n t r a h e n t erwerben wollte, auf unsittlichen, unerl a u b t e n oder s t r a f b a r e n H a n d l u n g e n beruhte. b ) Diese grundsätzliche Stellungnahme h a t das R G . in der grundlegenden E n t s c h e i d u n g (E. 44, 230) aufgegeben. (Siehe Fall 16, Abschn. I I 2.) Hier f ü h r t das R G . u. a. aus, d a ß das S t r a f r e c h t des Staates gegen einen Rechtsbrecher auch d a n n

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II. Tedi : Lösungen

besteht, wenn sich a u c h d e r V e r l e t z t e gegen das Sittenu n d Strafgesetz vergangen h a t . Dieser Fall ist v o r l i e g e n d gegeben insofern, als die Besucher d a s sich als Vermögensschaden auswirkende hohe Trinkgeld n u r deshalb zahlten, u m sich d a d u r c h die Möglichkeit eines Diebstahls zu verschaffen. Es fällt ihnen also ein Verstoß gegen die guten Sitten zur L a s t . (§ 817 BGB.) 3 . Fritz war sich auch dieser sämtlichen T a t b e s t a n d s m e r k m a l e b e w u ß t u n d h a t in der A b s i c h t gehandelt, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, d. h. ein besonders hohes Trinkgeld, auf das er keinen Rechtsanspruch h a t t e . 4 . D a die sämtlichen einzelnen A k t e zweifellos auf einem e i n h e i t l i c h e n V o r s a t z beruhen, der sich auf einen z e i t l i c h u n d ö r t l i c h f e s t u m r i s s e n e n S a c h v e r h a l t bezieht, so d a ß die einzelnen Tätigkeitsakte bei natürlicher B e t r a c h t u n g als unselbständige Ausführungshandlungen einer S t r a f t a t erscheinen u n d sich gegen dasselbe R e c h t s g u t wenden, liegt eine f o r t g e s e t z t e T a t vor. Der U m s t a n d , d a ß d a s R e c h t s g u t in der Person m e h r e r e r Träger verletzt worden ist, würde der Ann a h m e eines fortgesetzten Delikts nur d a n n entgegenstehen, wenn d a s R e c h t s g u t ein höchst persönliches wäre. (Hierunter rechnet das Reichsgericht Leben, Freiheit, Ehre, leibliche Unversehrtheit. E . 18, 317; 27, 19; 44, 223.) (Im übrigen vgl. N a c h t r a g B zu diesem Fall.) (Siehe wegen B e t r u g Fall 15. Abschn. B I ; Fall 9, Abschn. A I I I ; Fall 12, Abschn. I I 3; Fall 16, Abschn. I I 2; Fall 18, Abschn. I ; Fall 25, Abschn. V.)

III. Beteiligung a m Diebstahl. Da jede Teilnahmehandlung a n einem Diebstahl, der sich gegen den Teilnehmer (Gehilfen oder Anstifter) selbst richtet, die E i n w i l l i g u n g z u r W e g n a h m e der Sache e n t h ä l t u n d somit der T a t des Angestifteten oder U n t e r s t ü t z t e n die objektive Widerrechtlichkeit n i m m t , k a n n von einer s t r a f b a r e n A n s t i f t u n g oder Beihilfe im vorliegenden Fall keine Rede sein.

C. Das Verhalten des Vaters Zopf. I . Liegt H e h l e r e i vor? (§ 259.) 1. Wie in Fall 9, Abschn. B I 2c eingehend erörtert wurde, b e s t e h t die T a t des Hehlers, die der V o r t a t nachfolgt, in der Befestigung des Erfolges der V o r t a t . Die Sache m u ß d e n M a n g e l d e r r e c h t m ä ß i g e n E r l a n g u n g in der H a n d des V o r t ä t e r s noch an sich tragen, was bei einer durch Betrug erlangten Sache s t e t s zutrifft, da d e m Betrogenen n a c h B G B . ein Anfechtungsr e c h t sowie ein Rückforderungsanspruch zusteht.

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Fall 14

2 . Darüber, ob seitens des Zopf ein „ A n s i c h b r i n g e n " des erschwindelten Geldes stattgefunden hat, gibt der Tatbestand keinen Aufschluß. Eine e i g e n m ä c h t i g e Ansichnahme des Geldes seitens des Vaters genügt nicht (siehe Fall 9, Abschn. B I, 3b), vielmehr gehört zum Begriff des Ansichbringens, daß Geber und Nehmer den Willen haben, daß letzterer über die Sache wie über seine eigene aus eigener Entschließung und zu seinen eigenen Zwecken zu verfügen berechtigt sein soll. I I . Auch für die Annahme einer Mittäterschaft an den von seinem Sohn begangenen Betrugshandlungen gibt der Tatbestand keine genügenden Anhaltspunkte. Die Tatsache allein, daß Zopf von dem Verhalten seines Sohnes wußte, genügt noch nicht, um ihn einer strafbaren Teilnahmehandlung als überführt anzusehen. (Siehe Fall 13, Abschn. B I.) I I I . Die Frage der Begünstigung. 1. Schon in dem Verhalten des Vaters Zopf g e g e n ü b e r dem „ F r e m d e n " , den er durch „inständiges Bitten" zu dem Versprechen gebracht hat, seine Anzeige zurückzunehmen bzw. der Polizei gegenüber zu erklären, daß er sich nicht betrogen fühle, liegt eine B e i s t a n d s l e i s t u n g i. S. des § 257 (siehe Fall 3 Abschn. B V 1). Ebenso•kann kein Zweifel sein, daß auch die Ü b e r g a b e d e s f r a g l i c h e n S c h r i f t s t ü c k s an R e c h t s a n w a l t M ü l l e r eine solche Beistandsleistung darstellt. 2 . Es ist ferner nach Sachlage anzunehmen, daß es dem Vater bei diesen Bemühungen um das Schicksal seines Sohnes n i c h t darauf ankam, diesem die durch die überhöhten Trinkgelder erlangten Vorteile gegen ein Entziehen zugunsten der zahlreichen, im einzelnen nicht mehr festzustellenden Betrogenen zu sichern ( s a c h l i c h e Begünstigung), s o n d e r n daß seine Absicht einzig und allein dahin ging, den Sohn vor einer Bestrafung zu bewahren ( p e r s ö n l i c h e Begünstigung). 3 . Mit dieser Feststellung kommen wir aber zu dem Ergebnis, daß der p e r s ö n l i c h e S t r a f a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d des § 257 Abs. 2 einer Bestrafung des Vaters Zopf entgegensteht. (Siehe Nachtrag zu Fall 4 Abschn. I 4 a.) IV. Die Frage der Urkundenfälschung. (§ 267.) 1. V o r b e m e r k u n g : a ) Wie in Fall 9, Abschn. A V I eingehend ausgeführt wurde, ist die Urkundenfälschung nach der Neufassung des § 267 n i c h t mehr ein z w e i a k t i g e s , sondern ein e i n a k t i g e s Delikt, d. h. schon die eigentliche Fälschung allein, also ohne Rücksicht darauf, ob von der fraglichen Urkunde G e b r a u c h gemacht wurde, stellt objektiv den vollendeten Tatbestand des § 267 dar. P e t t e r s , Strafrechtsfälle,- 9. Auflage

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322

II. Teil: Lösungen

b ) Wie in Fall 9 a.a.O. weiter a u s g e f ü h r t wurde, ist der T a t b e s t a n d des f r ü h e r e n § 2 7 0 ( G e b r a u c h m a c h e n v o n e i n e r f a l s c h e n o d e r v e r f ä l s c h t e n U r k u n d e ) dadurch gegenstandslos geworden u n d k o n n t e daher gestrichen werden, d a ß in § 267 als d r i t t e T ä t e r h a n d l u n g der G e b r a u c h der von einem anderen oder auch von dem T ä t e r selbst, aber o h n e Gebrauchsabsicht hergestellten unechten oder verfälschten U r k u n d e u n t e r Strafe gestellt ist. 2 . F ü r den v o r l i e g e n d e n F a l l ergibt sich folgendes: a ) Die Niederschrift des fraglichen Textes u n d das U n t e r zeichnen desselben mit einem erfundenen N a m e n erfüllt den T a t b e s t a n d der „ H e r s t e l l u n g e i n e r u n e c h t e n U r k u n d e " (erste der drei Ausführungshandlungen des § 267). aa) D a ß der o b j e k t i v e T a t b e s t a n d dieses Deliktsgegeben ist, bedarf keiner weiteren E r ö r t e r u n g : Das fragliche Schriftstück ist eine U r k u n d e im strafrechtlichen Sinne (siehe oben Abschn. B I 1); die Tatsache, d a ß die U r k u n d e m i t d e m N a m e n einer g a r n i c h t e x i s t i e r e n d e n P e r s o n unterzeichnet wurde, ist strafrechtlich ohne Bedeutung, denn der G r u n d f ü r d i e S t r a f b a r k e i t d e r U r k u n d e n f ä l s c h u n g liegt, wie in Fall 18, Abschn. A I 2 b näher a u s g e f ü h r t wird, n i c h t in d e m M i ß b r a u c h des N a m e n s einer b e s t i m m t e n Person, sondern in der notwendigen Sicherung des rechtlichen Verkehrs gegen Handlungen, durch welche u n t e r M i ß b r a u c h d e r u r k u n d l i c h e n F o r m B e w e i s m i t t e l , denen im Verkehrsleben besondere rechtlich a n e r k a n n t e Bedeutsamkeit beiwohnt, u n t e r dem Scheine der E c h t h e i t hergestellt oder in ihrer I n t e g r i t ä t verletzt werden. (Daß es sich bei der H e r s t e l l u n g e i n e r u n e c h t e n U r k u n d e u m ein r e i n e s F o r m a l d e l i k t h a n d e l t insofern, als n i c h t die schriftliche B e h a u p t u n g einer u n w a h r e n Tatsache, d. h. eine s c h r i f t l i c h e L ü g e u n t e r Strafe gestellt wird, sondern lediglich der Mißbrauch der urkundlichen F o r m , d a ß es also unerheblich ist, ob der U r k u n d e n i n h a l t w a h r oder u n w a h r ist, wurde in Fall 9, Abschn. A V 2 eingehend erörtert.) bb) Auch der s u b j e k t i v e T a t b e s t a n d des § 267 i s t gegeben, denn es k a n n nicht zweifelhaft sein, d a ß die U r k u n d e „ z u r T ä u s c h u n g i m R e c h t s v e r k e h r " hergestellt worden ist, denn die S t a a t s a n w a l t s c h a f t sollte durch das Schriftstück zur Einstellung des Strafverfahrens gegen Fritz Zopf v e r a n l a ß t werden (siehe Fall 18, Abschn. A I 3). b ) D a der Vater Zopf an der A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g d e s Herstellens der u n e c h t e n U r k u n d e nicht u n m i t t e l b a r b e t e i l i g t war, k o m m t f ü r seine T ä t e r s c h a f t nur in Frage, o b er eine u n e c h t e U r k u n d e g e b r a u c h t , d. h. ob er die letzte der drei Ausführungshandlungen des § 267 verwirklicht h a t .

Fall 14

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I n dieser Beziehung k a n n z w e i f e l h a f t sein n u r d i e e i n e F r a g e , ob es zum G e b r a u c h m a c h e n i. S. des Gesetzes gekommen, oder ob die T a t im S t a d i u m des Versuchs stecken geblieben ist. aa) Ein G e b r a u c h m a c h e n liegt in dem Augenblick vor, in d e m der zu täuschenden Person die U r k u n d e zugänglich gemacht, ihr die Möglichkeit der K e n n t n i s n a h m e gegeben ist, d. h. ihr ermöglicht wird, sie sinnlich wahrzunehmen, (n. b. D a s Vorlegen der A b s c h r i f t einer U r k u n d e gilt nach E . 69, 228regelmäßig nicht als Gebrauchmachen der Urkunde, es sei denn, d a ß die A b s c h r i f t als die von d e m angeblichen Aussteller h e r r ü h r e n d e Urschrift ausgegeben, oder u n t e r U m s t ä n d e n verwendet wird, die den Anschein erwecken können u n d sollen, als sei die Abschrift von dem Aussteller oder doch wenigstens m i t seiner Z u s t i m m u n g dazu hergestellt, im Rechtsleben als E r s a t z der Urschrift zu dienen. Dagegen genügt z u m Gebrauchmachen die Vorlage eines L i c h t b i l d e s der falschen Urkunde.) Ob der zu Täuschende wirklich K e n n t n i s von der Fälschung oder Verfälschung n i m m t , ist unerheblich. (E. 63, 262.) E r h ä l t der zu Täuschende Einsicht o h n e d e n W i l l e n des Täters, so k o m m t regelmäßig ein Gebrauchmachen i. S. des Gesetzes nicht in Frage. (Z. B. wenn die S t a a t s a n w a l t s c h a f t sich durch Beschlagn a h m e Besitz u n d K e n n t n i s des gefälschten Schriftstücks vers c h a f f t h a t t e , E . 19, 215.) Dagegen ist es f ü r den Begriff d e s Gebrauchmachens gleichgültig, ob der T ä t e r zur Vorlegung der U r k u n d e rechtlich verpflichtet war. (E. 70, 17.) bb) I m v o r l i e g e n d e n F a l l aber h a t sich der T ä t e r einer M i t t e l s p e r s o n bedient. Hier müssen drei Fälle u n t e r schieden werden: I n der Übergabe a n einen gutgläubigen Dritten, der die U r k u n d e nur als B o t e d e m zu Täuschenden überbringen soll, liegt noch kein vollendetes Gebrauchmachen; dieses t r i t t erst ein m i t der Überbringung an den zu Täuschenden. I s t die M i t t e l s p e r s o n i n d i e F ä l s c h u n g e i n g e w e i h t u n d soll sie im E i n v e r s t ä n d n i s m i t d e m Fälscher einen D r i t t e n täuschen, so t r i t t auch in diesem Falle die Vollendung erst ein, sobald die Mittelsperson gegenüber der anderen von der U r k u n d e z u m Zwecke der Täuschung Gebrauch g e m a c h t h a t . Geschieht dies, so sind Fälscher u n d Mittelsperson als Mittäter s t r a f b a r . Sollte dagegen die M i t t e l s p e r s o n selbst getäuscht werden u n d die T ä u s c h u n g weitergeben, so ist das Delikt der U r k u n d e n f ä l s c h u n g schon m i t der K e n n t n i s n a h m e durch die Mittelsperson vollendet. (E. 5, 437; 46, 224.) cc) I m v o r l i e g e n d e n F a l l h a t Zopf zweifellos die Absicht g e h a b t , schon den R e c h t s a n w a l t über die Richtigkeit der U r k u n d e zu täuschen, d. h. bei ihm den Glauben zu erregen,, die U r k u n d e sei echt u n d deshalb geeignet, den Beweis f ü r die 21*

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II. Teil: Lösungen

a u s ihrem I n h a l t sich ergebenden rechtlichen u n d tatsächlichen Verhältnisse zu f ü h r e n ; denn er m u ß t e von der Voraussetzung ausgehen, d a ß der R e c h t s a n w a l t sich zur Übergabe des Schriftstückes an die S t a a t s a n w a l t s c h a f t nicht bereit finden würde, wenn er nicht von der E c h t h e i t desselben überzeugt wäre. Der V a t e r Zopf h a t sich also der vollendeten U r k u n d e n f ä l s c h u n g n a c h § 267 s c h u l d i g gemacht. c ) E s bleibt schließlich noch die Frage zu prüfen, ob Karl Zopf das U r k u n d e n d e l i k t in g e w i n n s ü c h t i g e r A b s i c h t begangen h a t . aa) Wie in Fall 18, Abschn. B I 2 eingehend erörtert wird, m a c h t das n e u e R e c h t keinen Unterschied mehr zwischen e i n f a c h e r und s c h w e r e r U r k u n d e n f ä l s c h u n g ; der a l t e § 268, der f ü r den Fall, d a ß die U r k u n d e n f ä l s c h u n g in der A b s i c h t begangen wurde, s i c h o d e r e i n e m a n d e r e n einen V e r m ö g e n s v o r t e i l zu verschaffen, eine Strafschärfung enthielt, wurde gestrichen. I m Hinblick auf Ziff. 8 b der „ A l l g e m e i n e n A n w e i s u n g a n R i c h t e r N r . 1" (siehe N a c h t r a g zu Fall 21) ist jedoch der aufgehobene § 268 aus den in Fall 18 a.a.O. erörterten Gründen nicht vollkommen gegenstandslos geworden. bb) Wir müssen deshalb a u c h i m vorliegenden F a l l e prüfen, ob Karl Zopf i n d e r A b s i c h t g e h a n d e l t h a t , sich o d e r e i n e m a n d e r e n e i n e n V e r m ö g e n s v o r t e i l zu verschaffen. H i e r z u i s t f o l g e n d e s zu

sagen:

W e n n es d e m V a t e r Z o p f bei seinem Vorgehen darauf a n k a m , .zu erreichen, d a ß sein Sohn die auf betrügerische A r t bisher erlangten G e l d e r n i c h t w i e d e r h e r a u s z u g e b e n b r a u c h e (was wir oben — siehe Abschn. C I I I 2 — verneint haben), so k ö n n t e das Vorliegen des in § 268 vorgesehenen Erschwerungsgrundes „ i n der Absicht, sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zu v e r s c h a f f e n " b e j a h t werden, da auch die a n g e s t r e b t e E r h a l t u n g eines schon erlangten aber gefährdeten Vermögensvorteils z u m T a t b e s t a n d des § 268 genügte, E . 72, 257. (Siehe auch E . 18, 145, wo a u s g e f ü h r t wird, d a ß § 268 auch d a n n gegeben ist, wenn der T ä t e r gegen Gewährung oder Zusage eines Lohnes eine U r k u n d e n f ä l s c h u n g begeht.) K a m es d e m Vater aber n u r darauf an, die B e s t r a f u n g seines Sohnes zu verhindern, so d ü r f t e das Vorliegen des § 268 wohl zu v e r n e i n e n sein. Die A b w e n d u n g einer strafrechtlichen Verfolgung stellt sich nicht ohne weiteres als ein Vermögensvorteil d a r ; vielmehr k a n n die Absicht, sich eine drohende Gelds t r a f e oder Verfahrenskosten zu ersparen, im einzelnen Falle gegenüber d e m allgemeinen Streben, nicht von einem Strafverfahren m i t seinen u n m i t t e l b a r e n u n d mittelbaren Folgen

Fall 14

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getroifen zu werden, so s t a r k zurücktreten, d a ß eine Absicht der Verschaffung eines Vermögensvorteils sehr wohl verneint werden kann. (E. 74, 344.) cc) W i r k o m m e n s o m i t z u d e m E r g e b n i s , d a ß f ü r die S t r a f b a r k e i t des K a r l Zopf lediglich der S t r a f r a h m e n d e s § 267 in F r a g e k o m m t .

D. Das Verhalten der Mutter Zopf. I . Wie in Fall 13, Abschn. B I eingehend erörtert wurde, b e r u h t das W e s e n d e r M i t t ä t e r s c h a f t auf dem Grundsatz der Arbeitsteilung. Jeder einzelne M i t t ä t e r will den ganzen verbotenen Erfolg als s e i n e n e i g e n e n verursachen, aber auf Grund eines g e m e i n s c h a f t l i c h e n E n t s c h l u s s e s u n d m i t v e r e i n t e n K r ä f t e n ; er will also auch den durch die K r ä f t e des Mittäters verwirklichten T a t b e s t a n d als v o n i h m s e l b s t v e r w i r k l i c h t gelten lassen. (E. 66, 240; 67, 392; 68, 254.) I I . Gemäß dieser Formulierung des Begriffs der M i t t ä t e r s c h a f t h a t m a n f r ü h e r , als das U r k u n d e n d e l i k t des § 267 noch als z w e i a k t i g e s Delikt (Anfertigen u n d Gebrauchmachen) normiert war, ohne weiteres M i t t ä t e r s c h a f t angenommen, wenn von Anbeginn der gesamte T a t b e s t a n d in g e g e n s e i t i g e m E i n v e r s t ä n d n i s d a d u r c h verwirklicht wurde, d a ß der e i n e lediglich die falsche U r k u n d e h e r s t e l l t u n d der a n d e r e nur von ihr G e b r a u c h m a c h t , vorausgesetzt, d a ß b e i d e die T a t a l s e i g e n e gewollt haben. (E. 42, 6; 58, 279; 59, 81.) I I I . Gegen die Annahme, d a ß u n t e r dieser Voraussetzung auch im n e u e n , die Urkundenfälschung als e i n a k t i g e s Delikt behandelnden Recht eine M i t t ä t e r s c h a f t (§ 47) mit d e r a r t verteilten Rollen angenommen werden kann, d ü r f t e n keine Bedenken bestehen. Der A n f e r t i g e r der U r k u n d e m a c h t sich der ersten u n d der G e b r a u c h m a c h e n d e lediglich der d r i t t e n A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g des § 267 schuldig; da diese beiden Ausführungshandlungen e i n e n T a t b e s t a n d , nämlich den des § 267 erfüllen, ist die A n n a h m ^ einer M i t t ä t e r s c h a f t hinreichend begründet, aber, wie b e m e r k t , n u r u n t e r der V o r a u s s e t z u n g , daß beide M i t t ä t e r die T a t als eigene gewollt haben. (Siehe auch Fall 1 Abschn. C I, 1.) IV. E n t s p r e c h e n d diesen Grundsätzen erfolgt auch die A b grenzung der Beihilfe gegenüber der Mittäterschaft. Sie erfolgt, wie schon in Fall 3, Abschn. B I 2e a u s g e f ü h r t wurde, nach dem I n h a l t d e s W i l l e n s , die T a t als f r e m d e oder als e i g e n e zu begehen (sog. s u b j e k t i v e Theorie). W ä h r e n d der

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II. Teil: Lösungen

T ä t e r ( M i t t ä t e r des § 47) den Willen h a t , s e i n i g e n zu verursachen u n d d a m i t s e i n e m (animus auctoris), h a t der G e h i l f e den Interesse zu fördern (animus socii). (E. 71,

den Erfolg als den Interesse zu dienen Willen, f r e m d e s 363.)

V. Auf d e n v o r l i e g e n d e n F a l l a n g e w e n d e t f ü h r e n d i e s e G r u n d s ä t z e zu f o l g e n d e m E r g e b n i s : 1. Die A n n a h m e einer M i t t ä t e r s c h a f t ist a b z u l e h n e n . N a c h Sachlage k a n n kein Zweifel bestehen, d a ß die E h e f r a u Zopf n u r widerwillig das fragliche Schriftstück gefertigt h a t . Sie wollte, wie der T a t b e s t a n d sagt, „ m i t der ganzen Angelegenheit, die ihr schon immer zuwider gewesen sei, nichts zu t u n haben". 2 . D a somit F r a u Z o p f weder die Herstellung einer unechten Urkunde, noch deren s t r a f b a r e n Gebrauch als e i g e n e T a t verwirklichen wollte, a n d e r e r s e i t s aber über die Verwendung der U r k u n d e durch ihren Mann nicht im Zweifel war, h a t sie ihrem Manne zur Begehung eines Vergehens nach § 267 w i s s e n t l i c h H i l f e g e l e i s t e t u n d ist d a h e r gemäß §§ 267, 49 zu bestrafen. (Nähere Ausführungen über die Beihilfe befinden sich in Fall 3, Abschn. B I 2.)

Nachtrag A. Diebstahl. I. Der einfache Diebstahl des § 242. 1. V o r b e m e r k u n g : Das durch § 242 g e s c h ü t z t e R e c h t s g u t ist sowohl das E i g e n t u m als a u c h der G e w a h r s a m . D a r a u s folgt, d a ß V e r l e t z t e r u n d d a m i t A n t r a g s b e r e c h t i g t e r i. S. des § 61 sowohl der Eigentümer als auch der Gewahrsamsinhaber ist, u n d weiter, daß, wenn nur einer dieser beiden Verletzten zu den in § 247 bezeichneten Personen gehört, der Diebstahl weder Antragsdelikt noch straflos ist. (E. 50, 46; 54, 282.) W e n n also z. B. der Sohn dem Vater einen diesem nicht zu E i g e n t u m gehörenden, sondern von ihm nur v e r w a h r t e n Gegenstand eines D r i t t e n stiehlt, so ist der Sohn auch d a n n wegen Diebstahls zu bestrafen, wenn der Vater keinen S t r a f a n t r a g stellt, u n d zwar ohne Rücksicht darauf, ob der Sohn gewußt h a t , d a ß der Gegenstand n i c h t seinem Vater, sondern einem D r i t t e n gehörte; ebenso ist die E h e f r a u wegen Diebstahls zu bestrafen, die ihrem Manne einen von diesem n u r v e r w a h r t e n Gegenstand stiehlt. (Siehe auch Fall 15, Abschn. B I 2.) 2 . O b j e k t d e s D i e b s t a h l s k a n n n u r eine S a c h e sein, d . h. ein k ö r p e r l i c h e r G e g e n s t a n d , nicht also Forderungen oder sonstige Rechte, wohl aber die solche R e c h t e verkörpernden U r k u n d e n , wie Schuldscheine, Wechsel, Quittungen, Sparkassen-

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bücher, L e b e n s m i t t e l k a r t e n usw. U n e r h e b l i c h ist, ob die Sache einen G e l d w e r t h a t oder nicht, denn § 242 schützt lediglich das E i g e n t u m ohne Rücksicht auf den W e r t der Sache. Bei der W e g n a h m e wertloser Gegenstände wird es allerdings meistens a m subjektiven T a t b e s t a n d fehlen, insofern der Wegnehmende annehmen k a n n , der E i g e n t ü m e r werde m i t der W e g n a h m e einverstanden sein. E s können ferner nicht n u r f e s t e Gegenstände, sondern auch G a s i m R o h r oder W a s s e r i m B r u n n e n (falls es in f r e m d e m E i g e n t u m steht) gestohlen werden, nicht aber Maschinenkraft, Elektrizität. Vergleiche hierzu das Gesetz vom 9. April 1900 betreffend die B e s t r a f u n g der E n t z i e h u n g e l e k t r i s c h e r A r b e i t : § 1. Wer einer elektrischen Anlage oder Einrichtung fremde elektrische Arbeit mittels eines Leiters entzieht, der zur ordnungsmäßigen Entnahme von Arbeit aus der Anlage oder Einrichtung nicht bestimmt ist, wird, wenn er d^e Handlung in der Absicht begeht, die elektrische Arbeit sich rechtswidrig zuzueignen, mit Gefängnis und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen bestraft. Neben der Gefängnisstrafe kann auf'Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden. Der Versuch ist strafbar. § 2. Wird die in § 1 bezeichnete Handlung in der Absicht begangen, einem anderen rechtswidrig Schaden zuzufügen, so ist auf Geldstrafe oder auf Gefängnisstrafe bis zu 2 Jahren zu erkennen. Die Verfolgung tritt nur auf Antrag ein. 3 . Die Sache m u ß b e w e g l i c h sein. Ob sie schon bei der W e g n a h m e beweglich ist oder erst von dem Wegnehmenden durch Wegreißen, Loslösen oder ähnliches zu einer beweglichen g e m a c h t wird, ist gleichgültig, z. B. Steine aus einem Steinbruch, B r e t t e r eines Zaunes, A b m ä h e n f r e m d e r F r u c h t , W e g n a h m e gestochenen Torfs usw. Der G r u n d u n d B o d e n k a n n niemals Gegenstand eines Diebstahls sein. 4. Die Sachen müssen f r e m d e sein, d. h. ein a n d e r e r m u ß E i g e n t ü m e r der Sache sein. Durch V e r p f ä n d u n g oder Beschlagn a h m e geht das E i g e n t u m nicht verloren. a ) E s scheiden also zunächst die i m E i g e n t u m d e s T ä t e r s stehenden Sachen als Diebstahlsobjekte aus. D a b e i i s t aber zu beachten, d a ß auch solche Sachen f ü r den T ä t e r f r e m d e sind, an denen er nur M i t e i g e n t u m h a t . (E. 7, 20; 21, 273.) E i n M i t e i g e n t ü m e r k a n n also an der gemeinschaftlichen Sache, wenn er sie im Besitz oder Alleingewahrsam h a t , eine Unterschlagung (§ 246), u n d wenn er sie aus dem Gewahrsam oder Mitgewahrsam eines anderen wegnimmt, einen Diebstahl begehen. (E. 27, 11; 29, 252.) So k a n n sich z. B. derjenige n a c h § 242 s t r a f b a r machen, der einen gefällten B a u m , der auf der Grenze gestanden h a t , also ihm und seinem N a c h b a r n gemäß § 923 Abs. 1 B G B . zu gleichen Teilen (Miteigentum) gehört, sich aneignet. Ebenso m a c h t sich der Miteigentümer, der gemein-

II. Teil: Lösungen schaftliches, in der V e r w a h r u n g des a n d e r e n M i t e i g e n t ü m e r s befindliches Geld u n b e f u g t zu seinem N u t z e n v e r w e n d e t , d e s D i e b s t a h l s schuldig. (E. 29, 252.) (Der Begriff des M i t e i g e n t u m s spielt i m Gegensatz zu d e m j e n i g e n des M i t g e w a h r s a m s in d e r P r a x i s n u r eine geringe Rolle, siehe u n t e n E r l ä u t e r u n g 5 g.) b ) E b e n s o w e n i g k ö n n e n h e r r e n l o s e Sachen gestohlen werden. Als solche k o m m e n in B e t r a c h t : aa) W i l d e , in F r e i h e i t befindliche T i e r e u n d F i s c h e ; f ü r sie gelten die S o n d e r b e s t i m m u n g e n der §§ 292—296a. (E. 48, 384.) W e n n sie a b e r in u m h e g t e n T i e r g ä r t e n oder in geschlossenen Teichen u n t e r g e b r ä c h t sind, sind sie n i c h t m e h r herrenlos u n d ihre W e g n a h m e ist D i e b s t a h l . (E. 60, 275.) Z a h m e Tiere ( H a u s tiere) bleiben dagegen i m E i g e n t u m ihres H e r r n , a u c h w e n n sie e n t l a u f e n . E i n g e f a n g e n e s w i l d e s T i e r wird herrenlos, w e n n der E i g e n t ü m e r dasselbe n a c h e r l a n g t e r F r e i h e i t n i c h t u n v e r züglich v e r f o l g t oder w e n n er die Verfolgung a u f g i b t (§ 960 B G B . ) . E i n B i e n e n s c h w a r m wird herrenlos, wenn er a u s g e s c h w ä r m t ist u n d der E i g e n t ü m e r i h n n i c h t unverzüglich verfolgt oder die Verfolgung a u f g i b t . (§ 961 B G B . ) bb) H e r r e n l o s sind f e r n e r solche Sachen, a n d e n e n d e r E i g e n t ü m e r sein E i g e n t u m a u f g e g e b e n h a t (§ 959 B G B . ) , z. B. der z u m A b h o l e n bereitgestellte H a u s m ü l l . (E. 48, 123; 49, 194.) cc) Dagegen gehören n i c h t zu den h e r r e n l o s e n Sachen die v e r l o r e n e n , v e r l e g t e n u n d v e r g e s s e n e n S a c h e n , d e n n bei i h n e n t r i t t kein E i g e n t u m s v e r l u s t ein. A n den v e r l o r e n e n k a n n allerdings kein D i e b s t a h l , Wohl a b e r eine U n t e r schlagung begangen werden (siehe u n t e n E r l ä u t e r u n g 5 c); dagegen k ö n n e n v e r l e g t e oder v e r g e s s e n e S a c h e n sehr wohl G e g e n s t a n d eines D i e b s t a h l s sein (siehe u n t e n E r l ä u t e r u n g 5 d ) . c ) Als O b j e k t e des D i e b s t a h l s s c h e i d e n f e r n e r a u s diejenigen Sachen, die ihrer N a t u r n a c h i n niemandes E i g e n t u m s t e h e n k ö n n e n . Hierher gehören: aä) Die freie L u f t , d a s W a s s e r i m Meer, d a s fließende Wasser der Flüsse. bb) D e r m e n s c h l i c h e L e i c h n a m ; er ist g e s c h ü t z t d u r c h §§ 168, 367 Abs. 1, N r . 1. (Siehe a b e r E . 64, 313.) cc) Der l e b e n d e m e n s c h l i c h e K ö r p e r . Teile des K ö r p e r s (Zähne, H a a r e , einzelne Glieder) w e r d e n m i t der A b t r e n n u n g selbständige Sachen u n d gelangen u n m i t t e l b a r in d a s E i g e n t u m der P e r s o n , v o n d e r e n K ö r p e r sie g e t r e n n t w u r d e n . 5 . Die Sache m u ß f e r n e r in f r e m d e m G e w a h r s a m s t e h e n , d e n n n u r w e n n dies z u t r i f f t , k a n n die Sache „ e i n e m a n d e r e n " weggenommen werden. a ) U n t e r G e w a h r s a m ist ein t a t s ä c h l i c h e s H e r r s c h a f t s v e r h ä l t n i s zu v e r s t e h e n , d a s n i c h t gleichbedeutend ist m i t

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B e s i t z i. S. des bürgerlichen Rechts. G e w a h r s a m einer Sache h a t , wer die physische Möglichkeit besitzt, über die Sache m i t Ausschließung anderer zu verfügen (E. 34, 254). F r e m d ist der Gewahrsam, den der T ä t e r nicht selbst h a t . Wegen M i t g e w a h r s a m siehe unten u n t e r g. b ) Der Gewahrsamsinhaber b r a u c h t n i c h t d e r r e c h t m ä ß i g e E i g e n t ü m e r der Sache zu sein; es k a n n also auch d e m D i e b die gestohlene Sache wieder gestohlen werden. c ) An einer v e r l o r e n e n Sache k a n n ein Diebstahl n i c h t begangen werden, weil der letzte Besitzer ja nicht weiß, wo die Sache ist, u n d infolgedessen auch kein Herrschaftsverhältnis zu der Sache, d. h. k e i n e n G e w a h r s a m h a t . Da jedoch durch den Verlust das E i g e n t u m nicht b e r ü h r t wird (siehe oben Erl. 4 b , cc), stellt sich die Aneignung einer gefundenen Sache als U n t e r s c h l a g u n g i. S. des § 246 dar. H ä u f i g aber wird bei Verlust der Sache ein n e u e r G e w a h r s a m e i n t r e t e n , z. B. derjenige der Behörde, der Bahnhofsverwaltung, des Ladeninhabers, des Gastwirts bezgl. derjenigen Sachen, die in den betreffenden Räumlichkeiten in Verlust geraten sind; an solchen Sachen k a n n daher sehr wohl ein Diebstahl begangen werden. (E. 38, 344.) d ) Scharf zu trennen von den verlorenen Sachen sind die n u r v e r l e g t e n oder v e r g e s s e n e n Sachen. Sie bleiben nicht nur im E i g e n t u m des ursprünglichen Inhabers, sondern auch in dessen G e w a h r s a m und können daher sehr wohl „ g e s t o h l e n " werden. (E. 12, 357.) Ebenso bleibt eine v e r s t e c k t e Sache solange im Gewahrsam des Versteckenden, als diesem nicht d a u e r n d die Verfügungsmöglichkeit entzogen wird. (E. 53, 175.) e ) E n t w e n d u n g e n a u s e i n e r E r b s c h a f t sind n u r d a n n als Diebstahl zu betrachten, wenn die Erbschaftssachen schon in die tatsächliche Gewalt des Erbberechtigten gelangt sind, anderenfalls k o m m t nur U n t e r s c h l a g u n g in Frage. Ohne B e d e u t u n g hierfür ist es, d a ß § 857 B G B . bestimmt, der B e s i t z gehe auf den E r b e n über; denn § 242 will, wie schon oben (siehe Erl. 5a) ausgeführt, nicht ein im b ü r g e r l i c h e n R e c h t a n e r k a n n tes Verhältnis schützen, sondern setzt n u r voraus, d a ß sich die Sache im t a t s ä c h l i c h e n G e w a h r s a m einer Person befindet. (E. 34, 254.) f) E n t w e n d u n g e n aus einem Warenautomaten sind als D i e b s t a h l zu werten, da über seinen I n h a l t der Eigent ü m e r des A u t o m a t e n u n t e r Ausschließung anderer zu verfügen in der Lage ist, d. h. den G e w a h r s a m a n dem I n h a l t h a t . E s liegt hier nicht etwa der T a t b e s t a n d des A u t o m a t e n m i ß b r a u c h s i. S. des § 265a vor. (Siehe Fall 15, Nachtrag, Abschn. I, Ziff. 3.) g ) Von besonderer B e d e u t u n g f ü r die Praxis ist die Frage des sog. M i t g e w a h r s a m s ; denn Diebstahl k a n n nicht nur,

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II. Teil: Lösungen

was zwar in der täglichen Strafrechtspraxis die Regel ist, a n Sachen begangen werden die sich in A l l e i n g e w a h r s a m eines anderen befinden, sondern es genügt schon, d a ß der andere lediglich M i t g e w a h r s a m h a t . (E. 5, 44.) Diebstahl scheidet nur d a n n aus, wenn der T ä t e r A l l e i n g e w a h r s a m an der Sache h a t , die er sich rechtswidrig zueignet; d a n n liegt nämlich U n t e r s c h l a g u n g vor. Z w e i f e l in dieser R i c h t u n g ergeben sich in der t ä g l i c h e n S t r a f r e c h t s p r a x i s in folgenden Fällen: aa) Bei v e r m i e t e t e n R ä u m e n wird in der Regel der M i e t e r den a l l e i n i g e n Gewahrsam h a b e n ; eignet er sich also dem Vermieter gehörige Sachen an, so begeht er keinen Diebstahl, sondern eine U n t e r s c h l a g u n g . Dagegen ist bei Vermietung durch G a s t w i r t e im allgemeinen deren Wille zum M i t g e w a h r s a m anzunehmen, so d a ß der Hotelgast sich durch die W e g n a h m e eines Einrichtungsgegenstandes eines D i e b s t a h l s schuldig m a c h t . bb) Ein M i t g e w a h r s a m liegt ferner in folgenden Fällen v o r : V e r k ä u f e r u n d s o n s t i g e A n g e s t e l l t e eines Ladengeschäftes h a b e n höchstens Mitgewahrsam, n i e m a l s jedenfalls A l l e i n g e w a h r s a m u n d zwar weder an den Warenvorräten, noch an den Geldern, die sie f ü r den Geschäftsherrn einnehmen. Diese Gelder gehen sogleich bei der Zahlung in den Mitgewahrsam des Ladeninhabers über u n d werden daher von d e m Angestellten g e s t o h l e n , wenn dieser sie, auch ohne d a ß er sie vorher in die Kasse legt, f ü r sich einsteckt u n d b e h ä l t . (E. 77, 38 u n d Fall 24, A b s c h n . N u r I.) Mitgewahrsam h a t ferner die H a u s a n g e s t e l l t e bez. der zur eigenen B e n u t z u n g überlassenen Sachen. Der A r b e i t e r wird im allgemeinen keinen Gewahrsam a n d e m Arbeitsmaterial erlangen, das er zur Bearbeitung v o m Arbeitgeber erhalten h a t , ebensowenig der W ä c h t e r oder A u f s e h e r an den zu bewachenden Gegenständen. Alle diese Personen begehen also durch rechtswidrige Zueignung der fraglichen Gegens t ä n d e einen D i e b s t a h l und k e i n e U n t e r s c h l a g u n g . 6. Die A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g besteht in dem W e g n e h m e n , d. h. in d e m B r u c h d e s f r e m d e n G e w a h r s a m s u n d der V e r b r i n g u n g i n d i e e i g e n e V e r f ü g u n g s g e w a l t . a ) Die W e g n a h m e ist v o l l e n d e t , wenn die f r e m d e Sache aus dem Gewahrsam des anderen in einen anderen Gewahrsam g e b r a c h t worden ist; dazu genügt weder die b l o ß e B e r ü h r u n g des wegzunehmenden Gegenstandes, noch ist andererseits die E n t f e r n u n g d e r S a c h e a u s d e n R ä u m e n des bisherigen I n h a b e r s erforderlich. So ist. z B. der Diebstahl schon vollendet, wenn der Ladendieb die W a r e in seiner Tasche verschwinden l ä ß t (E. 52, 76), oder wenn ein Angestellter die e n t n o m m e n e n W a r e n zunächst im Geschäftslokal versteckt, u m sie bei passender Gelegenheit nach H a u s e zu schaffen.

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b ) Es ist nicht erforderlich, daß der B r u c h d e s f r e m d e n G e w a h r s a m s durch den T ä t e r s e l b s t erfolgt; vielmehr kann er sich hierzu eines g u t g l ä u b i g e n D r i t t e n bedienen. (E. 53, 181.)

c ) E b e n s o w e n i g ist die Begründung eines eigenen Gewahrsams erforderlich. Zwar wird r e g e l m ä ß i g das „Wegn e h m e n " dadurch bewirkt, daß der Täter nicht nur den fremden Gewahrsam a u f h e b t , sondern auch den e i g e n e n G e w a h r s a m b e g r ü n d e t . Es ist aber auch möglich, daß der die Zueignung Beabsichtigende gar nicht erst den eigenen Gewahrsam begründet, sondern den anderen, dem er die Sache übereignen will, veranlaßt und instandsetzt, den Gewahrsam u n m i t t e l b a r zu ergreifen; so kann z. B. eine „ W e g n a h m e " darin erblickt werden, daß der Täter die Sache einem gutgläubigen Dritten v e r k a u f t und durch diesen wegschaffen läßt. In diesem Falle k a n n tateinheitlich mit D i e b s t a h l B e t r u g zusammentreffen. (E. 70, 212.) d ) Immer aber ist erforderlich, daß die Aufhebung des Gewahrsams o h n e d e n W i l l e n des Gewahrsamsinhabers bzw. Eigentümers erfolgt. (E. 53, 337.) Ist dies nicht der Fall, so kann Betrug, oder falls der Gewahrsamsbruch mit Gewalt oder unter Anwendung von Drohungen usw. erfolgt, Nötigung, Erpressung oder R a u b vorliegen. 7 . Die Wegnahme muß in der A b s i c h t r e c h t s w i d r i g e r Z u e i g n u n g erfolgen. Eine g e w i n n s ü c h t i g e Absicht ist nicht erforderlich. (Die folgenden Ausführungen befinden sich schon in Fall 10, Abschn. A IV; sie werden hier im Interesse einer lückenlosen Darstellung des Diebstahlstatbestandes wiederholt.) a ) In Z u e i g n u n g s a b s i c h t handelt, wer den W i l l e n hat, den zu entwendenden Gegenstand dem Vermögen des Berechtigten d a u e r n d zu e n t z i e h e n u n d i h n d e m e i g e n e n V e r m ö g e n z u z u f ü h r e n (E. 49, 405; 50, 254; 64, 259.) Zu diesem Grundsatz ist folgendes zu bemerken: aa) Liegt nur b l o ß e Entziehungsabsicht vor (Öffnen des Käfigs, d a m i t der Vogel entflieht), ist der Tatbestand des § 242 nicht erfüllt. (Siehe E . 64, 250.) bb) Mit der Absicht, den Gegenstand dem e i g e n e n V e r m ö g e n z u z u f ü h r e n , b r a u c h t n i c h t der Wille verbunden zu sein, den Gegenstand d a u e r n d in seinem Vermögen zu behalten. Vielmehr steht der Annahme einer rechtswidrigen Zu.eignungsabsicht die Tatsache nicht entgegen, daß der Täter s c h o n b e i d e r W e g n a h m e die Absicht gehabt hat, sich der Sache nach erfolgtem Gebrauch wieder zu entäußern, sie zu verschenken, zu zerstören usw. (Siehe E . 26, 154; 52, 147.) cc) H a t aber der Täter bei Wegnahme die Absicht, den Gegenstand nach Gebrauch dem E i g e n t ü m e r wieder

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II. Teil: Lösungen

z u r ü c k z u g e b e n , liegt in der Regel nur ein s t r a f l o s e r sog. G e b r a u c h s d i e b s t a h l vor. (Lediglich in e i n e m Falle ist schoa das Gebrauchmachen einer Sache im Gesetz ausdrücklich f ü r s t r a f b a r erklärt, nämlich bei der sog. G e b r a u c h s a n m a ß u n g des § 290.) (Siehe hierzu Fall 24 Abschn. IV.) b ) F ü r die w i d e r r e c h t l i c h e B e n u t z u n g e i n e s K r a f t w a g e n s gilt daher folgendes: aa) Sie ist nur d a n n als D i e b s t a h l des Wagens u n d des Betriebsstoffes zu verfolgen, wenn die Absicht des T ä t e r s bei W e g n a h m e dahin ging, den Wagen f ü r seine Zwecke, solange er f ü r ihn W e r t habe, zu benutzen, ihn jedoch d a n n an beliebiger Stelle zurückzulassen u n d dem Z u g r i f f j e d e s D r i t t e n f r e i z u g e b e n , wobei er den U m s t a n d , d a ß der Eigentümer den W a gen später wieder zurückerhalten h a t , nicht vorausgesehen und auch nicht gewollt h a t . (E. 64, 259.) bb) H a t der T ä t e r nicht mit diesem dolus gehandelt, sondern ging seine A b s i c h t d a h i n , d a ß d e m Eigentümer des Wagens sein E i g e n t u m erhalten bleibt, d a n n scheidet § 242 aus, u n d es greift die VO. g e g e n u n b e f u g t e n G e b r a u c h Von K r a f t f a h r z e u g e n u n d F a h r r ä d e r n v o m 20. O k t o b e r 1932 Platz, die folgendes b e s t i m m t : „ W e r ein K r a f t f a h r z e u g oder ein F a h r r a d gegen den Willen des Berechtigten in Geb r a u c h n i m m t , wird, sofern die T a t nicht nach anderen Vorschriften m i t schwererer Strafe b e d r o h t ist, m i t Gefängnis bis zu 3 J a h r e n bestraft. Der Versuch ist s t r a f b a r . Die Verfolgung t r i t t n u r auf A n t r a g ein. Die Z u r ü c k n a h m e des Antrags ist zulässig. Wer die T a t gegen seinen E h e g a t t e n oder einen Verw a n d t e n absteigender Linie begeht, ist s t r a f f r e i . " c ) S c h l i e ß l i c h i s t n o c h f o l g e n d e s zu b e m e r k e n : Es ist durchaus denkbar, d a ß eine Sache einen, ihren eigentlichen Stoff wert überschreitenden u n d als solchen a u s n u t z b a r e n S a c h w e r t besitzt, wie z. B.ein S p a r k a s s e n b u c h oder B i e r m a r k e n . In einem solchen Falle ist es f ü r den Begriff der Zueignungsabsicht g l e i c h g ü l t i g , ob der T ä t e r s c h o n b e i d e r W e g n a h m e d i e A b s i c h t h a t t e , den fraglichen Gegenstand nach seiner wirtschaftlichen Verwertung (z. B. das gestohlene Sparkassenbuch nach Abhebung eines Teilbetrages) dem E i g e n t ü m e r w i e d e r z u r ü c k z u g e b e n . Der Wegnehmende ist wegen Diebstahls des Sparkassenbuchs zu bestrafen. (Siehe Fall 10, Abschn. A IV.) d ) R e c h t s w i d r i g ist die Zueignung dann, wenn dem Täter k e i n A n s p r u c h a u f H e r a u s g a b e zusteht. E s ist daher die W e g n a h m e eines geschuldeten fälligen Geldbetrags kein Diebstahl. (Siehe N a c h t r a g zu Fall 4.) 8 . V o l l e n d e t ist der Diebstahl, wie oben erwähnt, mit der W e g n a h m e in rechtswidriger Zueignungsabsicht. Der V e r s u c h des Diebstahls setzt voraus, d a ß mit dem Bruch des f r e m d e n

Fall 14

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Gewahrsams irgendwie begonnen worden ist. Das RG. nimmt zu dieser Frage einen sehr weitgehenden Standpunkt ein. (Siehe E . 53, 218; 54, 42 und 182; 55, 191 und E . 70, 202, wo folgende Ansicht vertreten wird: Ein V e r s u c h des D i e b s t a h l s liegt schon dann vor, wenn der Täter mit dem b e s t i m m t e n W i l l e n , zu stehlen, was sich ihm Brauchbares bieten werde, in fremdes befriedetes Besitztum eingedrungen ist und den fremden Gewahrsam bereits beeinträchtigt oder ernstlich gefährdet, seinen Willen aber noch nicht auf die Wegnahme bestimmter Sachen gerichtet hat.) 9 . V e r f ü g u n g e n , die der Dieb n a c h der Wegnahme über die Sache trifft, stellen sich als s t r a f l o s e N a c h t a t (Verhältnis des Verwertungsdelikts zum Aneignungsdelikt) dar, können also nicht nochmals strafrechtlich erfaßt werden, wenn der durch die zweite Handlung angerichtete Schaden mit dem durch die erste bewirkten zusammenfällt. (Siehe Fall 17, Vorbemerkung.) 10. I d e a l k o n k u r r e n z ist mit § 263 möglich, wenn nämlich, wie schon oben unter Ziff. 6 c erwähnt wurde, der Täter die fremde Sache in der Absicht, sie sich rechtswidrig zuzueignen, zwar nicht selbst wegnimmt, aber an einen gutgläubigen Dritten verkauft und durch diesen wegnehmen läßt. (E. 70, 212.) G e s e t z e s k o n k u r r e n z besteht im Verhältnis zu den privilegierten Diebstahlstatbeständen der §§ 248a, 370 Nr. 5; diese sind S p e z i a l g e s e t z e . (Siehe Fall 1, Abschn. A I I 2 a, aa.) 11. Der schwere Diebstahl des § 243. 1. Der K i r c h e n c f i e b s t a h l (§ 243 Nr. 1.) a ) Zum G o t t e s d i e n s t b e s t i m m t ist das G e b ä u d e erst dann, wenn es tatsächlich gottesdienstlichen Zwecken überwiesen ist. b ) Dem G o t t e s d i e n s t g e w i d m e t ist ein G e g e n s t a n d , der bei der Ausführung des Rituals verwendet wird. (Z. B. Abendmahlsgerätschaften, Kruzifixe; dagegen nicht das Inventar des Gebäudes, die Opferbüchse und der Klingelbeutel.) 2 . D e r in der P r a x i s w i c h t i g s t e F a l l i s t d e r E i n b r u c h s d i e b s t a h l des § 2 4 3 Nr. 2. a ) G e b ä u d e sind Bauwerke, die mit dem Grund und Boden fest verbunden und in ihrer Gesamtheit unbeweglich sind. Wenn auch keine dauernde Verbindung erforderlich ist (z. B . Ausstellungs- und Zirkuszelte), so muß doch zum mindesten eine durch die Schwere des Bauwerks hergestellte natürliche Verbindung mit dem Grund und Boden bestehen. Deshalb ist ein S c h i f f kein Gebäude (auch kein umschlossener Raum). (E. 70, 361.) b ) U m s c h l o s s e n e r R a u m ist ein begrenzter Teil der E r d o b e r f l ä c h e , dessen Betreten durch nicht ganz leicht zu

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II. Teil: Lösungen

überwindende ringsum vorhandene Hindernisse U n b e f u g t e n verw e h r t werden soll, z. B. ein eingezäuntes Baugelände, dagegen n i c h t ein Schiff, ein Eisenbahnwagen oder K r a f t w a g e n . (Siehe hierzu E . 71, 198, wo entschieden wurde, d a ß wegen schweren Diebstahls nicht nach § 243 Nr. 2, sondern nach § 243 Nr. 4 s t r a f b a r ist, wer a u s einem v e r s c h l o s s e n e n K r a f t w a g e n , der auf der S t r a ß e p a r k t , darin eingeschlossene Gegenstände stiehlt, d e n n der Kraf ( twagen sei weder ein Gebäude, noch ein umschlossener R a u m , dagegen ein „Beförderungs- u n d gleichzeitig ein Verwahrungsmittel." Auch Z i m m e r im Inneren eines Gebäudes sind k e i n e „ u m schlossenen R ä u m e " , dagegen „ B e h ä l t n i s s e " i. S. des § 2 4 3 Nr. 2. (E. 37, 353; 60, 379.) Dagegen bildet die in der Umfassungsmauer eingebaute Warenauslage einen Teil des Gebäudes i. S. des § 243 Nr. 2. (E. 54, 211.) c ) Der Diebstahl m u ß mittels E i n b r u c h s , E i n s t e i g e n s oder E r b r e c h e n s v o n B e h ä l t n i s s e n d u r c h g e f ü h r t werden. aa) E i n b r e c h e n ist die auf K r a f t a n s t r e n g u n g beruhende Erzeugung oder Erweiterung einer Ö f f n u n g ; eine Verletzung oder Zerstörung der Substanz ist nicht erforderlich, z. B. Auseinanderbiegen der beiden Flügel eines Scheunentores (E. 44, 74.) oder Ausheben der Türen. Der T ä t e r b r a u c h t das Gebäude oder den umschlossenen R a u m nicht s e l b s t b e t r e t e n zu haben, H e r a u s l a n g e n d e s G e g e n s t a n d e s genügt (E. 29, 70), ebenso wenn die zu stehlenden Tiere v e r a n l a ß t werden, durch die durch E i n b r u c h entstandene Lücke d e m T ä t e r in die H ä n d e zu laufen (E. 56, 48). bb) E i n s t e i g e n ist das Betreten eines Gebäudes oder umschlossenen R a u m e s durch eine hierzu n i c h t b e s t i m m t e Ö f f n u n g u n t e r Ü b e r w i n d u n g eines gewissen Hindernisses. D a s Einsteigen m u ß v o m Freien oder wenigstens von .einem anderen Gebäude aus erfolgen. (E. 30, 122.) I m Gegensatz zum E i n b r u c h (siehe oben) m u ß beim E i n steigen der T ä t e r i n d e n R a u m , wenn a u c h nicht mit d e m ganzen Körper, h i n e i n g e l a n g e n . Das Herausholen m i t einem W e r k z e u g oder durch ein Tier oder auch durch einen schuldlos handelnden (gutgläubigen oder geisteskranken) Menschen genügt nicht zur E r f ü l l u n g des T a t bestandsmerkmals des Einsteigens. (E. 24, 86.) cc) Das E r b r e c h e n d e s B e h ä l t n i s s e s m u ß i n n e r h a l b des Gebäudes oder umschlossenen R a u m e s erfolgen; n i m m t also der Dieb das ganze Behältnis mit u n d erbricht es a u ß e r h a l b des Gebäudes, so begeht er einen e i n f a c h e n Diebstahl (E. 30, 388). Das „ E r b r e c h e n " erfordert ebenso wie das „ E i n b r e c h e n " keine Substanzverletzung.

Fall 14

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Zu den B e h ä l t n i s s e n gehören auch Z i m m e r u n d sonstige R ä u m e , Speicher usw. innerhalb eines Hauses. (Wegen der F r a g e eines Mitgewahrsams a n einem verschlossenen Behältnis vgl. Fall 24, Abschn. I a m Ende.) Schließlich k a n n auch das Ö f f n e n e i n e s B r i e f e s in der Absicht, sich den I n h a l t anzueignen, als Erbrechen eines Behältnisses gewertet werden. (E. 54, 295.) 3 . D e r N a c h s c h l ü s s e l d i e b s t a h l d e s § 2 4 3 N r . 3. a) F a l s c h e S c h l ü s s e l können a u c h v e r l o r e n e , g e s t o h l e n e oder sonstwie a b h a n d e n gekommene Schlüssel sein, wenn ihnen der Berechtigte durch seinen auch anderen erkennb a r gewordenen Willen die B e s t i m m u n g zur ordnungsmäßigen E r ö f f n u n g entzogen h a t . (E. 62, 84.) b) A n d e r e zur o r d n u n g s m ä ß i g e n E r ö f f n u n g n i c h t b e s t i m m t e W e r k z e u g e sind solche, durch die der Mechanism u s des Verschlusses ordnungswidrig in Bewegung gesetzt wird (E. 53, 277), z . B . D i e t r i c h e ; es ist i m m e r erforderlich eine Einwirkung auf das Schließwerk eines Schlosses. (E. 52, 322.) c) Der T a t b e s t a n d des Nachschlüsseldiebstahls ist auch d a n n erfüllt, wenn der T ä t e r z u n ä c h s t m i t f a l s c h e m Schlüssel ein Behältnis öffnet, aus diesem den r i c h t i g e n n i m m t u n d d a m i t den Geldbehälter öffnet (E. 40, 153). d ) Der sog. A u t o m a t e n d i e b s t a h l (Entwendung von Gegenständen a u s A u t o m a t e n mittels Einwurf von Metallp l a t t e n , K n ö p f e n oder dergleichen a n s t a t t Geldmünzen) gehört n i c h t hierher, weil keine Ö f f n u n g des Schlosses s t a t t g e f u n d e n h a t ; es liegt in einem solchen Falle n u r e i n f a c h e r Diebstahl n a c h § 242 vor (E. 34, 45). Der T a t b e s t a n d des A u t o m a t e n m i ß b r a u c h s nach § 265a k o m m t deshalb nicht in Frage, d a diese B e s t i m m u n g nach ihrem W o r t l a u t n u r s u b s i d i ä r e Bed e u t u n g h a t . (Siehe Fall 15, N a c h t r a g Abschn. I, 3.) 4 . D e r T r a n s p o r t d i e b s t a h l d e s § 2 4 3 N r . 4. Siehe hierzu die eingehenden Ausführungen im Fall 25, Abschn. A 1 l d . 5 . D e r W a f f e n d i e b s t a h l d e s § 2 4 3 N r . 5. a ) Der Begriff „ W a f f e " ist nicht in technischem Sinne zu verstehen; es genügt vielmehr jedes g e f ä h r l i c h e W e r k z e u g . (E. 68, 239.) b ) H a n d e l t es sich u m ein solches (also nicht u m eine W a f f e im technischen Sinne), d a n n ist s u b j e k t i v zur E r füllung des T a t b e s t a n d e s der Nr. 5 des § 243 erforderlich, d a ß der T ä t e r w e n i g s t e n s m i t d e r M ö g l i c h k e i t g e r e c h n e t h a b e n muß, den Gegenstand bei der T a t als W a f f e zu v e r w e n d e n . D e n n anderenfalls m ü ß t e angenommen werden, daß, wer ein Taschenmesser im Anzüge zu t r a g e n pflegt, immer n u r einen s c h w e r e n R a u b oder Diebstahl begehen könnte. (E. 68, 239.)

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II. Teil: Lösungen

6 . D e r B a n d e n d i e b s t a h l d e s § 2 4 3 N r . 6. a ) E r s t e V o r a u s s e t z u n g ist, d a ß die V e r b i n d u n g (von zwei o d e r m e h r Personen) auf die B e g e h u n g m e h r e r e r s e l b s t ä n d i g e r , i m einzelnen noch u n b e s t i m m t e r D i e b s t ä h l e g e r i c h t e t i s t ; d e n n der hier v e r w e n d e t e Begriff der „ f o r t g e s e t z t e n " T a t i s t n i c h t identisch m i t d e m Begriff der f o r t g e s e t z t e n S t r a f t a t i m t e c h n i s c h e n Sinne. (E. 66, 238.) b ) D e r Begriff „ M i t w i r k u n g " ist enger als der der T e i l n a h m e n a c h §§ 4 7 f f . E r v e r l a n g t ein z e i t l i c h e s u n d ö r t l i c h e s Z u s a m m e n w i r k e n m e h r e r e r Mitglieder der B a n d e bei der A u s f ü h r u n g des einzelnen D i e b s t a h l s . W e r n i c h t „ m i t g e w i r k t " h a t , k a n n u. U . als T e i l n e h m e r n a c h §§ 47ff., 242 bes t r a f t w e r d e n . (E. 73, 322.) c) D u r c h die V e r b i n d u n g wird d e n einzelnen S t r a f t a t e n ihre rechtliche Selbständigkeit nicht genommen. 7 . D e r n ä c h t l i c h e D i e b s t a h l d e s § 2 4 3 N r . 7. a) D e r g e s e t z g e b e r i s c h e G r u n d f ü r ¿die h ä r t e r e Bes t r a f u n g des „ n ä c h t l i c h e n D i e b s t a h l s " ist ein d o p p e l t e r . E i n m a l sind D i e b s t ä h l e , die zur N a c h t z e i t begangen werden, besonders d a z u a n g e t a n , die Sicherheit des Besitzes u n d E i g e n t u m s zu g e f ä h r d e n , insofern sie die A n w e n d u n g v o n Gegenm a ß r e g e l n u n m ö g l i c h m a c h e n oder m i n d e s t e n s sehr erschweren. S o d a n n b e d ü r f e n die P e r s o n e n , die d u r c h solche D i e b s t ä h l e in M i t l e i d e n s c h a f t gezogen werden, eines e r h ö h t e n S t r a f s c h u t z e s , weil sie bei einem Z u s a m m e n t r e f f e n m i t d e m Dieb e r n s t l i c h e n G e f a h r e n f ü r L e b e n oder G e s u n d h e i t a u s g e s e t z t sind. (E. 54, 269.) b ) Z u r N a c h t z e i t m u ß der D i e b s t a h l b e g a n g e n sein, d . h. i n der Zeit v o m E i n t r i t t der D u n k e l h e i t bis zur M o r g e n d ä m m e r u n g . (E. 3, 209.) c) Als O r t d e r T a t k o m m t vor allem ein b e w o h n t e s G e b ä u d e in B e t r a c h t . E s g e n ü g t n a c h E . 54, 269, d a ß d a s Geb ä u d e n u r e i n e m Menschen z u m A u f e n t h a l t w ä h r e n d der N a c h t zeit d i e n t . F e r n e r k o m m t als O r t der T a t in F r a g e der zu einem b e w o h n t e n G e b ä u d e gehörige umschlossene R a u m , ferner die i n e i n e m solchen R a u m befindlichen G e b ä u d e u n d schließlich Schiffe, welche b e w o h n t w e r d e n . d ) Die besondere A r t d e r B e g e h u n g dieses D i e b s t a h l s b e s t e h t i m E i n s c h l e i c h e n oder S i c h v e r b e r g e n des T ä t e r s i n diebischer A b s i c h t . aa) E i n s c h l e i c h e n ist jedes heimliche u n d absichtlich d e r W a h r n e h m u n g a n d e r e r entzogene E i n t r e t e n . (E. 5, 401.) N i c h t erforderlich ist, d a ß der T ä t e r v o r Beginn der N a c h t z e i t eingeschlichen ist oder d a ß ein gewisser Z e i t r a u m zwischen Einschleichen u n d W e g n e h m e n liegt. (E. 10, 280.) E i n „ E i n schleichen" liegt a u c h d a n n vor, w e n n sich d e r T ä t e r d u r c h List o d e r d u r c h T ä u s c h u n g v o n H a u s b e w o h n e r n o f f e n e n Z u t r i t t in ein G e b ä u d e v e r s c h a f f t . (E. 73, 9.)

Fall 14

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bb) Ein V e r b e r g e n liegt vor, wenn der Dieb dazu einen Ort benutzt, an dem er nicht verweilen durfte. (E. 32, 312.) 8. V e r s u c h des s c h w e r e n D i e b s t a h l s liegt schon dann vor, wenn mit einem der erschwerenden Tatbestandsmerkmale begonnen ist. (E. 38, 177.) So liegt z. B. schon Versuch des Einbruchdiebstahls vor, wenn der Täter eine Fensterscheibe des Gebäudes, in das er in diebischer Absicht eindringen will, mit einer dicken Masse bestreicht, um das Klirren der Glasstücke beim Eindrücken der Scheibe zu verhindern. (E. 54, 35.) 9 . Wird durch Ausführung eines erschwerenden Merkmals ein H a u s f r i e d e n s b r u c h oder eine S a c h b e s c h ä d i g u n g begangen, so gehen diese Delikte im schweren Diebstahl auf, d. h. es besteht G e s e t z e s k o n k u r r e n z . (E. 40, 430; 53, 279.) I I I . Der Rückfalldiebstahl. (§§ 244, 245.) 1. V o r b e m e r k u n g : Bei a l l e n Straftatbeständen wird der R ü c k f a l l ganz allgemein als S t r a f z u m e s s u n g s g r u n d berücksichtigt. In v i e r F ä l l e n schreibt das Gesetz aber a u s d r ü c k l i c h vor, welche Strafen einzutreten haben, wenn der Täter rückfällig ist, nämlich beim Diebstahl (§ 244), beim Raub (§ 250 Nr. 5), bei der Hehlerei (§ 261) und beim Betrug (§ 264). Bei der Hehlerei und beim Betrug kommen jeweils nur eigentliche Hehlerei- bzw. Betrugstatbestände als rückfallbegründend in Frage, während beim Diebstahl und beim Raub auch a n d e r e Straftaten den Rückfall begründen können. 2 . Die V o r a u s s e t z u n g e n des R ü c k f a l l d i e b s t a h l s sind folgende: a ) Der Täter muß im I n l a n d wegen D i e b s t a h l s (§§ 242, 243), wegen R a u b s (§§ 249—251) r ä u b e r i s c h e n D i e b s t a h l s (§ 252), r ä u b e r i s c h e r E r p r e s s u n g (§ 255), oder wegen H e h l e r e i (§§ 258—260) b e s t r a f t sein. Es genügt eine Verurteilung wegen V e r s u c h s oder T e i l n a h m e . b ) Die Strafe muß mindestens teilweise v e r b ü ß t oder e r l a s s e n sein (§ 245). Anrechnung der Untersuchungshaft genügt. (E. 52, 191.) c ) Nach Verbüßung der ersten Strafe muß der Täter a b e r m a l s eine der in a) genannten Taten b e g a n g e n haben, und auch dieserhalb muß er rechtskräftig v e r u r t e i l t worden sein und die Strafe mindestens teilweise v e r b ü ß t haben bzw. die Strafe muß mindestens teilweise erlassen sein. d ) Seit Verbüßung oder Erlaß der l e t z t e n Strafe dürfen k e i n e 10 J a h r e v e r f l ö s s e n sein. (Rückfallverjährung.) (n. b. Der zeitliche Abstand zwischen den beiden ersten Strafen darf mehr als 10 Jahre betragen.) 3 . Der strafschärfende Rückfall ist eine „ p e r s ö n l i c h e E i g e n s c h a f t " und daher ein die Strafe schärfender Umstand i. S. des § 50 Abs. 2 (siehe Nachtrag zu Fall 23). Er ist aber Petters, Strafrechtsfälle, 9. Auflage

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II. Teil: Lösungen

gleichzeitig ein ,, die S t r a f b a r k e i t e r h ö h e n d e r U m s t a n d " i. S. des § 59. (Bestritten.) Daraus folgt, daß die Verurteilung wegen Rückfalldiebstahls voraussetzt, daß der Dieb bei Begehung des Diebstahls das Vorhandensein der den Rückfall begründenden Tatumstände g e k a n n t hat (E. 54, 274). (n. b. Eine V o l l z i e h u n g der Strafe o h n e K e n n t n i s des T ä t e r s ist wohl kaum denkbar, wenigstens nicht bei Freiheitsstrafen und dem Verweise, den Strafarten, die für die Anwendung des § 244 allein in Betracht kommen. Dagegen kann ein Straferlaß dem Täter zeitweise oder dauernd unbekannt bleiben. 4. Das Verbrechen des § 244 liegt nicht vor, wenn es sich lediglich um Diebstahl geringwertiger Gegenstände aus N o t (§ 248a), um V e r b ' r a u c h s m i t t e l e n t w e n d u n g (§ 370 Nr. 5) oder um Feld- und Forstdiebstähle handelt. Auch wirken f r ü h e r e Bestrafungen wegen solcher Straftaten nicht rückfallbegründend. IV. Der Besitz von Diebeswerkzeug. § 2 4 5 a . 1. V o r b e m e r k u n g : a ) § 245a, in das StGB, eingefügt durch das G e w o h n h e i t s v e r b r e c h e r g e s e t z v. 24. November 1933, wendet sich gegen den b e r u f s m ä ß i g e n E i g e n t u m s v e r b r e c h e r , den die Polizei bei ihrer Fahndungstätigkeit häufig in B e s i t z von D i e b e s Werkzeug antrifft, ohne daß sie ihm jedoch neue Diebstähle nachweisen kann. b ) Die Vorschrift des § 245a bedroht gewissermaßen eine V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g zum D i e b s t a h l a l s v o l l e n d e t e s D e l i k t m i t S t r a f e ; sie hat zum Gegenstand eine Gef ä h r d u n g s t a t , die sich gegen die öffentliche Sicherheit richtet, während der Diebstahl selbst eine V e r l e t z u n g s t a t darstellt, •deren Strafdrohung dem Schutze des Eigentums dient. Da somit das g e s c h ü t z t e R e c h t s g u t bei beiden Straftaten n i c h t d a s s e l b e ist, besteht zwischen ihnen n i c h t etwa G e s e t z e s e i n h e i t (infolge Subsidiarität, siehe Fall 1, Abschnitt A I I 2 a, aa), sondern es kann nur fraglich sein, ob zwischen § 245 a und §§ 242ff. T a t e i n h e i t oder T a t m e h r h e i t gegeben ist. Diese Frage ist nach Lage des einzelnen Falles zu beurteilen. (Siehe hierzu E. 69, 92) 2 . Der A b s a t z 1 des § 2 4 5 a bedroht den B e s i t z von Diebeswerkzeug mit Strafe. Diese Bestimmung richtet sich also gegen den E i n b r e c h e r s e l b s t . a ) Als T ä t e r kommt hier nur in Betracht, wer schon einmal wegen schweren Diebstahls usw. v e r u r t e i l t worden ist. (Gewisse frühere Urteile, die weiter zurückliegen, kommen nach Abs. 4 nicht in Betracht.) b ) Für den i n n e r e n T a t b e s t a n d ist V o r s a t z erforderlich, und zwar soll wegen der Beweisschwierigkeiten, die sich

Fall 14

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erfahrungsgemäß dem Nachweis der Z w e c k b e s t i m m u n g des Werkzeugs im Einzelfall entgegenstellen würden, die Bestrafung nach Abs. 1 s c h o n d a n n eintreten, wenn jemand einen Gegenstand, der seiner Beschaffenheit nach als Diebeswerkzeug geeignet ist, in Kenntnis dieser äußeren — o b j e k t i v e n — Eignung in Besitz oder Gewahrsam hat; n u r d a n n v e r z i c h t e t der Gesetzgeber in einem solchen Falle auf Bestrafung, wenn sich „ a u s den U m s t ä n d e n " ergibt, daß das Werkzeug nicht zur Verwendung bei strafbaren Handlungen bestimmt ist. Die i n n e r e — s u b j e k t i v e — Z w e c k b e s t i m m u n g des W e r k z e u g s b r a u c h t der V o r s a t z des T ä t e r s des Abs. 1 also- n i c h t zu u m f a s s e n . (E. 69, 80.) 3. Der Abs. 2 des § 245a will die H e l f e r s h e l f e r des Einbrechers usw. treffen und richtet sich vor allem gegen die Kaschemmenwirte, Dirnen und ähnliche Personen, die dem Verbrecher durch V e r w a h r u n g des D i e b e s w e r k z e u g s Unterstützung gewähren, und gegen diejenigen Angehörigen der Verbrecherwelt, die die Berufsdiebe mit ihrem Werkzeug ausstatten. (Amtliche Begründung.) a ) T ä t e r kann jedermann sein; im Gegensatz zu Abs. 1 ist eine Vorverurteilung des Täters nicht Voraussetzung der Strafbarkeit. b ) Für den i n n e r e n T a t b e s t a n d ist V o r s a t z erforderlich. Ebenso wie bei der Hehlerei soll auch hier genügen, daß der Täter den Bestimmungszweck den U m s t ä n d e n n a c h a n n e h m e n muß. c ) Der Tatbestand des Abs. 1 hat s u b s i d i ä r e Bedeutung, d. h. er kommt nur in Betracht, wenn die Tat nicht nach anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist. Ist daher der, der für einen anderen Diebeswerkzeug in Verwahrung genommen und dadurch selbst Gewahrsam daran erlangt hat, im Sinne des Abs. 1 vorverurteilt, so trifft ihn kraft des Vorbehaltes in Abs. 2 die strengere Strafe des Abs. 1. (E. 69, 82.) 4. Die E i n z i e h u n g des Diebeswerkzeugs ist o b l i g a t o r i s c h , auch wenn es dem Täter nicht gehört. (Abs. 3.) V. Weitere Spezialfälle des Diebstahls. 1. D e r sog. V e r w a n d t e n d i e b s t a h l des § 2 4 7 . a ) § 247 umfaßt auch den qualifizierten Diebstahl des § 243. b ) Der zur Stellung des Strafantrags berechtigte V e r l e t z t e ist bei der U n t e r s c h l a g u n g der Eigentümer, beim D i e b s t a h l der Eigentümer und der Gewahrsamsinhaber. Sind beide nicht identisch, und steht einer von ihnen nicht in dem in § 247 vorausgesetzten Verhältnis, so bedarf es, wie schon oben in Abschn. I 1 ausgeführt wurde, keines Strafantrags. 22*

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II. Teil: Lösungen

c ) Da der S t r a f a n t r a g lediglich B e d i n g u n g d e r V e r f o l g b a r k e i t ist, ergibt sich folgendes (siehe Nachtrag zu Fall 4, Abschn. I 6 und Fall 20, Nachtrag, Abschn. I I ) : aa) Bestiehlt der Sohn A den Vater B und erwirbt C das Diebesgut in Kenntnis des Diebstahls, so ist C als Hehler auch dann strafbar, wenn der Vater keinen Strafantrag stellt. bb) Stiehlt der Sohn A seinem Vater einen diesem nicht gehörenden, sondern von ihm nur verwahrten Gegenstand, so ist der I r r t u m des Sohnes, der Gegenstand gehöre seinem Vater, bedeutungslos. A ist auch o h n e S t r a f a n t r a g des V a t e r s zu verfolgen. d) § 247 Abs. 2 enthält, wie §§ 173 Abs. 4, 248a Abs. 3, 257 Abs. 2, 264a Abs. 4, einen persönlichen S t r a f a u s s c h l i e ßungsgrund. B e i s p i e l : Stiftet ein Dritter die Ehefrau an, ihren Ehemann zu bestehlen, so ist der Dritte als Anstifter strafbar, obwohl die Ehefrau nicht als Täterin bestraft werden kann. Stiftet umgekehrt die Ehefrau einen Dritten an, ihren Mann zu bestehlen, so ist die Ehefrau straflos, während der Dritte als Dieb zu bestrafen ist. 2 . D e r N o t d i e b s t a h l des § 2 4 8 a . a ) Diese Straf Vorschrift ist losgelöst von §§ 242, 246. Sie steht, ebenso wie die Übertretung des § 370 Nr. 5 zu Diebstahl und Unterschlagung im Verhältnis der Spezialität. Der Versuch ist also straflos; §§ 243ff. sind unanwendbar, dagegen nicht §§ 249ff., 350. (E. 66, 354.) b ) Eine die g e s a m t e B e v ö l k e r u n g gleichmäßig treffende Not kommt nicht für die Anwendung des § 248 a in Betracht. Maßgebend ist der wirtschaftliche Wert des entwendeten bzw. unterschlagenen Gegenstandes zur Zeit der Tat, der gering sein muß, sowohl für den Täter als auch für den Verletzten. (E. 52, 296.) c ) Zum V o r s a t z gehört die Kenntnis von der Geringwertigkeit. Glaubt der Täter i r r t ü m l i c h e r w e i s e , der Gegenstand sei geringwertig (z. B . er hält Gold für Messing), so ist die Anwendung der §§ 242, 246 gemäß § 59 ausgeschlossen. Hält der Täter u m g e k e h r t irrtümlicherweise den geringwertigen Gegenstand für wertvoll, dann ist er wegen v e r s u c h t e n Diebstahls bzw. versuchter Unterschlagung gemäß § 242, 246, 43 zu bestrafen.

Nachträg B. Fortgesetzte und gewerbs-, gewohnheits- oder geschäftsmäßig begangene Tat. I. Die fortgesetzte Tat.

1 . D e r B e g r i f f d e s F o r t s e t z u n g s z u s a m m e n h a n g s (der fortgesetzten T a t ) ist im Strafgesetzbuch nicht enthalten; für

Fall 14

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seine Schaffung waren ausschließlich maßgebend die p r a k t i s c h e n B e d ü r f n i s s e d e s t ä g l i c h e n L e b e n s . Das R G . f ü h r t hierzu in E. 70, 244 grundsätzlich aus: „ I n den außerordentlich häufigen Fällen, in denen sich herausstellt, d a ß jemand in einem b e s t i m m t e n Zeitabschnitt auf Grund eines einheitlichen Vorsatzes eine Unzahl von Diebstählen oder Betrügereien begangen h a t , würde es als eine lästige, überflüssige und wunderlich a n m u t e n d e Arbeit erscheinen, wenn in dem Urteil zunächst f ü r jede dieser S t r a f t a t e n eine besondere Strafe festgesetzt u n d aus diesen vielen Strafen d a n n gemäß § 74 eine Gesamtstrafe gebildet werden m ü ß t e . " E s liegen also in einem solchen Falle nur s c h e i n b a r m e h r e r e Gesetzesverletzungen vor; in W i r k l i c h k e i t k o m m t nur e i n e H a n d l u n g im natürlichen Sinne in Frage. 2 . Die V o r a u s s e t z u n g e n für eine solche „juristische H a n d lungseinheit", auch „ E i n h e i t s t a t " g e n a n n t (E. 57, 81), sind folgende: a) Der V o r s a t z . aa) Der V o r s a t z m u ß die mehreren in Aussicht gen o m m e n e n Begehungsakte s t r a f b a r e r Tätigkeit als ein e i n h e i t l i c h e s G a n z e s , als eine einzige, in ihrer w e s e n t l i c h e n G e s t a l t u n g a b g e g r e n z t e S t r a f t a t dergestalt umfassen, d a ß die einzelnen, stoßweise zu verwirklichenden Tätigkeitsakte, z e i t l i c h u n d ö r t l i c h f e s t u m r i s s e n , bei n a t ü r l i c h e r B e t r a c h t u n g als u n s e l b s t ä n d i g e Ausführungshandlungen e i n e r S t r a f t a t erscheinen. Der Vorsatz m u ß also von v o r n h e r e i n den G e s a m t e r f o l g umfassen. (E. 66, 47; 70, 51.) E i n a l l g e m e i n e r E n t s c h l u ß zur Begehung zahlreicher, im wesentlichen gleichartiger S t r a f t a t e n , deren A u s f ü h r u n g nach O r t , Z e i t u n d A u s f ü h r u n g s a r t u n g e w i ß ist, genügt also nicht. (E. 75, 209.) Die f a h r l ä s s i g e Begehung eines fortgesetzten Delikts ist ausgeschlossen. (E. 73, 231.) bb) Gerade die Feststellung dieses G e s a m t v o r s a t z e s , der ersten Voraussetzung f ü r die A n n a h m e einer fortgesetzten T a t , bedarf, wie das R G . in E . 66, 239 a u s f ü h r t , im Hinblick auf die durch Bequemlichkeit bedingte Neigung der Instanzgerichte, den im Strafgesetzbuch nicht e n t h a l t e n e n Begriff der fortgesetzten T a t ü b e r G e b ü h r a u s z u d e h n e n , einer besonders gewissenhaften P r ü f u n g . b ) Die B e g e h u n g s f o r m . aa) Sie m u ß g l e i c h a r t i g sein, d. h. sämtliche Einzelhandlungen müssen den T a t b e s t a n d d e s g l e i c h e n D e l i k t s enthalten. Das ist im allgemeinen d a n n der Fall, wenn sie gegen d a s s e l b e S t r a f g e s e t z verstoßen.

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II. Teil: Lösungen

bb) G l e i c h a r t i g k e i t d e r B e g e h u n g s f o r m . k a n n aber a u c h d a n n vorliegen, wenn dieselbe N o r m ü b e r t r e t u n g mit Rücksicht auf das Vorliegen besonderer E r s c h w e r u n g s o d e r E r l e i c h t e r u n g s g r ü n d e in v e r s c h i e d e n e n Strafg e s e t z e n verwirklicht wird. (E. 51, 308; 56, 323.) Fortsetzungsz u s a m m e n h a n g ist daher möglich zwischen e i n f a c h e m u n d s c h w e r e m D i e b s t a h l (§§ 242, 243) oder leichter und gefährlicher Körperverletzung (§§ 223, 223 a, siehe E. 31, 150), sowie zwischen v o l l e n d e t e n u n d nur v e r s u c h t e n E i n z e l s t r a f t a t e n . A u s g e s c h l o s s e n wegen Ungleichartigkeit der Begehungsform ist z. B. Fortsetzungszusammenhang zwischen D i e b s t a h l und U n t e r s c h l a g u n g (E. 58, 229.) oder D i e b s t a h l und S a c h b e s c h ä d i g u n g oder zwischen M e i n e i d u n d A n s t i f t u n g z u m M e i n e i d u n d zwar selbst d a n n , wenn beide auf das gleiche Ziel gerichtet sind und der Eid des Anstifters die gleiche Unwahrheit zum Gegenstande h a t wie der Eid des Angestifteten. (E. 61, 201.) cc) G l e i c h a r t i g k e i t d e r B e g e h u n g s f o r m liegt grundsätzlich nicht vor, Fortsetzungszusammenh a n g ist also a u s g e s c h l o s s e n , wenn durch die Einzelhandlungen h ö c h s t p e r s ö n l i c h e R e c h t s g ü t e r verschiedener P e r s o n e n verletzt werden, d. h. bei S t r a f t a t e n , die sich gegen L e b e n , G e s u n d h e i t , E h r e oder s i t t l i c h e R e i n h e i t v e r s c h i e d e n e r P e r s o n e n richten. So ist ein Fortsetzungszusammenhang nicht möglich bei der T ö t u n g mehrerer Personen (E. 70, 245), bei, K ö r p e r v e r l e t z u n g e n gegenüber mehreren Personen (E. 27, 20), bei A b t r e i b u n g s h a n d l u n g e n , begangen an verschiedenen F r a u e n (E. 59, 99), bei wiederholten Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Ziff. 3, wenn sich die H a n d l u n g e n gegen v e r s c h i e d e n e K i n d e r richten (E. 59, 274; 70, 243), bei Vergehen nach § 175, wenn die U n z u c h t s h a n d l u n g e n mit v e r s c h i e d e n e n M ä n n e r n vorgenommen werden (E. 70, 283), bei A n s t i f t u n g von mehreren Personen zum M e i n e i d (E. 70, 235) u n d schließlich bei B e s t e c h u n g verschiedener B e a m t e r . (E. 72, 175.) (In den beiden letztgenannten Fällen spricht das R G . von einem besonders schutzbedürftigen R e c h t s g u t d e r G e s a m t h e i t , das verletzt worden ist, u n d das ebenso wie die Verletzungen eines höchstpersönlichen Rechtsgutes die A n n a h m e eines Fortsetzungszusammenhangs ausschließe.) D a g e g e n ist bei allen Arten von V e r m ö g e n s d e l i k t e n für die Frage der fortgesetzten T a t u n e r h e b l i c h , ob sich die Straft a t e n (insbesondere Diebstahl und Betrug) gegen v e r s c h i e d e n e Personen gerichtet h a b e n . 3. B e s o n d e r e f ü r die S t r a f r e c h t s p r a x i s wichtige Folgerungen: a ) Da die fortgesetzte T a t nur als e i n e S t r a f t a t gewertet wird, ist auch nur auf e i n e S t r a f e zu erkennen.

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b ) Wird auch nur e i n e Einzelhandlung u n t e r einem b e s o n d e r e n E r s c h w e r u n g s g r u n d begangen, d a n n ist dieser qualifizierte T a t b e s t a n d f ü r die g a n z e fortgesetzte T a t u n d ihre B e s t r a f u n g maßgebend. (E. 57, 81.) E b e n s o h a t B e s t r a f u n g wegen v o l l e n d e t e r T a t zu erfolgen, wenn neben einer Reihe von v e r s u c h t e n Einzelhandlungen a u c h nur e i n e v o l l e n d e t begangen worden ist. (Siehe oben Abschn. 2 b, bb.) c ) B e g a n g e n ist eine fortgesetzte H a n d l u n g mit dem Abschluß des l e t z t e n E i n z e l a k t e s ; erst d a n n beginnt die V e r j ä h r u n g der Strafverfolgung. Ebenso ist f ü r den Beginn der A n t r a g s f r i s t nach § 61 m a ß g e b e n d die l e t z t e der Einzelhandlungen, ohne Rücksicht auf die etwa schon länger als 3 Monate vor Stellung des Strafa n t r a g s erlangte Kenntnis des Berechtigten von früheren Einzela k t e n (E. 20, 226); f e r n e r begründet ein danach rechtzeitig gestellter A n t r a g die Verfolgbarkeit des Antragdelikts mit Einschluß aller nicht nur dem Antrage v o r a n g e h e n d e r , sondern auch n a c h f o l g e n d e r Einzelhandlungen, sofern nur die fortgesetzte H a n d l u n g schon vor dem S t r a f a n t r a g e wenigstens begonnen h a t . (E. 40, 320.) (n. b. H a t ein J u g e n d l i c h e r die einzelnen Teilakte der fortgesetzten H a n d l u n g teils v o r Vollendung des 18. Lebensjahres, teils n a c h Erreichung dieser Altersgrenze begangen, d a n n wird ausschließlich das J u g e n d s t r a f r e c h t angewendet, wenn das S c h w e r g e w i c h t bei den im j u g e n d l i c h e n Alter begangenen Einzelakten liegt. Siehe § 15 Reichsjugendgerichtsgesetz und E. 66, 36.) d ) Das U r t e i l , das den Angeklagten wegen einer im F o r t setzungszusammenhang begangenen Gesetzverletzung verurteilt, e r l e d i g t , sobald i h m R e c h t s k r a f t zuteil wird, alle v o r der Verkündung begangenen in den F o r t s e t z u n g s z u s a m m e n h a n g gehörigen Einzelhandlungen, gleichviel, ob das erkennende Gericht sie berücksichtigt h a t oder nicht, ob es sie k a n n t e oder nicht und ob es Anlaß und Gelegenheit, sich Kenntnis von ihnen zu verschaffen, h a t t e oder nicht. Es k o m m t lediglich darauf an, ob der Richter die T a t als von dem Gesamtvorsatz u m f a ß t angesehen h a b e n würde, wenn sie ihm b e k a n n t gewesen wäre. -(E. 66, 50 u n d E. 73, 41.) Ist dies der Fall, d a n n s t e h t einer neuen Verurteilung dieser vom Urteil nicht erfaßten Einzelhandlungen der Grundsatz ,,ne bis in idem" entgegen. (Siehe B a n d 2, „ P r a k t i s c h e Strafprozeßfälle m i t Lösungen", Fall 11, Abs c h n i t t I 1 g.) e) Da im allgemeinen die Urteilsfällung den Gegenstand der Urteilsfindung zeitlich so begrenzt, d a ß alles, was n a c h d e r V e r k ü n d u n g d e s U r t e i l s g e s c h i e h t , von diesem n i c h t e r f a ß t , durch dieses nicht erledigt wird, sondern einer

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II. Teil: Lösungen

k ü n f t i g e n S t r a f v e r f o l g u n g z u g ä n g l i c h bleibt, wird m a n zu dem Ergebnis k o m m e n müssen, d a ß bei einer F o r t s e t z u n g s t a t die in die Zeit n a c h der Urteilsverkündung fallenden Einzelh a n d l u n g e n nicht mehr in Fortsetzungszusammenhang mit den abgeurteilten Fällen stehen. Denn es darf, wie das R G . in E . 66, 48 a u s f ü h r t , „ d e m T ä t e r u m der W a h r u n g der R e c h t s o r d n u n g willen nicht g e s t a t t e t werden, d a ß er die s t r a f b a r e H a n d l u n g u n t e r dem Schutze des verurteilenden Erkenntnisses straflos fortsetze." f) Sind mehrere an einer f o r t g e s e t z t e n S t r a f t a t b e t e i l i g t , so ist bei jedem einzelnen Teilnehmer selbständig festzustellen, ob bei i h m eine fortgesetzte H a n d l u n g vorliegt. So können mehrere Teilnahmehandlungen zu verschiedenen T a t e n mehrerer T ä t e r oder desselben Täters sehr wohl in F o r t setzungszusammenhang stehen, wie u m g e k e h r t mehrere selbständige Teilnahmehandlungen zu einem fortgesetzten Delikt denkbar sind. (E. 70, 349.) g ) Die Frage nach dem V e r h ä l t n i s d e s § 2 0 a A b s . 2 z u r f o r t g e s e t z t e n T a t h a t das R G . f r ü h e r dahin b e a n t wortet, d a ß die 3 v o r s ä t z l i c h e n T a t e n , die nach § 20 a Abs. 2 zu den äußeren Merkmalen des Begriffs des Gewohnheitsverbrechers gehören, d r e i r e c h t l i c h s e l b s t ä n d i g e T a t e n sein müssen, die einer selbständigen Aburteilung fähig sind. (Siehe E . 68, 297, u n d E . 72, 169.) Diesen S t a n d p u n k t h a t d a s R G . in E . 77, 26 u n d 99 a u f g e g e b e n u n d in eingehender Beg r ü n d u n g entschieden, d a ß j e d e Einzelhandlung des fortgesetzten Delikts als T a t i. S. des § 20 a Abs. 2 anzusehen ist. h ) I m Falle des W e c h s e l s d e r G e s e t z g e b u n g während der fortgesetzten T a t (z. B. fortgesetzte V e r f ü h r u n g eines jungen Mannes zu widernatürlicher Unzucht) ist die S t r a f d r o h u n g m a ß gebend, die z. Z. des l e t z t e n E i n z e l a k t e s gilt.

II. Die gewerbsmäßig, gewohnheits- oder geschäftsmäßig begangene Tat. 1. Man f a ß t in der juristischen Terminologie diese Begehungsarten u n t e r den Begriff S a m m e l s t r a f t a t e n , auch K o l l e k t i v d e l i k t e genannt, zusammen. 2 . G e w e r b s m ä ß i g handelt, wer die T a t m i t dem W i l l e n begeht, sie zu wiederholen u n d sich aus der wiederholten Begehung eine E i n n a h m e q u e l l e zu verschaffen. Es reicht m i t h i n s c h o n e i n e e i n z e l n e H a n d l u n g aus, wenn sie n u r von einem auf Wiederholung in dem bezeichneten Sinne gerichteten Willen getragen ist. (E. 73, 362.) (Bei F o i ; t s e t z u n g s t a t sind, wie oben a u s g e f ü h r t wurde, mindestens z w e i g l e i c h a r t i g e E i n z e l h a n d l u n g e n erforderlich.) a ) S t r a f b e g r ü n d e n d ist die Gewerbsmäßigkeit in § 175 a Nr. 4, soweit der dritte T a t b e s t a n d (Sichanbieten zur gleich-

Fall 14

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geschlechtlichen Unzucht) in Frage kommt, ferner in § 181 a (Gewerbsunzucht der Frau bei Zuhälterei), § 285 (nicht öffentliches Glücksspiel), § 302 e (Sachwucher), § 361 Abs. 1, Nr. 6 a—c (Gewerbsunzucht). b ) S t r a f s c h ä r f e n d ist die Gewerbsmäßigkeit in § 175a Nr. 4 (mit Ausnahme des „Sichanbietens", wo die Gewerbsmäßigkeit, wie erwähnt, strafbegründend ist), ferner in § 260 (Hehlerei), in §§ 292 Abs. 3, 293 Abs. 3 (Wilderei) und in § 302 d (Geldwucher). 3 . G e w o h n h e i t s m ä ß i g k e i t liegt vor, wenn der Täter aus einem durch wiederholte Begehung erworbenen H a n g heraus handelt. Dieser Begriff setzt eine M e h r h e i t von Einzelhandlungen voraus. (E. 58, 26; 59, 142.) a ) S t r a f b e g r ü n d e n d ist die Gewohnheitsmäßigkeit in §§ 150 (MünzVerringerung), 180 (Kuppelei), 181 a (Zuhälterei), 284 Abs. 2 (Glückspiel), 302 e (Sachwucher). b ) S t r a f s c h ä r f e n d ist die Gewohnheitsmäßigkeit in §§ 260 (Hehlerei), in §§ 292 Abs. 3, 293 Abs. 3 (Wilderei) und 302d (Geldwucher). 4 . G e s c h ä f t s m ä ß i g k e i t liegt vor, wenn der Handelnde beabsichtigt, die fragliche Tat zu wiederholen und sie dadurch zu einem w i e d e r k e h r e n d e n B e s t a n d t e i l s e i n e r B e s c h ä f t i g u n g zu machen. Es genügt für diesen Begriff, ebenso wie bei der Gewerbsmäßigkeit u. U. schon e i n e Einzelhandlung. (E. 72, 315.) (Bei der Gewohnheitsmäßigkeit und der fortgesetzten Tat sind, wie wir oben gesehen haben, mindestens zwei Einzelhandlungen erforderlich.) G e s c h ä f t s m ä ß i g e s H a n d e l n ist im Strafgesetzbuch nur in § 144 ( V e r l e i t u n g zur A u s w a n d e r u n g ) gefordert. 5 . Die G e w e r b s m ä ß i g k e i t ist ebenso wie die G e w o h n h e i t s m ä ß i g k e i t , die G e s c h ä f t s m ä ß i g k e i t , die Eigenschaft als G e w o h n h e i t s v e r b r e c h e r und der R ü c k f a l l eine p e r s ö n l i c h e E i g e n s c h a f t des Täters i. S. des § 50 Abs. 2. Sie darf daher nur dem Täter oder Teilnehmer zugerechnet werden, bei dem sie vorliegt. Es ist demnach für die Beurteilung der Frage, ob der G e h i l f e bzw. A n s t i f t e r g e w e r b s m ä ß i g usw. g e h a n d e l t h a t , rechtlich unerheblich, ob der Haupttäter seinerseits gewerbsmäßig usw. vorgegangen ist, oder der Gehilfe bei dem Haupttäter eine solche persönliche Eigenschaft vorausgesetzt hat. Hat daher der G e h i l f e bei einer Wilderei g e w e r b s m ä ß i g gehandelt, so ist er wegen gewerbsmäßiger Beihilfe zur Wilderei zu bestrafen, ohne Rücksicht darauf, ob der Haupttäter gewerbsmäßig gehandelt hat oder nicht; u m g e k e h r t ist der Gehilfe wegen einfacher Beihilfe zur Wilderei zu bestrafen, wenn er selbst nicht gewerbsmäßig gehandelt hat, dieser Erschwerungsgrund aber beim Haupttäter vorliegt. (E. 71, 27 sowie E . 72, 225 und Fall 23, Nachtrag.)

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II. Teil: Lösungen

6. D i e R e c h t s p r e c h u n g des R e i c h s g e r i c h t s nahm f r ü h e r bei den g e w e r b s m ä ß i g , g e w o h n h e i t s - u n d g e s c h ä f t s m ä ß i g begangenen Delikten g e s e t z l i c h e H a n d l u n g s e i n h e i t an, in der die Einzelhandlungen, aus denen sie sich zusammensetzen, aufgehen u n d d a m i t ihre rechtliche Selbständigkeit verlieren. Dieser Grundsatz h a t t e in s t r a f p r o z e s s u a l e r H i n s i c h t zur Folge, d a ß nach rechtskräftiger Verurteilung wegen einer gewerbsmäßig usw. begangenen T a t alle v o r d e r V e r u r t e i l u n g begangenen, auf derselben Lebensrichtung beruhenden Einzelhandlungen, die g e m ä ß § 264 Strafprozeßordnung zur Aburteilung h ä t t e n herangezogen werden müssen, nach den über den V e r b r a u c h d e r S t r a f k l a g e gelt e n d e n Grundsätzen durch das Urteil erledigt waren, auch wenn sie dem Richter nicht b e k a n n t gewesen sind. (Ähnlich wie bei der fortgesetzten Tat.) Mit diesem G r u n d s a t z h a t der große Senat für vom S t r a f s a c h e n in d e m g r u n d l e g e n d e n B e s c h l u ß 21. A p r i l 1 9 3 8 (E. 72, 164) g e b r o c h e n u n d zunächst f ü r g e w e r b s m ä ß i g e A b t r e i b u n g (n. b. seit der a m 9. März 1943 erfolgten Änderung der §§ 218ff. ist die g e w e r b s m ä ß i g e A b t r e i b u n g nicht mehr mit besonderer Strafe bedroht, siehe Fall 6) den G r u n d s a t z a u f g e s t e l l t , d a ß eine A b t r e i b u n g n i c h t d a d u r c h , d a ß sie g e w e r b s m ä ß i g b e g a n g e n w i r d , die E i g e n s c h a f t einer selbständigen H a n d l u n g verliert. Die Strafsenate des R G . entschieden d a n n in der Folgezeit bezüglich a n d e r e r K o l l e k t i v d e l i k t e entsprechend, so in E. 72, 257 betr. gewerbsmäßige U n z u c h t m i t Männern nach § 175 a Nr. 4; in E . 72, 285 betr. gewerbsmäßige Hehlerei; in E . 72, 401 betr. gewerbs- oder gewohnheitsmäßige Wilderei; in E. 73, 216 betr. gewerbs- oder gewohnheitsmäßigen Wucher, und schließlich in E . 72, 313 betr. geschäftsmäßige u n e r l a u b t e Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten nach dem Rechtsberatungsgesetz vom 13. Dezember 1935. W i r k o m m e n s o m i t zu d e m E r g e b n i s , d a ß j e d e E i n z e l h a n d l u n g einer g e w e r b s - , g e w o h n h e i t s - oder ges c h ä f t s m ä ß i g begangenen S t r a f t a t eine selbständige H a n d l u n g bleibt. (n. b. Die vom R G . in E . 72, 164 gemachte Einschränkung, d a ß dieser Grundsatz nur d a n n gelte, wenn es sich u m ein Delikt handele, bei dem nach dem Sinne der S t r a f b e s t i m m u n g nicht gewerbsmäßiger Betrieb als solcher, sondern die aus „ s t r a f würdigem Erwerbswillen" heraus begangene Einzeltat b e s t r a f t werde, d ü r f t e wohl praktisch k a u m von B e d e u t u n g sein.) I I I . Wegen der Begriffe , , D a u e r v e r b r e c h e n " u n d , , Z u s t a n d s v e r b r e c h e r ' siehe Fall 20, Abschn. A I I I , 2 am E n d e .

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Fall 15 ZU

FALL

15:

A . I. Da Münch dem H u r t i g den Zwanzigmarkschein mit d e m Willen übergeben hat, das E i g e n t u m d a r a n auf ihn zu übertragen, u n d das Geld von letzterem mit dem Willen in E m p f a n g genommen wurde, es f ü r sich zu erwerben, ist H u r t i g z u n ä c h s t E i g e n t ü m e r d e s Z w a n z i g m a r k s c h e i n s g e w o r d e n . Münch h a t sich bei Auszahlung des Zwanzigmarkscheines aber in einem I r r t u m befunden und ist daher gemäß § 119 B G B . zur A n f e c h t u n g des Übereignungsaktes, der den E i g e n t u m s ü b e r g a n g des Zwanzigmarkscheins auf den H u r t i g zur Folge h a t t e , bef u g t ; die Anfechtung erfolgte a m nächsten Tag dadurch, d a ß Münch d e m H u r t i g wegen der zuviel bezahlten 10 Mark Vorhalt m a c h t e (Reichsgerichtsentscheidung in Zivilsachen Bd. 48, 221 zu § 143 BGB.). Die W i r k u n g der Anfechtung ist nach § 142 BGB. die, d a ß d a s an sich rechtswirksam e n t s t a n d e n e Geschäft ohne weiteres u n d endgültig nichtig wird und zwar mit der Folge, als wäre es von Anfang an nichtig gewesen; diese Rückwirkung ä u ß e r t sich beim dinglichen Rechtsgeschäft dahin, d a ß der Rechtserwerb des Anfechtungsgegners derartig vernichtet wird, als wäre er niemals wirksam entstanden. Der Zwanzigmarkschein wäre also in der H a n d des H u r t i g zu einer f r e m d e n Sache i. S. des § 246 geworden, wenn die Anfechtung v o r dem Umwechseln erfolgt wäre. Durch das Umwechseln v o r der A n f e c h t u n g ist aber der gutgläubige D r i t t e Eigentümer des Zwanzigmarkscheines (siehe § 142 Abs. 2 BGB.) und H u r t i g Eigentümer der zwei Zehnmarkscheine geworden. II. D i e s e z i v i l r e c h t l i c h e S a c h l a g e b e d e u t e t f ü r d e n vorliegenden Fall strafrechtlich folgendes : Da H u r t i g an dem eingewechselten Geld rechtswirksam Eigent u m erworben h a t t e , k a n n i n d e m n a c h d e r A n f e c h t u n g e r f o l g t e n V e r b r a u c h d e r e i n g e w e c h s e l t e n 20 M a r k eine s t r a f b a r e H a n d l u n g , insbesondere eine U n t e r s c h l a g u n g n a c h § 246 ( „ f r e m d e S a c h e " ) , n i c h t e r b l i c k t werden. D a ß H u r t i g das V e r s p r e c h e n d e r Z u r ü c k z a h l u n g nicht eingehalten h a t , ist ebenfalls strafrechtlich irrelevant. B . I. B e i d i e s e r S a c h l a g e w ä r e d i e F r a g e d e s B e t r u g s zu p r ü f e n . (§ 263.) (Durch die Strafrechtsnovelle v o m 26. Mai 1933 ist in Abs. 4 des § 263 eine S t r a f s c h ä r f u n g vorgesehen f ü r besonders schwere Fälle des Betrugs, d. h. wenn die T a t das Wohl des Volks geschädigt oder einen anderen besonders großen Schaden zur Folge g e h a b t oder der T ä t e r besonders arglistig gehandelt h a t . In diesen Fällen k a n n an Stelle der Gefängnisstrafe Zuchthaus-

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II. Teil: Lösungen

strafe von 1—10 Jahren treten. Wegen des Begriffs ,,Schädigung des Volkswohls" vgl. E . 68, 218. Siehe ferner E. 69, 49, wo entschieden wurde, daß auch bei Vorliegen dieser Strafverschärfungsgründe der Betrug nicht zum Verbrechen wird, sondern Vergehen bleibt, und E . 69, 240 und E . 69, 363, wo entschieden wurde, daß „besondere Arglist" nur dann vorliegt, wenn bei der B e g e h u n g des Betrugs eine über den allgemeinen Durchschnitt sonstiger Betrugsfälle hinausgehende Arglist angewendet wird. Wegen der durch die „Allgemeine Anweisung an Richter Nr. 1" bedingten Unanwendbarkeit des Abs. 4 des § 263 siehe Nachtrag zu Fall 21.) 1. D i e

Täuschungshandlung.

a ) Die V o r s p i e g e l u n g des § 263 kann sich in Wort, Schrift oder in schlüssigen Handlungen äußern, ohne daß es der Vornahme geflissentlicher, auf Wahrheitsverdeckung gerichteter Maßnahmen bedarf. (Siehe Fall 3, Abschn. A V 2.) Ob in dem b l o ß e n Ableugnen, in dem B e s t r e i t e n der F o r d e r u n g eine den Betrugsbegriff erfüllende Täuschungshandlung zu finden ist, kann dahingestellt bleiben. (Siehe hierzu die Erörterungen in Abschn. B I I I 2.) b ) Da im v o r l i e g e n d e n F a l l e Hurtig über dieses bloße Bestreiten hinausgegangen ist, indem er sich für die Wahrheit seiner Behauptungen auf seinen Arbeitskameraden Müller berufen hat, hat er etwas getan, was als ein a u f T ä u s c h u n g b e r e c h n e t e s V e r h a l t e n angesehen werden muß. 2 . Durch diese Täuschungshandlung sollte Münch bestimmt werden, von der Geltendmachung seines Rückforderungsrechts in Höhe von 10 Mark auf Grund von § 812 B G B . abzusehen. Dieser V e r z i c h t a u f die G e l t e n d m a c h u n g stellt die V e r m ö g e n s v e r f ü g u n g dar, d. h. die den Übergang vom Irrtum zum Schaden vermittelnde Willensbestimmung, die in einem Handeln, Dulden oder U n t e r l a s s e n bestehen kann; der Täter bedient sich gewissermaßen des Getäuschten als eines Werkzeugs, um dessen eigenes Vermögen oder das einer dritten Person zu beschädigen. (E. 51, 205.) (n. b. Während G e t ä u s c h t e r und V e r f ü g e n d e r identisch sein müssen, können G e t ä u s c h t e r und G e s c h ä d i g t e r verschiedene Personen sein. [Siehe Prozeßbetrug Fall 9, Abschn.A I I I 1 und Fall 12, Abschn. I I 3.] Ist dies der Fall, so gilt als der durch den Betrug V e r l e t z t e und Antragsberechtigte i. S. des § 61 immer nur der G e s c h ä d i g t e und n i c h t der Getäuschte, denn der § 263 dient lediglich dem Schutze des Vermögens. (E. 74, 167.) Wird daher durch den B e t r u g eine der in § 263 Abs. 5 genannten Personen g e s c h ä d i g t , die T ä u s c h u n g s h a n d l u n g aber gegenüber einer a n d e r e n Person begangen, z. B. Prozeßbetrug zum Nachteil eines Angehörigen, so kann

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B e s t r a f u n g nur erfolgen, wenn der geschädigte Angehörige usw. den nach § 263 Abs. 5 erforderlichen S t r a f a n t r a g stellt. Dagegen gilt beim D i e b s t a h l als V e r l e t z t e r s o w o h l der Eigent ü m e r a l s a u c h der Gewahrsamsinhaber; es bedarf daher zur B e s t r a f u n g wegen Diebstahls keines S t r a f a n t t a g s , wenn einer v o n den beiden Verletzten nicht zu den im § 247 genannten Personen gehört. Siehe Fall 14, N a c h t r a g A, Abschn. I 1.) 3 . Als Folge der Verfügung, zu der der Getäuschte durch den in ihm hervorgerufenen (oder unterhaltenen) I r r t u m bes t i m m t worden ist, m u ß eine V e r m o g e n s b e s c h ä d i g u n g eintreten. a ) Das V e r m ö g e n i. S. des § 263 ist die Summe alles dessen, was f ü r eine Person einen in Geld ausdrückbaren wirtschaftlichen W e r t h a t . b ) Bezüglich der Frage, w a n n e i n V e r m ö g e n b e s c h ä d i g t i s t , lassen sich nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts (siehe insbesondere E . 16, 1; 25, 430; 42, 49; 44, 230; 49, 21; 66, 337, 409; 68, 212; 73, 384) folgende 8 Grundsätze aufstellen: aa) Das Vermögen ist n i c h t s c h o n d a n n beschädigt, wenn der Getäuschte durch den in ihm erregten I r r t u m zu irgendeiner vermögensrechtlichen Verfügung b e s t i m m t worden ist (subjektive Theorie), sondern erst dann, wenn das Vermögen durch die Verfügung o b j e k t i v dergestalt beeinträchtigt wird, d a ß der Geldwert des Vermögens nach der Verfügung geringer ist als der Geldwert, den es g e h a b t h ä t t e , wenn die Täuschungsh a n d l u n g nicht vorgekommen wäre. bb) Eine Vermögensbeschädigung k a n n auch in der E n t z i e h u n g e i n e r A n w a r t s c h a f t l i e g e n . Keinen Vermögenswert begründen allerdings u n b e s t i m m t e Aussichten u n d Hoffnungen auf Gewinn. Dagegen stellt die E n t z i e h u n g einer Anw a r t s c h a f t , die m i t W a h r s c h e i n l i c h k e i t einen Vermögenszuwachs erwarten läßt, einen Vermögensschaden dar. (Des versuchten Betrugs k a n n sich daher schuldig machen, wer durch irreführende A u s k ü n f t e bei einer Ausschreibung den Zuschlag zu erreichen und hierdurch anderen Beteiligten die sichere Anw a r t s c h a f t auf den Zuschlag zu entziehen sucht. E . 73, 382.) cc) Die Vermögensbeschädigung als etwas Reales, objektiv Vorhandenes k a n n n i c h t durch die bloße Meinung u n d s u b j e k t i v e S c h ä t z u n g des Getäuschten b e s t i m m t werden. Andererseits aber m u ß die Frage, ob ein Vermögensschaden eingetreten ist, nach der I n d i v i d u a l i t ä t d e s k o n k r e t e n F a l l e s , nach den individuellen Vermögensverhältnissen der getäuschten Person b e a n t w o r t e t werden. Denn das Vermögen des einzelnen unterscheidet sich von dem anderer Menschen n i c h t nur nach seinen Bestandteilen, sondern auch nach seiner Benutzbarkeit, welche durch die persönlichen Eigenschaften des

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II. Teil: Lösungen

Inhabers bedingt ist. E r w i r b t insbesondere j e m a n d eine Sache zu einem dem Täuschenden erkennbar gemachten b e s t i m m t e n w i r t s c h a f t l i c h e n Z w e c k e , so k a n n i h m n i c h t ohne weiteres zugemutet werden, d a ß er sie zu einem anderen Zwecke verwende, u n d der Täuschende k a n n sich nicht darauf berufen, d a ß der Erwerber n u r andere Zwecke zu verfolgen brauche, u m keinen Schaden zu erleiden. B e i s p i e l : E i n Kleinhändler k a n n in seinem Vermögen geschädigt werden, wenn er u n t e r d e m täuschenden Anschein der bestellten eine gerade f ü r ihn unverkäufliche W a r e erhält, wenn auch deren W e r t dem geforderten K a u f p r e i s entspricht. (Siehe auch E . 76, 49 u n d wegen Bemessung des Vermögensschadens bei E r w e r b eines Kunstwerks E. 68, 212.) Ebenso ist auch die Frage der H ö h e d e s S c h a d e n s n a c h den jeweiligen U m s t ä n d e n des k o n k r e t e n F a l l e s zu entscheiden. S t e h t also der W e r t einer Handelsware in Frage, die der T ä t e r durch betrügerische H e r b e i f ü h r u n g ihres Verkaufs erlangt haben soll, so k o m m t regelmäßig der gemeine Handelswert, also der Börsen-, Markt- oder Ladenpreis in Betracht, während bei Geschäften zwischen Herstellern u n d Wiederverkäufern der Großhandelspreis zugrunde zu legen ist. Der bloße A f f e k t i o n s w e r t , den eine Sache f ü r den B e t r o f fenen h a t , bleibt außer B e t r a c h t . dd) Bei g e g e n s e i t i g e n V e r t r ä g e n sind folgende zwei Fälle scharf zu unterscheiden: a) Ist jemand durch Täuschung zur E i n g e h u n g eines Vertrags bewogen worden, d a n n ist das Vorhandensein einer Vermögensbeschädigung bedingt durch das W e r t v e r h ä l t n i s zwischen der vom Getäuschten übernommenen V e r p f l i c h t u n g oder der von i h m gemachten Leistung u n d dem W e r t e d e r G e g e n v e r p f l i c h t u n g oder der Gegenleistung des Täuschenden, u n d zwar so, d a ß der Getäuschte infolge der Täuschung sich eine Gegenleistung von zu geringem W e r t h a t geben oder versprechen lassen, oder d a ß er seinerseits eine Leistung von zu großem W e r t e gegeben oder versprochen h a t . (Siehe hierzu auch E . 73, 268: Erschleicht j e m a n d eine Anstellung auf P r i v a t d i e n s t v e r t r a g , die eine besondere Vertrauenswürdigkeit u n d Zuverlässigkeit voraussetzt, ohne diese Eigenschaften zu besitzen, so liegt eine Vermögensschädigung des Arbeitgebers nur d a n n vor, wenn die Bezahlung gerade mit Rücksicht darauf b e s o n d e r s hoch festgesetzt worden ist, d a ß es sich u m eine Vertrauensstellung handelt. Erschwindelt sich der T ä t e r dagegen eine Anstellung als B e a m t e r , so liegt ein Vermögensschaden darin, d a ß sich die beamtenrechtliche Fürsorge nicht in der Zahlung des Gehalts erschöpft, sondern auch Ruhegehaltsansprüche usw. gewährt werden. Siehe auch E . 75, 8, wo entschieden ist, d a ß ein Arbeiter, der sich d a d u r c h eine Beschäftigung a n einem B a u v o r h a b e n v e r s c h a f f t h a t , d a ß er auf Befragen der W a h r h e i t

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zuwider behauptet, er sei ohne Vorstrafen, sich sehr wohl eines Betrugs zum Nachteil der Baufirma schuldig machen kann; denn der Anspruch auf die Dienstleistung bilde wertmäßig keinen vollen Ausgleich für die Belastung der Firma mit den Lohnansprüchen des Arbeiters, da die Firma bei Bekanntwerden der Vorstrafen des Arbeiters diesen aus der Arbeit entlassen müsse.) ß) Ist dagegen die Täuschung bei E r f ü l l u n g eines Vertrags erfolgt, sog. E r f ü l l u n g s b e t r u g , so kommt es auf den Wert des vom Getäuschten vor der Täuschung erworbenen Vertragsrechtes (Anspruchsrechtes) gegenüber dem Werte derjenigen Leistung an, welche der Täuschende gibt und der Getäuschte als Erfüllung infolge des in ihm erregten Irrtums annimmt. Der Getäuschte kann also in einem solchen Falle bei der Erfüllung geschädigt sein, obgleich seine eigene Leistung durch den Wert der tatsächlich erfolgten nicht vertragsmäßigen Gegenleistung gedeckt ist; dies wird insbesondere der Fall sein, wenn der Wert seiner Forderung aus dem Vertrage in der Zeit zwischen Abschluß und Erfüllung gestiegen oder auch schon von Anfang an größer gewesen ist als der Wert der Leistung, für die er die Forderung erwarb. ee) N i c h t i m m e r kommt es bei der Frage, ob bei gegenseitigen Verträgen eine Vermögensbeschädigung vorliegt, auf den Vergleich der v e r t r a g s m ä ß i g e i n a n d e r g e g e n ü b e r s t e h e n d e n L e i s t u n g e n an. Vielmehr ist a u c h bei o b j e k t i v e m A u s g l e i c h von Leistung und Gegenleistung eine V e r m ö g e n s b e s c h ä d i g u n g denkbar, wenn nämlich der Vertragsgegner infolge der Täuschung n e b e n der vertraglich übernommenen Verpflichtung eine weitere Verpflichtung, also ein „Mehr" gegenüber dem nach dem Vertrag Geschuldeten übernimmt. (Übernahme einer Wechselverbindlichkeit für den in Raten zu zahlenden Kaufpreis in der irrigen Meinung, es handle sich um eine im voraus ausgestellte Quittung über die zu liefernde Ware.) ff) Da der Begriff der Vermögensbeschädigung eine nachteilige Veränderung des a k t u e l l e n Vermögenszustandes verlangt, kann eine bloße G e f ä h r d u n g , d. h. die bloße Möglichkeit des künftigen Eintritts einer Vermögensbenachteiligung den Tatbestand des § 263 nicht erfüllen. Anders liegt aber der Fall, wenn nach der konkreten Sachlage schon die eingetretene Gefahr eines Verlustes, also die Ungewißheit darüber, ob nicht ein Verlust eintreten werde, eine Verschlechterung des g e g e n w ä r t i g e n Vermögenszustandes herbeiführt. Eine solche Vermögensgefährdung liegt insbesondere dann vor, wenn für die Hingabe b a r e n G e l d e s eine infolge ihrer Unsicherheit m i n d e r w e r t i g e G e g e n l e i s t u n g eingetauscht wird (z.B. das Rückzahlungsversprechen eines vollkommen überschuldeten Schuldners),

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II. Teil: Lösungen

während u m g e k e h r t die aus der G e f a h r ü b e r n a h m e erwachsene Vermögensminderung durch den E r w e r b einer äquivalenten F o r d e r u n g von A n f a n g a n ausgeglichen u n d d a d u r c h die E n t stehung einer Vermögensbeschädigung i. S. einer Vermögensgefährdung verhindert werden kann. gg) Der Begriff des Vermögensschadens erfordert keinen Eingriff in das r e c h t l i c h g e s c h ü t z t e V e r m ö g e n , d. h. ein Vermögensverlust k a n n nicht deshalb verneint werden, weil der Geschädigte das infolge der Täuschung a u s dem Vermögen Herausgegebene wegen Unsittlichkeit des zugrunde liegenden Vertrags gemäß § 817 S. 2 B G B . nicht im Rechtswege zurückverlangen k a n n . (Siehe hierzu Fall 14, B I I 2 und Fall 16, I I 2.) hh) Schließlich b e d e u t e t auch die U n t e r l a s s u n g d e r alsbaldigen G e l t e n d m a c h u n g des Rückforderungsr e c h t s eine Vermögensbeschädigung, wenn nämlich der Berechtigte durch die Täuschung über das Bestehen seines Anspruchs in U n k e n n t n i s oder Zweifel versetzt u n d d a d u r c h v e r a n l a ß t wird, von der Durchsetzung seines Anspruchs, der a n sich selbst unverletzt weiterbesteht, a b z u s e h e n (E. 63, 191 u n d E. 70, 227), vorausgesetzt, d a ß der Anspruch rechtlichen B e s t a n d h a t t e . (Siehe E. 65, 100.) c) G e g e n d i e A n n a h m e e i n e r V e r m ö g e n s b e s c h ä d i g u n g des Münch bestehen somit keine Bedenken. 4. Ferner k a n n nach Sachlage als erwiesen angesehen werden, d a ß H u r t i g in der A b s i c h t gehandelt h a t , sich einen r e c h t s w i d r i g e n V e r m ö g e n s v o r t e i l zu verschaffen — auch die E r h a l t u n g eines bereits erlangten, aber in seinem F o r t b e s t a n d e gefährdeten Vermögensvorteils genügt nach E . 2, 55 —, nämlich die 10 Mark, auf die er keinen Rechtsanspruch h a t t e , behalten zu können, (n. b. Wer einen ihm tatsächlich zustehenden Anspruch mittels Täuschung geltend macht, begeht keinen Betrug, d a eine Ordnungswidrigkeit des zur Erlangung gebrauchten Mittels den erstrebten Vermögensvorteil nicht zu einem rechtswidrigen m a c h t [E. 21, 59; 64, 344]). 5. Schließlich k a n n auch kein Zweifel sein, d a ß H u r t i g v o r s ä t z l i c h gehandelt h a t , d. h., d a ß er das Bewußtsein der Irrtumserregung, der Vermögensverfügung, der Vermögensbeschädigung u n d des ursächlichen Zusammenhangs g e h a b t h a t . (n. b. Bezüglich des Vorsatzes der Vermögensbeschädigung genügt nach E. 19, 90 schon das Bewußtsein des Täters, d a ß die Vermögensbeschädigung eines anderen infolge der Täuschung eintreten k ö n n e , wenn nur der T ä t e r die nach seinem Bewußtsein mögliche Beschädigung i n s e i n e n W i l l e n aufgenommen h a t ; es genügt also in dieser Hinsicht, ebenso wie bezüglich des T a t b e s t a n d s m e r k m a l s der „ R e c h t s w i d r i g k e i t " des erstrebten Vermögensvorteils der dolus eventualis, während zum T a t b e s t a n d s m e r k m a l der „ A b s i c h t " , sich einen rechtswidrigen

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Vermögensvorteil zu verschaffen, der dolus eventualis nicht genügt. Wird vom Vorspiegelnden eine in Wirklichkeit nicht mögliche Vermogensbeschädigung nur irrigerweise als möglich angenommen und von ihm auch für diesen Fall gewollt, dann liegt nach E. 65, 276 Betrugsversuch vor. Siehe auch Fall 14, Abschn. A I I 2d.) Somit kann H u r t i g in diesem F a l l e bedenkenlos wegen v o l l e n d e t e n Betrugs b e s t r a f t werden. (n. b. Hätte Münch n a c h t r ä g l i c h , d. h. nachdem er sich entschlossen hatte, auf die Rückforderung der 10 Mark zu verzichten, weil er den Angaben des Hurtig glaubte, den wahren Sachverhalt erfahren und nunmehr seine Rückforderung nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung mit Erfolg geltend gemacht, so wäre dadurch das vorangegangene vollendete Betrugsvergehen nicht ungeschehen gemacht worden, Hurtig hätte dann vielmehr l e d i g l i c h Ersatz für den vorher betrügerisch verursachten Schaden geleistet.) B. II. W e n n das B e s t r e i t e n H u r t i g s e r f o l g t w ä r e , b e v o r der Schein g e w e c h s e l t war, wäre w i e d e r die F r a g e d e r U n t e r s c h l a g u n g zu p r ü f e n . (§ 246.) 1. Wie oben (I 1) erörtert wurde, liegt in dem Zurückfordern seitens Münchs eine Anfechtung i. S. der §§ 119, 143 BGB. mit der Wirkung, daß der Zwanzigmarkschein in der Hand des Hurtig wieder zu einer „ f r e m d e n Sache" i. S. des § 246 wird. 2. Es ist nun die weitere Frage zu prüfen, ob eine Zueignungshandlung erfolgt ist. a ) Anders als bei der Wegnahme bei § 242 erfordert die Zueignung im Falle der §.§ 246, 350 keine k ö r p e r l i c h e V e r f ü g u n g über die Sache, etwa in dem Sinne, daß dadurch der Täter eine anders geartete, insbesondere befestigte Verfügungsgewalt erhielte. (E. 63, 378.) Andererseits genügt der bloße W i l l e , die Sache behalten zu wollen, oder eine bloße W a n d l u n g im Willen des Gewahrsamsinhabers noch nicht zum Tatbestand der Unterschlagung. b ) E r f o r d e r l i c h ist vielmehr, daß der Inhaber der fremden Sache nicht nur den Willen hat, darüber gleich dem berechtigten Eigentümer und mit Ausschluß desselben die Herrschaft auszuüben, den bisherigen Fremdbesitz also in Eigenbesitz umzuwandeln, sondern daß auch diese Absicht in einer äußeren Handlung oder einer Unterlassung zum Ausdruck gelangt ist. (E. 17, 59; 61, 65.) So kann eine Zueignungshandlung in diesem Sinne schonin dem Abschluß eines K a u f v e r t r a g e s erblickt werden, jau. U. schon in dem bloßen V e r k a u f s a n g e b o t oder einem Verkaufsauftrag. (E. 58, 230.) Ebenso kann die wiederholte, wenn auch nach § 933 BGB. rechtsunwirksame P e t t e r s , Strafrechtsfälle, 9. Auflage

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S i c h e r u n g s ü b e r e i g n u n g der gleichen Sache an verschiedene Personen durch den ursprünglichen Eigentümer das Tatbestandsmerkmal der Zueignung erfüllen, denn bei Vorliegen dieses sog. f i d u z i a r i s c h e n E i g e n t u m s steht das dinglich rechtliche E i g e n t u m , unbeschadet der im Innenverhältnis wirksamen vertraglichen Bindung (zur R ü c k ü b e r t r a g u n g , sobald der vorgenommene Zweck erreicht ist) dem Treuhänder und nicht dem Veräußerer zu. Übereignet dieser also die durch Besitzkonstitut einem anderen zur Sicherung übergebene Sache nochmals, so liegt Unterschlagung vor. (E. 61, 65.) Die in der Praxis besonders häufig vorkommende V e r m i s c h u n g fremden Geldes m i t eigenem ist d a n n eine „Zueignung", wenn der Vermischende bereits bei der Vornahme der Vermischung das Bewußtsein u n d die Absicht h a t , sich durch die Vermischung die Gelder rechtswidrig zuzueignen. (E. 71, 96.) c ) Der Täter m u ß ferner die Absicht haben, die Sache s i c h zuzueignen. Eine „ Z u e i g n u n g " liegt also nicht vor, wenn der T ä t e r über die fremde Sache n i c h t i m e i g e n e n N a m e n und n i c h t zu e i g e n e m Nutzen verfügt, weil er alsdann nicht in der Absicht handelt, die Sache s i c h zuzueignen. Dies t r i f f t vor allem beim G e s c h ä f t s f ü h r e r e i n e r G.m.b.H. zu; v e r f ü g t dieser aber über eine f r e m d e Sache n u r s c h e i n b a r , nach außen hin in V e r t r e t u n g der Gesellschaft, in W i r k l i c h k e i t a b e r z u e i g e n e m N u t z e n , so k a n n sehr wohl der T a t b e s t a n d des § 246 gegeben sein. (E. 67, 266; 74, 1.) d ) Schließlich k a n n schon in dem b l o ß e n A b l e u g n e n des Besitzes sich der Wille des Täters manifestieren, sich die Sache rechtswidrig zuzueignen. Dabei ist allerdings zu beachten, d a ß das Ableugnen bzw. eine sonstige wahrheitswidrige Beh a u p t u n g , um sie als Zueignungshandlung zu bewerten, d e m g e g e n ü b e r erfolgen m u ß , der die Sache mit R e c h t als sein E i g e n t u m in A n s p r u c h n i m m t u n d h e r a u s v e r l ^ n g t . Macht dagegen der Beschuldigte anläßlich seiner v e r a n t w o r t l i c h e n V e r n e h m u n g unwahre Angaben, so wird er das in der Regel z u m Z w e c k e d e r V e r t e i d i g u n g u n d nicht in der Absicht t u n , den Gegenstand wirtschaftlich seinem Eigent u m z u z u f ü h r e n ; eine s t r a f b a r e Zueignungshandlung d ü r f t e d a h e r in einem solchen Falle nicht vorliegen. (Siehe. Urteil des Oberlandesgerichts F r a n k f u r t a. M. vom 12. F e b r u a r 1947, a b g e d r u c k t in der Süddeutschen Juristenzeitung vom Dezember 1947, Seite 675.) e ) Da im v o r l i e g e n d e n F a l l e nicht zweifelhaft sein kann, d a ß das A b l e u g n e n d e s B e s i t z e s d e s Z w a n z i g m a r k s c h e i n e s seitens H u r t i g nur in der Absicht erfolgt ist, die 20 Mark behalten zu können, bestehen gegen die A n n a h m e einer v o l l e n d e t e n U n t e r s c h l a g u n g in diesem Falle keine Bedenken. (Siehe E. 5, 252; 61, 159 und Fall 13, Abschn. A I I 1

Fall 15

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Und Fall 25, Abschn. I 2.) (n. b. E r h ö h t e Strafe ist in § 246 a n g e d r o h t f ü r den Fall, d a ß die Sache dem T ä t e r a n v e r t r a u t war, sog. V e r u n t r e u u n g . ) 3. Da H u r t i g den Besitz des Zwanzigmarkscheines abgeleugnet h a t in der Absicht, sich denselben rechtswidrig zuzueignen, u n d war daher mit diesem Ableugnen die rechtswidrige Zueignung, durch welche das Vermögen des Eigentümers Münch beschädigt wurde, vollendet, so bleibt f ü r Anwendung des § 263 auf diesen T a t b e s t a n d schon deshalb kein R a u m mehr, weil die in d e m V e r z i c h t auf R ü c k f o r d e r u n g l i e g e n d e V e r m ö g e n s b e s c h ä d i g u n g der durch die Unterschlagung bewirkten nachgefolgt ist, m. a. W . weil der Geldwert des Vermögens des Münch n a c h der Verfügung (Verzichtleistung) nicht geringer geworden ist gegenüber dem durch die Unterschlagung des Scheins schon reduzierten Vermögensstand. (E. 62, 61.) B . III. B e i d i e s e r S a c h l a g e i s t w i e d e r d i e F r a g e des B e t r u g s zu p r ü f e n . 1. Da der Unternehmer Münch infolge eines ohne a k t i v e s Z u t u n des H u r t i g e n t s t a n d e n e n I r r t u m s zur A u s z a h l u n g der 20 Mark v e r a n l a ß t worden ist, scheidet f ü r diesen Z e i t p u n k t eine Irrtumserregung durch V o r s p i e g e l u n g einer falschen Tatsache von vornherein aus. 2 . E s f r a g t sich daher nur, ob H u r t i g diesen ' I r r t u m durch U n t e r d r ü c k u n g der wahren Tatsache, d a ß er so viel, wie gezahlt wurde, nicht zu fordern h a t t e , u n t e r h a l t e n h a t . a ) Das b l o ß e V e r s c h w e i g e n einer Tatsache k o n n t e nach der f r ü h e r e n Rechtsprechung des Reichsgerichts n u r d a n n den Begriff des U n t e r d r ü c k e n s i. S. des § 263 erfüllen, wenn der Verschweigende eine R e c h t s p f l i c h t h a t t e , den wahren Sachverhalt darzulegen. Von einer U n t e r d r ü c k u n g konnte dagegen d a n n nicht die Rede sein, wenn Anstand u n d Sittlichkeit oder die Rücksicht auf die das P r i v a t r e c h t beherrschenden Grundsätze von T r e u u n d G l a u b e n die Offenbarung der fraglichen T a t sache erfordern würden. (E. 65, 211, wo entschieden wurde, d a ß der Fürsorgeempfänger sich keines Betrugs schuldig m a c h t , wenn er bei E r h e b u n g der Unterstützungsgelder seine mangelnde Hilfsbedürftigkeit ungefragt verschweigt.) Daß eine solche im R e c h t b e g r ü n d e t e R e d e p f l i c h t seitens Hurtigs nach der früheren Rechtsprechung n i c h t in F r a g e k o m m t , b e d a r f k e i n e r E r ö r t e r u n g . U m H u r t i g nach früherer Rechtsprechung strafrechtlich verantwortlich machen zu können, m ü ß t e i h m ein p o s i t i v e s auf V e r d u n k e l u n g der W a h r h e i t g e r i c h t e t e s H a n d e l n nachgewiesen werden, das aber in der bloßen E m p f a n g n a h m e einer nicht geschuldeten Zahlung nicht erblickt werden k a n n ; 23*

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II. Teil: Lösungen

H u r t i g h a t nichts weiter getan, als d a ß er einen bei Münch vorhandenen I r r t u m b e n ü t z t h a t . (E. 25, 95.) D i e b e w u ß t e B e n u t z u n g eines bei d e m G e s c h ä d i g t e n b e r e i t s vorh a n d e n e n I r r t u m s stellte aber für sich allein noch k e i n U n t e r d r ü c k e n e i n e r w a h r e n T a t s a c h e i. S. d e s § 2 6 3 d a r . (E. 31, 208.) b ) Diesen S t a n d p u n k t h a t das Reichsgericht s p ä t e r aufgegeben. So wurde in E . 69, 283 entschieden, d a ß bei Abschluß eines K a u f v e r t r a g s u. U. ein Betrug begangen werden k a n n , wenn die Rechtspflicht des Verkäufers zur Offenbarung lediglich nach T r e u u n d G l a u b e n begründet ist; in E. 70, 45 wurde a u c h f ü r den Bankier gegenüber seinen K u n d e n eine solche Rechtspflicht zur Offenbarung s t a t u i e r t . Schließlich wurde in E . 70, 156 u n d 227 folgender a l l g e m e i n e r Grundsatz aufgestellt: F o r d e r n T r e u u n d G l a u b e n m i t Rücksicht auf die Verkehrssitte nach der Auffassung des redlichen Verkehrs, der Anschauung aller billig u n d gerecht Denkenden über das, was sittlich e r l a u b t u n d erträglich ist, eine b e s t i m m t e Tatsache zu offenbaren, so besteht eine R e c h t s p f l i c h t z u r O f f e n b a r u n g . (In E. 70, 225 wurde entschieden, d a ß der Versicherungsnehmer, der es u n t e r l ä ß t , dem Versicherer die n a c h t r ä g liche Auffindung von Sachen mitzuteilen, die er gutgläubig als v e r b r a n n t angegeben h a t t e u n d die ihm infolgedessen nach Maßgabe einer Einzelaufstellung ersetzt worden waren, sich eines B e t r u g s schuldig macht.) c ) Nach dieser neueren Rechtsprechung des RG. erscheint die A n n a h m e eines Betrugs im v o r l i e g e n d e n F a l l e nicht ausgeschlossen: aa) H u r t i g h ä t t e , als er bei der Auszahlung der 20 Mark d e n I r r t u m erkannte, Münch nach den Grundsätzen von T r e u u n d G l a u b e n über diesen I r r t u m a u f k l ä r e n müssen. bb) Durch das S c h w e i g e n des H u r t i g wurde Münch v e r a n l a ß t , auf die R ü c k f o r d e r u n g der zuviel gezahlten 10 Mark zu verzichten. cc) Schon in diesem — wenn auch u n b e w u ß t e n — V e r z i c h t liegt, wie oben a u s g e f ü h r t wurde, die V e r m ö g e n s v e r f ü g u n g u n d die kausal hierdurch bedingte V e r m ö g e n s schädigung. dd) H u r t i g war sich auch dieser sämtlichen Tatbestandsmerkmale b e w u ß t . Insbesondere h a t er auch die V e r m ö g e n s s c h ä d i g u n g g e w o l l t , da er j a in der Absicht die 20 Mark sofort ausgegeben h a t , d a m i t Münch, falls er den I r r t u m entdecken sollte, die zuviel gezahlten 10 Mark nicht mehr zurückerhalten könne. ee) D a ß H u r t i g hierbei auch in der Absicht gehandelt h a t , sich einen r e c h t s w i d r i g e n V e r m ö g e n s v o r t e i l zu verschaffen, bedarf keiner E r ö r t e r u n g .

Fall 15

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Nachtrag. I. Weitere Betrugstatbestände: 1. Der N o t b e t r u g des § 264a Abs. 1 und der V e r w a n d t e n n o t b e t r u g des § 264a Abs. 4. Ob der Täter die N o t l a g e selbst verschuldet hat, ist gleichgültig; erforderlich ist lediglich, daß die Not die Triebfeder des Handelns gewesen ist. (E. 69, 313.) Zu den „ g e r i n g w e r t i g e n G e g e n s t ä n d e n " gehören nur bewegliche Sachen und nicht Rechte, also auch keine Forderungen. (E. 63, 153.) . 2 . Der V e r s i c h e r u n g s b e t r u g des § 265. a ) Er bedeutet gegenüber §' 263 eine Vorverlegung der Vollendung, indem er die Vorbereitung eines Betrugs zu einem selbständigen Verbrechen macht, (n. b. V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g e n des Täters werden als v o l l e n d e t e Tat außerdem bestraft in §§ 151, 245a, 296.) Die später etwa nachfolgende Erhebung der Versicherungsentschädigung bildet einen selbständigen Betrugstatbestand i. S. des § 74. (E. 17, 62; 48, 188.) Nach E. 68, 2 ist § 265 immer nur dann gegeben, wenn sich die betrügerische Absicht des Brandstifters gerade auf die von ihm angezündete versicherte Sache und auf die Verschaffung der Versicherungssumme bezieht, die h i e r f ü r zu zahlen ist. b ) § 265 enthält zwei Mischtatbestände. aa) Inbrandsetzen einer gegen Feüersgefahr versicherten Sache irgendwelcher Art, also ohne Rücksicht auf die in §§ 306—308 getroffenen Einschränkungen, wobei zu beachten ist, daß § 265 häufig mit §§ 306, 308 tateinheitlich zusammentreffen wird. (E. 60, 129.) bb) Das Sinkenlassen oder Strandenlassen eines versicherten Schiffs. Voraussetzung ist in beiden Fällen ein formell gültiger Versicherungsvertrag, während es ohne Bedeutung ist, ob der Versicherungsschutz wegen Prämienrückstandes zeitweise ruht. c ) Eine Bestrafung aus § 265 wirkt nicht rückfallbegründend. d ) Der Strafaufhebungsgrund des § 310 findet auf § 265 keine Anwendung. (E. 56, 95.) e ) T ä t e r kann auch ein D r i t t e r sein, der selbst nicht versichert ist, somit an der Tat kein eigenes vermögensrechtliches Interesse hat. Da aber für den Versicherten die Erlangung der Versicherungssumme nur dann einen r e c h t s w i d r i g e n V e r m ö g e n s v o r t e i l bedeutet, wenn er keinen Anspruch auf die Versicherungssumme hat, scheidet § 265 aus, wenn der Versicherte gutgläubig ist, es sei denn, daß es sich um eine Überversicherung handelt. (E. 62, 298.)

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II. Teil: Lösungen

M. a. W . : B e t r ü g e r i s c h e A b s i c h t i.S. des § 265 liegt nur d a n n vor, wenn der v o m T ä t e r f ü r sich selbst oder einen D r i t t e n e r s t r e b t e V e r m ö g e n s v o r t e i l ganz oder teilweise r e c h t s w i d r i g ist u n d die Versicherungsgesellschaft infolge eines durch T ä u s c h u n g in ihr erregten I r r t u m s zu einer ihr Vermögen schädigenden Verfügung b e s t i m m t werden soll. 3. Durch die Strafgesetznovelle v o m 28. J u n i 1935 ist ein neuer § 265 a in das Strafgesetzbuch aufgenommen worden, der den A u t o m a t e n m i ß b r a u c h u n d d a s E r s c h l e i c h e n f r e i e n E i n t r i t t s behandelt. a ) Die Bestimmung über den A u t o m a t e n m i ß b r a u c h war notwendig, da das Reichsgericht in seiner E n t s c h e i d u n g vom 18. Dezember 1933 (E. 68, 65) den Mißbrauch eines vollautomatisch betriebenen M ü n z f e r n s p r e c h e r s als nicht u n t e r den T a t b e s t a n d des Betrugs oder eine sonstige Strafvorschrift fallend für straflos erklärt h a t . Der Mißbrauch von W a r e n a u t o m a t e n wird im allgemeinen n a c h § 242 zu bestrafen sein, so d a ß § 265a n u r auf den sog. L e i s t u n g s a u t o m a t e n anwendbar ist. (Siehe Fall 14, N a c h t r a g A I 5f.) b ) Mit der Schaffung des zweiten T a t b e s t a n d e s , E r s c h l e i c h e n f r e i e n E i n t r i t t s , wurde die a l t e S t r e i t f r a g e über die S t r a f b a r k e i t des sog. b l i n d e n P a s s a g i e r s (E. 42, 40), d. h. die Frage, ob in diesem Falle ein Betrug vorliege, d a j a niemand getäuscht werde, beseitigt. c ) Bei m i ß b r ä u c h l i c h e r B e n u t z u n g e i n e s Ferns p r e c h e r s kommen folgende T a t b e s t ä n d e in F r a g e : aa) Wer von einem M ü n z f e r n s p r e c h e r aus die N u m m e r eines Telephonteilnehmers a n r u f t , und, obwohl die Leitung frei ist, noch v o r M e l d u n g des Teilnehmers seiner vorgefaßten Absicht g e m ä ß w i e d e r a b h ä n g t , h a t die „Leistung eines Automaten erschlichen, in der Absicht, das E n t g e l t n i c h t zu entrichten". bb) Wer in der Absicht, die Gebühren nicht zu e n t richten, ein F e r n g e s p r ä c h u n t e r der täuschenden Vorgabe herbeiführt, ein fester Fernsprechteilnehmer und nicht der Benutzer eines Münzfernsprechers sei der Besteller, m a c h t sich des Betrugs nach § 263 schuldig, denn auf Grund dieser T ä u schungshandlung gelingt es ihm, n e b e n der beabsichtigten Belästigung des Teilnehmers s i c h s e l b s t d e r Z a h l u n g s p f l i c h t zu e n t z i e h e n f ü r die auf seine Bestellung hergestellte F e r n v e r b i n d u n g ; die P o s t erleidet ferner einen S c h a d e n , da ein Drittel der Gebühr berechnet wird, wenn lediglich die Verbindung hergestellt, ein Gespräch aber nicht g e f ü h r t wird. cc) Die B e n u t z u n g e i n e r ö f f e n t l i c h e n Ferns p r e c h z e l l e zwecks m i ß b r ä u c h l i c h e r I n a n s p r u c h n a h m e des Münzfernsprechers ist H a u s f r i e d e n s b r u c h i. S. des § 123, weil das Betreten der Zelle, u m einen Betrug oder einen Auto-

Fall 15

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matenbetrug zum Nachteile der R e i c h s p o s t zu begehen, dem erkannten Willen der Reichspostverwaltung entgegensteht. 4 . Die G e b ü h r e n ü b e r h e b u n g und A b g a b e n ü b e r h e b u n g der §§ 352, 353. Beide Gesetzesstellen können mit § 263 tateinheitlich zusammentreffen. (Siehe Fall 26, Abschn. A I l d und A IV.) 5 . Die u n l a u t e r e R e k l a m e des § 4 des Reichsgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb. (Wissentlich unwahre und zur Irreführung geeignete Angaben, gemacht in der Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen usw.) Die Straftaten ^us § 4 können ebenfalls tateinheitlich mit § 263 zusammentreffen. (E. 71, 16.) 6. Die N a h r u n g s m i t t e l f ä l s c h u n g nach §§ 4, 12 des Lebensmittelgesetzes vom 17. 1. 1936, wonach insbesondere bestraft wird, wer zum Zwecke der Täuschung in Handel und Verkehr Lebensmittel nachmacht oder verfälscht. Kommt es zur Täuschung, so liegt zugleich Betrug vor. (E. 11, 355; 35, 29; 59, 311; 73, 83.) 7 . Die Vergehen der §§ 24 bis 36 des Warenzeichengesetzes vom 5. Mai 1936, wonach bestraft wird, wer im geschäftlichen Verkehr Waren usw. mit dem Namen oder der Firma eines anderen oder mit einem nach dem Gesetz geschützten Warenzeichen widerrechtlich versieht, oder wer derartig widerrechtlich gekennzeichnete Waren in Verkehr bringt oder feilhält. Wird gleichzeitig eine Täuschung bezweckt und erreicht, so kann Tateinheit mit Betrug gegeben sein. (E. 29, 312; 42, 137.) 8 . Der S t e u e r b e t r u g nach § 396 Reichsabgabenordnung. a ) § 396 (früher § 359) lautet; ,,Wer zum eigenen Vorteil oder zum Vorteil eines anderen nicht gerechtfertigte Steuervorteile erschleicht oder vorsätzlich bewirkt, daß Steuereinnahmen verkürzt werden, wird wegen Steuerhinterziehung mit Geldstrafe bestraft." (Siehe Fall 4, Abschn. B V.) b ) § 396 enthält ein sog. S o n d e r g e s e t z und schließt deshalb die gleichzeitige Anwendung *des § 263 aus. (E. 63, 142.) (n. b. Das Gleiche gilt für die Monopolhinterziehung des § 119 Branntw. Mon. G., sowie für § 27 Postgesetz [E. 75, 302].) 9. Aus dem Aktiengesetz v. 30. 1. 1937: § 295 (wissentlich falsche Angaben bei der Gründung einer AG. und bei der Ausgabe von Aktien) und § 296 (betr. unwahre Darlegungen, Berichte oder Bilanzen). Beide Gesetzesstellen können mit Betrug zusammentreffen. (Siehe E . 24, 8; 30, 300; 53, 149.) 10. Aus dem Gesetz betr. die G e s e l l s c h a f t e n m i t b e s c h r ä n k t e r H a f t u n g : § 82 (Wissentlich falsche Angaben gegenüber Handelsregister und unwahre Darstellung über die Vermögenslage.) Zusammentreffen mit Betrug ist möglich.

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II. Teil: Lösungen

11. Aus dem B ö r s e n g e s e t z : § 88, dessen Abs. 1 den sog. Kursbetrug und dessen Abs. 3 den sog. Prospektbetrug unter Strafe stellt. Beide Gesetzesstellen können mit vollendetem oder versuchtem Betrug zusammentreffen, wenn der Täter zugleich den Vorsatz hat, durch die Beeinflussung des Börsen- oder Marktpreises bzw. durch die Herbeiführung von Zeichnungen oder Kaufgeschäften das Vermögen eines anderen zu beschädigen. Die Strafe ist gemäß § 73 aus § 88 a.a.O. als dem schwereren Gesetz gegenüber § 263 zu entnehmen. II. Eine E r g ä n z u n g b z w . E r w e i t e r u n g des Tatbestandes, der U n t e r s c h l a g u n g und der U n t r e u e i. S. der §§ 246, 266 enthalten die §§ 34, 38 des G e s e t z e s ü b e r d i e V e r w a h r u n g u n d A n s c h a f f u n g v o n W e r t p a p i e r e n vom 4. Februar 1937 (RGBl. I S 171 ) 1. § 34 ( D e p o t u n t e r s c h l a g u n g ) dieses Gesetzes lautet „ E i n Kaufmann, der, abgesehen von den Fällen der §§ 246, 266 des Strafgesetzbuchs und des § 95 Abs. 1 Nr. 2 des Börsengesetzes, eigenen oder fremden Vorteils wegen 1. über ein Wertpapier der im § 1 Abs. 1 bezeichneten Art, das ihm als Verwahrer oder Pfandgläubiger a n v e r t r a u t worden ist, oder das er als Kommissionär für den K o m m i t tenten im Besitz hat, oder das er im Falle des § 31 für den Kunden im Besitz hat, rechtswidrig verfügt, 2. einen Sammelbestand solcher Wertpapiere oder den Anteil an einem solchen Bestand dem § 6 Abs. 2 zuwider verringert oder darüber rechtswidrig verfügt, wird mit Gefängnis und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen bestraft. In besonders schweren Fällen t r i t t an die Stelle der Gefängnisstrafe Zuchthaus bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt insbesondere dann vor, wenn die T a t das Wohl des Volkes geschädigt oder einen anderen besonders großen Schaden zur Folge gehabt oder der Täter besonders arglistig gehandelt h a t " . Diese Bestimmung bezweckt, die Vergehen der Unterschlagung des § 246 und der Untreue des § 266 zu ergänzen und darf n u r dann zur Anwendung kommen, wenn nicht einer dieser beiden Tatbestände vorliegt. § 34 a a O könnte also z. B. dann Platz greifen, wenn dem Täter nicht nachzuweisen ist, daß er bei der rechtswidrigen Verfügung über die fremden Wertpapiere die Absicht hatte, sich dieselben zuzueignen, d. h. wenn er den Nachweis erbringen kann, daß er jederzeit den Willen und die Möglichkeit hatte, die Papiere wieder zu ersetzen, und daß er die Herrschaftsgewalt über die Papiere dem Kunden nur vorübergehend entziehen wollte, z. B.

Fall 16

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durch V e r p f ä n d u n g mit dem Willen u n d der Möglichkeit, sie jederzeit wieder auszulösen. (E. 65, 215.) Die Bestimmung des § 34 greift ferner P l a t z bei Verfügungen über Wertpapiere, die — besonders im Falle der Einkaufskommission — n o c h E i g e n t u m des Verfügenden, also f ü r ihn keine f r e m d e n Sachen i. S. des § 246 sind. (E. 66, 406.) § 34 k a n n also sowohl d a n n Anwendung finden, wenn es sich u m f ü r den Bankier fremde, als auch wenn es sich u m n o c h in seinem E i g e n t u m befindliche Wertpapiere handelt. 2 . § 38 ( S c h w e r e D e p o t u n t e r s c h l a g u n g ) l a u t e t : „ E i n K a u f m a n n , der im Bewußtsein seiner Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung ein fremdes Wertpapier, das er im Betrieb seines Handelsgewerbes als Verwahrer, Pfandgläubiger oder Kommissionär im Besitz h a t , sich oder einem anderen rechtswidrig zueignet, wird m i t Z u c h t h a u s b e s t r a f t , wenn er seine Zahlungen eingestellt h a t oder wenn über sein Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist; d e m Kommissionär s t e h t ein K a u f m a n n gleich, der nach § 31 in Verbindung mit § 29 die Pflichten eines Verwahrers h a t . Die Vorschriften des Absatzes 1 gelten auch für andere als die im § 1 Abs. 1 bezeichneten Wertpapiere. In minder schweren Fällen ist die Strafe Gefängnis nicht u n t e r drei M o n a t e n . " I m Gegensatz zu § 34 wird hier die r e c h t s w i d r i g e Z u e i g n u n g m i t Strafe bedroht. Der T ä t e r m u ß handeln mit d e m Bewußtsein der Zahlungsunfähigkeit u n d Überschuldung, d. h. er m u ß in dem Augenblick, in dem er sich die Papiere rechtswidrig zueignet, wissen, d a ß er nicht in der Lage ist, dem Eigentümer der Wertpapiere einen Ersatz zu leisten. 3 . Diese S t r a f b e s t i m m u n g e n der §§ 34, 38 des genannten Gesetzes finden nach § 39 auch auf die Mitglieder des Vorstands einer Aktiengesellschaft oder einer eingetragenen Genossenschaft, die Geschäftsführer einer Gesellschaft m i t beschränkter H a f t u n g usw. Anwendung in Ansehung von Wertpapieren, die sich im Besitz des Unternehmens befinden oder von den genannten Personen einem Dritten ausgehändigt sind.

ZU FALL 16: I. Die Strafbarkeit der Maier. 1. L i e g t A n s t i f t u n g z u m M o r d o d e r M o r d v e r s u c h vor? a ) Wie in Fall 6, Abschn. A I u n d Fall 13, Abschn. C I 1 erörtert wurde, setzt die A n s t i f t u n g nach § 48 zunächst voraus, d a ß in dem Angestifteten'der E n t s c h l u ß zur S t r a f t a t h e r v o r g e r u f e n wird.

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II. Teil: Lösungen

Schon diese erste Voraussetzung des § 48 scheint im v o r l i e g e n d e n F a l l e nicht gegeben zu sein. Nach dem W o r t l a u t des T a t b e s t a n d e s ist die Anregung zu dem Angriff gegen das Leben des E h e m a n n e s Maier offenbar von der B i r k e n f e l d e r u n d nicht von der M a i e r ausgegangen. b ) Läge der Fall so, d a ß die E h e f r a u Maier an die Birkenfelder herangetreten wäre und diese durch Versprechen einer Zahlung von 100 Mark dazu b e s t i m m t h ä t t e , ihre Manipulationen zum Zwecke der T ö t u n g des E h e m a n n s Maier einzuleiten, so m ü ß t e die Anwendung des § 48 deshalb ausscheiden, weil die Birkenfelder sich d a r ü b e r im klaren war, d a ß ihr in Aussicht gestelltes Verhalten gar nicht geeignet war, den Tod des Ehem a n n s Maier herbeizuführen, d. h. weil in ihr k e i n T ö t u n g s v o r s a t z hervorgerufen worden ist. Es k ä m e daher, vorausgesetzt, d a ß die Anregung von der Maier ausgegangen wäre, f ü r diese höchstens ein V e r s u c h d e r A n s t i f t u n g in Frage, der aber, wie in Fall 13, Abschn. D I eingehend erörtert wurde, aus gesetzlichen Gründen nicht möglich ist. 2 . Liegt ein V e r g e h e n nach § 49a „ A u f f o r d e r n z u r B e g e h u n g e i n e s V e r b r e c h e n s " vor? (Siehe hierzu auch Fall 2, Abschn^ I 1, Fall 6, Abschn. A I 2, Fall 12, Abschn. I I b und Fall 13, Abschn. B II.) a ) I m Gegensatz zu § 48 findet § 49 a d a n n Anwendung, wenn das fragliche Verbrechen weder begangen noch versucht worden ist. b ) E s k o m m t ferner nicht darauf an, wie die T a t sich gegebenenfalls gestaltet haben würde, wenn die Aufforderung Erfolg g e h a b t h ä t t e , insbesondere, ob die A u s f ü h r u n g der T a t , zu der aufgefordert wurde, ü b e r h a u p t zum Ziele f ü h r e n k o n n t e , sondern es ist einzig u n d allein maßgebend die v o r g e s t e l l t e T a t , d. h. es k o m m t allein darauf an, wie sich die T a t , auf die sich das Verlangen des Auffordernden richtet, nach dem in der E r k l ä r u n g z u m Ausdruck gebrachten Wunsch und Willen gestalten s o l l t e . H a t t e die zum Ausdruck gebrachte Vorstellung eine T a t z u m Gegenstand u n d I n h a l t , die, wenn sie verwirklicht würde, auf Seiten ihres Täters nach der äußeren u n d inneren Seite ein Verbrechen darstellen würde, so ist der T a t b e s t a n d des § 49 a erfüllt, wobei lediglich der tatsächliche I n h a l t der Vorstellung und E r k l ä r u n g u n d nicht die rechtliche Beurteilung des Erklärenden maßgebend sein soll. (E. 60, 90.) In dieser Beziehung läßt der T a t b e s t a n d keinen Zweifel, daß die Maier von dem G e d a n k e n b e h e r r s c h t war, der Tod ihres M a n n e s k ö n n e u n d solle d u r c h Anwendung von Sympathiemitteln herbeigeführt werden.

Fall 16

363

c ) Das Reichsgericht h a t n u n t r o t z seiner b e k a n n t e n erstmals i n E . 1, 349 aufgestellten sog. s u b j e k t i v e n T h e o r i e (Strafb a r k e i t des Versuchs m i t tauglichen u n d untauglichen Mitteln, siehe auch Fall 6, Abschn. A I I 3) bez. der m e t a p h y s i s c h e n o d e r s y m p a t h i s c h e n M i t t e l in E. 33, 321 dahin entschieden, d a ß die durch sie bezweckten K r ä f t e „als nicht in der wissenschaftlichen E r k e n n t n i s u n d E r f a h r u n g des Lebens begründet u n d völlig a u ß e r h a l b der physischen u n d psychischen Kausalität liegend, v o m Richter n i c h t als Quelle realer Wirkungen u n d somit die sie verwirklichenden Mittel auch nicht als Mittel zur H e r b e i f ü h r u n g irgendwelcher Veränderung in der W e l t des Tatsächlichen anzusehen sind." Die diesbezüglichen A u f f o r d e r u n g e n der Maier, falls sie v o r l i e g e n s o l l t e n , k ö n n t e n d e m n a c h n i c h t als A u f f o r d e r u n g z u r B e g e h u n g eines V e r b r e c h e n s gew e r t e t werden, da die Vorstellung von einer zur Verwirklichung des T a t b e s t a n d e s a b s o l u t u n t a u g l i c h e n T ä t i g k e i t n i c h t die V o r s t e l l u n g von der VerÜbung eines Verbrechens enthält. d ) Aus d e m gleichen Grunde k a n n auch von einer A n n a h m e e i n e s A n e r b i e t e n s (falls m a n diese Begehungsform des § 49a nach dem T a t b e s t a n d f ü r vorliegend erachtet) keine Rede sein.

II. Die Strafbarkeit der Birkenfelder. 1. D a ß die Birkenfelder sich weder der A n n a h m e einer Aufforderung zur Begehung eines Verbrechens, noch des E r b i e t e n s zur Begehung eines solchen schuldig gemacht haben k a n n , ergibt sich aus den Ausführungen zu I. 2 . Dagegen s t e h t nach dem T a t b e s t a n d fest, d a ß die Birkenfelder die Maier über ihre Befähigung, durch Sympathiemittel den Tod ihres Mannes herbeiführen zu können, g e t ä u s c h t h a t (Vorspiegelung „ i n n e r e r " Tatsachen). Zu prüfen bleibt nur die Frage, ob das T a t b e s t a n d s m e r k m a l der V e r m ö g e n s b e s c h ä d i g u n g und das des u r s ä c h l i c h e n Z u s a m m e n h a n g s zwischen I r r t u m s e r r e g u n g und Vermögensbeschädigung i. S. des § 263 gegeben ist. a ) F r ü h e r war in der Rechtsprechung allgemein die Auffassung vertreten, daß, wer auf Grund eines unwirksamen z. B. unsittlichen Vertrags eine Leistung aus seinem Vermögen bewirkt, •.trotz des Ausbleibens der Gegenleistung keinen Schaden erleide, weil er auf sie keinen Anspruch habe, m. a. W., d a ß der T a t bestand des Betrugs einen Eingriff in das r e c h t l i c h g e s c h ü t z t e V e r m ö g e n erfordere; m a n h a t t e also einen Unterschied konstruiert zwischen tatsächlichem (wirtschaftlichem) Schaden und Schaden im Rechtssinn.

364

II. Teil: Lösungen

Ferner verneinte man die K a u s a l i t ä t zwischen Irrtumserregung und Vermögensschädigung, sofern der Geschädigte sich bei seiner Leistung wenigstens bewußt war, keinen Anspruch auf die Gegenleistung zu haben. Strafsenate b ) Der B e s c h l u ß der V e r e i n i g t e n v o m 14. N o v e m b e r 1 9 1 0 (E. 44, 230) b r a c h d a n n v ö l l i g m i t d e r b i s h e r i g e n R e c h t s a n s c h a u u n g und verwarf den Begriff des rechtlich geschützten Vermögens und hielt ferner das Erfordernis des ursächlichen Zusammenhangs dann für gewahrt, wenn trotz Kenntnis der Rechtsunwirksamkeit des Vertrages jemand in Erwartung der vorgetäuschten Gegenleistung eine Aufwendung aus seinem Vermögen bewirkte. (Siehe hierzu Fall 9, Abschn. A I V 5 b , cc.) aa) Zu der Frage des r e c h t l i c h g e s c h ü t z t e n V e r m ö g e n s führt das Reichsgericht in der oben genannten E n t scheidung aus, der Vermögensbegriff sei in erster Linie ein Begriff des w i r t s c h a f t l i c h e n Lebens; es sei unrichtig, den Grund der Vermögensschädigung des Getäuschten darin zu suchen, daß ihm die zugesicherte Gegenleistung ausgeblieben ist; der Grund liege vielmehr in seiner dem Vertrage gemäß bewirkten Vorleistung, ohne die gleichzeitige Erlangung eines sie wettmachenden Anspruchs auf die Gegenleistung. Ferner könne ein Vermögensverlust nicht deshalb geleugnet werden, weil das Verlorene gemäß § 817 S . 2 B G B . nicht im Rechtswege zurückverlangt werden könne, denn durch diese zivilrechtliche Regelung könne die Tatsache des Verlustes nicht aus der Welt geschafft werden; w i e s i c h d a s s p ä t e r e S c h i c k s a l d e s G e s c h ä d i g t e n g e s t a l t e , o b er E r s a t z e m p f a n g e oder n i c h t , und ob für ihn n a c h b ü r g e r l i c h e m R e c h t ü b e r h a u p t die M ö g l i c h k e i t e i n e s E r s a t z e s b e s t e h t , u m a l l d i e s h a b e s i c h d a s S t r a f r e c h t n i c h t zu k ü m mern. bb) Auch in der Frage der K a u s a l i t ä t verwirft das Reichsgericht in der oben genannten Entscheidung die frühere Ansicht, wonach derjenige, der sich eine im R e c h t nicht geschützte Gegenleistung versprechen läßt und in deren Erwartung eine Aufwendung macht, als einer behandelt werden müsse, der sich selber beschädigt, da die Irrtumserregung für den eingetretenen Vermögensschaden nur die äußere Veranlassung, nicht aber die innere Ursache bilde. Vielmehr komme es einzig und allein nur darauf a n : Welchen Einfluß haben die Vorspiegelungen des Täters auf die Willensentschließung des Getäuschten ausgeübt? I s t d i e s e r d u r c h d e n i n i h m h e r v o r g e r u f e n e n I r r t u m zu d e r s e i n V e r mögen berührenden Verfügung bestimmt worden oder durch eine davon unabhängige andere Tatsache?

Fall 17

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Der Gedanke, es müsse derjenige, der sich auf ein rechtlich nicht erzwingbares Leistungsversprechen seines Gegners einläßt, so behandelt werden, als ob er geleistet hätte ohne Rücksicht auf die Gegenleistung, berge eine auf dem Gebiete des Strafrechts nicht zuzulassende Fiktion. c ) E s b e s t e h e n d e m n a c h k e i n e B e d e n k e n , die B i r k e n f e l d e r wegen v o l l e n d e t e n B e t r u g s a n z u k l a g e n . (Vgl. im übrigen wegen Betrugs Fall 15.)

ZU FALL 17: Vorbemerkung über das Wesen der sog. straflosen Nachtat. 1. Die s t r a f l o s e N a c h t a t setzt eine Vortat voraus; es treten also nach außen hin zwei natürliche Handlungsakte in die Erscheinung, durch die aber nur ein einziges Strafgesetz verletzt wird. (Straflose Nachtat ist nach Frank „vorbestrafte Nachtat".) Es ist nämlich denkbar, daß im Zusammenhang mit dem Diebstahl oder der Unterschlagung oder dem auf andere strafbare Weise erfolgten Erwerb einer Sache s p ä t e r Verfügungen über dieselbe vorgenommen werden, welche sich lediglich als unselbständige, als fortgesetzte, bereits durch die Bestrafung wegen Diebstahls usw. abgegoltene Eingriffe in fremdes Eigentum darstellen. In solchen s p ä t e r e n D i s p o s i t i o n e n , welche der Dieb, Betrüger usw. auf Grund der Anmaßung des Eigentums über die Sache vornimmt, gleichviel, ob dieselben in rechtsgeschäftlichen Verfügungen oder in einer Beschädigung oder Zerstörung der Sache bestehen, kann eine zweite selbständige, gegen das R e c h t des B e s t o h l e n e n oder sonstwie Geschädigten gerichtete und wegen dieser Rechtsverletzung strafbare Handlung nicht gefunden werden. So macht sich z. B. der Dieb einer Urkunde durch deren Vernichtung nicht noch eines Vergehens nach § 274 Nr. 1 schuldig (E. 35, 64); ebensowenig macht sich derjenige, der einen Dritten zum Ankauf einer unterschlagenen Sache durch Täuschung bestimmt, außer der Unterschlagung noch eines Betrugs z. N. des Eigentümers schuldig (E. 49, 16), und umgekehrt (E. 62, 61); derjenige, der als Bevollmächtigter von seinem Auftraggeber einen Wechsel durch Betrug erlangt hat, macht sich nicht auch noch der Untreue schuldig, wenn er absichtlich z. N. des Auftraggebers über den Wechsel verfügt. (E. 48, 290.) M. a. W.: Hält sich der Täter bei der Verwertung oder weiteren Ausbeutung des durch das Eigentumsvergehen bereits Erlangten in den Grenzen dessen, was dem rechtmäßigen Eigentümer kraft seines Herrschaftsrechtes über die Sache erlaubt sein würde, und fällt der durch die zweite

366

II. Teil: Lösungen

S t r a f t a t angestiftete Schaden m i t dem durch die erste S t r a f t a t verursachten Schaden zusammen, so liegt nur eine sog. s t r a f l o s e N a c h t a t vor. (E. 60, 372; 62, 62; 64, 281.) 2 . Von den erwähnten Fällen dieser Art aber, bei denen die Verfügung über die Sache nur eine B e n u t z u n g der durch die vorgängige S t r a f t a t geschaffenen Lage dergestalt bildet, d a ß der dem Eigentümer bereits durch erstere zugefügte Schaden z u m Vorteil des Täters weiter a u s g e b a u t wird, sind diejenigen Fälle verschieden, bei denen der T ä t e r über den durch die vorher begangene T a t dem anderen zugefügten Schaden hinaus eine n e u e u n d a n d e r e S c h ä d i g u n g , insbesondere zum Nachteil einer a n d e r e n P e r s o n durch die Verfügung über den entwendeten Gegenstand ins Werk setzt oder bei denen die weitere T a t sich gegen ein R e c h t s g u t a n d e r e r A r t richtet. Solche weiteren H a n d l u n g e n unterliegen, wenn sie f ü r sich einen strafbaren T a t b e s t a n d begründen, einer besonderen Strafe. (E. 43, 65; 60, 372; 63, 192; 64, 281.) (Siehe auch Fälle 9, 10, 24.) 3. B e m e r k e n s w e r t e Reichsgerichtsentscheidungen betr. straflose N a c h t a t : a ) E . 39, 239: Der Dieb eines Sparkassenbuches begeht durch Abheben des Geldes keinen Betrug, „ d a die bei der T a t beabsichtigte Aneignung das gesamte, auch nachfolgende Verhalten u m f a ß t , durch welches der Täter zum Ausdruck bringt, d a ß er über die Sache, als wenn sie ihm gehöre, mit Ausschluß des Eigentümers die H e r r s c h a f t ausüben wolle." (Siehe Fall 10, Abschn. A V 2.) b ) E . 43, 65: Eine straflose N a c h t a t liegt n i c h t vor, wenn der Dieb, der dem Eisenbahnfiskus Formulare zu Freif a h r t k a r t e n entwendet, diese später ausfüllt und zu u n e n t geltlichen F a h r t e n b e n u t z t ; er begeht außer dem Diebstahl noch einen Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung. c ) E. 60, 371: Eine straflose N a c h t a t liegt n i c h t vor, wenn der Dieb eines vom Orderberechtigten noch nicht gezeichneten Orderschecks die Unterschrift des Berechtigten fälscht und n u n m e h r u n t e r falschen Angaben die Schecksumme a b h e b t . E r begeht außer dem Diebstahl noch einen Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung. d ) E. 64, 281: Der Dieb eines Hypothekenbriefs, lautend über eine zur Eigentümergrundschuld gewordenen H y p o t h e k , begeht außerdem einen Betrug z. N. des Grundstückseigentümers, wenn er sich den Brief auf Grund falscher Angaben gegenüber dem früheren Hypothekengläubiger von diesem a b t r e t e n l ä ß t ; denn infolge des Diebstahls sei der Grundstückseigentümer seiner Rechte aus der Eigentümergrundschuld nicht verlustig gegangen; vielmehr sei ihm nur ein Beweismittel d a f ü r entzogen worden, d a ß die H y p o t h e k infolge Befriedigung auf ihn übergegangen sei, ein Beweismittel, das er jederzeit durch Aufgebot

Fall 17

367

des Hypothekenbriefs h a b e wieder herstellen können. Die späteren betrügerischen H a n d l u n g e n m i t dem Ziele, sich als Berechtigter des Hypothekenbriefes auszuweisen, könnten aber nicht als bloße F o r t s e t z u n g der durch die W e g n a h m e des Briefes geschaffenen rechtswidrigen Lage angesehen werden. e ) E . 63, 193: Wird ein S c h a d e n s e r s a t z a n s p r u c h , der einen Bestandteil des Vermögens des Geschädigten bildet, vereitelt, so k a n n dadurch ein s t r a f b a r e r B e t r u g begangen werden, sofern nicht bereits die Schadenszufügung selbst als Betrug zu a h n d e n ist und sich d a r u m die betrügerische Vereitelung des Ersatzanspruchs als straflose N a c h t a t darstellt. 4 . W e n n auch die „ N a c h t a t " nicht als solche b e s t r a f t werden k a n n , so ist sie doch bei A u s m e s s u n g d e r S t r a f e zu berücksichtigen, d a bei der Frage der Strafzumessung das G e s a m t t u n des Täters von Bedeutung ist. (E. 62, 62.) Ferner ist zu beachten, d a ß s t r a f b a r e B e i h i l f e an einer straflosen N a c h t a t d e n k b a r ist. (E. 67, 76.) 5 . Sind in der Anklage Aneignungs- u n d Verwertungsdelikt als selbständige Handlungen beurteilt, während sich das Verwertungsdelikt als straflose N a c h t a t darstellt, so ist nicht auf Freisprechung zu erkennen, sondern lediglich auszusprechen, d a ß eine Verurteilung wegen des Verwertungsdelikts wegfällt. (E. 62, 61.)

I. Das Verhalten Bäcker.

des

Mechanikers

gegenüber

dem

1. Der Mechaniker h a t sich dadurch, d a ß er den B e s i t z des F a h r r a d e s der W a h r h e i t zuwider a b g e l e u g n e t h a t in der Absicht, das R a d demnächst zu veräußern, s c h o n i n d i e s e m Z e i t p u n k t e i n e r U n t e r s c h l a g u n g schuldig gemacht. (Siehe Fall 16, Abschn. B I I 2 d.) E r h a t t e den W i l l e n , über das F a h r r a d , eine f ü r ihn f r e m d e Sache, gleich dem berechtigten E i g e n t ü m e r u n d mit Ausschluß desselben die H e r r s c h a f t auszuüben, also den bisherigen Fremdbesitz in Eigenbesitz umzuwandeln, u n d h a t diese Absicht in einer äußeren H a n d l u n g , nämlich dem A b l e u g n e n d e s B e s i t z e s , z u m Ausdruck gebracht. 2 . Durch die V o r s p i e g e l u n g d e r f a l s c h e n T a t s a c h e , das R a d sei ihm gestohlen worden, h a t der M e c h a n i k e r in dem B ä c k e r einen I r r t u m erregt, u n d durch diese I r r t u m s erregung den Bäcker bestimmt, auf die R ü c k f o r d e r u n g des Rades zu verzichten. Dieser Verzicht bedeutete, wie im Fall 15, Abs c h n i t t B I 3 c a u s g e f ü h r t wurde, eine V e r m ö g e n s v e r f ü g u n g , die ihrerseits wieder eine V e r m ö g e n s b e s c h ä d i g u n g auslöste. D a diese Vermögensbeschädigung aber der schon durch die Unterschlagung bewirkten nachfolgte, der Geldwert des Vermögens des Bäckers n a c h der Verfügung (Verzichtleistung) also nicht geringer geworden ist gegenüber dem durch die U n t e r -

368

II. Teil: Lösungen

schlagung des Fahrrads schon reduzierten Vermögensstand, scheidet eine gleichzeitige Anwendung des § 263 auf diesen Tatbestand aus. 3 . Die durch den später tatsächlich erfolgten V e r k a u f des Fahrrades begangene w e i t e r e A n e i g n u n g s h a n d l u n g kann, falls Bestrafung wegen der durch A b l e u g n e n des B e s i t z e s begangenen Unterschlagung erfolgt ist, n i c h t n o c h m a l s unter dem Gesichtspunkt der U n t e r s c h l a g u n g z. N. des Bäckers strafrechtliche Bedeutung gewinnen. Denn der wirtschaftliche ^Eingriff in d a s f r e m d e V e r m ö g e n ist schon durch die Be strafung wegen der durch Ableugnen des Besitzes begangenen Unterschlagung geahndet worden, wenn auch nach den Bestimmungen des B G B . durch die Veräußerung, in Zusammenhang mit dem gutgläubigen Erwerb seitens des Schneiders, zu der t a t s ä c h l i c h e n Schädigung des Bäckers nun auch noch eine r e c h t l i c h e (Verlust des Eigentums) hinzugekommen ist. Strafrechtlich ist die Veräußerung der bereits durch Ableugnen des Besitzes unterschlagenen Sache nur als neue Betätigung der bereits durch die erste Unterschlagung erlangten tatsächlichen Herrschaft über die Sache, gewissermaßen nur als Festsetzung des bereits durch die Bestrafung wegen Unterschlagung gesühnten Eingriffs in ein fremdes Vermögen, zu beurteilen. „ D a s sog. V e r w e r t u n g s d e l i k t m u ß g e g e n ü b e r dem A n e i g n u n g s d e l i k t , sofern für beide S t r a f t a t e n dies e l b e P e r s o n a l s v e r l e t z t in B e t r a c h t k o m m t , s t r a f l o s b l e i b e n . " (E. 49, 18.) 4 . Der V e r k a u f des F a h r r a d e s kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt des B e t r u g s z u m N a c h t e i l des B ä c k e r s strafrechtliche Bedeutung gewinnen. a ) Die T ä u s c h u n g seitens des Mechanikers erfolgte gegenüber dem S c h n e i d e r , der hierdurch veranlaßt wurde, das Fahrrad käuflich zu erwerben. Durch diesen gutgläubigen Erwerb hat der Bäcker sein Eigentum verloren und insofern einen V e r m ö g e n s s c h a d e n erlitten. b ) Dieser Vermögensschaden ist aber n i c h t durch die V e r f ü g u n g des g e t ä u s c h t e n S c h n e i d e r s , sondern durch die Verfügung des nicht berechtigten M e c h a n i k e r s erfolgt; denn wenn die Verfügung durch Abschluß eines Vertrags geschieht, ist nicht derjenige der,, Verfügende", der vermöge seines guten Glaubens das Eigentum erwirbt, sondern stets nur der Veräußerer. (E. 49, 20.) (Siehe aber Nachtrag Ziff. la.) c ) Selbst wenn also eine Bestrafung wegen U n t e r s c h l a g u n g , begangen durch A b l e u g n e n des B e s i t z e s , nicht erfolgt ist, der Eingriff in das Vermögen des Bäckers also strafrechtlich noch nicht geahndet wurde, kann von einem durch den V e r k a u f des Fahrrades zum Nachteil des B ä c k e r s begangenen Betrug keine Rede sein, da eine den ursächlichen

Fall 17

369

Zusammenhang zwischen Irrtumserregung und Vermögensschaden begründende V e r f ü g u n g des G e t ä u s c h t e n (das sog. u n g e s c h r i e b e n e Tatbestandsmerkmal des § 263) nicht vorliegt. II. Das Verhalten Schneider.

des

Mechanikers

gegenüber

dem

1. D i e f r ü h e r e R e c h t s p r e c h u n g : a ) Durch die T ä u s c h u n g s h a n d l u n g , d. h. durch die unwahren Angaben des Mechanikers, er habe das Rad vor einem Jahre von einem Fahrradhändler gekauft, wurde der Schneider zum Abschluß und zur Erfüllung des Kaufvertrags b e s t i m m t ; er zahlte den Kaufpreis, der „durchaus angemessen" war, und erhielt dafür das Rad. b ) Ein V e r m ö g e n s s c h a d e n trat aber in diesem Augenblick deshalb nicht ein, weil der Käufer, der gutgläubig war, gemäß der Bestimmung des § 932 B G B . Eigentümer des Rades wurde, für das er nicht mehr gezahlt hatte, als es tatsächlich wert war; der Gesamtwert seines Vermögens war also nach Abschluß und Erfüllung des Kaufvertrages der gleiche wie vorher. c ) Der Schneider hat s p ä t e r dadurch einen V e r m ö g e n s s c h a d e n erlitten, daß er sich durch die Aufforderung des Kriminalbeamten und das Zureden des Mechanikers bewegen ließ, das Rad zurückzugeben. Diese Rückgabe stand aber außerhalb jeden K a u s a l z u s a m m e n h a n g s mit der Täuschung des Mechanikers, denn eine rechtliche Verpflichtung, das Rad wieder herauszugeben, bestand ja, wie oben erwähnt, nicht. (Der Schneider kann übrigens mit der Klage aus § 985 B G B . das infolge Verkennung der Rechtslage an den Bäcker ausgelieferte Rad wieder zurückverlangen, da er ja an dem Rad kein Eigentum auf den Bäcker übertragen, sondern dasselbe nur an den vermeintlichen Eigentümer zurückgeben wollte.) d ) Nach der f r ü h e r e n R e c h t s p r e c h u n g des R G . käme daher n u r ein B e t r u g s v e r s u c h zum Nachteil des Schneiders in Frage, falls der Mechaniker nicht gewußt hat, daß der gutgläubige Schneider Eigentum an dem Fahrrad erwarb, vielmehr irrtümlicherweise angenommen hat, ein Eigentumserwerb seitens des Schneiders könne nicht erfolgen. D i e s e i r r t ü m l i c h e A n n a h m e des in W i r k l i c h k e i t n i c h t v o r h a n d e n e n T a t b e s t a n d s m e r k m a l s der V e r m ö g e n s b e s c h ä d i g u n g h ä t t e die M ö g l i c h k e i t g e b o t e n , ein V e r f a h r e n wegen v e r s u c h t e n B e t r u g s einzuleiten. (Siehe hierzu Fall 14, Abschn. A II.) 2 . In einer s p ä t e r e n E n t s c h e i d u n g (E. 73, 61) vertritt das R G . aber nunmehr den Standpunkt, daß in einem solchen Falle sehr wohl ein v o l l e n d e t e r B e t r u g in Frage kommen P e t t e r s , Strafrechtsfälle, 9. Auflage

24

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II. Teil: Lösungen

kann. In dieser Entscheidung wird ausgeführt, daß der g u t gläubige Käufer einer' unterschlagenen Sache zwar Eigentum an ihr erwerbe, daß der Käufer aber der G e f a h r v o n R e c h t s s t r e i t i g k e i t e n und sogar der Möglichkeit ausgesetzt sei, unter dem Verdacht der Hehlerei strafrechtlich verfolgt zu werden; die Kaufsache sei mit einem s i t t l i c h e n M a k e l behaftet und ein solcher mache sie auch als Vermögensstück minderwertig. Der K ä u f e r einer solchen Sache erleide also t r o t z E r w e r b s des E i g e n t u m s einen V e r m ö g e n s s c h a d e n . III. I m Hinblick auf die G r u n d s ä t z e ü b e r die s t r a f l o s e N a c h t a t u n d bei B e r ü c k s i c h t i g u n g des s t r a f p r o z e s s u a l e n G r u n d s a t z e s „ n e b i s in i d e m " e r g e b e n s i c h unter Z u g r u n d e l e g u n g der R e c h t s p r e c h u n g i n E. 73, 61 z u s a m m e n fassend folgende Möglichkeiten: (n. b. Der Tatbestand läßt die Frage offen, ob der Mechaniker wegen Unterschlagung, begangen durch A b l e u g n e n d e s B e s i t z e s , oder wegen Unterschlagung, begangen durch V e r k a u f des Fahrrades, verurteilt worden ist. Es müssen daher beide Möglichkeiten erörtert werden.) 1. D e r M e c h a n i k e r w a r r e c h t s k r ä f t i g verurteilt wegen Unterschlagung, begangen durch Ableugnen des Besitzes: a ) E r kann wegen der in dem V e r k a u f des Fahrrades liegenden abermaligen A n e i g n u n g s h a n d l u n g nicht nochmals unter dem Gesichtspunkt der U n t e r s c h l a g u n g bestraft werden. (Straflose Nachtat, Verwertungsdelikt gegenüber dem Aneignungsdelikt, siehe oben I 3.) b ) Einer Bestrafung des Mechanikers wegen B e t r u g s z u m N a c h t e i l d e s S c h n e i d e r s , begangen durch Verkauf des Fahrrades an diesen, steht weder der Grundsatz ,,ne bis in i d e m " (zwei getrennte historische Vorgänge) entgegen, noch bildet dieser Betrug eine straflose N a c h t a t gegenüber der durch Ableugnen des Besitzes begangenen Unterschlagung, da durch diese ein Eingriff in das Vermögen des B ä c k e r s erfolgte, während durch den Betrug das Vermögen des S c h n e i d e r s (es handelt sich also um zwei v e r s c h i e d e n e Verletzte) geschädigt worden ist. 2. Der M e c h a n i k e r w a r r e c h t s k r ä f t i g verurteilt wegen U n t e r s c h l a g u n g , begangen durch Verkauf des Fahrrades : Einer nochmaligen strafrechtlichen Erfassung dieses historischen Vorgangs unter dem Gesichtspunkt des durch diesen Verkauf z u m N a c h t e i l d e s S c h n e i d e r s b e g a n g e n e n B e t r u g s steht der Grundsatz ,,ne bis in i d e m " entgegen, d . h . der Täter k a n n wegen des gleichen historischen Vorgangs nicht

Fall 17

371

zweimal strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden. (Siehe Band 2, Strafprozeßfälle mit Lösungen, Fall 11.) 3 . Im v o r l i e g e n d e n F a l l e ist also eine nochmalige Bestrafung des Mechanikers nur dann möglich, wenn die Bestrafung wegen Unterschlagung, begangen durch A b l e u g n e n d e s B e s i t z e s , erfolgt war.

Nachtrag. Die in E . 49, 20 niedergelegte Ansicht (siehe oben Ziff. I, 4 b), daß nicht der, der vermöge seines guten Glaubens das Eigentum an einer dem Veräußerer nicht gehörenden Sache erwirbt, über die Sache „ v e r f ü g t " , sondern nur der Veräußerer, m.a.W., daß Verfügender, wenn die Verfügung durch Abschluß eines Vertrags geschieht, nur der sei, der die Verfügungsgewalt über den Gegenstand des Vertrags besitzt, wenn auch die Mitwirkung eines anderen zum Abschluß des Vertrags unentbehrlich ist, gilt nach der reichsgerichtlichen Rechtsprechung in diesem Umfange nicht für den W e c h s e l b e g e b u n g s v e r t r a g . (E. 64, 226.)F ü r die P r a x i s sind f o l g e n d e zwei F ä l l e von Bedeutung: 1. Derjenige, der das B l a n k e t t a k z e p t eines anderen a b r e d e w i d r i g (z. B. mit einer Wechselsumme von 500 Mark, s t a t t wie vereinbart von 300Mark) a u s f ü l l t und an einen gutgläubigen Dritten zwecks Diskontierung weitergibt, begeht eine sog. B l a n k e t t f ä l s c h u n g i. S. des § 267 (siehe Fall 9, Abschn. A V l a , ff.) und in Tateinheit hiermit einen B e t r u g , und zwar sowohl zum Nachteil des Akzeptanten als auch z. N. des gutN gläubigen Abnehmers des Wechsels. a ) D e r B e t r u g z. N. d e s A k z e p t a n t e n : Indem der Dritte gutgläubig den mit der echten Unterschrift des Akzept a n t e n versehenen Wechsel annahm, h a t er vermöge des darin liegenden Wechselbegebungsvertrags zwischen ihm und dem Wechselgeber die bis dahin nicht vorhanden gewesene W e c h s e l v e r p f l i c h t u n g des Akzeptanten über 500 Mark z u r E n t s t e h u n g g e b r a c h t . D a m i t h a t er unmittelbar, o h n e s i c h d e s s e n b e w u ß t zu s e i n , das Vermögen des Akzeptanten mit dieser Wechselverpflichtung belastet und somit g e s c h ä d i g t , denn die a b r e d e w i d r i g e A u s f ü l l u n g begründet nach Art. 10 und 17 des Wechselgesetzes vom 21. Juni 1933 (RGBl. I 1933 S. 399) die E i n r e d e der A r g l i s t n u r gegenüber dem, der die Ausfüllung widerrechtlich bewirkt und gegen solche Nachmänner, die den Wechsel in Kenntnis der abredewidrigen Ausfüllung erwarben, nicht aber gegenüber gutgläubigen Erwerbern. (E. 51, 166 und 64, 226, wo insbesondere ausgeführt wird, daß der Begriff des „Verfügens" nicht zu eng aufgefaßt werden dürfe; er bedeute nichts anderes, als daß durch den vom Täter erregten: 24*

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II. Teil: Lösungen

Irrtum der Getäuschte zu einem rechtsgeschäftlichen Handeln bestimmt werde, das rechtlich in den Vermögensstand eines anderen eingreife.) b ) D e r B e t r u g z. N. des W e c h s e l a b n e h m e r s : Obwohl der Akzeptant, wie oben ausgeführt wurde, dem gutgläubigen Abnehmer des Wechsels trotz der Blankettfälschung aus dem Wechsel in Höhe der Wechselsumme haftet, ist der Abnehmer durch die Diskontierung des Wechsels geschädigt worden, denn er hat den Wechsel als einen ordnungsmäßigen entgegengenommen, während infolge der Blankettfälschung in Wirklichkeit mit der Gefahr zu rechnen war, daß der Akzeptant bei einem Versuche des Abnehmers, den Wechselbetrag von 500 Mark einzuziehen, Schwierigkeiten bereiten, und daß die Beitreibung des Betrags die Führung eines Rechtsstreits notwendig machen werde. Eine darin liegende V e r m ö g e n s g e f ä h r d u n g des Abnehmers des Wechsels steht einer Vermögensbeschädigung gleich. (E. 64, 226.) (n. b. Wäre auf dem Wechsel die Z a h l 300 gestanden, und der Täter hätte lediglich in B u c h s t a b e n 500Mark geschrieben, so wäre auch in diesem Falle der Tatbestand des § 267 gegeben, da nach Art. 6 des Wechselgesetzes bei Verschiedenheit der Summe die B u c h s t a b e n z a h l maßgebend ist.) 2 . Derjenige, der die U n t e r s c h r i f t des A k z e p t a n t e n f ä l s c h t oder nachträglich, d. h. nach vereinbarungsgemäßer Ausfüllung des Wechsels diesen in wesentlichen Teilen, also z. B. die Wechselsumme, ohne Zustimmung des Akzeptanten ändert, und diesen gefälschten Wechsel zur Diskontierung an einen gutgläubigen Dritten weitergibt, begeht eine U r k u n d e n f ä l s c h u n g nach § 267 „Verfälschung" und in Tateinheit hiermit u. U. einen B e t r u g . a ) Ein B e t r u g g e g e n ü b e r d e m A k z e p t a n t e n (durch Täuschung des Abnehmers des Wechsels) kommt deshalb n i c h t in Frage, weil eine Fälschung i. S. des § 267 (sowohl einer Unterschrift als auch des Wechselinhalts) die Gültigkeit der wechselrechtlichen Erklärung betrifft, also eine absolute oder objektive Einwendung begründet und daher gegenüber j e d e m Wechselinhaber, auch dem gutgläubigen gegenüber, geltend gemacht werden kann, somit also eine Schädigung des Vermögens des Akzeptanten nicht eintritt, es sei denn, daß man, ebenso wie im Falle l b , eine V e r m ö g e n s g e f ä h r d u n g für vorliegend erachtet. b ) Dagegen kommt ein B e t r u g z. N. des A b n e h m e r s d e s W e c h s e l s dann in Frage, wenn dieser durch den Glauben an die Echtheit des Wechsels ihn diskontiert oder auf Grund des Wechsels Stundung gewährt.

Fall 18

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Z U F A L L 18: A. Die Strafbarkeit der Müller. I . Es ist zunächst die Frage zu prüfen, ob die Müller sich einer U r k u n d e n f ä l s c h u n g schuldig gemacht h a t . (Siehe auch Fälle 9, 10, 14, 25.) 1. D a ß es sich bei der S t r a f a n z e i g e u m eine „ U r k u n d e " i. S. des § 267 handelt, d. h. u m eine verkörperte Gedankenäußerung, bedarf nach den in Fall 9 (Abschnitt A V 1 a , b b ) gem a c h t e n Ausführungen keiner E r ö r t e r u n g . 2 . Auch die weitere Frage, ob die von der F r a u Müller gefertigte Anzeige eine „ u n e c h t e " U r k u n d e darstellt, ist zu bejahen. a ) Wie in Fall 9, Abschn. A V 2 b a u s g e f ü h r t wurde, ist eine U r k u n d e e c h t , wenn sie, ohne Rücksicht auf Richtigkeit oder W a h r h e i t des Urkundeninhalts so, wie sie vorliegt, wörtlich von der Person h e r r ü h r t , die als ihr Aussteller erscheint. b ) Das Unterzeichnen der U r k u n d e m i t dem N a m e n einer g a r n i c h t e x i s t i e r e n d e n P e r s o n ist f ü r die S t r a f b a r k e i t ohne Bedeutung. Wieschon in Fall 9, Abschn. A V 2 a a u s g e f ü h r t wurde, liegt der Grund f ü r die S t r a f b a r k e i t der Urkundenfälschung n i c h t in dem M i ß b r a u c h des N a m e n s einer b e s t i m m t e n Person; vielmehr ist dabei das öffentliche Interesse u n d das Bed ü r f n i s der Sicherung des rechtlichen Verkehrs gegen H a n d lungen maßgebend, durch welche u n t e r M i ß b r a u c h d e r u r k u n d l i c h e n F o r m Beweismittel, denen im Verkehrsleben besondere rechtlich a n e r k a n n t e Bedeutsamkeit beiwohnt, u n t e r dem Scheine der E c h t h e i t hergestellt oder in ihrer I n t e g r i t ä t verletzt werden. E i n M i ß b r a u c h der g e n a n n t e n A r t liegt aber in der Regel in allen Fällen der u n b e f u g t e n Unterzeichnung der U r k u n d e m i t a n d e r e m N a m e n als dem des Ausstellers vor, auch d a n n , wenn die Person, u n t e r deren N a m e n die Unterzeichnung erfolgt, n i c h t e x i s t i e r t . (E. 8, 190 u n d E . 46, 297.) Die Tatsache also, d a ß es im v o r l i e g e n d e n F a l l e den als Aussteller der fraglichen U r k u n d e erscheinenden H e r m a n n L ü c k e r t gar n i c h t g i b t , ist f ü r die Frage der Unechtheit der U r k u n d e ohne Bedeutung. Es ist deshalb auch unerheblich, ob der N a m e absichtlich oder nur infolge eines Versehens falsch angegeben wurde. c ) Wir kommen in v o r l i e g e n d e m F a l l e somit zunächst, d. h. soweit nicht im Hinblick auf den noch zu erörternden subjektiven T a t b e s t a n d (Täter oder Gehilfe) eine andere Entscheidung begründet ist, zu dem Ergebnis, d a ß durch Frau Müller o b j e k t i v eine u n e c h t e U r k u n d e h e r g e s t e l l t wurde, indem durch die Unterzeichnung der Strafanzeige mit „ H e r m a n n L ü c k e r t " der Schein erweckt wurde, als r ü h r e die Anzeige von

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II. Teil: Lösungen

diesem her, während in Wirklichkeit Frau Müller die Ausstellerin der Urkunde war. 3 . Nicht so einfach aber ist die s u b j e k t i v e Frage zu entscheiden, ob Frau Müller die unechte Urkunde hergestellt hat in der A b s i c h t , im R e c h t s v e r k e h r zu t ä u s c h e n („Zur Täuschung im Rechtsverkehr"), d. h. den zu Täuschenden zu einem rechtserheblichen Verhalten — sei dies nun ein Tun oder ein Unterlassen —• zu bestimmen, wobei es, wie schon oben erwähnt, gleichgültig ist, ob der Täter mit der Täuschung ein s a c h l i c h r e c h t s w i d r i g e s E n d z i e l v e r f o l g t . (Auch wer den Richter mit einer falschen Quittung täuscht, um eine in Wirklichkeit unberechtigte Klagforderung abzuwehren, ist nach § 267 strafbar.) Die Beantwortung dieser Frage steht in engstem Zusammenhang mit der weiteren Frage, ob Frau Müller nur über ihren N a m e n oder ob sie auch über ihre P e r s o n täuschen wollte; denn nur im letzteren Falle liegt eine u n e c h t e „zur Täuschung im Rechtsverkehr" geeignete Urkunde vor (siehe Fall 9, Abschnitt A V 2 c), während im ersten Falle lediglich eine Urkunde f a l s c h e n I n h a l t s in Betracht kommt. a ) Es ist z u n ä c h s t nach Sachlage anzunehmen, daß die Müller, die ja die Beschuldigung der F r a u H o l t z für der Wahrheit entsprechend hielt, in dem Bewußtsein gehandelt hat, daß für die Staatsanwaltschaft, die durch die Anzeige zur Einleitung eines Strafverfahrens gegen H a m m e t t e r veranlaßt werden sollte, die in der falschen Urkunde liegende T ä u s c h u n g n i c h t b e s t i m m e n d sein werde, d. h. daß die Staatsanwaltschaft die gleichen Maßnahmen ergreifen würde, wenn sie eine echte Urkunde, d. h. eine von ihr (der Müller) mit ihrem richtigen Namen unterschriebene Anzeige erhalten hätte. Insofern könnte man also zunächst den Standpunkt vertreten, daß der Gebrauch des falschen Namens und der mit ihm unterzeichneten Urkunde n i c h t darauf gerichtet war, gerade durch die d a m i t verbundene T ä u s c h u n g über die P e r s o n des U r h e b e r s im Rechtsleben einen Erfolg zu erreichen, daß also die an sich falsche Urkunde nicht „zur Täuschung im Rechtsverkehr" hergestellt war. b ) Nun kommt aber im v o r l i e g e n d e n F a l l e folgendes hinzu: Frau Müller hat im Ermittlungsverfahren zugegeben, daß sie sich bei der Anzeigeerstattung deshalb eines falschen Namens bedient habe, „um den Mißhelligkeiten aus dem Wege zu gehen, die meistens mit einer polizeilichen Vernehmung verbunden seien." Sie hat damit zum Ausdruck gebracht, daß sie vermeiden wollte, wegen der A n z e i g e e r s t a t t u n g irgendwie zur Verantwortung gezogen zu werden. Wahrscheinlich hat sie auch die Möglichkeit der Unwahrheit des ihr von der Holtz mitgeteilten

Fall 18

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Sachverhalts nicht für vollkommen ausgeschlossen gehalten und insofern auch damit gerechnet, wegen falscher Anschuldigung in Schwierigkeiten zu geraten. Schließlich aber hatte sie im Hinblick anf die Drohung mit der Veröffentlichung in den Zeitungen ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung ihrer Person als Verfasserin der Anzeige. c ) Z u s a m m e n f a s s e n d wird man daher zudem Ergebnis kommen müssen, daß die Müller zur T ä u s c h u n g i m R e c h t s verkehr eine u n e c h t e Urkunde h e r g e s t e l l t hat. Da es, wie oben erwähnt wurde, für die Strafbarkeit nach § 267, insbesondere für das Vorliegen des inneren Tatbestandsmerkmals der T ä u s c h u n g s a b s i c h t ohne Bedeutung ist, ob der Täter mit der Täuschung ein r e c h t s w i d r i g e s E n d z i e l verfolgte, es vielmehr allein auf die Echtheit der schriftlichen Beglaubigungsform, d. h. darauf ankommt, ob die Urkunde so, wie sie vorliegt, wirklich von der Person herrührt, die als ihr Aussteller erscheint, ergibt sich ohne weiteres, daß die Verteidigung der Müller, sie habe nicht gewußt, daß es strafbar sei, eine wahre Anzeige mit dem Namen einer anderen Person zu unterzeichnen, auf dem Gebiete des r e i n e n s t r a f r e c h t l i c h e n I r r t u m s liegt und infolgedessen, wie im Nachtrag zu Fall 4 erörtert wurde, für die S c h u l d f r a g e b e l a n g l o s ist. (Siehe E . 17, 200; 28, 75; 30, 43; 47, 199; 48, 238; 53, 267; 57, 235; 68,

2.)

Ob die Müller als T ä t e r i n oder nur als G e h i l f i n in Frage kommt, wird unten in Abschnitt I I I erörtert. I I . Es ist nun die w e i t e r e F r a g e zu prüfen, ob auch ein Vergehen der Beamtennötigüng nach § 114 vorliegt. 1. A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n zu § 114. a ) Während der nur für Vollstreckungsbeamte geltende § 113 die Freiheit der W i l l e n s b e t ä t i g u n g schützen will und deshalb mit der dortigen Vollstreckungshandlung bereits begonnen sein muß, will § 114, der sich auf a l l e Beamten und Behörden erstreckt, der Freiheit der W i l l e n s e n t s c h l i e ß u n g Schütz gewähren, d. h. einer in der Z u k u n f t liegenden Entschließung der Behörde. Die Strafbarkeit nach § 114 s e t z t v o r a u s , daß eine N o t l a g e geschaffen wird, die die Behörde zur Vornahme einer Amtshandlung veranlaßt, oder im Falle des vom Unternehmen umfaßten Versuchs veranlassen soll. N i c h t e r f o r d e r l i c h ist, daß der Z w e c k e r r e i c h t wird, daß also tatsächlich eine Willensbeeinflussung stattfindet. b ) Für den Begriff der D r o h u n g , neben der als zweites Druckmittel die G e w a l t in Frage kommt, genügt an sich schon die Ankündigung irgendeines Übels, selbst eines solchen, dessen

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II. Teil: Lösungen

Zufügung erlaubt ist. (E. 55, 37.) Erforderlich ist aber, daß das angedrohte Übel auch o b j e k t i v , also nicht nur nach der Meinung des Täters, geeignet sein muß, die gewollte Wirkung hervorzurufen, und zwar eine Wirkung, die für den Bedrohten ein Übel im Rechtssinn, eine Einbuße an Rechtsgütern oder eine sonstige Beeinträchtigung von rechtlichen Interessen bedeutet. (E. 39, 266.) Damit scheidet aus dem Bereich der Drohung im Sinne des § 114 aus die A n d r o h u n g verkehrsmäßiger Ü b e l , d . h . solcher, mit deren Zufügung die Behörde oder der Beamte ohnehin rechnen muß, vor allem die Drohung mit Dienstbeschwerde. c ) Da zum Vorsatz des § 114 nichts weiter gehört als das B e w u ß t s e i n , auf den freien Willen eines Organs der Staatsgewalt e i n z u w i r k e n in der Überzeugung, daß das gewählte Mittel znr Erreichung dieses Zieles geeignet ist, schließt w e d e r der Glaube an einen rechtlich begründeten Anspruch auf Vornahme der Handlung, noch die irrtümliche Annahme, die Unterlassung einer zukünftigen Amtshandlung dürfe erzwungen werden^ die Schuld aus. 2 . Diese Grundsätze führen auf den v o r l i e g e n d e n F a l l angewendet zu f o l g e n d e m E r g e b n i s : a ) D a s V o r b r i n g e n der M ü l l e r (die ja, nicht widerlegbar, an die Wahrheit des Vorfalls geglaubt hat), sie könne sich deshalb nicht strafbar gemacht haben, weil ihr Verlangen nach strafrechtlicher Verfolgung des Hammetter berechtigt gewesen sei, ist, wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, nicht geeignet, die Schuldfrage zu beeinflussen, denn die Unkenntnis über die Bedeutung und die Tragweite des § 114 betrifft lediglich einen s t r a f r e c h t l i c h e n Irrtum, der durch § 59 nicht geschützt wird. (E. 20, 394.) b ) Es kann auch nicht zweifelhaft sein, daß die in Aussicht gestellte Veröffentlichung in der Presse nach der V o r s t e l l u n g der M ü l l e r geeignet war, auf die Staatsanwaltschaft bestimmend einzuwirken. c ) Gewisse Bedenken aber bestehen schon in o b j e k t i v e r Beziehung bezüglich der Frage, ob die fragliche Androhung nicht ein v e r k e h r s m ä ß i g e s Ü b e l zum Gegenstande hat. Würde man diese Frage verneinen, so bestehen andererseits erhebliche Zweifel in der Richtung, ob auch s u b j e k t i v die Voraussetzungen des § 114 gegeben sind, d. h. ob sich die Müller nicht nur bewußt war, einen Druck auf die Staatsanwaltschaft auszuüben, ein Strafverfahren einzuleiten, sondern ob sie a u ß e r d e m damit rechnete und wollte, daß aus der Veröffentlichung p e r s ö n l i c h e N a c h t e i l e für den zuständigen Staatsanwalt erwachsen können und sollen, die dieser nach ihrer Meinung derart fürchtet, daß er dadurch in seiner Willensfreiheit beschränkt wird. (Siehe auch E. 56, 46.)

Fall 18

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d) Z u s a m m e n f a s s e n d ist somit festzustellen, d a ß o h n e w e i t e r e K l ä r u n g d e s T a t b e s t a n d e s in s a c h l i cher Beziehung die D u r c h f ü h r u n g eines S t r a f v e r fahrens wegen Beamtennötigung keinen Erfolg verspricht. I I I . Als Abschluß in der U n t e r s u c h u n g bezüglich der S t r a f b a r k e i t d e r M ü l l e r bleibt n u r noch die Frage zu p r ü f e n , ob die Müller als T ä t e r i n oder nur als G e h i l f i n der Holtz in Frage k o m m t . 1. Nach den grundsätzlichen Ausführungen in Fall 11, Abschnitt B spricht m a n in Wissenschaft u n d R e c h t s p r e c h u n g von m i t t e l b a r e r T ä t e r s c h a f t , wenn j e m a n d eine beabsicht i g t e s t r a f b a r e H a n d l u n g nicht selbst zur A u s f ü h r u n g b r i n g t , sondern durch einen anderen, der aus s u b j e k t i v e n G r ü n d e n nicht als T ä t e r verurteilt werden kann, ausführen läßt. I m Falle 11, Abschnitt B wurde weiter ausgeführt, d a ß ein solcher Fall nicht nur d a n n vorliegt, wenn der u n m i t t e l b a r H a n d e l n d e als w i l l e n l o s e s o d e r g u t g l ä u b i g e s Werkz e u g , also u n t e r den S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r ü n d e n der §§ 51, 52 oder 59 t ä t i g wird, sondern a u c h d a n n gegeben ist, wenn der u n m i t t e l b a r H a n d e l n d e nicht m i t d e m T ä t e r v o r s a t z (animus auctoris), sondern n u r mit dem G e h i l f e n v o r s a t z (animus socii) die T a t a u s f ü h r t . (Sog. d o l o s e s W e r k z e u g . ) I n allen diesen Fällen sind die H a n d l u n g e n des u n m i t t e l b a r e n Täters d a n n , wenn sie dem Vorsatz des m i t t e l b a r e n Täters entsprechen, als H a n d l u n g e n des letzteren anzusehen. 2 . U n t e r Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich f ü r d e n v o r l i e g e n d e n F a l l folgendes: a ) Da die Müller den ihr von der Holtz mitgeteilten S a c h v e r h a l t f ü r der W a h r h e i t e n t s p r e c h e n d g e h a l t e n h a t , scheidet eine S t r a f b a r k e i t ihrer Person wegen eines Vergehens der f a l s c h e n A n s c h u l d i g u n g i. S. des § 164 nicht n u r u n t e r dem Gesichtspunkt einer durch A n s t i f t u n g verursacht e n T ä t e r s c h a f t , sondern auch u n t e r demjenigen der B e i h i l f e von vornherein aus. Die Müller war in dieser Beziehung ein g u t g l ä u b i g e s W e r k z e u g in der H a n d der Holtz. (Siehe die Ausführungen u n t e n in Abschn. B III.) b ) Da das Delikt der B e a m t e n n ö t i g u n g , wie oben ausgeführt, n a c h den bisherigen Feststellungen schon t a t b e s t a n d s mäßig nicht nachweisbar erscheint, erübrigt sich eine P r ü f u n g der Frage, ob bei der Müller T ä t e r s c h a f t oder Beihilfe vorliegt. c ) Dagegen k a n n es nach dem T a t b e s t a n d nicht zweifelh a f t sein, d a ß die Müller, die ja k e i n e r l e i I n t e r e s s e a n d e r Einleitung eines S t r a f v e r f a h r e n s gegen H a m m e t t e r h a t t e , sondern lediglich auf B i t t e n der Holtz, also ausschließlich in d e r e n Interesse t ä t i g geworden ist, das erwiesene Vergehen

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11 Teil: Lösungen

der U r k u n d e n f ä l s c h u n g n i c h t mit dem T ä t e r v o r s a t z begangen hat, sondern nur von dem Willen geleitet war, der Holtz bei der Anzeigeerstattung dadurch b e h i l f l i c h zu sein, daß sie die fragliche Urkunde (Anzeige) den Weisungen der Holtz entsprechend herstellte. d ) Z u s a m m e n f a s s e n d kommen wir somit zu dem Ergebnis, daß die Müller sich lediglich wegen B e i h i l f e zur U r k u n d e n f ä l s c h u n g gemäß §§ 267, 49 strafbar gemacht hat, d. h. daß sie zur Begehung einer als Vergehen mit Strafe bedrohten Handlung, nämlich der Herstellung einer unechten Urkunde zur Täuschung im Rechtsverkehr, durch die Tat wissentlich Hilfe geleistet hat.

B. Die Strafbarkeit der Holtz. I. D i e Urkundenfälschung. 1. Wie oben in Abschnitt A I I I erörtert wurde, scheidet eine A n s t i f t u n g der Holtz zu einer von der Müller begangenen U r k u n d e n f ä l s c h u n g nach Sachlage aus. Denn der W i l l e der H o l t z ging offensichtlich nicht dahin, die Müller zu bestimmen, kraft e i g e n e n Willens und nach e i g e n e n Dispositionen die fragliche Anzeige zu erstatten und durch Unterzeichnung mit einem falschen Namen eine unechte Urkunde herzustellen Ebensowenig ließ sich andererseits die Müller bei Anfertigung der unechten Urkunde von dem Willen leiten, als T ä t e r i n im e i g e n e n I n t e r e s s e zu handeln. Vielmehr wollte die Müller, wie schon oben ausgeführt wurde, ausschließlich der Holtz einen G e f a l l e n t u n und in d e r e n I n t e r e s s e und entsprechend i h r e n W e i s u n g e n bei der Erstattung der Anzeige b e h i l f l i c h sein, indem sie diese selbst schrieb und entsprechend der Weisung der Holtz mit einem fremden Namen unterzeichnete. (Wegen A n s t i f t u n g siehe Fall 13, Abschn. C I ) Mit diesen Feststellungen ist die Annahme einer seitens der Holtz im Wege der m i t t e l b a r e n T ä t e r s c h a f t begangenen U r k u n d e n f ä l s c h u n g ausreichend begründet. (Siehe hierzu insbesondere E. 44, 71.) Die Tat war schon in dem Augenblick v o l l e n d e t , als die Müller die Anzeige fertiggestellt hatte, denn der Tatbestand des § 267 in der durch die Verordnung vom 29 Mai 1943 geänderten Fassung ist, wie im Falle 9, Abschn. A V 1 a, aa erörtert wurde, s c h o n mit der Herstellung einer unechten bzw. der Verfälschung einer echten Urkunde erfüllt, ohne Rücksicht darauf, ob irgend jemandem gegenüber von der falschen Urkunde Gebrauch gemacht wird. (Die Urkundenfälschung ist im neuen Recht also nur noch ein e i n a k t i g e s Delikt.)

Fall 18

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2 . Das n e u e Recht macht im Gegensatz zum a l t e n keinen besonderen Unterschied mehr zwischen e i n f a c h e r und s c h w e r e r Urkundenfälschung; der alte § 268, der für den Fall, daß die Urkundenfälschung in der Absicht begangen wurde, sich oder einem anderen einen V e r m ö g e n s v o r t e i l zu v e r s c h a f f e n oder einem anderen S c h a d e n z u z u f ü g e n , Zuchthausstrafen androhte, wurde durch die genannte Verordnung gestrichen. Als Ersatz hierfür enthält § 267 n. F. in Absatz 3 lediglich die allgemeine Bestimmung, daß in „schweren Fällen" auf Zuchthaus erkannt werden kann, während in § 267 a. F. keine Zuchthausstrafe vorgesehen war. Der § 267 n. F. enthält demnach eine S t r a f s c h ä r f u n g gegenüber dem § 267 a. F. Im Hinblick auf Ziffer 8 b der , , A l l g e m e i n e n A n w e i s u n g an R i c h t e r No. 1 " (siehe Nachtrag zu Fall 21) ist jedoch der aufgehobene § 268 nicht vollkommen gegenstandslos geworden; denn von dem V e r b o t der S t r a f s c h ä r f u n g werden diejenigen Tatbestände nicht betroffen, bei denen schon v o r dem 30. Januar 1933 bei Vorliegen b e s t i m m t e r E r s c h w e r u n g s g r ü n d e eine Strafschärfung vorgesehen war. Ist diese Voraussetzung gegeben, dann kann die verschärfte Strafe bis zum f r ü h e r e n H ö c h s t b e t r a g a u c h j e t z t zur Anwendung gelangen, wenn im Einzelfall ein solcher Erschwerungsgrund vorliegt. 3 . Diese Feststellungen bedeuten, auf den v o r l i e g e n d e n F a l l angewendet, folgendes: a ) Es ist zunächst die Frage zu prüfen, ob die Tat der H o l t z unter einem der oben genannten, in dem aufgehobenen § 268 normierten E r s c h w e r u n g s g r u n d e begangeil wurde. aa) Für die Annahme, daß die Holtz sich von der Absicht leiten ließ, sich oder einem anderen einen V e r m ö g e n s v o r t e i l zu verschaffen, enthält der Tatbestand keinerlei Anhaltspunkte. bb) Dagegen bedarf die Frage, ob die zweite Alternative gegeben ist, nämlich die Absicht, einem anderen S c h a d e n zuz u f ü g e n , einer Prüfung. Zunächst ist festzustellen, daß das fragliche Qualifikationsmoment nicht auf den Fall der beabsichtigten V e r m ö g e n s schädigung zu beschränken ist. Vielmehr kann, wie in E . 34, 243 entschieden wurde, die Absicht, einem anderen Schaden zuzufügen, auch gegen a n d e r e Rechtsgüter, insbesondere darauf gerichtet sein, einen anderen an seiner F r e i h e i t oder an seiner E h r e zu schädigen. In der erwähnten Entscheidung wird weiter ausgeführt, daß insbesondere durch den Glauben an die B e g r ü n d e t h e i t einer S t r a f a n z e i g e eine Schädigungsabsicht nicht etwa deshalb ausgeschlossen ist, weil der Betroffene den Schaden zu erleiden gesetzlich verpflichtet ist.

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II. Teil: Lösungen

cc) Da nun in v o r l i e g e n d e m F a l l e lt. Tatbestand die H o l t z mit dem angezeigten Hammetter „ v e r f e i n d e t " war, erscheint, selbst wenn die Holtz die Strafanzeige für sachlich begründet hielt, d . h . wenn sie von der Wahrheit des Vorfalls überzeugt war, die Annahme gerechtfertigt, daß die Anzeige nicht l e d i g l i c h durch den Gerechtigkeitssinn der Holtz bedingt war, sondern daß für sie mindestens n e b e n dem Zwecke, die Sühne der Straftat herbeizuführen, die Absicht bestimmend war, den Angezeigten materiell oder ideell, vor allem in seiner Ehre zu schädigen. b ) Da in v o r l i e g e n d e m F a l l e keine Anhaltspunkte für die Annahme gegeben sind, daß a u c h auf s e i t e n der M ü l l e r , die ja nur als doloses Werkzeug der Holtz in Frage kommt, eine S c h ä d i g u n g s a b s i c h t vorgelegen hat, wird man zu dem Ergebnis kommen müssen, daß für die S t r a f b a r k e i t der M ü l l e r als G e h i l f i n nur der r e g u l ä r e Strafrahmen des § 267 Absatz 1 (Gefängnis) in Frage kommt, es sei denn, daß die Müller in K e n n t n i s der Schädigungsabsicht der Holtz gehandelt hat, während gegen die Holtz, obwohl bei Vorliegen eines Vergehens nach § 267 v o r dem 30. Januar 1933 n u r a u f Gef ä n g n i s erkannt werden konnte, eine Z u c h t h a u s s t r a f e gemäß Absatz 3 des § 267 n. F., und zwar in dem Umfange, wie er in dem aufgehobenen § 268 vorgesehen war, ausgesprochen werden könnte. I I . Da die Anzeige unbegründet war, muß nunmehr die Frage der falschen Anschuldigung g e p r ü f t werden. Durch die Strafrechtsnovelle vom 26. Mai 1933 ist der Tatbestand der f a l s c h e n A n s c h u l d i g u n g gegenüber dem früheren Recht erheblich erweitert worden. 1. Der ä u ß e r e T a t b e s t a n d des neuen § 164 hat folgende Voraussetzungen: a ) Während nach a l t e m R e c h t eine Beschuldigung in einer A n z e i g e erforderlich war, genügt jetzt schon die V e r d ä c h t i g u n g eines anderen. Es ist also nicht mehr ein Handeln des Täters aus eigener Entschließung erforderlich, sondern der Tatbestand des § 164 kann auch bei Gelegenheit einer amtlichen Vernehmung oder in einer Erklärung auf amtliche Aufforderung erfüllt werden. (E. 42, 18 ist durch die Neufassung überholt. Siehe E. 69, 174.) b ) Die falsche Anschuldigung kann nicht nur, wie nach früherem Recht, bei einer B e h ö r d e erhoben werden, sondern auch bei einem zur Entgegennahme von Anzeigen zuständigen B e a m t e n (ohne daß es also einer Weitergabe an die Behörde bedarf), oder öffentlich. c ) Während nach früherem Recht die Anzeige eine kriminell s t r a f b a r e H a n d l u n g oder die Verletzung einer A m t s -

Fall 18

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p f l i c h t zum Gegenstande haben mußte, kann jetzt (siehe Abs. 2 des § 164) außerdem Inhalt der falschen Anschuldigung die Aufstellung einer s o n s t i g e n B e h a u p t u n g tatsächlicher Art sein, die geeignet ist, ein behördliches Verfahren oder eine andere behördliche Maßnahme gegen einen anderen herbeizuführen oder fortdauern zu lassen (z. B. die Behauptung der früheren Zugehörigkeit zur NSDAP.). d ) Die Verdächtigung muß o b j e k t i v u n w a h r sein. Dies ist dann der Fall, wenn sich das tatsächliche Vorbringen, dem die Verdächtigung zu entnehmen ist, als falsch erweist, insofern als entweder die Tat überhaupt nicht begangen worden ist, oder der Verdächtigte nicht der Täter ist. Ist das tatsächliche Vorbringen aber richtig und hat der Anzeigende aus ihm lediglich einen Verdacht gefolgert, der sich in der nachfolgenden Untersuchung nicht bestätigt, so hat er keine falsche Anschuldigung erhoben. (E. 71, 170.) Beschuldigt schließlich jemand einen anderen einer strafbaren Handlung in der Meinung, er habe sie nicht begangen, während er sie in der Tat begangen hat, so entfällt ebenfalls eine Strafbarkeit nach § 164. (E. 39, 59.) e ) Im gesamten Geltungsbereich des § 164, sei es auch nur seines Abs. 5, ist der § 193 u n a n w e n d b a r . (E. 72, 96.) 2 . Die s u b j e k t i v e n Tatbestandsmerkmale: a ) Während nach früherem Recht das Bewußtsein des Täters erforderlich war, daß die Beschuldigung unwahr ist ^dolus eventualis genügte nicht), unterscheidet der neue § 164 folgende 3 Möglichkeiten: aa) Die falsche Anschuldigung w i d e r b e s s e r e s W i s s e n , d. h. erhoben in der Überzeugung vom Gegenteil der behaupteten Tatsache (§ 164Abs. 1 und 2), mit einer Strafandrohung von 1 Monat bis 5 Jahre Gefängnis (ist die Tat begangen, um sich oder einen Dritten einen Vorteil zu verschaffen, so ist die Strafe 3 Monate bis 5 Jahre Gefängnis). bb) Die v o r s ä t z l i c h f a l s c h e A n s c h u l d i g u n g (§ 164 Abs. 5), d. h. die mit dem dolus eventualis begangene (die mit dem dolus directus begangene fällt unter aa) mit einer Strafandrohung von 1 Tag bis 1 Jahr Gefängnis oder Geldstrafe. In diesem Falle hält der Täter die Verdächtigung zwar nicht für völlig unmöglich, es fehlt ihm jedoch die Überzeugung von ihrer Wahrheit; er erhebt sie aber trotzdem und zwar unter Inkaufnahme der Gefahr, daß sie unbegründet ist. cc) Die l e i c h t f e r t i g e , d. h. aus g r o b e r F a h r l ä s s i g k e i t erhobene falsche Anschuldigung (§ 164 Abs. 5) mit der gleichen Strafandrohung wie zu bb. (Siehe hierzu E . 71, 174.) In diesem Falle glaubt der Täter an die Richtigkeit des Verdachts, dieser Glaube hat sich aber infolge eines groben Mangels an Sorgfalt bei Prüfung des Verdachts gebildet. L e i c h t f e r t i g handelt, wer einen anderen einer strafbaren Handlung bezieh-

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II. Teil: Lösungen

tigt, obwohl er bei gewissenhafter, ihm möglicher u n d zumutbarer P r ü f u n g h ä t t e erkennen müssen, d a ß die Unterlagen f ü r seine B e h a u p t u n g unzuverlässig oder unzulänglich sind. (E. 74, 257.) b ) Der T ä t e r m u ß nach dem n e u e n T a t b e s t a n d ferner in der A b s i c h t gehandelt haben, ein behördliches Verfahren oder eine andere behördliche M a ß n a h m e gegen den Verdächtigten herbeizuführen, oder f o r t d a u e r n zu lassen. Dolus eventualis gen ü g t also, im Gegensatz zur alten Fassung, nicht. 3 . Auf den v o r l i e g e n d e n F a l l angewendet, führen diese E r ö r t e r u n g e n allgemeiner Art zu f o l g e n d e m E r g e b n i s : a ) W a s zunächst die Frage der T ä t e r s c h a f t betrifft, wurde schon in Abschnitt A I I I 2 a festgestellt, d a ß bezüglich der falschen Anschuldigung die M ü l l e r lediglich g u t g l ä u b i g e s W e r k z e u g in der H a n d der Holtz gewesen ist. Es liegt also bei letzterer m i t t e l b a r e T ä t e r s c h a f t vor. b ) Da der in der Anzeige geschilderte V o r f a l l d e r W a h r h e i t n i c h t e n t s p r a c h , liegt der T a t b e s t a n d des § 164 nicht nur d a n n vor, wenn der Vorfall von der Holtz f r e i e r f u n d e n war (§ 164 Abs. 1), sondern es würde, im Gegensatz zum früheren Recht, zur S t r a f b a r k e i t wegen falscher Anschuldigung schon genügen, wenn F r a u H o l t z den Vorfall zwar nicht f ü r völlig unmöglich gehalten, ihr aber die Überzeugung von seiner W a h r heit gefehlt u n d sie trozdem die Anzeige e r s t a t t e t h a t , u n d zwar u n t e r I n k a u f n a h m e der Gefahr, d a ß sie u n b e g r ü n d e t ist (dolus eventualis nach § 164 Abs. 5). Schließlich wäre F r a u Holtz a u c h d a n n nach § 164 s t r a f b a r , wenn sie zwar an die W a h r h e i t des Vorfalles geglaubt h a t , dieser Glaube sich aber in Folge g r o b e n M a n g e l s a n S o r g f a l t gebildet h a t , d. h. wenn sie bei gewissenh a f t e r , f ü r sie möglicher u n d ihr z u m u t b a r e r P r ü f u n g h ä t t e erkennen müssen, d a ß die Unterlagen f ü r ihre B e h a u p t u n g unzuverlässig oder unzulänglich waren. (Leichtfertige Anschuldigung nach § 164 Abs. 5.) c ) Falls der T a t b e s t a n d des § 164 Abs. 1 nachweisbar ist, k o m m t außerdem noch der T a t b e s t a n d d e r V e r l e u m d u n g nach § 187 in Frage, d a die dem angezeigten H a m m e t e r u n t e r schobene Äußerung zweifellos eine Tatsache darstellt, welche ihn verächtlich zu machen geeignet ist. W ä r e der Holtz nur ein Vergehen nach § 164 Abs. 5 nachzuweisen, d a n n würde neben diesem T a t b e s t a n d noch derjenige der ü b l e n N a c h r e d e n a c h § 1 8 6 gegeben sein. (n. b. D a ß die T a t b e s t ä n d e der §§ 164, 186, 187 nicht in G e s e t z e s k o n k u r r e n z stehen, sondern sehr wohl tateinheitlich zusammentreffen können, ergibt sich schon aus der Tatsache, d a ß die falsche Anschuldigung einen Angriff gegen die Staatsgewalt, während die Beleidigung einen solchen gegen die Persönlichkeit enthält. [Siehe hierzu E. 29, 54; 53, 208.]). d ) Gemäß § 73 ist die S t r a f e bei einem solchen tateinheitlichen Z u s a m m e n t r e f f e n zwar nicht aus §§ 186, 187, sondern

Fall 18

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aus § 164 zu bemessen. Trotzdem könnte, falls Hammeter einen diesbezüglichen Antrag stellen würde, gemäß § 188 auf Buße erkannt werden. (Siehe hierzu Fall 23, Abschn. A VI 3 a und E . 73, 148: Bei Tateinheit m u ß auf Nebenstrafen erkannt werden, die in dem milderen Gesetz z w i n g e n d vorgeschrieben sind. Bei Tateinheit k a n n auf Nebenstrafen erkannt werden, deren Anordnung nach dem milderen Gesetz in das Ermessen des Richters gestellt ist.) I I I . Z u s a m m e n f a s s e n d ist somit bezüglich der S t r a f b a r k e i t d e r H o l t z festzustellen: 1. Die Holtz hat sich einer in mittelbarer Täterschaft begangenen U r k u n d e n f ä l s c h u n g gemäß § 267 schuldig gemacht. 2 . Sie hat sich ferner möglich weise eines ebenfalls in mittelbarer Täterschaft und in Tateinheit mit einem Vergehen der Verleumdung bzw. üblen Nachrede begangenen V e r g e h e n s n a c h § 1 6 4 schuldig gemacht. 3 . Läge n i c h t n u r bei der H o l t z , s o n d e r n a u c h bei der M ü l l e r ein Verschulden i. S. des § 164 vor, dann wären folgende Möglichkeiten denkbar: a ) Bei b e i d e n sind die Voraussetzungen des Abs. 1 des § 164 gegeben: Die Holtz ist mittelbare Täterin nach § 164 Abs. 1, die Müller ist Gehilfin nach §§ 164 Abs. 1, 49. b ) Bei der H o l t z liegt der Tatbestand des § 164 Abs. 1 vor, während der M ü l l e r nur ein Verschulden im Sinne einer der beiden Alternativen des Abs. 5 nachzuweisen ist: Die H o l t z ist mittelbare Täterin nach Absatz 1, während die M ü l l e r als Nebentäterin nach Abs. 5 in Frage käme. (n. b. Durch Verordnung vom 29. Mai 1943 wurde der § 145 d betr. V o r t ä u s c h u n g e i n e r S t r a f t a t in das Strafgesetzbuch eingefügt. Durch diese gesetzgeberische Maßnahme fand eine umstrittene Frage ihre Erledigung, die zu verschiedenen reichsgerichtlichen Entscheidungen geführt hätte, nämlich die Frage, ob mit Hilfe der nunmehr verbotenen Analogie § 164 auch auf den Fall zur Anwendung gelangen könnte, daß die fragliche, den Verdacht einer strafbaren Handlung zum Ausdruck bringende Äußerung sich nicht gegen „ e i n e n a n d e r e n " , d . h . gegen eine bestimmte vorhandene und erkennbare, also verfolgbare Person richtete [Siehe E . 70, 367; 71, 306.]).

c.

Die Strafbarkeit des Hammetter. • (wenn die Anzeige begründet gewesen wäre). I. Die am nächsten liegende Frage geht dahin, ob ein R e ligionsvergehen g e m ä ß § 166 gegeben ist.

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II. Teil: Lösungen

1.^Diese Gesetzesstelle enthält drei Tatbestände: a ) Gotteslästerung. b ) Beschimpfung von Kirchen und Religionsgesellschaften und deren Einrichtungen oder Gebräuche. c ) Beschimpfender Unfug in Kirchen. 2 . Als Mittel der Lästerung wird eine beschimpfende Äußerung gefordert, d. h. die in roher Weise, wenn auch nicht gerade in Schimpfworten sich äußernde Kundgebung der Mißachtung. 3. Die Beschimpfung von Gegenständen kirchlicher Verehrung, von einzelnen in religiöser Beziehung bedeutsamen Personen, Tatsachen, Vorgängen, Erscheinungen, Lehren oder Glaubenssätzen begründet eine Strafbarkeit nach § 166 nur dann, wenn im gegebenen. Falle darin die Beschimpfung einer Kirche oder Religionsgesellschaft selbst oder einer ihrer E i n r i c h t u n g e n oder Gebräuche zu finden ist. 4 . Das RG. führt nun zur vorliegenden Frage in einem Urteil vom 5. Juli 1886 (siehe R. 8, 511) folgendes aus: als äußerliche kirchliche „Einrichtung" seien außer Messe, Sakramente, Ablaß, auch die allen christlichen Kirchen eigene Christusverehrung und der der katholischen Kirche eigene Marienkultus zu verstehen; die P e r s o n der Mutter Christi sei zwar als Gegenstand der Verehrung und ihre Anerkennung als Gottesmutter ein Glaubenssatz, nicht aber eine „Einrichtung" i. S. des § 166. (n. b. Zu den Vergehen, welche sich auf die Religion beziehen, gehören außer dem erörterten § 166 noch die §§ 167, 168. § 167 enthält zwei Tatbestände: 1. die Hinderung an der Ausübung des Gottesdienstes und 2. die Störung des Gottesdienstes. § 168 behandelt drei Tatbestände: 1. den sog. Leichendiebstahl; 2. die Zerstörung oder Beschädigung eines Grabes und 3. die VerÜbung von beschimpfendem Unfug an einem Grab.) I I . Während nach den obigen Ausführungen der Tatbestand des § 166 zu verneinen sein wird, ist weiter die Frage zu prüfen, ob Hammetter, vorausgesetzt, daß die Tat als Übertretung noch nicht verjährt ist, unter dem Gesichtspunkt des groben Unfugs i. S. des § 360 Abs. 1, Ziff. 11 verfolgt werden kann. 1. E s m ü ß t e zu d i e s e m Z w e c k e z u n ä c h s t festg e s t e l l t w e r d e n , ob d u r c h die i n k r i m i n i e r t e Ä u ß e r u n g das P u b l i k u m in s e i n e r u n b e g r e n z t e n Allg e m e i n h e i t u n m i t t e l b a r b e l ä s t i g t oder b e u n r u h i g t •worden i s t ; denn die nur mittelbare Wirkung einer Äußerung auf den äußeren Bestand der öffentlichen Ordnung, z. B. durch Wiedergabe der Äußerung in der Presse, könnte weder objektiv noch subjektiv als Erfüllung des Tatbestands des § 360 Abs. 1, Ziff. 11 aufgefaßt werden. (E. 64, 252.) 2 . Ebensowenig darf der §360 Abs. 1, Ziff. 11 gewissermaßen als subsidiäre Strafvorschrift zum Schutz innerer Gefühle und Empfindungen herangezogen werden, in einem Falle wie dem

Fall 19

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vorliegenden, wenn für eine zum mindesten als grobe Taktlosigkeit zu charakterisierende Handlungsweise ein Spezialgesetz fehlt. 3 . Immerhin wäre zu prüfen und festzustellen, ob die Form der Kundgebung, Zeit und Ort derselben sowie andere Nebenumstände geeignet waren, die Äußerung Hammetters als groben Unfug in obigem Sinn erscheinen zu lassen. (Siehe auch Fall 27, Ziff. I 1 des Tatbestands, Abschn. 5.) [n. b. Bezüglich der Übertretungen i s t a l l g e m e i n f o l g e n d e s zu b e a c h t e n : a ) Während bei den Verbrechen und Vergehen jeweils ausdrücklich bestimmt ist, daß sie v o r s ä t z l i c h (im Gesetz durch Worte wie: vorsätzlich, wissentlich, absichtlich, in der Absicht, ausgedrückt) oder f a h r l ä s s i g (§§ 163, 222, 230, 309 u. a.) begangen sein müssen, enthalten die Bestimmungen über Übertretungen hierüber nichts. Daraus geht hervor, daß sie vorsätzlich und fahrlässig begangen werden können. Ausnahmen liegen nur dann vor, wenn nach der Natur der strafbaren Handlung überhaupt nur vorsätzliche Begehung möglich ist (z. B. §§ 360 Nr. 11, 361 Nr. 4). b ) Im übrigen finden aber auf die Übertretungen alle Bestimmungen des allgemeinen Teils Anwendung, also auch die Schuld- und Strafausschließungsgründe der §§ 51 ff. c ) M i t t ä t e r s c h a f t (§ 47) und A n s t i f t u n g (§ 48) gibt es auch bei Übertretungen. B e i h i l f e (§ 49) und B e g ü n s t i g u n g (§ 257) sind dagegen ausgeschlossen. d ) Der V e r s u c h einer Übertretung ist niemals strafbar (§ 43). e ) S t r a f a n t r a g ist nur bei den Übertretungen des § 370 Nr. 5 und 6 erforderlich. (§ 370 Abs. 2.) f ) Die V e r j ä h r u n g der S t r a f v e r f o l g u n g tritt schon in 3 Monaten, diejenige der S t r a f v o l l s t r e c k u n g in 2 Jahren ein (§§ 67 Abs. 3, 70 Abs. 1 Nr. 6). g ) Auf E i n z i e h u n g darf nur in den besonders bezeichneten Fällen erkannt werden (siehe § 360 Abs. 2).]

ZU FALL 19: I. Die Verfehlungen des Weltz an der T o c h t e r

Erna.

1. Da Erna zwar von der ersten Ehefrau des Weltz in der Ehe geboren, aber von einem Dritten erzeugt worden war, ist Weltz als Stiefvater mit dem Kinde seiner Frau v e r s c h w ä g e r t . D e r ä u ß e r e T a t b e s t a n d des § 1 7 3 Abs. 2 i s t d e m nach gegeben. P e t t e r s , Strafrechtsfälle, 9. Auflage

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II. Teil: Lösungen

a ) D a ß die E h e d e s W e l t z mit der Mutter der E r n a bereits im J a h r e 1935 durch den Tod seiner E h e f r a u g e l ö s t worden war, war f r ü h e r ohne Bedeutung. (E. 71, 65.) b ) Durch § 4 DVO. zum Gesetz über Änderung u n d E r g ä n z u n g familienrechtlicher Vorschriften vom 28. April 1938 erhielt § 173 Abs. 2 folgende E i n s c h r ä n k u n g : „ I n den Fällen des § 173 Abs. 2 t r i t t B e s t r a f u n g n i c h t ein, wenn die E h e , auf der die Schwägerschaft beruht, zur Zeit der T a t n i c h t m e h r b e s t a n d ; das Gericht k a n n von Strafe absehen, wenn die häusliche Gemeinschaft der E h e g a t t e n zur Zeit der T a t aufgehoben war. Die T a t wird nicht mehr verfolgt, wenn Befreiung vom Ehehindernis des § 1310 BGB. (jetzt § 4 Ehegesetz v o m 20 Februar 1946) erteilt ist." 2 . Abgesehen von dieser f ü r den v o r l i e g e n d e n F a l l in Frage kommenden Einschränkung des § 173 Abs. 2 steht auch der V o r s a t z d e s W e l t z einer Bestrafung nach dieser Gesetzesstelle entgegen. Weltz h a t nämlich nicht etwa infolge rechtsirriger Auffassung der Begriffe von Verwandtschaft u n d Schwägerschaft die Beziehungen, die zwischen ihm und seiner Tochter E r n a bestanden, unrichtig beurteilt, u n d infolge davon das Mädchen für eine Verwandte absteigender Linie gehalten (ein solcher I r r t u m wäre nach der reichsgerichtlichen Rechtsprechung ein unbeachtlicher Strafrechtsirrtum), sondern ihm war die T a t s a c h e unb e k a n n t , auf Grund deren er m i t dem Mädchen nicht v e r w a n d t , sondern nur verschwägert war, denn er glaubte ja, er habe d a s Kind selbst erzeugt. Gemäß § 59 ist dem Weltz sonach der Umstand, d a ß die m i ß b r a u c h t e Person als Verschwägerte absteigender Linie 1 S. des § 173 Abs. 2 zu gelten hatte, nicht zuzurechnen, d h. er kann wegen des nur dem äußeren T a t b e s t a n d nach erwiesenen v o l l e n d e t e n V e r g e h e n s d e r B l u t s c h a n d e n a c h § 173: A b s . 2 n i c h t b e s t r a f t w e r d e n . (Sog. Mangel des i n n e r e n T a t b e s t a n d e s , siehe Fall 14, Abschn A II, und E. 47, 189.} 3. W e l t z k a n n a b e r a u c h n i c h t w e g e n v o l l e n d e t e n V e r b r e c h e n s d e r B l u t s c h a n d e n a c h § 173 Abs. 1 bes t r a f t w e r d e n , weil in Wirklichkeit ein Merkmal des ä u ß e r e n Tatbestandes, nämlich die Blutsverwandtschaft, fehlt, (n. b. Die B l u t s v e r w a n d t s c h a f t m u ß t a t s ä c h l i c h f e s t s t e h e n , die Vermutungen des § 1591 BGB. gelten hier nicht ) Da aber der V o r s a t z des Weltz auf Begehung des Verbrechens der Blutschande nach § 173 Abs. 1 gerichtet war u n d er diesen Vorsatz in der Weise betätigt h a t , d a ß er sich des vollendeten Verbrechens schuldig gemacht h ä t t e , wenn die vorausgesetzte Eigenschaft der von ihm m i ß b r a u c h t e n Person als einer Verwandten absteigender Linie auch tatsächlich vorgelegen hätte, so ist er nach der in der reichsgerichtlichen R e c h t -

Fall 19

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sprechung vertretenen Ansicht (E. 42, 92) wegen V e r s u c h s des V e r b r e c h e n s der B l u t s c h a n d e g e m ä ß §§ 1 7 3 A b s . 1, 4 3 zu b e s t r a f e n . (Sog. Mangel des ä u ß e r e n Tatbestandes; siehe Fall 14, a.a.O.) (n. b. D i e A n w e n d u n g des § 173 in der P r a x i s e r g i b t , im Z u s a m m e n h a n g m i t der I r r t u m s l e h r e , f o l g e n d e Möglichkeiten: a ) Der Täter w e i ß n i c h t , was man unter V e r w a n d t s c h a f t bzw. S c h w ä g e r s c h a f t versteht: Er ist strafbar nach Abs. 1 bzw. Abs. 2, wenn er nur die den Personenstand begründenden Tatsachen kennt. (Strafrechtsirrtum.) b) Der Täter g l a u b t , daß Geschlechtsverkehr zwischen Stiefvater und Stieftochter e r l a u b t sei: Er ist strafbar nach Abs. 2. (Strafrechtsirrtum.) c) Der Täter ist der l e i b l i c h e V a t e r des Kindes: Der ä u ß e r e Tatbestand des Abs. 1 ist erfüllt. aa) Der Täter k e n n t diese Tatsache n i c h t : Nicht strafbar nach Abs. 1 (Nichtkenntnis eines zum gesetzlichen Tatbestand gehörenden Tatumstandes. § 59.) bb) Der Täter g l a u b t , daß seine Tochter a u s d e r e r s t e n E h e seiner Frau stamme: Es liegt strafloser Versuch nach Abs. 2 vor. (Irrtümliche Annahme eines in Wirklichkeit nicht vorhandenen Tatumstandes, nämlich der Schwägerschaft.) d) Das Kind s t a m m t aus der e r s t e n E h e der Frau: Der äußere Tatbestand des Abs. 2 ist erfüllt. aa) Der Täter k e n n t diese Tatsache n i c h t : Nicht strafbar nach Abs. 2 (Nichtkenntnis eines zum gesetzlichen Tatbestand gehörenden Tatumstandes. § 59.) bb) Der Täter g l a u b t , daß das Kind seine l e i b l i c h e Tochter sei: Versuchte Blutschande nach Abs. 1. e) Das Kind stammt w e d e r von dem Täter n o c h von dessen Frau: Der äußere Tatbestand w e d e r des Abs. 1, n o c h des Abs. 2 ist gegeben. aa) Der Täter g l a u b t , daß das Kind seine l e i b l i c h e Tochter sei: Versuchte Blutschande nach Abs. 1. bb) Der Täter g l a u b t , das Kind stamme aus der e r s t e n E h e der Frau: Strafloser Versuch nach Abs. 2. f) Es ist n i c h t e i n w a n d f r e i f e s t z u s t e l l e n , ob das; Kind die l e i b l i c h e Tochter oder nur die S t i e f t o c h t e r des Täters ist: Vollendetes Vergehen nach Abs. 2 (E. 71, 138). g) Der Täter w e i ß , daß das über 14 Jahre alte Kind w e d e r von ihm, n o c h von seiner Frau stammt; er g l a u b t aber, daß der Geschlechtsverkehr mit dem Mädchen deshalb strafbar sei, weil dieses die Ehefrau des Täters „Mutter" nennt und deshalb (nach Ansicht des Täters) mit ihm verschwägert sei: Es liegt lediglich ein s t r a f l o s e s W a h n v e r b r e c h e n vor.) 25*

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II. Teil: Lösungen

4 . Da laut Tatbestand der Beischlaf „trotz verzweifelter Gegenwehr" der Tochter zustande kam, muß angenommen werden, daß Weltz G e w a l t angewendet hat, um den geleisteten Widerstand zu überwinden. (Unter G e w a l t ist nach E . 64, 115 die unter Anwendung physischer [körperlicher] Kraft erfolgende Einwirkung auf einen anderen zur Beseitigung eines t a t s ä c h l i c h g e l e i s t e t e n oder b e s t i m m t e r w a r t e t e n W i d e r s t a n d e s zu verstehen, wobei zu beachten ist, daß die Einwirkung auf den anderen keine unmittelbare, körperliche zu sein braucht, sondern auch die vis compulsiva genügt, wenn die Anwendung physischer Kraft wenigstens mittelbar als Gewalteinwirkung von dem zu einer Willensentschließung oder Willensbetätigung Genötigten empfunden wird; in diesen Fillen ist die Einwirkung in gewissem Sinne eine seelische.) W e l t z hat sich also auch des Verbrechens der N o t z u c h t i. S. des § 177 schuldig gemacht, das als die schwerste Form des Verbrechens gegen die Sittlichkeit l e d i g l i c h e i n e n a u ß e r e h e l i c h e n B e i s c h l a f voraussetzt (an der Ehefrau kann also eine Notzucht nicht begangen werden), im übrigen aber von der individuellen Beziehung zu der Genotzüchtigten losgelöst ist, also a u c h an e i n e m K i n d , gleichgültig welchen Alters, begangen werden kann. (E. 4, 23.) (n. b. Auch eine Frauensperson kann Täterin sein.) 5 . Im Hinblick auf die Tatsache, daß die Tochter Erna bei der Geburt des aus diesem Beischlaf stammenden Kindes gestorben ist, erhebt sich die weitere Frage, ob der in § 178 normierte E r s c h w e r u n g s g r u n d in Frage kommt. a ) Der in § 178 hervorgehobene straferhöhende Umstand besteht in der V e r u r s a c h u n g des Todes der verletzten Person durch eine der in den §§ 176, 177 bezeichneten Handlungen. Es handelt sich also bei dieser Bestimmung, wie in §§ 224, 226, um ein reines Erfolgsdelikt, das auch bei versuchter Notzucht in Frage kommt. (E. 69, 332.) b) Die Frage, ob der ursächliche Zusammenhang auch dann gegeben ist, wenn der Tod nur die m i t t e l b a r e Folge der Notzucht bzw. unzüchtigen Handlung war, ist in der Wissenschaft bestritten. Die überwiegende Mehrheit der Schriftsteller bejaht die Frage der Kausalität, wenn der Tod infolge der Niederkunft nach einer durch die Notzucht bewirkten Schwängerung erfolgt ist, oder wenn die Verletzte in einem durch die erlittene Behandlung veranlaßten Zustande psychischer Beeinträchtigung S e l b s t m o r d begeht. 6. Die Frage, ob die vollendete Notzucht in Tateinheit auch mit einem Verbrechen aus § 176 Ziff. 1 ( V o r n a h m e u n z ü c h t i ger H a n d l u n g e n m i t G e w a l t ) begangen wurde, ist zu verneinen, da § 177 als das speziellere Gesetz § 176 Ziff. 1 ausschließt.

Fall 19

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(Gesetzeseinheit.) (n. b. Entfällt der Notzuchtsversuch wegen freiwilligen Rücktritts, so kann nach E. 23, 225 noch § 176 Ziff. 1 in Frage kommen, wenn die bis zur Aufgabe des Notzuchtsversuchs vorgenommenen Tätigkeitsakte den Tatbestand des vollendeten Verbrechens nach § 176 Ziff. 1 erfüllen. Siehe auch Fall 1, Abschn. A I I 2a, bb und Fall 13, Abschn. A I I I 2d, ee.) W i r k o m m e n s o m i t zu dem E r g e b n i s , daß sich W e l t z eines in Tateinheit mit versuchter B l u t s c h a n d e begangenen Verbrechens der e r s c h w e r t e n N o t z u c h t schuldig gemacht hat. Die Strafe wäre gemäß § 73 aus dem Strafrahmen des § 178 zu bilden, hätte also mindestens 10 Jahre Zuchthaus zu betragen, wenn man sich der oben erörterten Ansicht anschließt, daß der Tod bei der Niederkunft als Straferschwerungsgrund i. S. des 178 anzusehen ist. 7 . Die T o c h t e r E r n a hat sich, auch wenn man das Vorliegen einer Notzucht verneinen würde, n i c h t s t r a f b a r gemacht, da sie das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. (Das Lebensalter u n t e r 18 Jahren in § 173 Abs. 4 ist im übrigen nach E. 19, 393 nicht etwa ein persönlicher Schuld- oder Strafausschließungsgrund, sondern das Lebensalter ü b e r 18 Jahre ist positives Tatbestandsmerkmal. Hieraus folgt, daß eine Teilnahme [Anstiftung, Beihilfe] an der Tat des jugendlichen Konkubenten ebensowenig denkbar ist, wie eine Bestrafung des Aszendenten aus §'«49a, der den jugendlichen Verwandten vergeblich zum Beischlaf auffordert. Aus dem gleichen Grunde findet auch die Bestimmung des § 60 Nr. 3 StPO. betr. Nichtbeeidigung wegen Teilnahme auf den genannten Personenkreis keine Anwendung.) II. Die Verfehlungen des Weltz an der Tochter Frieda. V o r b e m e r k u n g : Der Bestimmung des § 174 liegt der gesetzgeberische Gedanke zugrunde, daß Personen, die der Autorität einer anderen Person in gewisser Beziehung unterworfen sind, gegenüber dem Mißbrauch dieses Autoritätsverhältnisses geschützt werden sollen, daß das Überordnungsverhältnis von geschlechtlichen Motiven reingehalten, die geschlechtliche Freiheit der der Autorität unterworfenen Person von Angriffen bewahrt bleiben soll. Infolgedessen wird aus § 174 immer nur die Autoritätsperson bestraft, nie der andere Teil, mag dieser auch sich freiwillig preisgegeben oder selbst die Initiative .ergriffen haben. (Siehe auch Fall 23, Abschn. B I 2.) 1. Während nach der f r ü h e r e n Fassung des § 174 der Täter ganz bestimmten, im einzelnen aufgeführten Personengruppen angehören mußte, kann nach dem j e t z i g e n Wortlaut des § 174 Ziff. 1 j e d e r Täter sein, dem ein anderer zur Erziehung, Ausbildung, Aufsicht oder Betreuung anvertraut ist. Neben den schon nach früherem Recht in Betracht kommenden Personen wie Vormund, Adoptiv- und Pflegeeltern, Geistlichen, Lehrern

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II. Teil: Lösungen

und Erziehern können j e t z t a u c h E l t e r n im Verhältnis zu ihren l e i b l i c h e n K i n d e r n als T ä t e r in Frage kommen. 2. N a c h S a c h l a g e b e s t e h e n s o n a c h k e i n e B e d e n k e n gegen die A n n a h m e , d a ß Weltz, der d u r c h die E i n g e h u n g der E h e m i t der W i t w e Dilg der S t i e f v a t e r der Frieda Dilg geworden war und l a u t T a t b e s t a n d gemeinsam mit seiner Frau die Erziehung der Kinder leitete, sich d u r c h die V o r n a h m e u n z ü c h t i g e r Handlungen m i t d i e s e m K i n d e e i n e s V e r b r e c h e n s n a c h § 174Ziff. 1 s c h u l d i g g e m a c h t h a t . W ä r e es auch mit der Tochter Frieda z u m B e i s c h l a f gekommen, d a n n läge T a t e i n h e i t zwischen § 173 Abs. 2 und § 174 Ziff. 1 vor. (Nach der f r ü h e r e n Fassung des § 174 h ä t t e ausdrücklich ein Pflegevaterverhältnis festgestellt werden müssen, da der Stiefvater als solcher nicht T ä t e r de« § 174 Ziff. 1 sein konnte.)

III. Die Verfehlungen des Weltz an der Luise Ketterer. 1. Die Ausübung des Beischlafs m i t der erst 13jährigen Luise Ketterer erfüllt a n sich den äußeren T a t b e s t a n d eines V e r b r e c h e n s n a c h § 176 Ziff. 3; denn zu den „unzüchtigen H a n d lungen" i. S. des Strafgesetzbuches gehört auch der außereheliche Beischlaf. (E. 7, 308.) (Siehe auch Ziff. V 2.) 2 . D e r E i n w a n d d e s W e l t z , er habe die körperlich sehr s t a r k entwickelte Ketterer f ü r mindestens 15 J a h r e gehalten, ist folgendermaßen zu würdigen: Z u m inneren T a t b e s t a n d des Verbrechens nach § 176 Ziff. 3 gehört die K e n n t n i s v o m Alter des Kindes. H a t der T ä t e r Z w e i f e l h i n s i c h t l i c h d e s A l t e r s d e s K i n d e s und stellt er sich die Möglichkeit vor, das Kind könnte noch nicht 14 J a h r e alt sein, gibt sich aber der E r w a r t u n g hin, jene Möglichkeit werde in Wirklichkeit nicht zutreffen, und begeht er nur in dieser, wenn auch leichtfertigen E r w a r t u n g die unzüchtigen Handlungen, so n i m m t er die VerÜbung der T a t an einer noch nicht 14 J a h r e alten Person nicht und a u c h n i c h t e v e n t u e l l in seinen Willen auf, und der Tatbestand des § 176 Ziff. 3 ist daher in einem solchen Falle nicht gegeben. L ä ß t sich dagegen feststellen, d a ß der Täter zwar die Überzeugung von dem Alter des Kindes unter 14 J a h r e n nicht h a t , diese Möglichkeit sich aber vorstellt, u n d gleichwohl auch f ü r den Fall, d a ß jenes Alter noch nicht zurückgelegt sein sollte, den E n t s c h l u ß faßt, die unzüchtigen Handlungen vorzunehmen, so handelt er mit dem sog. E v e n t u a l d o l u s u n d ist nach § 176 Ziff. 3 zu bestrafen. (E. 21, 420.) Schließlich stellt das R G . in E . 75, 127 f o l g e n d e n G r u n d s a t z a u f : Z u m T a t b e s t a n d e des § 176 Ziff. 3 gehört nicht, d a ß der T ä t e r über das Alter seines Opfers Erwägungen anstellt; es genügt, d a ß er die T a t will, einerlei, welches Alter das Opfer h a t . (Wegen Eventualdolus

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siehe auch Fall 8, Abschn. F I I 3c, Fall 9, Abschn. B I I 4, und Fall 11, Abschn. C I 2.) 3 . D a die A n g a b e n des W e l t z , er h a b e die K e t t e r e r f ü r 15 J a h r e g e h a l t e n , i m H i n b l i c k a u f die s t a r k e k ö r p e r l i c h e E n t w i c k l u n g des M ä d c h e n s n i c h t zu w i d e r l e g e n s e i n w e r d e n , und a u c h f ü r die A n n a h m e eines Eventualdolus keine genügenden Anhaltspunkte g e g e b e n s i n d , wird e i n e V e r f o l g u n g n a c h § 1 7 6 A b s . 1, Ziff. 3 keinen Erfolg versprechen. (Die Z i f f e r 3 des § 1 7 6 , eine in der Praxis häufig vorkommende Straftat, umfaßt d r e i T a t b e s t ä n d e : Die V o r n a h m e einer unzüchtigen Handlung mit einem Kinde, die V e r l e i t u n g desselben zur V e r Ü b u n g und schließlich die Verleitung des Kindes zur D u l d u n g einer unzüchtigen Handlung. Während die „ V o r n a h m e " erfordert, daß der K ö r p e r des Kindes irgendwie in Mitleidenschaft gezogen wird, ist dies bei der 2. und 3. Begehungsform nicht erforderlich. a) Das Merkmal „ u n z ü c h t i g e H a n d l u n g e n v o r n e h m e n m i t " in § 176 Abs. 1 Ziff. 3, das sich inhaltlich mit dem Merkmal „zur Unzucht mißbrauchen" in § 174 und „ U n z u c h t t r e i b e n m i t e i n e m a n d e r e n " i. S. der §§ 175, 175a deckt, ist erfüllt, wenn die auf Erregung oder Befriedigung der eigenen oder fremden Geschlechtslust gerichtete Handlung des Täters geeignet ist, das allgemeine Scham- und Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Beziehung zu verletzen, und wenn dabei der Täter den Körper des anderen als Mittel benutzt, Wollust zu erregen oder zu befriedigen. (E. 73, 78 und E . 76, 165.) (Siehe auch Abschn. V, Vorbem.) b) Bezüglich des Tatbestands der V e r l e i t u n g zur V e r ü b u n g u n z ü c h t i g e r H a n d l u n g e n hat das RG. in E. 73, 246 folgende, für den Kampf gegen die E x h i b i t i o n i s t e n bedeutsame, zum Teil n e u e G r u n d s ä t z e aufgestellt: aa) Ein Kind, das g e f l i s s e n t l i c h (also nicht arglos) einen Vorgang b e t r a c h t e t , der das allgemeine Scham- und Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Beziehung verletzt, nimmt damit eine unzüchtige Handlung vor; ob sich das Kind dabei des Unzüchtigen seiner Handlungsweise bewußt wird, ist unerheblich. bb) Das V e r l e i t e n besteht dabei in einer E i n w i r k u n g auf den Willen des Kindes und zwar in der Richtung, daß das Kind die Handlung — das geflissentliche Betrachten des schamverletzenden Vorgangs — freiwillig vornimmt. cc) Es ist gleichgültig, ob der Täter mit W o r t e n oder s o n s t durch sein Verhalten auf den Willen des Kindes einwirkt. Eine Aufforderung kann auch dann vorliegen, wenn der Blick des Kindes zunächst n o t g e d r u n g e n auf den Vorgang fallen muß. Wendet sich das Kind von dem Vorgang ab, statt, wie der

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II. Teil: Lösungen

Täter will, nunmehr geflissentlich hinzusehen, so liegt V e r s u c h vor. c) Der Tatbestand der V e r l e i t u n g z u r D u l d u n g u n z ü c h t i g e r H a n d l u n g e n kann z. B. vorliegen, wenn der Täter das Kind zu bestimmen sucht, sich auszuziehen, da hierin die Verleitung liegen kann, eine unzüchtige Handlung, nämlich das Betrachten des entblößten Körpers des Kindes zu dulden. [Dieser Tatbestand spielt in der Praxis eine untergeordnete Rolle.] 4 . Es erhebt sich die weitere Frage, ob eine Verfolgung wegen V e r f ü h r u n g i. S. des § 182 in Frage kommt. a ) Die s t r a f b a r e H a n d l u n g des § 182 besteht in der Verführung und in dem Vollzuge des B e i s c h l a f s . Eine Verf ü h r u n g liegt vor, wenn der Wille des Mädchens sich hinzugeben durch irgendein Mittel wie List, Überredung, Versprechungen und Geschenke beeinflußt worden ist. b ) G e g e n s t a n d d e r V e r f ü h r u n g ist ein u n b e s c h o l t e n e s Mädchen, d. h. ein Mädchen, das sich die Reinheit der Geschlechtsehre bewahrt h a t und das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet h a t . W a n n die erstere Voraussetzung im einzelnen zutrifft, insbesondere, ob eine schon einmal Verführte noch als unbescholten zu gelten hat, ist Tatfrage. In der Regel wird ein solches Mädchen nicht mehr als „unbescholten" gelten können. c ) Da schließlich die Verführung auch an einem Mädchen unter 14 Jahren begangen werden kann (E. 46, 139), b e s t e h e n gegen eine V e r f o l g u n g des Weltz wegen eines an der L u i s e K e t t e r e r b e g a n g e n e n V e r g e h e n s n a c h § 182 k e i n e B e d e n k e n , vorausgesetzt, daß der nach Abs. 2 erforderliche Antrag innerhalb der in § 61 geforderten Frist von 3 Monaten seit Kenntnis des Vorfalls und der Person des Täters von den Eltern oder dem Vormund gestellt wird. (Wegen der Voraussetzungen zur Wahrung der Frist siehe E. 75, 298.) (n. b. H ä t t e Weltz gewußt, daß die Ketterer noch nicht 14 J a h r e alt ist, läge Tateinheit zwischen § 176 Ziff. 3 und § 182 vor, wobei die Strafe gemäß § 73 aus § 176 Ziff. 3 zu bilden wäre.) IV. D a s V e r s c h e n k e n v o n u n z ü c h t i g e n B i l d e r n . 1. Der § 184 stellt in Ziff. 1 das V e r b r e i t e n usw. unzüchtiger Schriften, Abbildungen oder Darstellungen unter Strafe. a ) U n z ü c h t i g ist eine Abbildung usw., wenn sie objektiv geeignet ist, das S c h a m - u n d S i t t l i c h k e i t s g e f ü h l in geschlechtlicher Beziehung zu verletzen. b ) V e r b r e i t e t ist die Abbildung, wenn sie einem größeren Personenkreis zugänglich gemacht wird, wobei bloßes Vorlesen oder V o r z e i g e n nicht genügt. Daß eine B e s t r a f u n g d e s W e l t z nach dieser Gesetzesstelle n i c h t in Frage kommt, ergibt sich ohne weiteres aus dem T a t bestand.

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2. A u c h Ziff. 2 d i e s e r G e s e t z e s s t e l l e , durch die das e n t g e l t l i c h e Ü b e r l a s s e n oder Anbieten an P e r s o n e n u n t e r 16 J a h r e n unter Strafe gestellt ist, kann nicht zur Anwendung gelangen, da Weltz die Bilder der Ketterer g e s c h e n k t hat. Aus dem gleichen Grunde scheidet auch § 184a aus. 3 . Dagegen könnte, soweit das V o r z e i g e n bzw. S c h e n k e n der B i l d e r an M ä d c h e n u n t e r 14 J a h r e n erfolgte, sehr wohl der Tatbestand des § 176 Abs. 1, Ziff. 3 in Frage kommen. a ) Wer zur Erregung oder Befriedigung seiner Geschlechtslust eine Person unter 14 Jahren v e r a n l a ß t , seinen oder eines Dritten entblößten Geschlechtsteil zu betrachten, v e r l e i t e t sie dazu, eine u n z ü c h t i g e H a n d l u n g zu v e r ü b e n , und macht sich dadurch nach § 176 Abs. 1, Ziff. 3 strafbar. (Siehe die Ausführungen oben in Abschn. I I I , 3 am Ende.) b ) Es dürften keine Bedenken bestehen, dem Vorzeigen des entblößten Gliedes in Natur das Vorzeigen von n a t u r g e t r e u e n A b b i l d u n g e n n a c k t e r G e s c h l e c h t s t e i l e gleichzustellen. (E. 70, 316.) c ) Falls es sich also im v o r l i e g e n d e n F a l l e um Bilder solcher Art handeln sollte, käme eine Bestrafung des Weltz unter dem Gesichtspunkt eines Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Ziff. 3 in Frage, vorausgesetzt, daß er die Handlung zur Befriedigung des eigenen Geschlechtstriebs oder desjenigen der Ketterer vorgenommen hat. 4. Käme aus tatsächlichen Gründen auch dieser Tatbestandnicht in Frage, dann könnte immerhin noch eine B e s t r a f u n g wegen B e l e i d i g u n g in Betracht kommen, vorausgesetzt, daß die gesetzlichen Vertreter der Mädchen einen Strafantrag stellen. V. Die gleichgeschlechtliche Betätigung des Weltz. V o r b e m e r k u n g : Die §§ 175 bis 175b beruhen auf dem Gesetz vom 28. Juli 1935, in Kraft getreten am 1. September 1935. Der frühere § 175 bedrohte die widernatürliche Unzucht zwischen Männern und zwischen Menschen und Tieren. Unter w i d e r n a t ü r l i c h e r U n z u c h t zwischen Männern sind nach der Rechtsprechung des RG. nur b e i s c h l a f s ä h n l i c h e H a n d l u n g e n zu verstehen. Die N e u f a s s u n g des § 175 beruht auf dem Gedanken, daß grundsätzlich j ede A r t g l e i c h g e s c h l e c h t l i c h e r U n z u c h t zwischen Männern, also nicht nur b e i s c h l a f s ä h n l i c h e H a n d l u n g e n , erfaßt werden sollen. Es ist weiter zu beachten, daß nach der neueren Rechtsprechung (E. 73, 78) das Merkmal des „ U n z u c h t t r e i b e n s m i t e i n e m a n d e r e n " i. S. der §§ 175, 175a, das inhaltlich dem Merkmal „zur Unzucht mißbrauchen" in § 174 und „unzüchtige Handlungen vornehmen mit" in § 176 gleichkommt, auch schon durch Handlungen erfüllt sein kann, bei denen k e i n e k ö r p e r l i c h e B e r ü h r u n g des anderen stattgefunden hat. Die Entscheidung weist aber ein-

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II. Teil: Lösungen

schränkend darauf hin, daß andererseits nicht ohne weiteres ein Betrachten des entblößten Körpers des anderen Mannes und die Vornahme von unzüchtigen Handlungen in Gegenwart des anderen ein Unzuchttreiben darstellt, daß vielmehr noch etwas weiteres hinzutreten muß, wie z. B. die Aufforderung, den Körper, namentlich den Geschlechtsteil unzüchtigen Blicken preiszugeben. 1. D i e m i t den 3 M ä n n e r n g e t r i e b e n e w e c h s e l s e i t i g e Onanie. a ) Das R. G. hat b i s zur E n t s c h e i d u n g v o m 1. A u g u s t 1 9 3 5 in allen (Jen alten § 175 betreffenden Entscheidungen zum Ausdruck gebracht, daß m a s t u r b i e r e n d e H a n d l u n g e n eines Mannes an dem Geschlechtsteil eines anderen Mannes n i c h t a l s b e i s c h l a f s ä h n l i c h e H a n d l u n g e n aufzufassen seien. Durch die genannte Entscheidung (E. 69, 273) wurde diese Stellungnahme a u f g e g e b e n . Zwar wird n a c h wie v o r an dem Erfordernis der beischlafsähnlichen Handlung festgehalten, andererseits aber festgestellt, daß die Frage, ob die unzüchtige Handlung im Einzelfalle der Ausübung des natürlichen Beischlafs i. S. des § 175 ähnlich ist oder nicht, in der Hauptsache der T a t r i c h t e r zu entscheiden hat. Es ist im v o r l i e g e n d e n F a l l e also Tatfrage, ob sich Weltz durch die wechselseitige Onanie mit den 3 Männern schon nach a l t e m Recht strafbar gemacht hätte. Würde Weltz geltend machen, er habe im Vertrauen auf die frühere Rechtsprechung gehandelt, d. h. er habe geglaubt, daß wechselseitige Onanie straflos sei, so würde er lediglich einen u n b e a c h t l i c h e n S t r a f r e c h t s i r r t u m behaupten; denn Voraussehbarkeit oder Gewißheit, in welcher Weise der Richter die Handlungen beurteilen werde, gehört nicht zum Vorsatz. b ) Es ist nun die w e i t e r e F r a g e zu prüfen, in w e l c h e m V e r h ä l t n i s die 3 festgestellten Vergehen untereinander stehen. aa) In E . 70, 243 hat der Große Senat des R G . entschieden, daß bei wiederholten V e r b r e c h e n g e g e n § 1 7 6 Abs. 1 Ziff. 3 rechtlich k e i n F o r t s e t z u n g s z u s a m m e n h a n g möglich ist, wenn sich die Handlungen gegen v e r s c h i e d e n e K i n d e r richten. A n d e r e r s e i t s hat das RG. in E. 70, 145 entschieden, daß im Falle des alten § 175 F o r t s e t z u n g s z u s a m m e n h a n g möglich sei, auch wenn die Handlungen mit v e r s c h i e d e n e n M ä n n e r n begangen worden sind. bb) Diesen Standpunkt hat das RG. später wieder aufgegeben und in E . 70, 282 und E. 72, 257 die Ansicht vertreten, daß bei Straftaten, die sich gegen Leben, Gesundheit, Ehre und sittliche Reinheit v e r s c h i e d e n e r P e r s o n e n richten, k e i n e f o r t g e s e t z t e H a n d l u n g angenommen werden kann. W e l t z i s t s o m i t wegen d r e i in T a t m e h r h e i t b e g a n g e n e r V e r g e h e n n a c h § 1 7 5 zu b e s t r a f e n .

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(n. b. Hätte 'Weltz sich in der geschilderten Weise mit dems e l b e n Manne befaßt, dann wäre die Annahme einer f o r t g e s e t z t e n T a t möglich.) 2 . D i e g l e i c h g e s c h l e c h t l i c h e B e t ä t i g u n g m i t dem Lehrling Schmitt. a ) Zunächst ist zu prüfen, ob der § 175a Ziff. 3 auf den festgestellten Sachverhalt anwendbar ist. Die Frage ist zu v e r n e i n e n . Zum Begriff der „ V e r f ü h r u n g " gehört nach E. 70, 199, daß der Volljährige irgendwie auf den W i l l e n des Minderjährigen einwirkt, um diesen zu der Unzucht, die er an sich nicht will, geneigt zu machen, und dabei die geschlechtliche Unerfahrenheit oder geringere Widerstandskraft des Minderjährigen ausnutzt. Von Verführung kann daher nicht die Rede sein, wenn der Minderjährige o h n e B e e i n f l u s s u n g s e i n e s W i l l e n s zur Unzucht bereit gewesen ist und sich dazu ohne weiteres preisgegeben hat. Anders als in § 182 braucht nach § 175a Ziff. 3 das Opfer n i c h t u n b e s c h o l t e n zu sein. Immer aber kann verführt werden nur jemand, d e s s e n W i l l e b e e i n f l u ß t werden k a n n . Ein W i l l e n l o s e r oder B e w u ß t l o s e r kann n i c h t „ v e r f ü h r t " werden. b ) Es liegt also auch in diesem Falle nur der Tatbestand des § 175 Abs. 1 vor. (n. b. Siehe auch E. 71, 246 zu § 175 Abs. 2: Betätigt sich ein n o c h n i c h t 2 l j ä h r i g e r mit einem noch n i c h t 1 4 j ä h r i g e n gleichgeschlechtlich, so liegt ein Verbrechen nach § 176 Ziff. 3 in T a t e i n h e i t mit einem Vergehen nach § 175 Abs. 2 vor, und nicht etwa G e s e t z e s e i n h e i t , denn § 176 schützt Kinder beiderlei Geschlechts, soweit sie Weniger als 14 Jahre alt sind, während § 175 die gleichgeschlechtliche Unzucht unter Männern mit Strafe bedroht und unzüchtige Handlungen auch dann erfaßt, wenn sie mit Kindern vorgenommen werden, die mehr als 14 Jahre alt sind.) (Wegen des Strafmaßes in § 175a siehe SJZ. April 1949, Spalte 278 und Nachtrag zu Fall 21.) VI. Das Verhalten des Weltz gegenüber den Frauen. 1. Zum Begriff der „ u n z ü c h t i g e n H a n d l u n g " i. S. des § 183 gehört im Gegensatz zu § 174 und zu § 176 n i c h t , daß der Täter die A b s i c h t hat, die eigene oder fremde G e s c h l e c h t s l u s t zu erregen, oder daß er sich vorstellt, die Handlung könne einen geschlechtlichen Reiz hervorrufen. Eine u n z ü c h t i g e H a n d l u n g i. S. des § 183 liegt vielmehr schon dann vor, wenn sie das S c h a m - und S i t t l i c h k e i t s g e f ü h l der A l l g e m e i n h e i t in g e s c h l e c h t l i c h e r Beziehung verletzt. Nach der i n n e r e n Tatseite ist insoweit also nur erforderlich, daß sich der Täter der g e s c h l e c h t l i c h e n Beziehung der begangenen Schamlosigkeit b e w u ß t ist.

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II. Teil: Lösungen

2 . Nach der f r ü h e r e n R e c h t s p r e c h u n g war als „ ö f f e n t l i c h " eine Handlung nur dann anzusehen, wenn sie so vorgenommen wurde, daß unbestimmt welche und wieviele Personen sie wahrnehmen konnten. Es genügte also n i c h t die a b s t r a k t e M ö g l i c h k e i t der Wahrnehmung der Tat durch einen unbestimmten Personenkreis, also die Möglichkeit, daß der Tatort jederzeit einer unbegrenzten Mehrheit von Personen zugänglich ist, vielmehr kam es entscheidend darauf an, ob in W i r k l i c h k e i t Personen, die von der Tat nicht umfaßt werden, zugegen sind und die Handlung bemerken oder bemerken können. (E. 72, 67.) 3 . Mit dieser Rechtsprechung hat das RG. in E. 73, 90 gebrochen. Nunmehr gilt f o l g e n d e r G r u n d s a t z : Eine unzüchtige Handlung i. S. des § 183 ist d a n n „ ö f f e n t l i c h " begangen, wenn sie in einer Art und Weise vorgenommen wird, daß sie nach den örtlichen Verhältnissen von unbestimmt welchen und von unbestimmt vielen Personen wahrgenommen wird oder wahrgenommen werden kann, o h n e d a ß d i e s e u n b e s t i m m t e V i e l h e i t von P e r s o n e n zur S t e l l e sein m ü ß t e ; es genügt, daß sie nach den ö r t l i c h e n V e r h ä l t n i s s e n im Augenblick der Tat zur Stelle sein k ö n n t e , ohne daß der Täter in der Lage wäre, das zu verhindern. Im übrigen bleibt es bei der bisherigen Rechtsprechung, daß es unerheblich ist, ob die Handlung an einem öffentlichen Orte vorgenommen wird, und ob der Täter in der Absicht gehandelt hat, die eigene oder fremde Geschlechtslust zu erregen oder zu befriedigen. 4. Für den v o r l i e g e n d e n F a l l ergibt sich daher, daß W e l t z sich eines fortgesetzten Vergehens nach § 183 s c h u l d i g gemacht hat, ohne daß es eines Nachweises bedarf, daß sich außer den betroffenen Frauen noch andere Personen in der Nähe des Tatorts aufgehalten haben. (Wegen des Begriffs „fortgesetzte T a t " siehe Fall 14, Nachtrag B und E. 75, 209.) (n. b. Siehe E. 73, 385, wo entschieden wurde, daß das Beobachten nackter Frauen aus einem Versteck durch ein Astloch straflos ist, denn der Täter habe die Handlung versteckt begangen, und da er nicht den Willen hatte, daß ein anderer von seinem Tun Kenntnis nahm, komme auch der Tatbestand der B e l e i d i g u n g nicht in Frage. Ob übrigens die aus dem Sinn und Zweck des § 183 folgende Abgrenzung des Begriffs „öffentlich" auch für andere Strafbestimmungen gilt — wie z. B. für §§ 184b, 361 Abs. 1 Nr. 6 — hat das erwähnte Urteil unentschieden gelassen.) VII. Die geschlechtlichen Beziehungen der Frieda Dilg zu i h r e m B r u d e r M a x . 1. Eine Strafbarkeit des M a x kommt nicht in Frage, da nach § 3 Abs. 2 S. 1 des Reichsjugendgerichtsgesetzes vom 1. Januar 1944 nicht strafbar ist, wer noch nicht 14 Jahre alt ist, es sei

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denn, daß die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 S. 2 a.a.O. gegeben sind, was vorliegend aber zu verneinen ist. 2 . Wenn nachgewiesen werden kann, daß die u n z ü c h t i g e n H a n d l u n g e n , die F r i e d a mit ihrem Bruder Max vorgenommen hat, von wollüstiger Absicht getragen waren, dürfte die Annahme eines von der Schwester begangenen V e r b r e c h e n s nach § 176 Abs. 1, Ziff. 3 nicht von der Hand zu weisen sein. (n. b. Es ist ohne rechtliche Erheblichkeit, ob die Handlung des Täters nach seinem Willen nur bei ihm allein, oder auch bei der vom Gesetz geschützten Person oder lediglich bei der letzteren Wollustgefühle auslösen soll.) 3 . ' E s wäre dann die weitere Frage zu prüfen, ob eine Strafverfolgung der F r i e d a möglich ist im Hinblick auf § 3 Abs. 1 R J G G . , wonach ein J u g e n d l i c h e r (über 14 Jahre, aber noch nicht 18 Jahre alt), der eine mit Strafe bedrohte Handlung begeht, nur bestraft werden kann, wenn er reif genug ist, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. Es kommt also stets darauf an, ob der Jugendliche das Unterscheidungs- und Hemmungsvermögen gerade hinsichtlich der konkreten in Frage kommenden Tat hatte. (n. b. Hätten die geschlechtlichen Beziehungen zwischen den Geschwistern schließlich zum Beischlaf geführt, so würde, abgesehen von der Frage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit, der Tatbestand des § 173 Abs. 2 gegeben sein, da die Altersgrenze von 18 Jahren nur für die der absteigenden Linie angehörenden Verwandten und Verschwägerten gilt, siehe § 173 Abs. 4.) VIII. Der Ehebruch der verstorbenen ersten F r a u des Weltz. Da laut Tatbestand die Tochter Erna zwar in der Ehe geboren, aber von einem Dritten erzeugt war, hat sich die verstorbene Frau Wfcltz eines E h e b r u c h s i. S. des § 172 schuldig gemacht, dessen Verfolgung Weltz aber nur dann hätte betreiben können, wenn er sich wegen dieses Ehebruchs hätte scheiden lassen (erste Voraussetzung der Strafverfolgung) und einen Strafantrag gemäß § 61 gestellt hätte (zweite Voraussetzung der Strafverfolgung), für den die Frist mit dem Tage'zu laufen beginnt, an dem dem Antragsberechtigten der Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils zum Bewußtsein gekommen ist. (Die gleichen Ausführungen gelten bezüglich des Ehebruchs des Alois Weltz, der laut Tatbestand noch während seiner Ehe geschlechtliche Beziehungen zu der damaligen Witwe Dilg unterhalten hatte.) (n. b. Der E h e b r e c h e r verletzt durch den Ehebruch mit einer Ehefrau regelmäßig auch die Ehre des Ehemannes und zwar auch dann, wenn er im Einverständnis mit der Ehefrau

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II. Teil: Lösungen

gehandelt hat. Aber diese B e l e i d i g u n g kann, s o l a n g e d i e E h e b e s t e h t , nur dann verfolgt werden, wenn der Ehebruch für den daran beteiligten Ehegatten nicht schuldhaft und deshalb für den anderen Ehegatten kein Scheidungsgrund ist. In anderen Fällen ist der Ehebruch, auch unter dem Gesichtspunkt der B e l e i d i g u n g , nur dann zu bestrafen, „wenn, wegen desselben die Ehe geschieden ist". Hat der hintergangene Ehegatte den Ehebruch v e r z i e h e n , so kann also dieser Ehebruch überhaupt nicht mehr bestraft werden, weder als solcher, noch als Beleidigung. Eine Verfolgung wegen B e l e i d i g u n g wäre in diesem Falle nur dann zulässig, wenn sich eine Ehrenkränkung aus besonderen, den Ehebruch b e g l e i t e n d e n Umständen oder aus mit ihm verbundenen, aber nicht zum Tatbestande des Ehebruchs gehörenden Merkmalen ergäbe.) I X . Die F r a g e der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Weltz. 1. Die S c h u l d f r a g e im Strafrecht setzt sich in der Hauptsache zusammen aus dem Vorhandensein der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale der strafbaren Handlung und aus der Zurechnungsfähigkeit des Handelnden. (E. 21, 131.) (Siehe Fall 4, Nachtrag Abschn. I.) 2 . Für den Begriff der Z u r e c h n u n g s f ä h i g k e i t sind drei Stadien des Lebensalters maßgebend: a ) Bis zum vollendeten 14. Lebensjahre ist der Mensch, wie wir oben gesehen haben, absolut straffrei. (§ 3, Abs. 2, S. 2 R J G G . dürfte wohl nicht mehr anwendbar sein.) b ) In der Zeit vom 14. bis 18. Lebensjahre ist der Mensch beschränkt verantwortlich. (Siehe oben V I I Ziff. 3.) Bei vorhandener Schuldfähigkeit tritt Bestrafung mit Jugendgefängnis ein (§ 4 R J G G . ) , oder es wird nur ein Zuchtmittel verhängt (§ 7 R J G G . ) . c ) Mit dem vollendeten 18. Lebensjahr wird der Mensch voll strafrechtlich verantwortlich. 3 . Die Zurechnungsfähigkeit des Menschen wird vermutet solange, bis positive Zweifel entstehen. Liegen begründete Zweifel vor, dann entfällt die Vermutung der Zurechnungsfähigkeit und damit die Möglichkeit einer Bestrafung. (E. 21, 131.) 4 . Durch das Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher usw. vom 24. November 1933 ist der § 51 in folgender Weise abgeändert worden: a ) Zunächst spricht das neue Recht statt von „Bewußtlosigkeit" von „ B e w u ß t s e i n s s t ö r u n g " . Dies bedeutet aber insofern keine sachliche Änderung, als die Rechtsprechung den Begriff der Bewußtlosigkeit auf jede erhebliche Beeinträchtigung des Bewußtseins ausgedehnt hat. (Siehe E . 68, 173.)

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b ) Neu aufgenommen h a t das Gesetz die G e i s t e s schwäche. c ) Das psychische Merkmal der Unzurechnungsfähigkeit im früheren Recht, nämlich den Ausschluß der freien Willensbestimmung, ersetzt das neue Recht durch das Merkmal der Unfähigkeit, „ d a s U n e r l a u b t e d e r T a t e i n z u s e h e n oder n a c h d i e s e r E i n s i c h t z u h a n d e l n " . E s genügt also, d a ß die Bewußtseinsstörung, die k r a n k h a f t e Störung der Geistestätigkeit oder die Geistesschwäche entweder den V e r s t a n d oder den W i l l e n entscheidend beeinträchtigen. d ) Neu aufgenommen ist der Begriff der v e r m i n d e r t e n Z u r e c h n u n g s f ä h i g k e i t , die vorliegt, wenn auf Grund des biologischen Zustandes die Fähigkeit, das Unerlaubte der T a t einzusehen usw. nicht aufgehoben, sondern nur erheblich vermindert war. E s handelt sich dabei u m eine Frage, die a u ß e r h a l b der Schuldfeststellung liegt, d. h. nur die Strafe b e t r i f f t (E. 72, 259), u n d zwar nicht u m einen zwingenden Strafmilderungsgrund, sondern das Gesetz stellt die Milderung in das Ermessen des Gerichts. (E. 71, 179.) Eine n i c h t e r h e b l i c h verminderte Zurechnungsfähigkeit k a n n nach wie vor nur im R a h m e n der Strafzumessung bei der P r ü f u n g der Frage berücksichtigt werden, ob mildernde U m s t ä n d e zuzubilligen sind. (n. b. Nach E. 68, 294 darf das Gericht, wenn es die Strafe nach § 51 Abs. 2 mindert, den Geisteszustand des Täters nochmals als mildernden U m s t a n d im R a h m e n der angewendeten Gesetzesbestimmung, z. B. des § 176 Abs. 2 berücksichtigen. Siehe auch E. 69, 364, wonach möglich ist, d a ß die Fähigkeit eines K r a f t w a g e n f ü h r e r s , seinen Wagen sicher zu f ü h r e n , infolge Alkoholgenusses i. S. des § 1 Abs. 2 StrVerkO. aufgehoben ist, ohne d a ß gleichzeitig die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 gegeben zu sein brauchen.) e ) Mit dieser Neufassung ist nach E . 68, 173 die Möglichkeit der S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g verengt u n d deshalb § 51 a. F. d a s mildere Gesetz i. S. des § 2 a Abs. 2 gegenüber § 51 Abs. 1 n. F . Ist aber die T a t im Zustande v e r m i n d e r t e r Z u r e c h n u n g s f ä h i g k e i t i. S. des § 51 Abs. 2 n. F. begangen, so k o n n t e das zwar auch f r ü h e r schon als strafmindernd berücksichtigt werden, aber nur innerhalb des ordentlichen oder des f ü r den Fall mildernder U m s t ä n d e festgesetzten Strafrahmens, während nach n e u e m Recht darütfer hinaus die Strafe nach den Vorschriften des Versuchs gemildert werden k a n n . Hierbei ist also der Angeklagte nach neuem R e c h t bessergestellt. (Diese Feststellungen waren f ü r die Übergangszeit von praktischer Bedeutung.) 5 . Ebenso wie in § 51 wird auch in dem neuen § 58 die Unzurechnungsfähigkeit des T a u b s t u m m e n begründet nicht n u r durch die mangelnde Fähigkeit, das Unerlaubte der T a t einzusehen, sondern auch durch die mangelnde Fähigkeit, nach dieser Einsicht zu handeln.

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II. Teil: Lösungen

" Auch für den Taubstummen ist neben der Zurechnungsunfähigkeit die Zwischenstufe der verminderten Zurechnungsfähigkeit vorgesehen. (n. b. Soweit T r u n k e n h e i t in Frage steht, ist die Anwendung des § 51 keineswegs auf die Fälle s i n n l o s e r Trunkenheit beschränkt; es muß sich aber um einen solchen Grad der Bewußtseinsstörung oder krankhaften Störung der Geistestätigkeit handeln, daß durch den betreffenden ,,biologischen" Zustand „psychologisch" die oben erwähnte Unfähigkeit eingetreten ist. E . 64, 353.) 6. Da § 51 einen Schuldausschließungsgrund enthält, mußte nach f r ü h e r e m Recht eine Teilnahme an der Tat eines Geisteskranken straflos bleiben, während nunmehr nach § 50 Abs. 1 sowohl Anstiftung als auch Beihilfe strafbar sind. (Siehe Fall 3, Abschn. B I lb.) 7. Im v o r l i e g e n d e n F a l l e kann aus der T a t s a c h e a l l e i n , d a ß W e l t z , wie s i c h b e i den Erhebungen h e r a u s s t e l l t e , schon vor vielen J a h r e n wegen T r u n k s u c h t e n t m ü n d i g t w o r d e n w a r , auf eine Unzurechnungsfähigkeit im strafrechtlichen Sinne nicht geschlossen werden, denn die nach bürgerlich-rechtlichen Bestimmungen mit der Entmündigung zusammenhängenden Folgen haben nichts zu tun mit der Frage der Fähigkeit, das Strafbare einer Handlung zu erkennen und sich zum Tun oder Lassen frei zu bestimmen. Ein weiteres Eingehen auf diese Frage erübrigt sich, da sie nicht in das juristische, sondern in das medizinisch-psychiatrische Gebiet gehört. X . Könnte Weltz bestraft werden, wenn er infolge T r u n kenheit bei der Begehung der Straftaten unzurechnungsfähig war? 1. V o r b e m e r k u n g : A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n ü b e r den V o l l r a u s c h . a ) Nach § 51 ist der Täter, wenn er zur Zeit der Tat so berauscht war, daß er die Fähigkeit, das Unerlaubte der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, völlig verloren hat, nicht zurechnungsfähig und deshalb nicht strafbar. Wer sich also in einen solchen Zustand versetzt und dann eine mit Strafe bedrohte Handlung begeht, konnte n a c h f r ü h e r e m R e c h t wegen dieser Tat n i c h t bestraft werden, es sei d e n n , daß er sich schuldhaft in den Zustand der Zurechnungsunfähigkeit versetzt und dabei den V o r s a t z bzw. den b e d i n g t e n V o r s a t z gehabt hat, in diesem Zustand die strafbare Handlung zu begehen, oder wenn er bei Anwendung der ihm obliegenden und zumutbaren Sorgfalt damit hätte rechnen müssen, daß er die mit Strafe bedrohte Handlung begehen werde, vorausgesetzt, daß auch die fahrlässige Begehung der Tat strafbar

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ist. (Siehe E . 60, 30 u n d E . 73, 182, sog. actio libera in causa, d. h. ein Tun, bei dem die f ü r die S t r a f b a r k e i t entscheidende Ursache noch im Zustande der vollen strafrechtlichen Verantwortlichkeit schuldhaft gesetzt ist, also mittelbar als Verwirklichung eines im Grunde freien Willens erscheint. B e i s p i e l : A will den B einen Denkzettel geben. Zu diesem Zwecke t r i n k t er sich Mut an u n d begeht d a n n in schuldunfähigem Zustande eine Körperverletzung. E r ist wegen vorsätzlicher Körperverletzung s t r a f b a r , weil er sich gewissermaßen als Werkzeug zur Deliktsbegehung b e n u t z t hat.) •4' b) Diese Lücke füllt d e r n e u e § 330a aus („Vollrausch" oder „Volltrunkenheit"), nach dem m i t Gefängnis oder mit Geldstrafe b e s t r a f t werden soll, wer sich vorsätzlich oder fahrlässig durch den Genuß geistiger Getränke oder durch andere berauschende Mittel (z. B. Opium, Kokain, Morphium) in einen die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden R a u s c h v e r s e t z t , wenn er in diesem Zustand eine mit Strafe bedrohte H a n d l u n g begeht. Bei Zugrundelegung der Rechtsprechung des R G . (E. 73, 11) ergeben sich f ü r die A n w e n d b a r k e i t des § 330 a folgende Grundsätze : aa) Die Begehung einer mit Strafe bedrohten H a n d l u n g — die sog. R a u s c h t a t — ist nur eine ä u ß e r e Bedingung f ü r die S t r a f b a r k e i t des R a u s c h t ä t e r s nach § 330a; die Begehung der R a u s c h t a t wird also nicht von dem nach dieser Vorschrift strafbaren Verschulden an der Entstehung" des Rausches, d. h. von dem Vorsatz oder der Fahrlässigkeit u m f a ß t . M.a.W.: Der T ä t e r wird n i c h t b e s t r a f t , weil er im t r u n k e n e n Zustande die mit Strafe bedrohte H a n d l u n g begangen h a t , s o n d e r n weil er sich s c h u l d h a f t in einen o b j e k t i v g e f a h r b r i n g e n d e n Z u s t a n d versetzt h a t , wobei der V o r s a t z bzw. die F a h r l ä s s i g k e i t sich nicht n u r auf den Rausch u n d die d a d u r c h bedingte Zurechnungsunfähigkeit beziehen m u ß , sondern auch auf die eigene kriminelle Gefährlichkeit in diesem Zustande, d. h. die Neigung, im Vollrausch s t r a f b a r e H a n d l u n g e n irgendwelcher Art zu begehen. Dagegen darf, wie sich aus den obigen Ausführungen ergiebt, der T ä t e r des § 330 a in dem Zeitpunkt, in dem er sich in den Rauschzustand versetzte, weder die T a t gewollt noch die Möglichkeit einer Begehung in Kauf genommen, noch infolge Fahrlässigkeit außer B e t r a c h t gelassen haben, andernfalls eine s t r a f b a r e actio libera in causa vorliegt. bb) Eine u m s t r i t t e n e Frage ist nun, in welchem Umfange die i n n e r e T a t s e i t e d e r R a u s c h t a t zu beachten ist, d. h. o b es bei der P r ü f u n g der Frage, ob der Volltrunkene „eine mit Strafe bedrohte H a n d l u n g " begangen h a t , auch darauf a n k o m m t , was der T ä t e r bei der Vornahme der H a n d l u n g g e w o l l t h a t u n d von welchen V o r s t e l l u n g e n er dabei ausgegangen ist. Petters, Strafrechtsfälle, 9. Auflage 26

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«) Zu weitgehend sei, so sagt das RG., sowohl die Meinung, auf die innere Seite der R a u s c h t a t komme es ü b e r h a u p t nicht an, als auch die gegenteilige Ansicht, daß alle subjektiven Momente außer der Zurechnungsfähigkeit vorhanden sein m ü ß ten, d a ß insbesondere jede unvollständige oder unrichtige Vorstellung des R a u s c h t ä t e r s nach Maßgabe des § 59 uneingeschränkt auch hinsichtlich der R a u s c h t a t zu beachten sei, so daß d a n n der R a u s c h t ä t e r keine „ m i t Strafe bedrohte H a n d l u n g begangen" hätte. ß ) E s sei vielmehr ein M i t t e l w e g einzuschlagen: Vorstellungen und Wille des Volltrunkenen bei der Begehung der R a u s c h t a t müssen z w a r grundsätzlich mitberücksichtigt werden, die Berücksichtigung h a t a b e r d a n n zu unterbleiben, wenn sie geeignet sein würde, den Zweck der Strafvorschrift im einzelnen Falle zu vereiteln. cc) I m einzelnen sind f o l g e n d e F ä l l e zu unterscheiden: a) Liegt ü b e r h a u p t keine Willensbetätigung des Täters bei Begehung der R a u s c h t a t vor (z. B. Hinfallen des Täters und dadurch bewirktes Lösen eines Revolvers), so scheidet § 330a von vornherein aus. ß ) L ä ß t das Grundverhalten des Täters bei n a t ü r licher B e t r a c h t u n g den Schluß zu, d a ß ein n a t ü r l i c h e r W i l l e des T ä t e r s vorhanden war, und war m i t diesem natürlichen Willen der T a t b e s t a n d einer m i t Strafe bedrohten vorsätzlichen H a n d l u n g bereits erfüllt, so ist § 330 a anwendbar. •f) Verlangt dagegen die in Frage kommende Strafvorschrift noch w e i t e r e , nicht ohne weiteres aus dem n a t ü r lichen Willen des Täters abzuleitende M e r k m a l e d e s W i l l e n s , d. h. ist die S t r a f d r o h u n g an eine Besonderheit der Willensbetätigung des Täters g e k n ü p f t , wird insbesondere eine b e s t i m m t e A b s i c h t gefordert, so m u ß die P r ü f u n g auch auf das Vorliegen dieser weiteren Merkmale erstreckt werden. E s genügt also zur B e s t r a f u n g nach § 330a z. B. nicht die Feststellung, d a ß der R a u s c h t ä t e r eine Sache weggenommen h a t , sondern es m u ß auch die rechtswidrige Zueignungsabsicht nachgewiesen werden. tf) Bezüglich d e s I r r t u m s (§ 59) ist grundsätzlich der r a u s c h b e d i n g t e I r r t u m von dem s o n s t i g e n I r r t u m zu unterscheiden. Unvollständige oder unrichtige Vorstellungen des Rauschtäters, die an sich gemäß § 59 zu beurteilen wären, müssen jedenfalls insoweit völlig unbeachtet bleiben, als sie n u r d u r c h d e n Z u s t a n d d e s V o l l r a u s c h e s verursacht worden sind. Dagegen schließt der v o m R a u s c h u n a b h ä n g i g e I r r t u m , dem der T ä t e r auch in n ü c h t e r n e m Zustand erlegen wäre, auch eine Bestrafung nach § 330a aus. Ist z. B. ein nach § 59 an sich beachtlicher tatsächlicher I r r t u m hinsichtlich der Frage, ob eine w i r k l i c h e N o t w e h r l a g e bestehe, a u s s c h l i e ß -

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l i e h infolge der Trunkenheit des Täters entstanden, so kann dieser I r r t u m nicht im Rahmen des § 330a dieselbe W i r k u n g hinsichtlich der Rauschtat haben. Ebenso ist der Täter nach § 330a zu bestrafen, wenn er n u r infolge seines Rausches nicht merkt, daß das Mädchen, das er geschlechtlich gebrauchen will, sich gegen den Geschlechtsverkehr sträubt. (§ 177.) c) E s i s t f e r n e r n o c h f o l g e n d e s zu b e a c h t e n : aa) Auch wenn der Volltrunkene in d e m s e l b e n Vollrausch m e h r e r e mit Strafe bedrohte Handlungen begeht, liegt n u r e i n e T a t nach § 330a vor, denn das nach § 330a strafbare Versetzen in den Rauschzustand bleibt a u c h d a n n unverändert die — e i n e — Tat, wenn die Voraussetzung ihrer Strafbarkeit, nämlich die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung, mehrfach erfüllt wird. (E. 73, 12.) bb) Eine Unterscheidung dahin, ob der Täter in dem Rauschzustand ein V e r b r e c h e n , ein V e r g e h e n oder eine Ü b e r t r e t u n g begeht, sieht § 330a nicht vor. cc) Die Zuwiderhandlung gegen § 330a ist a u c h d a n n s t e t s e i n V e r g e h e n , wenn die „ m i t Strafe bedrohte Handlung", die der Täter im Rausche begangen hat, eine Ü b e r t r e t u n g ist. (E. 70, 42.) dd) Voraussetzung des § 330 a ist stets, daß die Zurechnungsunfähigkeit a l l e i n d u r c h e i n e n R a u s c h herbeigeführt worden ist (E. 70, 85), wobei ferner zu beachten ist, daß § 330a auch dann anwendbar ist, wenn der Täter gegen den Genuß geistiger Getränke ü b e r e m p f i n d l i c h ist; denn ein Fall von Überempfindlichkeit bildet keine w e i t e r e Ursache f ü r die Zurechnungsunfähigkeit. (E. 73, 12.) ee) Obwohl, wie wir oben gesehen haben, die R a u s c h t a t nur eine ä u ß e r e B e d i n g u n g für die Strafbarkeit des Rauschtäters ist, ist die B e s t r a f u n g n i c h t u n a b h ä n g i g v o n d e r R a u s c h t a t , denn einmal ist zur Verfolgung wegen § 330a ein S t r a f a n t r a g erforderlich, wenn die R ä u s c h t a t ein Antragsdelikt ist (Abs. 3 des § 330a), z. B. Sachbeschädigung, u n d f e r n e r darf die S t r a f e des Vollrausches nach Art und Maß n i c h t s c h w e r e r sein, als die für die vorsätzliche Begehung der Handlung angedrohte Strafe. (Abs. 2 des § 330 a.) ff) I m U r t e i l ist der Täter n u r d e s V o l l r a u s c h e s für schuldig zu erklären, nicht auch der im Rauschzustand begangenen mit Strafe bedrohten Handlung (E. 69, 188). gg) Ein vorsätzliches Vergehen gegen den § 330 a k a n n kennzeichnende T a t i. S. des § 20a sein und daher auch die Grundlage f ü r die Anordnung der S i c h e r u n g s v e r w a h r u n g bilden. (E. 73, 177.) hh) Eine strafbare A n s t i f t u n g oder B e i h i l f e zum Vergehen des § 330a ist n i c h t möglich. 26*

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ii) Eine K o n k u r r e n z zwischen § 330a und der R a u s c h t a t selbst ist n i c h t denkbar. 2. F ü r d e n v o r l i e g e n d e n F a l l e r g i b t sich f o l g e n d e s : a) W e l t z könnte, falls der medizinische Sachverständige zu der Überzeugung gelangen sollte, daß er die ihm zur Last gelegten S t r a f t a t e n im Zustande der Zurechnungsunfähigkeit i. S. des § 51 Abs. 1 begangen hat, trotzdem bestraft werden, und zwar e n t w e d e r aa) wegen der von ihm begangenen Sittlichkeitsverbrechen, wenn der Nachweis erbracht werden könnte, daß er schuldhaft den die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Rauschzustand herbeigeführt u n d dabei von vornherein den V o r s a t z gehabt hat, nach E i n t r i t t der Volltrunkenheit die strafbaren Handlungen zu begehen, o d e r bb) wegen Vergehens nach § 330a, wenn ihm nachgewiesen werden könnte, daß er sich vorsätzlich oder fahrlässig in einen Zustand der fraglichen Art versetzt hat. (Im Falle aa würde eine Bestrafung nebenher nach § 330a entfallen, denn § 330a als Gefährdungsdelikt t r i t t gegenüber dem Verletzungstatbestand zurück.) b) Bei Anwendung des § 51 auf einen T r u n k e n h e i t s z u s t a n d ist nach E. 67, 150 für die Praxis folgendes zu beachten: Lag kein „pathologischer" Rauschzustand, sondern nur ein einfacher Alkoholrausch vor und war dieser nicht bis zur S i n n l o s i g k e i t gesteigert, dann ist bei der P r ü f u n g der Frage, ob eine Zurechnungsunfähigkeit i. S. des § 51 vorgelegen hat, ein strenger Maßstab anzulegen, da im Rausch ein höherer Grad von Selbstbeherrschung möglich ist als bei Bewußtseinsstörungen organischer Art. Es ist also im v o r l i e g e n d e n F a l l e unwahrscheinlich, daß bei W e l t z das Vorliegen des § 51 bei Begehung der Straft a t e n b e j a h t werden könnte. X I . Kann Weltz i n einer H e i l - oder P f l e g e a n s t a l t oder i n einer T r i n k e r h e i l a n s t a l t o d e r einer E n t z i e h u n g s a n s t a l t untergebracht werden? 1. D i e U n t e r b r i n g u n g i n e i n e r H e i l - o d e r P f l e g e anstalt. a ) Sie ist nach § 42b, o h n e d a ß e i n e B e s t r a f u n g e r f o l g t , anzuordnen, wenn ein Unzurechnungsfähiger eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen h a t u n d die öffentliche Sicherheit eine Unterbringung erfordert. Durch diese Bestimmung wurde dem früheren Mißstand abgeholfen, daß das Gericht keine Möglichkeit hatte, die Allgemeinheit vor dem wegen Unzurechnungsfähigkeit Freigesprochenen zu schützen.

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b ) Die Voraussetzung, d a ß „die öffentliche Sicherheit es erfordert", ist ebenso wie f ü r andere Maßregeln der Sicherung u n d Besserung n u r d a n n e r f ü l l t , wenn der Bestand der Rechtsordnung durch die b e s t i m m t e W a h r s c h e i n l i c h k e i t künftiger gegen sie gerichteter H a n d l u n g e n u n m i t t e l b a r bedroht wird u n d eine Abhilfe für die Z u k u n f t zur Aufrechterhaltung des Bestands der Rechtsordnung geboten u n d nicht auf andere Weise als durch die jeweils in B e t r a c h t k o m m e n d e Sicherungsm a ß n a h m e zu erreichen ist. Dabei ist aber zum U n t e r s c h i e d v o n § 42 e folgendes zu b e a c h t e n : W ä h r e n d von der S i c h e r u n g s v e r w a h r u n g n u r d a n n a b g e s e h e n werden darf, wenn im Einzelfall eine W a h r s c h e i n l i c h k e i t d a f ü r b e g r ü n d e t ist, d a ß der Angeklagte n a c h V e r b ü ß u n g der zunächst zu vollstreckenden Strafe seine Gefährlichkeit verloren h a b e n werde (siehe Fall 13, Abschnitt E I I 3 a m Ende), müssen bei A n w e n d u n g d e s § 4 2 b im Falle der v o l l k o m m e n e n Unzurechnungsfähigkeit ( § 5 1 Abs. 1) schon f ü r den g e g e n w ä r t i g e n Z e i t p u n k t des Urteils alle Voraussetzungen der Sicherungsmaßregel, also auch die Notwendigkeit der Maßregel f ü r die öffentliche Sicherheit, festgestellt werden, da hier die Möglichkeit der Besserung durch den Strafvollzug ausscheidet. (E. 73, 305.) (n. b. Bei P r ü f u n g dieser Frage k a n n auch eine frühere Verurteilung verwertet werden, bei der nach § 20a Abs. 3 „Rückfallv e r j ä h r u n g " eingetreten sein würde. E . 68, 351.) c ) Gegen W e l t z k ö n n t e also, falls das Vorliegen des § 51 Abs. 1 b e j a h t würde, diese Maßregel angeordnet werden, vorausgesetzt, d a ß die im Abschnitt X Ziff. 2 a — b erörterten Fälle nicht vorliegen. Zu beachten wäre dabei aber, d a ß von einer Gefahr in dem erwähnten Sinne im allgemeinen nur gesprochen werden kann, wenn die Zurechnungsunfähigkeit durch einen d a u e r n d e n Zustand bedingt ist, d. h. f ü r den vorliegenden Fall, wenn die Sucht nach Alkohol auf einer geistigen E r k r a n k u n g b e r u h t . (E. 73, 46.) Ob fliese Voraussetzung im v o r l i e g e n d e n F a l l e gegeben ist, m ü ß t e durch Sachverständigengutachten festgestellt werden. (n. b. Bei Vorliegen verminderter Zurechnungsfähigkeit gemäß § 51 Abs. 2, § 58 Abs. 2 t r i t t die Unterbringung neben die Strafe, § 4 2 b Abs. 2. D a m i t wird ausgedrückt, d a ß bei v e r m i n d e r t Zurechnungsfähigen die Unterbringung n a c h § 42 b nur ausgesprochen werden darf, wenn sie zur S t r a f e verurteilt werden. D a r a u s folgt nach E. 69, 262 weiter, d a ß gegen einen vermindert Zurechnungsfähigen auch d a n n nicht auf U n t e r b r i n g u n g erk a n n t werden darf, wenn das S t r a f v e r f a h r e n gegen ihn z. B. auf Grund eines Straffreiheitsgesetzes eingestellt wird. I m übrigen ist bezüglich § 5 1 Abs. 2 in Verbindung m i t § 42 b folgendes zu b e a c h t e n : Eine S t r a f m i n d e r u n g nach § 51 Abs. 2 ist n i c h t n u r m ö g l i c h f ü r den Fall, d a ß dessen Voraussetzun-

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II. Teil: Lösungen

gen als nachgewiesen gelten, sondern auch dann, wenn die Voraussetzungen für nicht ausgeschlossen anzusehen sind und daher zugunsten des Angeklagten angenommen werden. D a g e g e n kann die U n t e r b r i n g u n g in einer Heil- oder Pflegeanstalt nur angeordnet werden, wenn der erste Fall gegeben ist, d. h. wenn die Merkmale des § 51 Abs. 2 tatsächlich nachgewiesen sind. E. 73, 44.) 2 . D i e U n t e r b r i n g u n g in e i n e r T r i n k e r h e i l a n s t a l t oder einer E n t z i e h u n g s a n s t a l t . a ) Sie ist nach § 42c n e b e n der Strafe anzuordnen, wenn jemand, der gewohnheitsmäßig, d. h. infolge krankhaften Hanges im Übermaß geistige Getränke oder andere berauschende Mittel zu sich nimmt, wegen eines Verbrechens oder Vergehens, das er im R a u s c h begangen hat oder das mit einer solchen Gewöhnung in ursächlichem Zusammenhang steht, oder wegen Volltrunkenheit (§ 330a) zu einer S t r a f e verurteilt wird, und wenn seine Unterbringung erforderlich ist, um ihn an ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben zu gewöhnen. b ) D i e s e M a ß r e g e l k ö n n t e g e g e n W e l t z in F r a g e kommen, aa) wenn seine Zurechnungsfähigkeit bei Begehung der Tat nicht aufgehoben oder höchstens vermindert war, bb) wenn eine sog. actio libera in causa vorlag (siehe oben Abschn. X Ziff. 1), oder cc) wenn eine Strafbarkeit nach § 330 a in Frage käme. (Siehe oben Abschn. X Ziff. 2.) 3 . Schließlich wäre auch die Frage zu prüfen, ob Weltz ein g e f ä h r l i c h e r G e w o h n h e i t s v e r b r e c h e r ist. (Siehe hierzu auch Fall 13, Abschn. E II.) Wäre die Frage zu bejahen (die äußeren Voraussetzungen des § 20ä Abs. 2 sind gegeben), dann wäre weiter zu prüfen, w e l c h e M a ß r e g e l der Sicherung und Besserung gegen ihn zu verhängen ist, wenn die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 ( v e r m i n d e r t e Z u r e c h n u n g s f ä h i g k e i t ) vorlägen. a ) Besteht die begründete Aussicht, daß Weltz durch geeignete Behandlung von seinem Hang zum Trünke g e h e i l t werden kann und daß er dann nicht mehr straffällig werden wird, so würde die Unterbringung in einer T r i n k e r h e i l a n s t a l t oder einer E n t z i e h u n g s a n s t a l t ausreichen. Dabei ist jedoch zu beachten, daß die Unterbringung nach § 42f Abs. 2 nicht länger als 2 Jahre dauern darf. b ) Beruht dagegen die Willensschwäche des Weltz auf einer g e i s t i g e n E r k r a n k u n g i. S. des § 51 und ist eine Heilung von der Behandlung in einer H e i l - o d e r P f l e g e a n s t a l t zu erwarten, so ist die Unterbringung in einer solchen Anstalt, die an keine Frist gebunden ist, die geeignete Maßnahme.

Fall 20

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c ) Ist dagegen durch die Behandlung in einer dieser Anstalten keine Besserung zu erwarten, so kann nur die S i c h e r u n g s v e r w a h r u n g die Allgemeinheit vor Weltz schützen. d ) W e l c h e d i e s e r 3 M a ß r e g e l n in Frage kommt, hat das Gericht nach Anhörung eines S a c h v e r s t ä n d i g e n unter Berücksichtigung der G e s a m t p e r s ö n l i c h k e i t zu prüfen. Nötigenfalls können nach § 42n a l l e d r e i M a ß r e g e l n n e b e n e i n a n d e r angeordnet werden. Die Strafvollstreckungsbehörde wäre dann in der Lage, Weltz nach Verbüßung seiner Strafe zunächst in d e r Anstalt unterzubringen, die ihr am geeignetsten erscheint, und ihn nötigenfalls später in eine andere zu überführen.

ZU FALL 20: A.

Die strafbaren Handlungen des Frohlein. I . Die Flucht nach Mannheim. 1. V o r b e m e r k u n g : A l l g e m e i n e s ü b e r die V e r b r e c h e n und V e r g e h e n w i d e r d i e p e r s ö n l i c h e F ' r e i h e i t . (18. Abschnitt des Strafgesetzbuches.) a ) § 234 behandelt den M e n s c h e n r a u b , d. h. das durch Erlangung der physischen Gewalt bewirkte Sichbemächtigen eines Menschen durch List, Drohung oder Gewalt zu einem dort näher bezeichneten Zwecke, ohne Rücksicht auf Alter, Geschlecht und Willensfähigkeit dieses Menschen. b ) Während § 234 den Schutz der persönlichen Freiheit •des Geraubten zum Gegenstande hat, bezweckt der den sog. K i n d e r r a u b behandelnde § 235 den Schutz des den Eltern usw. zustehenden Macht Verhältnisses. Die Handlung besteht in dem Entziehen, d. h. der tatsächlichen Lösung des elterlichen oder vormundschaftlichen Gewaltverhältnisses bzw. des Obhutsverhältnisses des Pflegers, ebenfalls wieder durch List, Drohung oder Gewalt. Qualifiziert ist der Kinderraub bei der Absicht, die minderjährige Person zum Betteln oder zu gewinnsüchtigen oder unsittlichen Zwecken oder Beschäftigungen zu gebrauchen. Nicht dagegen liegt dieser Erschwerungsgrund dann vor, wenn die Entziehung als solche in gewinnsüchtiger Absicht, also z. B. zum Zwecke der Erlangung eines Lösegeldes, erfolgt. (E. 70, 136.). Um diese Lücke des Gesetzes auszufüllen, wurde durch das Gesetz gegen e r p r e s s e r i s c h e n K i n d e s r a u b vom 22. Juni 1936 ein neuer § 239a in das Strafgesetzbuch aufgenommen, der lautet: „Wer in Erpressungsabsicht ein fremdes Kind durch List, Drohung oder Gewalt entführt oder sonst der Freiheit beraubt, wird mit dem Tode bestraft."

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II. Teil: Lösungen

(Es ist im Hinblick auf die „Allgemeine Anweisung a n Richter Nr-. 1" — siehe N a c h t r a g zu Fall 21 — fraglich, ob § 239a in Geltung geblieben ist. Jedenfalls ist die Todesstrafe gemäß Militärregierungsgesetz Nr. 1 Art. IV Ziff. 8 unzulässig.) c ) Die §§ 236—238 behandeln die auf Zwecke geschlechtlicher Art gerichtete E n t f ü h r u n g e i n e r Frauensperson u n d zwar § 236 die E n t f ü h r u n g w i d e r d e n W i l l e n der F r a u e n s person durch List, Drohung oder Gewalt, u m sie zur U n z u c h t oder zur E h e zu bringen, u n d § 237 die E n t f ü h r u n g einer minderjährigen unverehelichten Frauensperson m i t i h r e m W i l l e n , jedoch ohne Einwilligung ihrer Eltern, ihres Vormundes oder Pflegers, u m sie zur Unzucht oder zur E h e zu bringen, während § 238' eine Sonderregelung e n t h ä l t f ü r den Fall, d a ß der E n t führer die E n t f ü h r t e geheiratet h a t . d ) § 239 behandelt die F r e i h e i t s b e r a u b u n g , § 240 die N ö t i g u n g , § 241 die B e d r o h u n g . 2. D a die W o l f f in d e n F l u c h t p l a n e i n g e w e i h t w a r u n d i h m z u g e s t i m m t h a t , k o m m t n i c h t § 236, sondern § 237„in Frage. a ) Der T a t b e s t a n d des § 237 enthält, wie derjenige des § 236, in erster Linie das Begriffsmerkmal des „ E n t f ü h r e n s " , d . h . derjenigen äußerlichen Tätigkeit, die das bisher über die Minderjährige bestehende Schutz- und Herrschaftsverhältnis, die bisher in W i r k s a m k e i t gewesene Verfügungsgewalt des Berechtigten wider dessen Willen a u f h e b t u n d die Minderjährige der überwiegenden Macht u n d dem u n g e h e m m t e n Einfluß des Täters unterwirft. Das Gesetz will der minderjährigen u n v e r ehelichten Frauensperson f ü r den Fall, d a ß j e m a n d sie zu einem der in § 237 bezeichneten Zwecke, wenn auch mit ihrer Einwilligung, in seine Gewalt bringen will, den ihr gebührenden Schutz ihrer Eltern usw. sichern u n d sie d a d u r c h vor den möglichen schweren Nachteilen der gegen sie zu verübenden T a t behüten. (E. 43, 286.) D a ß im v o r l i e g e n d e n F a l l e in dem Verbringen der Wolff von Königswinter nach Mannheim eine „ E n t f ü h r u n g " i. S. dieser Gesetzesstelle liegt, bedarf keiner E r ö r t e r u n g . b ) Als diejenigen Personen, deren Erziehungs- u n d Aufsichtsrecht in §§ 235 u n d 237 geschützt wird, n e n n t das Gesetz: die E l t e r n , den V o r m u n d u n d den P f l e g e r . D a F r a u Schmitz weder zum Vormund noch zum Pfleger e r n a n n t worden ist, k a n n es sich n u r u m die Frage handeln, ob zwischen ihr und der Wolff ein E l t e r n V e r h ä l t n i s begründet worden ist. Es ist in der Wissenschaft bestritten, ob u n t e r „ E l t e r n " n u r die leiblichen Eltern oder auch andere Verwandte aufsteigender Linie u n d ob d a r u n t e r auch die Adoptiv- und die P f l e g e e l t e r n zu verstehen sind. Das R G . f ü h r t in dieser Beziehung in E. 37, 1 und E. 48, 198 aus, d a ß für das Gebiet des Strafrechts der Be-

Fall 20

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griff der V e r w a n d t s c h a f t nicht nach den bürgerlichrechtlichen Vorschriften zu bestimmen sei. E s müsse vielmehr aus dem den einzelnen Bestimmungen des Strafgesetzbuchs zugrunde liegenden g e s e t z g e b e r i s c h e n G e d a n k e n e r m i t t e l t werden, welche Personen i. S. dieser Vorschriften als Verwandte u n d insbesondere als . . E l t e r n " in B e t r a c h t kommen. So bezwecke § 235 in Ansehung minderjähriger Personen den Schutz eines Erziehungsrechts, das auf familienrechtlicher Grundlage beruhe. Es seien nun zwar nicht m i t jedem pflegeelterlichen Verhältnis familienrechtliche Wirkungen verbunden. Solche seien aber d a n n als vorhanden anzunehmen, wenn das Verhältnis auf einer nach § 1666 B G B . getroffenen vormundschaftlichen A n o r d n u n g beruhe, durch die u n t e r Ausschaltung der in § 1631 B G B . b e s t i m m t e n elterlichen Rechte das Kind bei einer zum Erziehungsleiter berufenen Person untergebracht wird. Da diese bezüglich § 235 erfolgte Stellungnahme des E G . zweifellos auch auf § 237 Anwendung zu finden h a t , stehen der Annahme, d a ß im v o r l i e g e n d e n F a l l e die Stellung der Frau Schmitz derjenigen eines E l t e r n t e i l s i. S. des § 237 gleichzustellen ist, keine Bedenken entgegen, (n. b. F ü r den Begriff „Pflegeeltern" i. S. des § 52 Abs. 2 genügt ein Verhältnis, welches dem Verhältnis zwischen natürlichen und Adoptiveltern und -kindern ähnlich u n d tatsächlich so gestaltet ist, d a ß es wie dieses ein dauerndes, sittlich gleichartiges Band zwischen den Verbundenen herstellt. E. 34, 162.) c ) Z u m i n n e r e n T a t b e s t a n d gehört das Wissen und Wollen aller Tatbestandsmerkmale, wobei E v e n t u a l d o l u s gen ü g t . Nur wenn der T ä t e r irrtümlich a n n i m m t , die Einwilligung sei vorhanden, entfällt der Vorsatz. Weiter ist erforderlich die A b s i c h t , die E n t f ü h r t e zur Unzucht oder zur E h e zu bringen, wobei im Gegensatz zu § 236 keine verschiedenen S t r a f a n d r o h u n gen f ü r jeden der beiden Fälle aufgestellt sind. Es k a n n somit keinem Zweifel unterliegen, d a ß im v o r l i e g e n d e n F a l l e auch diese Tatbestandsvoraussetzungen gegeben sind, zumal nach E . 58, 276 nicht erforderlich ist, d a ß die Absicht des Täters dahin ging, die E n t f ü h r t e noch während der Minderjährigkeit zu heiraten. d ) A n t r a g s b e r e c h t i g t (§ 237 Abs. 2) ist n u r der Gewalthaber, nicht die Frauensperson selbst. Da sich, wie oben ausgeführt, das Vergehen des § 237 gegen das elterliche oder vormundschaftliche Schutzrecht richtet, wird es v e r ü b t , solange das Schutzrecht besteht u n d verletzt wird. E s ist also ein D a u e r d e l i k t , bei dem die dreimonatige Antragsfrist des § 61 erst m i t dem Tage beginnt, an dem das Schutzrecht (insbesondere durch Erlangung der Volljährigkeit der E n t f ü h r t e n ) aufh ö r t . (E. 43, 286.) (Wegen der Begriffe „ D a u e r d e l i k t " und „ Z u s t a n d s d e l i k t " siehe u n t e n Abschnitt I I I 2.)

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II. Teil: Lösungen

Da im v o r l i e g e n d e n F a l l e die Wolff am 15. Dezember 1947 volljährig geworden, erst mit diesem Tage also das Schutzrecht erloschen ist, lief die Antragsfrist bis 14. März 1948 einschließlich. Der Strafantrag der Frau Schmitz Ende Februar 1948 war also noch rechtzeitig gestellt. (Siehe wegen Strafantrag den Nachtrag zu diesem Fall.) e ) Als weitere Voraussetzung der Strafverfolgung nach § 237 enthält § 238 die Bestimmung, daß im Falle einer E h e s c h l i e ß u n g zwischen dem Entführer und der Entführten die Strafverfolgung nur stattfindet, nachdem die Ehe für nichtig erklärt worden ist. Da im v o r l i e g e n d e n F a l l e eine, wenn auch wegen Bigamie nichtige, so doch formell gültige Ehe abgeschlossen worden ist, kann eine Strafverfolgung des Frohlein nach § 237 erst erfolgen, wenn eine rechtskräftige Nichtigkeitserklärung vorliegt, wobei ferner zu beachten ist, daß die V e r j ä h r u n g , die gemäß § 67 Abs. 4 ebenso wie die Antragsfrist" mit dem 15. Dezember 1947 beginnt und gemäß § 67 Abs. 2 an sich mit Ablauf des 14. Dezember 1952 enden würde, während des Bestehens der Ehe gemäß § 69 ruht. (Siehe auch Fall 2, Abschnitt III.) 3 . Stellt man sich aber auf den Standpunkt, daß F r o h l e i n die Entführung mit „List" ins Werk gesetzt hat, d. h. durch ein auf Täuschung berechnetes Verhalten gegenüber der Frau Schmitz, so kommt auch das Offizialdelikt des K i n d e r r a u b s nach § 235 in Frage, und da nach E . 18, 285 diese Gesetzesstelle zu den Bestimmungen der §§ 236, 237 nicht in Gesetzeskonkurrenz, sondern in Idealkonkurrenz steht, müßte die Bestrafung des Frohlein nach § 235 erfolgen, d. h. es bedürfte zur Strafverfolgung des Frohlein weder eines Antrags, noch der Beobachtung der Vorschrift des § 238. II. Die Vernachlässigung der F a m i l i e . 1. V o r b e m e r k u n g zu § 170b ( V e r l e t z u n g haltspflicht) :

der

Unter-

a ) Diese Gesetzesstelle wurde durch Verordnung vom 18. März 1943 in das Strafgesetzbuch aufgenommen. V o r h e r konnte die Verletzung der Unterhaltspflicht lediglich unter dem Gesichtspunkt einer Ü b e r t r e t u n g nach § 361 Nr. 10 bestraft werden, und zwar unter der Voraussetzung, daß die zuständige Behörde den Täter zur Erfüllung seiner Unterhaltspflicht aufgefordert hatte, und daß durch Vermittlung der Behörde fremde Hilfe in Anspruch genommen werden mußte. b ) Nach § 170b, der an die Stelle des § 360 Nr. 10 getreten ist, ist die Verletzung der Unterhaltspflicht nunmehr ein V e r g e h e n , das immer schon dann vorliegt, wenn sich der Unterhaltspflichtige seiner Unterhaltspflicht entzieht, ohne daß

Fall 20

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vorher eine Aufforderung seitens der Behörde an ihn ergangen zu sein b r a u c h t . c ) Der Unterhaltspflicht e n t z i e h t sich, wer nicht d a s als U n t e r h a l t bezahlt, was der Berechtigte nach Sachlage zu fordern berechtigt ist; ein Entziehen k a n n aber auch darin erblickt werden, daß der Unterhaltsverpflichtete seinen Arbeitsplatz oder seinen Wohnsitz wechselt, u m d a d u r c h dem Unterhaltsberechtigten die Verfolgung seiner U n t e r h a l t s a n s p r ü c h e unmöglich zu machen. d ) Als Folge des Verhaltens des Täters m u ß festgestellt werden, d a ß der Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten g e f ä h r d e t ist oder ohne öffentliche Hilfe oder die Hilfe anderer gefährdet wäre. E s ist aber nicht erforderlich, daß der Unterhaltsberechtigte in eine direkte Not g e r ä t ; es genügt, d a ß ihm Schwierigkeiten drohen. e ) G e s c h ü t z t werden nicht nur E h e g a t t e n , eheliche Kinder und Eltern, sondern auch die unehelichen Kinder. f ) Als S c h u l d f o r m genügt V o r s a t z . Der T ä t e r m u ß wissen, d a ß eine U n t e r h a l t s v e r p f l i c h t u n g besteht, d a ß er sie erfüllen kann, d a ß er sie nicht erfüllt, u n d schließlich, d a ß d u r c h sein Verhalten der Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten gefährdet ist oder ohne öffentliche Hilfe oder die Hilfe anderer gefährdet wäre. E s genügt bedingter Vorsatz. g ) Ein V e r s u c h nach § 170b k a n n z. B. d a n n vorliegen, wenn ein Mann mit einer F r a u geschlechtlich verkehrt und dabei sich eines falschen Namens bedient, u m etwaige Unterhaltsansprüche unmöglich zu machen. 2 . Es bedarf im v o r l i e g e n d e n F a l l e keiner weiteren E r örterung, d a ß der T a t b e s t a n d des § 170 b gegeben ist, wenn festgestellt wird, d a ß der Lebensbedarf der E h e f r a u u n d des Kindes des F r o h l e i n gefährdet ist oder ohne öffentliche Hilfe oder die Hilfe anderer gefährdet wäre. (n. b. Das Aufgeben von Arbeitsstellen ohne Grund u n d das Fernbleiben v o n der Arbeit infolge T r u n k s u c h t erfüllen den T a t b e s t a n d des Müßiggangs i. S. des § 361 Nr. 5. I n diesem Falle k a n n auch die U n t e r b r i n g u n g im Arbeitshaus gemäß § 42 d angeordnet werden. Da der U n t e r b r i n g u n g in einem A r b e i t s h a u s keine S t r a f n a t u r innewohnt, k a n n diese Maßregel a u c h d a n n angeordnet werden, wenn die Strafe gemäß § 73 nicht aus den in § 4 2 d g e n a n n t e n Übertretungsbestimmungen (§§ 361, Nr. 3—5, 6 a — 8 usw.), sondern aus einem anderen Gesetz zu e n t n e h m e n ist, ohne Rücksicht d a r a u f , ob auf eine H a f t s t r a f e oder Z u c h t h a u s oder Gefängnis e r k a n n t wird. (E. 72, 107.) (Siehe auch Fall 13, Abschn. E . I 1.)

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II. Teil: Lösungen

III. Die Eheschließung. 1. Da F r o h l e i n sich bei Gelegenheit des auf seinen Antrag eingeleiteten Aufgebotsverfahrens vor dem zuständigen Standesbeamten in Mannheim, obwohl er in gültiger Ehe verheiratet war, f ä l s c h l i c h e r w e i s e als ledig b e z e i c h n e t und hierdurch bewirkt hat, daß er in der öffentlich bekanntgemachten Aufgebotsurkunde als ledig aufgeboten wurde, entsteht zunächst die Frage, ob er sich einer m i t t e l b a r e n F a l s c h b e u r k u n d u n g i. S. des §271 schuldig gemacht hat (intellektuelle Urkundenfälschung). a ) Wie im Fall 11, Abschnitt C I I eingehend ausgeführt wurde, ist für die unter § 271 fallenden Vergehen der Grundsatz aufgestellt worden, daß diese Strafnorm nicht weiter greift, als die unmittelbare äußere Beweiskraft der fraglichen Urkunde sich erstreckt, und daß aus dem Bereiche wahrer oder falscher Beurkundungen alles dasjenige herausfällt, wofür die öffentliche Urkunde keine Beweiskraft besitzt. b ) Das Aufgebotsverfahren zerfällt in zwei Teile: 1. in die Erklärung der Parteien vor dem zuständigen Standesbeamten, die Beibringung der vorgeschriebenen urkundlichen Nachweise und die Prüfung derselben durch den Standesbeamten (§§ 3ff. des Personenstandsgesetzes vom 3. November 1937 in Verbindung mit §§ 16ff. Nr. 1 VO. zur Ausführung des Personenstandsgesetzes vom 19. Mai 1938) und 2. in den Erlaß des eigentlichen Aufgebots. aa) Der öffentlich beurkundete A u f g e b o t s a n t r a g liefert öffentlichen Beweis nur für die Tatsache, daß eine bestimmte Person vor dem Standesbeamten die Erklärung abgegeben hat, mit einer anderen Person die Ehe eingehen zu wollen, keineswegs aber übernimmt der betreffende Beamte mit der Niederschrift dieser Erklärung die Garantie dafür, daß alle diejenigen tatsächlichen Umstände, welche der Eingehung der Ehe gesetzlich entgegenstehen würden, im vorliegenden Falle nicht vorhanden sind. bb) Ebensowenig verfolgt der Erlaß des Aufgebots, d. h. die ö f f e n t l i c h e B e k a n n t m a c h u n g des A u f g e b o t s , den Zweck, für und gegen dritte Personen den Beweis zu erbringen, daß diejenigen Personen, welche sich in ihrer Erklärung stillschweigend oder ausdrücklich als unverehelicht ausgegeben haben, zur Zeit der Abgabe dieser Erklärung auch wirklich unverehelicht gewesen sind. (E. 20, 249; siehe aber E. 60, 232). c ) Da also b e i d e U r k u n d e n ö f f e n t l i c h e n B e w e i s e i n z i g und a l l e i n für die Tatsache liefern, daß zwei bestimmte Personen vor dem bekanntmachenden Standesbeamten die Erklärung abgegeben haben, die Ehe eingehen zu wollen, und daß der Standesbeamte die Unterlagen geprüft und etwaige Ehehindernisse nicht aufgefunden habe, e n t f ä l l t die M ö g l i c h -

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keit einer S t r a f v e r f o l g u n g des Frohlein wegen mittelbarer Falschbeurkundung. 2. Dagegen h a t sich Frohlein durch die Eheschließung mit der Wolff des V e r b r e c h e n s d e r D o p p e l e h e nach § 171 schuldig gemacht, wie sich aus folgendem ergibt: a ) Der ä u ß e r e T a t b e s t a n d dieses Delikts verlangt die Eingehung einer E h e zwischen Personen, von denen mindestens die eine bereits in einer anderen formell rechtsgültig abgeschlossenen, wenn auch materiell nichtigen E h e lebt. Die formell abgeschlossene E h e besteht so lange, bis sie durch den Tod eines E h e g a t t e n aufgelöst wird oder bis ein rechtskräftiges Urtejl die Nichtigkeit oder die Scheidung der E h e ausspricht. b) Als T ä t e r k o m m t sowohl der schon verheiratete Eheg a t t e als auch der andere, seither vielleicht ledige Teil in Bet r a c h t , wenn er weiß, d a ß der andere Teil verheiratet ist. c ) V o l l e n d e t ist die Bigamie mit der E r k l ä r u n g beider Verlobten gemäß § 13 Ehegesetz v o m 20. F e b r u a r 1946. Der Versuch beginnt erst mit dem Anfang dieser Erklärungen, nicht schon mit der B e a n t r a g u n g des Aufgebots oder mit dem E r scheinen auf dem S t a n d e s a m t zur Eheschließung. (E. 9, 84.) Durch die Schließung der zweiten E h e wird ein ungesetzlicher Zustand geschaffen ( Z u s t a n d s v e r b r e c h e n ) . Die strafbare H a n d l u n g wird aber nicht d a u e r n d begangen, es liegt also k e i n D a u e r d e l i k t vor. Die Vorschrift des Abs. 3, d a ß die V e r j ä h r u n g erst m i t dem Tage beginnt, an welchem eine der beiden E h e n aufgelöst oder f ü r nichtig erklärt worden ist, ist darauf zurückzuführen, d a ß der Gesetzgeber irrtümlich die Bigamie als Dauerverbrechen ansah, während sie, wie erwähnt, ein Zustandsverbrechen ist. E. 15, 261. (n. b. Ein D a u e r d e l i k t liegt vor, wenn nicht nur die B e g r ü n d u n g des rechtswidrigen Zustandes, sondern auch dessen F o r t d a u e r zum T a t b e s t a n d des Delikts gehört, der rechtswidrige Zustand also durch w e i t e r e H a n d l u n g e n bzw. Unterlassungen a u f r e c h t e r h a l t e n wird. Zu den Dauerverbrechen gehören daher die Fälle s t r a f b a r e n Besitzes [z. B. unerlaubter Waffenbesitz] ferner Freiheitsberaubung des § 239, Hausfriedensbruch des § 123 [zweite Alternative „Verweilen"] u n d die E n t f ü h r u n g der §§ 236, 237. E i n Z u s t a n d s d e l i k t liegt vor, wenn bereits m i t der B e g r ü n d u n g des rechtswidrigen Erfolgs die s t r a f b a r e H a n d l u n g vollendet ist, d. h. wenn der rechtswidrige Zustand v o n s e l b s t f o r t d a u e r t . Zu den Zuständsdelikten gehören z. B. die Körperverletzung, die Aneignung beim Diebstahl, die Doppelehe. Diese Unterscheidung ist von Bedeutung f ü r die T e i l n a h m e , die V e r j ä h r u n g und die A n t r a g s f r i s t : Beim D a u e r d e l i k t ist Teilnahme solange möglich, als der rechtswidrige Zustand d a u e r t , und erst von diesem Z e i t p u n k t a b beginnt die Verjährung

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II. Teil: Lösungen

und die Antragsfrist, während beim Z u s t a n d s d e l i k t eine Teilnahme nur bis zur Herbeiführung des Zustandes in Frage k o m m t ; schon zu diesem Zeitpunkt beginnt daher auch die Verjährung und die Antragsfrist. Wegen der Begriffe „gewerbsmäßiger" und „fortgesetzter" T a t siehe Nachtrag B zu Fall 14.) 3 . Ferner h a t sich Frohlein auch eines E h e b e t r u g s i. S. des § 170 schuldig gemacht, vorausgesetzt, daß das Tatbestandsmerkmal der „Arglist" gegeben ist, d. h. das Bewußtsein, daß bei Kenntnis des Ehehindernisses die Wolff die Ehe nicht eingehen würde, und daß ihr durch Abschluß der Ehe etwas Übles geschieht. V o r a u s s e t z u n g für die Strafverfolgung wäre Auflösung der Ehe aus diesem Grunde und Strafantrag der Wolff. (Wegen des von Frohlein begangenen Ehebruchs siehe Fall 19, Abschnitt VIII.) (n. b. Der P e r s o n e n s t a n d s b e a m t e , der in Kenntnis der schon bestehenden Ehe bei der neuen Eheschließung mitwirkt, macht sich eines Verbrechens nach § 338 schuldig.) IV. Die G e s t a t t u n g d e s a u ß e r e h e l i c h e n v e r k e h r s i m Frühjahr 1948.

Geschlechts-

1. V o r b e m e r k u n g : A l l g e m e i n e s ü b e r d i e G e w e r b s unzucht und Kuppelei. a ) Nach § 361 Nr. 6 a. F. war die Ausübung der g e w e r b s m ä ß i g e n U n z u c h t grundsätzlich strafbar. Straffrei war nur eine Frau, die wegen gewerbsmäßiger Unzucht einer polizeilichen Aufsicht unterstellt war, wenn sie die polizeilichen Vorschriften befolgte, die zur Sicherung der Gesundheit, der öffentlichen Ordnung und des öffentlichen Anstands erlassen waren. Es bestand also das S y s t e m d e r R e g l e m e n t i e r u n g , das in einzelnen Städten zu dem Zwang für die Prostituierten führte, in bestimmten Straßen zu wohnen (sog. Kasernierung). b ) Nach dem G e s e t z z u r B e k ä m p f u n g d e r Ges c h l e c h t s k r a n k h e i t e n vom 18. Februar 1927 ist die g e w e r b s m ä ß i g e U n z u c h t grundsätzlich nicht mehr strafbar. Um die in der völligen Freigabe der Gewerbsunzucht liegenden Gefahren zu vermindern, sieht dieses Gesetz Sicherungen g e s u n d h e i t l i c h e r Art vor in den Bestimmungen über Behandlungspflicht und Behandlungszwang (§§ 2 u n d 4 ) , über die Meldepflicht des Arztes (§§ 8—10) und in dem Verbot, während der Dauer der E r k r a n k u n g den Beischlaf auszuüben (§5). Die Bestimmungen zur W a h r u n g v o n S i t t e u n d A n s t a n d sind i n § 16 Nr. I I I enthalten, der dem § 361 Ziff. 6 StGB, die neue Fassung gab, daß s t r a f b a r ist, wer öffentlich in einer Sitte oder Anstand verletzenden oder andere belästigenden Weise zur Unzucht auffordert oder sich dazu erbietet; weiter wurde in § 16 Nr. IV

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a.a.O. dem § 361 Nr. 6 S t G B , ein neuer § 361 Nr. 6 a beigefügt, der verbietet, daß der Gewerbsunzucht in der Nähe von Schulen, Kirchen usw. und in Wohnungen, in denen Jugendliche wohnen, nachgegangen wird. Durch die S t r a f r e c h t s n o v e l l e v o m 26. M a i 1 9 3 3 sind die Bestimmungen gegen die Prostitution wieder verschärft worden. In Ziff. 6 des § 361 ist an Stelle der engeren Fassung ,,in einer S i t t e und Anstand verletzenden Weise" die Fassung ,,in auffälliger Weise" getreten. Ferner ist eine neue Ziff. 6 b eingefügt worden, die nunmehr auch das Haus, in dem Jugendliche wohnen, schützt, jedoch nur im Falle der Gefährdung, und schließlich ist in der neuen Ziff. 6 c an die Stelle der bisherigen 15000 Einwohner die Zahl 2 0 0 0 0 gesetzt worden. c ) Mit der Neuregelung der Gewerbsunzucht durch das erwähnte Gesetz wurde auch eine Änderung der Bestimmungen über die K u p p e l e i notwendig. So wurde in § 16 Nr. I a.a.O. durch Änderung des § 180 S t G B , angeordnet, daß man einer Person, die das 18. Lebensjahr vollendet hat, zum Zweck der Ausübung der Unzucht Wohnung gewähren darf; eine B e s t r a fung wegen. Kuppelei soll nur dann eintreten, wenn mit dem Gewähren der Wohnung ein Ausbeuten des Mieters oder ein Anwerben oder Anhalten des Mieters zur Unzucht verbunden ist. (§ 180 Abs. 3 n. F.) Schließlich wurde in § 16 Nr. I a.a.O. dem § 180 S t G B , ein neuer Abs. 2 beigefügt, der die Unterhaltung eines B o r d e l l s oder eines bordellartigen Betriebs als Kuppelei bestraft. (Für den Begriff eines b o r d e l l a r t i g e n B e t r i e b s ist nach E . 64, 112 und 171 nur wesentlich, daß der Haus- oder Wohnungsinhaber in einer nach außen erkennbaren Weise in Unterhaltung eines gewissen Gesamtbetriebs den mehreren sich bei ihm zum Zwecke des gewerbsmäßigen Unzuchttreibens an Ort und Stelle bereithaltenden Personen nicht nur vorübergehend und gelegentlich, sondern für eine gewisse Zeitdauer regelmäßig in einer über das bloße Wohnunggeben hinausgehenden Weise zur Förderung des Unzuchttreibens behilflich ist 'und, indem er entweder selbst an den aus dem Unzuchttreiben erzielten Erträgnissen irgendwie beteiligt ist, oder auch ohne eine solche Beteiligung, gewohnheitsmäßig handelt.) d) K u p p e l e i i. S. der §§ 180, 181 liegt vor, wenn der Unzucht durch Vermittlung oder durch Gewährung oder Verschaffung von Gelegenheit Vorschub geleistet wird. Begrifflich erscheint die Kuppelei somit als Beihilfe zu fremder Unzucht. aa) Die H a n d l u n g besteht darin, daß der Unzucht V o r s c h u b g e l e i s t e t , d. h. die Bedingungen für Ausübung der Unzucht günstiger gestaltet werden, sofern dies durch Vermittlung oder durch Gewährung von Gelegenheit geschieht. Unter Vermittlung ist zu verstehen das Zusammenbringen der Perso-

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II. Teil: Lösungen

nen, u m deren Unzucht es sich handelt, während die in der P r a xis häufiger v o r k o m m e n d e zweite Art des Vorschubleistens, nämlich d u r c h Gewährung oder Verschaffung von Gelegenheit, d a n n vorliegt, wenn die Ausübung der U n z u c h t in örtlicher Beziehung gefördert wird. bb) D i e K u p p e l e i nach § 180 ist n u r s t r a f b a r , w e n n sie g e w o h n h e i t s m ä ß i g oder aus E i g e n n u t z betrieben wird. Gewohnheitsmäßiges H a n d e l n ist bedingt durch einen aus öft e r e r Begehung e n t s t a n d e n e n f o r t w ä h r e n d e n H a n g zu wiederholter Begehung (E. 32, 394), während nach E . 41, 225 u n t e r Eigennutz d a s auf eigenen Nutzen gerichtete Streben zu verstehen ist, welches zugleich den Geboten der Moral zuwider nicht die gebührenden Rücksichten auf die Interessen anderer n i m m t . cc) Die Kuppelei, wird als V e r b r e c h e n d e r s c h w e r e n K u p p e l e i n a c h § 181 b e s t r a f t , wenn h i n t e r l i s t i g e K u n s t g r i f f e a n g e w e n d e t werden oder der K u p p l e r z u d e r v e r k u p p e l t e n P e r s o n in einem der in Nr. 2 bezeichneten V e r h ä l t n i s s e s t e h t . I n diesem Falle sind also Gewohnheitsmäßigkeit u n d E i g e n n u t z keine Tatbestandserfordernisse; liegen sie vor, so können sie als Strafzumessungsgründe in Frage kommen. 2. I m v o r l i e g e n d e n F a l l e e n t s t e h t n u n die F r a g e , o b s i c h F r o h l e i n , o b w o h l er l a u t T a t b e s t a n d n i c h t a k t i v t ä t i g geworden ist, s o n d e r n den a u ß e r e h e l i c h e n Geschlechtsverkehr seiner Frau nur „ g e d u l d e t " hat, t r o t z d e m e i n e s V e r b r e c h e n s n a c h § 181 N r . 2 s c h u l d i g gemacht hat. a ) Das R G . f ü h r t in dieser Beziehung in E . 40, 166 aus, d a ß die Kuppelei zu den sog. „ K o m m i s s i v d e l i k t e n " gehört, die zu ihrer Begehung grundsätzlich eine gegen ein Verbot gerichtete Tätigkeit erfordern, also durch eine U n t e r l a s s u n g nur begangen werden können, wenn der Unterlassende die r e c h t l i c h e V e r p f l i c h t u n g und die M ö g l i c h k e i t h a t , die Unzucht zu verhindern. b ) U n t e r Beobachtung dieser Grundsätze h a t das R G . wiederholt eine R e c h t s p f l i c h t d e r E l t e r n gegenüber den m i n d e r j ä h r i g e n K i n d e r n (nicht gegenüber ihren großjährigen Kindern, siehe E. 67, 314) u n d vor allem in E. 22, 332 eine solche des E h e m a n n e s gegenüber der E h e f r a u zur Verhinder u n g eines unzüchtigen Treibens a n e r k a n n t . Diese R e c h t s p f l i c h t d e s E h e m a n n e s z u m Einschreiten habe seine gesetzliche Grundlage in dem Wesen der Ehe, vor allem in den Bes t i m m u n g e n der §§ 1354, 1356 B G B . Eine S t r a f b a r k e i t des Ehemannes könne in einem solchen Falle nur d a n n nicht eintreten, wenn er tatsächlich nicht i m s t a n d e sei, das unzüchtige Treiben seiner E h e f r a u zu hindern. (Siehe auch E . 48, 197.) (Daß der E h e m a n n f ü r c h t e t , von seiner F r a u , falls er deren Gewerbsu n z u c h t entgegentritt, wegen eines Verbrechens angezeigt zu

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werden, begründet für ihn keine schuldausschließende Notlage. E . 72, 19.) N a c h d i e s e r S t e l l u n g n a h m e des R G . b e s t e h e n k e i n e B e d e n k e n gegen die A n n a h m e , d a ß sich F r o h l e i n d u r c h D u l d u n g des a u ß e r e h e l i c h e n G e s c h l e c h t s v e r k e h r s im F r ü h j a h r 1 9 4 8 e i n e s V e r b r e c h e n s n a c h § 181 Nr. 2 s c h u l d i g g e m a c h t h a t . Ob auch das Moment der Gewohnheitsmäßigkeit gegeben ist, das wie oben ausgeführt wurde, bei der schweren Kuppelei nur als Strafzumessungsgrund in Frage kommt, erscheint fraglich; wird es verneint, dann liegt fortgesetzte Tat vor. V. Das Zusammenleben des Frohlein mit seiner Ehefrau i m Winter 1948. 1. V o r b e m e r k u n g : A l l g e m e i n e s über die Zuhälterei. a) Der das Delikt der Z u h ä l t e r e i regelnde § 181a wurde durch die Novelle vom 25. Juni 1900 in das Strafgesetzbuch aufgenommen. Man wollte mit ihm die Gemeingefährlichkeit der Zuhälter besser treffen, als dies nach dem bis dahin geltenden Recht möglich war. Das RG. führt in dieser Beziehung in E. 63, 89 folgendes aus: ,,Der Zuhälter, d. h. ein Mann, der zu einer der gewerbsmäßigen Unzucht ergebenen Person in einem auf eine gewisse Dauer berechneten Verhältnisse steht und entweder seine p e r s ö n l i c h e B e z i e h u n g zu der D i r n e a u s n u t z t , um an dem E r t r a g ihres unsittlichen Gewerbes b e t e i l i g t zu sein, oder doch gewohnheitsmäßig auf Grund seiner persönlichen Beziehungen den Unzuchtsbetrieb der Dirne f ö r d e r t , sollte auch, soweit seine Tätigkeit nicht unter den Kuppeleitatbestand fiel, mit Strafe bedroht werden, oder doch wegen seiner Gemeingefährlichkeit mit strengerer Strafe belegt werden, als sie der § 180 zuließ. Die e i g e n a r t i g e n p e r s ö n l i c h e n B e z i e h u n g e n zu der Dirne unterscheiden die Tätigkeit des Zuhälters von einer sonstigen kupplerischen Tätigkeit. Das kommt in § 181a dadurch zum Ausdruck, daß im Abs. 1 hinter den beiden in diesem Absatz behandelten besonderen Tatbeständen in der Klammer der gemeinverständliche Ausdruck „Zuhälter" gesetzt worden ist, der sich nicht nur auf die an zweiter Stelle geregelte kupplerische Zuhälterei, sondern auch auf die ausbeuterische Zuhälterei bezieht. Mag darin auch kein besonderes Tatbestandsmerkmal eines Vergehens nach § 181a enthalten sein (siehe aber E. 73, 183), so wird damit doch erkennbar betont, daß die nach der allgemeinen Auffassung zum Begriff der Zuhälterei gehörenden p e r s ö n l i c h e n B e z i e h u n g e n zwischen ihm und der Dirne auch dem gesetzlichen Tatbestand zugrunde liegen." (Siehe auch E. 72, 49 und 126: Ein G e f a n g e n e r kann keine Zuhälterei begehen, da das „besonders geartete persönP e t t e r s , Strafrechtsfälle, 9. Auflage

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liehe Verhältnis zur Dirne", das auch eine äußerliche persönliche Beziehung voraussetzt, fehlt.) b) Der T a t b e s t a n d des § 181a Abs. 1 e n t h ä l t z w e i M i s c h t a t b e s t ä n d e : die a u s b e u t e r i s c h e Zuhälterei und die k u p p l e r i s c h e Zuhälterei. I n beiden Fällen k a n n nur eine männliche Person als T ä t e r in Frage kommen, u n d beide T a t b e s t ä n d e können n u r verwirklicht werden gegenüber einer Frauensperson, so d a ß weder eine F r a u noch der Zuhälter eines P ä d e r a s t e n u n t e r § 181 a fallen. aa) A u s b e u t e r i s c h e Z u h ä l t e r e i liegt vor, wenn ein Mann von einer Frauensperson, die gewerbsmäßig U n z u c h t treibt, u n t e r Ausbeutung ihres unsittlichen E r w e r b s ganz oder teilweise den Lebensunterhalt bezieht. Aber nicht jede A u s b e u t u n g ist als ein Beziehen des Unterh a l t s anzusehen. Als Zuhälter k a n n nach E . 63, 90 der Bezieher eines solchen U n t e r h a l t s vielmehr nur d a n n b e s t r a f t werden, wenn ein p e r s ö n l i c h e s Verhältnis zwischen ihm u n d der Dirne besteht. Denn sonst würde, wie das Reichsgericht a.a.O. ausf ü h r t , jeder Mann, der an gewerbsmäßig Unzucht treibende Weibspersonen Zimmer zu einem übermäßigen Preise vermietet, auch wenn er sich im übrigen gar nicht u m die Dirne k ü m m e r t u n d lediglich das Verhältnis von Vermieter u n d Mieter zwischen ihnen besteht, nicht nur nach § 180 Abs. 1 u n d 3, sondern nach der viel strengeren Vorschrift des § 181a beurteilt werden müssen, während eine F r a u , die u n t e r den gleichen U m s t ä n d e n einer Dirne ein Zimmer vermietet, n u r nach den milderen Kuppeleibestimmungen zu bestrafen wäre. Der § 181a Abs. 1 (erster Mischtatbestand) will also nur die b e s o n d e r e Ausnutzung des p e r s ö n l i c h e n Verhältnisses zu der Dirne durch Beteiligung an den E i n k ü n f t e n aus dem unsittlichen Gewerbe als ausbeuterische Zuhälterei des Mannes strenger bestrafen. (Siehe auch E . 34, 74, wo ausgeführt wird, d a ß jeweils nach dem Gesamtcharakter des Verhältnisses zu prüfen ist, ob der Wille des T ä ters lediglich auf Realisierung eines ihm zustehenden Forderungsrechtes oder zugleich auf eine unsittliche Ausnutzung in obigem Sinne gerichtet war.) U n t e r L e b e n s u n t e r h a l t ist die Gesamtheit der Aufwendungen zu verstehen, die vom Täter nach seiner Persönlichkeit u n d seinen Lebensgewohnheiten zur Bestreitung seiner Lebensbedürfnisse gemacht werden. F ü h r e n Zuhälter u n d Dirne einen g e m e i n s a m e n H a u s h a l t u n d gemeinschaftliche Kasse, so ist es gleichgültig, ob die Zuschüsse der Dirne geringer sind als. diejenigen des Zuhälters. bb) Der zweite Mischtatbestand, die sog. k u p p l e r i s c h e Z u h ä l t e r e i , liegt vor, wenn eine Mannsperson gewohnheitsmäßig oder aus Eigennutz einer Frauensperson, welche gewerbs-

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mäßig Unzucht treibt, in bezug auf die Ausübung des unzüchtigen Gewerbes Schutz gewährt oder sonst förderlich ist. „ S c h u t z g e w ä h r e n " setzt nicht einen besonderen Anlaß, wie z. B. einen Streit, voraus, sondern es genügt nach E . 34, 79 und E . 35, 57 jedes Verhalten, das der Dirne unmittelbar oder mittelbar das Gefühl erhöhter Sicherheit bei Ausübung ihres Gewerbes gibt, wie z. B. Begleiten bei den abendlichen Ausgängen, Aufpassen auf die Polizei usw. Auch das „ F ö r d e r l i c h s e i n " kann auf verschiedene Weise geschehen, nicht nur durch Vermitteln, Gewähren und Verschaffen von Gelegenheit, sondern durch alle Handlungen, welche geeignet sind, das Unzuchtsgewerbe der Dirne günstiger zu gestalten. cc) Durch das G e s e t z g e g e n g e f ä h r l i c h e G e w o h n h e i t s v e r b r e c h e r usw. vom 24. November 1933 ist der § 181a dahin geändert worden, daß der Straferhöhungsgrund des Abs. 2 in Wegfall gekommen und als Regelstrafe nur Zuchthausstrafe bis 5 Jahre festgesetzt ist; auf Gefängnis, und zwar nicht unter 3 Monaten, soll nur bei mildernden Umständen erkannt werden. Das Delikt der Zuhälterei ist also nunmehr ein V e r b r e c h e n . (Siehe aber „Allgemeine Anweisung an Richter Nr. 1", erläutert im Nachtrag zu Fall 21.) c ) Es bleibt nun noch die Frage zu prüfen, in w e l c h e m V e r h ä l t n i s d a s D e l i k t der Z u h ä l t e r e i zu d e m j e n i g e n d e r Kuppelei steht. aa) Daß zwischen der K u p p e l e i des § 180 Abs. 1 und der a u s b e u t e r i s c h e n Z u h ä l t e r e i Tateinheit bestehen kann, hat das R G . in E . 39, 30 entschieden. Daran hat sich, wie in E . 63, 91 ausgeführt wird, auch nichts durch die Schaffung des neuen Tatbestands der sog. Wohnungskuppelei (Abs. 3) geändert; der § 180 Abs. 1 und 3 bezieht sich auf Gewähren und Verschaffen von Gelegenheit, besonders durch Vermietung, § 181a erster Mischtatbestand auf Beziehen des Lebensunterhalts, § 180 richtet sich gegen jedermann, § 181a nur gegen Männer, § 180 erfordert nicht persönliche Beziehungen zu der Verkuppelten, dagegen § 181a. § 180 ist also teils enger, teils weiter als § 181a. bb) Dagegen fällt die zweite Alternative des § 181a, nämlich die k u p p l e r i s c h e Z u h ä l t e r e i , regelmäßig mit dem Tatbestand der K u p p e l e i des § 180 zusammen. Denn der Gesetzgeber hat aus dem allgemeinen Verbrechenstatbestand der Kuppelei den besonderen Fall ausgeschieden, daß das Vorschubleisten zur Unzucht von einem Zuhälter ausgeht, und daß es mit Bezug auf eine Frauensperson geschieht, die aus der Unzucht ein Gewerbe macht. Treten diese beiden besonderen Tatumstände zu den allgemeinen Begriffsmerkmalen der Kuppelei hinzu, so wandelt sich das Vergehen des § 180 um in das S o n 27*

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II. Teil: Lösungen

d e r d e l i k t des § 181a, und es kann dann nur die letztere Strafdrohung gegen den Täter zur Anwendung kommen. cc) Dagegen kann, nachdem durch das Gesetz vom 24. November 1933 der Straferhöhungsgrund des Abs. 2 des § 181a in Wegfall gekommen ist, nunmehr sehr wohl Tateinheit zwischen der qualifizierten Kuppelei des § 181 Ziff. 2 und der Zuhälterei des § 181a bestehen. (E. 71, 199.) 2. Aus diesen E r ö r t e r u n g e n e r g i b t sich f ü r den vorliegenden Fall folgendes : a ) F r o h l e i n ist wegen seines Verhaltens im F r ü h j a h r nur wegen eines Verbrechens nach § 181 Ziff. 2 zu bestrafen, da zu jener Zeit F r a u F r o h l e i n die Unzucht lt. Tatbestand offenbar noch nicht als Gewerbe ausübte, und außerdem das Tätbestandsmerkmal der Gewohnheitsmäßigkeit oder des Eigennutzes, wie es § 181a erfordert, nicht nachzuweisen sein wird. b ) Dagegen k o m m t für das Treiben des F r o h l e i n i m W i n t e r der T a t b e s t a n d der Zuhälterei nach § 181a (und zwar sowohl der a u s b e u t e r i s c h e n als auch der k u p p l e r i s c h e n ) , begangen in Tateinheit mit einem V e r b r e c h e n d e r s c h w e r e n K u p p e l e i nach § 181 Ziff. 2, in Betracht. c ) Es handelt sich bei dem Treiben des F r o h l e i n um zwei selbständige Delikte im Sinne des § 74, da die kupplerische Tätigkeit beendet war, als F r a u F r o h l e i n den Betrieb der gewerbsmäßigen Unzucht a u f n a h m (E. 41, 343). VI. D a s V e r h a l t e n d e s F r o h l e i n g e g e n ü b e r d e m „ F r e i e r " . • 1. Der Tatbestand der E r p r e s s u n g fordert, wie im Fall 13 ausgeführt wurde, daß die Nötigung begangen wird, um sich oder einen Dritten zu Unrecht zu bereichern. a ) Der Begriff „ z u U n r e c h t z u b e r e i c h e r n " erfordert ebenso wie die R e c h t s w i d r i g k e i t d e s V e r m ö g e n s v o r t e i l s auf dem Gebiete des Betrugs das Nichtbestehen eines Rechts oder eines begründeten Anspruchs auf den erstrebten Vermögensvorteil. Die Rechtswidrigkeit des Mittels ersetzt also nicht den Mangel der Rechtswidrigkeit des erstrebten Vorteils. Es ist demnach bei der Anwendung des § 253 stets zu prüfen, ob derjenige, der zu Unrecht bereichert werden soll, auf den Vermögensvorteil einen r e c h t l i c h e n A n s p r u c h hat oder nicht. Besteht ein Recht auf den Vermögens vorteil, oder g l a u b t e d e r T ä t e r (infolge eines tatsächlichen oder eines außerstrafrechtlichen Rechtsirrtums), daß er bestehe, so fehlt eine notwendige Voraussetzung zur Anwendung des § 253. (E. 64, 384.) b ) I m v o r l i e g e n d e n F a l l e kann die Frage, ob objektiv ein Rechtsanspruch auf Zahlung der 5 Mk. bestand oder ob im Hinblick auf § 138 BGB. ein nichtiges Rechtsgeschäft vorlag, unerörtert bleiben, da dem Frohlein wohl nicht nachge-

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wiesen werden kann, daß er das Bewußtsein gehabt hat, daß die erstrebte Bereicherung gegen die Vorschriften der Privatrechtsordnung verstoße. Der Tatbestand der E r p r e s s u n g s c h e i d e t also für den vorliegenden Fall a u s , obwohl die Tat „ r e c h t s w i d r i g " i. S. des Abs. 2 des § 253 gewesen ist. 2 . Das Wesen der N ö t i g u n g i. S. des § 240, der gegenüber die Erpressung sich als Spezialdelikt darstellt, besteht darin, daß der Täter auf die Willensentschließung oder Willensbetätigung einer bestimmten Person einen widerrechtlichen Druck ausübt und den anderen dadurch zwingt, etwas zu tun, was er andrenfalls nicht getan, etwas zu dulden, was er andernfalls abgewehrt, etwas zu unterlassen, was er andernfalls getan hätte. Es sind also sowohl Willensentschließung als auch Willensbetätigung mögliche Angriffsformen des § 240. (E. 48, 348.) (Siehe hierzu Fall 23, Abschnitt A III.) a) Als M i t t e l der N ö t i g u n g kommen in Betracht Gew a l t oder D r o h u n g mit einem empfindlichen Übel. Unter „ G e w a l t " ist nach E . 64, 115 die unter Anwendung physischer (körperlicher) Kraft erfolgende Einwirkung auf einen anderen zur Beseitigung eines tatsächlich geleisteten oder bestimmt erwarteten Widerstandes zu verstehen, wobei zu beachten ist, daß a u c h in der G e w a l t g e g e n S a c h e n mittelbar eine solche gegen die Person liegen kann (z. B. Unbrauchbarmachung der Wohnung, um den Mieter zum Auszug zu zwingen). „ D r o h u n g " ist die Ankündigung eines Übels, das der Bedrohte derart zu fürchten hat, daß dadurch seine freie Willensbestimmung oder Betätigung beeinflußt wird oder im Falle des Versuchs beeinflußt werden kann. Aber nicht die Bedrohung mit jedem Übel genügt, sondern nur diejenige mit einem e m p f i n d l i c h e n Übel. b ) S u b j e k t i v ist erforderlich der Nötigungswille mit der Vorstellung von der Möglichkeit des Erfolgs, d. h. der Wirksamkeit der Kundgebung auf die Willenstätigkeit des Bedrohten. c) Beim V e r s u c h kommt es nur darauf an, ob nach Auffassung des Drohenden die von ihm in Aussicht gestellte Maßregel geeignet ist, bestimmend auf den Willen des Bedrohten einzuwirken; die Auffassung des Bedrohten ist gleichgültig. (E. 34, 16.) F r o h l e i n h a t s i c h s o m i t d a d u r c h , d a ß er den „ F r e i e r " m i t T o t s c h l a g b e d r o h t e , wenn er n i c h t d i e g e f o r d e r t e n 5 Mk. z a h l e , e i n e s V e r g e h e n s der v e r s u c h t e n N ö t i g u n g n a c h §§ 2 4 0 , 43 s c h u l d i g g e m a c h t . 3 . Es ist auch der T a t b e s t a n d der B e d r o h u n g i. S. des § 241 gegeben, da das angedrohte empfindliche Übel ein V e r b r e c h e n des Totschlags zum Gegenstande hat. Es liegt also T a t e i n h e i t mit dem Vergehen der Nötigung vor. 4. Schließlich hat sich Frohlein noch einer g e f ä h r l i c h e n K ö r p e r v e r l e t z u n g nach § 223a schuldig gemacht. Hat der

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II. Teil: Lösungen

Schlag auf das Auge zur Folge, daß das Sehvermögen verloren geht, dann ist der Tatbestand der sog. s c h w e r e n K ö r p e r v e r l e t z u n g des § 224 gegeben, der die minder schwere Form des § 223a aufzehrt. E . 63, 423. (Bei Prüfung der Frage, ob der Verletzte ein „wichtiges Glied" verloren hat, sind nicht maßgebend die persönliche Beschaffenheit und die besonderen Verhältnisse der verletzten Einzelperson, sondern maßgebend ist, ob der Verlust dieses Gliedes für j e d e n normalen Menschen eine wesentliche Beeinträchtigung des gesamten Körpers in seinen regelmäßigen Verrichtungen, insbesondere des Greifens, Festhaltens und Arbeitens bedeutet. E . 64, 202). (Wegen Körperverletzung vgl. im übrigen Fall 8, Abschnitt A II.) (Durch die Strafrechtsnovelle vom 26. Mai 1933 wurden durch Schaffung des neuen § 223b, der an die Stelle des bisherigen Abs. 2 des § 223a getreten ist, die Bestimmungen gegen Körperverletzung von Kindern, Jugendlichen und Wehrlosen erheblich verschärft. Siehe E. 73, 389.) 5. Die Frage, in w e l c h e m r e c h t l i c h e n V e r h ä l t n i s die tateinheitlich mit Bedrohung begangene versuchte Nötigung und die gefährliche Körperverletzung zu dem Delikt der qualifizierten Zuhälterei stehen, ist zweifelhaft. Wie in Fall 23, Abschnitt A V I ausgeführt wird, ist entscheidend für die Frage, ob Verletzung mehrerer Strafgesetze durch eine und dieselbe Handlung oder durch eine Mehrheit selbständiger Handlungen vorliegt, die „Identität" der Handlung, die Einheit des natürlichen Tun und Lassens, der körperlichen Tätigkeit und des sie leitenden Willens. Nimmt man an, daß die Nötigung und Körperverletzung noch einen Ausfluß des „Schutzgewährens" darstellten, so könnte man sehr wohl in diesem Teil des Gesamtverhaltens des Angeklagten zugleich einen Teil des Tatbestands des § 181 a erblicken. Jedenfalls wird die Annahme einer Tateinheit nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Tatbestand der Zuhälterei bereits in einem früheren Zeitpunkt vollendet war, als mit der Nötigung und der Körperverletzung begonnen war. (E. 55, 95.)

B. Die „strafbaren Handlungen der Frau Frohlein geb. Wolff. I. Die Flucht nach Mannheim.

Da, wie im Fall 23, Abschnitt B II 4 ausgeführt wird, die §§ 47—50 der Regel nach eine Anwendung auf diejenigen Personen nicht zulassen, zu deren besonderen Schutz die einzelnem Strafvorschriften erlassen sind, und sowohl § 235 als auch § 237, wenn auch in erster Linie dem Machtverhältnis der Eltern, so

Fall 20

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doch zugleich, auch den Interessen der Minderjährigen dienen sollen, ist die Beteiligung der E m m a Wolff a n d e r F l u c h t ohne strafrechtliche Bedeutung. (E. 18, 281.) II. Die E h e s c h l i e ß u n g . Da laut Tatbestand Frohlein der Wolff seine Ehe verschwiegen hatte, entfällt eine Strafbarkeit wegen Bigamie. III. Der a u ß e r e h e l i c h e G e s c h l e c h t s v e r k e h r i m Frühjahr 1948. 1. D a F r a u F r o h l e i n ü b e r d i e R o l l e d e s n o t w e n d i g e n T e i l n e h m e r s an der von ihrem Manne begangenen q u a l i f i z i e r t e n K u p p e l e i n i c h t h i n a u s g e g a n g e n ist, k o m m t eine S t r a f v e r f o l g u n g auch in diesem Falle n i c h t in Frage, (n. b. In E. 25, 369 h a t das R G . die Frage, ob derjenige, der selbst die unzüchtige Handlung vornehmen will und demnächst auch ausgeübt hat, wegen A n s t i f t u n g z u r K u p p e l e i bestraft werden kann, wenn er einen anderen, der dem § 181 Nr. 2 zuwider die von jenem verübte Unzucht gefördert h a t , zu dieser T a t durch Überredung bestimmte, bejaht. Jener Entscheidung lag der Tatbestand zugrunde, daß ein E h e m a n n seine Ehefrau überredet hatte, ihre Einwilligung dazu zu geben, daß er mit deren Tochter aus erster Ehe, also seiner Stieftochter, Unzucht treibe; er h a t sich einer mit einem Vergehen des § 173 Abs. 2 realkonkurrierenden Anstiftung zur schweren Kuppelei schuldig gemacht. Nicht unerwähnt sei noch in diesem Zusammenhang, daß nach E. 22, 53 die in § 181 Nr. 2 bezeichneten persönlichen Verhältnisse nicht straferhöhend, sondern strafbegründend wirken, sonach § 50 nicht zur Anwendung gelangt.) 2 . Frau Frohlein h a t sich aber eines E h e b r u c h s schuldig gemacht. Da jedoch ein Ehebruch nach § 172 nur dann strafrechtlich verfolgt werden kann, wenn die E h e wegen desselben .geschieden worden ist, andererseits aber die Einwilligung des verletzten Ehegatten in den Ehebruch, seine Teilnahme und seine Verzeihung dem Scheidungsurteil entgegenstehen, k o m m t schon aus diesem Grunde eine strafrechtliche Verfolgung nicht in Frage. (Siehe Fall 19, Abschnitt VIII.) IV. Die G e w e r b s u n z u c h t i m Winter 1948. Da laut Tatbestand weder die Voraussetzungen des § 361 Ziff. 6, noch Ziff. 6a gegeben sind, entfällt im Gegensatz zu der früheren Regelung der Gewerbsunzucht (siehe die Ausführungen in der Vorbemerkung zu Ziff. IV im Abschnitt A) nunmehr die Möglichkeit einer Strafverfolgung.

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V. Das „Freier".

II- Teil: Lösungen

Verhalten

der Frohlein

gegenüber

ihrem

1. Die in § 239 u n t e r Strafe gestellte F r e i h e i t s b e r a u b u n g besteht darin, d a ß es dem anderen, wenn auch nur vorübergehend, unmöglich gemacht wird, seinen Willen zum. Verlassen seines jeweiligen Aufenthaltsorts frei zu betätigen. a ) Als Mittel der Freiheitsberaubung wird die E i n s p e r r u n g , d . h . die F e s t h a l t u n g in einem umschlossenen R ä u m e , hervorgehoben. Die Möglichkeit, sich aus dem Orte zu entfernen, b r a u c h t dabei keine absolut unüberwindliche gewesen zu sein; es genügt vielmehr, d a ß die B e n u t z u n g der zum regelmäßigen Ausgange bestimmten Vorrichtungen f ü r den Zurückgehaltenen ausgeschlossen u n d die E n t f e r n u n g n u r durch außergewöhnliche Mittel möglich ist. (E. 8, 811.) b ) Die Freiheitsberaubung k a n n auch auf a n d e r e W e i s e als durch Einsperrung geschehen, so durch physisches Festhalten und auch Festhalten durch Drohungen. Es kann somit keinem Zweifel unterliegen, daß sich d i e F r o h l e i n d u r c h E i n s c h l i e ß u n g i h r e s „Freiers" einer F r e i h e i t s b e r a u b u n g schuldig g e m a c h t hat. 2 . Bestand der Zweck des Vorgehens der Frau Frohlein darin, den „ F r e i e r " zur Zahlung zu n ö t i g e n , so ging dieser Zweck über den Vorsatz der Freiheitsberaubung hinaus; diese sollte d a n n das Mittel zur Erreichung dieses weitergehenden Zweckes sein. Das Verhalten der Frohlein würde d a n n nicht nur den T a t bestand der Freiheitsberaubung erfüllen, sondern in Tateinheit hiermit gleichzeitig sich als versuchte Nötigung i. S. des § 240 darstellen. (E. 31, 301.) (n. b. § 239 Abs. 2 betrifft sowohl den Fall, d a ß die vorsätzlich begangene Freiheitsentziehung o h n e d e n W i l l e n d e s T ä t e r s länger als eine Woche gedauert h a t , als auch den, d a ß der Täter eine solche Dauer b e a b s i c h t i g t e . H a t also die Freiheitsentziehung weniger als eine Woche gedauert, so liegt im ersten Fall nur § 239 Abs. 1 vor, während im zweiten Fall Versuch des Verbrechens nach Abs. 2 gegeben ist. E. 61, 179.)

Nachtrag. Der Strafantrag. I . G r u n d s ä t z l i c h werden s t r a f b a r e H a n d l u n g e n ohne R ü c k sicht auf den Willen des Verletzten v o n A m t s w e g e n verfolgt (sog. O f f i z i a l d e l i k t e ) . Nur in einer geringen Anzahl von Fällen ist die Strafverfolgung von der Stellung eines S t r a f a n t r a g s abhängig (sog. A n t r a g s d e l i k t e ) . Ein Teil der Antragsdelikte k a n n im Privatklageweg verfolgt werden (sog. P r i v a t k l a g e d e l i k t e , siehe hierzu § 374 StPO.). Der Kreis der Antrags-

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delikte ist weit größer als der der Privatklagedelikte; zu letzteren gehören vor allem die Beleidigung, die leichte bzw. fahrlässige Körperverletzung, der Hausfriedensbruch und die Sachbeschädigung. Ein Strafantrag ist e r f o r d e r l i c h bei den V e r b r e c h e n nach §§ 179, 236, 243 und 244 in Verbindung mit § 247; bei den V e r g e h e n nach §§ 104,. 122b, 123, 170, 172, 182, 185 bis 187, 189, 223,230, 232, 236, 237, 242 und 246 in Verbindung mit §§}247, 248a, 263 Abs. 5, 264a, 288, 289, 294, 299, 300, 301, 302, 303; bei den Ü b e r t r e t u n g e n nach § 370 Nr. 5 und 6. II. Der S t r a f a n t r a g des § 61 ist nach seiner r e c h t l i c h e n N a t u r weder ein Tatbestandsmerkmal noch eine Bedingung der Strafbarkeit, sondern eine B e d i n g u n g d e r S t r a f v e r f o l g u n g , eine sog. P r o z e ß v o r a u s s e t z u n g , E . 57, 143. (Siehe hierzu Band 2, Strafprozeßfälle, Nachtrag zu Fall 7.) Die Handlung ist also a u c h o h n e A n t r a g r e c h t s w i d r i g u n d s t r a f b a r . Wenn z. B. der Sohn dem Vater ein F a h r r a d stiehlt und v e r k a u f t es an einen Dritten, der den Sachverhalt kennt, so ist der Dritte Hehler, auch wenn der Vater keinen Strafantrag gegen den Sohn stellt, denn der Sohn h a t t e das F a h r r a d durch eine strafbare Handlung erlangt. Oder wenn der D r i t t e den Sohn zum Diebstahl anstiftet, dann ist er auch dann als Anstifter strafbar, wenn der Vater keinen Strafantrag gegen den Sohn stellt. III. Man unterscheidet a b s o l u t e und relative A n t r a g s delikte. 1. Von a b s o l u t e n spricht man, wenn die Verfolgung unter allen Umständen von einem Antrag abhängig ist, z. B. in den Fällen der §§ 170, 172, 179, 236, 237. 2 . R e l a t i v e Antragsdelikte sind solche, bei denen der Strafa n t r a g nur bei Vorliegen g e w i s s e r n ä h e r e r B e z i e h u n g e n zwischen dem Täter und dem Verletzten erforderlich ist, wie z. B. bei Diebstahl, Unterschlagung und Betrug gegen Angehörige. IV. Der zum A n t r a g B e r e c h t i g t e ist der u n m i t t e l b a r V e r l e t z t e , d. h. der Träger des verletzten Rechtsguts. 1. Bei einigen Delikten bestimmt das Gesetz den Berechtigten ausdrücklich, z. B. in §§ 170, 182, 189, 288. 2 . Beim D i e b s t a h l i s t * V e r l e t z t e r sowohl der Eigentümer als auch der Gewahrsamsinhaber, während beim B e t r u g Verletzter nur der Geschädigte und nicht auch der Getäuschte ist. (Siehe hierzu Fall 15, Abschnitt B I 2.) 3 . Der N i c h t v e r l e t z t e h a t ein Antragsrecht im e i g e n e n Interesse in den Fällen der §§ 195, 196, 232 und zur Wahrnehmung f r e m d e r Interessen im Falle des § 65. (Siehe hierzu Band 2, Strafprozeßfälle, Fall 16, Abschnitt I I . )

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II- Teil: Lösungen

4 . Das Antragsrecht ist u n v e r e r b l i c h , jedenfalls bei Verletzung eines h ö c h s t p e r s ö n l i c h e n Rechtsguts; ob dies auch bei Verletzung m a t e r i e l l e r Rechtsgüter zutrifft, ist bestritten. (Siehe E . 11, 53.) V. Als Inhalt des A n t r a g s genügt jede Erklärung, die den Willen des Berechtigten eindeutig erkennen läßt, daß w e g e n einer b e s t i m m t e n T a t eine S t r a f v e r f o l g u n g e i n t r e t e n soll. (E. 64, 106.) 1. Einer ausdrücklichen Bezeichnung dieser Erklärung als Strafantrag bedarf es nicht; es gelten daher auch die Erhebung der Privatklage oder Nebenklage als Strafantrag (E. 31, 168). Eine rechtliche Qualifizierung der zu verfolgenden Handlung ist nicht erforderlich. 2 . Nur bei den r e l a t i v e n (nicht bei den absoluten) Antragsdelikten muß die P e r s o n , gegen die sich der Antrag richtet, a u s d r ü c k l i c h g e n a n n t sein. (E. 31, 169.) 3 . Der in dem Antrag zum Ausdruck gebrachte W i l l e muß b e s t i m m t sein. Eine a u f s c h i e b e n d e Bedingung macht den Antrag unwirksam, während eine a u f l ö s e n d e nicht zu beachten ist (E. 14, 96). 4. Der Antrag kann in sachlicher und persönlicher Beziehung b e s c h r ä n k t sein. Der Verletzte kann also seinen Antrag sowohl auf e i n e von mehreren S t r a f t a t e n , als auch auf e i n e von mehreren an einer Straftat beteiligten P e r s o n e n spezialisieren. (§ 63 wurde aufgehoben.) 5 . Hat von m e h r e r e n V e r l e t z t e n n u r e i n e r Strafantrag gestellt, so deckt dieser Antrag nicht die fehlenden Anträge der anderen Antragsberechtigten. Deshalb darf die Verurteilung nicht auf die Verletzung derjenigen Personen erstreckt werden, die keinen Strafantrag gestellt haben (E. 72, 44). VI. Die F o r m des A n t r a g s ist in § 158 Abs. 2 StPO. vorgeschrieben. Bei einem G e r i c h t oder der S t a a t s a n w a l t s c h a f t muß der Antrag schriftlich oder zu Protokoll, bei einer anderen Behörde, also vor allem der P o l i z e i , kann er nur schriftlich gestellt werden. Bei A u f n a h m e e i n e s P r o t o k o l l s bei einem G e r i c h t oder der S t a a t s a n w a l t s c h a f t ist also nicht erforderlich, daß der Antragsteller das Protokoll unterschreibt; dagegen ist ein zu Protokoll der P o l i z e i b e h ö r d e gestellter Antrag nur dann als gültig anzusehen, wenn das Protokoll vom Antragsteller unterzeichnet ist. VII. Die A n t r a g s f r i s t beträgt 3 Monate. 1. Sie hat den Z w e c k , aus Gründen der öffentlichen Rechtsordnung den Zustand der Unentschiedenheit darüber abzukürzen, ob der Staat verpflichtet sei, eine Straftat zu verfolgen oder nicht (E. 71, 39).

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2 . Die Frist ist nicht vom Tage der begangenen Handlung an zu berechnen (wie bei der Verjährung), sondern b e g i n n t m i t d e m T a g e , an dem der zum Antrag Berechtigte von der Handlung und von der Person des Täters K e n n t n i s erlangt hat. Hierzu gehört das Wissen von Tatsachen, die einen Schluß auf Handlung und Täter zulassen, und zwar ein solches Wissen, daß dem Antragsberechtigten „vom Standpunkt eines besonnenen Mannes aus" zugemutet werden kann, gegen den anderen mit dem Vorwurf einer strafbaren Handlung hervorzutreten und die Strafverfolgung herbeizuführen (E. 45, 128). Der an Gewißheit nahe angrenzende Verdacht ist der zuverlässigen Kenntnis gleichzusetzen (E. 75, 300). 3 . Bei f o r t g e s e t z t e n Straftaten wird die Frist erst von der Kenntnis des letzten strafbaren Tätigkeitsaktes an berechnet (E. 40, 329). Dasselbe gilt für die E r f o l g s d e l i k t e , d . h . bei ihnen beginnt die Antragsfrist erst mit der Kenntnis vom Erfolg zu laufen (E. 61, 303). Beim D a u e r d e l i k t beginnt die Frist erst mit dem Aufhören des strafbaren Zustandes (E. 43, 286). (Siehe oben Abschnitt A I I I 2 c am Ende.) 4 . Die Antragsfrist ist von der V e r j ä h r u n g v o l l k o m m e n u n a b h ä n g i g . Selbstverständlich aber hat ein nach Eintritt der Verjährung gestellter Strafantrag keine Bedeutung. VIII. Besteht eine F o r t s e t z u n g s t a t teils aus A n t r a g s d e l i k t e n , teils aus O f f i z i a l d e l i k t e n , so kann die Tat auch ohne Strafantrag verfolgt werden, wie z. B. fortgesetzter Betrug teils vor, teils n a c h der Verlobung. (E. 71, 286.) I X . Der Strafantrag hat die Wirkung, daß die Staatsanwaltschaft zur Übernahme der Strafverfolgung b e r e c h t i g t und regelmäßig auch v e r p f l i c h t e t ist. Die Z u r ü c k n a h m e des Strafantrags ist grundsätzlich ausgeschlossen, es sei denn daß die Zurücknahme ausdrücklich im Gesetz vorgesehen ist; dann ist sie aber nur bis zur Verkündung eines auf Strafe lautenden Urteils zulässig. (§ 64.) X . Fehlt der erforderliche S t r a f a n t r a g oder wird er in den gesetzlich zulässigen Fällen zurückgenommen, so ist das Verfahren e i n z u s t e l l e n (siehe § 260 Abs. 3 StPO.), und zwar auch dann, wenn die Anklage nicht wegen des Antragsdeliktes, sondern unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt wegen einer ohne Antrag verfolgbaren aber nicht erweislichen Straftat erhoben worden ist (E. 72, 300).

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II. Teil: Lösungen ZU FALL

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I. A x t u n d S t u m p f . 1. V o r b e m e r k u n g : Durch die Strafrechtsnovelle v o m 28. J u n i 1935 wurden die bisherigen §§ 292—296 aufgehoben und durch neue Vorschriften ersetzt. a ) Durch die Neufassung des G r u n d t a t b e s t a n d e s i n § 292 „ W e r u n t e r Verletzung fremden Jagdrechts dem Wilde nachstellt, es fängt, erlegt oder sich zueignet (die eigentliche Wilderei) oder eine Sache, die dem J a g d r e c h t unterliegt, sich zueignet, beschädigt oder zerstört, wird m i t Gefängnis b e s t r a f t " sind die vielen Streitfragen, die der frühere § 292 in Rechtslehre und Rechtsprechung ausgelöst h a t , beseitigt. b ) U n t e r „ J a g d r e c h t " versteht das a m 3. Juli 1934 in K r a f t getretene Reichsjagdgesetz in § 1 „die ausschließliche Befugnis, jagdbaren Tieren nachzustellen, sie zu fangen oder zu erlegen und sich anzueignen, sowie die ausschließliche Befugnis, sich verendetes Wild, Fallwild u n d Abwurfstangen sowie die Eier j a g d b a r e n Federwilds anzueignen und die Gelege nicht geschützter Raubvögel zu zerstören". D a ß das ausschließliche Aneignungsrecht in diesem Sinne sich auch auf das durch unbefugte J a g d a u s ü b u n g eines Dritten erlegte Wild erstreckt (siehe E. 13, 84), k a n n nicht zweifelhaft sein. U n t e r den Begriff „Fallwild" gehört also sowohl das eines natürlichen Todes gestorbene, als auch das durch einen Berechtigten oder Nichtberechtigten getötete Wild. c ) Das J a g d r e c h t h a t also eine d o p p e l t e B e d e u t u n g : E s gibt einerseits dem I n h a b e r b e s t i m m t e Befugnisse, und es e n t h ä l t andererseits ein Verbot an alle Außenstehenden, in die dem Jagdberechtigten vorbehaltene Sphäre einzugreifen. Es k o m m t im einzelnen Falle bei der Frage, ob fremdes J a g d recht verletzt ist, stets darauf an, objektiv festzustellen, ob demjenigen, welcher an einem b e s t i m m t e n Orte gejagt h a t , ein J a g d recht bzw. ein J a g d a u s ü b u n g s r e c h t zustand, wobei dieses R e c h t an E i n s c h r ä n k u n g e n u n d B e d i n g u n g e n nach der Z e i t u n d A r t und dem G e g e n s t a n d (Wildart) g e k n ü p f t sein k a n n mit der Wirkung, d a ß derjenige (es k a n n dies der Pächter, Aufseher oder J a g d g a s t sein), welcher sich a u ß e r h a l b der Grenze des durch die Bedingung eingeschränkten Rechts befindet, demjenigen, welcher ganz ohne Berechtigung jagt, gleichzustellen ist. Denn der J a g d a u s ü b e n d e h a t d a n n kein a u s der Person des Jagdberechtigten herleitbares Recht zur J a g d a u s ü b u n g ; er verletzt fremdes J a g d r e c h t . d ) F ü r die Frage, w o das Jagdvergehen begangen wurde, ist n i c h t der S t a n d o r t des S c h ü t z e n , sondern der des W i l d e s maßgebend. Es ist daher auch s t r a f b a r , wer von s e i n e m J a g d -

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gebiet aus auf ein auf f r e m d e m Jagdgebiet befindliches Wild schießt, oder es sich aus d e m f r e m d e n Jagdgebiet durch seinen H u n d oder seinen Gehilfen zutreiben läßt. E s begeht ferner auch derjenige Jagdfrevel, der ein von ihm auf seinem e i g e n e n Jagdgebiet angeschossenes Reh, das in f r e m d e m Jagdgebiet verendet, sich d o r t aneignet, denn diese Zueignung erfolgt unter Verletzung fremden Jagdrechts. Dagegen ist n i c h t nach § 292 s t r a f b a r , wer von f r e m d e m Jagdgebiet aus auf ein in s e i n e m Jagdgebiet befindliches Wild schießt. (Möglicherweise k o m m t aber eine Ü b e r t r e t u n g nach § 368 Nr. 10 in Frage.) e ) H a t der zur Zueignung Berechtigte von dem Tier B e s i t z ergriffen, so geht es in s e i n E i g e n t u m über. (§ 958 BGB.) 2. D i e S t r a f b a r k e i t d e s A x t . a ) Die Tatsache, d a ß A x t den Hirsch lediglich aus Passion geschossen h a t , steht der A n n a h m e eines Jagdvergehens nach § 292 nicht entgegen. b ) D a A x t wußte, d a ß Stumpf eine Erlaubnis, Hirsche zu schießen, nicht besaß, h a t er in dem Bewußtsein, fremdes Jagdrecht zu verletzen, gejagt und sich d a d u r c h eines Jagdvergehens nach § 292 schuldig gemacht. c ) Zu prüfen bleibt noch, ob sich A x t zugleich mit dem Jagdvergehen auch einer Ü b e r t r e t u n g nach § 60 Abs. 2 Nr. 3 des R J a g d G . vom 3. Juli 1934 schuldig gemacht h a t , wonach mit Gefängnis, Geldstrafe oder H a f t b e s t r a f t wird, wer die Jagd a u s ü b t , ohne einen gültigen Jagdschein mit sich zu führen. Diese Frage ist zu verneinen, denn der Wilderer ü b t nicht die J a g d aus, sondern geht vielmehr bewußt darauf aus, u n b e f u g t die J a g d eines andern zu stören u n d zu verletzen, während § 60 Abs. 2 Nr. 3 a.a.O. sich nur gegen den richtet, der „die Jagd a u s ü b t " . (E. 70, 223.) d ) Das G e w e i h , das bei A x t beschlagnahmt wurde, kann weder nach § 295 noch nach § 40 eingezogen werden; § 295 greift schon nach dem klaren W o r t l a u t dieser Gesetzesstelle nicht Platz, und § 40 k o m m t deshalb nicht in Frage, weil die durch die s t r a f b a r e H a n d l u n g e r w o r b e n e n Sachen nicht unter § 40 fallen. Abgesehen davon unterliegt das Geweih — mag es sich n u n u m Abwurfstangen oder um Teile erlegten Wildes oder aufgefundenen Fallwildes handeln — nach § 1 des Jagdgesetzes vom 3. Juli 1934 dem alleinigen Aneignungsrecht des J a g d b e r e c h t i g t e n ; ihm darf es nicht dadurch entzogen werden, daß es zu Gunsten des S t a a t s eingezogen wird. (E. 70, 94.) (n. b. In § 61 h a t das Jagdgesetz f ü r b e s t i m m t e Fälle die Einziehung der durch den Jagdberecht i g t e n gefangenen oder erlegten Tiere vorgesehen.) 3. D i e S t r a f b a r k e i t d e s S t u m p f . a ) Da das „ J a g d r e c h t " , wie oben erwähnt, auch die ausschließliche Befugnis des Jagdberechtigten e n t h ä l t , sich das in

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II. Teil: Lösungen

seinem Jagdbezirk befindliche Wild anzueignen, bestehen gegen die Annahme, daß S t u m p f s i c h e b e n f a l l s e i n e s volle n d e t e n J a g d v e r g e h e n s i. S. des § 2 9 2 schuldig gemacht hat, keine Bedenken. Stumpf ist aber nur auf Antrag verfolgbar. (§ 294.) b ) Die dem Axt zunächst geleistete B e i h i l f e geht in dem nachfolgenden vollendeten Jagdvergehen auf. 4 . Es ist schließlich noch zu prüfen, ob einer der E r s c h w e r u n g s g r ü n d e des § 292 Abs. 2 und 3 vorliegt: a ) Der Erschwerungsgrund der „ g e m e i n s a m b e g a n g e n e n " Tat i. S. des § 292 Abs. 2 liegt offenbar nicht vor. Abgesehen davon, daß nach dem Tatbestand fraglich erscheint, ob die beiden Täter in bewußtem und gewolltem Zusammenwirken gehandelt haben, ist dieser Erschwerungsgrund schon deshalb nicht gegeben, da Stumpf nicht mit einer Schußwaffe ausgerüstet war. b ) Dagegen dürfte bei Stumpf, der, wie der Tatbestand sagt, schon öfters in gleicher Weise dem Axt zum Abschuß eines Hirsches verholten hat, der Erschwerungsgrund des Abs. 3 des § 292 vorliegen, wenn man ihm nachweisen kann entweder, daß dieses Entgegenkommen gegenüber Axt der Ausfluß eines durch Übung entwickelten Hangs zur fortgesetzten Begehung der Tat gewesen ist ( G e w o h n h e i t s m ä ß i g k e i t ) , oder daß er mit der Absicht gehandelt hat, sich durch wiederholte Begehung eine Einnahmequelle zu verschaffen ( G e w e r b s m ä ß i g k e i t . Siehe Fall 14, Nachtrag B, Abschn. II.) (n. b. Nach E. 70, 93 bildet der Abs. 3 des § 292 einen erschwerten Sondertatbestand sowohl gegenüber Abs. 1 wie gegenüber Abs. 2. Es unterliegt daher allein dem Ermessen des Tatrichters, welche Umstände er als erschwerend für den Tatbestand des § 292 Abs. 3 [„besonders schwerer Fall"] ansehen will, d. h. es dürfen auch solche Umstände als erschwerend herangezogen werden, die mit der Gewerbs- oder Gewohnheitsmäßigkeit nicht in Beziehung stehen, u. a. auch die Straferschwerungsgründe des Abs. 2 des § 292 .) II. Die Reinmuth. 1. Wenn sich der Hase im J a g d g e b i e t n o c h u n v e r s t e c k t befunden hätte, hätte sich die Reinmuth durch die Aneignung desselben eines J a g d v e r g e h e n s i. S. des § 292 schuldig gemacht, da, wie in der Vorbemerkung b) ausgeführt wurde, das „Jagdrecht" i. S. des § 292 Abs. 1 die ausschließliche Befugnis des Jagd berechtigten enthält, nicht nur das sog. F a l l wild sich anzueignen, sondern auch das durch unbefugte Jagdausübung eines Dritten erlegte Wild. Ein J a g d v e r g e h e n der R e i n m u t h bei Aneignung des Hasen im J a g d g e b i e t käme nur dann n i c h t in Betracht,

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wenn die Wilderer den Hasen im J a g d g e b i e t v e r s t e c k t gehabt hätten, da eine Verletzung fremden Jagdrechts i. S. des § 292 dann nicht mehr möglich ist, wenn das jagdbare Tier in den Besitz einer berechtigten oder unberechtigten Person gelangt ist (also ohne Rücksicht darauf, ob diese Person Eigentum erworben hat oder nicht), denn das Tier ist dann n i c h t m e h r h e r r e n l o s und kann daher auch nicht mehr Gegenstand eines Jagdvergehens sein. (E. 63, 36.) 2 . H a t s i c h die R e i n m u t h wegen e i n e s E i g e n t u m s delikts strafbar gemacht? a ) § 958 B G B . bestimmt: „Wer eine herrenlose bewegliche Sache in Eigenbesitz nimmt, erwirbt das Eigentum an der Sache." Abs. 2 lautet: „Das Eigentum wird nicht erworben, wenn die Aneignung gesetzlich verboten ist oder wenn durch die Besitzergreifung das A n e i g n u n g s r e c h t e i n e s a n d e r e n v e r l e t z t wird." (In Art. 69 EinfGes. zum B G B . ist die Anwendbarkeit dieses Abs. 2 des § 958 auf die der Landesgesetzgebung vorbehaltenen Gebiete der Jagd und der Fischerei ausdrücklich angeordnet.) Hiernach ist bezüglich solcher herrenloser Sac h e n , die e i n e m a u s s c h l i e ß l i c h e n Aneignungsrecht wie dem J a g d o k k u p a t i o n s r e c h t u n t e r w o r f e n s i n d , der E i g e n t u m s e r w e r b für j e d e n a n d e r e n a l s den A n e i g n u n g s b e r e c h t i g t e n oder d e n j e n i g e n , der als m i t t e l b a r e r E i g e n b e s i t z e r b e s i t z t (z. B. Erwerb durch den Jagdgast für den Jagdberechtigten), u n m ö g l i c h . b ) Der Wilderer kann also weder für sich noch für den Jagdberechtigten Eigentum erwerben; i n f o l g e d e s s e n k a n n a u c h die R e i n m u t h m a n g e l s V o r l i e g e n s des T a t b e s t a n d s m e r k m a l s „ f r e m d " k e i n e n D i e b s t a h l an dem H a s e n b e g e h e n (E. 23, 89); sie könnte lediglich nach E. 42, 92 wegen D i e b s t a h l s v e r s u c h s n a c h § 243 Ziff. 2 verfolgt werden (irrtümliche Aufnahme eines in Wirklichkeit nicht vorhandenen Tatbestandserfordernisses [siehe Fall 14, Abschnitt A I I 2], denn eine versteckte Sache bleibt solange im Gewahrsam des Versteckenden, als diesem nicht dauernd die Verfügungsmöglichkeit entzogen wird [E. 53, 175]). c ) Stellt man sich dagegen auf den Standpunkt, daß der Hase ein N a h r u n g s m i t t e l von u n b e d e u t e n d e m W e r t ist, so entfällt mangels Strafbarkeit eines Versuchs aus § 370 Ziff. 5 jede Möglichkeit einer Strafverfolgung. (n. b. Der sog. M u n d r a u b des § 370 Nr. 5 steht ebenso wie § 248 a zu Diebstahl und Unterschlagung im Verhältnis der S p e z i a l i t ä t , enthält also objektiv und subjektiv deren gesetzliche Merkmale und bietet so neben § 248 a einen Ersatz dafür.

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II. Teil: Lösungen

d a ß bei dem einfachen Diebstahl keine mildernden U m s t ä n d e zugelassen sind. Es sind bei Anwendung des § 370 Nr. 5 f o l g e n d e B e s o n d e r h e i t e n zu b e a c h t e n : a) V o r b e s t r a f u n g aus § 370 Nr. 5 ist nicht geeignet, den R ü c k f a l l aus § 244 zu begründen, auch d a n n nicht, wenn die eigentliche R ü c k f a l l t a t ein M u n d r a u b ist u n d die rückfallbegründenden Vortaten Diebstähle sind. b) Die e r s c h w e r e n d e n U m s t ä n d e des § 243 sind auf den M u n d r a u b nicht a n w e n d b a r ; ist dieser aber mittels Einbruchs, Erbrechens von Behältnissen oder Eindringens in die f r e m d e W o h n u n g begangen, so liegt auch, u n d zwar realkonkurrierend, der T a t b e s t a n d des § 303 oder des § 123 vor. Dagegen sind auf § 370 Nr. 5 die T a t b e s t ä n d e des räuberischen Diebstahls (§ 262), der Amtsunterschlagung (§ 350), des R a u b s (§ 249) u n d der Erpressung (§ 253) a n w e n d b a r . c) Zu den „ G e g e n s t ä n d e n des hauswirtschaftl i c h e n V e r b r a u c h s " gehören vor allem Brennmaterialien, Putz- und Waschmittel, Arzneien usw., dagegen n i c h t Kleidungsstücke oder Geld. d) Ob „ u n b e d e u t e n d e r W e r t " oder „ g e r i n g e M e n g e " vorliegen, ist nach objektiven Gesichtspunkten zu entscheiden; daher ist bei M i t t ä t e r s c h a f t oder fortgesetzter T a t die Gesamtheit des E n t w e n d e t e n der Beurteilung zugrunde zu legen. e) Das T a t b e s t a n d s m e r k m a l „ z u m a l s b a l d i g e n V e r b r a u c h " ist nicht gegeben, wenn beim T ä t e r die Absicht vorlag, die Sachen zu verkaufen oder zu verschenken. f) B e s o n d e r e F ä l l e d e s § 3 7 0 N r . 5 : aa) Will der T ä t e r mit den Mitteln des § 243 a n d e r e Sachen als § 370 Nr. 5 vorsieht, stehlen, begeht d a n n aber n a c h dem Einsteigen usw. nur einen Mundraub, so liegt T a t einheit von M u n d r a u b mit versuchtem schweren Diebstahl vor. [E. 30, 68.] bb) E r b r i c h t der T ä t e r in der Absicht, zunächst einen M u n d r a u b zu begehen, in einem Gebäude ein Behältnis, stiehlt d a n n aber Sachen a n d e r e r A r t a u s dem Behältnis, so begeht er in dem Falle, in d e m eine einheitliche T a t vorliegt, d. h. wenn schon v o r dem Erbrechen der Vorsatz vorlag, ü b e r h a u p t zu stehlen, einen s c h w e r e n Diebstahl, d a g e g e n dann, wenn mehrere selbständige T a t e n vorliegen, d. h. wenn nach d e m Erbrechen das beabsichtigte Stehlen zunächst aufgegeben u n d alsbald ein vollkommen neuer Diebstahlsvorsatz gefaßt wurde, einen einfachen Diebstahl, [siehe E. 14, 312].) 3. Die Frage einer eventuellen H e h l e r e i i. S. des § 259 m u ß aus d e m Grunde verneint werden, weil das T a t b e s t a n d s m e r k m a l des „Ansichbringens", d. h. die E r w e r b u n g auf Grund beiderseitiger Willensübereinstimmung, fehlt. Die Tatsache, d a ß der

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Fall 21

Hase, wie oben ausgeführt wurde, in niemandes Eigentum gestanden hat, also h e r r e n l o s war, Würde der Annahme einer Hehlerei nicht entgegenstehen, • weil auch in diesem Falle die Sache durch eine strafbare Handlung, nämlich ein Vergehen nach § 292 seitens der Wilderers erlangt war. (E. 18, 303; 63, 38.) (Hätte die R. ohne Kenntnis des Sachverhalts den gewilderten Hasen von den Wilderern gekauft und später auf Nachfrage seitens des Jagdberechtigten den Besitz des Hasen abgeleugnet, dann wäre die Rechtslage folgende: Ein „Verheimlichen" i. S. des § 259 läge an sich vor. Voraussetzung für eine strafbare Hehlerei ist aber immer, daß der durch die Vortat geschaffene rechtswidrige Zustand aufrechterhalten bleibt. Die R. wäre aber Eigentümerin des Hasen geworden gemäß § 932 BGB., da der Hase niemals im Besitze des Jagdberechtigten gewesen ist und insofern auch nicht als „sonst abhanden gekommen" gelten kann. (§ 935 Abs. 1, BGB) Die R. hätte sich also auch in diesem Falle nicht wegen Hehlerei strafbar gemacht.) (Wegen Hehlerei siehe Fall 3 Abschn. C; Fall 9, Abschn. B I ; Fall 10, Abschn. B II.) III. Das Verhalten der Wilderer i m Jagdrevier A. 1. Nach der a l t e n Fassung der §§ 292, 293 war es fraglich, ob in einem Tun, wie es in vorliegendem Falle den beiden Wilderern nachgewiesen ist, schon ein vollendetes bzw. versuchtes Jagdvergehen oder nur eine straflose Vorbereitungshandlung zu erblicken war. 2 . Dagegen verlangen Grundgedanke und Zweck der durch die Strafrechtsnovelle vom 28. Juni 1935 geschaffenen neuen Fassung der §§ 292ff eine Auslegung, die die Möglichkeit gibt, das unweidmännische und gemeinschädliche Treiben der Wilderer in e i n e m m ö g l i c h s t f r ü h z e i t i g e n S t a d i u m zu erfassen. Das RG. hat daher in E. 70, 220 dahin entschieden, daß schon das Aufsuchen des Wechsels durch den mit Schlingen ausgerüsteten Wilderer einen regelmäßigen Bestandteil des Schlingeniegens selbst darstellt und deshalb n i c h t mehr in das Gebiet der V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g e n gehört, sondern schon den Tatbestand des vollendeten Jagdvergehens i. S. des § 292 Abs. 1 und 2 („Nachstellung unter Anwendung von Schlingen") erfüllt. Nachtrag. D a in § 2 9 2 die a n g e d r o h t e n S t r a f e n in b e s o n d e r s g r o ß e m A u s m a ß n a c h dem 30. J a n u a r 1 9 3 3 v e r s c h ä r f t worden sind, sei in d i e s e m Z u s a m m e n h a n g die für die S t r a f e n b i l d u n g b e d e u t s a m e „Allgemeine Anweisung an Richter N r . 1, Ziff. 8 " e r ö r t e r t . Diese Vorschrift lautet: a) Es ist untersagt, grausame oder übermäßig hohe Strafen zu verhängen. Vorbehaltlich dieser Beschränkung überläßt P e t t e r s , Strafrechtsfälle, 9. Auflage

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II. Teil: Lösungen

Ihnen die Militärregierung die Verantwortung, nach Ihrem pflichtgemäßen Ermessen Strafen so zu verhängen, wie Sie es für die Aufrechterhaltung von Recht und Ordnung und die Bekämpfung von Verbrechern notwendig halten. b) Unbeschadet Ihrer allgemeinen Verantwortlichkeit gemäß Abs. a dürfen Sie in allen Fällen, in denen auf Grund eines seit dem 30. Januar 1933 erlassenen Gesetzes die Höchststrafe für eine Straftat, die v o r dem 30. Januar 1933 vorgeschrieben war, verschärft wurde, keine Strafe verhängen, die das v o r dem 30. Januar 1933 zugelassene Strafmaß übersteigt. Ausnahmen sind nur insoweit zulässig, als die Verschärfung der Strafe durch die kriminelle Vergangenheit des Angeklagten oder die Häufigkeit der Straftat gerechtfertigt ist. c) § 42k StGB.-darf nicht angewendet werden. d) Festungshaft darf nicht verhängt werden. In Fällen, in denen das Gesetz die Festungshaft als alleinige Strafe vorschreibt, darf in Zukunft nur Zuchthaus oder Gefängnis innerhalb der durch das Gesetz vorgeschriebenen Grenzen angeordnet werden." E r l ä u t e r u n g zu b. (Verbot der Strafschärfung.) E s sind nach dieser Bestimmung zwei M ö g l i c h k e i t e n zu unterscheiden: 1. Handelt es sich um ein n a c h dem 30. Januar 1933 erlassenes Strafgesetz, das eine Handlung für strafbar erklärt, die v o r diesem Termin n i c h t m i t S t r a f e b e d r o h t war, dann hat dieses Gesetz auch jetzt v o l l e G e l t u n g , es sei denn, daß es von der Besatzungsmacht ausdrücklich aufgehoben worden ist, oder ausschließlich nationalsozialistischen Charakter trägt. Zu d i e s e r G r u p p e n e u e r T a t b e s t ä n d e , deren Fortdauer nicht in Frage gestellt ist, gehören: §§ 153, 170a—d, 1 7 5 a Nr. 4, 3. Fall („sich anbietet"), 245a, 265a, 330a, 330b. 2 . Handelt es sich dagegen lediglich um eine n a c h dem 30. Januar 1933 erfolgte S t r a f s c h ä r f u n g für einen schon v o r diesem Termin unter Strafe gestellten Tatbestand, dann ist die a l t e S t r a f d r o h u n g maßgebend. a ) Zu d i e s e r G r u p p e g e h ö r e n : §§ 132, 139, 154 (siehe § 153 alter Fassung), 174, 175a (mit Ausnahme des letzten Tatbestandes „sich anbietet", der zur Gruppe 1 gehört), 181a, 189, 218, 222, 223b (siehe § 223a Abs. 2 alter Fassung), 230, 240, 253, 263 Abs. 4, 266 Abs. 1 und 2, 267 Abs. 3, 292 Abs. 1, 292 Abs. 2 (siehe § 293 alter Fassung), 293 Abs. 1 (siehe § 370 Nr. 4 alter Fassung), 293 Abs. 2 (siehe § 296 alter Fassung), 309, 348 Abs. 4. In allen diesen F ä l l e n dürfen also nur diejenigen S t r a f e n zur A n w e n d u n g g e l a n g e n , die v o r dem 30. J a n u a r 1 9 3 3 g e g o l t e n h a b e n .

Fall 22

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t>) N i c h t b e t r o f f e n von diesem Verbot der Strafschärf u n g werden diejenigen T a t b e s t ä n d e , bei denen schon v o r dem 30. J a n u a r 1933 beim V o r l i e g e n b e s t i m m t e r Erschwer u n g s g r ü n d e eine Strafschärfung vorgesehen war. In diesen Fällen (siehe z. B. § 218, sowie die aufgehobenen §§ 268, 339, 349} können die v e r s c h ä r f t e n S t r a f e n bis zum früheren Höchstb e t r a g a u c h j e t z t zur Anwendung gelangen, wenn im Einzelfall ein solcher Erschwerungsgrund vorliegt. c ) Ist infolge einer n a c h dem 30. J a n u a r 1933 erfolgten S t r a f s c h ä r f u n g ein früheres V e r g e h e n zu einem V e r b r e c h e n u n d d a d u r c h an sich der V e r s u c h s t r a f b a r geworden, so t r i t t diese Folge d a n n nicht ein, wenn die Strafschärfung aus den oben erörterten Gründen unzulässig ist. d ) Eine n a c h dem 30. J a n u a r 1933 erfolgte Strafschärfung h a t a b e r a u c h h e u t e n o c h G e l t u n g , wenn „die Verschärf u n g der Strafe durch die k r i m i n e l l e V e r g a n g e n h e i t des Angeklagten oder die H ä u f i g k e i t d e r S t r a f t a t gerechtfertigt ist." Dabei ist zu beachten, d a ß unter „ H ä u f i g k e i t der S t r a f t a t " nicht etwa mehrfaches Begehen einer u n d derselben S t r a f t a t durch e i n e n Angeklagten zu verstehen ist, sondern eine generelle Häufigkeit des A u f t r e t e n s solcher S t r a f t a t e n in einer bes t i m m t e n Zeit.

ZU FALL 22: A. Strafbarkeit des Fichter. I . Das O b j e k t d e r W i l d e r e i i. S. des § 292 ist ein wildes, herrenloses, jagdbares Tier (welche Tiere im einzelnen j a g d b a r sind, sagt § 2 des Reichsjagdgesetzes v o m 3. Juli 1934), in lebendem oder in t o t e m Zustand (Fallwild), sei es, d a ß es auf natürliche Weise verendet oder daß es erlegt ist, wobei bemerkt sei, d a ß auch natürliche Erzeugnisse .jagdbarer Tiere, wie Junge, Eier von Federwild u n d abgeworfene Geweihe, Gegenstand des Jagdrechts bzw. der Wilderei sein können. (Siehe § 1 des Reichsjagdgesetzes.) Dagegen gilt das nicht von Teilen eines Tieres, die k ü n s t l i c h vom Tierkörper a b g e t r e n n t und von diesem räumlich so e n t f e r n t sind, d a ß die Zugehörigkeit zum Tierkörper als Ganzem vollständig aufgehoben ist. Ebensowenig ist eine J a g d a u s ü b u n g möglich an einem Tier, das in den B e s i t z einer berechtigten oder unberechtigten Person gelangt ist. (E. 63, 35.) (Siehe Fall 21, Abs. II.) 1. D a begrifflich nur h e r r e n l o s e s , jagdbares Wild Gegenstand des Jagdvergehens sein kann, h ä n g t die Frage, ob die Aneignung von e i n g e h e g t e m W i l d als D i e b s t a h l o d e r 28»

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II. Teil: Lösungen

J a g d v e r g e h e n zu beurteilen ist, davon ab, ob der zur Festhaltung des eingehegten Wildes bestimmte umschlossene Raum nach der Gesamtheit der zur Einschließung getroffenen Vorrichtungen geeignet ist, die G e f a n g e n s c h a f t des Wildbestandes zu begründen; denn in der Gefangenschaft sind die Tiere der tatsächlichen und rechtlichen Herrschaft des einzelnen unterworfen; dadurch, daß der Zustand der Freiheit durch Aneignung seitens eines Berechtigten aufgehoben worden ist, gehen diese Tiere in sein Eigentum über, und die Gefangenhaltung bewirkt die Fortdauer des Eigentumsrechts. (E. 42, 75; 60, 275.) 2. D i e zum Z w e c k e der A u s ü b u n g des B e s i t z e s beg r ü n d e t e G e f a n g e n s c h a f t wird n a c h der B e s t i m mung des § 960 B G B . a u c h d u r c h U n t e r b r i n g u n g in e i n e m T i e r g a r t e n b e w i r k t . („Wilde Tiere in Tiergärten sind nicht herrenlos.") Für die Frage, ob es sich im einzelnen Falle um einen solchen T i e r g a r t e n i. S. des Gesetzes handelt, kommt es auf die Größe der Fläche, innerhalb welcher das Wild eingeschlossen ist, nicht an. Ist vielmehr eine zusammenhängende Fläche nach Art eines umzäunten Gartens derart nach außen abgeschlossen, daß dem W i l d überall durch wirksame, nicht zu überwindende Hindernisse der A u s t r i t t u n m ö g l i c h g e m a c h t wird, so kann daraus, daß bei der Größe des Parks das Wild innerhalb der Umschließung volle Bewegungsfreiheit genießt, nicht geschlossen werden, daß der eingesperrte Wildbestand sich in der Freiheit befindet. (E. 42, 75.) Auf Grund der Fassung des Tatbestandes ,,nach allen Seiten hin wohl verwahrt" kann unterstellt werden, daß der T i e r g a r t e n des B a r o n s von F a l k e n s t e i n einen die Gefangenschaft des Wildbestandes begründenden Raum darstellt, und s o m i t der in d i e s e m T i e r g a r t e n e r l e g t e H i r s c h im E i g e n t u m des B a r o n s g e s t a n d e n h a t und m i t h i n n i c h t G e g e n s t a n d eines J a g d v e r g e h e n s geworden sein k a n n . D i e B e s t i m m u n g e n der §§ 292 ff. s c h e i d e n also für den v o r l i e g e n d e n F a l l aus. (R. 1, 120; E. 26, 219.) (Siehe wegen Wilderei auch Fall 21, Abs. I 1.) II. Welcher strafbaren Handlungen hat sich Fichter schuldig gemacht ? 1. Da Fichter in der Absicht über den Zaun geklettert ist, einen Hirsch zu erlegen, um ihn sich anzueignen, die Aneignung aber durch das Dazwischentreten des Jagdaufsehers verhindert worden ist, kommt lediglich ein D i e b s t a h l s v e r s u c h in Betracht. a ) Geprüft werden muß ferner die Frage, ob dieser Diebstahl unter dem in § 243 Ziff. 2 vorgesehenen Erschwerungsgrund

Fall 22

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begangen worden ist, nämlich aus e i n e m u m s c h l o s s e n e n Raum mittels Einsteigens. In dieser Beziehung muß unterschieden werden zwischen dem Zaun als einer Vorrichtung, durch die "das W i l d v e r h i n d e r t werden soll, aus dem eingeschlossenen Raum auszutreten, in einen anderen Jagdbezirk hinüberzuwechseln usw., und dem Zaun als einer Einrichtung zum Schutze des Wildes gegen das E i n d r i n g e n von M e n s c h e n . Befinden sich z. B. in dem Zaun an den durch den Tiergarten führenden Wegen unverschließbare, einer regelmäßigen Beaufsichtigung nicht unterliegende Gatter, durch welche jedermann zu jeder Zeit ungehindert'seinen Ein- und Ausgang nehmen kann, so läßt sich dem Tiergarten die Eigenschaft eines umschlossenen Raumes im fraglichen Sinne nicht beimessen; denn in einem solchen Falle würde mit der Errichtung des Zaunes nicht auch die Ausschließung des Eindringens von Menschen bezweckt sein. (E. 8, 276; 26, 219.) Es sei im v o r l i e g e n d e n F a l l e unterstellt (Tatfrage), daß die Voraussetzung des § 243 Ziff. 2 nicht gegeben ist. b ) Auch das Vorliegen des Erschwerungsgrundes nach Ziff. 5 des § 243, der objektiv gegeben ist, muß verneint werden, da nach Sachlage keine genügenden Anhaltspunkte für die Annahme gegeben, sind, daß Fichter das Gewehr auch zu dem Zwecke bei sich führte, einem ihm entgegentretenden Widerstand bei der Ausführung der Tat mit der Waffe zu begegnen. (E. 68, 238.) c ) Da die als Raub zu bestrafende N ö t i g u n g des § 252 (sog. räuberischer Diebstahl) sich nach dem Wortlaut stets an den juristisch bereits v o l l e n d e t e n D i e b s t a h l anschließt, das mit der Nötigung verfolgte Ziel stets das sein muß, sich im Besitz des Gutes zu erhalten, scheidet diese Gesetzesstelle für den v o r l i e g e n d e n F a l l aus. (n. b. Die Verbrechen nach §§ 249, 252 umfassen neben den Merkmalen des D i e b s t a h l s die Merkmale der Nötigung unter Anwendung von Gewalt gegen eine Person oder von Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben. Beim R a u b e (§ 249) dienen diese Gewaltmittel dem Täter dazu, die fremde Sache zu erlangen; beim r ä u b e r i s c h e n D i e b s t a h l (§ 252) wendet sie der auf frischer Tat betroffene Täter an, um sich das b e r e i t s E n t w e n d e t e zu e r h a l t e n . § 252 enthält nach E. 66, 353 nicht etwa einen straferhöhenden Umstand gegenüber § 242, sondern eine S o n d e r s t r a f t a t , was zur Folge hat, daß unter den Begriff des Diebstahls i. S. des § 252 j e d e Art von Entwendung, also auch die Delikte der §§ 248a und 370 Nr. 5 fallen. Es ist ferner nach E. 71, 65 zu beachten, daß auch für § 252 die den Raub erschwerenden Umstände der §§ 250, 251 gelten, und zwar auch dann, wenn nicht der Diebstahl-, sondern nur die Nötigung

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II. Teil: Lösungen

unter einem der straferhöhenden Umstände der §§ 250, 251 geschieht.) F i c h t e r hat sich also lediglich eines einfachen Diebstahlsversuchs schuldig gemacht. 2 . Da ferner das Schießen auf den Hirsch und dessen Tötung den Anfang der Aneignungshandlung darstellen, ist Fichter auch wegen einer in Idealkonkurrenz (Tateinheit) mit dem versuchten Diebstahl begangenen S a c h b e s c h ä d i g u n g i. S. des § 303 zu bestrafen (Idealkonkurrenz deshalb, weil ein Teil der Handlungen im engeren Sinn zusammenfällt). 3 . Auch die Frage, ob der Diebstahlsversuch mit einem Vergehen gegen das S c h u ß w a f f e n g e s e t z vom 18. März 1938 (falls ein solches Vergehen, was hier nicht geprüft werden soll, vorliegt) eine Tateinheit bildet, dürfte zu bejahen sein. Der e i n h e i t l i c h e W i l l e des Täters allein reicht allerdings, wie im Fall 23, Abschn. A V I eingehend ausgeführt wird, nicht aus, die den Tatbestand verschiedener Strafgesetze verwirklichenden körperlichen Tätigkeiten zu einer einheitlichen Handlung zusammenzufassen; erforderlich ist vielmehr noch, daß jene, wenn auch nicht vollständig, so doch zu e i n e m T e i l d e r g e s t a l t z u s a m m e n f a l l e n , daß mindestens dieser Teil gleichzeitig den Tatbeständen der mehreren als verletzt in Betracht kommenden Strafgesetze angehört. (Nach der neueren Rechtsprechung — siehe Fall 23, Abschnitt A V I 2 d — liegt Tateinheit schon dann vor, wenn die mehreren Willensbestimmungen, durch welche die Straftaten zur Ausführung gelangen, für die natürliche Betrachtung als eine Einheit erscheinen.) Im v o r l i e g e n d e n F a l l e muß zwar zugegeben werden, daß das Vergehen des unerlaubten Waffenbesitzes schon in einem früheren Zeitpunkt rechtlich vollendet war, als dem, in welchem der Diebstahlsversuch begangen wurde. Aber dieser unerlaubte Waffenbesitz setzte sich noch über das Ende des Diebstahlsversuchs hinaus fort, und diese Feststellung genügt, um die Annahme des einheitlichen Zusammentreffens der beidin Vergehen zu rechtfertigen. (E. 71, 41.) (n. b. Das Waffengesetz ist durch das generelle Waffenverbot der Besatzungsmächte gegenstandslos geworden.) 4 . Ob sich Fichter einer in Tateinheit mit Diebstahlsversuch, Sachbeschädigung und unerlaubtem Waffenbesitz stehenden Ü b e r t r e t u n g n a c h § 368 Z i f f . 10 schuldig gemacht hat, erscheint fraglich, denn Fichter hat sich ja, wie wir oben gesehen haben, nicht auf fremdem Jagdgebiet, sondern in einem fremden Tiergarten befunden. (Eine Tateinheit zwischen §§ 292 und 368 Ziff. 10 ist begrifflich unmöglich, da letztere Vorschrift gegenüber § 292 nur subsidiäre Bedeutung hat.) 5 . I s t F i c h t e r a u c h wegen W i d e r s t a n d s g e m ä ß § 117 zu b e s t r a f e n ?

Fall 22

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a ) D e r g e s e t z g e b e r i s c h e G r u n d der strengen Strafbestimmungen der §§ 117—119 liegt darin, d a ß in besonders wirksamer Weise den Gefahren f ü r Leib u n d Leben vorgebeugt werden soll, denen' Personen ausgesetzt sind, die auf Grund ihres Berufes in erhöhtem Maße m i t Angriffen und gewalttätigen Widerstandshandlungen a n Orten zu rechnen haben, wo Hilfe schwer oder gar nicht zu erlangen ist. (E. 6, 400.) b ) Was speziell die von den Waldeigentümern u n d J a g d berechtigten bestellten A u f s e h e r betrifft, so k o m m t diesen •der Schutz des § 117 zu, auch insoweit sie, wie im v o r l i e g e n d e n F a l l , reine P r i v a t a u f s e h e r sind, also keinerlei forstpolizeiliche F u n k t i o n e n haben, insbesondere auch den nicht auf das betreffende Forstdiebstahlgesetz beeidigten. (Es sei unterstellt, d a ß der Jagdaufseher des Barons u n t e r diese letztgenannte Kategorie der nichtbeeidigten Privataufseher fällt.) c ) Der Widerstand m u ß geleistet worden sein, während •der Aufseher sich in der r e c h t m ä ß i g e n A u s ü b u n g s e i n e s R e c h t s b e f u n d e n h a t , d. h. u n t e r d i e S t r a f b e s t i m m u n g d e s § 117 f ä l l t n u r d e r j e n i g e W i d e r s t a n d , welcher den B e a m t e n u n d B e r e c h t i g t e n bei A u s ü b u n g des F o r s t - u n d J a g d s c h u t z e s s o w i e b e i H a n d h a b u n g "der Forst- und Jagdpolizei von Forst- und Jagdfrevlern g e l e i s t e t w i r d . (E. 2, 170.) aa) D a sich der fragliche Vorfall in einem T i e r g a r t e n abgespielt h a t u n d deshalb, wie oben ausgeführt, n u r D i e b s t a h l s v e r s u c h u n d kein Jagdvergehen begangen worden ist, e r h e b t sich die Frage, ob t r o t z d e m d e m A u f s e h e r d e r S c h u t z d e s § 117 z u r S e i t e s t a n d , a l s e r d i e v o r l ä u f i g e F e s t n a h m e d u r c h f ü h r e n wollte. Die Frage ist folgendermaßen zu b e a n t w o r t e n : Der Strafschutz des § 117 k a n n den P r i v a t p e r s o n e n nur d a n n gewährt werden, wenn sie innerhalb der o b j e k t i v e n Grenzen der Rechtmäßigkeit geblieben sind, gleichgültig, ob die Unrechtmäßigkeit auf einem tatsächlichen oder rechtlichen Irrtum beruht. D e r G r u n d s a t z , d e r f ü r d i e B e a m t e n a l l g e m e i n gilt, d a ß n ä m l i c h ein e n t s c h u l d b a r e r I r r t u m über das V o r h a n d e n s e i n der ein E i n s c h r e i t e n r e c h t f e r t i g e n d e n t a t s ä c h l i c h e n V e r h ä l t n i s s e die an s i c h u n r e c h t m ä ß i g e H a n d l u n g zu e i n e r r e c h t m ä ß i g e n m a c h t , f i n d e t n a c h E . 6, 400 a u f d i e P r i v a t a u f s e h e r k e i n e A n w e n d u n g . (Diese Stellungnahme ist, wie das Reichsgericht a.a.O. a u s f ü h r t , durch die staatsrechtliche Stellung der öffentlichen B e a m t e n gerechtfertigt, vor allem im Hinblick auf d i e durch staatsrechtliche Momente bedingte Garantie, d a ß B e a m t e bei ihrem Einschreiten das Ermessen pflichtgemäß u n d eingedenk ihrer strafrechtlichen u n d disziplinären Verant-

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II. Teil: Lösungen

wortlichkeit walten lassen werden; für die P r i v a t a u f s e h e r dagegen könne beim. Mangel dieser Garantie und beim Fehlen jeder Möglichkeit einer staatlichen Einwirkung auf die Einstellung derselben der Strafschutz des § 117 nur dann gewährt werden, wenn sie mit ihren dienstlichen Handlungen streng innerhalb der objektiven Grenze der Rechtmäßigkeit geblieben seien.) Selbst wenn also der J a g d a u f s e h e r des B a r o n s v o n F a l k e n s t e i n glaubhaft angeben könnte, er habe nicht gesehen, daß Fichter auf einen Hirsch geschossen habe, sondern vielmehr geglaubt, er habe auf andere jagdbare Tiere geschossen, für die die Umschließung keine Aufhebung ihrer natürlichen Freiheit bedeutet (daß auch in einem Tiergarten solche Tiere, z. B. Vögel, vorhanden sein können, bedarf keiner Erörterung), er habe sich also in den tatsächlichen Voraussetzungen geirrt, würde trotzdem ein solches Vorbringen d a s E i n s c h r e i t e n w e g e n des a b g e g e b e n e n S c h u s s e s , der, wie oben ausgeführt, kein Jagdvergehen, sondern einen Diebstahlsversuch darstellt, nicht zu einem rechtmäßigen i. S. des § 117 machen, es sei denn, daß man den erhöhten Schutz des § 117 den dort genannten Personen auch dann zubilligen will, wenn sie von einer j e d e m S t a a t s b ü r g e r bei jedem Delikt zustehenden Befugnis Gebrauch machen; eine solche Befugnis könnte entweder aus § 127 StPO. (Festnahme zwecks Feststellung der Personalien bei Begehung eines Diebstahls) oder aus § 227 B G B . und § 53 S t G B . (Abwendung des in der beabsichtigten Wegnahme des erlegten Hirsches liegenden gegenwärtigen rechtswidrigen Angriffs auf das Eigentum des Barons) gefolgert werden. (Siehe zu dieser umstrittenen Frage Urteil des I I I . Strafsenats vom 17. Juni 1911, Archiv für Strafrecht Bd. 59 S. 324; ferner E . 21, 10; 46, 351; 55, 167.) bb) Falls man den Standpunkt vertritt, daß sich Fichter einer Übertretung nach § 368 Ziff. 10 schuldig gemacht hat, dann gibt die Annahme, daß der Aufseher beim E i n s c h r e i t e n wegen d i e s e r Ü b e r t r e t u n g sich in der rechtmäßigen Ausübung eines den J a g d s c h u t z betreffenden Rechts befand, wenn er von dem nach § 127 StPO. jedermann zustehenden Rechte der vorläufigen Festnahme Gebrauch machte, zu Rechtsbedenken keine Veranlassung. (E. 8, 289; 41, 431.) d ) Zum i n n e r e n T a t b e s t a n d des § 117 gehört, daß der Täter weiß, daß er einer der in § 117 genannten Personen gegenübersteht, und daß diese in Ausübung des Jagdschutzes als Beamter, Berechtigter oder bestellter Aufseher handelt. Soweit es sich um Widerstand gegen B e a m t e handelt, ist hier wie bei § 113 das Bewußtsein von der Rechtmäßigkeit der Amtshandlung nicht erforderlich. Denn die R e c h t m ä ß i g k e i t der A m t s a u s ü b u n g ist in diesen Fällen nicht Tatbestands-

Fall 22

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merkmal, sondern nur eine v o m V o r s a t z e des T ä t e r s u n a b h ä n g i g e B e d i n g u n g der S t r a f b a r k e i t . (E. 72, 300. Siehe auch Fall 4, N a c h t r a g I 5 u n d Fall 27, Abschnitt I 5.) A n d e r s wenn, wie im v o r l i e g e n d e n Fall, die s t r a f b a r e H a n d l u n g sich gegen die bloße R e c h t s a u s ü b u n g eines n i c h t b e a m t e t e n Jagdaufsehers richtet. Hier f o r d e r t die R e c h t s p r e c h u n g die R e c h t m ä ß i g k e i t als Tatbestandsmerkmal, das wie j e d e s a n d e r e vom V o r s a t z d e s T ä t e r s u m f a ß t s e i n m u ß . (E. 38, 376; 20,156.) Da der vorliegende T a t b e s t a n d eine gegenteilige A n n a h m e nicht rechtfertigt, muß u n t e r s t e l l t werden, daß auch der innere T a t b e s t a n d des seitens Fichters begangenen Widerstandes gegeben ist. (Würde Fichter g l a u b h a f t geltend machen können, d a ß er angenommen habe, der Aufseher handle nicht in rechtmäßiger A u s ü b u n g seines Rechts, d a n n wäre die Möglichkeit gegeben, d a ß der W i d e r s t a n d n a c h § 117 u n t e r dem Gesichtspunkt der P u t a t i v n o t w e h r s t r a f l o s bleiben könnte. [ P u t a t i v n o t w e h r liegt vor, wenn j e m a n d irrtümlicherweise glaubt, einem gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff gegenüberzustehen. Siehe N a c h t r a g zu Fall 7.] Die Lösung der Frage, ob d a n n wenigstens noch eine Verfolgung wegen K ö r p e r v e r l e t z u n g möglich wäre, ergibt sich aus den Erörterungen zu c, aa. [Siehe auch E. 46, 351]). e ) Die e r h ö h t e S t r a f e des § 118 t r i t t ein, wenn durch den Widerstand oder den Angriff eine Körperverletzung dessen, gegen den die H a n d l u n g begangen wurde, verursacht worden ist. D a n a c h E. 11, 24 u n t e r K ö r p e r v e r l e t z u n g d i e g e w ö h n l i c h e d e s § 223 z u v e r s t e h e n i s t , i s t F i c h t e r , der dem Aufseher bei der F e s t s t e l l u n g seiner Pers o n a l i e n einen S c h l a g auf den Kopf v e r s e t z t e , gem ä ß § 118 z u b e s t r a f e n . Dieses Verbrechen des § 118 konkurriert r e a l m i t dem Diebstahlsversuch, der seinerseits m i t Sachbeschädigung, unerlaubt e m Waffenbesitz u n d Ü b e r t r e t u n g nach § 368 Ziff. 10 in I d e a l k o n k u r r e n z steht.

B. Die Strafbarkeit des Helfer. In dem Überlassen des Gewehrs an Fichter k a n n ohne Rechtsi r r t u m der T a t b e s t a n d der B e i h i l f e nach § 49 zu d e m von letzterem begangenen Diebstahlsversuch gefunden werden, selbst wenn Helfer nicht zu einem Diebstahl, sondern zu einem J a g d vergehen Hilfe leisten wollte; denn der T a t b e s t a n d sagt ausdrücklich, d a ß Helfer über das Vorhaben des Fichter genau orientiert w a r ; H e l f e r b e f a n d s i c h a l s o h ö c h s t e n s i n

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II. Teil: Lösungen

einem f ü r die Frage der Beihilfe b e d e u t u n g s l o s e n I r r t u m über die r e c h t l i c h e Q u a l i f i z i e r u n g der von F i c h t e r g e p l a n t e n T a t . Die Beihilfe wäre nur dann zu verneinen, wenn Fichter eine wesentlich andere als die von Helfer vorgestellte Tat begangen hätte. (E. 21, 93.) (Vgl. im übrigen wegen Beihilfe Fall 3 Abschnitt B I 2.) Nachtrag. Bei der Anwendung der §§ 113, 117 ergeben sich im Zusammenhang mit den I r r t u m g s g r u n d s ä t z e n f o l g e n d e M ö g l i c h keiten : I. Einschreiten eines B e a m t e n i. S. des § 113 bzw. eines Forst-, Jagd- oder F i s c h e r e i b e a m t e n i. S. des § 117. 1. Der einschreitende B e a m t e handelt r e c h t m ä ß i g : W i d e r s t a n d s l e i s t u n g gegen die Amtsausübung ist nach § 113 bzw. § 117 s t r a f b a r , ohne Rücksicht darauf, ob der Täter die Rechtsmäßigkeit kennt oder nicht; denn die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung ist nicht Tatbestandsmerkmal der §§ 113, 117, sondern nur eine vom V o r s a t z d e s T ä t e r s u n a b h ä n g i g e B e d i n g u n g der Strafbarkeit. 2. Der einschreitende B e a m t e handelt zwar nach pflichtgemäßem Ermessen, aber o b j e k t i v r e c h t s w i d r i g . Dieses objektiv rechtswidrige Einschreiten beruht auf einem t a t s ä c h lichen I r r t u m : a ) Die Amtsausübung ist trotzdem r e c h t m ä ß i g . b ) W i d e r s t a n d s l e i s t u n g gegen die Amtsausübung ist nach § 113 bzw. § 117 strafbar. (Siehe im übrigen die Ausführungen Ziff. I 1.) B e i s p i e l : Ein Kriminalbeamter nimmt infolge entschuldbarer Personenverwechslung den A statt des im Verdacht der Hehlerei stehenden B vorläufig fest. Leistet A Widerstand, so liegt nicht etwa eine straflose Notwehrhandlung vor, sondern A ist nach § 113 strafbar. 3 . Der einschreitende B e a m t e handelt b e w u ß t r e c h t s w i d r i g , oder zwar nach pflichtgemäßem Ermessen, aber o b j e k t i v r e c h t s w i d r i g infolge R e c h t s i r r t u m s : a ) Die Amtsausübung ist r e c h t s w i d r i g . b ) W i d e r s t a n d s l e i s t u n g gegen die Amtsausübung ist als N o t w e h r h a n d l u n g straffrei. B e i s p i e l : Ein Polizeibeamter dringt während der Nacht in die Wohnung des A ein, um Erhebungen in einer Strafsache zu machen, ohne daß die Voraussetzungen des § 104 Abs. 1 oder 2 StPO. gegeben waren. Der Wohnungsinhaber A tritt dem Beamten mit der Drohung entgegen, er werde ihn die Treppe hinunterwerfen, wenn er nicht sofort das Haus verlasse: Es liegt k e i n V e r g e h e n n a c h § 113 v o r , denn der Beamte war zu dem Eindringen wider Willen des Inhabers zur Nacht-

Fall 23

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zeit nicht berechtigt, d a die Voraussetzungen des § 104 S t P O . nicht gegeben waren. Der B e a m t e befand sich also nicht in rechtmäßiger Ausübung seines Amtes u n d zwar n i c h t infolge eines t a t s ä c h l i c h e n I r r t u m s , sondern infolge eines R e c h t s i r r t u m s , der eine objektiv unrechtmäßige A m t s a u s ü b u n g niemals zu einer rechtmäßigen machen kann. II. Einschreiten eines N i c h t b e a m t e n i. S. des § 117 (Forstoder Fischereiberechtigter usw.). 1. Der einschreitende N i c h t b e a m t e h a n d e l t r e c h t m ä ß i g : W i d e r s t a n d s l e i s t u n g gegen die R e c h t s a u s ü b u n g ist n u r d a n n n a c h § 117 s t r a f b a r , wenn der T ä t e r die Rechtmäßigkeit k a n n t e ; denn in diesem Falle ist die R e c h t m ä ß i g k e i t T a t b e s t a n d s m e r k m a l , das, wie jedes andere, vom Vorsatz des T ä t e r s u m f a ß t sein m u ß . K a n n t e also der T ä t e r die Rechtmäßigkeit nicht, d a n n ist die Widerstandsleistung straflose Notwehrhandlung. 2 . Der einschreitende N i c h t b e a m t e handelt zwar nach pflichtgemäßem Ermessen, aber o b j e k t i v rechtswidrig infolge eines t a t s ä c h l i c h e n I r r t u m s : a ) Die R e c h t s a u s ü b u n g ist r e c h t s w i d r i g . b ) W i d e r s t a n d s l e i s t u n g gegen die R e c h t s a u s ü b u n g ist als N o t w e h r h a n d l u n g straffrei. 3. Der einschreitende N i c h t b e a m t e h a n d e l t bewußt rechtswidrig oder zwar nach pflichtgemäßen Ermessen, aber o b j e k t i v r e c h t s w i d r i g . Dieses o b j e k t i v rechtswidrige Einschreiten b e r u h t auf einem R e c h t s i r r t u m : a) R e c h t s a u s ü b u n g ist r e c h t s w i d r i g . b ) W i d e r s t a n d s l e i s t u n g gegen die R e c h t s a u s ü b u n g ist als N o t w e h r h a n d l u n g straffrei.

ZU FALL

23:

Vorbemerkung: Verbrechen und Vergehen im Amte. (28. Abschnitt des StGB.) 1. Der 28. Abschnitt des S t G B , b e f a ß t sich n i c h t auss c h l i e ß l i c h m i t S t r a f t a t e n von B e a m t e n , sondern e n t h ä l t auch S t r a f b e s t i m m u n g e n gegen Nichtbeamte, nämlich die §§ 333, 334 Abs. 2, 353c. U m g e k e h r t befassen sich auch Bestimmungen a u ß e r h a l b des 28. Abschnitts mit S t r a f t a t e n von Beamten, insbesondere die §§ 174 Nr. 2, 266. Schließlich ist der Beamtenbegriff noch von B e d e u t u n g f ü r einige dem Schutze der B e a m t e n dienende Gesetzesstellen, z. B. für §§ 113, 114.

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II. Teil: Lösungen

2. D i e s t r a f r e c h t l i c h e B e g r i f f s b e s t i m m u n g des B e a m t e n i. S. des § 359 umfaßt nach der Rechtsprechung des R G . (siehe E. 62, 188; 74, 105 und 75, 193): a ) Die B e a m t e n i m s t a a t s r e c h t l i c h e n S i n n e , d.h. diejenigen Personen, die nach den Vorschriften des Beamtenrechts ausdrücklich in ein ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e s D i e n s t v e r h ä l t n i s berufen worden sind (die unmittelbaren und mittelbaren Staatsbeamten); b ) diejenigen Personen, die ohne Begründung eines solchen Verhältnisses von einer zuständigen Stelle durch einen ausdrücklichen oder stillschweigenden ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n A k t zu D i e n s t v e r r i c h t u n g e n b e r u f e n sind, die aus d e r S t a a t s g e w a l t a b z u l e i t e n sind und s t a a t l i c h e n Z w e c k e n dienen. Die so berufenen Personen sind zwar nicht Beamte im engeren staatsrechtlichen, wohl aber im weiteren strafrechtlichen Sinne. Im Gegensatz zu den Beamten im s t a a t s r e c h t l i c h e n Sinne, für deren Beamteneigenschaft allein maßgebend ist die Tatsache der Anstellung als Beamter, bei denen also die A r t d e r T ä t i g k e i t gleichgültig ist, wird bei den Beamten im erweiterten — s t r a f r e c h t l i c h e n — Sinne vorausgesetzt, daß die Dienste aus der Staatsgewalt abzuleiten sind und staatlichen Zwecken dienen. (E. 60, 139; 67, 300.) Wenn also ein Beamter dieser zweiten Gruppe r e i n m e c h a n i s c h e D i e n s t e leistet, so erstreckt sich — im Gegensatz zu den Beamten der ersten Gruppe — seine Beamteneigenschaft n i c h t auf solche untergeordneten Dienste, (n. b. Nach der neueren Rechtsprechung — siehe E. 74, 268 und E. 76, 106 — sind nicht nur die Leiter einer O r t s k r a n k e n k a s s e , sondern auch ihre Angestellten, soweit sie an der Erfüllung der Kassenaufgaben in nicht ganz untergeordneter Weise mitzuwirken haben, B e a m t e i m s t r a f r e c h t l i c h e n S i n n e , da nach dem neuen Aufbau der Sozialversicherung die Aufgaben der Ortskrankenkassen nunmehr als solche zu betrachten sind, die sich aus der Staatsgewalt ableiten und staatlichen Zwecken dienen.) 3. Man unterscheidet e i g e n t l i c h e und u n e i g e n t l i c h e , auch e c h t e und u n e c h t e Amtsdelikte genannt. a ) E i g e n t l i c h e Amtsdelikte sind solche Straftaten, bei denen nur ein B e a m t e r Täter sein kann. Hierunter fallen die Tatbestände der §§ 331, 332, 334, 336, 343, 344, 345, 346, 348 Abs. 1, 352, 353, 353b, 354, 355, 356, 357. (Ein N i c h t b e a m t e r , der sich an einem eigentlichen Amtsdelikt beteiligt, wird wegen Anstiftung bzw. Beihilfe zu diesem Amtsdelikt bestraft. Siehe Nachtrag zu diesem Falle und E. 71, 332.) b) U n e i g e n t l i c h e A m t s d e l i k t e sind solche Straftaten, die an sich von jedem begangen werden können, die aber s c h w e rer b e s t r a f t werden, wenn der Täter B e a m t e r ist. Hierher

Fall 23

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gehört vor allem die A m t s u n t e r s c h l a g u n g des § 350; ferner die Fälle der §§ 340, 341, 342, 347 und 348 Abs. 2. (Der N i c h t b e a m t e der sich an einem uneigentlichen Amtsdelikt beteiligt, wird nach den gewöhnlichen Vorschriften über Unterschlagung, Körperverletzung, Hausfriedensbruch usw. bestraft.) 4 . Gemäß Ziffer 7 c der „Allgemeinen Anweisung a n Richter Nr. 1" unterliegt die Aburteilung folgender Dilekte aus diesem Abschnitt des S t G B , der vorherigen M e l d e p f l i c h t an die Militär regierung: §§ 334, 336, 341 bis 355.

A. Erster Tatbestand. Die Willibald hat nicht eingewilligt. I. L i e g t d e r T a t b e s t a n d d e r A m t s b e g ü n s t i g u n g i. S. d e s § 346 v o r ? 1. V o r b e m e r k u n g : Allgemeine Erörterungen zu § 346. a ) Ebenso wie durch § 137 die über eine verstrickte Sache begründete staatliche Herrschaftsgewalt geschützt werden soll, soll durch § 346 das s t a a t l i c h e R e c h t a u f B e s t r a f u n g d e s S c h u l d i g e n s i c h e r g e s t e l l t w e r d e n (E. 70, 254). b ) W ä h r e n d in § 346 sowohl die u n t e r l a s s e n e Strafverfolgung als auch die u n t e r l a s s e n e Strafvollstreckung u n t e r Strafe gestellt wird, ist der u m g e k e h r t e F a l l in zwei g e t r e n n t e n G e s e t z e s s t e l l e n behandelt: aa) I n § 344 die S t r a f v e r f o l g u n g U n s c h u l d i g e r . Dieser T a t b e s t a n d , der nur geringe praktische B e d e u t u n g hat, ist ein Spezialfall der Rechtsbeugung des § 336. Zweifelhaft ist, ob u n t e r den Begriff der „ U n t e r s u c h u n g " nur die g e r i c h t l i c h e U n t e r s u c h u n g (Voruntersuchung) oder auch das polizeiliche u n d staatsanwaltschaftliche Ermittelungsverfahren fällt. Der W o r t l a u t des Gesetzes spricht f ü r die erstere Annahme. bb) I n § 345 wird die u n z u l ä s s i g e S t r a f v o l l s t r e k k u n g behandelt. Zu den „ S t r a f e n " i. S. dieser Vorschriften gehören nicht nur die kriminellen, sondern auch die Disziplinar und die Ordnungsstrafen. U n t e r den Begriff des „ V o l l s t r e c k e n s " fällt jede innerhalb der amtlichen Befugnisse sich bewegende Mitwirkung, die eine unzulässige Strafvollstreckung v e r u r s a c h t ; T ä t e r des § 345 k a n n daher auch der Justizinspektor sein, der lediglich den« Entwurf des Strafvollstreckungsersuchens zu fertigen h a t (E. 63, 175). I n Abs. 2 des § 345 ist a u c h d i e f a h r l ä s s i g begangene T a t m i t Strafe bedroht. c ) Zu den B e a m t e n des § 346, welche vermöge ihres Amtes zur M i t w i r k u n g bei einem S t r a f v e r f a h r e n oder bei

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II. Teil: Lösungen

Vollstreckung einer Strafe oder einer Maßregel der Sicherung und Besserung berufen sind, gehören nicht n u r der v e r a n t w o r t l i c h e L e i t e r oder AbteilungsVorsteher, sondern ganz allgemein a l l e B e a m t e n , die in irgend einer F o r m an der D u r c h f ü h r u n g des S t r a f v e r f a h r e n s amtlich beteiligt sind (E. 73, 297), also nicht n u r S t a a t s a n w ä l t e und Richter, sondern a u c h die Hilfsbeamten der S t a a t s a n w a l t s c h a f t u n d J u s t i z b e a m t e n der Strafgerichte, sowie die B e a m t e n des P o l i z e i d i e n s t e s . Andererseits k a n n aber Täter des § 346 n i c h t ein Beamter sein, der n u r v o r b e r e i t e n d e , aber keine entscheidenden Maßnahmen getroffen h a t (E. 76, 394). d ) Der „ S t r a f e , die das Gesetz vorsieht", wird j e m a n d schon d a n n „ e n t z o g e n " , wenn der Beamte, der zur Strafverfolgung oder Strafvollstreckung berufen ist, durch sein Verhalten bewirkt, d a ß der staatliche Strafanspruch mindestens f ü r eine geraume Zeit unverwirklicht bleibt. Zur Vollendung des Entziehens gehört n i c h t , d a ß der Strafverfolgungs- bzw. Strafvollstreckungsanspruch e n d g ü l t i g vereitelt wird. e ) D a § 152 Abs. 2 S t P O . der S t a a t s a n w a l t s c h a f t , und § 163 StPO. den Behörden u n d Beamten des P o l i z e i d i e n s t e s die g e s e t z l i c h e V e r p f l i c h t u n g auferlegt, wegen aller gerichtlich s t r a f b a r e n u n d verfolgbaren Handlungen einz u s c h r e i t e n , m a c h t sich nach § 346 derjenige s t a a t s a n w a l t schaftliche B e a m t e oder Polizeibeamte s t r a f b a r , welcher m i t dem Bewußtsein, gegen diese gesetzliche Verpflichtung zu handeln, es u n t e r l ä ß t , wegen einer S t r a f t a t , von der er dienstlich Kenntnis erlangt h a t , die gebotenen Maßnahmen zu ergreifen. f ) Eine V e r f o l g u n g s p f l i c h t nach § 346 e n t f ä l l t d a n n , wenn der B e a m t e an der s t r a f b a r e n H a n d l u n g als T e i l n e h m e r , Begünstiger oder Hehler beteiligt ist (E. 63, 276; 70, 251). (n. b. § 346 ist gegenüber § 257 das besondere Gesetz und schließt die Anwendung dieser Vorschrift aus. E. 74, 181. Siehe auch Fall 3, Abschnitt B V.) 2 . F ü r den v o r l i e g e n d e n F a l l ergibt sich folgendes: a ) Da nach den obigen Ausführungen „ z u r M i t w i r k u n g b e i d e r V o l l s t r e c k u n g e i n e r S t r a f e " zweifellos auch ein Polizeibeamter berufen ist, der den amtlichen A u f t r a g erhält, einen Beschuldigten behufs Strafvollstreckung zu v e r h a f t e n u n d vorzuführen, h ä t t e sich F i n d i n g durch die Nichtausführung des Befehls nach § 346 s t r a f b a r gemacht, wenn er den Auft r a g g e h a b t h ä t t e , die Willibald zwecks V e r b ü ß u n g e i n e r S t r a f e festzunehmen (E. 21, 426). b ) Da aber die F ü r s o r g e e r z i e h u n g k e i n e Strafe i. S. des § 346 darstellt, scheidet die Gesetzesstelle im v o r l i e g e n d e n F a l l e aus.

Fall 23

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II. Dagegen liegen die Voraussetzungen der b e f r e i u n g des § 347 vor. 1. V o r b e m e r k u n g :

Allgemeine

Gefangenen-

Erörterungen.

a ) In § 347 wird das Delikt der G e f a n g e n e n b e f r e i u n g ( E n t w e i c h e n l a s s e n v o n G e f a n g e n e n ) des § 121 mit erhöhter Strafe bedroht, wenn es von einem B e a m t e n begangen wird. Es handelt sich also um ein u n e i g e n t l i c h e s A m t s d e l i k t . Das Tatbestandsmerkmal „ a n v e r t r a u t " in § 347 h a t die gleiche Bedeutung wie das Tatbestandsmerkmal „ b e a u f t r a g t " in § 121. Es genügt also, wenn für den Beamten eine Pflicht zur Beaufsichtigung des tatsächlich in seine Gewalt und Obhut gelangten Gefangenen besteht (E. 27, 210). b ) Als G e f a n g e n e r i. S. der §§ 120 bis 122, 347 hat eine Person zu gelten, wenn ihr in gesetzlich gebilligter Form aus Gründen des öffentlichen Rechts die p e r s ö n l i c h e F r e i h e i t e n t z o g e n worden ist, und sie sich infolge dieser Freiheitsentziehung in der Gewalt der zuständigen Behörde befindet (E. 48, 227). Dabei ist zu beachten, daß eine F r e i h e i t s e n t z i e h u n g nur dann als eine solche i. S. der §§ 120 bis 122 in Betracht kommen kann, wenn sie die Folge eines gesetzlichen Eingriffs der Staatsgewalt ist, der dem H a f t r e c h t des Staates bei der H a n d h a b u n g der P o l i z e i - u n d S t r a f g e w a l t entspringt (E. 39, 8; 73, 347). Es sind daher als G e f a n g e n e vor allem anzusehen: S t r a f g e f a n g e n e aller Art, U n t e r s u c h u n g s g e f a n g e n e , ferner die nach § 127 Abs. 2 StPO. von einem Beamten vorläufig F e s t g e n o m m e n e n , die auf Grund eines gerichtlichen V o r f ü h r u n g s b e f e h l s oder auf Grund der Vorschriften der ZPO. in H a f t genommenen Personen, sowie schließlich die nach § 126a StPO. auf Grund eines U n t e r b r i n g u n g s b e f e h l s vorläufig festgenommenen bzw. in einem Gefängnis verwahrten Personen. c ) § 122a stellt klar, welche von den b e h ö r d l i c h v e r w a h r t e n Personen, die auf Grund der mit Freiheitsentziehung verbundenen M a ß r e g e l n d e r S i c h e r u n g u n d B e s s e r u n g (siehe § 42 a Nr. 1 bis 4) in einer Anstalt untergebracht sind, als G e f a n g e n e i. S. der §§ 120 bis 122 zu gelten haben. Es sind dies nur die in S i c h e r u n g s v e r w a h r u n g oder in einem A r b e i t s h a u s , nicht dagegen die in einer Heil- und Pflegeanstalt oder in einer Trinkerheilanstalt oder einem Asyl Untergebrachten. (Siehe auch § 347 Abs. 3.) d ) Der V o l l z u g d e r U n t e r b r i n g u n g dieser letztgenannten Personen ist durch die Sondervorschrift des § 122b s t r a f r e c h t l i c h g e s c h ü t z t , zu dessen Personenkreis jeder gehört, „der auf behördliche Anordnung in einer Anstalt untergebracht ist." (n. b. Die G e f a n g e n e n m e u t e r e i des § 122, die vorliegt, wenn Gefangene sich zusammenrotten und mit vereinten Kräf-

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II. Teil: Lösungen

ten die in § 122 im einzelnen aufgeführten Handlungen begehen, findet auf den Personenkreis des § 122b keine Anwendung, dagegen auf die in § 122a genannten Personen. Siehe im übrigen E . 49, 430 und E. 54, 313.) e ) Die A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g in § 347 besteht darin, daß der Täter vorsätzlich den Gefangenen e n t w e i c h e n läßt, sich also seiner Selbstbefreiung nicht widersetzt,' ohne seinerseits irgendwie tätig zu werden (reines Unterlassungsdelikt), o d e r daß er die Befreiung b e w i r k t o d e r b e f ö r d e r t , d. h. den tatsächlichen Zustand der Freiheit herbeiführt. f ) Der Abs. 2 des § 347 bestraft die f a h r l ä s s i g e Beförderung oder Entweichung. '2. F ü r den v o r l i e g e n d e n

Fall gilt

folgendes:

a ) Wie sich aus den obigen Erörterungen ergibt, gehört der F ü r s o r g e z ö g l i n g grundsätzlich nicht zu den „Gefangenen". Ebensowenig ist die Fürsorgeerziehungsanstalt eine Gefangenenanstalt, denn es liegt keine Ausübung der Polizeiund Strafgewalt vor, wenn ein Minderjähriger durch eine behördlicherseits getroffene Anordnung veranlaßt wird, zum Zwecke seiner Erziehung einen bestimmten Aufenthalt zu nehmen und innezuhalten (E. 37, 367). Andererseits kann kein Zweifel sein, daß der in der Fürsorgeanstalt s c h o n u n t e r g e b r a c h t e Zögling als eine „auf behördliche Anordnung in einer Anstalt untergebrachte" Person i. S. des § 122b anzusehen ist, deren Befreiung usw. nach § 120 strafbar ist. (Siehe E. 73, 348.) b ) Im v o r l i e g e n d e n F a l l e handelt es sich aber gar nicht um die Frage, ob die Willibald in ihrer Eigenschaft als Fürsorgezögling als „Gefangene" zu gelten hat, sondern lediglich darum, ob die Willibald, nachdem sie von Finding auftragsgemäß f e s t g e n o m m e n war, i n f o l g e der F e s t n a h m e zur „ G e f a n g e n e n " geworden ist. Diese Frage ist zweifellos zu bejahen. Ob j e d e r Fürsorgezögling, den die Polizeibehörde in die Erziehungsanstalt zu verbringen hat, ohne weiteres als Gefangener in deren Gewalt betrachtet werden muß, kann im v o r l i e g e n d e n F a l l e unbeantwortet bleiben. Jedenfalls ist diese Frage aber unbedingt zu bejahen, wenn die z w a n g s w e i s e Zuführung bzw. Festnahme und Verbringung in polizeilichen Gewahrsam angeordnet ist. Denn in diesem Falle ist zwar die Freiheitsentziehung nicht zu S t r a f z w e c k e n (§ 127 StPO.) erfolgt; der Begriff des „Gefangenen" erfordert aber, wie wir oben gesehen haben, lediglich daß der betreffenden, Person in gesetzlich gebilligter Form aus Gründen des öffentlichen - Interesses die persönliche Freiheit entzogen ist und sie sich demzufolge in der Gewalt der zuständigen Behörde befindet. (E. 37, 367.)

Fall 23

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c ) Wir kommen somit zu dem E r g e b n i s , daß die durch Finding auftragsgemäß erfolgte Festnahme der Willibald eine Maßregel des staatlichen Haftrechts gewesen ist und daß Finding durch die nachträgliche Freilassung der Willibald deren B e f r e i u n g v o r s ä t z l i c h b e w i r k t hat. F i n d i n g h a t sich s o m i t n a c h § 347 s t r a f b a r gemacht. I I I . E s i s t n u n w e i t e r d i e F r a g e zu p r ü f e n , o b a u c h der T a t b e s t a n d der Nötigung gegeben ist. 1. Wie in Fall 20, Abschnitt A VI 2 eingehend erörtert wurde, besteht das W e s e n d e r N ö t i g u n g i. S. des § 240 darin, daß der Täter auf die Willensentschließung oder Willensbetätigung einer bestimmten Person einen widerrechtlichen Druck a u s ü b t und den anderen dadurch zwingt, etwas zu tun, was er andernfalls nicht getan, etwas zu dulden, was er andernfalls abgewehrt, etwas zu unterlassen, was er andernfalls getan hätte. 2 . I m v o r l i e g e n d e n F a l l e ist folgendes festzustellen: a ) Finding wollte die Willibald durch die Drohung, er werde sie der Behörde vorführen, falls sie sich nicht mit ihm ein lasse, in eine Z w a n g s l a g e bringen derart, daß sie auf Freiheit hoffen durfte, wenn sie sifch preisgäbe, daß die Festnahme aber fortdauere, wenn sie die Z u m u t u n g ablehnte. b ) Es k a n n f e r n e r nicht zweifelhaft sein, daß die von Finding angedrohte Fortdauer der H a f t ein e m p f l i n d l i c h e s Ü b e l i. S. des § 240 darstellte, und daß die T a t r e c h t s w i d r i g war, da zwischen der Zufügung des angedrohten Übels (der Fortdauer der Haft) und dem angestrebten Zweck (Erreichung der Einwilligung zum intimen Verkehr) k e i n v e r k e h r s m ä ß i g e r Z u s a m m e n h a n g bestand, m.a.W. daß die fragliche Drohung zu dem fraglichen Zweck dem a l l g e m e i n e n S i t t l i c h k e i t s e m p f i n d e n widersprach. c ) Da aber die D r o h u n g o h n e E r f o l g geblieben ist, d. h. das äußere Geschehen hinter der Vorstellung des Täters Finding zurückgeblieben ist, k o m m t nur der Tatbestand der v e r s u c h t e n N ö t i g u n g i. S. der §§ 240, 43 in Frage. IV. E s i s t w e i t e r zu p r ü f e n , o b s i c h F i n d i n g a u c h e i n e r p a s s i v e n B e s t e c h u n g i. S. d e s § 3 3 2 s c h u l d i g g e macht hat. 1. V o r b e m e r k u n g : A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n über d i e B e s t e c h u n g . (Siehe hierzu vor allem E . 77, 75.) a ) Sowohl zum Tatbestand der e i n f a c h e n p a s s i v e n Bestechung des § 331, als auch zu demjenigen der s c h w e r e n p a s s i v e n Bestechung deä § 332 gehört, daß der Beamte f ü r eine — noch bevorstehende oder schon zurückliegende — A m t s h a n d l u n g , nicht nur gelegentlich einer solchen, GeP e t t e r s , StrafrechtsfäUe, 9. Auflage

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II. Teil: Lösungen

schenke oder andere Vorteile a n n i m m t , f o r d e r t oder sich v e r s p r e c h e n läßt, u n d zwar m u ß zwischen dem F o r d e r n , A n n a h m e n oder Sichversprechenlassen eines Vorteils u n d d e r A m t s h a n d l u n g des B e a m t e n ein Z u s a m m e n h a n g bestehen, aus dem erkennbar ist, d a ß der V o r t e i l die Gegenleistung f ü r eine A m t s h a n d l u n g bilden soll. aa) Soweit das A n n e h m e n oder das S i c h v e r s p r e c h e n l a s s e n eines Vorteils in B e t r a c h t k o m m t , m u ß sich n i c h t n u r d e r B e a m t e b e w u ß t sein, d a ß der Vorteil f ü r eine A m t s h a n d l u n g gewährt werden soll, sondern es m u ß auch der W i l l e d e s V o r t e i l g e b e r s dahin gehen, d a ß der Vorteil die Gegenleistung f ü r eine a m t l i c h e Tätigkeit sein soll. Es m u ß also zwischen beiden eine v e r t r a g s m ä ß i g e Willensübereins t i m m u n g dahin bestehen, d a ß dem Beamten die A m t s h a n d lung g e w i s s e r m a ß e n a b g e k a u f t werden soll. bb) Bei der Bestechlichkeit in der Begehungsform des F o r d e r n s b r a u c h t dagegen der V o r t e i l g e b e r nicht das Bewußtsein davon zu haben, es werde etwas als Entgelt f ü r eine A m t s h a n d l u n g begehrt. cc) Eine A m t s h a n d l u n g („in das A m t einschlagende" Handlung) liegt d a n n vor, wenn sie in den Kreis der Obliegenheiten fällt, die ihm durch die maßgebenden Gesetze und Dienstvorschriften übertragen worden sind, oder wenn er sie nur vermöge seiner amtlichen Stellung vornehmen k a n n . b ) Das Verbrechen der p a s s i v e n B e s t e c h u n g i. S. des § 332 ist, soweit es sich u m das Sichversprechenlassen oder die A n n a h m e von Geschenken usw. handelt, s c h o n d a n n v o l l e n d e t , wenn der B e a m t e das Geschenk in dem G l a u b e n a n n i m m t , es handle sich um ein Amtsgeschenk f ü r eine pflichtwidrige H a n d l u n g . aa) O h n e B e d e u t u n g ist, ob der V o r t e i l g e b e r erkennt, daß die Handlung, für die er die Vorteile gewährt, die V e r l e t z u n g einer Amts- oder Dienstpflicht e n t h ä l t ; er m u ß nur wissen, d a ß die gewünschte H a n d l u n g eine A m t s h a n d l u n g ist. bb) O h n e B e d e u t u n g i s t f e r n e r , ob der B e a m t e wirklich den W i l l e n h a t , die Pflichtwidrigkeit zu verüben; entscheidend ist allein, ob der B e a m t e des Glaubens war, d a ß der andere Teil ihm die Vorteile gewähre, d a m i t er eine pflichtwidrige H a n d l u n g vornehme. (E. 39, 201.) cc) Fehlt dem V o r t e i l g e b e r die Kenntnis, d a ß die von i h m erwartete H a n d l u n g eine A m t s h a n d l u n g ist, g l a u b t a b e r d e r B e a m t e , der Vorteilgeber handle in dieser Kenntnis, so liegt auf Seiten des B e a m t e n ein v e r s u c h t e s Verbrechen nach § 332 vor. (E. 72, 72.) Ebenso liegt nur ein v e r s u c h t e s Verbrechen vor, wenn der Vorteilgeber n i c h t an den B e a m t e n p e r s ö n l i c h , sondern an den S t a a t bezahlen wollte. (E. 65, 53.}

Fall 23

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c ) Der v o l l e n d e t e n a k t i v e n B e s t e c h u n g i. S. des § 333 m a c h t sich schuldig, wer einem B e a m t e n einen Vorteil in dem erkennbaren Sinne zuwendet oder verspricht, der E m p fänger werde pflichtwidrig handeln. aa) Das vollendete Vergehen des § 333 liegt a u c h d a n n v o r , wenn der Beamte die erwartete Pflichtwidrigkeit nicht begeht, u n d s o g a r d a n n , wenn er selbst nicht nach dem § 332, sondern nur nach dem § 331 oder wenn er ü b e r h a u p t nicht s t r a f b a r ist. bb) E s g e n ü g t f e r n e r f ü r den vollendeten T a t b e s t a n d des § 333, d a ß sich der G e b e r den Erfolg, den er erwartet, n u r a l s m ö g l i c h vorgestellt und diese Möglichkeit in seinem Willen aufgenommen h a t . (E. 77, 77.) (Siehe im übrigen zu § 333 die Ausführungen in Abschnitt B I I 1, 2 a und 3.) d ) Derjenige, der einem Beamten Geschenke usw. oder andere Vorteile f ü r eine in dessen A m t einschlagende, an sich n i c h t p f l i c h t w i d r i g e H a n d l u n g anbietet, verspricht oder g e w ä h r t , m a c h t sich mangels gesetzlicher Bestimmung n i c h t s t r a f b a r , während der B e a m t e s e i n e r s e i t s im Falle der A n n a h m e wegen p a s s i v e r B e s t e c h u n g nach § 331 zu bestrafen ist. Dabei ist es nach E. 63, 267 gleichgültig, ob die Zuwendung vor, bei oder nach der A m t s h a n d l u n g geschieht, u n d ob der B e a m t e bei ihrer Vornahme mit einem Geschenk gerechnet h a t . E r l a u b t andererseits der zuständige V o r g e s e t z t e die A n n a h m e des Geschenkes, so entfällt die objektive Rechtswidrigkeit u n d d a m i t der T a t b e s t a n d des § 331. (E. 63, 368.) (Siehe im übrigen zu § 331 Abschnitt B I I 2b.) e ) Eine i n s e i n A m t e i n s c h l a g e n d e pflichtwidrige H a n d l u n g begeht nicht nur derjenige, der eine Tätigkeit vorn i m m t , die an sich in den Kreis seiner Amtspflichten fällt, sondern auch, wer seine amtliche Stellung dazu mißbraucht, eine durch die Dienstvorschriften v e r b o t e n e H a n d l u n g vorzunehmen, die ihm gerade seine amtliche Stellung ermöglicht. (E. 69, 394.) f ) Ein Beamter, der nach seinem p f l i c h t m ä ß i g e n E r m e s s e n eine Entscheidung zu treffen h a t , sog. E r m e s s e n s b e a m t e r , handelt p f l i c h t w i d r i g , wenn er sich n i c h t a u s schließlich von sachlichen Gesichtspunkten leiten l ä ß t , sondern bei seiner Entschließung auf einen Vorteil Rücksicht n i m m t , den er von einem der Beteiligten erhalten h a t oder sich versprechen läßt. Der B e a m t e v e r s t ö ß t in einem solchen Falle schon d a d u r c h gegen seine Amtspflicht, daß er an die Entscheidung n i c h t u n b e f a n g e n , sondern mit der i n n e r e n B e l a s t u n g herangeht, die f ü r ihn in dem gewährten oder erwarteten Vorteile liegt; denn durch eine solche Belastung wird s e i n U r t e i l regelmäßig g e t r ü b t . (E. 74, 255.) Auch hier genügt es, d a ß der Beamte e r k a n n t h a t , der Vorteilgeber er29*

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II. Teil: Lösungen

warte von ihm eine pflichtwidrige Amtshandlung, und gleichwohl den Vorteil annimmt. g ) Die V e r f a l l e r k l ä r u n g des § 335 bezieht sich nur auf das t a t s ä c h l i c h E m p f a n g e n e , umfaßt also n i c h t die nur geforderten, angebotenen oder versprochenen, aber nicht gewährten Vorteile. Von der Einziehung i. S. des § 40 unterscheidet sich § 335 dadurch, daß die Einziehung f a k u l t a t i v , die Verfallerklärung aber o b l i g a t o r i s c h ist und bei letzterer; nicht aber bei ersterer, unter Umständen auf E i n z i e h u n g des W e r t e s erkannt werden kann, nämlich dann, wenn die Leistung in einer Handlung oder Unterlassung besteht. Unter den Begriff des „Empfangenen" fallen also nicht nur körperliche Gegenstände. (E. 57, 232.) h ) Nach § 12 Abs. 1 des R e i c h s g e s e t z e s gegen den u n l a u t e r e n W e t t b e w e r b macht sich wegen a k t i v e r Bestechung strafbar, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs dem Angestellten oder Beauftragten eines geschäftlichen Betriebs Geschenke oder andere Vorteile anbietet, verspricht oder gewährt, um durch unlauteres Verhalten des Angestellten oder Beauftragten bei dem Bezüge von Waren oder gewerblichen Leistungen eine Bevorzugung für sich oder einen Dritten zu erlangen. § 12 Abs. 2 a.a.O. enthält eine entsprechende Bestimmung gegen p a s s i v e Bestechung. 2 . Für den v o r l i e g e n d e n F a l l ergibt sich folgendes: a ) Der Begriff „ V o r t e i l e " i. S. des § 332 ist nicht nur auf solche beschränkt, welche in unmittelbarer Beziehung zum V e r m ö g e n stehen, sondern umfaßt auch die B e i s c h l a f s g e s t a t t u n g . (E. 9, 166; 71, 396.) b ) F i n d i n g h a t d a d u r c h , d a ß er die F r e i l a s s u n g d e r W i l l i b a l d v e r s p r a c h für den F a l l , d a ß diese sich m i t ihm g e s c h l e c h t l i c h a b g e b e , für e i n e H a n d l u n g , d i e e i n e V e r l e t z u n g e i n e r A m t s - oder D i e n s t p f l i c h t e n t h i e l t , ein G e s c h e n k g e f o r d e r t und s i c h s o m i t der p a s s i v e n B e s t e c h u n g i. S. des § 332 s c h u l d i g g e m a c h t . (Siehe E. 64, 291; 71, 396.) V. Schließlich bleibt noch die Frage zu erörtern, ob in dem der Willibald gemachten A n g e b o t des G e s c h l e c h t s v e r k e h r s der Tatbestand der Beleidigung nach § 185 zu finden ist. (Siehe auch Fall 7.) 1. Die Beleidigung ist ein Angriff auf die E h r e eines anderen durch eine vorsätzliche rechtswidrige K u n d g e b u n g der N i c h t und M i ß a c h t u n g . (E. 3, 433 und E. 71, 160.) a ) A n g r i f f s o b j e k t i s t die E h r e . aa) Man unterscheidet die i n n e r e Ehre von der ä u ß e r e n . Unter ersterer versteht man den inneren Wert, der jemandem zukommt; letztere ist gleichbedeutend mit dem An-

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sehen, das jemand genießt, dem Wert, der dem Menschen innerhalb der Allgemeinheit kraft seiner Eigenschaften und Leistungen zukommt. bb) Die i n n e r e E h r e i s t u n v e r l e t z l i c h und scheidet daher als Angriffsgegenstand aus. Verletzt werden kann nur die ä u ß e r e Ehre, und zwar nicht nur in objektivem, sondern auch in subjektivem Sinne, d.h. das sog. Ehrbewußtsein und Ehrgefühl. cc) Bei der ä u ß e r e n Ehre unterscheidet man wieder die a l l g e m e i n m e n s c h l i c h e von der g e m e i n e n b ü r g e r l i c h e n E h r e . Während die allgemein menschliche Ehre auch durch Aberkennung der Ehrenrechte nicht entzogen werden kann, sieht das Strafgesetz (§§ 31 ff.) eine Minderung der bürgerlichen Ehre vor, die jedoch für die Frage der Beleidigungsfähigkeit ohne Bedeutung ist. E s k a n n a l s o a u c h der v e r k o m m e n s t e M e n s c h b e l e i d i g t w e r d e n , s e l b s t wenn i h m die b ü r g e r l i c h e n E h r e n r e c h t e a b e r k a n n t sind. b ) Die K u n d g e b u n g s e l b s t kann verschiedener Art sein. Man unterscheidet t ä t l i c h e und n i c h t t ä t l i c h e Beleidigung. Die Frage, ob der Beleidigte sich der ihm widerfahrenen Ehrenkränkung bewußt geworden ist, d. h. ob er sich b e l e i d i g t g e f ü h l t hat, gehört nicht zum Tatbestand des § 185. Es können daher insbesondere auch Geisteskranke und Kinder beleidigt werden. (E. 27, 368.) c ) Die Kundgebung muß r e c h t s w i d r i g sein. Durch E i n w i l l i g u n g des Betroffenen wird einer Handlung, die an sich eine B e l e i d i g u n g darstellen würde, die Rechtswidrigkeit und damit die Eigenschaft einer Beleidigung genommen. Dabei ist, soweit es sich vor allem um j u g e n d l i c h e Verletzte handelt, stets zu prüfen, ob die Einwilligung nach den persönlichen Fähigkeiten und Zuständen des Verletzten rechtliche Beachtung verdient, d. h., ob der Einwilligende zur Zeit der Tat die Fähigkeit zutreffender Beurteilung und ausreichender Würdigung der gegen ihn gerichteten Handlung als Beleidigung besaß. (E. 60, 34.) So hat das RG. in E. 29, 398 in einem Falle, in dem der Täter unsittliche Handlungen an einem 1 5 j ä h r i g e n M ä d c h e n vorgenommen hat, das Vorliegen des § 185 bejaht, obwohl sich das Mädchen des unsittlichen und ehrverletzenden Charakters der Handlungen bewußt war und sie geduldet hat, da das Gesetz bei Personen von so jugendlichem Alter die zutreffende Beurteilung und ausreichende Würdigung einer gegen sie, insbesondere gegen ihre Geschlechtsehre, gerichteten Straftat regelmäßig nicht voraussetze. In ähnlichem Sinne hat das RG. in E. 74, 224 entschieden: Geschlechtsverkehr einer zweiundvierzigj ährigen Frau mit einem noch nicht 16 Jahre alten Burschen kann als Beleidigung des Jugendlichen strafbar sein, auch wenn der Jugendliche die Gelegenheit zu dem Verkehr gesucht

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II. Teil: Lösungen

h a t . Siehe auch E. 75, 179: Bei Mädchen, die zwar vierzehn, aber noch nicht 16 J a h r alt sind, ist, wenn sie sich unzüchtige H a n d lungen gefallen lassen, in der Regel kein beachtlicher Verzicht auf die Geschlechtsehre anzunehmen, auch d a n n nicht, wenn sie bescholten sind. H a n d e l t es sich u m unzüchtige Handlungen m i t Personen u n t e r 14 J a h r e n (§ 176 Abs. 1, Ziff. 3), so soll nach E. 45, 344 B e s t r a f u n g lediglich aus § 176 Abs. 1, Ziff. 3 erfolgen, d a eine jede solche H a n d l u n g notwendigerweise gleichzeitig eine tätliche Beleidigung darstelle u n d insofern also Gesetzeskonkurrenz vorliege. Vgl. auch E. 46, 301. Das gleiche gilt bezüglich des Verhältnisses der §§ 176 Abs. 1, Ziff. 1, 177 zu § 185 (E. 65, 338), sowie des Verhältnisses von § 176 Ziff. 2 zu § 185 (E. 71, 376.). (Siehe auch E.70, 94 u n d 175, wo entschieden wurde, d a ß durch eine H a n d l u n g gegenüber einer E h e f r a u , die deren guten Ruf schädigt, der E h e m a n n selbst d a n n beleidigt werden k a n n , wenn sich die E h e f r a u die H a n d l u n g gefallen läßt, d e n n der E h e m a n n als H a u p t der Familie werde u n m i t t e l b a r getroffen, wenn ein anderer die E h r e der Frau antaste.) d ) D e r i n n e r e T a t b e s t a n d des § 185 erfordert V o r s a t z , d. h. Wissen und Wollen sämtlicher T a t b e s t a n d s m e r k male, u n d das Bewußtsein des beleidigenden Charakters der Äußerung gerade der beleidigten Person gegenüber. Nicht erforderlich ist die A b s i c h t zu beleidigen, (n. b. Nach E . 71, 159 können auch vertrauliche — mündliche oder schriftliche — Mitteilungen, die im engsten Familienkreise [z. B. zwischen Elt e r n u n d Kindern oder zwischen E h e g a t t e n ] gemacht werden, den Gegenstand einer s t r a f b a r e n Beleidigung oder üblen Nachrede bilden. Diese Rechtsanschauung ist allerdings nicht bedenkenfrei.) 2. Aus den o b i g e n A u s f ü h r u n g e n e r g i b t sich f ü r den vorliegenden Fall, d a ß die Frage, ob sich Finding d u r c h das A n g e b o t des Geschlechtsverkehrs einer Beleidigung schuldig g e m a c h t h a t , wohl bej a h t w e r d e n m u ß . Denn es k o m m t , wie wir gesehen haben, weder darauf an, ob sich die Willibald beleidigt gefühlt h a t (siehe oben, Z. 1 b), noch, ob sie eine sittlich verkommene Person ist (siehe oben, Z l a ) . Der T a t b e s t a n d d e s § 1 8 5 w ä r e n u r d a n n z u v e r n e i n e n , wenn Finding die Willibald für eine Dirne gehalten und infolgedessen nicht das Bewußtsein des in dem unsittlichen Angebot liegenden beleidigenden Charakters der Äußerung g e h a b t h ä t t e . (E. 24, 201.) (Ganz allgemein ist bei der P r ü f u n g des T a t b e s t a n d s der Beleidigung stets zu berücksichtigen, d a ß es Handlungen a b s o l u t b e l e i d i g e n d e n Charakters nicht gibt, d a ß für die Feststellung des objektiven wie des subjektiven T a t b e s t a n d e s stets die U m s t ä n d e d e s k o n k r e t e n F a l l e s in B e t r a c h t k o m m e n [E. 10, 374.]).

Fall 23

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(n. b. Diese Prüfung liegt auf tatsächlichem Gebiet, weshalb die Entscheidung des Instanzgerichtes, daß eine bestimmte Kundgebung sich als Beleidigung darstellt, nur dann mit der Revision angefochten werden kann, wenn sich in seinen Ausführungen eine Verkennung des Rechtsbegriffs der Beleidigung als einer gegen die Ehre eines anderen gerichteten vorsätzlichen und rechtswidrigen Kundgebung erkennbar macht. E. 3, 434.) VI. E s bleibt nun noch zu prüfen, in welchem R e c h t s verhältnis diese vier von Finding begangenen s t r a f b a r e n Handlungen zueinander stehen. 1. Daß die passive Bestechung mit der versuchten Nötigung und der Beleidigung in I d e a l k o n k u r r e n z (Tateinheit) begangen wurde, ist zweifelsfrei. 2 . S c h w i e r i g e r d a g e g e n i s t die F r a g e zu e n t s c h e i d e n , o b die G e f a n g e n e n b e f r e i u n g m i t d i e s e n d r e i H a n d l u n g e n ( N ö t i g u n g , p a s s i v e B e s t e c h u n g und B e l e i d i g u n g ) in T a t e i n h e i t (§ 73) o d e r Tatmehrheit (§ 74) b e g a n g e n w o r d e n i s t . (Siehe auch Fall 1, Abschnitt A II 2.) a ) Ob in einem Vorgang nur e i n e Handlung i. S. des § 73, oder m e h r e r e selbständige Handlungen i. S. des § 74 zu finden sind, ist im wesentlichen Sache tatsächlicher Erwägung; wenn schon vom Standpunkt der natürlichen Betrachtung aus nur eine einzige Körperbewegung, z. B. ein Stoß, ein Schlag vorliegt, kann eine Mehrheit rechtlich selbständiger Handlungen überhaupt nicht in Frage kommen. N o t w e n d i g e V o r a u s s e t z u n g f ü r die A n n a h m e m e h r e r e r j u r i s t i s c h s e l b s t ä n d i g e r Handlungen ist also immer eine Mehrheit v o n n a t ü r l i c h e n T ä t i g k e i t s a k t e n ; nur wenn diese Voraussetzung gegeben ist, hat der Tatrichter zu prüfen, ob die einzelnen Akte eine rechtlich selbständige Bedeutung haben, oder ob eine juristische Einheit des gesamten Tuns, eine sog. n a t ü r l i c h e H a n d l u n g s i d e n t i t ä t anzunehmen ist. (E. 21, 64.) (Enthält z. B. eiii Brief mehrere Verletzungen von Strafgesetzen, wie z. B. eine Erpressung und eine Beleidigung, so liegt nach E. 34, 135 nur eine Handlung i. S. des § 73 vor.) b ) Eine solche n a t ü r l i c h e H a n d l u n g s i d e n t i t ä t (Tateinheit i. S. des § 73) wird weder dadurch ausgeschlossen, daß vom rechtlichen Gesichtspunkt aus E i n g r i f f e in v e r s c h i e d e n e R e c h t s g ü t e r vorliegen (n. b. Identität des verletzten Rechtsgutes ist dagegen für die Frage nach dem Vorhandensein eines fortgesetzten Delikts von Bedeutung, siehe Fall 14, Nachtrag B), noch durch die Tatsache, daß die Tatbestandsmerkmale des einen Delikts in einem f r ü h e r e n Z e i t p u n k t v e r w i r k l i c h t werden als diejenigen des anderen Delikts, mithin die eine „strafbare Handlung" früher vollendet war als die andere. (E. 25, 149.)

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II. Teil: Lösungen

c ) Andererseits steht der Annahme einer T a t m e h r h e i t i. S. des § 74 weder entgegen, daß die eine Tätigkeit sich an die andere anschließt dergestalt, daß die erstere zu dem Z w e c k e vorgenommen wird, um im Anschlüsse daran die folgende ausführen zu können, noch wird die Möglichkeit einer Tatmehrheit dadurch ausgeschlossen, daß eine E i n h e i t des E n t s c h l u s s e s nachgewiesen ist, mehrere an sich selbständige Handlungen vorzunehmen. (E. 32, 138.) d ) Was zu der E i n h e i t des E n t s c h l u s s e s , mehrere an sich selbständige Handlungen vorzunehmen, hinzukommen muß, um diese Handlungen i. S. des § 73 zu einer und derselben Handlung zu verbinden, läßt sich nicht für alle Fälle gleichmäßig definieren. Grundsätzliche Voraussetzung, um bei Vorliegen eines auf Begehung verschiedener strafbarer Handlungen gerichteten Entschlusses Tateinheit annehmen zu können, muß, wie schon im Fall 1 ausgeführt wurde, stets sein, daß die Willensbetätigungsakte, durch welche der Tatbestand der verschiedenen strafbaren Handlungen hergestellt wird, wenn nicht vollständig, so doch zu einem Teile dergestalt zusammenfallen, d a ß m i n d e s t e n s ein T e i l der e i n h e i t l i c h e n H a n d l u n g zur H e r s t e l l u n g des T a t b e s t a n d e s d e r m e h r e r e n in B e t r a c h t k o m m e n den S t r a f g e s e t z e m i t w i r k t . D i e m i n d e s t e n s t e i l w e i s e G e m e i n s c h a f t l i c h k e i t der T ä t i g k e i t s a k t e ist also unb e d i n g t e V o r a u s s e t z u n g f ü r die A n n a h m e e i n e r T a t e i n h e i t i. S. des § 7 3 . (E. 32, 139.) (n. b. Das Reichsgericht hat diesen Grundsatz nicht mit konsequenter Strenge durchgeführt [siehe E . 44, 31 und Fall 1, sowie E . 58, 116 und E . 20, 242, sowie E. 64, 279] und hat schließlich in E. 72, 195 f o l g e n den G r u n d s a t z aufgestellt: Eine natürliche Handlungseinheit i. S. des § 73 liegt vor, wenn zwischen den verschiedenen Handlungen ein solch u n m i t t e l b a r e r Z u s a m m e n h a n g besteht, daß sich das gesamte Tätigwerden bei n a t ü r l i c h e r B e t r a c h t u n g s w e i s e an sich (objektiv) auch für einen Dritten als ein e i n h e i t l i c h e s zusammenhängendes Tun erkennbar macht.) e ) Auf den v o r l i e g e n d e n F a l l a n g e w e n d e t , f ü h r e n die o b i g e n v i e r G r u n d s ä t z e (siehe oben unter a—d) 7. u folgenden E r g e b n i s : D e r einheitliche E n t s c h l u ß des Finding, sein einheitlicher Wille, sein G e s a m t v o r s a t z gingen zweifellos dahin, die Willibald geschlechtlich zu gebrauchen, und die zwecks Erreichung dieses Zieles in Aussicht gestellte Freilassung tatsächlich zu bewirken. Die in dieser der Willibald gegenüber gemachten Willenskundgebung liegenden Delikte (versuchte Nötigung, passive Bestechung und Beleidigung) waren aber vollendet, als das Verbrechen der Gefangenenbefreiung begangen wurde. M. a. W. : K e i n e r der T ä t i g k e i t s a k t e der drei z u e r s t

Fall 23

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g e n a n n t e n D e l i k t e h a t a u c h n u r den g e r i n g s t e n T e i l des T ä t i g k e i t s a k t e s der G e f a n g e n e n b e f r e i u n g v e r wirklicht. F i n d i n g wäre also nach der f r ü h e r e n Rechtsprechung w e g e n G e f a n g e n e n b e f r e i u n g , v e r ü b t in T a t m e h r h e i t (Realkonkurrenz) mit passiver Bestechung, Nötig u n g u n d B e l e i d i g u n g (die l e t z t e r e n d r e i D e l i k t e b e g a n g e n in T a t e i n h e i t ) zu b e s t r a f e n , während die n e u e r e Rechtsprechung die Annahme rechtfertigt, daß sämtliche Delikte eine natürliche Handlungseinheit i. S. des § 73 bilden. 3 . Das Gericht hat bei E r r e c h n u n g der S t r a f e n (falls man Tatmehrheit annimmt) f o l g e n d e r m a ß e n zu verfahren: a ) V o r b e m e r k u n g : Die E n t w i c k l u n g d e r R e c h t s p r e c h u n g zu § 73 ist folgende: aa) Nach wie vor gilt für § 73 g r u n d s ä t z l i c h das sog. A b s o r p t i o n s p r i n z i p , verbunden mit dem Grundsatz von der E x k l u s i v i t ä t des strengeren Gesetzes. Es ist also bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 73 die Strafe aus dem Gesetz zu entnehmen, welches die s c h w e r s t e S t r a f e und bei ungleichen Strafarten die s c h w e r s t e S t r a f a r t androht. Es kommt also bei Prüfung dieser Frage nicht auf die im k o n k r e t e n Falle a u s g e w o r f e n e oder etwa a u s z u w e r f e n d e Strafe an, sondern lediglich auf den g e s e t z l i c h a n g e d r o h t e n S t r a f r a h m e n , wobei bei g l e i c h e r S t r a f a r t , aber v e r s c h i e d e n e n Höchstgrenzen dasjenige Gesetz als das schwerste gilt, bei welchem der Strafrahmen nach oben am weitesten ist, während bei g l e i c h e n Höchstgrenzen dasjenige Gesetz in Frage kommt, das eine Nebenstrafe bzw. im Gegensatz zur anderen Gesetzesstelle, keine mildernden Umstände zuläßt. Maßgebend ist also allein die im allgemeinen z u l ä s s i g e schwerste Strafe. Dieser- G r u n d s a t z d e r E x k l u s i v i t ä t des strengeren Gesetzes führt aber zu folgenden Unzuträglichkeiten: I s t d a s im H ö c h s t m a ß s t r e n g e r e G e s e t z i m Mind e s t m a ß m i l d e r , so kann der Richter an sich bis zu diesem Mindestmaß heruntergehen. Beim Zusammentreffen von § 168 mit § 304 z. B. ist die Rechtslage folgende: Obwohl § 304 im Gegensatz zu § 168 die Möglichkeit einer Geldstrafe vorsieht, also an sich eine mildere Bestrafung als § 168 ermöglicht, ist die Strafe aus § 304 zu bilden, weil diese Gesetzesstelle Gefängnis bis zu 3 Jahren vorsieht, während das Höchstmaß in § 168 nur 2 Jahre beträgt. Es kann also in diesem Falle auf eine Geldstrafe erkannt werden, obwohl eine solche nach dem „milderen" Gesetz nicht möglich ist. Eine w e i t e r e F o l g e der Exklusivität des „strengeren" Gesetzes ist das V e r b o t , N e b e n s t r a f e n zu verhängen, die nur in dem „milderen" Gesetz vorgesehen sind.

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II. Teil: Lösungen

bb) Als d a n n schließlich die „ b e s o n d e r s s c h w e r e n F ä l l e " (§§ 263 Abs. 4, 266 Abs. 2) eingeführt wurden und die Rechtsprechung den S t a n d p u n k t v e r t r a t , d a ß die hierfür angedrohten Höchststrafen auch d a n n maßgebend sein sollen, wenn k e i n besonders schwerer Fall vorliegt (es k o n n t e also bei Zusammentreffen von Meineid mit Betrug theoretisch auf 1 Tag Gefängnis e r k a n n t werden, da § 263 gegenüber § 153 die „schwerere" S t r a f e — 1 Tag Gefängnis bis 10 J a h r e Zuchthaus, dazu die Möglichkeit einer Geldstrafe — enthält), konnte die bisherige a b s t r a k t e B e t r a c h t u n g s w e i s e nicht mehr in vollem Umfange aufrechterhalten bleiben. Der G r o ß e S e n a t f ü r S t r a f s a c h e n stellte daher durch Beschluß vom 22. März 1939 (E. 73, 148) folgende Grundsätze auf, die den Gedanken verwirklichen, d a ß es dem T ä t e r nicht zum Vorteil gereichen darf, wenn er durch seine T a t nicht n u r e i n Strafgesetz, sondern m e h r e r e verletzt: „Verletzt eine und dieselbe H a n d l u n g mehrere S t r a f g e s e t z e (§ 73), s o m ü s s e n d a s M i n d e s t s t r a f m a ß und die S t r a f a r t des m i l d e r e n Gesetzes e i n g e h a l t e n w e r d e n , w e n n n a c h d e m s t r e n g e r e n G e s e t z eine geringere S t r a f e oder eine leichtere S t r a f a r t zulässig ist." „ B e i T a t e i n h e i t m u ß auf N e b e n s t r a f e n erkannt w e r d e n , die in d e m m i l d e r e n G e s e t z z w i n g e n d v o r g e s c h r i e b e n s i n d ; bei T a t e i n h e i t k a n n auf N e b e n strafen erkannt werden, deren Anordnung nach d e m m i l d e r e n G e s e t z in d a s E r m e s s e n des R i c h t e r s g e s t e l l t i s t . " (Siehe Fall 18, Abschnitt B I I 3 d.) cc) Das Reichsgericht h a t d a n n diese Grundsätze in folgender Weise fortentwickelt: Das die s c h w e r s t e Strafe androhende Gesetz ist n a c h d e n U m s t ä n d e n d e s e i n z e l n e n F a l l e s — „ k o n k r e t " — zu ermitteln. Es k a n n daher die erweiterte S t r a f a n d r o h u n g für die b e s o n d e r s s c h w e r e n F ä l l e der §§ 263, 266 nur d a n n zugrunde gelegt werden, wenn ein besonders schwerer Fall t a t s ä c h l i c h vorliegt. (E. 75, 14 u n d 19.) E s müssen ferner bei P r ü f u n g der Frage, welcher von den S t r a f r a h m e n des m i l d e r e n Gesetzes im gegebenen Falle anzuwenden ist, die die M i n d e s t s t r a f e beeinflussenden Milderungsgründe — wie z. B. diejenigen des § 157 — falls sie vorliegen, berücksichtigt werden. Es m u ß schließlich auf eine G e l d s t r a f e e r k a n n t werden, die nur das m i l d e r e Gesetz vorschreibt, auch wenn es sich bei dieser Geldstrafe n i c h t u m eine N e b e n s t r a f e , sondern u m eine zweite H a u p t s t r a f e handelt, denn „Rechtsgefühl u n d Schutzbedürfnis der Allgemeinheit erfordern, daß der T ä t e r auch an seinem Vermögen gestraft wird, wenn nur eines der verletzten Gesetze das vorschreibt, u n d d a ß er an seinem Vermögen we-

Fall 23

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nigstens gestraft werden darf, wenn nur eines der verletzten Gesetze es zuläßt." (E. 75, 190 betr. Zusammentreffen von § 350 mit § 26C).) dd) B e i s p i e l e : E i n f a c h e Amtsunterschlagung (§ 350) trifft mit e i n f a c h e r U n t r e u e (§ 266) zusammen: Die Strafe ist dem § 266 zu entnehmen. Zwar drohen beide Vorschriften Gefängnis a n ; nach dem § 266 Abs. 1 ist aber daneben zwingend die Verhängung einer Geldstrafe vorgeschrieben. Diese Vorschrift droht also im Verhältnis zu § 350 Abs. 1 die schwerste Strafe an. Dabei darf allerdings das Mindestmaß der Freiheitsstrafe, das der § 350 Abs. 1 androht — drei Monate Gefängnis — nicht unterschritten werden. S c h w e r e A m t s u n t e r s c h l a g u n g (§ 351) trifft mit e i n f a c h e r U n t r e u e zusammen: Die Strafe ist dem § 351 Abs. 1 zu entnehmen, da dieser eine schwerere Strafart als der § 266 Abs. 1 androht, nämlich Zuchthaus bis zu 10 Jahren. Daneben ist aber zugleich auf die in § 266 z w i n g e n d vorgeschriebene Geldstrafe zu erkennen. Werden für die schwere Amtsunterschlagung m i l d e r n d e U m s t ä n d e zugebilligt, so ist die Strafe dem § 266 Abs. 1 zu entnehmen; die Mindestfreiheitsstrafe, die nicht unterschritten werden dürfte, wäre nach § 351 Abs. 2 sechs Monate Gefängnis. Beim Zusammentreffen zwischen M e i n e i d und P r o z e ß b e t r u g ist zunächst k o n k r e t zu klären, ob im Einzelfall einer der Milderungsgründe der §§ 157, 158 bzw. ob ein besonders schwerer Fall des Betrugs vorliegt. Erst nachdem diese Feststellungen getroffen sind, sind die Strafrahmen der verletzten Strafgesetze, soweit sie in dem betreffenden Einzelfall in Frage kommen, zu vergleichen. b ) I m v o r l i e g e n d e n F a l l e hat das Gericht folgendermaßen zu verfahren: aa) Es hat z u n ä c h s t die Strafe für die drei in Tateinheit begangenen Delikte festzusetzen. Dabei kann kein Zweifel sein, daß die Strafe a u s d e m S t r a f r a h m e n d e s § 3 3 2 zu b i l d e n i s t , der als Strafe Zuchthaus bis zu 5 Jahren vorsieht, während Nötigung und Beleidigung nur mit Gefängnis bestraft werden. Für die beiden letzteren Delikte wird keine Strafe ausgeworfen, sie müssen aber ausdrücklich in die Urteilsformel aufgenommen werden. (E. 27, 86.) Letzteres wird vor allem dann von praktischer Bedeutung, wenn die konkurrierenden Delikte rückfallbegründend sind, wie Diebstahl und Betrug. Lägen die Voraussetzungen des § 188 vor (was im vorliegenden Falle wohl ohne weiteres verneint werden kann), dann könnte neben der aus § 332 zu bildenden Strafe auf eine Buße erkannt werden. (Siehe Fall 18, Abschnitt B I I 3 d.) bb) Alsdann hat das Gericht die Strafe für die Gefangenenbefreiung festzusetzen und gemäß § 74 eine Gesamtstrafe zu bilden in der Form, daß die schwerere der beiden v e r w i r k t e n

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II. Teil: Losungen

Strafen erhöht wird. W ü r d e also das Gericht f ü r die drei in T a t einheit begangenen Delikte, f ü r die, wie gesagt, die Strafe a u s § 332 zu bilden ist, z. B. u n t e r A n n a h m e mildernder U m s t ä n d e auf eine Gefängnisstrafe von a c h t Monaten erkennen, und f ü r die Gefangenenbefreiung (ebenfalls u n t e r A n n a h m e mildernder Umstände) eine Gefängnisstrafe von fünf Monaten f ü r angemessen erachten, so m ü ß t e die aus § 332 gebildete a c h t m o n a t liche Strafe erhöht werden, obwohl § 347 in a b s t r a c t o die schwerere S t r a f a n d r o h u n g enthält, insofern als diese Gesetzesstelle bei mildernden U m s t ä n d e n Gefängnisstrafe nicht u n t e r einem Monate vorsieht, während § 332 in diesem Falle Gefängnisstrafe schlechthin a n d r o h t . cc) Das Mindestmaß der so ermittelten Gefängnisstrafe würde theoretisch a c h t Monate u n d einen Tag, das H ö c h s t m a ß 13 Monate weniger einem Tag Gefängnis betragen, wobei gemäß § 19 der Monat n a c h der Kalenderzeit zu berechnen ist, d. h. an demselben D a t u m eines Monats, an dem die Strafe begonnen h a t , endigt sie. (n. b. Die Vorschrift über die Strafenbildung nach § 74 [sog. A s p e r a t i o n s p r i n z i p ] greift n u r P l a t z , wenn die Aburteilung der mehreren selbständigen H a n d l u n g e n gleichzeitig in demselben Verfahren erfolgt, welchem Fall der des § 79 gleichgeachtet wird, d a ß nämlich die Verurteilung wegen einer der mehreren H a n d l u n g e n zwar erst später erfolgt, diese H a n d l u n g a b e r v o r der früheren Verurteilung [die, u m § 79 anwenden zu können, rechtskräftig sein m u ß ] begangen wurde, u n d die durch diese e r k a n n t e S t r a f e noch nicht v e r b ü ß t , v e r j ä h r t oder erlassen ist. Die weitere Voraussetzung f ü r die A n w e n d b a r k e i t des § 74 ist die, d a ß die e r k a n n t e n Strafen z e i t i g e Freiheitsstrafen sind. M. a. W . : E s verbleibt bei d e m reinen K u m u l a t i o n s p r i n z i p einmal, wenn die Voraussetzungen des § 79 nicht gegeben sind, wenn also z. B. der T ä t e r das später abzuurteilende Delikt nach dem f r ü h e r e n Urteil begangen h a t , sodann wenn Todesstrafe, lebenslängliche Zuchthausstrafe, Verweis u n d Geldstrafe [§ 78] z u s a m m e n m i t anderen Strafen zu erkennen sind oder m i t sich selber zusammentreffen, u n d hinsichtlich der H a f t , wenn diese mit H a f t oder einer anderen Freiheitsstrafe z u s a m m e n t r i f f t [§ 77], Bei Vorliegen der Voraussetzungen des oben erwähnten § 79 ist die im f r ü h e r e n rechtskräftigen Urteil erkannte, noch nicht v e r b ü ß t e Gefängnisstrafe in Z u c h t h a u s gemäß § 21 u m zuwandeln, wenn im späteren Urteil auf Z u c h t h a u s e r k a n n t werden soll u n d zwar m i t dem ausdrücklichen Bemerken, d a ß die durch das frühere Urteil v e r h ä n g t e Gefängnisstrafe in Wegfall komme. I s t die frühere Gefängnisstrafe teilweise v e r b ü ß t , so ist sie auf die noch zu v e r b ü ß e n d e Gesamtzuchthausstrafe n a c h vorheriger U m w a n d l u n g in Anrechnung zu bringen. Bei der U m w a n d l u n g k o m m t § 19 Abs. 2 nicht zur Anwendung, d. h.

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es k a n n in diesem Falle auch auf Zuchthaus unter einem vollen Monat e r k a n n t werden. [E.4, 161.] Dem § 79 liegt also der G e d a n k e zugrunde, auf dem Wege des N a c h t r a g s e r k e n n t n i s s e s dasselbe Ergebnis zu erzielen, das eingetreten wäre, wenn schon bei der ersten Aburteilung der ganze Anklagestoff vorgelegen h ä t t e , d. h. das spätere Urteil h a t ebenso eine Gesamtstrafe zu bilden, wie es das frühere Urteil getan h ä t t e , wenn es jene S t r a f t a t e n schon d a m a l s seiner Beurteilung mit unterzogen h ä t t e , u n d zwar ist die Bildung einer Gesamtstrafe g e b o t e n , wenn die Voraussetzungen des § 79 gegeben sind; nur wenn das Gericht keine sichere Grundlage f ü r die A n w e n d u n g des § 79 findet, ist es berechtigt, a n s t a t t die H a u p t v e r h a n d l u n g zu ihrer Beschaffung auszusetzen, die Bildung einer Gesamtstrafe der in § 460 S t P O . vorgesehenen Nachtragsentscheidung vorzubehalten. E . 64, 413.)

B. Zweiter Tatbestand. W i e w ä r e der] F a l l zu b e u r t e i l e n , w e n n s i c h d i e W i l l i b a l d d e m P o l i z e i w a c h t m e i s t e r u n t e r der Bed i n g u n g , d a ß er sie d a n n f r e i l a s s e , z u m i n t i m e n V e r k e h r a n g e b o t e n u n d d e r P o l i z e i w a c h t m e i s t er d i e s e s A n g e b o t a n g e n o m m e n und die Willibald hierauf freigelassen hätte? I. Auf s e i t e n d e s F i n d i n g liegen folgende s t r a f b a r e H a n d lungen vor: 1. V o l l e n d e t e p a s s i v e B e s t e c h u n g n a c h § 3 3 2 . a ) E s bestand zwischen Finding u n d der Willibald eine vertragsmäßige W i l l e n s ü b e r e i n s t i m m u n g dahin, d a ß d e m Finding als Gegenleistung f ü r eine Amtshandlung, nämlich die Wiederfreilassung, der Vorteil des intimen Verkehrs zufließen, daß also die Wiederfreilassung dem Finding gewisserm a ß e n a b g e k a u f t werden sollte. b ) D a Finding auch in dem B e w u ß t s e i n gehandelt hat, d a ß die Willibald i h m den Vorteil gewähre, d a m i t er eine p f l i c h t w i d r i g e H a n d l u n g , nämlich die gesetzwidrige Wiederfreilassung vornehme, ist der T a t b e s t a n d des § 332 gegeben, u n d zwar war die T a t nicht mit der Vornahme des Verkehrs, sondern schon in d e m Augenblick vollendet, in dem Finding sich mit dem Vorschlag der Willibald einverstanden erklärt h a t . 2. F i n d i n g h a t sich f e r n e r eines S i t t l i c h k e i t s v e r b r e c h e n s n a c h § 174 s c h u l d i g g e m a c h t . a) V o r b e m e r k u n g : Allgemeine E r ö r t e r u n g e n über § 174.

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II. Teil: Lösungen

aa) Der Bestimmung des § 174 ( U n z u c h t m i t A b h ä n g i g e n ) liegt, wie schon in Fall 19, Abschnitt I I a u s g e f ü h r t wurde, der g e s e t z g e b e r i s c h e G e d a n k e zugrunde, daß Personen, die der A u t o r i t ä t einer anderen Person in gewisser Beziehung unterworfen sind, gegenüber dem Mißbrauch dieses Autoritätsverhältnisses geschützt werden sollen; die geschlechtliche Freiheit dieser Personen soll vor Angriffen bewahrt werden. Infolgedessen wird, wie unten ausgeführt wird, aus § 174 immer n u r d i e A u t o r i t ä t s p e r s o n b e s t r a f t , niemals der andere Teil, mag dieser sich auch freiwillig preisgeben, oder selbst die Initiative ergriffen haben. bb) Da die f r ü h e r e Fassung des § 174 zu zahlreichen Meinungsverschiedenheiten in Wissenschaft und Rechtsprechung g e f ü h r t h a t , wurde durch Verordnung vom 29. Mai 1943 der G e s e t z e s t e x t erheblich v e r e i n f a c h t . cc) Der T a t b e s t a n d enthält z w e i Tätergruppen: Zur e r s t e n gehören diejenigen, welche einen ihrer Erziehung, Ausbildung, Aufsicht oder Betreuung a n v e r t r a u t e n Menschen zur Unzucht mißbrauchen, während die z w e i t e T ä t e r g r u p p e sich auf diejenigen Personen erstreckt, die u n t e r A u s n u t z u n g ihrer Amststellung oder ihrer Stellung in einer Anstalt f ü r K r a n k e oder Hilfsbedürftige die fraglichen H a n d l u n g e n vornehmen. dd) Da durch die oben genannte Verordnung vom 29. Mai 1943 gleichzeitig eine S t r a f s c h ä r f u n g vorgenommen wurde, k a n n im Hinblick auf Ziff. 8 b der „Allgemeinen Anweisung a n Richter Nr. 1" nur der v o r d e m 30. J a n u a r 1933 geltende S t r a f r a h m e n (Zuchthaus bis zu 5 J a h r e n oder Gefängnis nicht u n t e r 6 Monaten) zur Anwendung gelangen. (Siehe Nacht r a g zu Fall 21.) b ) I m v o r l i e g e n d e n F a l l e k a n n nicht zweifelhaft sein, d a ß Finding u n t e r „ A u s n u t z u n g s e i n e r A m t s s t e l l u n g " gehandelt u n d sich demnach nach Nr. 2 des § 174 s t r a f b a r gemacht h a t . 3 . D a ß auch der T a t b e s t a n d der G e f a n g e n e n b e f r e i u n g i. S. des § 347 wieder gegeben ist, bedarf keiner E r w ä h n u n g . 4 . Die r e c h t l i c h e n B e z i e h u n g e n dieser drei Handlungen zueinander sind folgende: W e n n m a n das Verbrechen der passiven Bestechung schon in dem Augenblick als vollendet a n n i m m t , in dem Finding sich den Geschlechtsverkehr versprechen läßt, k ö n n t e nach obigen Ausführungen über den Unterschied zwischen Tateinheit u n d T a t m e h r h e i t streng juristisch bezüglich des Verbrechens nach § 174 Ziff. 2 T a t m e h r h e i t konstruiert werden. Andererseits würde es aber der Sachlage mehr entsprechen, die A n n a h m e des Angebots erst in dem Z e i t p u n k t als vollendet anzusehen, in dem der Geschlechtsverkehr s t a t t f a n d , also I d e a l -

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konkurrenz (Tateinheit) zwischen §§ 332 und 174 zu unterstellen. Wegen des Verhältnisses des Verbrechens der Gefangenenbefreiung zu den übrigen Delikten wird auf die Ausführungen oben in Abschnitt A, Ziff. VI 2e Bezug genommen. 5. Wäre die "Willibald eine L o h n d i r n e gewesen, die den Geschlechtsverkehr zum festen Satz von 10 Mk. auszuüben pflegt, dann m ü ß t e in dem Urteil gegen Finding als Nebenstrafe gemäß § 335 auf V e r f a l l e r k l ä r u n g der 10 Mk. erkannt werden, da sich in diesem Falle der Wert der Leistung einwandfrei feststellen läßt. (Siehe oben Abschnitt A IV l b . ) II. Bezüglich der Willibald ist die Rechtslage folgende: 1. Sie h a t sich dadurch, daß sie sich zum intimen Verkehr a n g e b o t e n hat, eines Vergehens der a k t i v e n B e s t e c h u n g i. S. des § 333 schuldig gemacht, da sie dabei den Willen hatte, den Finding zu einer Handlung (Gefangenenbefreiung) zu bestimmen, die, wie sie wußte, eine Verletzung einer Amtspflicht enthielt. 2 . Da durch die Sondervorschrift des § 333 bestimmte Handlungen,welche als Teilnahme an dem Verbrechen des § 332 bestraft werden könnten, zu einem selbständigen Vergehen erhoben worden sind, ist die P r ü f u n g der Frage, ob die Willibald sich auch gleichzeitig einer B e i h i l f e o d e r A n s t i f t u n g z u r p a s s i v e n B e s t e c h u n g schuldig gemacht hat, gegenstandslos. Die aktive Bestechung kann also nicht als Teilnahme an der passiven Bestechung nochmals mit Strafe belegt werden. (E. 13, 182; 64, 298.) Das RG. macht in E . 42, 382 über diese Frage eingehende Rechtsausführungen, denen folgendes entnommen sei: a ) Die A n s t i f t u n g u n d B e i h i l f e zu d e m V e r b r e c h e n d e r p a s s i v e n B e s t e c h u n g n a c h § 3 3 2 ist zwar ausgeschlossen, soweit die Tätigkeit des Dritten in dem A n b i e t e n , V e r s p r e c h e n und G e w ä h r e n von Geschenken usw. besteht, da der Gesetzgeber die Strafbarkeit dieser Handlungen im § 333 besonders geregelt hat. Es kann aber grundsätzlich nicht in Zweifel gezogen werden, daß eine Beihilfe zu § 332 m ö g l i c h ist, insofern sich die unterstützende Tätigkeit des Dritten auf das A n n e h m e n , F o r d e r n oder sich V e r s p r e c h e n l a s s e n des Beamten bezieht. Demgemäß kann jeder, der das Verbrechen gegen § 332 fördert, ohne danach zu trachten, durch seine Tätigkeit das - A n b i e t e n , V e r s p r e c h e n oder G e w ä h r e n zu verwirklichen, als Gehilfe des Beamten bestraft werden. Diese Möglichkeit t r i f f t häufig bei denjenigen M i t t e l s p e r s o n e n z u , die für den Beamten das Geschenk a n n e h m e n , die Vorteile f o r d e r n oder s i c h v e r s p r e c h e n lassen, die also auf der Seite des p f l i c h t v e r g e s s e n e n B e a m t e n s t e h e n d , gewissermaßen als dessen Vertreter dem Gegenkontra-

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II. Teil: Lösungen

henten bei dem H a n d e l gegenübertreten. Ebenso ist es u m g e k e h r t begrifflich nicht ausgeschlossen, d a ß derjenige, der das A n b i e t e n , V e r s p r e c h e n u n d G e w ä h r e n u n t e r s t ü t z t , als Gehilfe zu dem Vergehen gegen § 333 in Frage k o m m e n kann, falls er nämlich die Bestechung des B e a m t e n n u r als die T a t eines anderen fördern u n d nicht als seine eigene zur Vollendung bringen will. b ) Das RG. f ü h r t d a n n w e i t e r b e z ü g l i c h § 331 a u s : Es ist auch zu § 331 wie zu § 332 eine Beihilfe d e n k b a r , insofern sich die u n t e r s t ü t z e n d e Tätigkeit auf das A n n e h m e n , Fordern oder sich V e r s p r e c h e n l a s s e n bezieht, während diejenige Person, die auf der Gegenseite des B e a m t e n stehend den G e w ä h r e n d e n o d e r V e r s p r e c h e n d e n unters t ü t z t , nicht verfolgt werden k a n n , d a der Gewährende usw. in diesem Falle straflos ist u n d somit lediglich Beihilfe zu einer straflosen T a t vorliegen würde. 3. E s i s t n u n w e i t e r zu u n t e r s u c h e n , o b bei d e r W i l l i b a l d n e b e n d e r z u Ziff. 1 e r ö r t e r t e n a k t i v e n B e stechung noch Anstiftung zur Gefangenenbefreiung (§§ 48, 347) i n B e t r a c h t k o m m t . a ) E s m u ß zunächst festgestellt werden, ob A n s t i f t u n g zu einer S t r a f t a t mit der aktiven Bestechung in G e s e t z e s k o n k u r r e r f z steht. G e s e t z e s k o n k u r r e n z setzt, wie im Fall 1, Abschnitt A I I 2 a erörtert, voraus, d a ß genau derselbe T a t b e s t a n d durch verschiedene Strafvorschriften getroffen wird, u n d zwar so, d a ß die eine S t r a f t a t in der anderen aufgeht. Dies ist bei der aktiven Bestechung des § 333 u n d bei der A n s t i f t u n g zur Gefangenenbefreiung nach § 347 nicht der Fall. Der § 333, der nach d e m Willen des Gesetzgebers den Versuch, die pflichtgemäße A m t s a u s ü b u n g des Beamten durch den Eingriff auf die I n t e g r i t ä t desselben zu beeinträchtigen, bestrafen will, erfordert weder, d a ß der B e a m t e die Handlung, zu der er b e s t i m m t werden soll, tatsächlich v o r n i m m t , noch d a ß sie strafbar ist. Die A n s t i f t u n g des § 48 dagegen h a t , wie im Fall 6, Abschn. A l l e r ö r t e r t wurde, zur notwendigen Bedingung, d a ß die H a n d l u n g eine S t r a f t a t darstellt u n d der B e a m t e mindestens einen strafbaren Versuch begeht. D a s V o r l i e g e n e i n e r G e s e t z e s k o n k u r r e n z i s t a l s o z u v e r n e i n e n . (E. 12, 54.) b ) Die w e i t e r e F r a g e ist, ob die Tatsache, d a ß der Gefangene keine s t r a f b a r e H a n d l u n g begeht, wenn er seine eigene Befreiung vorsätzlich bewirkt oder befördert, nicht nur eine Bes t r a f u n g wegen Mittäterschaft, sondern auch wegen Anstiftung ausschließt. Das Reichsgericht verneint diese in der Wissenschaft u m s t r i t t e n e F r a g e u n d f ü h r t hierzu in R. 4, 812, worauf auch in E. 61, 31

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Fall 23

Bezug genommen wird, folgendes aus: „Zwar kann es keinem Zweifel unterliegen, daß die von einem Gefangenen mittels seiner eigenen Tätigkeit bewirkte Selbstbefreiung als solche straflos ist, indem das Gesetz zunächst nur die von dritten Personen ins Werk gesetzte Befreiung von Gefangenen unter Strafe gestellt hat. Allein diese, dem F r e i h e i t s d r a n g e eines Menschen solchergestalt Rechnung tragende Intention des Gesetzgebers nötigt nicht zu der Folgerung, daß auch jene Handlungen eines Gefangenen sich der Straflosigkeit zu erfreuen haben, welche die Ursache der verbrecherischen Tätigkeit einer dritten Person geworden sind. Um die Anwendung der allgemeinen Grundsätze des Strafgesetzes, insbesondere der Vorschriften des § 48, auf die von Gefangenen ausgehende Anstiftung eines Dritten zur Befreiung des ersteren auszuschließen, hätte es einer dahin zielenden Kundgebung des Gesetzgebers bedurft; die Logik steht jener Anwendung nicht entgegen. Wie jemand wegen Anstiftung zur Kuppelei strafbar sein kann, wenn er auch nur seine eigenen an sich straflosen Unzuchtszwecke fördern will, oder wie der Gläubiger sich der Anstiftung zu der im § 241 KO. mit Strafe bedrohten Begünstigung des Gläubigers durch den Schuldner schuldig machen kann, obgleich diese Begünstigung, von der Anstiftung abgesehen, für den Gläubiger mit strafrechtlichen Nachteilen nicht verbunden ist, schließt auch der Umstand, daß die Selbstbefreiung nicht unter Strafe gestellt ist, nicht aus, anzunehmen, daß der Gefangene durch Anstiftung eines Dritten zu der, sein eigenes Entweichen oder seine Befreiung bewirkenden Tätigkeit eine von der bloßen Selbstbefreiung verschiedene, selbständig strafbare Handlung verübt, indem er die selbständige Straftat einer anderen Person, nämlich das Vergehen aus §§ 120 oder 121 oder das Verbrechen aus § 347 verursacht." E s b e s t e h e n s o m i t g e g e n die A n n a h m e e i n e r I d e a l k o n k u r r e n z z w i s c h e n e i n e m V e r g e h e n der a k t i v e n B e s t e c h u n g und e i n e r A n s t i f t u n g zu d e m V e r b r e c h e n des § 347 k e i n e B e d e n k e n . (Siehe E. 55, 181.) c ) Da das Verbrechen des § 347 ebenso wie die Körperverletzung des § 340 und der Hausfriedensbruch des § 342 zu den sog. u n e i g e n t l i c h e n A m t s d e l i k t e n (d. h. gemeinen Vergehen, die das Gesetz nur wegen der Beamteneigenschaft des Täters mit höherer Strafe bedroht) gehört, m. a. W. die Beamteneigenschaft des Täters gegenüber dem Tatbestand des § 121 einen straferhöhenden Umstand i. S. des § 50 Abs. 2 bildet (E. 55, 182), kommt für die W i l l i b a l d n u r A n s t i f t u n g zu d e m V e r g e h e n des § 1 2 1 in F r a g e , das, wie oben ausgeführt, ideal mit dem Vergehen der aktiven Bestechung konkurriert. Bestrafung erfolgt gemäß § 73 aus § 333. (Näheres über § 50 siehe Nachtrag, ferner Fall 14, Nachtrag B I I 5, und Fall 25, Abschnitt I I 2. (n. b. Durch Gesetz Nr. 21 der Regierung P e t t e r s , Strafrechtsfälle, 9. Auflage

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II. Teil: Lösungen

W ü r t t e m b e r g - B a d e n vom 20. November 1945 [Regierungsblatt 1946 Nr. 1 S. 2] wurde in § 3 Ziff. 4 ein neuer S t r a f t a t b e s t a n d d e r S e l b s b e f r e i u n g geschaffen. E r l a u t e t : „Mit Gefängnis bis zu 2 J a h r e n oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer gegen eine V e r h a f t u n g durch eine im amtlichen A u f t r a g handelnde oder sonst zur F e s t n a h m e oder V e r h a f t u n g berechtigte Person Widerstand leistet oder wer aus einer behördlich verhängten H a f t entweicht.") 4. Schließlich erhebt sich noch die Frage, ob sich die Willibald auch einer B e i h i l f e n a c h § 49 z u d e m V e r b r e c h e n d e s § 1 7 4 Ziff. 2 schuldig gemacht h a t . a ) Gewisse S t r a f t a t e n enthalten einen T a t b e s t a n d , der zu seiner Verwirklichung die B e t e i l i g u n g m e h r e r e r zu d e m unter Strafe gestellten T u n oder Unterlassen erfordert. aa) Es gibt zunächst Tätigkeiten, die b e g r i f f l i c h m i t der H a n d l u n g einer anderen Person k o r r e s p o n d i e r e n müss e n , u m den u n t e r Strafe gestellten Erfolg zu erreichen. Man spricht in diesen Fällen von sog. n o t w e n d i g e r T e i l n a h m e . Der Gesetzgeber, der diesen Erfolg verhindern will, k a n n entweder b e i d e korrespondierenden Tätigkeiten u n t e r S t r a f e stellen (z. B. Stimmenkauf oder -verkauf nach § 109, oder passive u n d a k t i v e Richterbestechung nach § 334 Abs. 1 u n d 2), oder nur e i n e (z. B. Verkauf unzüchtiger Schriften nach § 184 Ziff. 2, einfache Bestechung nach § 331, Gläubigerbegünstigung nach § 241 KO., Schuldnerbegünstigung nach § 242 KO., sowie den Stimmenverkauf nach § 243 KO.). bb) Von dieser notwendigen Teilnahme zu unterscheiden sind die Fälle, in denen eine andere Person l e d i g l i c h a l s O b j e k t der verbrecherischen H a n d l u n g in Frage k o m m t . Hierzu gehören vor allem die Verbrechen nach §§ 174, 176. b ) I n beiden Fällen ist n u n zu prüfen, ob derjenige Teil, dessen korrespondierende Tätigkeit nicht u n t e r Strafe gestellt bzw. der das Objekt der verbrecherischen H a n d l u n g ist, doch u. U. u n t e r d e m G e s i c h t s p u n k t d e r T e i l n a h m e i. S. der §§ 47ff. bestraft werden kann. aa) G r u n d s ä t z l i c h ist, da es sich bei der n i c h t unter Strafe gestellten k o r r e s p o n d i e r e n d e n T ä t i g k e i t des Dritten nur u m eine Teilnahme im natürlichen Sinne h a n d e l t , f ü r die A n w e n d u n g der V o r s c h r i f t e n ü b e r die Teiln a h m e (§§ 47ff.) k e i n R a u m . (E. 8, 294; 23, 242.) Indes b e j a h t d a s R e i c h s g e r i c h t d i e A n w e n d u n g s m ö g l i c h k e i t der V o r s c h r i f t e n über die Teilnahme (§§ 47ff.) f ü r den Fall, d a ß die Tätigkeit des Dritten ü b e r d a s Maß der u n b e d i n g t notwendigen Teilnahme hinausg e h t , insbesondere wenn der Dritte Handlungen v o r n i m m t , die den T a t b e s t a n d der A n s t i f t u n g erfüllen. (So f ü h r t das R G . in E. 5, 275 bezüglich der Frage einer Teilnahme des begün-

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Fall 23

stigten Gläubigers an dem Vergehen des Gemeinschuldners nach § 241 KO. aus, daß in der b l o ß e n A n n a h m e der eine Begünstigung vor anderen Gläubigern enthaltenden strafbaren Sicherung oder Befriedigung eine strafbare Beihilfe des Gläubigers nicht erblickt werden kann. Werfn dagegen eine ü b e r d i e b l o ß e A n n a h m e der Begünstigung h i n a u s g e h e n d e Tätigkeit des Gläubigers vorliege, bestünden gegen die Anwendung des § 48 keine Bedenken. (Siehe hierzu Fall 5, Abschnitt B I 4 und 5 b . ) Ebenso h a t das RG. mit der gleichen Begründungdie Möglichkeit einer Anstiftung seitens des Gemeinschuldners zu dem Vergehen des § 243 KO. bejaht. [Siehe E . 29, 305.] Das R G . h a t ferner in E. 42, 382 entschieden, daß Anstiftung und Beihilfe zu dem Delikt der einfachen Bestechung [§ 331] zwar a u s g e s c h l o s s e n sei, soweit die Tätigkeit des Dritten in dem A n b i e t e n , V e r s p r e c h e n und G e w ä h r e n von Geschenken usw. bestehe, daß aber grundsätzlich nicht in Zweifel gezogen werden könne, daß eine Beihilfe zu § 331 m ö g l i c h sei, insofern sich die unterstützende Tätigkeit auf das A n n e h m e n , F o r d e r n oder S i c h v e r s p r e c h e n l a s s e n beziehe.) (Wegen dieser letzteren Frage vgl. die Ausführungen oben in Abschn. I I Ziff. 2.) bb) In den Fällen, in denen die dritte Person nur als O b j e k t d e r v e r b r e c h e r i s c h e n H a n d l u n g in Frage kommt, verneint das RG. grundsätzlich jede Anwendungsmöglichkeit der Bestimmungen über die Teilnahme. (Das RG. f ü h r t in dieser Beziehung in E . 18, 281 aus, daß die Anwendung der §§ 47ff. auf diejenigen Personen ausgeschlossen sei, zu deren b e s o n d e r e m S c h u t z e die einzelnen Strafvorschriften erlassen seien. So sei es im Falle des § 301 schlechterdings undenkbar, daß der Minderjährige, u m dessen Ausbeutung es sich handle, wegen Anstiftung oder Beihilfe bestraft werden könne. Ebenso werde in den meisten Fällen des Wuchers [§ 302 a] die Tätigkeit des Bewucherten sich als Teilnahme darstellen; gleichwohl könne kein Zweifel sein, daß eine Bestrafung des Bewucherten nicht gewollt sei. In gleichem Sinne sei die Frage der Mitwirkung der dem Autoritätsverhältnis bzw. Schutzverhältnis unterliegenden Personen in den Fällen der §§ 174, 235, 237 zu entscheiden.) c ) W i r k o m m e n s o m i t zu d e m E r g e b n i s , d a ß die F r a g e einer s t r a f b a r e n T e i l n a h m e der Willib a l d a n d e m V e r b r e c h e n n a c h § 174 Z i f f . 2 zu v e r n e i n e n ist. Nachtrag. E i n f l u ß p e r s ö n l i c h e r V e r h ä l t n i s s e (§ 50 Abs. 2). I . Während § 50 Abs. 1 die S c h u l d f r a g e betrifft (siehe hierzu die eingehenden Ausführungen in Fall 3, Abschnitt B I 1 b) befaßt sich der Absatz 2 des § 50 mit der S t r a f f r a g e . 30*

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II. Teil: Lösungen

Der S i n n des Abs. 2 ist folgender: Sind bei einer S t r a f t a t a u ß e r dem H a u p t t ä t e r noch ein Mittäter, Anstifter oder Gehilfe beteiligt, so soll f ü r diese letzteren d a n n eine a n d e r e g e s e t z l i c h e S t r a f d r o h u n g maßgebend sein als f ü r den H a u p t t ä t e r , wenn das Gesetz eine S t r a f d r o h u n g aus Gründen, die n u r in der P e r s o n des H a u p t t ä t e r s liegen, s c h ä r f t , mildert oder ausschließt. Die Persönlichkeit des H ä u p t t ä t e r s soll also d e m T e i l n e h m e r weder z u m V o r t e i l n o c h z u m N a c h t e i l g e r e i c h e n . Liegen u m g e k e h r t die s t r a f ä n d e r n d e n U m s t ä n d e n u r b e i m T e i l n e h m e r und nicht auch beim H a u p t t ä t e r vor, so wirken sie sich n u r in der Person des Teilnehmers aus. II. Diese T r e n n u n g d e r T e i l n a h m e v o n d e r H a u p t t a t , die bezüglich der Schuldfrage in Abs. 1 des § 50 vollzogen wurde (siehe Fall 3, Abschnitt B I 1 b) erfolgt aber nur soweit, als s t r a f ä n d e r n d e (und zwar s t r a f s c h ä r f e n d e oder s t r a f m i l d e r n d e ) sowie s t r a f a u s s c h l i e ß e n d e U m s t ä n d e in Frage kommen, nicht aber soweit es sich u m s t r a f b e g r ü n d e n d e U m s t ä n d e handelt. 1. S t r a f s c h ä r f e n d e U m s t ä n d e sind: a ) Die G e w e r b s m ä ß i g k e i t in den Fällen der §§ 260, 292 Abs. 3, 293 Abs. 3, 302d, 175 a Nr. 4. ( N i c h t dagegen in den Fällen, in denen die Gewerbsmäßigkeit zum G r u n d t a t b e stand gehört. Siehe u n t e n Abschnitt III.) b ) Der Rückfall in §§ 244, 261, 264, 250 Abs. 1, Nr. 5. c ) Die B e a m t e n e i g e n s c h a f t b e i d e n u n e c h t e n B e a m t e n d e l i k t e n d. h. denjenigen S t r a f t a t e n , die an sich von jedem begangen werden können, die aber schwerer b e s t r a f t werden, wenn der T ä t e r Beamter ist. Hierher gehört vor allem die Amtsunterschlagung des § 350; ferner gehören hierher die Fälle der §§ 340, 341, 342, 347 u n d 348 Abs. 2. d ) Das V e r w a n d t s c h a f t s v e r h ä l t n i s in den Fällen der §§ 181 Abs. 1, Nr. 2, 221 Abs. 2, 223 Abs. 2. e) Die G e m e i n g e f ä h r l i c h k e i t des § 20a. 2 . S t r a f m i n d e r n d e U m s t ä n d e sind: a ) J u g e n d l i c h e s A l t e r (zwischen 14 u n d 18 J a h r e n , siehe Reichsjugendgerichtsgesetz § 1 Abs. 1). b ) V e r m i n d e r t e Z u r e c h n u n g s f ä h i g k e i t (§ 51 Abs. 2). c ) Verhältnis der M u t t e r z u m u n e h e l i c h e n Kind. (§ 217.) d ) Die S t r a f m i n d e r u n g s g r ü n d e des § 157 ( E i d e s n o t s t a n d ) u n d des § 158 ( B e r i c h t i g u n g ) , (n. b. Die „mildernden U m s t ä n d e " , die im Gesetz als solche bezeichnet sind, gehören n i c h t hierher.)

Fäll 23

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3 . S t r a f a u s s c h l i e ß e n d e U m s t ä n d e sind: a ) D i e b s t a h l u n d U n t e r s c h l a g u n g gegenüber Verw a n d t e n absteigender Linie oder gegenüber dem E h e g a t t e n (§§ 247 Abs. 2, 248 a Abs. 3, 370 Nr. 5 Abs. 2). b ) N o t b e t r u g gegenüber Verwandten absteigender Linie oder gegenüber d e m E h e g a t t e n (§ 264 a Abs. 4). c ) P e r s ö n l i c h e B e g ü n s t i g u n g gegenüber Angehörigen (§ 257 Abs. 2). d ) P f a n d k e h r gegenüber-Verwandten absteigender Linie u n d gegenüber E h e g a t t e n (§ 289 Abs. 5). e ) W i d e r r u f beim fahrlässigen Falscheid (§ 163 Abs. 2). f ) F e h l e n d e r S t r a f a n t r a g , R ü c k t r i t t (§§ 46, 49 a Abs. 4, 49 b Abs. 3, und t ä t i g e R e u e bei den vollendeten Delikten der §§163 Abs. 2 u n d 310), V e r j ä h r u n g , Begnadigung. (n. b. Der f e h l e n d e S t r a f a n t r a g ist, streng genommen, kein Strafausschließungsgrund, sondern eine f e h l e n d e P r o z e ß v o r a u s s e t z u n g . Ebenso gehören R ü c k t r i t t , V e r j ä h r u n g u n d Begnadigung eigentlich zu den S t r a f a u f h e b u n g s g r ü n d e n . Außerdem werden die sämtlichen u n t e r f) a u f g e f ü h r t e n Ums t ä n d e im allgemeinen nicht zu den „persönlichen Eigenschaften oder Verhältnissen" i. S. des § 50 Abs. 2 gezählt. Trotzdem werden sie, im Hinblick auf die außerordentliche U n b e s t i m m t heit dieser gesetzlichen Begriffe —• siehe hierzu insbesondere E. 25, 269ff. — u n d aus Zweckmäßigkeitsgründen in die strafausschließenden U m s t ä n d e i. S. des § 50 Abs. 2 eingereiht). I I I . H a n d e l t es sich u m s t r a f b e g r ü n d e n d e U m s t ä n d e , k o m m t § 50 Abs. 2 nicht in Frage. Solche U m s t ä n d e sind: 1. Die B e a m t e n e i g e n s c h a f t bei den e c h t e n B e a m t e n delikten, d. h. bei denjenigen, die n u r von einem B e a m t e n begangen werden können. Hierher gehören die T a t b e s t ä n d e der §§ 331, 332, 334, 336, 343, 344, 345, 346, 348 Abs. 1, 3ß2, 353, 354, 355, 356, 357. 2 . Die G e w e r b s m ä ß i g k e i t bei Taten, die n u r gewerbsmäßig begangen werden können, nämlich in den Fällen der §§ 175a Nr. 4 letzter Fall, 285, 302 e u n d 361 Nr. 6 a—c (Gewerbsunzucht) . 3 . E b e n s o w e n i g k o m m t § 50 Abs. 2 in Frage bei einer Straft a t , bei der das Gesetz beim E i n t r e t e n b e s t i m m t e r F o l g e n eine e r h ö h t e S t r a f b a r k e i t vorsieht (sog. objektiv qualifizierende Tatbestandsmerkmale, wie z. B. §§ 224, 226, 251). IV. B e i s p i e l e : 1. Z u Z i f f . I I 1: Der A leistet dem B zu einer von diesem g e w e r b s m ä ß i g begangenen W i l d e r e i d a d u r c h Hilfe, d a ß er ihm ein Gewehr zur Verfügung stellt: Der B ist wegen gewerbs-

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II. Teil: Lösungen

mäßiger Wilderei nach § 292 Abs. 3 s t r a f b a r , während der A nur wegen Beihilfe zur einfachen Wilderei nach §§ 292 Abs. 1, 49 zu bestrafen ist, es sei denn, d a ß er selbst gewerbsmäßig gehandelt h a t . — Der A s t i f t e t den B zu einem R ü c k f a l l d i e b s t a h l a n : Der B ist gemäß §§ 242, 244 zu bestrafen, während A nur wegen A n s t i f t u n g zum einfachen Diebstahl nach §§ 242, 48 b e s t r a f t werden k a n n , es sei denn, d a ß bei ihm ebenfalls die Voraussetzungen des Rückfalls gegeben sind. — Der N i c h t b e a m t e A s t i f t e t den B e a m t e n B zu einer A m t s u n t e r s c h l a g u n g nach § 350 a n : B ist gemäß § 350 s t r a f b a r , während A nur n a c h §§ 246, 48 b e s t r a f t werden k a n n . —• Der A s t i f t e t den B an, den V a t e r B körperlich zu m i ß h a n d e l n : Der Sohn B ist nach § 223 Abs. 2 zu bestrafen, während die S t r a f e des A aus §§ 223 Abs. 1, 48 zu entnehmen ist. 2 . Z u Z i f f . I I 2: Der A s t i f t e t die u n e h e l i c h e M u t t e r B an, ihr neugeborenes K i n d zu t ö t e n : Die M u t t e r ist wegen K i n d s t ö t u n g nach § 217, während A wegen A n s t i f t u n g z u m Mord bzw. Totschlag g e m ä ß §§ 211, 212, 48 zu b e s t r a f e n ist. Stiftet die uneheliche M u t t e r B den A zur Tötung ihres unehelichen Kindes an, so ist sie nur aus §§ 217, 48 zu bestrafen, während die Bestrafung des A aus §§ 21], 212 zu erfolgen h a t . 3 . Z u Z i f f . 1 1 3 : Der A s t i f t e t die E h e f r a u B an, ihren E h e m a n n B zu b e s t e h l e n : Der A ist wegen A n s t i f t u n g zum Diebstahl gemäß §§ 242, 48 zu bestrafen, obwohl die E h e f r a u B gemäß § 247 Abs. 2 nicht als Täterin b e s t r a f t werden k a n n . S t i f t e t u m g e k e h r t die E h e f r a u B den A an, ihren E h e m a n n B zu bestehlen, so ist die E h e f r a u straflos, während A als Dieb g e m ä ß § 242 zu bestrafen ist. O d e r : Der B s t i f t e t den A an, den Vater A zu bestehlen. Der Vater stellt keinen S t r a f a n t r a g ; der Sohn A k a n n nicht b e s t r a f t werden (§ 247 Abs. 1); dagegen ist B wegen A n s t i f t u n g zum Diebstahl s t r a f b a r . O d e r : Der A s t i f t e t den B an, den C zu vergiften. B s c h ü t t e t zu diesem Zwecke .dem C Gift in den Kaffee. Bevor C erscheint, b e k o m m t B Reue und s c h ü t t e t den Kaffee weg: B bleibt wegen ¿es Mordversuchs straflos, da er von d e m beendigten Versuch gem ä ß § 46 Nr. 2 z u r ü c k g e t r e t e n ist, indem er zu einer Zeit, zu welcher die H a n d l u n g noch nicht entdeckt war, den E r f o l g durch eigene Tätigkeit abgewendet h a t . Der A bleibt aber s t r a f bar wegen Anstiftung zum Mordversuch. 4 . Z u Z i f f . I I I 1: Der N i c h t b e a m t e A s t i f t e t den B e a m t e n B zu einer F a l s c h b e u r k u n d u n g i. S. des § 348 Abs. 1 a n : Der H a u p t t ä t e r B ist n a c h § 348 Abs. 1 zu bestrafen u n d ebenso der Anstifter A nach §§ 348 Abs. 1, 48, denn die s t r a f b e g r ü n d e n d e n U m s t ä n d e erfassen auch den Teilnehmer. 5 . Z u Z i f f . I I I 2: Der A s t i f t e t den B zum g e w e r b s m ä ß i g e n G l ü c k s s p i e l a n : Der B ist gemäß § 285 zu bestrafen u n d ebenso der A gemäß §§ 285, 48, vorausgesetzt, d a ß

Fall 24

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er die Gewerbsmäßigkeit des von B betriebenen Glückspiels gekannt hat. 6. Zu Ziff. I I I 3: Der A stiftet den B zu einer Körperverletzung des C an. C stirbt infolge der Körperverletzung: A ist strafbar wegen Anstiftung zur Körperverletzung m i t n a c h f o l g e n d e m T o d (§§ 226, 48).

ZU FALL 24: I . Um f e s t s t e l l e n zu k ö n n e n , ob b e z ü g l i c h des R i n g e s D i e b s t a h l oder U n t e r s c h l a g u n g in F r a g e k o m m t , i s t z u n ä c h s t zu p r ü f e n , o b bei der W e g n a h m e des R i n g e s der A l l e i n g e w a h r s a m s c h o n b e s t a n d oder erst nachfolgte. 1. Da der J u w e l e n s c h r a n k , der von dem Verwalter und Kontrolleur, von denen jeder einen der verschiedenen Schlüssel in Gewahrsam hatte, nur gemeinsam geöffnet werden durfte, wird man annehmen müssen, daß bezüglich des Inhalts des Schrankes zwischen den beiden Beamten s a t z u n g s g e m ä ß sog. M i t g e w a h r s a m bestehen sollte. 2 . Da nun aber der K o n t r o l l e u r den Schrank täglich morgens mit seinem Schlüssel aufzuschließen pflegte, so daß der V e r w a l t e r den Tag über den Schrank jederzeit mit dem in seinem Besitz befindlichen Schlüssel öffnen konnte, während dies bei dem Kontrolleur nicht der Fall war, wird man ohne Bedenken unterstellen können, daß angesichts dieser Sachlage von einem Mitgewahrsam, wie er eigentlich vorgeschrieben war, praktisch keine Rede mehr sein konnte. Vielmehr hatte, wenigstens tagsüber, der Verwalter allein das physische Vermögen ausschließlicher tatsächlicher Herrschaftsausübung hinsichtlich des Inhalts des Schrankes. D e r R i n g b e f a n d s i c h a l s o p r a k t i s c h im A l l e i n g e w a h r s a m des V e r w a l t e r s . (n. b. Zu Z w e i f e l n gibt die Frage Anlaß, ob s i c h der Gew a h r s a m an e i n e m v e r s c h l o s s e n e n B e h ä l t n i s , dessen S c h l ü s s e l ein a n d e r e r h a t , a u c h a u f den I n h a l t des B e h ä l t n i s s e s e r s t r e c k t . Diese Frage ist nach den allgemeinen, für den Begriff des Gewahrsams geltenden Grundsätzen dann zu bejahen, wenn der Besitzer des Behältnisses unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung die tatsächliche Möglichkeit hat, über Behältnis und Inhalt zu verfügen. Dies ist der Fall, wenn der Inhaber des Schlüssels ohne Zustimmung des Verwahrers nicht zu dem Behältnis gelangen kann und wenn der Verwahrer in der Lage ist, die Verfügung nicht nur über die H ü l l e , sondern auch über den I n h a l t auszuüben. Diese letztere Voraussetzung trifft zu, wenn der Täter, wie es bei b e w e g l i c h e n Be-

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II. Teil: Lösungen

hältnissen regelmäßig der Fall sein wird, die tatsächliche Möglichkeit h a t , über das Behältnis nebst Inhalt, auch o h n e E r ö f f n u n g d e s B e h ä l t n i s s e s , als über ein Ganzes zu verfügen, indem er es als Ganzes fortschafft, u m es u n t e r Ausschließung des Berechtigten seiner alleinigen H e r r s c h a f t zu unterwerfen, oder indem er es als Ganzes an einen Dritten veräußert. Dem in Verwahrung Gebenden v e r b l e i b t a b e r der Allein- oder Mitgewahrsam, wenn eine dieser beiden Voraussetzungen n i c h t gegeben ist, insbesondere wenn es an der zweiten Voraussetzung deshalb mangelt, weil das Behältnis mit einem G e b ä u d e d e r a r t v e r b u n d e n ist, d a ß es nach der Verkehrsanschauung vom I n h a b e r des betreffenden Gebäudeteils nicht zum Gegenstand selbständiger Verfügung gemacht werden kann. (E. 47, 213.) Aus diesem Grunde ist, wie in E . 45, 252 entschieden wurde, der I n h a b e r e i n e s G a s a u t o m a t e n schon u m deswillen n i c h t a l l e i n i g e r G e w a h r s a m s i n h a b e r hinsichtlich der in den A u t o m a t e n geworfenen Geldstücke, weil er zu diesen nur durch g e w a l t s a m e s E r b r e c h e n oder durch den Gebrauch eines zur ordnungsmäßigen E r ö f f n u n g nicht b e s t i m m t e n Werkzeuges gelangen kann. E s begeht deshalb derjenige, der einen bei i h m vom Gaswerk aufgestellten G a s a u t o m a t e n erbricht u n d die in dem Autom a t e n befindlichen Geldstücke h e r a u s n i m m t u n d sie nochmals zur E n t n a h m e von Gas verwendet, nicht eine Unterschlagung, sondern einen E i n b r u c h s d i e b s t a h l nach § 243 Nr. 2, denn er h a t t e nach den obigen A u s f ü h r u n g e n zwar das Behältnis, aber nicht den I n h a l t in seinem Alleingewahrsam. Da er ferner sich n i c h t die G e l d s t ü c k e , sondern das G a s rechtswidrig zueignen wollte, liegt s c h w e r e r G a s d i e b s t a h l vor, während bezüglich der Geldstücke n u r ein strafloser f u r t u m usus in Frage käme. Schließlich erfüllt das Verhalten des T ä t e r s auch noch den T a t b e s t a n d des A u t o m a t e n m i ß b r a u c h s , i. S. des § 2 6 5 a ; denn er h a t sich die Leistung eines A u t o m a t e n erschlichen in der Absicht, das E n t g e l t nicht zu entrichten, indem er Gas ohne Bezahlung e n t n a h m . Da § 265 a aber nur d a n n zur Anwendung gelangen kann, wenn die T a t nicht nach anderen Vorschriften m i t schwererer Strafe bedroht ist, scheidet § 265 a im vorliegenden Falle aus. Siehe hierzu Fall 1, Abschnitt A I I 2 a, bb.) I I . D a grundsätzlich nur d a n n D i e b s t a h l u n d n i c h t U n t e r s c h l a g u n g a n z u n e h m e n ist, wenn der T ä t e r sich die f r e m d e bewegliche Sache u n t e r Verletzung mindestens eines f r e m d e n M i t g e w a h r s a m s angeeignet h a t , im v o r l i e g e n d e n F a l l e aber, wie oben erörtert, ein solcher Mitgewahrsam praktisch nicht bestand, haben die Bestimmungen über den Diebstahl auszuscheiden, und es bleibt nur zu prüfen, ob die Voraussetzungen

Fall 24

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der A m t s u n t e r s c h l a g u n g i. S. des § 350 gegeben sind. (Siehe E . 63, 377.) 1. D a ß der Leihhausverwalter in seiner Eigenschaft als K o m m u n a l b e a m t e r u n d somit mittelbarer S t a a t s b e a m t e r B e a m t e r i. S. des § 359 ist, ergibt sich aus den Ausführungen in der Vorbemerkung zu Fall 23. 2 . D a ß der Verwalter den Ring in a m t l i c h e r E i g e n s c h a f t in Gewahrsam g e h a b t h a t , d a ß also ein unmittelbarer ursächlicher Z u s a m m e n h a n g zwischen der E r l a n g u n g des Gewahrsams u n d der Amtstätigkeit dieses B e a m t e n bestand, bedarf keiner Erörterung, (n. b. Eine Sache ist schon d a n n in „amtlicher Eigenschaft e m p f a n g e n " , wenn der beiderseits erkennbar gem a c h t e Vertragswille bei der Übergabe der Sache an den Bea m t e n dahin gerichtet gewesen ist, die Sache der öffentlichen Verwaltung im Bereiche ihres Dienstbetriebs zu H ä n d e n ihres B e a m t e n zu übergeben oder anzuvertrauen, gleichviel ob der B e a m t e zur A n n a h m e an sich zuständig oder verpflichtet war. E. 65, 88.) 3 . Einer' P r ü f u n g bedarf aber die Frage, ob der Beschuldigte sich den Ring r e c h t s w i d r i g z u g e e i g n e t h a t . a ) In Fall 10, Abschnitt A IV wurde eingehend ausgeführt, d a ß der Begriff der Z u e i g n u n g s a b s i c h t i. S. der §§ 242, 246 erfordert, daß der Täter den Willen h a t , den fraglichen Gegens t a n d dem Vermögen des Berechtigten d a u e r n d z u e n t z i e h e n u n d ihn dem eigenen Vermögen zuzuführen, u n d d a ß in der Regel nur ein s t r a f l o s e r sog. G e b r a u c h s d i e b s t a h l (furtum usus) bzw. Gebrauchsunterschlagung vorliegt, wenn der T ä t e r bei der Aneignungshandlung die Absicht h a t , den Gegenstand nach Gebrauch dem Eigentümer wieder zurückzugeben. b ) E s wurde in Fall 10 weiter ausgeführt, d a ß in Fällen, in denen eine Sache einen, ihren eigentlichen S t o f f w e r t (Substanzwert) ü b e r s c h r e i t e n d e n u n d als solchen a u s n u t z b a r e n S a c h w e r t besitzt, f ü r die Frage der Z u e i g n u n g s a b s i c h t ausschlaggebend ist, ob der T ä t e r diese Sache l e d i g l i c h zu einem vorübergehenden Zwecke g e b r a u c h e n , oder ihrem S a c h w e r t e nach f ü r sich a u s n u t z e n u n d zu e i g e n e m V o r t e i l v e r w e r t e n w o l l t e , u n d d a ß n u r in diesem letzteren Falle das T a t b e s t a n d s m e r k m a l der rechtswidrigen Zueignungsabsicht erfüllt sei. (Siehe hierzu E. 40, 10 betr. E n t w e n d u n g von B i e r m a r k e n u n d E . 39, 239 betr. E n t w e n d u n g eines S p a r k a s s e n buchs.) c ) I m v o r l i e g e n d e n F a l l e h a n d e l t es sich zwar nicht um einen Gegenstand, der einen über den eigentlichen Stoffwert (Substanzwert) hinausgehenden Sachwert enthält, denn ein Brillantring repräsentiert einen absoluten in Geld bestimmbaren W e r t . Die obigen Ausführungen sind also auf den v o r l i e g e n d e n

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II. Teil: Lösungen

F a l l nicht ohne weiteres anwendbar. Da ferner die Absicht des T ä t e r s dahin ging, durch eine m i t Hilfe des Rings durchzuführende T ä u s c h u n g s h a n d l u n g sich Geld zu verschaffen, d. h. den Ring lediglich zu diesem Zwecke zu g e b r a u c h e n u n d i h n wieder in den Besitz des Leihamts zurückgelangen zu lassen, scheinen zunächst die Voraussetzungen f ü r die A n n a h m e einer r e c h t s w i d r i g e n Z u e i g n u n g s a b s i c h t n i c h t gegeben zu sein. d ) I m Hinblick darauf aber, d a ß der T ä t e r im v o r l i e g e n d e n F a l l e bei der E n t n a h m e des Ringes die Absicht h a t t e , dessen wirtschaftlichen W e r t vollständig u n d endgültig w i e e i n E i g e n t ü m e r z u e i g e n e m V o r t e i l a u s z u n ü t z e n , wird m a n zu dem Ergebnis kommen müssen, d a ß die in § 246 bzw. § 350 geforderte r e c h t s w i d r i g e Z u e i g n u n g s a b s i c h t vorgelegen h a t . Wollte m a n f ü r Fälle der vorliegenden A r t die Zueignungsabsicht verneinen u n d annehmen, es könne l e d i g l i c h B e t r u g in Frage kommen, d a n n m ü ß t e der ganz? Tatsachenkomplex bis zu dem Zeitpunkt, in d e m der Dienstmann auf dem Leihhaus erscheint und sein Anliegen v o r t r ä g t , außerhalb der strafrechtlichen E r f a ß b a r k e i t bleiben, d a die ganze vorhergehende Tätigkeit, insbesondere die E n t n a h m e des Ringes, i m Verhältnis zum B e t r u g nur eine straflose Vorbereit u n g s h a n d l u n g w ä r e . Ein solches Ergebnis würde aber dem allgemeinen Rechtsbewußtsein widersprechen. I I I . B e j a h e n wir also aus den a n g e f ü h r t e n Gründen dea T a t b e s t a n d der U n t e r s c h l a g u n g , so ist weiter zu prüfen, ob der T a t b e s t a n d der s c h w e r e n A m t s u n t e r s c h l a g u n g i. S. des § 351 gegeben ist. 1. V o r b e m e r k u n g : a ) Über S i n n u n d B e d e u t u n g des § 351 s a g t ein in den „ E n t s c h e i d u n g e n " nicht veröffentlichtes Urteil des R G . vom 19. Oktober 1937 folgendes: „ D i e Rechtsprechung h a t allerdings f ü r diejenigen S t r a f t a t e n , die tatbestandlich in der V e r e i t e l u n g der Strafverfolgung (§ 257) oder der Verletzung der Pflicht bestehen, bei der V e r h ü t u n g (§ 139) oder A u f d e c k u n g von S t r a f t a t e n oder der Vollstreckung von Strafen oder Sicherungsmaßregeln (§ 346) mitzuwirken, den Grundsatz ausgesprochen, d a ß n i e m a n d v e r p f l i c h t e t i s t , z u s e i n e r e i g e n e n B e s t r a f u n g b e i z u t r a g e n , oder strafrechtlich verantwortlich gemacht werden k a n n , wenn er sich selbst der B e s t r a f u n g zu entziehen sucht. Dieser Grundsatz k a n n aber d o r t n i c h t a n g e w a n d t w e r d e n , wo d u r c h Verwirklichung eines anderen strafrechtlichen T a t b e s t a n d e s oder eines straferhöhenden U m s t a n d e s zur Verdeckung eigener S t r a f t a t e n e r n e u t in die s t r a f r e c h t l i c h g e s c h ü t z t e R e c h t s o r d n u n g e i n g e g r i f f e n wird, u n d zwar a u c h d a n n n i c h t , wenn die

Fall 24

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Unterlassung dieses erneuten strafbaren Tuns der Offenbarung der S t r a f t a t e n gleichkommt, d. h. zur eigenen Bestrafung beit r ä g t . Will der Täter sich also der erschwerten Bestrafung nach § 351 nicht aussetzen, so muß er den Kassenbestand wahrheitsgemäß angeben, auch wenn er dadurch seine S t r a f t a t aufdeckt." b ) Die Bestimmung des § 351 zählt eine Reihe von Handlungen auf, welche die Amtsunterschlagung zu einer s c h w e r e n machen. § 351 h a t also gegenüber § 350 k e i n e s e l b s t ä n d i g e B e d e u t u n g , sondern enthält nur verschiedene, die Strafbarkeit erhöhende Umstände. Die Anwendung des § 73 k o m m t daher nicht in Frage. (E. 65, 103.) Auch die schwere Amtsunterschlagung ist ein u n e i g e n t l i c h e s A m t s d e l i k t . (E. 65, 105.) c) Die strafschärfende H a n d l u n g des § 351 muß in B e z i e h u n g a u f d i e U n t e r s c h l a g u n g begangen sein, sie muß in beabsichtigtem Zusammenhang mit ihr stehen, d. h. ihrer Vorbereitung, Erleichterung oder Verdeckung dienen. d ) G e g e n s t a n d der Unterschlagung, auf die sich die Handlungen des § 351 beziehen, braucht nicht notwendigerweise G e l d zu sein, und ebensowenig ist die T ä t e r s c h a f t auf K a s s e n b e a m t e beschränkt. Vielmehr betrifft § 351 a l l e Arten von Beamten und a l l e Sachen, die diese in amtlicher Eigenschaft empfangen und unterschlagen. (E. 45, 293.) 2. F ü r den v o r l i e g e n d e n Fall e r g i b t sich f o l g e n d e s : a) Es kann zunächst nicht zweifelhaft sein, daß die zur Kontrollierung der beiden Beamten bestimmten Bücher ( P f ä n d e r - u n d K a s s e n b u c h ) „ z u r E i n t r a g u n g oder K o n t r o l l e der E i n n a h m e n oder Ausgaben bestimmte Bücher" i. S. des § 351 sind, denn sie geben Auskunft darüber, welche Pfandstücke „eingenommen" und welche Geldbeträge als Darlehen „ausgegeben" wurden. b ) Ebenso kann als erwiesen gelten, daß diese Bücher „ u n r i c h t i g g e f ü h r t " worden sind, indem ein schon einmal verpfändeter Gegenstand n o c h m a l s als „ E i n n a h m e " verbucht worden ist, ohne daß der Gegenstand in der Zwischenzeit wieder ausgelöst worden war; denn der Gesetzgeber wollte in § 351 sowohl die f o r m e l l wie m a t e r i e l l unrichtige Buchführung unter Strafe stellen, wenn nur erwiesen ist, daß durch den irreführenden Eintrag die Entdeckung einer Amtsunterschlagung erschwert werden kann. c) Da schließlich die falsche Buchführung i n B e z i e h u n g a u f d i e U n t e r s c h l a g u n g d e s R i n g e s vorgenommen wurde, d. h. u m diese zu verdecken, bestehen keine Bedenken gegen die Annahme, daß der L e i h h a u s v e r w a l t e r s i c h d e s V e r b r e c h e n s d e r s c h w e r e n A m t s u n t e r s c h l a g u n g i. S. d e r §§ 3 5 0 , 3 5 1 s c h u l d i g g e m a c h t h a t . (n. b. Die s c h w e r e A m t s u n t e r s c h l a g u n g kann tateinheitlich mit einer U r k u n d e n v e r f ä l s c h u n g nach § 348 Abs. 2

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II. Teil: Lösungen

zusammentreffen, wenn letztere zugleich die ,,in Beziehung" auf die Amtsunterschlagung vorgenommene Verfälschung eines Registers usw. i. S. des § 351 darstellt. E. 65, 102.) IV. Es ist nun weiter zu prüfen, ob n e b e n d e r A m t s u n t e r s c h l a g u n g eine G e b r a u c h s a n m a ß u n g i. S. des § 290 vorliegt. 1. Der § 290 behandelt einen speziellen Fall des f u r t u m u s u s . Strafbar soll nämlich der G e b r a u c h eines fremden Gegenstandes dann sein, wenn er seitens eines ö f f e n t l i c h e n P f a n d l e i h e r s erfolgt, weil in einem solchen Falle ein „Mißbrauch des öffentlichen Vertrauens" vorliegt. 2. Auch den V e r w a l t e r e i n e s s t ä d t i s c h e n L e i h h a u s e s als einen „ ö f f e n t l i c h e n P f a n d l e i h e r " anzusehen, erscheint ebenso bedenkenfrei (siehe E. 8, 253, 270) wie die Annahme, daß die Ausführungshandlung des § 290 n i c h t b l o ß den rein k ö r p e r l i c h e n G e b r a u c h umfaßt, sondern sich darüber hinaus auch auf jede andere Art nutzbarer Verwendung, also auch auf eine V e r p f ä n d u n g erstreckt. (E. 8, 271.) 3 . Dagegen ist T a t e i n h e i t zwischen Unterschlagung und Gebrauchsanmaßung a u s g e s c h l o s s e n , denn diejenige Verfügung über eine Sache, welche nur k r a f t des Eigentumsrechts vorgenommen werden darf, enthält eine A n e i g n u n g derselben undf d a m i t einen Eingriff in die Eigentumssphäre des Berechtigten und kann daher begrifflich nicht zugleich als eine durch denselben Akt begangene I n g e b r a u c h n a h m e der Sache aufgefaßt werden. Die letztere ist gegenüber der Aneignung das Mindere, der dolus der Aneignung a b s o r b i e r t den dolus des Ingebrauchnehmens. (Gesetzeskonkurrenz, siehe E . 15, 147 und Fall 1, Abschnitt A I I 2 a, bb.) Wir kommen also im v o r l i e g e n d e n F a l l e zu dem Ergebnis, daß der Tatbestand des § 290 nur d a n n als vorliegend erachtet werden könnte, wenn der Tatbestand der Amtsunterschlagung verneint würde. V. I s t d e r V e r w a l t e r a u c h w e g e n B e t r u g s z u v e r f o l g e n ? (§ 263). 1. Da das Leiharilt in der Person des bei E m p f a n g n a h m e des Ringes und Auszahlung der Pfandsumme mitwirkenden Kontrolleurs sich in einem I r r t u m befunden hat, insofern als dieser nicht wußte, daß der gleiche Ring schon früher beliehen worden war, da ferner infolge dieses I r r t u m s und der darauf beruhenden nochmaligen Auszahlung einer Pfandsumme auf ein zum zweiten Male beliehenes P f a n d für das Leihamt ein S c h a d e n eingetreten ist (die Einlegung des „wertlosen" Ersatzringes bedeutet kein Äquivalent), bleibt lediglich zu prüfen, ob eine T ä u s c h u n g s h a n d l u n g des Verwalters vorliegt.

Fall 24

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Diese F r a g e d ü r f t e ebenfalls zu bejahen sein. Allerdings k a n n ja, wie a n anderer Stelle (siehe Fall 15, Abschn. B III) a u s g e f ü h r t worden ist, das r e i n e S c h w e i g e n nur d a n n die Gestalt,der „ U n t e r d r ü c k u n g " annehmen, wenn eine Rechtspflicht zur Offenbarung einer Tatsache besteht. Diese Rechtspflicht b r a u c h t sich aber nicht aus d e m Gesetz zu ergeben, sondern k a n n schon nach Treu u n d Glauben begründet sein. (E. 70, 156 u n d 227.) Ob v o r l i e g e n d eine solche Rechtspflicht gegeben war, k a n n dahingestellt bleiben; denn der T ä t e r i s t ü b e r d a s r e i n e S c h w e i g e n h i n a u s g e g a n g e n , insofern, als er sich einer Mittelsperson (des Dienstmanns) als Werkzeugs bediente u n d durch diese all die H a n d l u n g e n vornehmen ließ u n d d a n n später m i t dem Kontrolleur gemeinsam vornahm, die bei der V e r p f ä n d u n g von Gegenständen üblich bzw. durch die Satzungen vorgeschrieben sind; es h a n d e l t sich bei ihm also nicht mehr u m reines Schweigen, sondern u m eine Unterdrückung, die sich in einem auf Verdeckung gerichteten a k t i v e n V e r h a l t e n geäußert h a t , das von dem Verwalter getätigt worden ist in der Absicht, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Da schließlich a u c h kein Zweifel sein k a n n , d a ß der V e r w a l t e r sich der s ä m t l i c h e n T a t b e s t a n d s m e r k male des § 263 b e w u ß t war, e r s c h e i n t der T a t b e s t a n d d e s B e t r u g s a n s i c h g e g e b e n . (Siehe auch Fälle 3, 9, 12, 13, 15, 16, 17.) 2 . Die zweite Frage ist die, in welchem rechtlichen V e r h ä l t nis dieser B e t r u g zu der v o r a u f g e g a n g e n e n U n t e r s c h l a g u n g steht, falls m a n letztere b e j a h t . Da mit der W e g n a h m e des Ringes die Absicht des Täters, sich denselben anzueignen, realisiert worden ist, u n d d a m i t z u g l e i c h d e r V e r m ö g e n s s c h a d e n f ü r das L e i h a m t eingetreten war, k a n n der Verwalter, wenn er wegen dieser Unterschlagung b e s t r a f t worden ist, nicht nochmals wegen Betrugs b e s t r a f t werden. Die sämtlichen nach der Unterschlagung des Ringes erfolgten H a n d l u n g e n waren nur die w e i t e r e B e t ä t i g u n g d e s f r ü h e r e n V o r s a t z e s , sich aus der Leihhauskasse Gelder zu eigenem Verbrauch zu verschaffen. (Sog. s t r a f l o s e N a c h t a t . Siehe im übrigen Vorbemerkung zu Fall 17 und Fall 10, Abschnitt A V 2.) 3 . W ü r d e m a n dagegen den S t a n d p u n k t vertreten, d a ß der T a t b e s t a n d der Amtsunterschlagung nicht gegeben ist (siehe oben Abschnitt I I 2), weil der Verwalter sich den Ring nicht ,,zugeeignet", d. h. in der Absicht an sich genommen habe, ihn d e m Vermögen des Berechtigten dauernd zu entziehen und in sein Vermögen einzuverleiben, d a ß er sich des Rings vielmehr nur vorübergehend zur A u s f ü h r u n g des von ihm beabsichtigten

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II. Teil: Lösungen

Betrugs bedienen wollte, dann würde l e d i g l i c h d e r T a t b e s t a n d d e s B e t r u g s gegeben sein. (Siehe E . 24, 22; 64, 259.) VI. Die V e r n i c h t u n g des P f a n d s c h e i n s . 1. L i e g t d a s V e r g e h e n d e s § 2 7 4 Nr. 1 v o r ? a ) V o r b e m e r k u n g : Während § 267 die H e r s t e l l u n g eines f a l s c h e n Beweismittels betrifft, stellt § 274 Nr. I die B e s e i t i g u n g e i n e s e c h t e n B e w e i s m i t t e l s unter Strafe. § 274 trifft in der Praxis häufig mit § 242 zusammen; dabei ist folgendes zu beachten: Beabsichtigt der Täter lediglich, die Urkunden dem Berechtigten als Beweismittel zu entziehen, ohne daß er sie sich selbst zueignen will, so kommt ausschließlich § 274 Nr. 1 zur Anwendung, und umgekehrt § 242, wenn die Absicht nur auf rechtswidrige Zueignung gerichtet war. Liegen beide Absichten vor, dann kommt Tateinheit zwischen § 274 und § 242 in Betracht. Das gleiche gilt bezüglich des Verhältnisses von § 246 zu § 274. Gegenüber § 303 ist der Tatbestand des § 274 der engere; es besteht also zwischen diesen beiden Bestimmungen Gesetzeskonkurrenz. (E. 47, 215.) Ein B e i s p i e l zu § 274 enthält E . 50, 213: Frau A nimmt aus dem Briefkasten der mit ihr verfeindeten Flurnachbarin Frau B einen für diese bestimmten Brief heraus und vernichtet ihn. b ) I m v o r l i e g e n d e n F a l l e scheidet die Anwendung des § 274 Nr. 1 aus, da an dem Pfandschein f r e m d e s Eigentum oder Miteigentum nicht bestand. (E. 33, 291; 38, 39.) 2 . E s ist nun die w e i t e r e F r a g e zu p r ü f e n , ob der Tatbestand des § 348 Abs. 2 gegeben ist. a ) V o r b e m e r k u n g : § 348 bedroht g a n z allgemein die V e r l e t z u n g d e r b e s o n d e r e n V e r t r a u e n s p f l i c h t , die dem Beamten in bezug auf die H e r s t e l l u n g oder A u f b e w a h r u n g von Urkunden sowie in bezug auf die Erhaltung ihrer U n v e r s e h r t h e i t obliegt. Der Tatbestand des A b s . 2 d e s § 3 4 8 insbesondere dient der Erhaltung der u n v e r s e h r t e n G e b r a u c h s b e r e i t s c h a f t amtlich anvertrauter oder zugänglicher Urkunden. (E. 72, 197.) I m Gegensatz zum Tatbestand des Abs. 1, der ein e i g e n t l i c h e s Amtsdelikt darstellt und sich nur auf ö f f e n t l i c h e Urkunden bezieht, die Beweis für und gegen jedermann zu erbringen bestimmt sind, erstreckt sich der Tatbestand des Abs. 2 auf alle A r t e n von U r k u n d e n im s t r a f r e c h t l i c h e n S i n n e , also auch auf solche, die nur für den inneren Dienst bestimmt oder reine Privaturkunden sind. Der Abs. 2 enthält ein u n e i g e n t l i c h e s Amtsdelikt, d. h. für die Straftatbestände der §§ 133, 274, 267 kommt die strengere Vorschrift des § 348 Abs. 2 zur Anwendung, wenn der Täter ein Beamter ist. (Siehe Fall 26, Abschnitt A I I und I I I . )

Fall 25

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b ) I m v o r l i e g e n d e n F a l l e scheidet die Anwendung des § 348 Abs. 2 aus. Der P f a n d s c h e i n ist zwar eine U r k u n d e , die Gegenstand eines Vergehens nach § 348 Abs. 2 sein k a n n . Voraussetzung f ü r die S t r a f b a r k e i t der Vernichtung einer solchen U r k u n d e ist aber, d a ß die fragliche U r k u n d e dem T ä t e r a m t l i c h a n v e r t r a u t oder a m t l i c h z u g ä n g l i c h war. Letzteres, ist d a n n der Fall, wenn der Beamte infolge seiner a m t l i c h e n Eigenschaft die tatsächliche Möglichkeit h a t , zu der U r k u n d e zu gelangen. (E. 17, 105.) I m v o r l i e g e n d e n F a l l e aber h a n d e l t es sich u m die Vern i c h t u n g einer Urkunde, die in k e i n e r l e i a m t l i c h e m Z u s a m m e n h a n g mit der Person des Leihhausverwalters s t a n d , denn sie war ja f ü r ihn nur als P r i v a t p e r s o n bestimmt, d. h. der Pfandschein befand sich nicht in der a m t l i c h e n , sondern nur in einer p r i v a t e n Verfügungsgewalt des Leihhausverwalters. 3 . Aus dem gleichen Grunde d ü r f t e auch der T a t b e s t a n d des V e r w a h r u n g s b r u c h s i. S. des § 133 zu v e r n e i n e n sein. Der Pfandschein befand sich zwar in dem Briefkasten ,,an einem zur a m t l i c h e n A u f b e w a h r u n g b e s t i m m t e n O r t " , er war aber f ü r den Leihhausverwalter p e r s ö n l i c h bestimmt. D e r Grundgedanke des § 133 ist aber, die a m t l i c h e Verfügungsgewalt über alle a m t l i c h a u f b e w a h r t e n oder übergebenen Sachen gegen u n b e f u g t e Eingriffe zu schützen; der § 133 bedroht nur die Auflehnung wider die öffentliche Ordnung m i t Strafe, die sich in der Verletzung der a m t l i c h e n Verfügungsgewalt ausdrückt. (E. 72, 172; siehe auch E . 59, 324.)

ZU FALL 25. A. Die strafbaren Handlungen des Leichtfuß. I. Die Aneignung des Wertbriefs. 1. Liegt U n t e r s c h l a g u n g o d e r D i e b s t a h l vor? a ) Wie in Fall 24, Abschnitt I eingehend erörtert wurde, ist erste Voraussetzung der U n t e r s c h l a g u n g , d a ß sich di& Sache im a u s s c h l i e ß l i c h e n G e w a h r s a m des Täters befindet. S t e h t dieselbe im M i t g e w a h r s a m anderer Personen, so k o m m t n i c h t der T a t b e s t a n d der Unterschlagung, sondern derjenige des D i e b s t a h l s in Frage. Ob und wann ein solcher M i t g e w a h r s a m anzunehmen ist, entscheidet sich auf Grund der besonderen Verhältnisse des einzelnen Falles. b ) So wurde in E. 67, 230 entschieden, d a ß ein P o s t b e a m ter, der in einem Bahnpostwagen einen plombierten Briefbeutel, den er nicht selbst bearbeitete, sondern f ü r andere Dienststellen

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II. Teil: Lösungen

mitführte, und lediglich an Empfangsstationen abzuliefern hatte, öffnet und daraus sich Geldbriefe aneignet, n i c h t eine Amtsunterschlagung, sondern einen schweren Diebstahl nach § 243 Abs. 1 Nr. 4 ( T r a n s p o r t - o d e r B e f ö r d e r u n g s d i e b s t a h l ) begehe; denn die Behörde, von der die Briefbeutel mit Plombenverschluß versehen worden seien, habe gerade durch diese Maßnahme in Verbindung mit den einschlägigen Dienstvorschriften den M i t g e w a h r s a m an den in den Beuteln befindlichen Gegenständen gesichert; diesen Mitgewahrsam habe der Postbeamte durch die Wegnahme der Geldbriefe gebrochen. c ) Diese Stellungnahme des Reichsgerichts führt für den v o r l i e g e n d e n F a l l zu folgendem Ergebnis: aa) Zweifelsfrei hätte, wenn L e i c h t f u ß sich den Wertbrief angeeignet hätte, solange er noch unter Leitung und Aufsicht des Zeis in dessen Dienstzimmer arbeitete, ein M i t g e w a h r s a m des Zeis an dem Neckarhausener Postsack nebst Inhalt bestanden, und die Aneignung des Wertbriefes durch Leichtfuß hätte nicht, den Tatbestand der Unterschlagung, sondern denjenigen des Diebstahls erfüllt. bb) Aber auch bei der Sachlage im v o r l i e g e n d e n F a l l e , in dem Leichtfuß den fraglichen Sack mit Wertbrief erst nach dessen Verbringung in einen a n d e r e n R a u m des Postamtes geöffnet und aus ihm den Wertbrief entnommen hat, wird man, vor allem im Hinblick auf die besondere Art des Verschlusses (Plombe), zu dem Ergebnis kommen müssen, daß auch in diesem Falle der Postsekretär bzw. das Postamt Mitgewahrsam an den im Sack befindlichen Gegenständen gehabt hat, daß also das Verhalten des Leichtfuß n i c h t a l s U n t e r s c h l a gung, s o n d e r n a l s D i e b s t a h l zu werten ist. (Siehe hierzuS J Z . April 49, Sp. 254) d ) Schließlich kann auch nicht zweifelhaft sein, daß dieser Diebstahl unter dem E r s c h w e r u n g s g r u n d e des § 243 Abs. 1, Nr. 4 begangen wurde (sog. T r a n s p o r t - o d e r B e f ö r d e r u n g s diebstahl.) aa) Der Z w e c k dieser Vorschrift ist, den auf öffentlichen Wegen und in öffentlichen Verkehrsanstalten befindlichen B e f ö r d e r u n g s g e g e n s t ä n d e n , die durch besondere Befestigung, Verwahrung oder Verschluß gesichert sind, einen e r h ö h t e n S c h u t z zu gewähren, weil sie mehr als andere Sachen der Gefahr des Diebstahls ausgesetzt sind, und weil es für den Transportführer schwer ist, derartige Gegenstände andauernd persönlich zu überwachen. (E. 67, 262.) bb) Aus dem Gesamtinhalt des § 243 Abs. 1 Nr. 4 ergibt sich, daß u n t e r s c h i e d e n werden muß zwischen dem D i e b s t a h l s o b j e k t (einer zum Reisegepäck oder zu anderen Gegenständen der Beförderung gehörenden Sache), dem B e f ö r d e r u n g s m i t t e l (Transportmittel) und dem B e f e s t i g u n g s o d e r V e r w a h r u n g s m i t t e l . (Siehe hierzu E. 35, 433.)

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cc) I m v o r l i e g e n d e n F a l l e h a t der T ä t e r „ i n einem P o s t g e b ä u d e " einen Wertbrief, also eine „zu Gegenständen der B e f ö r d e r u n g gehörende Sache" mittels „Abschneidens des V e r w a h r u n g s m i t t e l s " (nämlich des Plomben verschlusses), d. h. durch A u f h e b u n g der Verbindung zwischen dem B e f ö r d e r u n g s m i t t e l (dem Postsack) u n d d e m V e r w a h r u n g s m i t t e l (Plombenverschluß) sich rechtswidrig zugeeignet u n d dadurch den T a t b e s t a n d des s c h w e r e n D i e b s t a h l s i. S. des § 243 Abs. 1 Nr. 4 erfüllt. (n. b. In E . 71, 198 wurde entschieden, d a ß derjenige, der aus einem auf offener Straße parkenden K r a f t w a g e n durch A u f s c h n e i d e n d e s V e r d e c k s einen im I n n e r n des Kraftwagens befindlichen Gegenstand entwendet, weder aus einem Gebäude, noch aus einem umschlossenen R ä u m e stehle (§ 243 Abs. 1 Nr. 2), dagegen den T a t b e s t a n d der Nr. 4 des § 243 Abs. 1 erfülle, da der Wagen nicht nur ein Beförderungs-, s o n d e r n auch ein Verwahrungsmittel sei.) 2. D a ß L e i c h t f u ß sich d a s Geld „ n u r vorüberg e h e n d " a n e i g n e n wollte, wie der T a t b e s t a n d l a u t e t , a l s o v i e l l e i c h t b e r e i t w a r , es s p ä t e r a u f i r g e n d e i n e Weise zurückzuerstatten, hat folgende strafrechtliche Bedeutung: a ) R e c h t s w i d r i g ist die Zueignung einer fremden Sache, wenn k e i n R e c h t auf eine solche besteht. Die objektive R e c h t s w i d r i g k e i t ist insbesondere d a n n a u s g e s c h l o s s e n , wenn der E i g e n t ü m e r mit der W e g n a h m e einverstanden ist. (Siehe Fall 4, Nachtrag, Abschnitt I I 7 b, a a u n d Fall 14, Abschnitt A II.) b ) K e n n t d e r T ä t e r das T a t b e s t a n d s m e r k m a l der o b j e k t i v e n R e c h t s w i d r i g k e i t n i c h t , d. h. n i m m t er aus tatsächlichem oder außerhalb des Strafrechts liegendem Rechtsi r r t u m an, es bestehe ein Recht zur Aneignung, insbesondere, der E i g e n t ü m e r sei m i t d e r A n e i g n u n g einverstanden, d a n n entfällt gemäß § 59 die Strafbarkeit. Dies wird insbesondere d a n n der Fall sein, wenn der T ä t e r bei der A n e i g n u n g v e r t r e t b a r e r S a c h e n , insbesondere von G e l d , b e r e i t u n d f ä h i g ist, sie s o f o r t in gleicher Weise zurückzuerstatten, u n d zwar aus e i g e n e n Mitteln, also n i c h t etwa durch Anspannung des Kredits nach A u f n a h m e von Darlehen bei Verwandten, Freunden oder Banken oder durch Verkauf oder Verpfändung von Sachwerten. (E. 38, 268; 73, 286.) c ) Die E r s a t z b e r e i t s c h a f t i s t a b e r i n j e d e r F o ' r m b e d e u t u n g s l o s , wenn b e s o n d e r e V e r h ä l t n i s s e der Ann a h m e des Täters, der Berechtigte sei mit der vorübergehenden Verfügung einverstanden, entgegenstehen. Solche besonderen Verhältnisse liegen in der B e a m t e n e i g e n s c h a f t des Täters begründet, d. h. die N a t u r d e s B e a m t e n v e r h ä l t n i s s e s schließt grundsätzlich die Befugnis des B e a m t e n P e t t e r s , Strafrechtsfälle, 9. Auflage

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II. Teil: Lösungen

aus, über dienstliche Gelder zu eigenen Zwecken zu verfügen. (E. 3, 10.) N u r d a n n k ö n n t e (siehe E . 61, 208) auch bei der Amtsunterschlagung das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit der Zueignung ausgeschlossen sein, wenn der T ä t e r auf Grund bes t i m m t e r tatsächlicher A n h a l t s p u n k t e des Glaubens ist, die Einwilligung des Verfügungsberechtigten voraussetzen zu dürfen. Ein nicht näher begründeter Glaube genüge jedoch, so f ü h r t das R G . a.a.O. weiter aus, um so weniger, als der zur Vertret u n g des Eigentümers a m t l i c h e r Gelder Berechtigte in der Regel zu einer Einwilligung in die Verfügung über die a m t lichen Gelder zu persönlichen Bedürfnissen des Beamten nicht ermächtigt sei. (n. b. Das R G . h a t weiter in E. 64, 414 entschieden, d a ß eine Amtsunterschlagung auch d a n n vorliegt, wenn der Beamte, ohne d a ß eine Ersatzpflicht besteht, unverschuldete Fehlbeträge in der Kasse bis zur Beschaffung eigener Mittel zunächst mit amtlichen Geldern d e c k t ; denn ein solches Vorgehen setze die Absicht voraus, die f r e m d e n Gelder wirtschaftlich f ü r sich zu verwenden und ihren Sachwert dem eigenen Vermögen zuzuführen.) d ) E s bedarf in v o r l i e g e n d e n F a l l e keiner E r ö r t e r u n g , d a ß der E i n w a n d d e s L e i c h t f u ß , er habe die entwendeten Gelder dem P o s t a m t wieder zurückerstatten wollen, s t r a f r e c h t l i c h b e d e u t u n g s l o s ist. 3 . Die Frage, ob sich Leichtfuß durch die Wegnahme des Wertbriefes auch eines Vergehens nach § 354 ( V e r l e t z u n g d e s P o s t g e h e i m n i s s e s u n d d e r B e f ö r d e r u n g s p f l i c h t ) schuldig gemacht h a t , d ü r f t e wohl zu verneinen sein. a ) I n dieser f ü r P o s t b e a m t e geltenden Spezialbestimm u n g ist sowohl das E r ö f f n e n als auch das U n t e r d r ü c k e n von Briefen oder P a k e t e n u n t e r Strafe gestellt. Die S t r a f b a r k e i t des E r ö f f n e n s bezweckt den Schutz des Briefgeheimnisses gegenüber den P o s t b e a m t e n , während bei der U n t e r d r ü c k u n g das Briefgeheimnis im vollen Umfange gewahrt bleiben kann, da in diesem Falle den Gegenstand des Strafschutzes die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Postverkehrs bildet. (Siehe E . 33, 277; 72, 197.) (n. b. Soweit die T a t des § 354 durch U n t e r d r ü c k e n begangen wird, handelt es sich um ein e i g e n t l i c h e s Beamtendelikt, während das E r ö f f n e n durch einen P o s t b e a m t e n einen strafschärfenden U m s t a n d i. S. des § 50 Abs. 2 gegenüber § 299 bildet, somit ein u n e i g e n t l i c h e s Amtsdelikt darstellt. Siehe E. 28, 102.)

b ) Der die Sicherheit des Postverkehrs betreffende gesetzgeberische Gedanke h ä t t e den Gesetzgeber an sich veranlassen können, entsprechend dem § 350, welcher die v o n ' Beamten verübten U n t e r s c h l a g u n g e n an S a c h e n a l l e r A r t m i t Strafe bedroht, auch die Unterdrückung von P o s t s e n d u n g e n j e d e r

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A r t u n t e r Strafe zu stellen. Dies ist jedoch in § 354 n i c h t geschehen, sondern es sind ausdrücklich nur B r i e f e u n d P a k e t e gegen U n t e r d r ü c k u n g geschützt. c ) Die E n t s c h e i d u n g darüber, was § 354 u n t e r B r i e f e n versteht, ist mangels einer gesetzlichen Definition dem Sprachgebrauch zu entnehmen. Die Rechtsprechung h a t dahin entschieden, d a ß u n t e r „ B r i e f " eine M i t t e i l u n g zu verstehen ist, welche a n Stelle des mündlichen Verkehrs durch die Schrift oder ein Surrogat derselben von Person zu Person gemacht wird. (E. 36, 268.) Auf Grund dieser Begriffsbestimmung rechnet das R G . zu den „ B r i e f e n " nicht bloß P o s t k a r t e n , sondern auch Zahlkarten, Postanweisungen, N a c h n a h m e k a r t e n , P o s t p a k e t adressen und Drucksachen, wenn sie geschäftliche Angebote u n d andere Mitteilungen enthalten. (Siehe hierzu E. 73, 235: Bei N a c h n a h m e p a k e t k a r t e n sind nur die Mitteilungsabschnitte, nicht aber die N a c h n a h m e a b s c h n i t t e Briefe i. S. des § 354.) d ) Da L e i c h t f u ß durch Aneignung des W e r t b r i e f e s diesen zwar „ u n t e r d r ü c k t " h a t , andererseits aber der Wertbrief keinerlei Mitteilung, sondern n u r 500 Mk. enthielt, wird m a n die Frage des an sich nach E. 51, 113 möglichen Vorliegens eines mit Amtsunterschlagung bzw. Diebstahl tateinheitlich zusammentreffenden Vergehens nach § 354 v e r n e i n e n müssen. 4. Dagegen bestehen gegen die Annahme, daß die A n e i g n u n g d e s W e r t b r i e f s auch den Tatbestand einer U r k u n d e n b e s e i t i g u n g i. S. des § 348 Abs. 2 enthält, keine Bedenken; denn dieser T a t b e s t a n d bezieht sich, wie im Fall 24, Abschnitt VI 2 erörtert wurde, im Gegensatz zu Abs. 1 des § 348 auf a l l e A r t e n v o n U r k u n d e n im s t r a f r e c h t l i c h e n Sinne, umfaßt also jedes vermöge seines gedanklichen I n h a l t s z u m B e w e i s e e i n e r T a t s a c h e d i e n e n d e S c h r i f t s t ü c k . So fallen insbesondere, wie das R G . in E. 50, 213 u n d E . 63, 366 entschieden h a t , auch schon mit Anschrift u n d Poststempel versehene Briefumschläge u n t e r den f ü r § 348 Abs. 2 geltenden Rechtsbegriff der Urkunden, d a Briefanschrift und Poststempel in ihrer Verb i n d u n g zu einander dazu b e s t i m m t sind zu beweisen, d a ß die Post den Brief zur Beförderung an einen bestimmten E m p f ä n g e r , an einem bestimmten Ort u n d in einem bestimmten Z e i t p u n k t erhalten und übernommen habe. (n. b. I n E. 63, 366 wurde weiter entschieden, d a ß k e i n e U r k u n d e n b e s c h ä d i g u n g i. S. des § 348 Abs. 2, sondern lediglich ein Vergehen nach § 354 vorliegt, wenn ein P o s t b e a m t e r einen der P o s t a n v e r t r a u t e n , von i h m zu behandelnden Brief u n b e f u g t in der Weise öffnet, d a ß er die Verschlußklappe auf der Rückseite des m i t Anschrift und abgestempelter Freimarke versehenen Umschlags ablöst und d a n n wieder schließt; denn eine U r k u n d e wird nur d a n n , , b e 31*

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II. Teil: Lösungen

s c h ä d i g t " , wenn an ihr eine Veränderung vorgenommen wird, die ihren Zweck, als B e w e i s m i t t e l zu dienen, beeinträchtigt.) 5 . Schließlich erfüllt die Aneignung des Wertbriefes auch noch den T a t b e s t a n d d e r U n t r e u e i. S. des § 266. Die Tätigkeit, die Leichtfuß als Postassistent ausgeübt hat, war keineswegs eine völlig untergeordnete, rein mechanische nach Art einer bloßen Botentätigkeit, sondern er h a t t e in seiner Eigenschaft als Postassistent die Belange der Post zweifellos in einem gewissen selbständigen Pflichtenkreise zu betreuen, mithin k r a f t b e h ö r d l i c h e n A u f t r a g s d i e V e r m ö g e n s i n t e r e s s e n d e r P o s t w a h r z u n e h m e n (sog. Treubruchstatbestand, siehe hierzu Fall 9, Abschnitt A IV 4, E . 69, 58 und E . 72, 194.) (n. b. Der Begriff „behördlicher A u f t r a g " erfordert nicht einen Sonderauftrag, sondern ist auch dann gegeben, wenn die Ausübung der fraglichen Geschäfte zu den Befugnissen und Pflichten eines übertragenen Amtes gehört.) 6. A b s c h l i e ß e n d sei zu diesem Tatbestandsteil (Entwendung des Wertbriefes) noch folgendes erwähnt: a ) Die Fertigstellung des Wertbriefes durch den Postsekretär Zeis erfolgte auf Grund des telegrafischen Ersuchens der Martin, d . h . durch diese T ä u s c h u n g s h a n d l u n g wurde Zeis in einen I r r t u m versetzt, der kausal wurde für die Fertigung des Wertbriefes. Zeis h a t aber den Wertbrief nicht a u s d e m V e r m ö g e n d e r P o s t h e r a u s g e g e b e n und dem Vermögen des Leichtfuß zugeführt, sondern die Täuschungshandlung der Martin h a t t e nur zur Folge, daß dadurch dem Leichtfuß die M ö g l i c h k e i t gegeben wurde, durch e i n e w e i t e r e s e l b s t ä n d i g e s t r a f b a r e H a n d l u n g den Wertbrief zu erlangen. Da aber in § 263 der erstrebte Vermögensvorteil durch die Vermögensverfügung des Getäuschten u n m i t t e l b a r v e r m i t t e l t werden muß, es jedenfalls nicht genügt, daß der Täter den Vermögensvorteil nicht schon durch die Verfügung des Getäuschten, sondern erst durch eine w e i t e r e selbständige strafbare H a n d lung erlangen will, ist f ü r die Anwendung des § 263 auf den v o r l i e g e n d e n F a l l kein Raum. (Siehe hierzu E . 75, 379.) b ) Ebensowenig kann die durch V e r w e n d u n g d e s z w e i t e n S a c k e s gegenüber dem Postsekretär Zeis verübte T ä u s c h u n g s h a n d l u n g strafrechtliche Bedeutung gewinnen; sie k o m m t insbesondere deshalb nicht für einen Betrug in Frage, weil Zeis durch sie zu keinerlei Vermögensverfügung veranlaßt worden ist. II. D i e V e r n i c h t u n g der in d e m P o s t s a c k b e f i n d l i c h e n B r i e f e , die der Post „ a n v e r t r a u t " waren (daß sie dem T ä t e r a n v e r t r a u t waren, oder daß dieser mit den Briefen dienstlich befaßt war, ist nach E . 65, 145 ebensowenig erforderlich, wie eine ordnungsmäßige Einführung des Briefs in den Postverkehr),

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stellt eine U n t e r d t ü c k u n g i. S. des § 354 dar. Dieses Vergehen fällt ebenfalls wieder in Tateinheit zusammen m i t einem solchen nach §§ 348 Abs. 2. (Es liegt Tateinheit und nicht Gesetzeseinheit vor, da das U n t e r d r ü c k e n eines Briefes nicht notwendigerweise das B e i s e i t e s c h a f f e n einer Urkunde enthält. E . 67, 231. Über den Unterschied zwischen „ B e i s e i t e s c h a f f e n " i. S. des § 348 Abs. 2 und „ U n t e r d r ü c k e n " i. S. des § 354 macht das RG. in E . 72, 197 folgende Ausführungen: In § 354 soll die S i c h e r h e i t und Z u v e r l ä s s i g k e i t des Postverkehrs geschützt werden; „ U n t e r d r ü c k e n " liegt daher schon dann vor, wenn die Sendung durch Zurückhalten dem o r d n u n g s m ä ß i g e n P o s t v e r k e h r e n t z o g e n wird. Ein Postbeamter, der z. B. eine N a c h n a h m e s e n d u n g ohne Bezahlung des Nachnahmebetrags aushändigt, „ u n t e r d r ü c k t " sie i. S. des § 354, und zwar auch dann, wenn der Empfänger willens und fähig ist, den Betrag nachträglich unverzüglich an die Post abzuliefern, und der Beamte sich darauf verläßt. Denn der Postbeamte h a t in diesem Falle die Sendung dem ordnungsmäßigen Gange der Postbeförderung entzogen, da lt. ausdrücklicher Vorschrift der Postbeamte die Sendung alsbald oder spätestens nach Ablauf der Einlösungsfrist an den Absender h ä t t e zurückgehen lassen müssen. E . 71, 330. Der § 348 Abs. 2 dient, wie das R G . weiter ausführt, der E r h a l t u n g der u n v e r s e h r t e n Gebrauchsbereitschaft amtlich a n v e r t r a u t e r oder zugänglicher Urkunden. Ein „ B e i s e i t e s c h a f f e n " i. S. des § 348 Abs. 2 liegt daher noch nicht vor, wenn der Täter die Sendungen l e d i g l i c h z u r ü c k g e h a l t e n , sie aber nicht von dem bestimmungsmäßigen A u f b e w a h r u n g s o r t e , d. h. der Stelle, an der er die abzufertigenden Sendungen verwahrte, e n t f e r n t h a t und sie dort jederzeit verwendbar und auch für die Kontrolle ohne weiteres greifbar zur Verfügung gehalten hat.) (n. b. Erfolgt die Eröffnung eines Briefes durch einen Nichtbeamten, so k o m m t die Vorschrift des § 299 [Gefährdung des Briefgeheimnisses, die nur auf Antrag verfolgt wird] in Frage. I n § 300 ist der Bruch des B e r u f s g e h e i m n i s s e s durch Rechtsanwälteusw. unter Strafe gestellt.) III. D a s A b s c h n e i d e n ( „ A b l ö s e n " ) der P l o m b e a n dem Neckarhausener Postsack verwirklicht den Tatb e s t a n d d e s S i e g e l b r u c h s i. S. des § 136; denn Subjekt der Handlung kann jeder sein, selbst, wie in unserem Falle, der Beamte, der das Siegel angelegt h a t . Diese Art der Öffnung des Postsackes enthält aber nach E . 67, 232 a u ß e r d e m d e n T a t b e s t a n d d e r U r k u n d e n v e r n i c h t u n g nach § 348 Abs. 2. Denn, so f ü h r t das RG. aus, für die aus Bindfaden und Plomben bestehenden Postbeutelverschlüsse

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II. Teil: Lösungen

müsse dasselbe gelten wie f ü r die zollamtlichen Bleiverschlüsse und f ü r die P l o m b e n V e r s c h l ü s s e a n E l e k t r i z i t ä t s z ä h l e r n . I n allen diesen Fällen werde die P l o m b e mit der d e n Verschluß bildenden Vorrichtung (hier m i t der Verschnürung des Sacks) in eine solche V e r b i n d u n g gebracht, d a ß ohne Verletzung des Verschlusses ein Zugriff zu den im Sack befindlichen Gegenständen ausgeschlossen sei. E s h a n d l e sich bei einem solchen Verschlußmittel u m eine v e r k ö r p e r t e G e d a n k e n ä u ß e r u n g insofern, als b e u r k u n d e t werde, d a ß der P o s t b e a m t e den Verschluß vorgenommen habe. Der Verschluß sei f e r n e r b e s t i m m t , zu beweisen, d a ß die Gegenstände, die der zur Ö f f n u n g befugte E m p f ä n g e r vorfinde, m i t denen übereinstimmten, die sich zur Zeit der Vornahme des Verschlusses im Sack befunden haben. (n. b. I n E . 65, 133 ist entschieden, d a ß die bloße Inbetriebsetzung eines durch amtliches Siegel gesicherten Feuermelders lediglich einen Siegelbruch nach § 136, begangen in Tateinheit m i t einer Sachbeschädigung nach § 304 darstelle, u n d nicht auch gleichzeitig ein Vergehen nach § 317, da die Beschädigung von Teilen oder Zubehörungen einer zu öffentlichen Zwecken dienenden Telegrafenanlage nur d a n n u n t e r § 317 falle, wenn d a d u r c h der Betrieb verhindert oder gefährdet werde, was vorliegendenfalls nicht zutreffe.) IV. An d e m zu Täuschungszwecken b e n u t z t e n S a c k h a t Leichtfuß keine s t r a f b a r e H a n d l u n g begangen, da er ihn lediglich zur Verübung des Diebstahls „ g e b r a u c h t " , also ohne Aneignungsabsicht sich verschafft h a t t e . (Sog. strafloser f u r t u m usus, siehe Fall 24, Abschnitt I I , 3.) V. Z u s a m m e n f a s s e n d ist somit folgendes festzustellen: 1. L e i c h t f u ß h a t f o l g e n d e s t r a f b a r e H a n d l u n g e n b e gangen : a ) Einen s c h w e r e n D i e b s t a h l i. S. des § 243 Abs. I, Nr. 4 (Entwendung des Wertbriefes); b ) B e i s e i t e s c h a f f e n einer amtlich a n v e r t r a u t e n U r k u n d e nach § 348 Abs. 2 ( E n t w e n d u n g des Wertbriefes); c ) U n t r e u e nach § 266 durch Verletzung einer auf behördlichem A u f t r a g gegründeten Interessenwahrnehmungspflicht ( E n t w e n d u n g des Wertbriefes); d ) S i e g e l b r u c h nach § 136, begangen in Tateinheit m i t einer U r k u n d e n v e r n i c h t u n g nach § 348 Abs. 2 (Abschneiden der Plombe an dem Neckarhausener Postsack); e ) V e r l e t z u n g d e r B e f ö r d e r u n g s p f l i c h t nach § 354, begangen in Tateinheit m i t einer U r k u n d e n v e r n i c h t u n g n a c h § 348 Abs. 2 (Vernichtung der Briefe). 2 . Die Frage, i n w e l c h e m r e c h t l i c h e n V e r h ä l t n i s diese

Fall 25

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Straftaten untereinander stehen, ist folgendermaßen zu beantworten : a ) Nicht zweifelhaft kann sein, daß für die unter a, b, c, d genannten Straftaten nur die Bestimmung des § 73 in Frage kommen kann. b ) Aber auch die unter e) genannten Delikte als tateinheitlich mit den übrigen Straftaten zusammenfallend zu erachten, begegnet keinen rechtlichen Bedenken, da der ganze Tatsachenkomplex zeitlich, örtlich und sachlich aufs engste zusammenhängt und daher nach n a t ü r l i c h e r L e b e n s a u f f a s s u n g eine e i n h e i t l i c h e H a n d l u n g bildet. (Siehe E . 72, 195 und Fall 23, Abschnitt A VI.) (n. b. In E. 69, 271 wird das Wesen des sog. F a n g b r i e f s behandelt, d. h. eines Briefes, den der Postaufsichtsbeamte herstellt, um einen der Unterschlagung verdächtigen Postbeamten ü b e r f ü h r e n zu können. Ein solcher Brief sei zwar i. S. der §§ 350, 354 als gewöhnlicher Brief zu behandeln, dagegen sei er, wenn er mit einem n a c h g e m a c h t e n Stempel versehen und n i c h t im r e g e l m ä ß i g e n P o s t b e t r i e b der Post zur Beförderung übergeben sei, keine Urkunde i. S. des § 348 Abs. 2, da die Briefanschrift und der n a c h g e m a c h t e . P o s t s t e m p e l in ihrer Verbindung zueinander nicht dazu bestimmt seien, zu beweisen, daß die Post den Brief zur Beförderung an einen bestimmten Empfänger, an einem bestimmteil Ort und in einem bestimmten Zeitpunkt erhalten und übernommen habe. Der sog. F a n g b r i e f könne somit nicht als ein echter oder unechter Träger eines bestimmten Gedanken- oder Erklärungsinhalts in Betracht kommen und somit auch n i c h t a l s U r k u n d e , sondern nur als ein in besonderer Weise gekennzeichneter Gegenstand in der äußeren Form einer Urkunde. Der Postbeamte, der einen solchen Brief sich aneigne, begehe also neben der Amtsunterschlagung und dem Vergehen nach § 354 lediglich ein v e r s u c h t e s Vergehen nach §'348, Abs. 2, wenn er die Unechtheit des Briefes nicht erkannt habe. [Versuch der Urkunden Vernichtung am untauglichen Objekt.] Siehe aber E. 70, 312, wonach ein F a n g b r i e f dann a l s U r k u n d e i. S. des § 348 Abs. 2 anzusehen ist, wenn er r e g e l r e c h t mit dem Aufgabestempel versehen und der Post zur weiteren postamtlichen Behandlung übergeben worden ist.)

B. Die strafbaren Handlungen der Martin. I. D i e M a r t i n h a t s i c h e i n e r Urkundenfälschung n a c h § 267 s c h u l d i g g e m a c h t . 1. Eine D e p e s c h e zerfällt in der Regel in ein A u f g a b e t e l e g r a m m und ein A n k u n f t s t e l e g r a m m .

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II. Teil: Lösungen

a ) Daß das A u f g a b e t e l e g r a m m , h. die Originaldepesche eine U r k u n d e i. S. des § 267 darstellt, kann nicht zweifelhaft sein, denn das Telegramm ist dazu geeignet und bestimmt, eine außerhalb seiner selbst liegende Tatsache zu erweisen und bezeichnet den Urheber der Erklärung. b ) Das gleiche gilt für das A n k u n f t s t e l e g r a m m , d . h . die D e p e c h e n a u s f e r t i g u n g , denn eine Urkunde verliert dadurch ihre Bedeutung als solche nicht, daß der Erklärende sie nicht selbst schreibt, sondern die Niederschrift als eigene durch die Hand eines Dritten veranlaßt. Wird daher die D e p e s c h e n a u s f e r t i g u n g auf Grund des mit falschem Namen abgegebenen Aufgabetelegramms ebenfalls mit einem falschen Namen unterschrieben, dann hat der Absender auch bezüglich der Depeschenausfertigung eine „unechte Urkunde hergestellt", d . h . die D e p e s c h e n a u s f e r t i g u n g (Ankunftsdepesche) muß als direkte schriftliche Willensäußerung des Absenders und dieser als A u s s t e l l e r der A n k u n f t s d e p e s c h e angesehen werden. 2 . Obwohl zwar in der Regel eine A u f g a b e n i e d e r s c h r i f t vorliegen wird, bedarf es aber rechtlich keiner solchen als Vorbedingung für die Vollendung der in § 267 bedrohten Urkundenfälschung in der hier in Frage stehenden Form. Der Tatbestand der Herstellung einer unechten Urkunde ist vielmehr auch dann erfüllt, wenn, wie im v o r l i e g e n d e n F a l l e , die Drahtnachricht dem Empfangsbeamten durch F e r n s p r e c h e r übermittelt, und dort erst von dem Beamten schriftlich niedergelegt wurde. Nur die Art der Täuschung, welcher die betreffenden Telegrafenbeamten unterliegen, ist eine verschiedene. Während sie im ersten Falle annehmen, die U n t e r s c h r i f t unter der Originaldepesche sei eine echte, und dadurch zur Beförderung veranlaßt werden, befinden sie sich im l e t z t e r e n Falle in dem Irrtum, der Aufgeber sei in Wirklichkeit diejenige Person, als welche er sich am Fernsprecher ausgegeben hat; das Resultat aber, daß unter der Depeschenausfertigung ein falscher Name erscheint, ist in beiden Fällen dasselbe. 3 . Nachdem somit feststeht, daß im v o r l i e g e n d e n F a l l e die M a r t i n in dem Augenblick, in dem die Telegrafenbeamtin in Mannheim den ihr telefonisch durchgegebenen Telegramminhalt mit der Unterschrift „Weber" zur Niederschrift gebracht hatte, eine „unechte Urkunde hergestellt" hat, bleibt nur noch zu prüfen, ob dies „zur Täuschung im Rechtsverkehr" erfolgt ist. Auch diese Frage ist zu b e j a h e n , da dieses Tatbestandsmerkmal, wie schon in Fall 18 ausgeführt wurde, nur voraussetzt, daß der Täter in der Absicht gehandelt hat, mit der unechten Urkunde einen Einfluß auf das Rechtsleben auszuüben, insbesondere den zu Täuschenden zu einem rechtlich erheblichen Verhalten zu bestimmen.

Fall 25

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4 . Da schließlich nach der Neufassung des § 267 zum Tatbestand der Urkundenfälschung nicht mehr das G e b r a u c h m a c h e n gehört, war die Tat schon in dem Augenblick v o l l e n d e t , als die Telegrafenbeamtin in Mannheim das ihr fernmündlich übermittelte Telegramm mit der Unterschrift „Weber" zu Papier gebracht hatte, und nicht etwa erst in dem Zeitpunkt, in dem die Depeschenausfertigung beim Postamt Mannheim eintraf. 5 . Dadurch, daß die Martin der Überschrift des Telegramms („Pag. an P. A.") einen amtlichen Charakter verliehen und als Absender eine Amtsperson genannt hat, ist die Urkunde zu einer ö f f e n t l i c h e n geworden. Wenn nun auch nach der Neufassung des § 267 diese gesetzliche Bestimmung keinen Unterschied mehr macht zwischen einer öffentlichen und einer Privaturkunde, so ist dieser Unterschied, wie im Fall 10, Abschnitt A II 1 ausgeführt wurde, auch jetzt noch insofern nicht ohne Bedeutung, als man häufig, wenn eine ö f f e n t l i c h e Urkunde den Gegenstand des Delikts bildet, die Voraussetzungen des Abs. 3 des § 267, d. h. eines mit Zuchthaus bedrohten sog. „schweren Falls" als vorliegend erachten wird. (Siehe im übrigen zu diesem ganzen Fragenkomplex E . 30, 238; 46, 286; 57, 321, und Nachtrag zu Fall 21.) I I . Es erhebt sich nun die w e i t e r e F r a g e , ob die Martin sich einer in Tateinheit mit der Urkundenfälschung begangenen Beihilfe z u m Transportdiebstahl schuldig gemacht hat. 1. Das Wesen der strafbaren Beihilfe besteht, wie in Fall 3, Abschnitt B I 2 f eingehend ausgeführt wurde, in der w i s s e n t l i c h e n H i l f e l e i s t u n g zur Begehung der Straftat des Haupttäters, setzt also nicht nur voraus, daß der Gehilfe von allen wesentlichen Begriffsmerkmalen der zu begehenden Haupttat Kenntnis gehabt haben muß, sondern auch, daß sein Wille darauf gerichtet war, die Ausführung d i e s e r bestimmten k o n k r e t e n Tat des Haupttäters durch seine Hilfeleistung zu unterstützen und zu fördern. E s muß sich insoweit die wirklich begangene oder versuchte Tat mit der vom Gehilfen wissentlich unterstützten in allen wesentlichen Merkmalen decken. Fehlt es an dieser Übereinstimmung, wird insbesondere die Hilfeleistung des Gehilfen vom Täter zur Ausführung einer a n d e r e n oder wegen besonderer dem Gehilfen unbekannt gebliebener Tatumstände e r s c h w e r t e n Tat benutzt, so kann dies dem Gehilfen gemäß § 59 nicht zugerechnet werden. 2 . Auf den v o r l i e g e n d e n F a l l angewandt, führen diese, besonders in E . 21, 95 niedergelegten Grundsätze zu f o l g e n dem E r g e b n i s : a ) War sich die M a r t i n auf Grund der zwischen ihr und L e i c h t f u ß getroffenen Vereinbarungen bewußt und ging auch ihr Wille dahin, daß Leichtfuß sich den Wertbrief in der von

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II. Teil: Lösungen

ihm dann tatsächlich durchgeführten Begehungsweise aneignen sollte, dann bestehen keine Bedenken gegen die Annahme, daß sich die Martin der B e i h i l f e zum T r a n s p o r t d i e b s t a h l gemäß §§ 243 Abs. 1 Nr. 4, 49 schuldig gemacht hat. Dabei wäre es für die Schuldfrage bedeutungslos, wenn sich die Martin über die r e c h t Ii che Qualifizierung der von Leichtfuß begangenen Straftat geirrt hätte; denn erforderlich ist für die Strafbarkeit des Gehilfen lediglich, daß er die Umstände t a t s ä c h l i c h e r Art gekannt hat, unter denen die von ihm unterstützte Tat begangen wurde. b ) Sollten jedoch die Erhebungen ergeben, daß die Mart i n annahm und wollte, daß L e i c h t f u ß sich den Wertbrief durch e i n f a c h e W e g n a h m e aneignete, dann könnte die Martin nur wegen B e i h i l f e zum D i e b s t a h l bzw. zur U n t e r s c h l a g u n g bestraft werden, obwohl Leichtfuß selbst, wie wir oben gesehen haben, wegen schweren Diebstahls i. S. des § 243 Abs. 1 Nr. 4 zu bestrafen ist. c ) Eine Bestrafung der M a r t i n wegen B e i h i l f e zur A m t s u n t e r s c h l a g u n g (falls eine solche auf Seiten des Leichtfuß vorläge) würde nicht in Frage kommen, da die Amtsunterschlagung zu den sog. u n e i g e n t l i c h e n oder u n e c h t e n Beamtendelikten gehört, die Beamteneigenschaft also einen strafschärfenden Umstand i. S. des § 50 Abs. 2 darstellt. (Siehe hierzu Nachtrag zu Fall 23.) Die Martin könnte nur dann wegen Beihilfe zur Amtsunterschlagung zur Verantwortung gezogen werden, wenn sie selbst noch Beamtin wäre und die in § 350 bezeichneten amtlichen Beziehungen zum Gegenstand der Unterschlagung (den Wertbrief) gehabt hätte, was beides aber nicht der Fall ist. (Siehe E. 75, 289.) III. Das Betreten des Dienstraumes der Postagentur Neckarhausen mittels eines Nachschlüssels stellt ein Vergehen des Hausfriedensbruchs i. S. des § 123 dar. IV. Schließlich hat sich die Martin noch eines Vergehens der A m t s a n m a ß u n g i. S. des § 132 schuldig gemacht, da sie sich „unbefugt mit der Ausübung eines öffentlichen Amtes befaßt" hat. (Siehe Fall 10 Abschnitt A l l . ) V. Zusammenfassend ist somit folgendes festzustellen: 1. Die M a r t i n h a t f o l g e n d e s t r a f b a r e H a n d l u n g e n begangen: a ) Eine Urkundenfälschung i. S. des § 267; b ) B e i h i l f e zum s c h w e r e n D i e b s t a h l bzw. zur Unterschlagung oder zum einfachen Diebstahl; c ) A m t s a n m a ß u n g im Sinne des § 132; d ) H a u s f r i e d e n s b r u c h i. S. des § 123.

Fall 26

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2 . Daß die unter a — c genannten Straftaten i. S. des § 73 ( T a t e i n h e i t ) konkurrieren, bedarf keiner Erörterung. Aber auch den Hausfriedensbruch als tateinheitlich mit den drei anderen Delikten zusammentreffend zu erachten, begegnet keinem Bedenken, da der ganze Sachverhalt zeitlich, örtlich und sachlich aufs engste zusammenhängt und sich daher bei n a t ü r l i c h e r B e t r a c h t u n g s w e i s e als eine H a n d l u n g s e i n h e i t darstellt. (Siehe E . 72, 195 und Fall 23, Abschnitt A VI.)

ZU FALL 26: A. Die strafbaren Handlungen des Habermann. I. Die Erhebung der Wechselprotestgebühren.

1. A l l g e m e i n e s ü b e r d i e G e b ü h r e n ü b e r h e b u n g (§ 352) und d i e A b g a b e n ü b e r h e b u n g (§ 353). a ) B e i d e Delikte gehören zu den sog. e i g e n t l i c h e n A m t s d e l i k t e n . (Siehe Fall 23, Vorbemerkung 3.) Während es sich in § 352 um Gebühren usw. handelt, die den B e a m t e n p e r s ö n l i c h zufließen, betrifft § 353 Abs. 1 solche „Steuern, Gebühren oder andere Abgaben", die für eine ö f f e n t l i c h e K a s s e zu erheben sind. b ) Während als T ä t e r des § 353 n u r B e a m t e in Frage kommen, erstreckt sich § 352 außerdem noch auf A n w ä l t e und s o n s t i g e R e c h t s b e i s t ä n d e . (Siehe aber bezüglich der R e c h t s b e i s t ä n d e E . 73, 126, wonach Rechtsbeistände und Prozeßagenten auch n a c h dem Erlasse des Gesetzes zur Verhütung von Mißbräuchen auf dem Gebiete der Rechtsberatung vom 13. Dezember 1935 n i c h t als Täter des § 352 in Frage kommen.) c ) Während die A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g in § 352 nur aus e i n e r Tätigkeit, nämlich der Erhebung von Gebühren besteht, muß in § 353 zu dieser positiven Tätigkeit n o c h e i n e U n t e r l a s s u n g hinzukommen, nämlich die Tatsache, daß der rechtswidrig erhobene Betrag ganz oder teilweise n i c h t z u r K a s s e g e b r a c h t wird. (Siehe hierzu E . 75, 380, wo insbesondere zum Ausdruck gebracht wird, daß Gebühren nicht nur dann nicht zur Kasse gebracht sind, wenn der Täter es unterläßt, sie in die öffentliche Kasse zu legen, sondern auch schon dann, wenn er sie dem Kassenbestande lediglich zu dem Zwecke zuführt, vorhandene Fehlbeträge auszugleichen und zu verdecken, die er sonst,zu ersetzen hätte; denn zum Merkmal des Z u r k a s s e b r i n g e n s gehört, daß die Gebühren als solche zur Kasse gebracht und als eingenommene Gebühren verbucht werden.)

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II. Teil: Lösungen

d ) I d e a l k o n k u r r e n z zwischen §§ 352, 353 einerseits und § 263 anderseits ist in der Regel ausgeschlossen, denn sowohl der Tatbestand der . Gebührenüberhebung wie derjenige der Abgabenüberhebung enthält gleichzeitig die Täuschung, die verlangte und erhobene Gebühr usw. sei geschuldet. Es gehen also die §§ 352, 353 als S p e z i a l g e s e t z e dem § 263 vor. Tateinheit ist nur dann möglich, wenn zu der Täuschung, die begriffsnotwendig zur Gebühren- bzw. Abgabenüberhebung gehört, eine w e i t e r e T ä u s c h u n g h i n z u t r i t t . (Siehe hierzu E. 18, 220; 77, 123 sowie Fall 1, Abschnitt A, I I 2 a, bb.) Zwischen §§ 352, 353 einerseits und der A m t s u n t e r s c h l a g u n g nach § 350 andererseits ist sowohl I d e a l k o n k u r r e n z als auch R e a l k o n k u r r e n z möglich. (E. 17, 328; 61, 40.) 2 . F ü r den v o r l i e g e n d e n F a l l e r g i b t s i c h f o l g e n d e s : Da zu den B e a m t e n , die Gebühren usw. „zu ihrem Vorteile zu erheben haben" neben den Notaren vor allem auch die G e r i c h t s v o l l z i e h e r gehören (siehe E . 40, 378) und H a b e r m a n n sich bewußt war, daß eine Protestgebühr für den am 1. Oktober 1948 fälligen Wechsel, da dieser sofort bezahlt wurde, nicht geschuldet wurde, hat er sich dadurch, daß er trotzdem eine Gebühr von 6 Mk. forderte und sich zahlen ließ, eines v o l l e n d e t e n V e r g e h e n s n a c h § 3 5 2 schuldig gemacht. I I . Die nachträgliche F e r t i g u n g eines Wechselprotestes. 1. L i e g t ein V e r g e h e n n a c h § 2 6 7 v o r ? a ) Die nachträgliche f a l s c h e B e u r k u n d u n g , nach welcher am 6. Oktober 1948 die Aufnahme eines Wechselprotestes stattgefunden habe, ist ein U r k u n d e i. S. des § 267, und zwar eine ö f f e n t l i c h e , denn sie ist von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen (siehe Fall 10, Abschnitt A I I 1 b). b ) Die falsche Beurkundung ist auch zur T ä u s c h u n g im R e c h t s v e r k e h r , nämlich zur Täuschung der vorgesetzten Behörde, erfolgt. c ) Trotzdem kommt § 267 nicht in Betracht, da w e d e r eine e c h t e Urkunde verfälscht, n o c h eine u n e c h t e Urkunde hergestellt wurde. Denn das Wesen der Urkundenfälschung in dieser letzteren Form besteht, wie in Fall 9, Abschnitt A V 2 eingehend ausgeführt wurde, n i c h t etwa in der s c h r i f t l i c h e n Behauptung einer unwahren T a t s a c h e , d. h. einer s c h r i f t l i c h e n L ü g e , sondern in dem M i ß b r a u c h d e r u r k u n d l i c h e n F o r m , d. h. darin, daß eine echte Beglaubigungsform nachgeahmt und damit der Urkunde der Schein verliehen wird, als sei sie von einer anderen Person ausgestellt, als von der, die sie tatsächlich ausgestellt hat.

Fall 26

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2. Dagegen h a t sich H a b e r m a n n einer Falschb e u r k u n d u n g n a c h § 3 4 8 Abs. 1 s c h u l d i g g e m a c h t . ( E i g e n t l i c h e s oder echtes A m t s d e l i k t . ) a ) Das g e m e i n s a m e M e r k m a l der in Abs. 1 und 2 des § 348 bezeichneten Delikte besteht, wie schon in Fall 24, Abschnitt VI 2 ausgeführt wurde, in der V e r l e t z u n g e i n e r b e s o n d e r e n V e r t r a u e n s p f l i c h t , welche dem Beamten in bezug auf die Herstellung oder Aufbewahrung von Urkunden sowie in bezug auf die Erhaltung ihrer Unversehrtheit obliegt. Im übrigen sind die Tatbestände der Abs. 1 und 2 vollständig verschieden. b ) Die Vorschrift des Abs. 1 entspricht dem § 271 (siehe Fall 9, Abschnitt A I 1), welch letzterer jedoch als Subjekt des Verbrechens nicht den beurkundenden Beamten, sondern eine andere Person voraussetzt. § 348 Abs. I bedroht die f a l s c h e B e u r k u n d u n g m i t S t r a f e , also die Herstellung einer e c h t e n U r k u n d e , welche einen u n w a h r e n Inhalt hat. (E. 49, 38.) c ) Als T ä t e r der F a l s c h b e u r k u n d u n g des § 348 Abs. 1 kommen nicht nur die eigentlichen Urkundsbeamten (Richter, Notare, Standesbeamte) in Betracht, sondern auch die Zustellungs- und Vallstreckungsbeamten. Die festgestellte Tatsache ist f a l s c h b e u r k u n d e t , wenn sie überhaupt nicht oder in anderer Weise geschehen ist. d ) Die falsch beurkundete oder falsch eingetragene Tatsache muß r e c h t l i c h e r h e b l i c h sein. Diese Eigenschaft haben nach E. 6, 365 alle Tatsachen, zu deren Feststellung der Beamte durch Gesetz oder Dienstanweisung verpflichtet ist. e ) Schließlich ist noch folgendes zu beachten: Ebenso wie bei § 271 (siehe Fall I I , Abschnitt C II) ist auch Voraussetzung der Falschbeurkundung nach § 348, Abs. 1, daß die schriftlichen Feststellungen des Beamten dazu bestimmt sind, zu ö f f e n t l i c h e m G l a u b e n f ü r und g e g e n j e d e n D r i t t e n ein v o l l b e w e i s e n d e s Schriftstück herzustellen. Es genügt insbesondere nicht, daß es sich um eine ö f f e n t l i c h e U r k u n d e i. S. des § 415 ZPO. handelt, sondern die Urkunde muß für und gegen jedermann beweisen, daß die in der Urkunde angegebenen T a t s a c h e n der W a h r h e i t e n t s p r e c h e n . Soll die amtliche Feststellung einer Tatsache n i c h t diesem Zwecke dienen, ist sie insbesondere nicht für den Verkehr nach a u ß e n , sondern für den i n n e r e n Verkehr bestimmt (z. B. zur Herstellung von Ordnung und Übersicht in der Geschäftsführung oder zur Überwachung des Beamten), so stellt der Beamte durch die Feststellung, auch wenn sie im übrigen allen äußeren Erfordernissen einer öffentlichen Urkunde entspricht, doch eine solche nicht her, weil es an dem s t a a t l i c h e n W i l l e n , dieser Feststellung o f f e n t l i c h e n G l a u b e n b e i z u l e g e n , fehlt. (Siehe § 417 ZPO.). Ob das eine oder das andere oder etwa beides zutrifft, ist jeweils nach den maß-

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II. Teil: Lösungen

gebenden Gesetzen, Verordnungen und Dienstanweisungen zu entscheiden. (Siehe E. 42, 161: Die in Dienstordnungen und Geschäftsanweisungen vorgeschriebenen E i n g a n g s v e r m e r k e sind in der Regel nur für den i n n e r e n D i e n s t bestimmt und nicht mit öffentlichem Glauben ausgestattet; als Urkunden sind sie geschützt in §§ 133, 348 Abs. 2; ihre Herstellung ist aber keine Beurkundung i. S. des § 348 Abs. 1. Siehe ferner E . 72, 377: Ein ordnungsmäßig ausgestellter S c h l a c h t s t e u e r b e s c h e i d ist zwar eine öffentliche Urkunde i. S. des § 4 1 5 ZPO.; die Angaben in dem Bescheid sind aber nicht dazu bestimmt, für und gegen jedermann zu beweisen, daß der Inhalt s a c h l i c h zutrifft, denn das Steuerrecht enthält keine Vorschrift, nach der einem Schlachtsteuerbescheid eine Beweiskraft beizulegen wäre, die über den Rahmen des § 417 ZPO. hinausginge. Es liegt daher k e i n e F a l s c h b e u r k u n d u n g i. S. des § 348 Abs. 1 vor, wenn der Beamte in den S c h l a c h t s t e u e r b e s c h e i d bewußt f a l s c h e G e w i c h t s a n g a b e n macht. Siehe schließlich E . 73, 328: Die E i c h b ü c h e r , die der Eichmeister zu führen hat, dienen lediglich der k a s s e n m ä ß i g e n B e a u f s i c h t i g u n g der Arbeiten der Eichämter und sind nicht etwa über diesen Zweck hinaus dazu bestimmt, nachzuweisen, ob und wann ein bestimmter Gegenstand geeicht worden ist. Die Eichbücher sind demnach keine öffentlichen Urkunden i. S. des § 348 Abs. 1.) f ) Für den v o r l i e g e n d e n F a l l ergibt sich folgendes: aa) Daß der Gerichtsvollzieher ein B e a m t e r ist, der zur Aufnahme öffentlicher Urkunden befugt ist, bedarf keiner Erörterung. bb) Es liegt auch eine f a l s c h e B e u r k u n d u n g e i n e r r e c h t l i c h e r h e b l i c h e n T a t s a c h e vor. Und schließlich war die P r o t e s t u r k u n d e , die Habermann aufgenommen hat, nicht nur für den inneren Dienst bestimmt, sondern sollte f ü r und g e g e n j e d e r m a n n b e w e i s e n , daß die in der Urkunde angegebene Tatsache, nämlich ein Wechselprotest, stattgefunden habe. cc) Daß schließlich im v o r l i e g e n d e n F a l l e auch der i n n e r e T a t b e s t a n d gegeben ist, d. h. daß Habermann das Bewußtsein hatte, daß er als Beamter innerhalb seiner Zuständigkeit eine rechtlich erhebliche Tatsache falsch beurkundete, bedarf keiner Erörterung. E s i s t s o m i t der T a t b e s t a n d des § 3 4 8 Abs. 1 g e g e b e n .

III. Die Änderung des Versteigerungstermins. 1. Nach § 348 Abs. 2 (ein Mischtatbestand, der z. T. dem § 267, z. T. dem § 274 Nr. 1 entspricht) ist u. a. auch das V e r f ä l s c h e n einer Urkunde strafbar. (Diese Gesetzesstelle enthält u n e i g e n t l i c h e oder unechte A m t s d e l i k t e , d. h. Strafschärfungen gegenüber §§ 133, 267, 274, falls der Täter ein Beamter ist. Nicht-

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beamtete Beteiligte an der T a t des Abs. 2 sind daher gemäß § 50 Abs. 2 nach §§ 133, 267, 274 zu bestrafen. Siehe Fall 23, Nachtrag und Fall 24, Abschnitt VI, 2.) a) Eine solche V e r f ä l s c h u n g liegt vor, sobald durch die Änderung dem ursprünglichen Inhalt der Urkunde eine andere Bedeutung und ein anderer Sinn beigelegt werden. Diese Voraussetzung trifft zu, wenn, wie im v o r l i e g e n d e n F a l l e , durch die Änderung des Datums der Versteigerungstermin auf einen anderen Tag verlegt wird. b ) Eine U r k u n d e i. S. des § 348 Abs. 2 ist jedes vermöge seines gedanklichen Inhalts z u m B e w e i s e e i n e r T a t s a c h e dienliche und bestimmte S c h r i f t s t ü c k , das seinen Aussteller erkennen läßt. (Siehe Fall 24, Abschnitt VI.) Genügt sonach für den Tatbestand dieses Delikts j e d e U r k u n d e , so kann auch nicht gefordert werden, daß die unbefugte Änderung eine Tatsache von ,.rechtlicher Erheblichkeit" i. S. des Abs. 1 des § 348 betroffen haben müsse. (E. 17, 169.) c) Auch gegen die Annahme, daß das Pfändungsprotokoll dem Habermann a m t l i c h a n v e r t r a u t war, bestehen keine Bedenken. „Amtlich anvertraut" ist eine Urkunde, wenn die auf amtlicher (allgemein oder für den Einzelfall gegebener) Anordnung beruhende Herstellung der Verfügungsmacht über sie ihren Grund in dem B e a m t e n V e r h ä l t n i s des Betrauten, in dem besonderen V e r t r a u e n s v e r h ä l t n i s hat, das ihn verpflichtet, für die Erhaltung der Existenz, der Gebrauchsfähigkeit und der inhaltlichen Richtigkeit der Urkunde zu sorgen (E. 64, 3). Das P f ä n d u n g s p r o t o k o l l war, nachdem es von Hahn unterschrieben und von Habermann vollzogen war, ein Teil derjenigen Akte geworden, zu deren Anlegung und Aufbewahrung, wie zu deren Vorlegung an die Interessenten und an die Aufsichtsbeamten der Gerichtsvollzieher nach der Geschäftsanweisung verpflichtet ist. Das Pfändungsprotokoll war somit Habermann a m t l i c h a n v e r t r a u t . (E. 17, 169.) d ) Schließlich kann sich H a b e r m a n n auch nicht darauf berufen, daß er die Änderung vorgenommen habe, b e v o r ein anderer K e n n t n i s von dem Pfändungsprotokoll genommen hatte. Zum „ V e r f ä l s c h e n " gehört begrifflich ein echter Gegenstand und ein u n b e f u g t e s Abändern dieses Gegenstandes. Eine B e f u g n i s , das Pfändungsprotokoll zu ändern, stand Habermann nur solange zu, bis es fertiggestellt war, nachher nur noch in beschränktem Umfange. Jedenfalls ist für die Frage der Änderungsbefugnis nicht von ausschlaggebender Bedeutung, ob die Urkunde z. Z. der Änderung schon in den Geschäftsgang gebracht und zur Kenntnis dritter Personen gelangt war. E n t s c h e i d e n d ist vielmehr, ob an der fertiggestellten Urkunde s c h o n e i n f r e m d e r A n s p r u c h a u f U n v e r s e h r t h e i t entstanden war. Ist dies der Fall, dann hatte die Urkunde bestim-

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II. Teil; Lösungen

mungsgemäß ihre Bedeutung für den Rechtsverkehr erlangt und war der rechtlichen Verfügungsgewalt des Herstellers, also auch Änderungen, die er ohne Zustimmung aller rechtlich Beteiligten vornahm, entzogen. (E. 40, 253; 60, 187 und Fall 9, Abschnitt A V 1.) Daß ein solcher A n s p r u c h a u f U n v e r s e h r t h e i t im v o r l i e g e n d e n F a l l e zu dem Zeitpunkt, als H a b e r m a n n den Termin für die Versteigerung änderte, nicht nur dem Gläubiger F r e y , sondern auch dem Aufsichtsbeamten des Habermann zustand, bedarf keiner Erörterung. (Siehe hierzu E. 74, 341.) e ) Wir kommen somit a b s c h l i e ß e n d zu dem E r g e b nis, d a ß s i c h H a b e r m a n n d u r c h die n a c h t r ä g l i c h e Ä n d e r u n g des V e r s t e i g e r u n g s t e r m i n s e i n e s V e r g e h e n s n a c h § 3 4 8 Abs. 2 s c h u l d i g g e m a c h t h a t . 2 . H a b e r m a n n hat sich schließlich auch noch einer p a s s i ven B e s t e c h u n g i. S. des § 332 schuldig gemacht, da er sich für die Änderung des Pfändungsprotokolls ein G e l d g e s c h e n k hat versprechen lassen. Dabei ist nicht nur ohne Bedeutung, ob H a h n erkannt hat, daß die Handlung, für die er das Geldgeschenk versprach, die Verletzung einer Amts- oder Dienstpflicht enthielt (Hahn mußte nur wissen, daß die gewünschte Handlung eine A m t s h a n d l u n g ist), sondern es ist auch unerheblich, ob Habermann im Zeitpunkt des Sichversprechenlassens den Willen hatte, die Pflichtwidrigkeit zu verüben. E n t s c h e i d e n d i s t a l l e i n , ob Habermann des Glaubens war, daß Hahn ihm das Geschenk versprach, damit er eine pflichtwidrige Handlung vornehme. (Siehe hierzu die eingehenden Ausführungen in Fall 23, Abschnitt A IV 1.) Darüber, daß diese letztgenannte Voraussetzung im v o r l i e g e n d e n F a l l e gegeben war, kann nach Sachlage kein Zweifel bestehen. IV. Die falsche Liquidierung anläßlich der Pfändung. 1. Daß Habermann sich durch die Liquidierung einer P f ä n d u n g s g e b ü h r von 10 Mk. obwohl, wie er wußte, nur eine solche von 5 Mk. fällig geworden war, eines Vergehens nach § 352 schuldig gemacht hat, ergibt sich aus den oben in Abschnitt I, 1 gemachten Ausführungen; und zwar liegt das vollendete Delikt des § 352 vor, da Habermann die 10 Mk. nicht nur gefordert, sondern auch erhalten hat. 2 . Dagegen sind die liquidierten P o r t o b e t r ä g e nicht zu den „Gebühren oder anderen Vergütungen für amtliche Verrichtungen" zu zählen, da Auslagen, deren Ersatz der Beamte usw. zu beanspruchen hat, nur dann als „Vergütungen" i. S. des § 352 anzusprechen sind, wenn sie ohne Rücksicht auf die Höhe des wirklich entstandenen Aufwands tarifmäßig festge-

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setzt sind, also den Charakter einer Pauschgebühr haben. (E. 19, 66.) E i n e B e s t r a f u n g g e m ä ß § 352 i s t b e z ü g l i c h d e r l i q u i d i e r t e n P o r t o b e t r ä g e also ausgeschlossen. 3. Dagegen dürfte die Frage, ob die unrechtmäßige Erhebung der Portoauslagen den Tatbestand des B e t r u g s erfüllt, zu bejahen sein. (Betr. die Möglichkeit eines Z u s a m m e n t r e f f e n s der §§ 352, 263 siehe Fall 15, Nachtrag I 4.) 4. Schließlich ist noch die Frage zu prüfen, ob der E i n t r a g d e r f a l s c h e n L i q u i d i e r u n g in die Akten den Tatbestand des §§ 348 Abs. 1 erfüllt. a ) Dieser Tatbestand wäre gegeben, wenn das vom Gerichtsvollzieher zu führende D i e n s t r e g i s t e r ein „ ö f f e n t l i c h e s B u c h oder Register" wäre, d . h . wenn den darin enthaltenen Einträgen Beweiskraft für und gegen jedermann zukäme. (Siehe oben Abschnitt II, 2e.) b ) Dies ist aber nicht der Fall. Das D i e n s t r e g i s t e r ist vielmehr nach E. 68, 201 n u r d a z u b e s t i m m t , eine genaue Übersicht über die dem Gerichtsvollzieher erteilten Parteiaufträge und amtlichen Aufträge, über die Art und Zeit ihrer Erledigung usw. zu bieten, und zwar lediglich zum Zwecke der Erleichterung der d i e n s t l i c h e n A u f s i c h t . V. Die Nichtablieferung der 300 Mk. an Frey. 1. In diesem Falle hat sich Habermann einer A m t s u n t e r s c h l a g u n g i. S. des § 350 schuldig gemacht; denn er hat das Geld in seiner amtlichen Eigenschaft erhalten (n. b. ein Beamter kann Gegenstände in amtlicher Eigenschaft empfangen, obwohl er zur Empfangnahme unzuständig ist, nämlich dann, wenn der Gebende sie ihm gerade mit Rücksicht auf die Beamtenqualität und im Glauben an seine Zuständigkeit übermittelt und diese Willensrichtung des Gebenden dem Beamten bekannt ist, siehe E. 65, 88 und Fall 24, Abschnitt I I 2) und die für Frey bestimmten 300 Mk. zur Zahlung von Schulden seiner Frau verwendet. Daß er dabei den W i l l e n hatte, von seiner nächsten Gehaltszahlung die 300 Mk. an Frey abzuführen, ist, wie in Fall 25, Abschnitt A I 2 ausgeführt wurde, strafrechtlich bedeutungslos. 2. In Tateinheit mit dieser Amtsunterschlagung hat H a b e r m a n n sich einer U n t r e u e nach § 266 schuldig gemacht, da er die ihm durch Gesetz eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, mißbraucht und dadurch dem F r e y Nachteil zugefügt hat. (Siehe die Ausführungen zu Fall 5, Abschnitt A I 4, Fall 9, Abschnitt A IV und Fall 25, Abschnitt A I 5.) P e t t e r s , Strafrechtsfälle, 9. Auflage

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B. Die Strafbarkeit des Hahn. I . H a h n h a t sich durch das Versprechen eines Geschenks f ü r die Änderung des Versteigerungstermins im Pfändungsprotokoll einer a k t i v e n B e s t e c h u n g nach § 333 schuldig gemacht, wenn m a n unterstellen will, d a ß H a h n dabei das B e w u ß t s e i n h a t t e , d a ß das angesonnene Verhalten eine Verletzung der Amtsoder Dienstpflicht in sich schloß. (Näheres über Bestechung vgl. Fall 23, Abschnitt A IV 1.) II. Außerdem erfüllt das Verhalten des H a h n den T a t b e s t a n d der A n s t i f t u n g zu einem Vergehen nach § 348 Abs. 2 (nämlich der in der Änderung des Versteigerungstermins liegenden „Verfälschung"), die mit der erörterten aktiven Bestechung t a t einheitlich (§ 73) z u s a m m e n t r i f f t . (Daß die a k t i v e Bestechung mit einer eventuellen A n s t i f t u n g zu einer von dem B e a m t e n zu begehenden s t r a f b a r e n H a n d l u n g nicht in Gesetzeskonktfrrenz steht, weil § 333 weder erfordert, d a ß der B e a m t e die Handlung, zu der er b e s t i m m t werden soll, tatsächlich v o r n i m m t , noch d a ß sie s t r a f b a r ist, wurde im Fall 23, Abschnitt B I I 2 erörtert.) D a aber § 348 Abs. 2 ein u n e i g e n t l i c h e s A m t s d e l i k t darstellt, ist H a h n gemäß § 50 Abs. 2 n u r wegen Anstiftung zu § 267 (Verfälschung einer Urkunde) zu bestrafen. (n. b. S t i f t e t ein N i c h t b e a m t e r einen B e a m t e n an, eine diesem zugängliche U r k u n d e zu vernichten, beiseitezuschaffen oder zu beschädigen, so ist der B e a m t e aus § 348 Abs. 2 zu bestrafen, während f ü r den Anstifter gemäß § 50 Abs. 2 nur die Vorschrift des § 133 in Frage k o m m t . E. 63, 32. Siehe auch Fall 23, Nachtrag.)

C. Das Verhalten der Ehefrau Habermann.

I . Die sog. r i c h t e r l i c h e B e s t e c h u n g des § 334 erfordert als Bestochenen (Abs. 1) bzw. zu Bestechenden (Abs. 2) einen „Richter, Schiedsdrichter, Beisitzer einer Arbeitsgerichtsbehörde, Geschworenen oder Schöffen." Der Abs. 1 enthält einen besonderen Fall des § 332, der Abs. 2 einen solchen des § 333. II. D i e H a n d l u n g d e r a k t i v e n Richterbestechung des § 334 Abs. 2 besteht in einem Gewähren, Anbieten oder V e r s p r e c h e n . Gegenstand der H a n d l u n g m u ß sein ein Geschenk oder ein a n d e r e r V o r t e i l , worunter wie im Fall 23, Abschnitt A IV 2 a ausgeführt wurde, nicht nur Vermögensvorteile, sondern auch sinnliche Genüsse, wie Gestattung des Beischlafs, zu rechnen sind.

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I I I . D e r Z w e c k , der m i t der Bestechungshandlung verfolgt wird, m u ß darin liegen, d a ß die richterliche Person usw. sich bei der L e i t u n g oder Entscheidung der fraglichen Rechtssache anders verhalten soll, als sie sich sonst möglicherweise verhalten h a b e n würde, u n d zwar so, d a ß d a d u r c h die Stellung eines a n der Sache Beteiligten in rechtlicher oder tatsächlicher Beziehung sich günstiger oder nachteiliger gestalte, als es ohne die Bestechungshandlung möglicherweise der Fall sein würde. Dabei ist es gleichgültig, ob die Amtshandlung, welche die Gegenleis t u n g f ü r die Geschenke oder anderen Vorteile bilden soll, rechtlich zulässig ist, denn der Erfolg des Delikts ist die Gefährdung, d. h. das Gefährdetsein der sachgemäßen E n t s c h e i d u n g einer b e s t i m m t e n Sache. Es h ä n g t also hier im Gegensatz zu § 333 die S t r a f b a r k e i t des Vorteilgebers nicht davon ab, d a ß er sich der Pflichtwidrigkeit der angesonnenen H a n d l u n g b e w u ß t ist. IV. E s i s t s o m i t . f e s t z u s t e l l e n , d a ß d a s V e r h a l t e n der Frau H a b e r m a n n gegenüber dem Spenglermeister G u t b r o d den T a t b e s t a n d des § 334 Abs. 2 erfüllt.

D. Das Verhalten des Spenglermeisters Gutbrod. I . Die verbrecherische T ä t i g k e i t d e r p a s s i v e n R i c h t e r b e s t e c h u n g besteht in dem Fordern, Annehmen oder Sichversprechenlassen von Geschenken. oder anderen Vorteilen zu d e m Zwecke, sich d a d u r c h zu dem E n t s c h l u ß bestimmen zu lassen, eine Rechtssache, deren Leitung oder Entscheidung dem T ä t e r obliegt, zugunsten oder zum Nachteil eines Beteiligten zu leiten oder zu entscheiden. Es b e s t e h e n d e m n a c h keine B e d e n k e n gegen die A n n a h m e , d a ß sich G u t b r o d d u r c h die n i c h t mißzuverstehende Ein Verständniserklärung gegenüber der Frau H a b e r m a n n eines Verbrechens der passiven R i c h t e r b e s t e c h u n g i. S. d e s § 3 3 4 A b s . 1 s c h u l d i g g e macht hat. I I . Die Verfolgung wegen eines Verbrechens der R e c h t s b e u g u n g nach § 336, das, wenn es vorläge, zu derpassiven Richterbestechung in Realkonkurrenz stehen würde, k o m m t deshalb nicht in Frage, weil hier vorausgesetzt wird, d a ß der T ä t e r ein B e a m t e r oder S c h i e d s r i c h t e r ist. (Im übrigen verlangt diese Gesetzesstelle, d a ß die Rechtssache von dem B e a m t e n usw. gegen das objektive Recht, d. h. unter Verletzung materieller u n d prozessualer Rechtsnormen geleitet oder entschieden wird. Eine solche Verletzung einer prozessualen Rechtsnorm würde 32*

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wohl als vorliegend zu erachten sein, wenn der Richter entgegen der Bestimmung des § 261 StPO., wonach er über das Ergebnis der Beweisaufnahme nach seiner freien aus dem Inbegriffe der Verhandlung geschöpften Überzeugung zu entscheiden hat, bei einem schwereren Straffalle gegen seine Überzeugung, um dem Angeklagten zu helfen, auf die gesetzlich zulässige Mindeststrafe erkennt. H a t ein Richterkollegium zu entscheiden, d a n n stellt eine derartige Abstimmung eines einzelnen Richters einen Versuch dar, wenn die entgegengesetzte Ansicht durchdringt.) (n. b. In E . 69, 213 wurde entschieden, daß auch ein Dienststrafverfahren an sich eine „Rechtssache" sein kann, allerdings so lange noch nicht, als die vorgesetzte Behörde lediglich mit der Frage sich befaßt, ob ein Dienststrafverfahren eingeleitet werden soll.) Nachtrag. I . Außer den in den Fällen 23—26 behandelten Beamtendelikten sind noch f o l g e n d e T a t b e s t ä n d e aus dem 28. Abschnitt des StGB, zu e r w ä h n e n : In § 338 wird die Beihilfe zur Doppelehe — siehe Fall 20, Abschnitt A I I I 3 am Ende —, in § 340 wird die Körperverletzung im Amte — z. B. Mißhandlung eines Festgenommenen auf der Wache —, in § 341 die Freiheitsberaubung im Amte —• z. B. vorläufige F e s t n a h m e eines Unschuldigen durch einen Polizeibeamten —, in § 342 der Hausfriedensbruch i. A., in § 343 die Aussageerpressung —- z. B. ein Polizeibeamter mißhandelt einen von ihm zu vernehmenden Beschuldigten, um ihn zu einem Geständnis zu bringen —, in § 356 der sog. Parteiverrat — siehe hierzu Fall 9, Abschnitt A V I I 4 am Ende —• und in § 357 die Beteiligung der Vorgesetzten an Amtsdelikten der Untergebenen — diese Gesetzesstelle kommt ausschließlich zur Anwendung, auch wenn daneben noch die Voraussetzungen des § 48 'oder des § 49 gegeben sind — mit Strafe bedroht. II. V o n b e s o n d e r e r B e d e u t u n g f ü r d i e P r a x i s s i n d s c h l i e ß l i c h n o c h d i e §§ 3 5 3 b u n d 3 5 3 c. 1. D i e V e r l e t z u n g d e r A m t s v e r s c h w i e g e n h e i t des § 3 5 3 b. a ) Dieser Tatbestand, der ein e i g e n t l i c h e s A m t s d e l i k t enthält, liegt vor, wenn ein Beamter u n b e f u g t e i n G e h e i m n i s o f f e n b a r t , das ihm bei Ausübung des Amtes a n v e r t r a u t oder zugänglich geworden ist, und dadurch wichtige öffentliche Belange gefährdet. b ) Für den Begriff des G e h e i m n i s s e s ist das B e a m t e n g e s e t z maßgebend. Danach h a t der Beamte über die ihm bei der amtlichen Tätigkeit bekannt gewordenen Angelegenheiten,

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deren Geheimhaltung durch Gesetz oder dienstliche Anordnung vorgeschrieben oder ihrer Natur nach erforderlich ist, Verschwiegenheit gegen jedermann zu bewahren. c ) Ein Geheimnis ist schon dann o f f e n b a r t , wenn es auch nur an eine Person weitergegeben ist. d ) Als T ä t e r kommen nicht nur B e a m t e i. S. des § 359 (siehe Abs. 1 des § 353 b), sondern auch s o n s t i g e für eine Behörde tätigen Personen, die — wie z. B. die Behördenangestellten — auf die gewissenhafte Erfüllung ihrer Dienstpflichten durch Handschlag verpflichtet worden sind (siehe Abs. 2 des § 353 b) in Betracht. Zu dieser letzteren Gruppe gehören auch die zu einzelnen Sonderleistungen vorübergehend herangezogenen Personen, vor allem die Sachverständigen, vorausgesetzt, daß sie zur Verschwiegenheit besonders verpflichtet worden sind. e ) B e i s p i e l e : Der Bürostellenleiter A eines Prüfungsamtes eignet sich E r s a t z s t ü c k e v o n K l a u s u r a u f g a b e n , die er in amtlichem Gewahrsam hat, rechtswidrig zu und händigt sie Prüflingen, welche die Aufgaben zu bearbeiten haben, gegen eine Vergütung v o r z e i t i g aus: Durch die Hingabe der Aufgabenabdrucke an die Prüflinge hat sich A des B r u c h s d e r A m t s v e r s c h w i e g e n h e i t nach § 353 b schuldig gemacht. Die Klausurarbeiten, um die es sich handelte, waren vor den Prüflingen g e h e i m zu halten; das ergab sich schon aus der Natur der Sache. Das Geheimnis war dem A als Bürostellenleiter ,,bei Ausübung seines Amtes zugänglich"; daß er sich die Arbeiten allerdings nur auf unrechtmäßige Weise angeeignet hat, ist dabei ohne Bedeutung. Daß A schließlich ein Geheimnis „ u n b e f u g t o f f e n b a r t " , d . h . die Ersatzstücke der Klausurarbeiten o h n e E r l a u b n i s an Prüflinge ausgehändigt hat, bedarf keiner Erörterung. Da A sich für diese Hilfeleistung Vergütungen hat zahlen lassen, hat er sich a u ß e r d e m eines mit dem Vergehen des § 353 b tateinheitlich zusammenfallenden V e r b r e c h e n s d e r p a s s i v e n B e s t e c h u n g nach § 332 schuldig gemacht, denn er hat für eine pflichtwidrige Handlung Vorteile angenommen. S c h l i e ß l i c h hat A durch die rechtswidrige Aneignung der in seinem, amtlichen Gewahrsam befindlichen Schriftstücke eine A m t s u n t e r s c h l a g u n g i. S. des § 350 begangen, die ihrerseits wieder mit einem G e w a h r s a m s b r u c h i. S. des § 133 Abs. 2 tateinheitlich zusammenfällt. 2. D i e V e r l e t z u n g der G e h e i m h a l t u n g s p f l i c h t d e s § 353 c. a ) Diese Gesetzesstelle enthält zwei T a t b e s t ä n d e : aa) Die unbefugte M i t t e i l u n g eines irgendwie zur Kenntnis des Täters gelangten a m t l i c h e n S c h r i f t s t ü c k s (oder dessen wesentlichen Inhalts), das als g e h e i m oder v e r t r a u l i c h bezeichnet worden ist, an einen anderen und dadurch bewirkte Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen (Abs. 1);

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II. Teii: Lösungen

bb) die unbefugte W e i t e r g a b e einer M i t t e i l u n g , zu deren Geheimhaltung der Weitergebende von einer zuständigen Stelle besonders verpflichtet worden ist, und dadurch bewirkte Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen (Abs. 2). b ) § 353 c enthält k e i n Amtsdelikt, denn Täter braucht weder ein Beamter, noch ein Behördenangestellter zu sein. c ) B e i s p i e l zu a, a a : Der Beamte A h a t unter Verletzung der Amtsverschwiegenheit seinem Freunde B von dem Inhalt eines geheimen amtlichen Schriftstücks .Mitteilung gemacht. B gibt diese Mitteilung an seinem Freund C weiter: Der Beamte A h a t sich nach § 353 b, der Freund B. nach § 353 c Abs. 1 s t r a f b a r gemacht. d ) B e i s p i e l z u a , b b : Dem Bauunternehmer A ist von einer staatlichen Behörde die Durchführung eines Bauvorhabens übertragen. Bei der Besprechung wurde dem A ausdrücklich zur Pflicht gemacht, die Angelegenheit als „geheim" zu betrachten. Trotzdem macht A von dem geplanten Projekt seinem Freund B Mitteilung: A h a t sich nach § 353 c, Abs. 2 strafbar gemacht. ZU FALL

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Zu Ziffer I 1 d e s T a t b e s t a n d s : 1. E s liegt k e i n D i e b s t a h l vor, denn es fehlt die Absicht der r e c h t s w i d r i g e n Z u e i g n u n g , da die Täter nicht den Willen hatten, die F a h n e für sich zu behalten. Die Absicht eigenmächtigen Verfügens über eine fremde Sache genügt nicht f ü r den Zueignungsbegriff. Die Absicht, die F a h n e dem Eigentümer dauernd zu entziehen und zu beseitigen, h a t zweifellos vorgelegen, aber nicht die Absicht der Zueignung, d. h. die Absicht, die Fahne, wenn auch nur vorübergehend, in Eigenbesitz zu nehmen. (Siehe Fall 10, Abschn. A I V la.) Beide Absichten können nebeneinander bestehen. (E. 64, 250.) 2. L i e g t S a c h b e s c h ä d i g u n g n a c h § 303 v o r ? a ) Das bloße Beiseiteschaffen eines Gegenstandes bedeutet nicht dessen Beschädigung oder Zerstörung (E. 13, 27). Dagegen kann eine Sache auch dadurch beschädigt werden, daß auf sie körperlich in einer Weise eingewirkt wird, die zwar keine stoffliche Verringerung oder Verschlechterung des Gegenstandes, wohl aber eine belangreiche Veränderung der äußeren Erscheinung u n d Form mit sich bringt. (E. 43, 204.) Es ist also sehr wohl denkbar, daß die F a h n e durch das lange Liegen im Wasser rein stofflich zwar nicht beeinträchtigt wird, jedoch infolge des Schwindens und der Verwischung der Farben aber als F a h n e nicht mehr gebraucht werden kann. b ) Wenn man sich auf den S t a n d p u n k t stellt, daß das Fahnentuch und der Fahnenmast zur Zeit der T a t ein einheit-

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liches Ganzes gebildet haben, könnte eine Beschädigung oder Zerstörung einer zusammengesetzten Sache in Frage kommen, da das einheitliche Ganze gebrauchsunfähig gemacht worden ist. (E. 20, 353; 74, 14.) 3. L i e g t S a c h b e s c h ä d i g u n g n a c h § 3 0 4 v o r ? Die Frage wäre zu bejahen, wenn die Fahne zur Verschönerung eines öffentlichen Platzes gedient hätte. Jedenfalls würde die Tatsache, daß das Fahnentuch nur für einen Tag angebracht war, nicht ausschließen, daß das Ganze dem erwähnten Zweck gedient hat, denn der Ausdruck „dienen" setzt keinen Dauerzustand voraus. 4 . L ä g e ein V e r g e h e n n a c h § 135 v o r , wenn die F a h n e e i n e L a n d e s f l a g g e gewesen wäre? Die Vorschrift ist deshalb u n a n w e n d b a r , weil ein Zeichen nur dann als ein öffentliches Zeichen der Autorität oder der Hoheit des Staates anzusehen ist, wenn es im gegebenen Falle nach dem erkennbaren W i l l e n der R e g i e r u n g dazu bestimmt und verwendet ist, das Bestehen der Staatsgewalt öffentlich zum Ausdruck zu bringen und kundzutun, daß der betreffende Ort oder die betreffende Sache dieser Staatsgewalt unterworfen ist. . 5. Schließlich wäre noch zu prüfen, ob der Tatbestand des g r o b e n U n f u g s nach § 360 Nr. 11 gegeben ist. Die Frage dürfte wohl zu verneinen sein, da die Beunruhigung in der Stadt nicht dadurch verursacht worden ist, daß die Bevölkerung das Herunterreißen der Fahne wahrgenommen hat, sondern nur dadurch, daß sie durch Mitteilung anderer Kenntnis von dem Vorfall erhielt. Es fehlt also die ein Tatbestandsmerkmal des groben Unfugs bildende U n m i t t e l b a r k e i t zwischen der Tat und der Störung oder Gefährdung des äußeren Bestands der öffentlichen Ordnung. (E. 31, 192.) (Siehe auch Fall 18, Abschnitt C II.) Zu Ziffer I 2 des Tatbestands: Das Werfen mit Steinen gegen das L o k o m o t i v p e r s o n a l erfüllt den Tatbestand der T r a n s p o r t g e f ä h r d u n g i. S. des § 315 (Bereiten von Hindernissen). Allerdings ist nicht jede mit der Gefahr einer Verletzung von Personen verbundene Beschädigung eines Transportmittels ein „Beeinträchtigen", sondern sie ist es nur, wenn sie zugleich eine Gefährdung des Eisenbahnbetriebs in sich schließt. Dies ist nach E. 61, 363 vor allem der Fall, wenn unmittelbar die Unversehrtheit des Lokomotivpersonals verletzt oder auch nur gefährdet wird. Die Transportgefährdung steht in Tateinheit mit einer Übertretung nach § 366 Ziff. 7. Zu Ziffer I 3 des Tatbestands: 1. D a s V e r h a l t e n des Meyer. Es liegt ein Vergehen nach § 111 Abs. 1 vor. (Siehe auch Fall 2, Abschnitt I I 4.)

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II. Teil: Lösungen

a ) Der U n t e r s c h i e d dieser Gesetzesstelle gegenüber d e m T a t b e s t a n d des § 110 liegt, wie schon in F a l l 2 a u s g e f ü h r t w u r d e , d a r i n , d a ß der V o r s a t z des A u f f o r d e r n d e n n i c h t auf eine D e m o n s t r a t i o n gegen d a s Gesetz a n sich, s o n d e r n auf die B e s t i m m u n g z u e i n e r s t r a f b a r e n H a n d l u n g g e r i c h t e t ist, u n d zwar soll bei erfolgreicher A u f f o r d e r u n g der A u f f o r d e r n d e gleich d e m A n s t i f t e r b e s t r a f t werden. E s h a n d e l t sich hierbei also n i c h t u m einen F a l l der A n s t i f t u n g i m t e c h n i s c h e n Sinne ( A u f f o r d e r u n g a n b e s t i m m t e Personen), s o n d e r n u m ein eigenes selbständiges Delikt, dessen U r h e b e r als T ä t e r dieses D e l i k t s u n d n i c h t als T e i l n e h m e r der infolge der A u f f o r d e r u n g v o n a n d e r e n b e g a n genen s t r a f b a r e n H a n d l u n g e n b e s t r a f t wird. b ) D a z u m i n n e r e n T a t b e s t a n d n i c h t erforderlich ist, d a ß der A u f f o r d e r n d e weiß, die T a t , zu der a u f g e f o r d e r t wird, sei eine s t r a f b a r e , es vielmehr g e n ü g t , d a ß er sich des t a t s ä c h l i c h e n I n h a l t s seiner A u f f o r d e r u n g b e w u ß t ist, w e n n n u r o b j e k t i v d i e den G e g e n s t a n d der A u f f o r d e r u n g b i l d e n d e H a n d l u n g eine S t r a f t a t n a c h g e l t e n d e m R e c h t d a r s t e l l t , ist M e y e r s t r a f b a r , a u c h w e n n er n i c h t g e w u ß t h a t , d a ß er zu einem L a n d f r i e d e n s b r u c h i. S. des § 125 a u f g e f o r d e r t h a t . D a i m v o r l i e g e n d e n F a l l e die A u f f o r d e r u n g des Meyer E r f o l g g e h a b t h a t , n ä m l i c h d e n der B e g e h u n g eines V e r b r e c h e n s des L a n d f r i e d e n s b r u c h s , ist Meyer g e m ä ß § 111 Abs. 1 wegen A n s t i f t u n g z u m L a n d f r i e d e n s b r u c h des § 125 zu b e s t r a f e n . 2. D a s V e r h a l t e n d e s W. a ) E r h a t sich eines V e r b r e c h e n s n a c h § 125 Abs. 2 schuldig gemacht. aa) D e r sog. L a n d f r i e d e n s b r u c h d e s § 1 2 5 u n t e r scheidet sich v o m s c h w e r e n H a u s f r i e d e n s b r u c h d e s § 1 2 4 d a d u r c h , d a ß l e t z t e r e r n u r ein E i n d r i n g e n in die f r e m d e W o h n u n g , n i c h t a b e r die V e r ü b u n g v o n G e w a l t t ä t i g k e i t e n v o r a u s setzt, w ä h r e n d b e i m L a n d f r i e d e n s b r u c h wirklich G e w a l t t ä t i g keiten v e r ü b t worden sein müssen, d a g e g e n ein E i n d r i n g e n in W o h n u n g e n n i c h t v e r l a n g t wird. V o m A u f r u h r des § 115 u n t e r scheidet sich der L a n d f r i e d e n s b r u c h d a d u r c h , d a ß bei l e t z t e r e m G e w a l t t ä t i g k e i t e n gegen beliebige P e r s o n e n oder Sachen bes t r a f t werden, w ä h r e n d sich der A u f r u h r gegen B e h ö r d e n oder Beamte richtet. bb) T ä t e r d e s A b s . 1 des § 125 ist schon jeder, der a n der Z u s a m m e n r o t t u n g t e i l n i m m t , d. h. der sich vorsätzlich u n d m i t K e n n t n i s v o n d e m s t r a f b a r e n Zweck der Z u s a m m e n r o t t u n g der M e n s c h e n m e n g e anschließt, wobei schon g e n ü g t , w e n n er d a s B e w u ß t s e i n h a t , d a ß er sich in einer z u s a m m e n g e r o t t e t e n Menge befinde, welche gegen P e r s o n e n oder S a c h e n G e w a l t t ä t i g k e i t e n b e g e h t , v e r b u n d e n m i t d e m Willen, in dieser Menge u n d als Teil derselben zu bleiben. Die Absicht, selbst

Fall 27

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Gewalttätigkeiten zu begehen, ist also kein Erfordernis des § 125 Abs. 1 (E. 20, 403.) cc) T ä t e r d e s A b s . 2 des § 125 sind die Rädelsführer, Plünderer u n d sonstigen Gewalttäter. Durch die Unterscheidung der beiden Teilnehmerkreise des Abs. 1 u n d 2 bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, d a ß die Teilnehmer des Abs. 1 n i c h t M i t t ä t e r f ü r die ganze T a t sind. Diese Folge ergibt sich aber auch schon aus den E r ö r t e r u n g e n zu Abschn. bb, wonach das B a n d , das die Teilnehmer vereint, neben dem äußeren Zusammenschluß nur das gemeinsame Bewußtsein bildet, Teil einer gewalttätig vorgehenden Menge zu ssin, u n d nicht etwa der f ü r den Begriff der M i t t ä t e r s c h a f t erforderliche dolus: ,,Einer für alle, u n d alle f ü r einen." An Stelle persönlicher Mittäter t r i t t in § 125 die u n p e r s ö n l i c h e M e n s c h e n m e n g e . (E. 58, 207, wo entschieden wurde, d a ß ein Teilnehmer a m Landfriedensbruch des § 125 Abs. 1, der von einem anderen Teilnehmer eine bei derselben Begebenheit geplünderte Sache erwirbt, keine straflose N a c h t a t , sondern eine Hehlerei begeht.) dd) Eine Z u s a m m e n r o t t u n g liegt vor, wenn mehrere Menschen auf Grund ausdrücklicher oder stillschweigender Abrede z u s a m m e n t r e t e n zur alsbaldigen A u s f ü h r u n g eines bestimmt e n u n e r l a u b t e n Zwecks, u n d die Z u s a m m e n r o t t u n g ist ö f f e n t l i c h , wenn die den Teilnehmern bewußte Möglichkeit der Beteiligung beliebig vieler, nicht bestimmter Personen gegeben ist. (E. 20, 298.) b ) E s ist weiter zu prüfen, ob auch der T a t b e s t a n d des s c h w e r e n H a u s f r i e d e n s b r u c h s i. S. des § 124 gegeben ist. aa) Der s c h w e r e H a u s f r i e d e n s b r u c h des § 124 h a t m i t dem des § 123 das widerrechtliche Eindringen in die befriedeten R ä u m e usw. gemein, n i m m t aber aus dem T a t b e s t a n d des Landfriedensbruchs (§ 125) als erschwerende U m s t ä n d e hinzu die öffentliche Z u s a m m e n r o t t u n g einer Menschenmenge u n d die Absicht, Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen mit vereinten K r ä f t e n zu begehen; geht die Absicht n u r auf — sei es auch gewaltsame — Überwindung der d e m Eindringen entgegengesetzten Hindernisse, so liegt nur der T a t b e s t a n d des § 123 vor. b b ) T ä t e r des § 124 ist, wer an der Z u s a m m e n r o t t u n g u n d dem Eindringen teilnimmt. (Wegen des Begriffs der Teiln a h m e siehe die Bemerkungen zu Ziff. a, bb.) cc) D a § 124 die Begehung eines Hausfriedensbruchs zur Voraussetzung h a t , dagegen nicht die tatsächliche Verübung von Gewalttätigkeiten, der Landfriedensbruch des § 125 andererseits aber auch ohne Hausfriedensbruch begangen werden kann, aber n u r A n w e n d u n g findet, wenn es wirklich zu Gewalttätigkeiten gekommen ist, besteht zwischen diesen beiden Gesetzesstellen I d e a l k o n k u r r e n z u n d nicht etwa Gesetzeskonkurrenz.

506

II. Teil: Lösungen

(E. 37, 38.) E s b e s t e h e n s o n a c h k e i n e B e d e n k e n g e g e n die A n n a h m e , d a ß sich W a u c h eines, in T a t e i n h e i t mit dem V e r b r e c h e n des L a n d f r i e d e n s b r u c h s nach § 125 A b s . 2 b e g a n g e n e n s c h w e r e n Hausfriedensb r u c h s i. S. d e s § 1 2 4 s c h u l d i g g e m a c h t h a t . c ) Tateinheit m i t Sachbeschädigung ist ausgeschlossen, da dieser T a t b e s t a n d ebenso wie Diebstahl, R a u b u n d räuberische Erpressung durch § 125 konsumiert wird.

Zu Ziffer I 4 des Tatbestands:

X h a t sich eines V e r b r e c h e n s n a c h § 115 Abs. 2 schuldig gemacht. 1. Der in § 115 behandelte sog. A u f r u h r ist ein qualifizierter Fall des Widerstandes gegen die Staatsgewalt in den F o r m e n der §§ 113, 114. (Wegen der T a t b e s t a n d s m e r k m a l e im einzelnen vgl. die Bemerkungen zu Ziff. I 3.) 2 . W ä h r e n d der Landfriedensbruch des § 125 Zusammenrott u n g e n z u m Gegenstande h a t , deren S t r a f b a r k e i t bedingt wird durch gewalttätige H a n d l u n g e n gegen Personen oder Sachen, beschäftigt sich § 115 m i t Z u s a m m e n r o t t u n g e n , bei welchen die S t r a f b a r k e i t durch H a n d l u n g e n gegen Exekutivb e a m t e oder Behörden herbeigeführt wird, u n d während bei § 125 die H a n d l u n g e n n u r in Gewalttätigkeiten bestehen dürfen, k o m m e n in § 115 neben Akten der Gewalt auch Drohungen verschiedener A r t in F r a g e ; Idealkonkurrenz ist also möglich (E. 29, 11). Man wird demnach in dem Verhalten des X auch einen in Tateinheit m i t d e m Verbrechen des § 115 Abs. 2 begangenen Landfriedensbruch erblicken müssen.

Zu Ziffer I 5 des Tatbestands:

Y h a t sich eines Vergehens nach § 116 Abs. 1 schuldig gemacht, vorausgesetzt, d a ß eine dreimalige Aufforderung zum Sichentfernen erfolgt u n d dem Y b e k a n n t geworden ist. 1. Der hier behandelte A u f l a u f bezieht sich nicht wie der A u f r u h r des § 115 auf eine Zusammenrottung, sondern auf eine versammelte Menschenmenge. Die S t r a f b a r k e i t liegt lediglich in dem S i c h n i c h t e n t f e r n e n . Der Auflauf ist also ein Unterlassungsdelikt, dessen S t r a f b a r k e i t in der Gefahr liegt, d a ß sich die Versammlung in eine Z u s a m m e n r o t t u n g verwandle, die d a n n strafbare Handlungen vornimmt. 2 . Der a u f r ü h r e r i s c h e A u f l a u f des 2. Absatzes k o m m t hier nicht in Frage, d a Y nicht m i t vereinten K r ä f t e n Widers t a n d geleistet h a t . 3 . Dagegen bestehen keine Bedenken gegen die A n n a h m e , d a ß sich Y eines in Tateinheit m i t dem Auflauf begangenen W i d e r s t a n d s g e g e n d i e S t a a t s g e w a l t i. S. des § 113 schuldig gemacht h a t .

Fall 27

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Dabei ist zu beachten, daß § 113 lediglich erfordert, daß die Amtshandlung o b j e k t i v rechtmäßig ist; der gute Glaube des unrechtmäßig handelnden Beamten kann also die Handlung an sich nicht zu einer rechtmäßigen machen. Hängt dagegen das rechtmäßige Einschreiten des Beamten von t a t s ä c h l i c h e n Umständen ab, und ist die Entscheidung über deren Vorliegen in das pflichtmäßige Ermessen des Beamten gestellt, so bleibt die Handlung rechtmäßig, wenn er trotz pflichtmäßiger Prüfung die tatsächlichen Voraussetzungen nur irrig für vorliegend erachtete. (E. 55, 161.) In s u b j e k t i v e r Beziehung erfordert § 113 das Bewußtsein des Täters, daß seine Handlung sich gegen einen Beamten richtet, nicht aber auch, daß dieser sich in r e c h t m ä ß i g e r Amtsausübung befindet. (E. 22, 161.) Daher ist rechtmäßiger Amtsausübung gegenüber niemals Selbsthilfe gestattet, und die Annahme, hierzu befugt zu sein, Irrtum über das Strafgesetz. (Siehe Fall 22, Nachtrag.) Zu Ziffer I 6 des T a t b e s t a n d s : Der A r b e i t s l o s e Z hat sich einer versuchten G e f a n g e n e n b e f r e i u n g i. S. der §§ 120, 43 schuldig gemacht (siehe auch Fall 23, Abschnitt A II), die in Tateinheit mit einer Beamtenbeleidigung i. S. der §§ 185, 196 begangen wurde. (n. b. Die vollendete Gefangenenbefreiung kann nach E . 7, 244 in Tateinheit mit einer Begünstigung nach § 257 begangen werden.) Zu Ziffer II des T a t b e s t a n d s : 1. Die 4 Angehörigen der Partei B haben sich eines V e r g e h e n s nach § 2 2 7 schuldig gemacht. (Siehe E. 32, 33.) a ) Dem in § 227'geregelten Tatbestand des sog. R a u f h a n d e l s liegt nicht der Gedanke einer P r ä s u m t i o n der Verschuldung an der Körperverletzung oder Tötung zugrunde; bestraft wird also der Beteiligte nicht, weil er die Körperverletzung oder Tötung möglicherweise verschuldet oder mitverschuldet haben kann, sondern das Gesetz droht mit Rücksicht auf die G e f ä h r l i c h k e i t des Raufhandels für alle Beteiligten eine gleichsam polizeiliche Strafe an wegen der bloßen Teilnahme. Vorausgesetzt wird also n u r die T a t s a c h e d e r B e t e i l i g u n g am Raufhandel, und objektiv nicht etwa die Tötung oder Verletzung als eine Handlung des Angreifers, sondern der Tod oder die Verletzung als Folge der Schlägerei oder des Angriffs ohne Rücksicht auf Verschulden des Angreifers. (El 11, 327.) S t r a f f r e i bleibt, wer o h n e V e r s c h u l d e n sich an dem Raufhandel beteiligt; dabei ist „Verschulden" nicht im Sinne von Vorsatz oder Fahrlässigkeit zu verstehen, vielmehr ist ohne Verschulden hineingezogen, wem aus seiner Teilnahme kein Vorwurf gemacht

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II. Teil: Lösungen

werden kann. Daher k o m m t der Strafausschließungsgrund neben dem Falle der Notwehr auch dem zugute, der sich lediglich hineingemengt h a t , u m Frieden zu stiften. b ) I m v o r l i e g e n d e n F a l l e handelt es sich zwar u m einen von mehreren gemeinsam u n t e r n o m m e n e n , wenn auch in getrennten Abschnitten ausgeführten, aber doch e i n h e i t l i c h e n A n g r i f f , in den keiner der vier T ä t e r ohne sein Verschulden hineingezogen worden ist, u n d durch den der Tod eines Menschen verursacht wurde. aa) Insbesondere ist ohne Bedeutung, d a ß eine eigentliche S c h l ä g e r e i nur insofern s t a t t g e f u n d e n h a t , als der F gleichzeitig von B u n d C m i ß h a n d e l t wurde; denn es handelte sich im ganzen von vornherein u m e i n e n v o n a l l e n g e m e i n s c h a f t l i c h g e p l a n t e n t ä t l i c h e n Ü b e r f a l l auf mehrere Personen, u n d das gesamte feindliche Vorgehen jedes von ihnen stellte sich nur als seine Beteiligung an der A u s f ü h r u n g ihres gemeinsamen Planes dar, selbst wenn bei der Ausführungsh a n d l u n g selber nicht mehr durchweg ein H a n d e l n sämtlicher Angreifer in M i t t ä t e r s c h a f t i. S. des § 47 vorgelegen h a b e n sollte. (E. 58, 207.) bb) E s ist ferner f ü r die S t r a f b a r k e i t des D ohne Bedeutung, d a ß dieser gegen keinen der Gegner tätlich geworden ist. Denn seine Beteiligung an d e m gemeinsamen Angriff ber u h t e darin, d a ß er, gemäß der Verabredung mit den übrigen drei Zugteilnehmern losstürzte u n d gemeinsam m i t A d e m fliehenden G nacheilte. Durch dieses Verhalten h a t er zur Genüge seinen Willen kundgetan, an dem „ R a u f h a n d e l " a k t i v teilzunehmen. 2 . Auf Seiten des B u n d A ist a u ß e r d e m der E r s c h w e r u n g s g r u n d des Abs. 2 des § 227 gegeben, denn der durch den gemeinsamen Angriff sämtlicher vier Beteiligten verursachte Tod des G war a u s s c h l i e ß l i c h d e m B u n d A zuzuschreiben, die diese schwere Folge nicht einzeln, sondern n u r durch ihr Zusammentreffen herbeigeführt h a b e n . Andererseits aber steht die Tatsache, d a ß die Beteiligung des D und C an dem Gesamtangriff f ü r die T ö t u n g des G keine u n m i t t e l b a r e ursächliche Bedeutung g e h a b t h a t , einer Bes t r a f u n g dieser T ä t e r aus § 227 Abs. 1 nicht entgegen. 3 . B und A haben sich außer eines Verbrechens nach § 227 Abs. 2 auch einer gemeinschaftlichen K ö r p e r v e r l e t z u n g m i t t ö d l i c h e m E r f o l g nach §§ 226, 47 schuldig gemacht. (Siehe Fall 13, Abschnitt A I 6.) E s ist n u n die Frage zu prüfen, in welchem V e r h ä l t n i s das Verbrechen des § 226 zu demjenigen des § 227 Abs. 2 steht. a ) G e s e t z e s e i n h e i t in F o r m der Spezialität k ö n n t e nur d a n n als vorliegend erachtet werden, wenn beide Gesetze denselbe» rechtlichen T a t b e s t a n d enthielten u n d sich n u r dadurch unter-

Fall 27

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schieden, d a ß das eine Gesetz ein oder mehrere Begriffsmerkmale des anderen bloß in engerer Begrenzung u n d besonderer Gestalt enthielte, so d a ß die Verletzung beider lediglich nach d e m besonderen Gesetz zu a h n d e n wäre. (E. 57, 330 u n d Fall 1, Abschnitt A I I 2 a.) Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben, denn § 226 erfordert im Gegensatz zu § 227 Abs. 2 begrifflich nicht ein Mitwirken mehrerer a n der T a t . Selbst wenn M i t t ä t e r s c h a f t bei § 226 h i n z u k o m m t , besteht gegenüber § 227 Abs. 2 immerhin noch der wesentliche Unterschied, d a ß § 227 Abs. 2 ein bewußtes u n d gewolltes Zusammenwirken i. S. des § 47 nicht erfordert. b ) E s ist also weiter zu prüfen, ob § 227 Abs. 2 gegenüber §§ 226, 47 nur s u b s i d i ä r e B e d e u t u n g h a t u n d deshalb G e s e t z e s k o n k u r r e n z anzunehmen ist, d. h. ob bei Vorliegen der §§ 226, 47 ein tateinheitliches Zusammentreffen mit § 227 Abs. 2 ausgeschlossen ist. Diese Frage wäre zweifellos zu bejahen, wenn dem § 227 der Gedanke einer gesetzlichen V e r m u t u n g der Verschuldung der schweren Körperverletzung oder T ö t u n g zugrunde läge. D a ß dies aber nicht der Fall ist, vielmehr f ü r § 227 das Gefährdungsprinzip gilt, wurde bereits oben (Ziff. l a ) erörtert, u n d zwar greift auch bei Abs. 2 des § 227 der T a t b e s t a n d des G e f ä h r d u n g s d e l i k t s noch über den des V e r l e t z u n g s d e l i k t s insofern hinaus, als bei einer Schlägerei oder einem von mehreren gemachten Anr griff die Gefährlichkeit des gesamten Unternehmens f ü r s ä m t l i c h e d a r a n Beteiligten auch durch das Gelingen des Nachweises, w e r die daraus hervorgegangene schwere Körperverletzung oder T ö t u n g verursacht h a t , keineswegs beseitigt wird. c ) Der A n n a h m e eines in Tateinheit m i t einem Verbrechen n a c h § 227 Abs. 2 begangenen gemeinschaftlichen Verbrechens nach §§ 226, 47 seitens B u n d A stehen somit keine tatsächlichen oder rechtlichen Bedenken entgegen. Gemäß § 73 h a t die Bes t r a f u n g nach §§ 226, 47 zu erfolgen. (E. 59, 108.) 4 . B u n d C haben sich a u ß e r d e m eines in M i t t ä t e r s c h a f t begangenen Vergehens der g e f ä h r l i c h e n Körperverletzung nach §§ 223a, 47 gegenüber E u n d F schuldig g e m a c h t . I m Hinblick darauf, d a ß die gefährliche Körperverletzung einem a n d e r e n als dem Getöteten zugefügt wurde, e n t s t e h t die Frage, o b T a t e i n h e i t zwischen §§ 227 Abs. 1 u n d 223a a n z u n e h m e n ist; diese Frage h a t das R G . in E . 59, 110 b e j a h t . Gemäß § 73 ist bei einem solchen Zusammentreffen die Strafe aus § 223 a zu bilden. 5 . B h a t sich ferner zweier Vergehen gegen das W a f f e n g e s e t z v o m 1 8 . M ä r z 1 9 3 8 (RGBl. I S. 265) schuldig gem a c h t , das a n die Stelle des Gesetzes über Schußwaffen u n d Muliition v o m 12. April 1928 getreten ist u n d unter A u f h e b u n g der zahlreichen Sondergesetze u n d Verordnungen die gesamte

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II. Teil: Lösungen

Materie regelt, (n. b. Die folgenden A u s f ü h r u n g e n h a b e n n u r noch theoretischen W e r t , da die sämtlichen Bestimmungen durch das g e n e r e l l e W a f f e n v e r b o t d e r Besatzungsm ä c h t e gegenstandslos geworden sind.) a ) Zunächst k o m m t zur Anwendung § 11 Abs. 1 a.a.O., wonach eine F a u s t f e u e r w a f f e n u r gegen Aushändigung eines Waffenerwerbsscheins e r w o r b e n werden darf. b ) Ferner h a t B, falls er keinen Waffenschein besaß, gegen § 14 Abs. 1 a.a.O. verstoßen, wonach das F ü h r e n e i n e r S c h u ß w a f f e a u ß e r h a l b des Wohn-, Dienst- oder Geschäftsraumes oder des befriedeten Besitztums, o h n e e i n e n W a f f e n s c h e i n b e i s i c h zu t r a g e n , verboten ist. Wer diesen Verboten zuwiderhandelt, wird gemäß § 26 Abs. 1 bzw. Abs. 2 a.a.O. mit Gefängnis bis zu 3 J a h r e n u n d mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen bestraft. Zwischen den beiden Vergehen (Erwerb u n d Führen) besteht das Verhältnis von T a t mehrheit. (n. b. Der B e s i t z von Waffen u n d Munition ist, wie bisher, grundsätzlich nicht von polizeilicher Erlaubnis abhängig; Ausnahme für solche Personen, die die öffentliche Sicherheit gefährden.) 6. Bezüglich des T ä t e r s C, der dem E mit einem S c h l a g r i n g W u n d e n beibrachte, ist die Rechtslage folgende: a ) H i e b - o d e r S t o ß w a f f e n i. S. des Waffengesetzes sind nach § 2 a.a.O. Waffen, die ihrer N a t u r nach dazu b e s t i m m t sind, durch Hieb, Stoß oder Stich Verletzungen beizubringen. Entscheidend ist also f ü r diese Begriffsbestimmung w e d e r die Geeignetheit des Gegenstandes zur Beibringung von Verletzungen, n o c h die subjektive Zweckbestimmung durch den Träger, sondern ihre o b j e k t i v e Z w e c k b e s t i m m u n g a l s W a f f e , d. h. als Gegenstand, dessen Bestimmung darin besteht, seinem Besitzer bei einem K a m p f , in den er verwickelt werden sollte, als Angriffs- oder Verteidigungsmittel zu dienen. D a ß auch der S c h l a g r i n g ebenso wie der Dolch, der Degen u n d Säbel, das Seitengewehr u n d der Schläger, der Stockdegen u n d Totschläger usw. zu den Hieb- oder Stoßwaffen gehört, unterliegt keinem Zweifel, (n. b. Nicht zu den Hieb- oder Stoßwaffen gehören H a m m e r , Beil, A x t , Sense, Sichel, Spaten, Spazierstock usw.) b ) Das W a f f e n g e s e t z h a t ein praktisches Bedürfnis f ü r das Fortbestehen der a u s der Notverordnungszeit s t a m m e n d e n Vorschriften über Hieb- oder Stoßwaffen (vor allem des § 1 des Waffenmißbrauchgesetzes) v e r n e i n t . E s h a t daher u n t e r A u f h e b u n g dieser Vorschriften lediglich folgende Bestimmungen getroffen: aa) Das bisher in § 56 Abs. 2 Ziff.'8 der GewO. enthaltene Verbot des H a u s i e r h a n d e l s mit Hieb- oder Stoßwaffen wird in § 9 in das Waffengesetz übernommen.

Fall 27

Sil

bb) Der Verkauf von Hieb- oder Stoßwaffen an J u g e n d l i c h e ist verboten. (§ 13 a.a.O.) c ) Die Verwendung eines S c h l a g r i n g s seitens des C ist daher nur unter dem Gesichtspunkt der gefährlichen Körperverletzung (siehe oben Ziff. 4) von strafreqhtlicher Bedeutung. Zu Ziffer III 1 des Tatbestands: Der Streik i m Wasserwerk. In Frage kommen könnte für diesen Tatbestand lediglich die Bestimmung des § 130. 1. Das Vergehen der A n r e i z u n g zum K l a s s e n k a m p f enthält folgende Tatbestandsmerkmale: a ) Unter dem Begriff „ v e r s c h i e d e n e K l a s s e n der B e v ö l k e r u n g " versteht die Rechtsprechung „die auf dem Boden der Gesellschaft emporgewachsenen, nach Besitzt Beruf, Beschäftigung und Gewerbe, Bildung und Herkommen geschiedenen Gliederungen des Volksorganismus". (E. 35, 98; 50,325.) b ) Die Handlung besteht in „ ö f f e n t l i c h e m A n r e i z e n zu G e w a l t t ä t i g k e i t e n " . Unter „Anreizen" versteht man die eine Tatstimmung schaffende Beeinflussung, die einen Reiz zum Handeln weckt und den Angereizten kraft eigenen Entschlusses zum Handeln bringt. (E. 63, 173.) c ) Die Anreizung zu Gewalttätigkeiten muß schließlich eine F r i e d e n s g e f ä h r d u n g zur Folge haben. (Näheres über diesen Begriff siehe E. 26, 350.) d ) Zum V o r s a t z des Täters gehört das Bewußtsein, daß seine Rede einen aufreizenden Charakter habe und geeignet sei, den öffentlichen Frieden zu gefährden. (Bedingter Vorsatz genügt.) 2 . Auf den v o r l i e g e n d e n F a l l angewendet, führen diese Grundsätze zu dem Ergebnis, daß nach der Fassung des Tatbestands nicht ohne weiteres angenommen werden kann, daß eine Verhetzung von Bevölkerungsklassen gegeneinander stattgefunden hat und daß der Tatbestand keine Anhaltspunkte für die Annahme gewährt, daß Meyer zu Gewalttätigkeiten angereizt hat. Zu Ziffer III 2 des Tatbestands: Die Außerbetriebsetzung des Elektrizitätswerks. 1. Der Tatbestand der g e m e i n g e f ä h r l i c h e n B e s c h ä d i gung von w i c h t i g e n B a u t e n (§ 321) kommt deshalb nicht in Frage, weil das Elektrizitätswerk zu keiner der drei in § 321 geschützten Arten von Sachen gehört. 2 . Aus dem gleichen Grunde scheidet § 305 aus. 3 . Die weitere Frage, ob der Tatbestand der „ g e m e i n s c h ä d l i c h e n S a c h b e s c h ä d i g u n g " i. S. des § 304 gegeben ist, ist folgendermaßen zu beantworten: Bei der Auslegung des

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II. Teil: Lösungen

Begriffs der „Gegenstände, die zum öffentlichen N u t z e n dienen", h a t die Rechtsprechung des R G . geschwankt. D a ß es sich u m Gegenstände handeln muß, die dem P u b l i k u m u n m i t t e l b a r e n N u t z e n bringen, ist u n b e s t r i t t e n ; dagegen h a t das R G . früher angenommen, d a ß auch eine u n m i t t e l b a r e r ä u m l i c h e Z u g ä n g l i c h k e i t erforderlich sei. Später (E. 58, 348) h a t d a n n aber das R G . den Begriff d a h i n a b g e g r e n z t , d a ß es genügt, wenn j e d e r m a n n aus dem P u b l i k u m , sei es auch nach Erfüllung bestimmter, allgemein gültiger Bedingungen, ohne Vermittlung dritter Personen, aus dem Gegenstand selbst oder dessen E r zeugnissen N u t z e n ziehen k a n n . Nach dieser letzten Auslegung des strittigen Begriffs k a n n ohne weiteres unterstellt werden, d a ß ein E l e k t r i z i t ä t s w e r k ein „ z u m öffentlichen Nutzen dienender G e g e n s t a n d " ist. D a m a n auch bedenkenlos unterstellen k a n n , d a ß die Beschädigung bzw. Zerstörung der Stromerzeugungsstätte gleichzeitig auch eine solche der Gesamtanlage bedeutet, bestehen gegen die Annahme, d a ß sich Meyer eines V e r g e h e n s n a c h § 304 schuldig gemacht h a t , keine Bedenken. 4 . Mit diesem Vergehen der g e m e i n s c h a f t l i c h e n S a c h b e s c h ä d i g u n g nach § 304 t r i f f t tateinheitlich zusammen ein Vergehen des g e m e i n s c h a f t l i c h b e g a n g e n e n H a u s f r i e d e n s b r u c h s i. S. des § 123 Abs. 2.

Alphabetisches Sachregister (Die Ziffern bedeuten die Seitenzahlen) A Abbildungen, unzüchtige 392 a b e r r a t i o ictus 134 Abgabendelikte nach der RAbgO. 124 Abgabenüberhebung 491 Abhängige, Unzucht mit 462, 466; Mißhandlung von — 422 Ableugnen des Besitzes als Unterschlagung 354 Ablösen amtlicher Siegel 485 Abschieben von Falschgeld 52, 53, 58 Abschrift als Urkunde 323 Absicht bei Konkursverbrechen 141; — bei Betrug 276; — bei Beleidigung 171 Absichtsloses doloses Werkzeug 260 Absorptionsprinzip 457 A b s t r a k t e Betrachtungsweise 458 Abtreibung 150; Schwangerschaftsunterbrechung lege artis 151 Abwendung des Erfolgs beim Versuch 111 Abzeichen, unbefugtes Tragen 246 actio libera in c a u s a bei Volltrunkenheit 401 Adäquate Verursachung 191 Adoptiveltern, Angehörige 164 a g e n t p r o v o c a t e u r 299 Aktenvernichtung 138, 478, 479 Aktive Bestechung 451 Akzessorietät der Teilnahme 90 A l l e i n g e w a h r s a m 471, 479 Allgemeine Anweisung an Richter 433 A l t e r , Einfluß auf die Strafbarkeit 398 Alternative Feststellung (Wahlfeststellung) 243 A m t s a n m a ß u n g 244, 490 A m t s a u s ü b u n g , rechtmäßige 442 A m t s b e g ü n s t i g u n g 445 Amtsdelikte, Arten 444 A m t s g e h e i m n i s , unbefugtes Offenbaren 501 A m t s h a n d l u n g 450 Amtskleidung 246 A m t s s t e l l u n g , Ausnutzung zu Sittlichkeitsdelikten 462 A m t s u n t e r s c h l a g u n g 473, 480, 497; schwere — 474, 475 A m t s v e r s c h w i e g e n h e i t , Verletzung der — 500 Ä n d e r u n g des Gesetzes 167 Analogie 234, 383 Anbieten unzüchtiger Schriften an Kinder 393 P e t t e r s , Strafrechtsfälle, 9. Auflage

Aneignungsdelikt i. Verhältnis zum Verwertungsdelikt 365, 368 Aneignungshandlung bei Unterschla. gung 353 Anfang d e r Ausführung 154, 317, 363 Angehörige, Begriff 164 Angestellter, Verletzung von Geschäftsgeheimnissen 242 Angriff gegen Vollstreckungsbeamte 442; — Forstbeamte und Jagdberechtigte 443, 507 A n i m u s a u c t o r i s bei Mittäter 326, 377 Ankauf strafbar erlangter Sachen (Hehlerei) 237 Ankündigung von Abtreibungsmitteln 151 A n n a h m e der Aufforderung zum Verbrechen 297; — von Geschenken durch einen Beamten 450 Anordnungen, Ungehorsam gegen 80 Anreizen, zum Klassenkampf 511 Anschuldigung, falsche 380, 383 Ansichbringen bei Hehlerei 237 Anstiftung 153, 299, 466; Beweggrund des Anstifters 299; Rücktritt des Anstifters 305; Erschwerungsgrund beim Anstifter 379. — zur Beihilfe 87, 95; — zur Kuppelei 423; — zur passiven Bestechung 463; — zur Selbstbefreiung 464; — zum uneigentlichen Amtsdelikt 465, 468 A n t r a g (Strafantrag) 424ff. Anwalt, Gebührenüberhebung 491; Geheimnisbruch 485; Parteiverrat 234 Anweisung an R i c h t e r , allgemeine 433 Anzeige, unterlassene 304 Arbeiterinnen, Arbeitsstunden der — 122 A r b e i t g e b e r , steuerliche Pflichten 123, 124 A r b e i t s h a u s , Unterbringung in einem — 411 Arbeitsstunden der jugendlichen Arbeiter 123 Arbeitszeitordnung 122 Ä r g e r n i s durch unzüchtige Handlungen 395; — durch Gotteslästerung 384 A r g l i s t bei Betrug 348, 434; — bei Untreue 434 A r r e s t b r u c h {Verstrickungsbruch) 116 bis 120, 135, 136 (113) A r z t , Schwangerschaftsunterbrechung durch — 151; Operation durch — 131; Geheimnisverrat durch — 485; Ausstellung falscher Zeugnisse durch — 228

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Sachregister

A s p e r a t i o n s p r i n z i p 460 A s z e n d e n t e n , Beischlaf 385, 387; Kuppelei durch — 416; Diebstahl und Unterschlagung von — 340; Betrug durch — 128, 357; Körperverletzung gegen — 132; Pfandkehr durch — 128 A u f b e w a h r u n g fremder Wertpapiere 360 A u f f o r d e r u n g zum Verbrechen 78, 362; — zum Ungehorsam 80; — zu strafbaren Handlungen 81; — zum Meineid 271 A u f g e b o t s v e r f a h r e n , Urkundenfälschung im — 412 Auflauf 506 A u f r e c h n u n g {Kompensation) bei Beleidigungen 176—178, 179—180 A u f r u h r 506 A u f s e h e r , Widerstand gegen Jagdaufseher 439, 443 A u f z e h r u n g (Konsumtion) 56 A u s b e u t u n g des unsittlichen Erwerbs (bei Zuhälterei) 418; — der Notlage (bei Wucher) 121 A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g 154, 363 A u s s a g e e r p r e s s u n g 500 A u s s a g e n o t s t a n d 279 A u ß e r s t r a f r e c h t l i c h e r I r r t u m 133, 135 A u s s e t z u n g 187, 192, 197, 198 A u s s p i e l u n g 148 A u s w e i s p a p i e r e , Mißbrauch von — 249 A u t o d i e b s t a h l 250, 481 A u t o m a t e n b e t r u g 358 A u t o r i t ä t , öffentliche Zeichen der — 503 B B a n d e n d i e b s t a h l 336 B a n k d e p o t g e s e t z 360 B a n k r o t t , einfacher 140; betrügerischer — 141; Gläubigerbegünstigung 143; Schuldnerbegünstigung 144; Stimmenverkauf 144 B a u t e n , Beschädigung von — 511 B a u w e r k , Zerstörung von 294 B e a m t e , Begriff 444; Delikte von — 444; Unzucht von — 462; Widerstand gegen — 442 B e a m t e n b e s t e c h u n g 449 ff. B e a m t e n n ö t i g u n g 375 B e d i n g t e r V o r s a t z (Eventualdolus) 202, 263 B e d i n g u n g der Strafbarkeit 128; — der Verfolgbarkeit 129 B e d i n g u n g s t h e o r i e 188 B e d r o h u n g mit einem Verbrechen 303, 421 B e e n d e t e r V e r s u c h 111 B e f e s t i g u n g s m i t t e l , Abschneiden der — 481 B e f ö r d e r u n g , Gegenstand der — 481

B e f ö r d e r u n g s m i t t e l , Gefährdung von — 503 B e f r e i u n g von Gefangenen 507; — durch Beamte 447 B e g ü n s t i g u n g 99, 103, 255; — im Amt. 445; Selbstbegünstigung 105 B e h ä l t n i s , Diebstahl mittels Erbrechen von 334 B e h ö r d e n , Begriff 247; Nötigung von — 375; Beleidigung von — 175; falsche Anschuldigung bei 380 B e i h i l f e 91 ff., 466, 489; versuchte — 79; Unterschied von Mittäterschaft 95 ; — zum Meineid 217, 218 B e i s c h l a f mit Blutsverwandten 387; — mit Verschwägerten 385 ; — durch Gewalt 388; — mit Mädchen unter 16 J a h r e n 390; Verführung zum — 392 B e i s e i t e s c h a f f e n bei Vollstreckungsvereitelung 115; — bei Arrestbruch 118; bei Kohkurs 141 B e i s t a n d l e i s t e n bei Begünstigung 101 B e k a n n t m a c h u n g des Urteils 181 B e l e i d i g u n g , Arten der — 168; Vorsatz 170; — der im öffentlichen Leben stehenden 169; — sonstiger Personen 452; Wahrnehmung berechtigter Interessen 172; Kollektivbeleidigung 174; mittelbare — 454; Kompensation 176; Publikationsbefugnis 181; Öffentlichkeit der — 181; Strafantrag 174; Recbtswidrigkeit — 453 B e n a c h t e i l i g u n g der Gläubiger 115, 141 B e r e i c h e r u n g s a b s i c h t bei Betrug 277; — bei Urkundenfälschung 324; — bei Erpressung 420 B e r i c h t i g u n g einer falschen Aussage 274 bis 276 B e r u f s a u s ü b u n g , Untersagung der — 233 B e r u f s g e h e i m n i s , Bruch des — 485 B e s c h ä d i g u n g von Urkunden 478; — durch Beamte 483; — wichtiger Bauten 511 B e s c h ä f t i g u n g von Kindern 123 B e s c h i m p f u n g der Religion 384; — Verstorbener 170 B e s c h l a g n a h m e , Entziehung beschlagnahmter Sachen 116, 135 B e s c h n e i d e n von Metallgeld 52 B e s i t z von Diebeswerkzeug 338; — von Wildereigerät 299 ; — im Gegensatz zu Gewahrsam 289 B e s o n d e r s s c h w e r e F ä l l e 347 B e s s e r u n g s m a ß n a h m e n 308 B e s t e c h u n g , passive — 449, 461, 496; aktive — 451, 463, 464; Richterbestechung, passive — 443; aktive — 498; — von Angestellten 452 B e t e i l i g u n g am Glückspiel 148; — a m Raufhandel 507

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Sachregister Betriebsgeheimnis 242 B e t r u g , Tiuschungsarten 88, 319, 348, 355, 477; IrTtumserregung 66, 252; Vermögensverfügung 348, 368, 371, 484; Vermögensschaden 349, 224; rechtswidriger Vermögensvorteil 277; Notbetrug 357; Versicherungsbetrug 357; Automatenbetrug 358; Prozeßbetrug 213, 273, 276; Steuerbetrug 124, 359; Wechselbetrug 371; Ehebetrug 414 Beurkundung des Personenstandes 258 Beweis der Wahrheit 170 B e w u ß t e F a h r l ä s s i g k e i t 132, 196, 203 Bewußtsein der Rechtswidrigkeit 133 B e w u ß t s e i n s s t ö r u n g 398 Bezeichnung, irreführende von Lebensmitteln 359 B i g a m i e 413 B i l d e r , unzüchtige 392 Blankettfälschung 227 B l u t s c h a n d e 385, 387 Bordelle 415 B ö r s e n g e s e t z 242, 360 B r a n d g e f a h r , Herbeiführung einer — 292 B r a n d s t i f t u n g 290 ff.; — an versicherter Sache 357 B r i e f g e h e i m n i s , Verletzung des — 482 B u ß e 383 C conditio sine qua non {Bedingungstheorie) 188 D Dauerdelikt 413 Depotgesetz 360 Diebes Werkzeug, Besitz von — 338 Diebstahl, einfacher — 326 ff.; schwerer — 333 ff.; Rückfalldiebstahl 337; räuberischer — 437; Verwandtendiebstahl 339; Notdiebstahl 340; Objektive Rechtswidrigkeit beim — 316; Versuchter — 318, 332; Verletzter beim — 326 doloses Werkzeug 260 dolus eventualis 132, 212, 265 dolus generalis 135 Doppelehe 413 Drohung bei Anstiftung 300; — bei Nötigungsstand 163; — bei Beamtennötigung 375; — bei Nötigung 421; — bei Erpressung 284 E Edelmetalle, Gesetz über Verkehr mit — 242 E h e , Doppellehe 413; Ehebetrug 414; Ehebruch 397; Entführung zur — 408; Aufgebotsverfahren b. Eheschließung 412

E h e g a t t e n , Angehörige 164; Diebstahl 340; Betrug 357; Begünstigung 101 E h e m a n n als Kuppler 416 E h r e , Begriff 452 E h r e n s c h u t z , verstärkter 169 Ehrenzelchen, Gesetz über — 246 Eichbilcher, keine öffentlichen Urkunden mit erweiterter Beweiskraft 494 E i d , Meineid 210, 212; Widerruf (Berichtigung) der falschen Aussage 274; fahrlässiger Falscheid 281; falscher — 212; Offenbarungseid 145 Eidesnotstand 279 Eidesstattliche Versicherung, falsche 76 Eidesunfähigkeit 211 Eigenhändige Verbrechen 261 Eigenschaften, persönliche, Einfluß auf Strafbarkeit 467 ff. Eigentliche Amtsdelikte 444 E i n b r u c h , Einsteigen 333, 334 Eindringen bei Hausfriedensbruch 249 Eingriffe zu Heilzwecken 131 Einheitliche Handlung (Idealkonkurrenz) 455, 457 Einrichtungen der Kirchen 384 Einschleichen bei Diebstahl 336 Einsichtsfähigkeit der Jugendlichen 39?; — der Geisteskranken 399; — der Taubstummen 399 E i n s p e r r u n g 408, 424 Einsteigen bei Diebstahl 334, 437 Einwilligung des Verletzten 130, 453 Einwilligung J u g e n d l i c h e r 130, 453; — bei Tötung 131; — bei Beleidigung 131, 453 Einziehung von zu strafbaren Handlungen gebrauchten Gegenständen 53; — im Jagdrecht 429; — bei Münzdelikten 53; — bei Übertretungen 385 E i s e n b a h n , Transportgefährdung 503, Diebstahl 480 Elektrische Arbeit, Entziehung 327 E l t e r n , Angehörige 164; Blutschande 386,. 387; Unzucht 390; Kuppelei 468; Aussetzung 468; Körperverletzung 130, 422, gegen Eltern 132; Diebstahl 339, 340; Betrug 357 Entführung 408 Entschuldigungsgriinde 127 Entweichenlassen von Gefangenen 447, 465 Entwendung geringwertiger Gegenstände 340, 437; — von Nahrungsmitteln 431 Entziehen sich der Unterhaltspflicht 410 Entziehung von beschlagnahmten Gegenständen 116, 136; — von Minderjährigen 407, 410 — von elektrischer Kraft 327

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Sachregister

E n t z i e h u n g s a n s t a l t 406 E r b i e t e n z u m V e r b r e c h e n 79, 297, 363 E r b r e c h e n v o n B e h ä l t n i s s e n 334 Erdichtete Forderungen, Aufstellung von 144 E r f o l g s d e l i k t e (durch den Erfolg qualifizierte Delikte) 191, 301 E r f ü l l u n g s b e t r u g 351 E r p r e s s u n g , einfache 283, 420; r ä u b e rische 286; — von Geständnissen 500 e r r o r In o b j e c t o 134 E r s a t z b e r e i t s c h a f t bei Vermögensdelikten 481, 497 E r s a t z h e h l e r e i 234 E r s c h l e i c h e n von Leistung oder Z u t r i t t 358; — der E h e 414; — eines Arbeitsverhältnisses 350 E r w e i s l i c h k e i t bei Beleidigung .171 E r z i e h e r , U n z u c h t 462 E t h i s c h e I n d i k a t i o n 151 E u g e n i s c h e I n d i k a t i o n 151 E v e n t u a l d o l u s 132, 202, 265 E x h i b i t i o n i s t e n 391 E x t r e m e A k z e s s o r i e t ä t 90 E x z e ß des H a u p t t ä t e r s bei M i t t ä t e r s c h a f t 296; — bei A n s t i f t u n g 301; — bei Beihilfe 94; — bei N o t w e h r 182—185

F F a h n e , B e s c h i m p f u n g 503 F a h r l ä s s i g k e i t 194 ff., 288 F a h r r ä d e r , u n b e f u g t e r Gebrauch 251 F a l l w i l d 428, 430 F a l s c h e A n s c h u l d i g u n g 380 ff. F a l s c h e u n e i d l i c h e A u s s a g e 210, 280 F a l s c h b e u r k u n d u n g , m i t t e l b a r e (intellektuelle) 206—210, 267—270, 412; — im A m t 493, 494, 497 F a l s c h e i d , fahrlässiger 281; Verleitung z u m — 273 F a s c h m i i n z e r e i 51 ff. Z u s a m m e n t r e f f e n a m i t B e t r u g 54, 64, 66 F ä l s c h u n g , von U r k u n d e n 225 ff., 321 ff., 373 ff., 378 ff.; — im A m t 494; — von Depeschen 487 ff.; — v o n Wechseln 371 ff.; von L e b e n s m i t t e l n 359 F a n g b r i e f 487 F e r n s p r e c h e r , Mißbrauch des — 358 F e r n s p r e c h a n l a g e n , G e f ä h r d u n g von — 486 F e u e r m e l d e r , unerlaubte Inbetriebsetzung 486 F l a g g e n , Beschimpfung von — 503 F l u c h t bei Verkehrsunfällen 205 F o r m der Ä u ß e r u n g 171, 173, 178 F o r m e n , A n f e r t i g u n g z u m Zwecke eines Miinzverbrechens 61, 62; Herstellung ohne behördlichen A u f t r a g 53 F o r m e l l e B e l e i d i g u n g 168, 176

F o r s t b e a m t e , W i d e r s t a n d gegen — 438 ff. F o r s t w i d e r s t a n d 442 F o r t g e s e t z t e T a t 340 ff., 320 F r a u e n r a u b 408 F r e i h e i t s b e r a u b u n g 424; — d u r c h Bea m t e 445, 500 Freiheitsstrafen, Strafberechnung bei Z u s a m m e n t r e f f e n 457 ff. F r e i m a r k e n , Fälschung 72; Wiederverw e n d u n g g e b r a u c h t e r — 73 Freiwilliger R ü c k t r i t t vom Versuch 109 ff.; — des Gehilfen 97 ff.; des Anstifters 305 ff. F ü h r e n von W a f f e n 287, 438, 510 F ü h r e r f l u c h t , siehe F l u c h t F ü r s o r g e z ö g l i n g , E n t w e i c h e n l a s s e n 448 F u n d u n t e r s c h l a g u n g 59 f u r t u m u s u s (Gebrauchsdiebstahl) 250 ff. 473 G G e b ä u d e , Diebstahl 333 ff.; Zerstörung 294; B r a n d s t i f t u n g 290, 292 G e b r ä u c h e der Kirchen 384 G e b r a u c h m a c h e n bei U r k u n d e n f ä l s c h u n g 321, 323; — durch Mittelsperson 323 G e b r a u c h s a n m a ß u n g 476; von K r a f t wagen u n d F a h r r ä d e r n 251 G e b ü h r e n , Ü b e r h e b u n g 491, 496; Idealk o n k u r r e n z m i t Betrug 492 G e f a h r , Verweigerung der Hilfe bei — 203, 92, 199 G e f ä h r d u n g s t a t i. Verhältnis zur Verletzungstat 56, 158, 197 Gefährlicher Gewohnheitsverbrecher 309—313, 344 G e f ä h r l i c h e K ö r p e r v e r l e t z u n g 421 G e f a n g e n e r , Begriff 447; Befreiung 507, d u r c h B e a m t e 447, 465; Meuterei 447 G e g e n w ä r t i g e r A n g r i f f 177, 182 G e g e n w ä r t i g e G e f a h r beim N o t s t a n d 162 G e h e i m n i s , Briefgeheimnis 482; Berufsgeheimnis 485; O f f e n b a r u n g d u r c h Bea m t e 500, 501; Verletzung des Postgeheimnisses 482; Verrat von Geschäftsgeheimnissen 242 G e h i l f e , siehe Beihilfe G e i s t e s k r a n k h e i t 399 G e i s t e s s c h w ä c h e 399 G e l d 51 G e m e i n s c h a f t l i c h e A u s f ü h r u n g des Mitt ä t e r s 295 G e s a m t s t r a f e 459, 460; nachträgliche Bild u n g einer — 461 G e s c h ä f t s g e h e i m n i s s e , Verrat von — 242 G e s c h ä f t s m ä ß i g k e i t 345 G e s c h e n k e , A n n a h m e , bzw. F o r d e r n d u r c h B e a m t e 449 ff. G e s c h l e c h t s k r a n k h e i t e n , Gesetz z. Bek ä m p f u n g der — 414

Sachregister Geschwister sind Angehörige 164; Beischlaf zwischen 397 Gesetzeskonkurrenz 55 ff., 461, 508, 509 Gesindediebstahl 339 Geständniserpressung 500 Gesundheitsbeschädigung 186 Gesundheitszeugnisse, Austeilung unrichtiger 228 G e w a h r s a m , beim Diebstahl 328—331, Mitgewahrsam 329, 330; — bei der Unterschlagung 59, 471, 472 G e w a h r s a m s b r u c h (Verwahrungsbruch) 138, 479 Gewalt, Begriff 421; bei Anstiftung 300; beim Widerstand 506; bei der Beamtennötigung 375; bei Unzucht 112; bei Notzucht 388; bei Nötigung 421; bei Erpressung 286, 287; beim Nötigungsstand 163 Gewerbsmäßigkeit 344 Gewerbsunzucht 414, 423 Gewohnheitsmäßigkeit 345 Gewohnheitsverbrecher, gefährlicher 309 ff., 406 Giftbeibringung 185, 112 Gläubigerbegünstigung i. Konkurs 143 Gläubigerbenachteiligung, Absicht beim Konkursverbrechen 141 Gleichgeschlechtlicher Verkehr 393 ff., 344, 345 Glückspiel 148 ff. Gottesdienst, Störung 384 Gotteslästerung 384 Grab, Zerstörung 384 Grober Unfug 384, 503 Gutachten, unwahres ärztliches 228 Güter- und Pflichtenabwägung beim übergesetzlichen Notstand 166 H Handelsbücher, Unterlassung der Führung von — 142 Handlungen, selbständige 455; unzüchtige — 391, 393 Handlungseinheit 455, 456 Hausfriedensbruch 249, 490 (199); schwerer — 505, 512 Hehlerei, Sachhehlerei 234 ff. (Ansichbringen 68, 87, 321, Identität der strafbar erlangten mit der gehehlten Sache 107, 108, 109, 2 5 7 ; — a n gewildertem Wild 432, 433); Zusammentreffen mit Begünstigung 256; fahrlässige — 242; gewerbsmäßige — 241; Steuerhehlerei 243; Ersatzhehlerei (Aufrechterhaltungsund Teilnahmetheorie) 234 Heil- und Pflegeanstalt 404 Herbeiführung einer Brandgefahr 292 Herrenlose Sachen bei Diebstahl 328

517

Herstellung einer unechten Urkunde 228 ff. Hiebwaffe 510 Hilfeleistung, unterlassene • 203 ff., 92, 197, 199 Hilflose, Aussetzung 187 Hoheitszeichen, Verletzung 503 H o m o s e x u e l l e Delikte 393 ff. (344, 345) I Idealkonkurrenz 455 ff., 65 (55, 70, 94, 487) Inbrandsetzen 290, 293 Indikationen bei Schwangerschaftsunterbrechung 151 Intellektuelle Mitwirkung 296 Intellektuelle Urkundenfälschung 206 ff. 267 ff., 412 Interessen, Wahrnehmung berechtigter 172 ff., 176 ff., 179 ff. (84, 126, 171) Invalidenversicherung, widerrechtliche Verwendung der einbehaltenen Beitragsteile 123 Inverkehrbringen falschen Geldes 53 ff. Irrtum, Schuldausschließungsgrund 132ff., 317 ff. ; — beim Betrug (Irrtumserregung 66, 252, 358, Vermögensschaden 89, 369); — beim Diebstahl (Irrtum über die Rechtswidrigkeit) 318; — bei Notwehr 183—185; — bei Vollrausch 402; Strafrechtsirrtum 119, 133, 135, 394; außerstrafrechtlicher Irrtum 119, 134; Wahnverbrechen 134, 272, 317; error in persona 134; — beim dolus generalis 135; — im Steuerrecht und Devisenrecht 135 J J a g d , unbefugte Ausübung 428 ff. Jagdbare Tiere 435 J a g d b e a m t e , Widerstand gegen sie 439ff., 442, 443 Jagdrecht 428 Jugendliche, Strafbarkeit 398 Jugendschutzgesetz 123 K Kaufmann, Pflichten bei Aufbewahrung fremder Wertpapiere 360 ; Buchführungspflicht 142 K a u s a l z u s a m m e n h a n g , Lehre vom — 188 ff. ; — bei Unterlassungsdelikten 201; — beim Betrug 363, 369; — zwischen Konkurseröffnung und Konkursdelikten 140 Kennkarten, mißbräuchliche Verwendung 249 Kennzeichen, im Gegensatz zu Urkunden 225, 226

518

Sachregister

Kind, Angehöriger 164, Strafmündigkeit 398; Unterschiebung 264; Unzucht 319 ff.; Einwilligung 131, 453; Mißhandlung 422 Kinderarbeit in gewerblichen Betrieben 123 K i n d e r r a u b 407; erpresserischer 407 Kindstötung 160 K i r c h e , Beschimpfung der — 384; Diebstahl 333 K l a s s e n k a m p f , Anreizung zum 511 Kollektivdelikte 344 ff. K o m m i s s i o n s u n t r e u e 242 Kompensation bei Beleidigung 176—178, 179—180 Konkrete B e t r a c h t u n g s w e i s e 458 Konkurrenz 65 ff., 455 ff. Konkursdelikte 140 K o n s u m t i o n (Gesetzeskonkurrenz) 56 K ö r p e r s c h a f t (Personengesamtheit) Beleidigung 174 K ö r p e r v e r l e t z u n g 186, 288 (132, 185); gefährliche — 421, 509; — von Kindern 422; schwere — 422 (187); — mit Todesfolge 189, 192, 288, 508; fahrlässige 186 (134); — im Amte 500 (134) Kraftfahrzeuge, unbefugter Gebrauch 250 K r a n k e n k a s s e n b e i t r ä g e , Vorenthalten der — 123 K r a n k h e i t , Unglücksfall 204 Kreditgefährdung 169 Kreditwucher 122 Kumulationsprinzip 460 Kuppelei 414 ff. Kupplerische Zuhälterei 418

Meineid 210 ff. Verleitung zum — 271, 272; Verleitung zum Falscheid 273; Eidesnotstand 279; Berichtigung (Widerruf) 274 (128, 211); Beihilfe zum — 217, 218 M e n s c h e n r a u b 407 Metallhehlerei 242 Mildestes Gesetz 167 Mildernde U m s t ä n d e 468 M i n d e r j ä h r i g e , Strafantrag 174, 425; Entführung 408; Unzüchtige Handlungen mit — 390, 462; Ausbeutung von — 467 M i ß b r a u c h eines Abhängigkeitsverhältnisses 389; — eines Ausweises 249 M i ß b r a u c h s t a t b e s t a n d bei Untreue 219 ff., 484, 497 Mißhandlung 288 M i t g e w a h r s a m beim Diebstahl 329, 330, 471, 472, 479, 480 M i t t ä t e r , Begriff 295 ff.; Unterschied von Beihilfe 95 Mittelbare Beleidigung 454 M i t t e l b a r e F a l s c h b e u r k u n d u n g 206 bis 210, 267—270, 412 Mittelbare T ä t e r s c h a f t 2 5 9 - 263; 201, 265, 267, 302, 377, (128) M i t w i r k e n z u m A b s a t z 237, 257 M o r d 200, 295 M u n d r a u b 431, 432 Münzdelikte 51 ff. Müßiggang 411 M u t t e r , Tötung des unehelichen Kindes 160 (132)

L

N

Landfriedensbruch 504 L ä s t e r u n g Gottes 384 Lebensmittelgesetz 359 Legitimationspapiere, Gebrauch zur Täuschung 249 Leichendiebstahl 328, 384; unbefugte Öffnung 290 Leichtfertigkeit 381 L e h r e r , Unzucht von — 462; Züchtigungsrecht der — 130, 134 Leibesfrucht 150 Lichtbild als Urkunde 323 L i m i t i e r t e Akzessorietät der Teilnahme 90 Lotterie 148

N a c h m a c h e n von Geld 51 N a c h r e d e , üble 169, 171, 175 Nachschlüsseldiebstahl 335 (87) N a c h t a t , straflose 365—367, 370 (253) Nächtlicher Diebstahl 336 N a c h t r ä g l i c h e Bildung einer Gesamtstrafe 460, 461 N a c h w u c h e r 122 N a h r u n g s m i t t e l , Entwendung von — 431, 432 (437); Fälschung von — 359 N a m e n , Führung falscher — 208, 246 N a t ü r l i c h e r Wille bei Vollrausch 402 Nebenstrafen bei Tateinheit 458 Nebentäterschaft 278 Nichtanzeige von Verbrechen 304 ff. (106, 199, 474); — eines Beamten 446 Nichtbeendeter Versuch 109, 110 (96, 128, 307) Nichtige E h e 413 Niederkunft, Gesetz betr. Beschäftigung vor und nach der — 122 Notbetrug 357 (128) Notdiebstahl 310 (55, 128, 437)

M M ä d c h e n , Verführung 392 M a n g e l a m T a t b e s t a n d 132 ff., 317 M a ß r e g e l n der Sicherung und Besserung 308 ff. Medizinische Indikation 151 M e h r t ä t e r s c h a f t 278

Sachregister N o t h i l f e , unterlassene 203 (92, 197, 199) N ö t i g u n g 421, 449 (55, 106, 246, 283, 302, 424) N ö t i g u n g s s t a n d 163 N o t s t a n d , strafrechtlicher 161, 162; zivilrechtlicher — 164, 165; übergesetzlicher —

166

N o t u n t e r s c h l a g u n g 340 N o t w e h r 182—185 (126, 128, 129, 177, 178) N o t w e n d i g e T e i l n a h m e 466—467 (144, 145) O O b j e k t i v e s V e r f a h r e n 53, 429 O b j e k t i v q u a l i f i z i e r e n d e T a t b e s t a n d s •m e r k m a l e 191, 301 O b r i g k e i t , Ungehorsam gegen die — 80 O f f e n b a r e n von Berufsgeheimnissen 485; — von Geschäftsgeheimnissen 242; — eines amtlichen Geheimnisses 500; — eines geheimen Schriftstücks 501 O f f e n b a r u n g s e i d 145 ff. O f f e n b a r u n g s p f l i c h t bei B e t r u g 355, 356; — im Zivilprozeß 213 ff., 218, 273 Ö f f e n t l i c h e U r k u n d e n 247, 248; — m i t erweiterter Beweiskraft 206, 207, 268, 270, 493 Ö f f e n t l i c h k e i t bei Beleidigung 181; — bei E r r e g u n g von Ärgernis 396 O f f i z i a l d e l i k t e 424 O n a n i e 394 O p e r a t i o n , ärztliche 131 O r d e n 246 O r d n u n g s s t r a f e n 125 P P ä d e r a s t i e 394, 395 P a p i e r g e l d 51 P a r t e i a u s s a g e , falsche uneidliche 210 P a r t e i m e i n e i d 211 P a r t e i v e r r a t 234 P a s s i v e Bestechung 449, 461, 496; — Richterbestechung 443 P e r i o d i s c h e Druckschriften 83 P e r s o n a l i e n , falsche 246, 247 P e r s o n e n g e s a m t h e i t e n , Beleidigungen von — 174 P e r s o n e n h e h l e r e i 255, 256 P e r s o n e n s t a n d , Verbrechen und Vergehen in Beziehung auf den — 263 ff. P e r s ö n l i c h e B e g ü n s t i g u n g 99 ff., 321 P e r s ö n l i c h e F r e i h e i t , Delikte gegen die — 407 ff. Persönliche Strafaufhebungsgründe 128 Persönliche Strafausschließungsgründe 128 P e r s ö n l i c h e V e r h ä l t n i s s e , Einfluß auf die S t r a f b a r k e i t 467 ff.

519

P e r s ö n l i c h k e i t e n , im öffentlichen Leben s t e h e n d e als O b j e k t der Beleidigung 169, 170 P f a n d b r u c h (Verstrickungsbruch) 116 ff., 135 ff. P f a n d k e h r 136—138 Pfändung, materielle Rechtsmäßigkeit der — 117, 119, 136 P f l e g e a n s t a l t , U n t e r b r i n g u n g in eine — 404 ff. P f l e g e e l t e r n , Begriff 409 P o l i t i s c h e K ö r p e r s c h a f t e n , Beleidigung von — 174 P o r t o h i n t e r z i e h u n g 76 P o s t d i e b s t a h l (Transportdiebstahl) 480 P o s t g e h e i m n i s , Verletzung 482—485 P o s t w e r t z e i c h e n , Fälschung von — I i P r ä v a r i k a t i o n 234 P r e s s e d e l i k t 83 ff. P r o s t i t u t i o n 414 P r o z e ß b e t r u g 213—218; 273, 27C—278 P u b l i k a t i o n s b e f u g n i s 181 P u t a t i v n o t s t a n d 162 P u t a t i v n o t w e h r 183 Q Q u ä l e n J u g e n d l i c h e r 422 Q u a l i f i z i e r t e r V e r s u c h 112 R R ä d e l s f ü h r e r 505, 506 R a u b 314, 315; R a u b m o r d 315 R ä u b e r i s c h e r D i e b s t a h l 437 R ä u b e r i s c h e E r p r e s s u n g 286 R a u f h a n d e l 507—509 R a u s c h , vorsätzliche Versetzung in einen — 400, 401; Vollrausch 401 ff. R e a l k o n k u r r e n z 455, 456, 459, 460 (65, 286, 341) R e c h t f e r t i g u n g s g r U n d e 126, 129 R e c h t m ä ß i g k e i t der A m t s a u s ü b u n g , bei W i d e r s t a n d 442—443 (439, 507); — bei Verstrickungsbruch 117, 136 R e c h t s a n w a l t , Verletzung des Berufsgeheimnisses 485; G e b ü h r e n ü b e r h e b u n g 491 (58, 359); P a r t e i v e r r a t 234; T ä u schung i. Zivilprozeß 217; Beihilfe z. Meineid 2 1 7 ' R e c h t s b e u g u n g 499 R e c h t s i r r t u m , S t r a f r e c h t s i r r t u m 199, 133, 135, 394; außerstrafrechtlicher I r r t u m 119, 134; — bei Steuer- u n d Devisenvergehen 135 R e c h t s p f l i c h t zur O f f e n b a r u n g , bei Bet r u g 355, 356; im Zivilprozeß 213 ff. R e c h t s w i d r i g k e i t , o b j e k t i v e 126, 3 1 8 ; Bewußtsein der — 127; — des Vermögensvorteils bei B e t r u g 277; — bei Nötigung 449; — bei Erpressung 284, 285; rechtswidrige Absicht bei Pfandkehr 138

520

Sachregister

R e d a k t e u r , S t r a f b a r k e i t bei Pressedelikt 83 ff. R e g i s t e r als Gegenstand d e r Falschb e u r k u n d u n g 207 R e g r e ß v e r b o t (Kausalzusammenhang) 190 R e i c h s a b g a b e n o r d n u n g , Steuerhinterziehung 124, 359; S t e u e r g e f ä h r d u n g 125; Steuerordnungswidrigkeit 125; Steuerhehlerei 243; S t r a f r e c h t s i r r t u m 126 R e i c h s j a g d g e s e t z 428, 435 R e i c h s v e r s l c h e r u n g s o r d n u n g 123 R e i s e g e p ä c k , Diebstahl 480 R e k l a m e , unlautere 359 R e l a t i v e A n t r a g s d e l i k t e 426 R e l i g i o n , Vergehen gegen 383, 384 R e u e tätige I I I , 112 (128, 278, 281); des Teilnehmers 97 ff., 305 ff.; bei Meineid 274 ff.; bei fahrlässigem Falscheid 274; bei B r a n d s t i f t u n g 292, 293 R i c h t e r , Bestechung 498, 499 (443); R e c h t s b e u g u n g 499, 500 R ü c k f a l l 337; beim Diebstahl 337, 338 R ü c k f a l l v e r j ä h r u n g beim Gewohnheitsverbrecher 313 R ü c k t r i t t vom Versuch 109, 110; des Teilnehmers 97 ff., 305 ff. R ü c k w i r k u n g der Strafgesetze 167, 168 R u h e n d e r V e r j ä h r u n g 86, 410

S c h u ß w a f f e n g e s e t z 287, 438, 509, 510 S c h w a n g e r e , Abtreibung 150 ff. S c h w e r e K ö r p e r v e r l e t z u n g 422; f a h r lässig schwere — 187 S c h w e r e r D i e b s t a h l 333 ff. S c h w e r e r R a u b 437; besonders schwerer — 314, 315 S c h w i e g e r e l t e r n , Angehörige 164 S e l b s t b e f r e i u n g 464—466 S e l b s t b e g ü n s t i g u n g 105, 474 S e l b s t m o r d 131 S i c h e r u n g s m a ß r e g e l n 308 S i c h e r u n g s ü b e r e i g n u n g , Unterschlagung d u r c h — 354 S i c h e r u n g s v e r w a h r u n g 309—314, 406, 407 S i e g e l b r u c h 116, 485 S o z i a l e I n d i k a t i o n 151 S p a r k a s s e n b u c h , Diebstahl eines — 250 S p e z i a l i t ä t (Gesetzeskonkurrenz) 55 S p i e l , siehe Glücksspiel S u b s i d i a r i t ä t (Gesetzeskonkurrenz) 55 S t a a t s g e w a l t , W i d e r s t a n d gegen die —

S

442, 443, 506, 507 S t a n d e s b e a m t e r , Beihilfe zur Doppelehe 414, 500 S t e m p e l m a r k e n , Fälschung von — 72 S t e u e r n , Hinterziehung 124, 359; S t e u e r g e f ä h r d u n g 125; Steuerordnungswidrigkeit 125; Steuerhehlerei 243 S t i m m e n v e r k a u f im Konkurs 144, 145 S t ö r u n g der Geistestätigkeit 399; — des

S a c h b e s c h ä d i g u n g 502 (290, 292, 294); erschwerte — 503, 511, 512 S a c h e n , O b j e k t e des Diebstahls 326 ff. S a c h h e h l e r e i , siehe Hehlerei S a c h l i c h e B e g ü n s t i g u n g 100, 101, 255, 321 S a c h w e r t t h e o r i e 251, 473, 474 S a c h w u c h e r 122 S a m m e l s t r a f t a t e n 344 S c h a m g e f ü h l , Verletzung des — 392 S c h i e d s r i c h t e r bei der Bestechung 498; bei d e r Rechtsbeugung 499 S c h i f f , kein „ G e b ä u d e " u n d kein ,,umschlossener R a u m " 333, 334 S c h l a c h t s t e u e r b e s c h e i d keine öffentliche U r k u n d e m i t erweiterter Beweiskraft 494 S c h l ä g e r e i 507—509 S c h l i n g e n , legen (Wilderei) 433 S c h l ü s s e l , falsche (Nachschlüsseldiebstahl) 335 (87); u n b e f u g t e Anfertigung eines — 87 S c h r i f t l i c h e L ü g e in P r i v a t u r k u n d e 228, 229; — in öffentlicher U r k u n d e 267, 493 S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r ü n d e 127, 128 S c h u l d f o r m e n 131, 132 S e h u l d n e r b e g ü n s t i g u n g i. K o n k u r s 144

Gottesdienstes 384 S t o ß w a f f e n 510 S t r a f a n t r a g 424—427 S t r a f a u f h e b u n g s g r ü n d e 128 S t r a f a u s s c h l i e ß u n g s g r ü n d e 128 S t r a f b a r e H a n d l u n g , Voraussetzungen 126 ff. S t r a f b a r k e i t s b e d i n g u n g e n 128, 129 S t r a f e n b i l d u n g bei Idealkonkurrenz 457 bis 459; bei Realkonkurrenz 459—461 S t r a f f r e i e r k l ä r u n g (Kompensation) 176 bis 180 S t r a f g e s e t z , das „ m i l d e r e " 167 S t r a f l o s e N a c h t a t 365—367, 370 (253) S t r a f l o s i g k e i t d e s V e r s u c h s 112, 294 S t r a f m i l d e r n d e U m s t ä n d e 468 S t r a f r e c h t l i c h e r I r r t u m 119, 133, 135, 394 S t r a f s c h ä r f u n g f ü r gefährliche Gewohnheitsverbrecher 310, 311 S t r a f v e r f o l g u n g Unschuldiger 445 S t r a f v e r f o l g u n g s v e r j ä h r u n g 86, 309, 410 S t r a f v o l l s t r e c k u n g , unzulässige 445 S t r a f v o l l s t r e c k u n g s v e r j ä h r u n g 86, 309 S u b j e k t i v e T h e o r i e bei Teilnahme 95, 326, 377; bei Versuch 363 S u b s i d i a r i t ä t (Gesetzeskonkurrenz) 55

Sachregister T T a t b e s t a n d , äußerer und innerer 126 Tateinheit (Idealkonkurrenz) 455 ff., 65 (55, 70, 94, 487) T ä t e r b e g r i f f 89 T ä t e r s c h a f t mittelbare 259—263, 264, 265, 267, 302, 377 (128) Tatfeststellung, wahlweise 243 T ä t i g e Rene 111, 112 (128, 278, 281); des Teilnehmers 97 ff.; 305 ff.; bei Meineid 274 ff.; bei fahrlässigem Falscheid 274; bei Brandstiftung 292, 293 T a t m e h r h e i t 455, 456, 459, 460 (65, 286, 341) T a t s a c h e n , im Gegensatz zu Werturteilen 169, 181 T a t s a c b e n l r r t u m 132, 317 T a t u m s t ä n d e , Kenntnis von — 132; besondere — 468—471 T a u b s t u m m e r 399 T ä u s c h u n g bei Betrug 88, 319, 348, 355, 477; — bei Urkundenfälschung (Täuschung über Namen, Täuschung über Person) 229, 374, 375 Teilbarkeit des S t r a f a n t r a g s 426 T e i l n a h m e , Lehre von der — 90, 91; — an Erfolgsdelikten 301; notwenige — 466—467 (144, 145); Trennung der Teilnahme von der Haupttat in der Schuldfrage 90, in der Straffrage 467ff.; Strafantrag bei — 426 T e i l n e h m e r , Rücktritt der — 97 ff.; 305 ff.; Vorbereitungshandlungen des — 78 T e l e g r a m m e , Fälschung von — 487, 488 T e l e g r a p h e n a n l a g e , Gefährdung einer 486 T i e r e , wilde 328, 435, 436; zahme — 328 T i e r g a r t e n (Wilderei) 436 T i t e l , unbefugtes Führen von — 246 T o t s c h l a g 200, 295 T ö t u n g , fahrlässige 194—197, 288—289; — eines unehelichen Kindes 160; — auf Verlangen 131 T r a n s p o r t d i e b s t a h l 480, 481 T r a n s p o r t g e f ä h r d u n g 503 T r e u b r u c h s t a t b e s t a n d bei Untreue 220 bis 224 Trinkerheilanstalt, Unterbringung in einer 406 Trunkenbolde 411 U Ü b e r g e s e t z l i c h e r Notstand 166 Überhebung von Gebühren 491, 496; Idealkonkurrenz mit Betrug 492 Ü b e r l a s s u n g unzüchtiger Schriften an Jugendliche 393 Überlegung bei Mord 200, 201 Ü b e r s c h r e i t e n d e r N o t w e h r 182—185

521

Ü b e r t r e t u n g e n 385 Üble N a c h r e d e 169, 171, 175 U m s c h l o s s e n e r R a u m 333, 334 Unbeendeter Versuch 110, 112 Uneheliches Kind, Verwandtschaft i. B G B . 263; — Verwandtschaft i. S t G B . 164 (Angehörige) 263 (Personenstand); Tötung eines — 160 Uneidliche A u s s a g e 210, 211, 280, 281 Uneigentliche Amtsdelikte 444, 445, 468 Unfug, beschimpfender in Kirchen 384; an einem Grabe 384; grober — 384, 385, 503 U n g e h o r s a m , Aufforderung zum — 80, 81 Unglücksfälle, verweigerte Hilfeleistung 203, 204 (92, 197, 199) U n i f o r m , unbefugtes Tragen 246 U n l a u t e r e r Wettbewert 242, 359, 452 UnrechtsausscblieOungsgründe 126,129 Unsittliche R e c h t s g r u n d l a g e , bei Betrug 352, 363—365; bei Untreue 223 Untauglichkeit beim Versuch 157, 363 U n t e r b r e c h u n g des Kausalzusammenhangs 189, 190, 193; — der Verjährung 86; — der Schwangerschaft 151 U n t e r b r i n g u n g in Anstalten 308, 404 bis 407 U n t e r d r ü c k u n g des Personenstandes 268 bis 267; — von Briefen 482, 484, 485, 487; — von Urkunden 478, 479; — der Wahrheit 355, 477 Unterhaltspflicht, Verletzung der 410, 411 U n t e r l a s s e n e Hilfeleistung 203 ff., 92, 197, 199 U n t e r l a s s e n e Verbrechensanzeige 304, 305 U n t e r l a s s u n g als Zueignungshandlung bei Unterschlagung 353, 354; — als Ursache für Vermögensschaden beim Betrug 352 (224, 355, 367) Unterlassungsdelikte 199 U n t e r n e h m e n der Verleitung zum Meineid 271, 272 U n t e r s a g u n g der Berufsausübung 233 Unterschiebung eines Kindes 264 U n t e r s c h l a g u n g 353, 354; — durch Beamte 473, 474; Fundunterschlagung 59; — oder Diebstahl 471, 472; versuchte — 59; — in Tateinheit mit Vollstrekkungsvereitelung 115; — im Zusammentreffen mit Hehlerei 237; — an Gegenständen einer Leiche 289; — durch Ableugnen des Besitzes 367 U n t r e u e 218 ff.; 241 ff., 484, 497 Unzucht, gewerbsmäßige 414; gleichgeschlechtliche — 393 Unzüchtige Handlungen 391, 392, 393 Unzüchtige Schriften, Verbreitung 392

522

Sachregister

Unzurechnungsfähigkeit 398, 399 U r k u n d e , Begriff 225, 226; öffentliche — 247, 248, mit erweiterter Beweiskraft 206, 207, 268, 270, 493 Urkundenbeschädigung 478, 479; — durch Beamte 483 Urkundenfälschung 225 ff., 373 ff.; Verfälschung 227; Herstellung einer unechten Urkunde 228, 322, 373; Gebrauchmachen von einer falschen Urkunde 228, 323; Zur Täuschung im Rechtsverkehr (Täuschung über Person oder über Namen) 229—231; Zustimmung des Namensträgers 230 bis 232; Mittäterschaft 325; — durch Beamte (Falschbeurkundung 493, Verfälschung 494, 495); schriftliche Lüge (in Privaturkunde 228, 229, in öffentlicher Urkunde 267, 493) Urkundenunterdrückung 478 Urkundenvernichtung 226, 478, 479 U r s a c h e n z u s a m m e n h a n g (Kausalzusammenhang) 140 ff.'; — bei Unterlassungsdelikten 201; — beim Betrug 363, 369; — bei Konkursdelikten 140 U r t e i l , keine öffentliche Urkunde mit erweiterter Beweiskraft 208; Bekanntmachung 181, 182

V Verabredung eines Verbrechens 298 Veränderung des Personenstandes 258, 263—267 Veranstalten von Glücksspielen 149 V e r a n t w o r t u n g , strafrechtliche 398, 399 Verantwortung bei Pressedelikten 83 ff. Verbotene Berufsausübung 233, 234 Verbrechen, Aufforderung 78, 80, 154, . 271, 362; Beihilfe 91; Erbieten 80, 158, 297 Verbreiten von Falschgeld 52, 67, 68, 71; — unzüchtiger Schriften 392 Vereitelung der Zwangsvollstreckung 114 bis 116, 137 Verfallerklärung bei Bestechung 463 Verfälschen von Urkunden 227; — durch Beamte 494, 495 Verfolgung, unterlassene 445; — Unschuldiger 445 Verfolgungsverjährung 86, 309, 410 Verfolgungszwang 446 Verfügung des Getäuschten beim Betrug 368, 371, 372 Verführung, zum Beischlaf 392; — zur gleichgeschlechtlichen Unzucht 395 Vergiftung 185, 186 (56, 112) Vergleich, gerichtlicher ist öffentliche Urkunde mit erweiterter Beweiskraft 209

Verhältnisse, persönliche, Einfluß auf Strafbarkeit 467—471 (113, 337, 345, 465, 498) Verheimlichen, bei Hehlerei 236, 237; im Konkurs 142 Verjährung der Strafverfolgung und Strafvollstreckung 86, 410; — be Pressedelikten 86 Verkehrsflucht 205 V e r k e h r s m i t t e l , Erschleichen 358 (55) V e r l a n g e n , Tötung auf — 131 Verlassen in hilfloser Lage (Aussetzung) 198 V e r l e g e r , Verantwortlichkeit nach dem Pressegesetz 83 Verleitung zuin Meineid 271, 272; — zur falschen Aussage 273; — zur Verübung unzüchtiger Handlungen 391, 393; — zur Duldung u. H. 392 Verletzter (Antragsberechtigter) 174; — beim Diebstahl 326; — beim Betrug 318, 349; — bei Unterschlagung 339 Verletzung inländischer Hoheitszeichen 503 Verletzungstat im Verhältnis zur Gefährdungstat 56, 158, 197 Verleumdung 169, 170; — im Zusammentreffen mit falscher Anschuldigung 382 Verlobte, Angehörige 164; Duldung des Geschlechtsverkehrs von — 133 Verlust eines wichtigen Gliedes 422 V e r m i n d e r t e Zurechnungsfähigkeit 399 V e r m i s c h u n g , Unterschlagung durch — 354 V e r m ö g e n , Begriff 349; — im vollstrekkungsrechtlichen Sinne 115 V e r m ö g e n s b e s c h ä d i g u n g bei Betrug 349 bis 352 (224, 363, 369, 370) ; — bei Untreue 220 V e r m ö g e n s v e r f ü g u n g beim Betrug 368, 371, 372 V e r m ö g e n s v o r t e i l beim Betrug 352 (274, 276, 277) Vernachlässigung der Aufsichtspflicht 199; — der Familie 410, 411 Vernichtung von Urkunden 226, 478, 479; — von Handelsbüchern i. Konkurs 142 Veröffentlichung des Urteils 181, 182 Verschaffen von falschem Geld 69 Verschulden 131 ff. V e r s c h w ä g e r t e als Angehörige 164; Beischlaf 385 ff.; Diebstahl oder Unterschlagung 339, 340 Versicherung an E i d e s S t a t t 76—78 V e r s i c h e r u n g s b e t r u g 357 Verstorbene, Verunglimpfung des Andenkens 170; — haben Personenstand 258 V e r s t r i c k u n g s b r u c h 116—120, 135, 136

um

523

Sachregister V e r s u c h , Wesen 317; Abgrenzung gegenüber Vorbereitungshandlung 154; — mit untauglichen Mitteln 157, 363; qualifizierter — 112; Rücktritt vom — 109 bis 113; des Teilnehmers 97 ff., 305 ff.; — des Diebstahls 332—333, 337 Verteidigung bei Notwehr 182—185 Veruntreuung 355 V e r u r s a c h u n g , siehe Kausalzusammenhang V e r w a h r u n g s b r u c h (Gewahrsamsbruch) 138, 479 V e r w a n d t e , als Angehörige 164; Beischlaf 385 ff.; Diebstahl bzw. Unterschlagung 339, 340 vis absoluta und vis compulsiva 163 Volkswohl, Schädigung des 348 V o l l s t r e c k u n g s b e a m t e , Widerstand gegen — 442, 443, 506, 507 Vollstreckungsvereitelung 111—116, 137 Volltrunkenheit 401—404 Voraussehbarkeit (Vorhersehbarkeit) 195, 196, 288, 289 Vorbereitungshandlungen, Begriff 154; strafbare — des Haupttäters 79, des Teilnehmers 78 Vorgesetzte, Antragsrecht bei Beleidigung 175 V o r s a t z , Begriff 131, 132; bedingter — (Eventualdolus) 132, 202, 265; — in natürlichem Sinne 402 Vorspiegelung falscher T a t s a c h e n 88, 319, 348, 355, 477 V o r t a t bei strafloser Nachtat 365; — bei Hehlerei 235—236; — bei Begünstigung 100—101 Vortäuschung einer S t r a f t a t 55, 383 W Waffen, Diebstahl mit — 335, 437 Waffengesetz 287, 438, 509—510 Wahlweise Feststellung 243—244 W a h n v e r b r e c h e n 133, 134, 272, 317 Wahrheitsbeweis 170—171, 175 W a h r n e h m u n g berechtigter Interessen 172—174, 176, 178, 179 W a l d e i g e n t ü m e r , Widerstand gegen — 439 Warenzelchengesetz 359 W e c h s e l b e t r u g 371—372 Wechselseitige Beleidigungen (Kompensation) 176—178, 179—180 W e g n a h m e beim Diebstahl 330—331 Weltrechtsprinzip 53 W e r k z e u g , gefährliches — 509, 511; — bei mittelbarer Täterschaft 259 bis 260; Diebeswerkzeug, Besitz von — 338—339

W e r t p a p i e r e , Aufbewahrung fremder 360 bis 361 Werturteile 168 Wertzeichen, Fälschung und' Wiederverwendung von — 72—76 W e t t b e w e r b , unlauterer 242, 359, 452 Wider b e s s e r e s Wissen (Eventualdolus ausgeschlossen) 169, 381 Widernatürliche Unzucht 393 Widerruf (Berichtigung) einer falschen Aussage 274—276 Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte 442—443, 506—507 (128); — gegen Forstbeamte usw. 439—441 Wiederholte Verwendung von Stempelund Postwertzeichen 73—76 Wilderei 428—433 W i l d e r e i g e r ä t , Besitz von — 79, 299 Wilde T i e r e , Objekte des Diebstahls 328; — Objekte der Wilderei 435 W u c h e r 121—122, 345

Z Zahlungseinstellung bei Konkurs 140 bis 141 Z a h m e T i e r e , als Objekte des Diebstahls 328 Zeltgesetz 168 Zeitliche Geltung der Strafgesetze 166 bis 168 Z e r s t ö r u n g von Bauwerken 294, 511 Zeuge, falsche uneidliche Aussage 210, 280; Meineid 211, 274; Fahrlässiger Falscheid 281—282 ZUchtigungsrecht 130, 134 Zueignung bei Unterschlagung 353, durch Ableugnen des Besitzes 354 Zueignungsabsicht 331—332 (251—252), 473—474 Zuhälterei 417—420 (345); Verhältnis der — zur Kuppelei 419—420 Z u m u t b a r k e i t bei Notstand 162 Zurechnungsfähigkeit 398—400; — beim Vollrausch 400—404 Z u r ü c k n a h m e des Strafantrags 427 Z u s a m m e n t r e f f e n strafbarer Handlungen 455—460 Z u s a m m e n r o t t u n g 506 Zuständige B e h ö r d e , bei Herstellung einer öffentlichen Urkunde 247—248; — bei Eidesdelikten 211, insbesondere bei falscher Versicherung an Eides Statt 76—77; — bei Verleitung zum Meineid 272; — beim Verstrickungsbruch 117, 136 Zustandsdelikt 413

Petters

Praktische Strafprozefjfälle mit Lösungen Band II von Petters Strafrecht und Strafprozeß Oktav

5., v o l l k o m m e n u m g e a r b e i t e t e A u f l a g e XVI, 156 Seiten DM 8,—

„Das Wiedererscheinen des rühmlichst bekannten Petters wird von allen in der strafrechtlichen Praxis stehenden Juristen begrüßt werden. Die Strafprozeßfälle führen dem Leser den reichlich spröden Stoff durch eine glückliche Verbindung von Ausführungen zu der Lösung der anschaulich und für Lehrzwecke praktisch gewählten Beispiele mit allgemeinen lehrbuchartigen Darlegungen so lebendig wie möglich vor Augen. Die wichtigsten in der Praxis vorkommenden Zweifelsfragen werden vor allem auf Grund der reichsgerichtlichen Rechtsprechung behandelt . . ,,Monatsschrift für Deutsches Recht" Nr. 12/1948.

Petters

Strafgesetzbuch mit Erläuterungen nebst den wichtigsten Nebengesetzen und einem Anhang über Strafprozeßrecht Wirtschafts- und Jugendstrafrecht Z u m Gebrauch f ü r P o l i z e i - , K r i m i n a l - u n d

Gendarmeriebeamte

20. Auflage Oktav.

VIII/371 Seiten 1949

DM 7.20

Das Handbuch ist für den Dienst der in der Strafrechtspflege stehenden Polizei-, Kriminal- und Gendarmeriebeamten bestimmt, denen es bei der Anwendung der Gesetze eine wirksame Hilfe sein soll. Die neue Auflage entspricht in allen Teilen dem gegenwärtigen Stand von Gesetzgebung und Rechtsprechung. In größerem Umfange wurden lehrbuchartige Ausführungen zu den wichtigsten Problemen des Strafrechts eingefügt und besonders schwierige Tatbestände durch zahlreiche Beispiele erläutert, wodurch dem juristisch nicht vorgebildeten Polizeibeamten die Erfüllung seiner Aufgaben sehr erleichtert wird.

J. SCHWEITZER VERLAG / BERLIN W 35

Lehrbücher und Grundrisse der Rechtswissenschaft Zur Zeit liegen vor: Erster Band: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches. Von Prof. Dr. jur. Heinrich Lehmann. 5., verbesserte und vermehrte Auflage. 1947. X I V , 384 Seiten. Halbleinen DM 20.— Zweiter Band: S c h u l d r e c h t des Bürgerlichen Gesetzbuches. Von Prof. Dr. jur. Justus Wilhelm Hedemann. Dritte umgearbeitete Auflage. 1949. X X X , 422 Seiten. (Dünndruckpapier) Halbleinen DM 18.— Vierter Band: Deutsches Familienrecht. Von Prof. Dr. jur. Heinrich Lehmann. 2., vermehrte und verbesserte Auflage. 1948. X I V , 311 Seiten. brosch. DM 15.— Zehnter Band: Deutsche Rechtsgeschichte. Von Prof. Dr. Hans Fehr. 4., verbesserte Auflage. 1948. X I , 280 Seiten. Geb. DM 15.— In Kürze erscheint: Handelsrecht und Schiffahrtsrecht. Von Prof. Dr. Julius von Gierke. 6., neugestaltete Auflage. X I I , 567 Seiten. Ferner empfehlen wir: Einführung in die Rechtswissenschaft. Von Prof. Dr. Arthur Wegner. 2., erweiterte und verbesserte Auflage. 1948. VII, 329 Seiten. Geb. DM 18.—

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I m R a h m e n der

Leitfäden der Rechtswissenschaft sind bisher erschienen: Band 1: Bürgerliches Gesetzbuch Erstes Buch Allgemeiner Teil. VonE. Kummerow, Rechtsanwalt und Notar. 1949. Din H 5. 76 Seiten. DM 3.— Band 2: Bürgerliches Gesetzbuch. Zweites Buch Das Recht der Schuldverhältnisse, 1. Hälfte, Allgemeiner Teil von Dr. Richard Lehmann, Berlin 1947. Din K 5. 110 Seiten. DM 4.— Band 3:

Bürgerliches Gesetzbuch. Zweites Buch Das Recht der Schuldverhältnisse, 2. Hälfte, Besonderer Teil von Dr. Richard Lehmann, Berlin 19-18. Din H 5. 204 Seiten. DM 6.—

Band 4:

Bürgerliches Gesetzbuch. Viertes Buch Familienrecht von E. Kummerow, Rechtsanwalt und Notar. 1947- Din fl 5. 122 Seiten DM 4.—

Band 5: Bürgerliches Gesetzbuch Fünftes Buch Erbrecht von E. Kummerow, Rechtsanwalt und Notar. 1947. Din H 5. 93 Seiten. DM 4 — Band 6: Bürgerliches Gesetzbuch Drittes Buch Sachenrecht von E. Kummerow, Rechtsanwalt und Notar. 1948. Din H 5. 138 Seilen. DM 4.50 Band 11: Verwaltungsrecht von Landgerichtsdirektor Dr. jur. habil. Fhr. v. Turegg 1949. Din H 5. 141 Seiten ca. DM 4.50 Von Oberlandesgerichtsrat Dr. Hanswerner M ü l l e r befinden sich in Bearbeitung und erscheinen demnächst: Band Band Band Band

7: Zivilprozeßordnung 8: Freiwillige Gerichtsbarkelt 9: Zwangsvollstreckung und Zwangsversteigerung 10: Konkürsrecht und Vergleichsordnung Diese Sammlung wird laufend fortgeführt. Mit weiteren Bänden ist in KUrze zu rechnen.

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Dalcke

Strafrecht und Strafverfahren Eine Sammlung der wichtigsten verfahrens mit

Erläuterungen.

Gesetze Zum

des Strafrecnts und des

Handgebrauch

für den

Straf-

Praktiker.

35. neubearbeitete A u f l a g e besorgt von

Dr. E. Fuhrmann Gr.-Oktav

Dr. K. Schäfer

und

Landgerichtsdirektor

Landgerichtsdirektor 1949

Ganzleinen ca. D M 3 5 . —

J. SCHWEITZER VERLAG / BERLIN W 35 Kohlrausch-Lange

Deutsches Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen Textausgabe mit Erläuterung der Änderungen 2. A u f l a g e Oktav.

E t w a 168 Seiten. 1949.

{Guttentagsche

Sammlung von

DM 6 . — Textausgaben)

Das Deutsche Strafrecht in seinen

Grundzügen

Von

Prof. Dr. Hans Welzel Oktav.

2. Auflage E t w a 280 Seiten. 1949.

Ganzleinen ca. DM 1 2 . —

Übungen im Bürgerlichen Recht Eine Anleitung

zur

Lösung von Rechtsfällen praktischen Beispielen Von

an

Hand von

Dr. Hans Berg Landgerichtsrat 2. A u f l a g e Oktav.

E t w a 140 Seiten.

ca. D M 6 . —

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Allgemeine Strafrechtslehre Zweite, völlig neue Auflage der

Grundlagen des Strafrechls Mit Leitsätzen zur Anfertigung von Übungsarbeiten und Urteilen von WILHELM SAUER Professor a n der U n i v e r s i t ä t Münster

Oktav. XII, 264 Seiten. 1949. In Halbleinen geb. DM 1 4 — Das Buch bildet in v e r ä n d e r t e r Gestalt die neue Auflage d e r „ G r u n d l a g e n des S t r a f r e c h t s " . Es e n t h ä l t die bisher noch fehlende Allgemeine S t r a f r e c h t s l e h r e , die m e h r ist als ein allgemeiner Teil des positiven S t r a f r e c h t s u n d die h i e r e r s t m a l i g vorgelegt wird. E i n g e a r b e i t e t sind viele S t r e c k e n des b e s o n d e r e n Teils u n d der Kriminologie. Völlig neu ist die V e r w e r t u n g der kriminologischen T a t s a c h e n f o r s c h u n g in der S t r a f r e c h t s d o g m a t i k . Die d e m W e r k beigefügten Leitsätze f ü r die A n f e r t i g u n g von Ü b u n g s a r b e i t e n und von Urteilen werden d e m S t u d i e r e n d e n willkommen sein.

Lehrbuch der Kriminologie Von WILHELM

SAUER

Professor an der U n i v e r s i t ä t Münster

Oktav.

Etwa 280 Seiten — 1949-

ca. DM 20.—

Strafrechtliche Übungen Siebzig R e c h t f ä l l e u n d s i e b z i g l e h r m ä g i g e A u f g a b e n Von PROF. DR. h. c. E. NIETHAMMER R e i c h s g e r i c h t s r a t a. D .

Oktav.

76 Seiten. 1948.

DM 3.50

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