Praktische Strafrechtsfälle mit Lösungen: Teil 1 [10., vollkom. umgearb. und erw. Aufl., Reprint 2020] 9783112312209, 9783112300930

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Praktische

Strafrechtsfälle mit L ö s u n g e n Ein induktives Strafrechtslehrbuch Von

Dr. Walter Petters Landgerichtsrat a. D.

Zehnte vollkommen umgearbeitete und erweiterte A u f l a g e

Erster Teil

1954

J. S C H W E I T Z E R V E R L A G B E R L I N U N D M Ü N C H E N

S a t z : W a l t e r de G ; u y t e r 59. 169, 271, 272.

14 236—250

XII

Inhaltsverzeichnis Seite

9. Fall: Ein folgenschwerer Einfall '5 Lösung 251—283 A l l g e m e i n e r T e i l : Mittäterschaft (allgemeine Erörterungen S. 264—266; der vorliegende Fall S. 266). Aufforderung zum Verbrechen und deren Annahme (allgemeine Erörterungen S. 267; der vorliegende Fall S. 267—268). Anstiftung (allgemeine Erörterungen S. 268—272; der vorliegende Fall S. 272—274). Sicherungsmaßregeln, insbesondere Sicherungsverwahrung (allgemeine Erörterunger« S. 275 bis 280; der vorliegende Fall S. 280—281). Besonderer T e i l : Erpressung (allgemeine Erörterungen S. 251—254; der vorliegende Fall S. 254). Räuberische Erpressung S. 255—256. Besonders schwerer Raub S. 257. Körperverletzung mit tödlichem Ausgang S. 257. Fahrlässige Tötung S. 257. Unterschlagung (an Gegenständen einer Leiche) S. 258. Brandstiftung (allgemeine Erörterungen S. 259—261; der vorliegende Fall S. 261—263). Tötungsdelikt S. 263. Unterlassene Anzeige (allgemeine Erörterungen S. 274—275; der vorliegende Fall S. 275). Der Raubmord S. 281—283. §§ 20 a, 42 a, 42 e, 43, 46, 47, 48, 49 a, 138, 139, 2 1 1 , 212, 222, 226, 24.6, 249, 250, 251, 253, 255, 303, 305, 306, 310, 310a. 10. Fall: Der weibliche Trunkenbold Lösung A l l g e m e i n e r Teil: Kausalzusammenhang (allgemeine Erörterungen S. 287—292; der vorliegende Fall S. 292—293). Fahrlässigkeit (allgemeine Erörterungen) S. 293—295. Unterlassungsdelikte (allgemeine Erörterungen) S. 297—298. Eventualdolus S. 301. B e s o n d e r e r T e i l : Giftbeibringung (allgemeine Erörterungen S. 283; der vorliegende Fall S. 284). Körperverletzung S. 284—285. Aussetzung (allgemeine Erörterungen S. 285; der vorliegende Fall S. 286—287, 292). Fahrlässige Tötung S. 295; im Zusammentreffen mit Aussetzung mit Todesfolge S. 295. Mord und Totschlag (allgemeine Erörterungen S. 299—300; der vorliegende Fall S. 300—302). Unterlassene Hilfeleistung (allgemeine Erörterungen S. 302—303; der vorliegende Fall S. 303—304). §§ i38> '39, 2 1 1 , 212, 221, 222, 223, 229, 330c. F e r n e r : Verkehrsflucht (Unfallflucht) S. 304.

17 283—304

Gesetzesregister Die §§ des Strafgesetzbuches (Die Zahlen der Seiten, die grundsätzliche Ausführungen enthalten, sind fett gedruckt)

§§

1 2 4 11 20 a 40 41 42 42 a 42 b 42 c 42 d 42 e 42 f 42 h 421 42 m 42 n 43 44 46 47 48 49 49 a 49 b 50

Seite 80 40 197 58 90, 93, 121,279ff. 196 196 196 276 276 276 276 276, 277 276, 280 276, 280 180, 276 276 276 113—114, 263 52 59, 94. 95, 103—105, 114—118, 254, 262 9 1 , 2 1 2 , 2 1 3 , 2 6 4 ff. 89, 92, 1 9 9 , 2 4 0 , 2 6 8 fr., 289 92, 96 ff, 133, 155, 199, 274, 289 92, 96,97,118, 267, 270 92, 118, 269 4 ° , 48, 59, 62, 91 ff. (Abs. 1), 93ff. (Abs. 2), 106, 146, 183, 240, 278, 299

§§

51 52

53 54 55 56 59 61 62 63 65 67 68 69 70 73 74 82 83 84 89 100 104 110 III 113 116

Seite 44, 46, 9a, 93, 237, 240 46, 48, 58, 77, 78, 92, 237, 240 41, 46, 50, 231, 232, 233 ff. 46, 48, 50, 92 45, 46 96, 257, 260, 283, 291, 2 9 2 , 293, 295 46, 49 ff., 54, 57, 58, 65, 68, 92, 140, 146, 154, 235, 243, 259 5 8 , 7 7 , 8 6 f f . , 120 88 87 87, 227 58, 276 58 58 278 213 ff. 213 ff. 118 199 199 274 42 86 57. 269 57. 269 57. 264 297

XIV

§§

118 123 125 129 132 132 a 133 136 137 138 139 142 143 144 145 d 146 147 148 149 150 151 152 153 154 156 157 158 159 160 163 168 169 170 170 c 170 d 172 173 174 175 175 a 176

Gesetzesregister Seite 291 4 ' ) 42, 53, 86, 200, 297 253 118 123—125 !25 217 151 5 7 , 1 5 1 f f „ 238 47, 274, 297 275 304 57- 199, 297 123 199 194, 199, 2 0 3 , 2 0 4 , 205, 207, 208 195, 197, 206, 208, 210, 2 1 2 1 9 6 , 1 9 7 , 200, 201 196 122, 196 8 1 , 196, 199, 2 0 3 , 205, 269 196 57, 157 ff., 159 57, 157 ff., 160, 161 157 ff., 161 93, >6o, 161 93, 1 1 8 , 160, 1 6 1 , 260 199, 269 160, 239 94, 1 1 8 , 260 259 236, 241 ff., 2 4 5 58, 86 287 287 58, 86 49, 56, 58, 239 80, 199 120 93, 122 49, 117, 120, 224

§§

Seite

177 178 179 180 181 181a 182 185 186 187 187 a 189 190 191 192 193 196 197 199 200 211

42, 199, 224 291 86 122 47) 5 ' . 93 122 87 219ff., 253 57, 219ff., 228 220 220 86, 2 2 1 , 227 222

212

45, 55, 9 6 , !99, 264, 286, 2 9 9 , 3 0 1 42 93, 95 80, 93, 269 93, 199. 2 8 5 , 2 8 6 , 291, 297 273, 289,295

216 217 218 221 222 223 223 a 223 b 224 225 226 226 a 227 229 230 232 233

222 42,225ff., 229, 231 87, 224, 228 224, 227 59. 2 3 0 , 232 232 45, 55, 94, 96, 199) 263, 2 8 1 , 2 8 6 , 2 9 9

49, 93, 95, 119, 257, 283,284 1 19, 256 80 57, 80, 95, 285 270 57, 80, 95, 96, 264, 288, 2 9 1

43 57 117, ¡ 9 9 , 2 8 3 , 2 8 4 285 87,285 59, 285

257,

Gesetzesregister

§§

236 237 238 239 239 a 240 241 242 243 Nr. i 243 Nr. 2 243 Nr. 3 243 Nr. 4 243 Nr. 5 243 Nr. 6 243 Nr. 7 244 245 245 a 246 247 248 a 248 b 248 c 249 250 251 253 255 257 257 a 258 259 260 261

Seite 42, 86 86 58 4 1 , 53 2 74 41, I I I , 125, 199, 251 252, 253, 272 253, 272 49, 62, 89, 119, 128 ff. 136 ff., 238, 258 119, 141 55, 1 4 1 > >9', 200, 266 89, 105, 143, 191 143 143,2 56 143 144 45, 89, 9 3 , 1 4 5 89, 90 81, 146, 269 61 ff., 65, 68, 128 ff.,

139, 185,202, 206, 217,

253, 258 58, 77, 94, 95. 147, 183 58, 94, 141, 146, 148, 199, 282 129,199 136 96, 199, 253, 255, 282 93» 9 6 . 255, 256 95, 255, 257, 282, 291 42, 80, 96, 199, 251 ff., 272 255 46, 47, 58, 80, 91, 94, 105—110, i n , 1 3 1 , 133, 182 108 107, i n , 135, 185 89, i n , 112, 134, 181 ff., 209 93, 122, 187, 189 93, 122, 189

§§ 263

264 264 a 265 265 a 266 267 271 272 274 275 276 277 278 279 281 284 285 286 288 289 292 293 296 302 d 302 e 303 304 305 306 307 308 309 310 310a 312 315 316

XV Seite 60ff., 66ff., 69, 70ff., 72 ff., 77, 78, 80, 91, 130, 162 ff., 170, 198, 200, 206, 207, 208, 2 1 1 , 213, 218 45, 79, 93 58, 81, 94, 106, 183 81, 259, 260, 262 82, 138, 143, 199 80,164 ff. 73, 76, 126, 127, 132, 172 ff, 192, 246 126, 157, 236, 239, 246 ff. 250 200 215 201,216, 217 192 192.193 192 127 ff. 5 1 , 122 96, 122 51 86, 148 ff. 58, 94, 182 93, 95, 122 93, !22 81, 269 93, 122 122 4 1 , 53, 259, 260 263, 259 259, 262 42, 82,259 ff, 261 82,260, 291 82,259 260 59, 94, " 8 , 260, 262 261 291 294 294

XVI

§§

316 a 321 324 327 328 330 a 330 c 332 340 341 342 346 347 348

Gesetzesregister Seite 283 291 291 291 291 57 47, 2 9 7 , 3 0 2 , 3 0 3 239 53, 93 93 93 108, 274, 297 93 93, 9 6 , * 26, 193, 2 1 7 , 238, 239, 246

§§

350 352 353 357 360 360 360 361 361 361 361 363 367 369 370

Nr. 4 Nr. 5 Nr. 8 Nr. 6 Nr. 6 a Nr. 6 b Nr. 6 c Nr. i Nr. i Nr. 5

Seite 62, 93, 95 83, 201 83, 201 269 197 197 124, 236 122 122 122 122 127 259 89 58, 94,

Die Fälle

Petters, Praktische Strafrechtsfalle mit Lösungen, 10. Aufl.

E r s t e r Teil FALL 1: Ein unerfreulicher Bräutigam Der 29jährige K a u f m a n n A n t o n M ü l l e r tat in den Jahren 1942—1945 bei einer deutschen Wehrmachtseinheit in Straßburg Dienst, wurde dort im Jahre 1943 von einem deutschen Militärgericht wegen Betrugs zu 6 Monaten Gefängnis und im Jahre 1944 wegen des gleichen Vergehens zu einem J a h r Gefängnis verurteilt. Es gelang ihm nach dem Zusammenbruch, ohne in Gefangenschaft zu geraten, sich nach K a r l s r u h e durchzuschlagen, wo er zunächst vom Schwarzhandel lebte. Durch Vermittlung eines bei einer Dienststelle der Besatzungsmacht beschäftigten Jugendfreundes konnte er schließlich bei der im A u f b a u begriffenen Polizei unterkommen. Er bewährte sich und sollte nach 2 jähriger Ausbildung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf übernommen werden, als durch einen Zufall seine Straßburger Vorstrafen zur Kenntnis seiner vorgesetzten Dienststelle kamen. Er wurde fristlos entlassen. Nach längerer Arbeitslosigkeit begab er sich 1953 nach S t u t t g a r t . Dort wohnte sein O n k e l X a v e r M ü l l e r , der Alleininhaber der Firma Müller Textilien. A n diesen wandte sich Anton mit der Bitte, ihm in seinem Betrieb irgendeine Beschäftigung zu geben. X a v e r Müller, der zu seinem Stiefbruder, dem verstorbenen Vater Antons, seit Jahren keinerlei Beziehungen mehr hatte und deshalb auch das V o r leben Antons nicht kannte, verhielt sich gegenüber dem Ansinnen seines Neffen zunächst ablehnend. Als dann aber zufällig der Posten eines Provisionsreisenden frei wurde, entschloß er sich, Anton versuchsweise einzustellen. Während die Arbeit Antons, der sich als ein sehr gewandter Verkäufer erwies, die Anerkennung seines Onkels fand, änderte sich diese Situation, als Anton in schlechte Gesellschaft geriet. Diese sich nunmehr wieder nach unten bewegende Lebenskurve verlief folgendermaßen: 1 . Anläßlich einer Abrechnung, die monatlich durch den P r o k u r i s t e n M ü n c h erfolgte, erhielt Anton infolge eines Irrtums seitens des M ü n c h einen Hundertmarkschein statt eines Fünfzigmarkscheins. Anton, der den Irrtum sofort erkannte, schwieg zunächst. Als dann M ü n c h am anderen T a g e Anton zur Rede stellte, bestritt dieser aufs entschiedenste, einen Hundertmarkschein erhalten zu haben. Er war dabei entschlossen, den Schein f ü r sich zu behalten und kaufte sich alsbald mit diesem Geld eine Lederjacke. M ü n c h , der den Angaben Antons Glauben schenkte, betrachtete die Angelegenheit nunmehr f ü r erledigt in der Annahme, d a ß 1*

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Die Fälle des Ersten Teiles

das Kassenmanko von Fünfzig Mark auf einen anderen, vielleicht später feststellbaren Irrtum zurückzuführen sei. 2. Einige Wochen nach diesem Vorfall erschien bei Xaver Müller ein K a u f m a n n K u r t Z e i s s und trug folgendes vor: Er habe Anton, den er schon seit langem kenne, vor mehreren Monaten ein Darlehen von 200 Mark gegeben, das Anton innerhalb Monatsfrist zurückzuzahlen versprochen habe. Da dieser Termin von Anton nicht eingehalten werden konnte, habe dieser um Stundung f ü r einen weiteren Monat gebeten,und ihm als Sicherheit sein Motorrad übereignet mit der Maßgabe, daß er, Anton, das R a d weiter in Besitz behalten und benutzen könne. Er, Zeiss, habe nun in Erfahrung gebracht, daß Anton, nachdem er 20 Mark an seiner Schuld abgezahlt hatte, vor Ablauf der Stundungsfrist das Motorrad bei dem F a h r r a d h ä n d l e r K l e i n gegen eine bessere Maschine unter Zahlung eines Differenzbetrages von 200 Mark eingetauscht habe. Klein verweigere die Herausgabe des Rades mit der Begründung, er habe von der zwischen ihm (Zeiss) und Anton getroffenen Vereinbarung nichts gewußt; außerdem habe Anton den Differenzbetrag von 200 Mark mit einem Scheck bezahlt, der keine Deckung gefunden habe. Diese Angaben des Zeiss wurden später von Klein bestätigt. 3. Fast gleichzeitig meldete sich bei Xaver Müller auch eine F r a u H i l d e S c h w a r z , W i t w e , wohnhaft in Ludwigsburg. Aus ihrem Vorbringen ergab sich folgender Sachverhalt: Frau Schwarz hatte Anton, als dieser anläßlich einer Geschäftsreise nach Ludwigsburg gekommen war, kennengelernt. Es entwickelte sich alsbald ein Liebesverhältnis, das schon nach kurzer Zeit zur Verlobung führte, nachdem Anton unter anderem auch erzählt hatte, d a ß es nur noch eine Frage der Zeit sei, bis er von seinem schon betagten Onkel als Teilhaber in die Firma Müller aufgenommen werde, eine Behauptung, die nach Angaben seines Onkels jeder Grundlage entbehrte. Anton, der wußte, daß seine Braut ein beträchtliches Barguthaben von mehreren tausend Mark auf der Städtischen Sparkasse hatte, bat eines Tages Frau Schwarz, ihm 300 Mark zwecks Unterstützung eines nur vorübergehend in Schwierigkeiten geratenen Freundes zu leihen. Frau Schwarz händigte ihm einen auf den Inhaber zahlbar gestellten Scheck über 300 Mark aus. Kurze Zeit später bat er abermals um Geld mit der Begründung, er brauche eine größere Summe, dessen H ö h e er noch nicht angeben könne, und zwar f ü r eine „Gratifikation" zwecks Erlangung einer gemeinsamen Wohnung in Stuttgart f ü r die Zeit nach der Eheschließung. Auf sein wiederholtes Drängen stellte Frau Schwarz zunächst ein Blankoakzept aus, das verabredungsgemäß mit einem Höchstbetrag von 500 Mark ausgefüllt werden sollte. Einige Tage später, als Anton erklärt hatte, die 500 Mark reichten nicht aus, gab sie ihm abermals ein Akzept über 500 Mark. Das Geld, von dem sie keinen Pfennig zurückerhalten habe, schreibe sie, wie sie sich ausdrückte, „in den Schornstein"; die Verlobung habe sie aufgelöst. 4. Herr Müller, der über diese Mitteilungen wenig erfreut war, vorläufig aber aus Familiengründen und mit Rücksicht auf den Ruf seiner

Fall a

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angesehenen Firma von einer Anzeige bei der Staatsanwaltschaft absah und auch Herrn Zeiss und Frau Schwarz gebeten hatte, von weiteren Schritten zunächst Abstand zu nehmen, da er beabsichtige, für den Schaden in vollem Umfange aufzukommen, besprach die ganze Angelegenheit mit seinem Prokuristen Münch. Bei einer eingehenden gemeinsam durchgeführten Vernehmung des Anton gab dieser zunächst sein schwindelhaftes Verhalten g e g e n ü b e r M ü n c h unumwunden zu. Auch die Machenschaften im F a l l e Z e i s s - K l e i n stellte er nicht in Abrede. Bezüglich des Schecks über aoo Mark gab er an, daß dieser Scheck zwar am Ausstellungstag ohne Deckung war, daß er aber im Hinblick auf günstige, allerdings noch in der Schwebe befindliche Provisionsgeschäfte bestimmt damit gerechnet habe, sein Sparkassenkonto werde am Fälligkeitstage zur Honorierung des Schecks ausreichen, eine Hoffnung, die sich dann aber leider als trügerisch herausgestellt habe. Schließlich konnte er auch sein gewissenloses Benehmen g e g e n ü b e r F r a u S c h w a r z nicht in Abrede stellen. In diesem Falle räumte er auf eindringlichen Vorhalt noch folgende Einzelheiten ein: den Scheck über 300 Mark habe er der F i r m a M e y e r für Lieferung eines Anzugs und eines Wintermantels in Zahlung gegeben. Das Blankoakzept habe er nach Ausfüllung mit einer Wechselsumme von 700 Mark zur Bezahlung einer alten Schuld verwendet und das Akzept über 500 Mark habe er nach Abänderung der Zahl 5 in die Zahl 6 ebenfalls zur Schuldenregulierung und nicht, wie er Frau Schwarz gegenüber behauptet hatte, für „Gratifikationen" verwendet. Im übrigen behauptete er, tatsächlich die Absicht gehabt zu haben, nach beendeter „Selbstsanierung" Frau Schwarz zu heiraten. Es ist ein G u t a c h t e n zu erstatten, das sämtliche Rechtsfragen enthalten soll, auch solche, zu deren restloser Klärung eventuell noch tatsächliche Feststellungen bezüglich des inneren Tatbestandes erforderlich sind.

FALL 2: Der Nachschlüsseldieb und sein Gehilfe Ein S c h l o s s e r faßte im Sommer 1953 den Entschluß, aus dem abgeschlossenen Warenlager eines großen Tuchgeschäftes Stoffe zu stehlen und diese weiter zu veräußern. Seine Absicht teilte er dem A u s l ä u f e r der Firma, mit dem er eng befreundet war, mit und bat diesen, ihm den Schlüssel zu dem Warenlager, der dem Ausläufer leicht zugänglich war, zum Zwecke der Herstellung eines Nachschlüssels auf wenige Stunden zur Verfügung zu stellen. Der Ausläufer, der über das Vorleben seines Freundes im Bilde war, lehnte das Ansinnen zunächst mit allem Nachdruck ab. Der Schlosser drang aber in ihn und versprach ihm einen Teil des Erlöses aus dem Verkauf der Stoffe, wenn er ihm seinen Wunsch erfülle. Schließlich gab der Ausläufer nach und händigte den Schlüssel, den er sich unbemerkt verschafft hatte, dem Schlosser in dessen Wohnung aus. K a u m in sein Geschäft zurückgekehrt, überfiel ihn bittere Reue über den gröblichen Vertrauensbruch seinem Arbeitgeber gegenüber. Er

6

Die Fälle des Ersten Teiles

suchte deshalb alsbald den Schlosser wieder auf und verlangte von ihm die Rückgabe des Schlüssels. Dieser kam dem Verlangen nach und versprach dem Ausläufer auf sein dringendes Bitten, jeden Gedanken an einen Diebstahl aus dem Warenlager aufzugeben. Dieses Versprechen war aber ein trügerisches. Der Schlosser hatte nämlich von dem Schlüssel sofort, nachdem er ihn von dem Ausläufer erhalten hatte, einen Wachsabdruck genommen und war fest entschlossen, sich nach diesem Wachsabdruck einen Nachschlüssel zu fertigen und seine Diebstahlsabsicht auszuführen. Dies tat er dann auch. Er öffnete mit dem Nachschlüssel an verschiedenen Tagen die T ü r zu dem Warenlager und stahl aus diesem nach und nach Stoffe in erheblichem Werte, die er in seiner Wohnung verbarg. Bei der Größe des Warenlagers fiel der Diebstahl zunächst nicht auf. Erst als er einen größeren U m f a n g angenommen hatte, wurde er bemerkt und bei der Kriminalpolizei zur Anzeige gebracht. Die Kriminalbeamten, die den Tatbestand aufnahmen und den Tatort besichtigten, vernahmen den Inhaber und das gesamte Personal der Firma, auch den Ausläufer, der keinen Zweifel hatte, daß niemand anders als der Schlosser der Täter war. Alle erklärten, sie seien nicht in der Lage, irgendwelche Angaben zu machen, die zur Aufklärung des Falles dienen könnten. Lediglich die Furcht, er könnte selbst Unannehmlichkeiten bekommen, hielt den Ausläufer ab, den Kriminalbeamten die Wahrheit zu sagen. Sofort nach der Vernehmung durch die Kriminalpolizei begab sich der Ausläufer zu dem Schlosser, der ihm auf Vorhalt die Straftat unumwunden einräumte. Der Ausläufer suchte ihn zunächst zu bestimmen, die Stoffe wieder an O r t und Stelle zurückzubringen. Vergebens! Schließlich drohte er ihm mit Anzeige, wenn er der Aufforderung nicht nachkomme; aber auch das machte auf ihn keinerlei Eindruck. Er verkaufte vielmehr den größten Teil der Stoffe u. a. an einen Damenschneider, der sich beim Kaufabschluß verpflichtete, aus einem der schönsten und wertvollsten der gekauften Stücke der B r a u t d e s S c h l o s s e r s zum Selbstkostenpreis ein Jackenkleid anzufertigen. Das Kleid n a h m die Braut von dem Schneider in Empfang. Der Schlosser hatte ihr zwar nicht gesagt, woher der Stoff stammte, sie hatte aber in seiner Wohnung die vielen wertvollen Stoffe liegen sehen und war sich keinen Augenblick darüber im unklaren, d a ß ihr Bräutigam nur auf strafbare Weise in ihren Besitz gekommen sein konnte. Der Ausläufer hat in der Folgezeit weder seinem Arbeitgeber noch der Polizei von der Person des Diebes Kenntnis gegeben, und zwar deshalb, weil der Schlosser ihn nach der T a t d a r u m gebeten und ihm von dem Erlös des verkauften Stoffes einen nennenswerten Betrag als Schweigegeld gegeben hatte. Von der Polizei ist der Ausläufer nach der Auszahlung des Schweigegeldes in der Sache übrigens nicht mehr vernommen worden. Nach einigen Monaten gelang es der Kriminalpolizei, den Schlosser, als er gerade den Rest des gestohlenen Stoffes absetzen wollte, festzunehmen. Er räumte alsbald den oben geschilderten Sachverhalt ein.

Fall 3

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Wie ist das Verhalten des Schlossers, des Ausläufers und der Braut des Schlossers strafrechtlich zu beurteilen? Aus den früheren Strafakten des Schlossers wurde folgendes festgestellt: Er hatte bis zum 25. Januar 1943 einen Teil einer dreijährigen Zuchthausstrafe wegen Rückfalldiebstahls verbüßt. Dann wurde die Strafvollstreckung unterbrochen, weil bei ihm Zeichen einer Geistesstörung auftraten. Er befand sich dann bis zum 20. August 1949 in einer Heil- und Pflegeanstalt, wurde als gebessert entlassen und erhielt nunmehr f ü r den Rest der noch zu verbüßenden Zuchthausstrafe bedingte Strafaussetzung mit Bewährungsfrist bis 1. Januar 1955.

FALL 3: Der falsche Kriminalbeamte Ein stellenloser T e c h n i k e r , der in Geldverlegenheit war, erschien eines Tages in der Wohnung eines Kaufmanns in Stuttgart, der, wie er wußte, sich auf einer Geschäftsreise befand. Er stellte sich der Frau des Kaufmanns als Beamter der Kriminalpolizei vor und erklärte ihr, er sei von der Staatsanwaltschaft beauftragt, in ihrer Wohnung eine Durchsuchung nach falschen Fünfmarkscheinen vorzunehmen; gegen ihren M a n n sei eine Anzeige wegen Falschmünzerei bei der Staatsanwaltschaft erstattet worden. Die Frau des Kaufmanns bat den „ K r i m i n a l b e a m t e n " , doch von einer Durchsuchung abzusehen und zu warten, bis ihr M a n n von der Reise zurückgekehrt sei; falsches Geld befände sich nicht im Hause, ihr M a n n gäbe sich mit derartigen Dingen nicht ab. Der „ K r i minalbeamte" erklärte ihr aber rundweg, er sei verpflichtet, seinen Auftrag auszuführen und legte ihr zu dessen Bekräftigung eine von ihm angefertigte, mit dem von ihm täuschend nachgemachten Stempel „Polizeidirektion Stuttgart" versehene Legitimationskarte vor. Daraufhin ließ ihn die Frau gewähren. Er durchsuchte die Wohnung und verlangte schließlich unter der Drohung, er müsse sie andernfalls verhaften, daß die Frau ihm den verschlossenen Schreibtisch ihres Mannes öffne, da sich in ihm belastende Schriftstücke befinden könnten. In ihrer Angst gab sie dem „ K r i m i n a l b e a m t e n " den Schlüssel zu dem Schreibtisch. Bei der Durchsuchung desselben kam ihm ein Sparkassenbuch in die Hände, das er unbemerkt an sich nahm und ebenso unbemerkt in seiner Rocktasche verschwinden ließ. Bald darauf stellte er die Durchsuchung ein und verabschiedete sich von der Frau mit dem Bemerken, sie solle beruhigt sein, er habe nichts Belastendes gegen ihren M a n n vorgefunden. A m nächsten Vormittag weihte er einen F r e u n d in das Geschehene ein und bat ihn unter Versprechen einer guten Belohnung, von dem Sparkassenguthaben, das sich inhaltlich des Sparkassenbuchs auf 500 Mark belief, 300 Mark auf der Sparkasse zu erheben. Der Freund war bereitwilligst damit einverstanden und begab sich auf die Sparkasse, wo ihm auf Vorlage des Sparkassenbuchs der verlangte Betrag anstandslos von dem Kassenbeamten ausbezahlt wurde. Die 300 Mark händigte er gleich

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darauf mit dem Sparkassenbuch, in welchem der erwähnte Betrag abgeschrieben war, dem Techniker in seiner Wohnung aus. Dieser übersandte das Sparkassenbuch noch am selben Tage durch die Post an die Kaufmannsfrau mit einem Briefe, den er mit „der Kriminalbeamte von Gestern" unterzeichnete und in welchem er sich für die ihm in seiner bedrängten Lage, wenn auch ungewollt, gewordene Unterstützung aufs höflichste bedankte. Dem Freunde gab der Techniker für seine Tätigkeit in der Sache fünf Zehnmarkscheine, die er in dessen Gegenwart von dem Gelde nahm, das dieser auf der Sparkasse abgehoben hatte. Wie ist das Verhalten des Technikers und seines Freundes strafrechtlich zu beurteilen?

FALL 4: Irrtum kann vor Strafe schützen Auf den Lederfabrikanten W u r z e l in Frankfurt a. M. war für n . November 1953 ein Akzept über 2700 Mark fällig und mangels Zahlung zu Protest gegangen. Als sofort der Gläubiger H u r t i g , der Inhaber dieses Wechsels, in scharfen Worten wiederholt auf Zahlung drängte, schickte Wurzel, der sich in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten befand, um seine Außenstände und das Bargeld dem Zugriff Hurtigs zu entziehen, acht Schuldscheine über ausstehende Darlehen sowie 1300 Mark am 24. November 1953 an seinen in der Nachbarschaft wohnenden Bruder, der Geld und Scheine gutgläubig in Verwahrung nahm. Hurtig hatte für seine Forderung von 2700 Mark sich auf das unbelastete Fabrikanwesen Wurzeis auch eine Sicherungshypothek bestellen und am 5. Oktober 1953 eintragen lassen. Als das Akzept keine Deckung fand, erwirkte er am 28. November 1953 vollstreckbares Urteil und beantragte auf Grund des letzteren Zwangsversteigerung des Fabrikanwesens Wurzeis. Der Beschluß, durch den die Versteigerung angeordnet wurde, war dem Schuldner Wurzel am 13. Januar 1954 zugestellt worden. In dem von den übrigen Gebäuden getrennten Maschinenhaus der Fabrik stand nun seit Januar 1952, in das dafür bestimmte Steinfundament im Boden durch Eisenbolzen und Zement festgemacht, ein von dem Fabrikanten Z e i s s i g unter Eigentumsvorbehalt gelieferter, noch unbezahlter Motor. Als Zeissig von der Versteigerungsanordnung hörte, ließ er am 20. Januar 1954 den Motor durch seine Arbeiter aus der Fabrik Wurzeis wegschaffen und zu sich zurückbringen, ohne daß Wurzel, der über das Vorhaben Zeissigs orientiert war und die Arbeiter in die Fabrik hereingelassen hatte, etwas dagegen einwendete. In der Untersuchung v e r t e i d i g t e s i c h Z e i s s i g d a m i t , daß er sich an dem Motor das Eigentum bis zur Bezahlung vorbehalten habe, der Motor infolgedessen nicht von der Beschlagnahme ergriffen worden sei, und er somit, zur Wegnahme berechtigt gewesen sei.

Fall 5

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H u r t i g stellte am 27. J a n u a r 1954 Strafantrag wegen der Beseitigung sowohl der Schuldscheine und des Geldes als auch des Motors. 1. Welche strafbaren Handlungen liegen vor? 2. Wie wäre der Fall zu beurteilen, wenn die Maschine nur lose im Maschinenhaus aufgestellt gewesen und mit Wissen des Zeissig vom Gerichtsvollzieher f ü r den Gläubiger Hurtig gepfändet gewesen wäre? Welche Bedeutung käme in diesem Falle dem Einwand des Zeissig zu, er habe sich zur Wegnahme f ü r berechtigt gehalten, da er sich das Eigentum an der Maschine vorbehalten habe?

FALL 5 : Der gewissenlose Rechtsagent Schreinermeister L e i m in Kaiserslautern hatte einen Prozeß mit K a u f mann R e i c h in Mannheim beim Amtsgericht Mannheim, in welchem Leim bisher von seinem in Mannheim wohnenden Schwager K a r l Müller vertreten worden war. Gegenstand des Prozesses war die Rückforderung eines Darlehens von 250 Mark, das Leim dem Reich vor Jahresfrist gewährt hatte. Der Beklagte gab zu, das Darlehen erhalten zu haben, machte aber geltend, er habe es zurückgezahlt, jedoch vom Kläger keine Quittung erhalten. Z u m Beweis f ü r diese Behauptung berief sich der Beklagte auf den Kläger und beantragte dessen Vernehmung als Partei. Durch Beweisbeschluß ordnete das Gericht gemäß § 450 Z P O . die Vernehmung des Klägers über diese vom Beklagten aufgestellte und vom Kläger bestrittene Behauptung an. L e i m , der sich mittlerweile erinnerte, daß er tatsächlich das Darlehen zurückerhalten hatte und sich im klaren darüber war, daß er den Prozeß verlieren mußte, wenn er die Wahrheit sagte, d. h. die Angaben des Beklagten bestätigte, begab sich zu dem A g e n t e n K l u g in Kaiserslautern, erzählte ihm den gesamten Sachverhalt und fragte ihn um Rat. K l u g gab seiner Ansicht über den weiteren Verlauf des Prozesses dahin Ausdruck, daß Leim die von ihm verlangten Angaben wahrscheinlich werde beschwören müssen. Als Leim darauf erklärte, einen solchen Eid könne er nicht leisten, erwiderte K l u g , dem Leim Prozeßvollmacht i. S. des § 81 Z P O . erteilt hatte, er werde f ü r ihn, Leim, nach Mannheim fahren und wolle die Sache so gut als möglich f ü r ihn erledigen. I m Verhandlungstermin erschien Klug, gab sich dem Richter gegenüber als Leim aus, was ohne weiteres gelang, da der Beklagte Reich in diesem Termin nicht persönlich erschienen war, sondern durch seinen Rechtsanwalt vertreten wurde, und Leim selbst bisher j a persönlich vor Gericht noch nicht aufgetreten war. K l u g bestritt die Rückzahlung des Darlehens. Es wurde daraufhin seine Vereidigung gemäß § 452 Z P O . angeordnet. K l u g leistete den Eid. Nach Leistung des Eides schloß der Rechtsanwalt des Reich mit Klug, als dem vermeintlichen Kläger Leim, einen außergerichtlichen Vergleich,

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wonach Reich die Klagesumme zahlen und die Gerichtskosten tragen, im übrigen jeder Teil seine Kosten auf sich behalten solle. Die Klagesumme wurde dem Klug, der zugestandenermaßen in diesem Augenblick gesonnen war, die Sachlage möglichst zu seinem eigenen Vorteil auszunutzen, nämlich nur 100 Mark an Leim abzuliefern, und die restlichen 150 Mark für sich zu behalten, alsbald auf dem Büro des Rechtsanwalts ausbezahlt. Hierüber stellte K l u g eine Quittung aus, die er mit dem Namen Leim unterschrieb. Dem Leim teilte K l u g mit, daß er mit Reich einen Vergleich geschlossen habe auf Zahlung von 100 Mark und Wettschlagung der Kosten und händigte dem ob dieses Ergebnisses hocherfreuten Leim 100 Mark aus, während er die weiteren 150 Mark, wie geplant, für sich behielt. Wie ist das Gebaren des K l u g und das des Leim strafrechtlich zu beurteilen? Kann gegen K l u g auf Untersagung der Berufsausübung erkannt werden?

FALL 6: Der Münzfälscher Johannes Steidel 1. Der beschäftigungslose Fotograf Johannes Steidel, der schon in seiner Jugend Freude daran hatte, Gipsabgüsse von Metallgeld zu fertigen und auch immer schon großes Interesse für den Aufdruck der Papiergeldscheine bekundet und sich in späteren Jahren eine Sammlung von Inflationsgeldscheinen sowie sonstigen außer Kurs gesetzten Banknoten angelegt hatte, fand im S o m m e r 1 9 5 0 , kurz nachdem er aus der Kriegsgefangenschaft in seine Heimatstadt M a n n h e i m zurückgekehrt war, auf einem Gehweg der Rheinanlagen einen Z w a n z i g m a r k s c h e i n . Bei näherer Betrachtung erkannte er, daß der Schein gefälscht war. Er begab sich mit diesem Schein in ein Kolonialwarengeschäft und kaufte dort für einige Mark Waren, ohne daß der Schein beanstandet wurde. 2. Die gefahrlose Verwertung der falschen Banknote ließ in Steidel, der schon früher gelegentlich den Gedanken der Herstellung von Falschgeld erwogen hatte, den Entschluß reifen, diese verhängnisvolle Idee zur T a t werden zu lassen, zumal sich seine wirtschaftliche Lage — seine Eltern waren bei einem Fliegerangriff im Jahre 1944 ums Leben gekommen, und er selbst konnte bisher noch kein festes Unterkommen finden — zusehends verschlechterte. Er entschloß sich, F ü n f z i g m a r k s c h e i n e anzufertigen. Zu diesem Zwecke verschaffte er sich einen Fotoapparat und stellte zunächst eine mit dem Bilde des nachzumachenden echten Fünfzigmarkscheins belichtete G l a s p l a t t e ( N e g a t i v ) her. Dies gelang ihm auf Grund seiner fachlichen Ausbildung ohne große Mühe. Der weitere Versuch aber, das für die Herstellung der Falschscheine erforderliche präparierte Druck-

Fall 6 papier zu beschaffen, blieb ohne Erfolg. E r gab daher den Plan der Falschgeldherstellung wieder auf und vernichtete die Glasplatte. 3. Im H e r b s t 1 9 5 0 lernte Steidel, der noch immer keiner geregelten Tätigkeit nachging, zwei ebenfalls arbeitslose Berufskollegen kennen, von denen der eine sich schon früher mit dem Problem der Münzfälschung befaßt hatte. E r besprach mit ihnen seinen alten Plan der Anfertigung von Papiergeld auf fotografischem Wege, und die Drei beschlossen, zunächst einen P r o b e s c h e i n herzustellen und, falls dieser gelingen sollte, zu einem „ganz großen Schlage" auszuholen. Die diesbezüglichen Arbeiten, die Steidel und seine zwei Kollegen in einem Vorstadtviertel von M a n n h e i m im Kellerraum eines bombenzerstörten Hauses durchführten, zeitigten im D e z e m b e r 1 9 5 0 den Erfolg, daß mittels eines sehr komplizierten, hier nicht interessierenden fototechnischen Verfahrens die Herstellung eines zur Täuschung im Verkehr geeigneten Fünfzigmarkscheins gelang. 4. Mit B e g i n n des J a h r e s 1 9 5 1 war die Falschmünzerwerkstatt soweit ausgebaut, daß nunmehr mit der serienweisen Herstellung des Falschgeldes begonnen werden konnte. K u r z nach Fertigstellung der ersten Serie von 100 falschen Scheinen A n f a n g M ä r z 1 9 5 1 geriet S t e i d e l mit seinen Kollegen wegen der Verteilung des zu erzielenden Gewinns in Streit und entfernte sich heimlich unter Mitnahme des gesamten in seinem Alleingewahrsam befindlichen Falschgeldbestandes. E r begab sich E n d e M ä r z zunächst nach M ü n c h e n und suchte dort seinen alten Kriegskameraden A l o i s S c h e i b l e r auf, weihte ihn in das Geschehene ein und verabredete mit ihm, gemeinsam die hundert falschen Banknoten „ a n den M a n n zu bringen" und den Erlös zu teilen. 5. Zunächst machte sich vereinbarungsgemäß S t e i d e l im Frühjahr 1951 unter Mitnahme von 10 der falschen Banknoten auf den Weg, während er die restlichen 90 Scheine seinem Freunde S c h e i b l e r in Verwahrung gab. S t e i d e l löste mit einem der Scheine eine Fahrkarte nach S t u t t g a r t . Dort gelang es ihm ohne Schwierigkeiten, gleich am ersten Tage drei der Scheine durch Einkauf kleinerer Warenmengen umzuwechseln. Beim Versuch, in einem vierten Ladengeschäft einen weiteren Schein in Zahlung zu geben, ereilte Steidel sein Schicksal. Der Zufall wollte es, daß zur gleichen Zeit in dem fraglichen Geschäft ein Kriminalbeamter Erhebungen wegen eines zum Nachteil des Inhabers verübten Diebstahls machte; der Beamte schöpfte Verdacht und nahm S t e i d e l vorläufig fest. Die noch in seinem Besitz befindlichen restlichen Scheine wurden von dem Beamten sichergestellt. Nach mehrmonatiger Untersuchungshaft räumte S t e i d e l , der zunächst behauptet hatte, er habe 10 Stück der fraglichen Banknoten von einem „Unbekannten" zur Verwertung erhalten, schließlich ein, daß er die 10 Scheine selbst hergestellt und 4 von ihnen verausgabt hatte. Da eine weitere Klärung des Falles nicht möglich war, erhob die S t a a t s a n w a l t s c h a f t S t u t t g a r t Anklage wegen Münzverbrechens i. S. des § 1 4 6 ; die S t r a f k a m m e r Stuttgart verurteilte Steidel entsprechend der

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Anklage unter Zubilligung mildernder Umstände — er war unvorbestraft — zu einer Gefängnisstrafe. Das Gericht hat dabei lediglich als erwiesen angesehen, daß S t e i d e l 10 falsche Fünfzigmarkscheine hergestellt und davon 4 Scheine in den Verkehr gebracht habe. 6. Nach im H e r b s t 1 9 5 3 erfolgter V e r b ü ß u n g d e r S t r a f e , die die erfreuliche Wirkung hatte, daß S t e i d e l ernstlich entschlossen war, nunmehr auf ehrliche Weise seinen Lebensunterhalt zu fristen, versuchte er, zunächst in S t u t t g a r t Arbeit in seinem gelernten Beruf als Fotograf zu finden, Seine diesbezüglichen Bemühungen blieben aber erfolglos. E r begab sich daher im D e z e m b e r 1 9 5 3 n a c h M ü n c h e n und traf dort zufällig wieder seinen Freund S c h e i b l e r , dem das Schicksal Steidels in der Zwischenzeit schon bekannt geworden war. Z u seiner großen Überraschung erfuhr er von Scheibler, daß dieser sich noch im Besitze der 90 falschen Fünfzigmarkscheine befand, da er, wie er sich ausdrückte, im Hinblick auf das „ P e c h " des Steidel beim Absatz der 10 Scheine nicht den Mut gehabt habe, in der Zwischenzeit selbst die Verwertung der restlichen 90 Scheine in die Hand zu nehmen. Die guten Vorsätze, die S t e i d e l bezüglich der künftigen Gestaltung seines Lebens gefaßt hatte, gerieten angesichts dieser veränderten Sachlage rasch in Vergessenheit. Die beiden Freunde kamen dahin überein, daß der Restbestand der 90 Scheine geteilt werden sollte, d. h. daß die eine Hälfte der Scheine durch S c h e i b l e r und die andere durch S t e i d e l „vertrieben" werden und jeder den dabei erzielten Gewinn f ü r sich behalten sollte. S t e i d e l selbst trug sich dabei mit dem Gedanken, den „Verdienst" zur Gündung einer selbständigen Existenz als Fotograf zu verwenden. Aber auch dieser Plan scheiterte. S t e i d e l wurde, nachdem er Anfang 1954 19 Banknoten in München „untergebracht" hatte, beim Versuch, mit einem solchen Schein eine Fahrkarte nach K a r l s r u h e zu lösen, wo er den Rest der Scheine absetzen wollte, festgenommen. 7. Alois S c h e i b l e r , der zusammen mit seiner ebenfalls eingeweihten „ B r a u t " E m m a M ü l l e r den Vertrieb des Falschgeldes in M ü n c h e n durchführte, ereilte, nachdem er 10 Scheine verausgabt hatte, das gleiche Schicksal beim Einkauf in einem Lebensmittelgeschäft. Die Ermittlungen ergaben, daß sich die M ü l l e r bei den jeweiligen Einkäufen in der Weise mitwirkend betätigt hatte, daß sie durch die üblichen Ablenkungsmanöver eine aufmerksame Betrachtung des von S c h e i b l e r zum Einwechseln hingegebenen Scheins durch den Verkäufer zu verhindern suchte. W e l c h e r s t r a f b a r e n H a n d l u n g e n haben sich J o h a n n e s Steidel, Alois Scheibler und die E m m a M ü l l e r schuldig gemacht?

Fall 7

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FALL 7: Der beleidigte Ratschreiber In einer vom Bürgermeisteramt der Stadt V . einberufenen öffentlichen Versammlung zur Besprechung von Angelegenheiten des Kommunalverbandes V.-Stadt meldete sich die Anna S c h a r f zum Wort, um angebliche Mißstände darzulegen. A m Schluß ihrer Ausführungen wendete sie sich an den Ratschreiber F e d e r l e i n in seiner Eigenschaft als Angestellten des Kommunalverbandes, indem sie erklärte: „ U n d nun kommt eine delikate Sache, nämlich die bekannte Zuckerangelegenheit. Ich frage den Herrn Federlein, woher der Zucker stammt, den er an die Frau Maier verkauft hat? Warum mußte der Zucker nachts nach Neuhaus verbracht werden? Warum hat der Herr Federlein der Frau Maier verboten, von der Sache zu reden?" Auf den Zwischenruf des Ratschreibers: „Unverschämtes gesindel!" fuhr sie mit erhobener Stimme fort:

Diebs-

„ S i e sind ein Dieb! Pfui Teufel! Ihnen könnte ich ins Gesicht spucken!" Nachdem der Gemeinderat — nicht auch der Ratschreiber selbst — Strafantrag wegen Beleidigung des Ratschreibers in Beziehung auf seinen Beruf gestellt hatte, wurde die Scharf vom Amtsrichter wegen öffentlicher Beleidigung im Sinne der §§ 186, 185, 196, 200 StGB, zu 100 Mark Geldstrafe hilfsweise 10 Tagen Gefängnis verurteilt; gleichzeitig wurde dem Gemeinderat V . und dem beleidigten Federlein die Befugnis zugesprochen, das Urteil nach Eintritt der Rechtskraft in den Ortsblättern zu veröffentlichen. Der Amtsrichter stellte fest, daß die Angeklagte keine berechtigten Interessen habe wahrnehmen wollen. Sie habe nach der Auffassung der Ohrenzeugen und der Überzeugung des Gerichts gar keine Antwort des Angegriffenen erwartet, auch nicht die Wahrnehmung berechtigter Interessen als Nebenzweck im Auge gehabt, sondern l e d i g l i c h den Zweck verfolgt, die Ehre des Ratschreibers zu schädigen und ihn in seinem Amt unmöglich zu machen. Sie habe nur sich und ihren Vater an dem Ratschreiber r ä c h e n wollen, da dieser die Bestrafung ihres Vaters herbeigeführt habe. Der Schutz des § 193 müsse daher versagt werden, und zwar auch hinsichtlich der f o r m a l e n Beleidigung, die auf die beleidigende Bemerkung des Ratschreibers erfolgt sei, die a n s i c h unter Umständen nach § 193 StGB, hätte straflos sein können, bei der sich aber die Absicht zu beleidigen aus der Form der Äußerung ergebe. Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision der Angeklagten, mit der sie ihre Freisprechung beantragt. Sie rügt Verletzung der §§ 193 und 199 StGB, durch Nichtanwendung und des § 200 durch unrichtige Anwendung. Zur B e g r ü n d u n g läßt die Beschwerdeführerin vortragen: 1. Das Gericht sei bei der Ablehnung der Anwendbarkeit des § 193 StGB, hinsichtlich des e r s t e n Teils ihrer Äußerungen, in denen die Vor-

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aussetzungen des § 186 StGB, gefunden werden, von rechtsirrtümlichen Erwägungen ausgegangen: Die Absicht, sich zu rächen, sei bei ihr höchstens N e b e n z w e c k gewesen. Das schließe aber die Anwendung des § 193 nicht aus, wie das Reichsgericht entschieden habe. Das Gericht habe die Begriffe „ A b s i c h t " und „ M o t i v " verkannt. Das Rachegefühl sei vielleicht die Veranlassung zu der R e d e gewesen, den Willen einer Ehrenkränkung des Ratschreibers habe sie aber nicht gehabt. 2. Bezüglich der l e t z t e n Äußerung sei zu Unrecht die Anwendung des § 199 unterblieben. Dasselbe gelte f ü r die Nichtanwendung des § 1 9 3 ; denn mit i h r e r l e t z t e n Äußerung habe sie lediglich die Abwehr der Beleidigung des Ratschreibers bezweckt; der Amtsrichter habe rechtsirrtümlich trotz dieser Zweckrichtung der Äußerung die Absicht der Beleidigung aus der F o r m gefolgert. Der Amtsrichter hätte bei Prüfung der Frage nach dem Vorliegen der Voraussetzungen des § 193 sich auf ihren (der Angeklagten) Standpunkt stellen und prüfen müssen, ob sie ihrerseits sich der Möglichkeit bewußt war, daß zur Erreichung eines an sich nicht rechtswidrigen Zweckes die Wahl minder scharfer Worte und Wendungen ausgereicht hätte. 3. Der Amtsrichter habe den § 200 unrichtig angewendet, indem er die Befugnis zur Veröffentlichung des Urteils dem Gemeinderat und dem Beleidigten zugesprochen habe, während sie nach dem bestimmten Wortlaut des §200 nur dem B e l e i d i g t e n , also nicht auch dem amtlichen Vorgesetzten zugesprochen werden dürfe und andererseits Federlein selbst keinen Strafantrag gestellt habe. Wie ist die Rechtslage? Wie ist insbesondere das Vorbringen in der Revisionsbegründung zu beurteilen? Wie muß das Urteil des Oberlandesgerichts lauten?

FALL 8: Die unehelichen Kinder der Luise Baumeister Die Fabrikarbeiterin Luise B a u m e i s t e r von Neckarau hatte in ledigem Stande 2 Kinder geboren, Eugen am 19. J a n u a r 1951 und Wilhelm am 26. J a n u a r 1952, von denen der erstere von dem ledigen Taglöhner Albert M ü l l e r , Wilhelm von dem verheirateten Metzgermeister Gustav Z i e r , bei dem die Baumeister in Dienst gestanden hatte, erzeugt worden war. In beiden Fällen hatte die Baumeister bei den damaligen vormundschaftsgerichtlichen Erhebungen die Namen der Väter verschwiegen. Als die Baumeister im J a h r e 1954 sich mit dem sehr vermögenden Landwirt Peter A r b e r in Neckarau verlobte, erkundigte sie sich gelegentlich der Aufgebotsverhandlungen bei dem Standesbeamten in Neckarau, ob nicht zugleich mit der Eheschließung die Anerkennung der von ihr geborenen Kinder durch ihren Bräutigam erfolgen könne,

Fall 8, 9

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und gab auf die Frage, ob Arber auch der Vater der Kinder sei, wissentlich unwahr an, daß dies der Fall sei. Die Baumeister war sich dabei bewußt, daß eine solche Anerkennungserklärung von rechtlicher Wirksamkeit sei, und ihre Absicht ging dahin, daß ihre Kinder zu ihrem Ehemann in erb- und vermögensrechtliche Beziehungen treten sollten. V o m Standesbeamten wurde auf Grund dieser Angaben eine Anerkennungserklärung vorbereitet und nach der Eheschließung von Arber, dem die Baumeister wahrheitswidrig mitgeteilt hatte, der Standesbeamte habe gesagt, die Anerkennungserklärung sei möglich, auch wenn er nicht der tatsächliche Vater der Kinder sei, unterschrieben, obwohl ihm beim Vorlesen aufgefallen war, daß er die Kinder hiermit als die seinigen anerkenne. E r war sich auch nicht darüber im Zweifel, daß durch das Anerkenntnis eine Veränderung im Personenstand der Kinder eintrete; er hatte aber den Angaben seiner Braut Glauben geschenkt. Wie ist das Verhalten der Baumeister in den J a h r e n 1 9 5 1 , 1952 und wie ist dasjenige der Baumeister und des Arber im J a h r e 1954 strafrechtlich zu beurteilen?

FALL 9: Ein folgenschwerer Einfall In einem kleinen Häuschen unweit einer Stadt wohnte ein alter sehr vermögender S o n d e r l i n g , der keinerlei Verkehr unterhielt, keine Verwandten hatte und sein Hauswesen ohne jede Hilfe selbst versah. E r gönnte sich nichts, lief in der schäbigsten Kleidung umher und war in der ganzen Umgebung als großer G e i z h a l s geradezu verhaßt, weil er trotz seines Reichtums jede Unterstützung, um die er von wohltätigen Vereinen angegangen wurde, und selbst jegliches Almosen an Arme immer aufs schroffste ablehnte. Besonders erbost auf ihn war der Schreinermeister T h u g u t , ein in der Armenpflege eifrigst tätiger Mann. U m dem Geizhals einen Streich zu spielen, kam Thugut im Frühjahr 1954 auf folgenden allerdings folgenschweren Einfall: E r erzählte dem August K ü h n und dem Wilhelm F r e c h , zwei ihm bekannten in ärmlichen Verhältnissen lebenden Gelegenheitsarbeitern, der Sonderling, dessen Lebensweise und Gewohnheiten diese kannten, habe in seiner Wohnung im Schreibtisch einen sehr wertvollen Brillantschmuck, den man dem alten Geizkragen abnehmen und verwerten könne. Sie sollten sich in seine Wohnung begeben und von ihm unter Vorhalten eines R e volvers die Öffnung des Schreibtisches und die Herausgabe des Schmuckes verlangen. Einen Revolver werde er ihnen zur Verfügung stellen. Von dem Erlöse des Schmuckes würde jeder von ihnen einen schönen Anteil erhalten. Den Rest werde er an Arme und Bedürftige verteilen. So käme endlich einmal wenigstens ein kleiner Teil des Vermögens des Geizhalses unter die Leute. In Wirklichkeit war es aber dem Thugut, was er den beiden Gelegenheits. arbeitern verheimlichte, nur darum zu tun, dem Geizhals einen g r o ß e n

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S c h r e c k e n e i n z u j a g e n , in der Hoffnung, so auf ihn einen bessernden Einfluß auszuüben. Die Behauptung, der Sonderling habe in seinem Schreibtisch einen wertvollen Brillantschmuck, hatte er wider besseres Wissen aufgestellt, und zwar deshalb, weil er sich im klaren darüber war, d a ß die beiden Gelegenheitsarbeiter an die Ausführung seines Planes nur dann gehen würden, wenn ihnen ein erheblicher Vermögensvorteil sicher sei. T h u g u t n a h m dabei an, er werde sich mit den beiden schon auseinandersetzen, wenn sie unverrichteter Dinge zu ihm zurückkämen. K ü h n und Frech erklärten sich unter der Bedingung einer guten Entlohnung zur Ausführung des Planes bereit. T h u g u t händigte dem K ü h n einen Revolver aus, der, was K ü h n und Frech wußten, nicht geladen war. Die beiden begaben sich darauf nach dem Hause des Sonderlings. Unterwegs besprachen sie noch einmal die zu vollbringende T a t , u n d K ü h n erklärte dem sichtlich etwas bedenklichen Frech, er solle nur beruhigt sein, er werde den Geizkragen schon im rechten Augenblicke am Halse kriegen und ihm den Revolver vor das Gesicht halten. In der Wohnung des Sonderlings verlangte K ü h n von ihm die Herausgabe des Schmuckes. Als dieser in großen Ängsten ihnen erklärte, er besitze überhaupt keinen Brillantschmuck, forderte K ü h n ihn in drohender Haltung auf, den Schreibtisch zu öffnen. Der Sonderling tat dies auch und stellte den beiden anheim, den Schreibtisch zu durchsuchen. Als K ü h n bei der Durchsuchung den Schmuck nicht vorfand, erfaßte er mit der linken H a n d den Sonderling mit aller Kraft am Kragen, mit der rechten H a n d zog er den Revolver aus der Tasche und hielt ihn dem J a m m e r n d e n und sich Windenden mit den Worten vor die Stirne: „Den Schmuck heraus, oder Sie sind eine Leiche". K a u m waren diese Worte gesprochen, da fiel der Sonderling um. Ein Herzschlag hatte seinem Leben j ä h ein Ende bereitet. K ü h n und Frech machten an dem Daliegenden Wiederbelebungsversuche. Sie waren aber vergeblich. Beide hatte keinen Zweifel, d a ß sie einen Toten vor sich hatten. Frech, der bei dem ganzen Vorfalle kein Wort gesprochen, sondern lediglich untätig dabeigestanden hatte, war über das Geschehnis aufs äußerste bestürzt und verließ trotz des Widerspruchs des K ü h n schleunigst das Haus, während K ü h n sich über die Leiche hermachte, die Taschen des Anzuges durchsuchte und sich dabei U h r und Kette sowie die Geldtasche des Toten, in der sich nur wenige Mark befanden, aneignete. K ü h n beschloß dann, das Haus in Brand zu setzen, damit die Leiche verbrenne und dadurch die Aufklärung der T a t erschwert werde. Zu diesem Zwecke legte er an die Gardinen eines Fensters des Zimmers, in dem er sich befand, Feuer mit der Wirkung, d a ß diese sofort verbrannten und auch die hölzerne Umkleidung der Fensternische zu glimmen begann. Er überlegte sich nun aber doch das Sinnlose einer solchen Tat, holte schleunigst in der Küche einen Eimer Wasser und brachte alsbald das Feuer zum Erlöschen. Als einige Stunden später bekannt wurde, daß der Sonderling tot in seiner Wohnung aufgefunden worden sei, begab sich T h u g u t sofort auf die Staatsanwaltschaft und setzte sie von dem Geschehenen, soweit er dazu

Fall io

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in der Lage war, in Kenntnis. Die Kriminalpolizei nahm die Verfolgung der Täter auf und fand K ü h n am gleichen Abend auf dem Wege zu einem Freunde, zu dem er Uhr und Kette zur Aufbewahrung bringen wollte. Bei der Festnahme erschoß Kühn, der sich mit dem dem Sonderling abgenommenen Geld nach der T a t Munition für den von Thugut erhaltenen Revolver gekauft hatte, den Kriminalsekretär und entkam. 1. Welche strafbaren Handlungen liegen vor? 2. K a n n gegen K ü h n die Sicherungsverwahrung angeordnet werden? Aus seinem Vorleben ist festgestellt, daß er in früheren Jahren wiederholt Freiheitsstrafen wegen Diebstahls bzw. Rückfalldiebstahls erlitten hat, und zwar im Jahre 1945 zwei Gefängnisstrafen von 3 bzw. 5 Monaten, im Jahre 1946 eine solche von 2 Jahren und im Juli 1948 eine Gefängnisstrafe von 3 Jahren. Diese letzte Strafe hat Kühn nicht verbüßt; er ging damals nach Verkündung des Urteils, das durch seinen und des Staatsanwalts Verzicht auf Rechtsmittel sofort rechtskräftig geworden war, flüchtig und lebte seitdem unter falschem Namen. 3. Wie wäre K ü h n zu bestrafen, wenn er den Sonderling, um ihn zu berauben, erschossen und ihm dann Uhr und Geldtasche abgenommen hätte?

FALL 10: Der weibliche Trunkenbold In der Nacht vom 26. zum 27. Dezember 1953, kurz vor 11 Uhr, betrat die ledige 39 Jahre alte M a r i e S e i f e r t die Wirtschaft zur Blume in W e i l e r . Die Seifert, eine wegen ihres Lebenswandels, insbesondere ihrer Neigung zum Trunk, in der ganzen Umgebung ihres Wohnorts E l l m e n d i n g e n berüchtigte Frauensperson, hatte über die Feiertage in verschiedenen Ellmendinger Wirtschaften herumgetrunken und war, da sie dort schließlich nirgends mehr etwas erhielt, am Abend des 26. nach dem etwa 2 km entfernten Weiler gegangen und hatte dort weitergezecht. Dem entsprach ihr Zustand. Der Blumenwirt Jakob H e l d lehnte es ab, ihr noch irgend etwas zu verabreichen. Einige Gäste aber gaben ihr Schnaps zu trinken, und die Folge war, daß die Seifert alsbald völlig betrunken wurde. Inzwischen war die Polizeistunde gekommen; die übrigen Gäste verließen das Lokal, und der Wirt überlegte, was er mit der Seifert anfangen sollte. Auf die Aufforderung, nun endlich auch das Lokal zu verlassen, hatte er überhaupt keine Antwort bekommen, und er sah wohl, daß die Seifert in dem Zustand, in dem sie sich jetzt befand, nicht mehr imstande war, ohne fremde Hilfe nach Ellmendingen zurückzukehren; andererseits befürchtete er, durch frühere Erfahrungen gewitzigt, sie werde ihm das Lokal verunreinigen. Er führte sie deshalb aus der Wirtschaft hinaus auf die Straße und ließ sie sich am Straßenrand auf einem Stein setzen; dabei hoffte er — es war in jener Nacht hart gefroren — auch auf die ernüchternde Wirkung der frischen Luft. Diese Wirkung trat freilich nicht ein.

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Die Fälle des Ersten Teiles

I m Gegenteil, k a u m w a r H e l d wieder in seiner Wirtschaft, so versuchte die Seifert sich zu erheben, u m weiterzugehen; die F ü ß e g e h o r c h t e n ihr j e d o c h nicht im mindesten, sie fiel zu Boden u n d blieb d o r t liegen. H i e r f a n d e n sie die beiden B a u e r n b u r s c h e n J a k o b L u s t i g u n d H e i n r i c h B a u s c h l i c h e r . Sie e r k a n n t e n sie, u n d d a a u c h sie leicht a n g e h e i t e r t u n d zu irgendeinem „ G a u d i " aufgelegt waren, holten sie einen H a n d k a r r e n , l u d e n die Seifert auf u n d f u h r e n sie bis jenseits d e r etwa i k m v o n j e n e m O r t zwischen Weiler u n d Ellmendingen verlaufenden G e m a r k u n g s g r e n z e . D o r t luden sie sie a b u n d überließen sie i h r e m Schicksal. N a c h Weiler zurückgekehrt, s t a n d e n sie n a c h Dorfsitte noch einige Zeit auf d e r Ortsstraße h e r u m . D o r t f u h r ein R a d f a h r e r an i h n e n vorbei; sie e r k a n n t e n i h n als d e n Goldarbeiter K o n r a d S t i c h s aus Ellmendingen, der n a c h H a u s e f u h r , hielten ihn a n u n d erzählten i h m ihre H e l d e n t a t m i t d e m A n f ü g e n , die Weiler E i n w o h n e r h ä t t e n keinen Anlaß, f ü r die Ellmendinger L u m p e n zu sorgen. I m W e i t e r f a h r e n f a n d Stichs die Seifert noch a n d e r Stelle, wo sie von Lustig u n d Bauschlicher abgeladen w o r d e n w a r ; er w a r geneigt, sich ihrer a n z u n e h m e n , rüttelte sie auf u n d m a c h t e den Versuch, sie z u m Weitergehen zu bringen. Allein schon n a c h wenigen Schritten sah er, d a ß er sie n u r mitschleppen könnte, w e n n er sein F a h r r a d i m Stiche ließ. D a er das nicht wollte u n d a u c h wenig Lust verspürte, sich mit der b e t r u n k e n e n Weibsperson die halbe N a c h t h e r u m z u p l a g e n , setzte er sie wieder auf einen Steinhaufen a m S t r a ß e n r a n d hin u n d f u h r weiter. Als er in E l l m e n d i n g e n a m H a u s e des Bürgermeisters A n t r i t t e r vorbeifuhr, k a m i h m aber d a n n doch d e r Gedanke, diesen zu verständigen. E r klopfte Antritter heraus u n d teilte i h m den Sachverhalt mit. Antritter ließ sofort den Polizeidiener Gabriel S c h l a f e r wecken u n d g a b i h m den Auftrag, m i t einem K a r r e n die Seifert zu holen. Schlafer versprach sich indessen von d e r A u s f ü h r u n g dieses Auftrags wenig G e n u ß ; er dachte, die Seifert w e r d e schon allein h e i m k o m m e n , u n d w e n n sie u m k o m m e , so sei das schließlich a u c h kein Schaden f ü r die Gemeinde, u n d legte sich schleunigst wieder zu Bett. Inzwischen blieb die Seifert auf d e m Steinhaufen sitzen, bis in d e r M o r g e n f r ü h e ein B i e r f u h r m a n n sie f a n d u n d auf sein F u h r w e r k lud. Sie g a b aber n u r noch schwache Lebenszeichen von sich u n d s t a r b noch a m gleichen T a g e , wie die Leichenöffnung ergab, a n den Folgen d e r K ä l t e u n d des ü b e r m ä ß i g e n Alkoholgenusses. W i e ist das V e r h a l t e n der Beteiligten strafrechtlich zu w ü r d i g e n ? G e g e n wen ist Anklage zu e r h e b e n ? Gegen wen etwa das V e r f a h r e n einzustellen?

Zweiter Teil FALL 1: Das Zeitungsangebot des Olaf Hanken In der Charlottenburger Wochenzeitschrift „ D e r Architekt" erschien in den drei aufeinanderfolgenden Nummern vom 16., 23. und 30. M ä r z 1954, welche von A l b e r t M ü l l e r als dem verantwortlichen Redakteur gezeichnet waren, folgendes Inserat: Zeichnungen und sonstige Arbeiten f ü r die Diplomprüfungen der Techniker und Architekten werden unter strengster Diskretion gefertigt. Olaf Hanken Der Rektor der Technischen Hochschule in Charlottenburg wendete sich Anfang August 1954 an den Beirat in Rechtssachen der Technischen Hochschule mit der Bitte u m ein Gutachten darüber, ob mit Erfolg eine Strafanzeige gegen Müller oder gegen Hanken erstattet werden könne mit Rücksicht darauf, daß die Kandidaten nach der Prüfungsordnung verpflichtet seien, ihre einzureichenden Arbeiten selbst und ohne fremde Beihilfe zu fertigen und vor der hierzu zuständigen Prüfungskommission an Eides Statt zu versichern, daß dies geschehen sei. Hanken seien die Prüfungsbestimmungen genau bekannt, fügte der Rektor bei. O b dies bei Redakteur Müller der Fall sei, wisse er nicht. Wie wird das Gutachten lauten? W a n n tritt Verjährung ein?

FALL 2: Die rachsüchtige Anzeigerin Bei der Staatsanwaltschaft Karlsruhe kam folgende Anzeige ein: „ A n Staatsanwaltschaft Karlsruhe. V o r einigen Wochen hat der verheiratete Schlosser Robert H a m m e t t e r im Winter'schen Biergarten vor vielen Leuten und darunter Kindern gesagt: ,Unsere heilige Marie ist eine Dirne'. Als Zeuge kann vernommen werden der Metalldreher Hermann L ü c k e r t . Ich stelle daher den Antrag auf Bestrafung. Sollte es nicht zur A n n a h m e kommen, so werde ich den Zeitungen diesen Artikel einsenden, dann wird es wohl helfen. Hochachtungsvoll Hermann

Lückert"

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Die Fälle des Zweiten Teiles

Die Erhebungen ergaben, daß der angezeigte Vorfall nicht auf Wahrheit beruhte, und daß die Anzeige von einer gewissen Frau M ü l l e r auf Bitten der mit Hammetter verfeindeten Frau Marie H o l t z geschrieben worden war, die den Vorfall frei erfunden hatte. Frau Müller gab auf Einvernahme nicht widerlegbar an, sie habe die Mitteilung f ü r richtig gehalten und habe auf Anraten der Frau Holtz die Anzeige nur deshalb mit dem Namen des angeblichen Zeugen unterschrieben, um den „Mißhelligkeiten" aus dem Wege zu gehen, die mit einer polizeilichen Vernehmung verbunden seien. Jedenfalls habe sie nicht gewußt, daß es strafbar sei, eine wahre Anzeige mit dem Namen einer anderen Person zu unterzeichnen. Gegenüber der Beschuldigung der Beamtennötigung wendete Frau Müller ein, sie fühle sich auch in dieser Beziehung unschuldig, da j a das Verlangen nach Bestrafung des Hammetter berechtigt gewesen sei. Ein Hermann Lückert existiert nicht. Der von Frau Holtz benannte Zeuge heißt Erwin Lückert und war von Frau Müller aus Versehen falsch bezeichnet worden. 1 . Welche strafbaren Handlungen liegen vor? 2. Nach welchem Gesetz wäre Hammetter zu bestrafen, wenn sich der fragliche Vorfall tatsächlich ereignet hätte?

FALL 3: Der Dienstknecht Behringer und die Witwe Engler Der Dienstknecht B e h r i n g e r hat die verwitwete Taglöhnerin Barbara E n g l e r geschwängert; er redet ihr zu, ihre Leibesfrucht abzutreiben, indem er ihr verspricht, er werde sie heiraten, wenn sie dies tue. Sie willigt ein und wendet sich an die Hebamme Marie M ü l l e r mit der Bitte, ihr ein Abtreibungsmittel zu geben. Gegen Bezahlung von i o Mark gibt die Müller der Engler ein zum Einnehmen bestimmtes Abtreibungsmittel, das an sich wirksam ist. Die Engler nimmt dasselbe aber nicht, sondern vernichtet es. Als dies Behringer durch ihre Erzählung erfährt, schüttet er i m E i n v e r s t ä n d n i s mit der Engler eine nach seiner Meinung sehr wirksame, in Wahrheit aber gänzlich harmlose Tinktur in eine Flasche Most, welche er der Engler auf dem Felde zu trinken gibt. Die Engler trinkt die ganze Flasche aus, aber ohne Wirkung auf ihre Schwangerschaft. Durch einen Mitknecht des Behringer kommt die Sache zur Anzeige. 1 . Welche strafbaren Handlungen liegen vor? 2. Wie wäre der Fall zu entscheiden, wenn Behringer das „Abtreibungsmittel" ohne Wissen der Engler in den Most geschüttet und die Engler ahnungslos die Flasche ausgetrunken hätte? 3. Wie wäre der Fall zu entscheiden, wenn die Engler in Erwartung eines von Behringer stammenden Kindes in der Absicht, den T o d des

Fall 4, 5

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Kindes bei der unmittelbar bevorstehenden Geburt herbeizuführen, den Behringer durch die unwahre Angabe, sie fühle sich nur unpäßlich, an der Zuziehung einer Hebamme gehindert hätte, und infolgedessen das K i n d gestorben wäre?

FALL 4: Die Reue des meineidigen Zeugen A b e r l e ist beim Amtsgericht auf Schadenersatz verklagt, weil er am Nachmittage des 4. April 1954 in Karlsruhe eine wertvolle, seinem Nachbarn Baumann gehörige Katze totgeschossen haben soll. E r bestreitet der Wahrheit zuwider die Tötung der Katze und behauptet, am 4. April nachmittags in Heidelberg gewesen zu sein. Z u m Beweise hierfür beruft er sich auf seinen Freund D i e t e r l e . In Wirklichkeit ist Aberle nicht am 4., sondern am 3. April mit Dieterle in Heidelberg zusammengetroffen. Er hat aber mit Dieterle, den er durch Zureden zur Zeugnisabgabe bestimmte, über das Zusammentreffen lange gesprochen u n d g l a u b t , ihm s c h l i e ß l i c h d i e i r r i g e M e i n u n g b e i g e b r a c h t z u h a b e n , daß das Zusammentreffen in Heidelberg in der T a t erst am 4. April stattgefunden habe. Dieterle weiß dagegen ganz genau, daß er am 3. und nicht am 4. April in Heidelberg gewesen ist, er läßt aber den Aberle bei seinem Glauben und gibt vor dem Amtsgericht unter E i d w i s s e n t l i c h d e r W a h r h e i t z u w i d e r a n , er sei am Nachmittag des 4. April mit Aberle in Heidelberg zusammengewesen. Dem Amtsrichter erscheinen Dieterles Angaben als glaubwürdig und zuverlässig. E r ist deshalb entschlossen, die K l a g e des Baumann abzuweisen. Seiner Gewohnheit entsprechend verkündet er aber nicht sofort das Urteil, sondern setzt den Termin zur Verkündung auf eine Woche hinaus. Dieterle bekommt bald nach seiner Vernehmung Gewissensbisse, begibt sich am gleichen T a g e nochmals zum Amtsrichter und widerruft seine unwahren Angaben. 1. Wie ist das Verhalten des A b e r l e , 2. wie ist das Verhalten des D i e t e r l e strafrechtlich zu beurteilen? 3. Wie wäre zu entscheiden, wenn Dieterle seine unwahren Angaben zunächst unvereidigt, und dann bei der in einem späteren Termin gemäß § 391 Z P O . angeordneten nachträglichen Beeidigung wiederholt hätte? 4. Wie wäre zu entscheiden, wenn Dieterle nicht wissentlich falsch geschworen hätte, sondern infolge eines durch das Zureden des Aberle hervorgerufenen Irrtums?

FALL 5: Der Schiffer Alois Weltz Der jetzt 52jährige Alois W e l t z von Mannheim, der den Beruf eines Schiffers erlernt hatte, in späteren J a h r e n sich aber in der Hauptsache als Gelegenheitsarbeiter betätigte, zog, nachdem seine Frau nach 1 ojähriger

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Die Fälle des Zweiten Teiles

E h e gestorben war, im Jahre 1941 zu der W i t w e D i l g , mit der er schon während der langen Leidenszeit seiner verstorbenen Frau geschlechtsvertrauliche Beziehungen unterhalten hatte. Bei W e l t z befand sich, als er 1941 zu der W i t w e Dilg zog, seine vierjährige Tochter E r n a , die seine verstorbene Frau z w a r in der Ehe geboren hatte, deren Erzeuger aber ein Dritter gewesen w a r . W e l t z , der hiervon nichts w u ß t e , hatte Erna stets als seine leibliche T o c h t e r angesehen. Die W i t w e Dilg besaß 1941 zwei eheliche K i n d e r , die dreijährige T o c h t e r F r i e d a und den zweijährigen Sohn M a x . W e l t z lebte zunächst mit der W i t w e Dilg in wilder E h e und heiratete sie erst 1943. Es entwickelte sich dann ein recht harmonisches Familienleben. Die drei K i n d e r E r n a , F r i e d a und M a x hielten Weltz für ihren V a t e r und nannten ihn auch so. Weltz, der sich auch als V a t e r der K i n d e r Frieda und M a x fühlte, leitete in Gemeinschaft mit seiner Frau die Erziehung der drei K i n d e r und sorgte in selbstlosester Weise a u c h materiell f ü r sie, obwohl f ü r die K i n d e r M a x und Frieda sofort n a c h dem T o d e ihres Vaters, des Schreinermeisters Dilg, ein V o r m u n d bestellt worden war. Mitte 1952 starb F r a u W e l t z , verw. Dilg, an einem schweren M a g e n leiden. Weltz lebte nun zusammen mit den drei K i n d e r n allein weiter; die T o c h t e r E r n a versah notdürftig den Haushalt. Infolge des engen Zusammenlebens (die Wohnungsverhältnisse waren die denkbar schlechtesten) sowie des Fehlens jeder geschlechtlichen Betätigung wurden bei Weltz, der in früheren Jahren ein schwerer Alkoholiker gewesen w a r , sich aber, solange er mit der W i t w e Dilg zusammenlebte, in dieser Hinsicht gut geführt hatte, andere als väterliche G e f ü h l e gegenüber seinen Töchtern wach. Als er eines Abends, im Herbst 1952, angetrunken nach Hause k a m , benutzte er die Abwesenheit der K i n d e r Frieda und M a x , die die Herbstferien bei V e r w a n d t e n ihrer verstorbenen M u t t e r verbrachten, dazu, sich der nunmehr 15jährigen T o c h t e r E r n a in unsittlicher Weise zu nähern. Es k a m dabei schließlich, trotz verzweifelter G e g e n w e h r seitens E r n a , z u m Geschlechtsverkehr. E r n a verließ sofort das Haus, ging zu V e r w a n d t e n , ohne diesen etwas von dem Geschehenen zu erzählen und n a h m eine Stelle als L e h r m ä d c h e n bei einer Modistin an. Sie m u ß t e j e d o c h diese Tätigkeit nach einigen M o n a t e n wieder aufgeben, da der V o r f a l l mit dem V a t e r nicht ohne Folgen blieb. E r n a w a r schwanger geworden. Sie fand nunmehr Unterkunft bei einer Freundin. Schon bald nachdem E r n a das Haus verlassen hatte, machte sich W e l t z , der nun immer mehr in sein altes Laster, die Trunksucht, verfiel, a n das 14jährige K i n d F r i e d a , das er, wenn er abends angetrunken nach Hause kam, verschiedentlich unsittlich berührte, und mit dem er a u c h sonstige, den Beischlaf nicht einschließende, unzüchtige Handlungen i. S. des Gesetzes vornahm. Frieda, die durch schlechten U m g a n g in sittlicher Beziehung schon sehr verdorben w a r , und deren schlechte Instinkte durch das T r e i b e n des Vaters erst recht geweckt wurden, klärte ihren Bruder M a x , der mittlerweile a u c h schon 13 Jahre alt geworden war, in sexueller Beziehung auf und

Fall 6

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verführte ihn zu ähnlichen Handlungen, wie sie der Vater mit ihr vorgenommen hatte. V o n Nachbarsleuten, denen das Leben des Weltz schon lange verdächtig vorkam, wurde bei der Staatsanwaltschaft Mannheim eine anonyme Anzeige erstattet, in der Weltz bezichtigt wurde, sich an seinen Kindern unsittlich vergangen zu haben. Weltz, der alsbald verhaftet wurde, und auch die Kinder gaben den oben geschilderten Sachverhalt in vollem Umfange zu. Bei den weiteren Erhebungen wurden bei Weltz eine Menge unzüchtiger Abbildungen vorgefunden, die er zugegebenermaßen zahlreichen Kindern gezeigt und von denen er einige einer Freundin der Frieda, einer gewissen L u i s e K e t t e r e r , geschenkt, später aber wieder zurückerhalten hatte. Luise Ketterer, ein körperlich sehr stark entwickeltes, in geschlechtlichen Dingen aber noch gänzlich unerfahrenes 13jähriges Mädchen, das aus der Nachbarschaft stammte und öfters zu Weltz in die Wohnung gekommen war, bekundete glaubhaft, daß Weltz sie bei einem gelegentlichen Besuch durch Geschenke zum Beischlaf gebracht hatte. Bezüglich dieses Falles gab Weltz an, er habe die K e t t e r e r f ü r mindestens 1 5 J a h r e gehalten. I m übrigen weist Weltz darauf hin, daß er, was auch durch die diesbezüglichen Erhebungen bestätigt wurde, vor vielen J a h r e n wegen Trunksucht entmündigt worden sei, und daß er die inkriminierten Handlungen jeweils in der Trunkenheit begangen habe und sich deshalb an Einzelheiten nicht mehr erinnern könne. K u r z vor Abschluß der Voruntersuchung, die mehrere Monate dauerte, da Weltz zur Begutachtung seines Geisteszustandes in eine psychiatrische Klinik eingeliefert worden war, starb die oben erwähnte Tochter Erna bei der Geburt des von Weltz erzeugten Kindes. Nach Abschluß der Voruntersuchung stellte sich noch einwandfrei heraus, daß Weltz identisch war mit der Person, die wiederholt in einem am R a n d e der Stadt gelegenen Park auf einer Bank sitzend, verschiedenen Frauen seinen e n t b l ö ß t e n G e s c h l e c h t s t e i l g e z e i g t hatte. O b in den einzelnen zur Aufklärung gelangten Fällen außer den betroffenen Frauen noch andere Personen in der Nähe des Tatorts sich aufhielten, konnte nicht mehr festgestellt werden. 1. Welche strafbaren Handlungen liegen vor? 2. K a n n Weltz auch bestraft werden, wenn er infolge Trunkenheit bei Begehung der Straftaten zurechnungsunfähig war? 3. K a n n Weltz in einer Anstalt (§ 42 a Ziff. 1 u. 2) untergebracht werden ?

FALL 6: Der Konditor Willy Frohlein Der Konditor W i l l y F r o h l e i n heiratete im J a h r e 1948 in Köln die T o c h t e r eines Bäckers und übernahm im J a h r e 1949, als sein Schwiegervater gestorben war, das zunächst gutgehende Geschäft. In der Folgezeit ging die Bäckerei immer mehr zurück, so daß Frohlein sich Ende 1950

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Die Fälle des Zweiten Teiles

genötigt sah, die Führung des Geschäfts seiner Frau zu überlassen und selbst als Saisonarbeiter in verschiedenen Kurorten am Rhein zu arbeiten und auf diese Weise seinen und seiner Familie Lebensunterhalt wenigstens teilweise zu bestreiten. I m Frühjahr 1952 lernte er, als er in einem in der Nähe von Königswinter am Rhein gelegenen Kurhaus f ü r einige Monate Beschäftigung gefunden hatte, dort die 20jährige Küchenangestellte E m m a W o l f f kennen, die nach dem frühen T o d der Mutter und der bald darauf erfolgten Bestrafung des Vaters zu einer mehrjährigen Zuchthausstrafe — er hatte an der damals 10jährigen E m m a ein schweres Sittlichkeitsverbrechen begangen — auf Anordnung des Vormundschaftsgerichts gemäß § 1666 B G B . bei ihrer Tante, der verwitweten Kolonialwarenhändlerin Schmitz in Königswinter, in Erziehung gegeben worden war. Frohlein fing mit der Wolff alsbald ein Liebesverhältnis an. E r versprach ihr, sie zu heiraten und verschwieg dabei, wie er das aus naheliegenden Gründen stets zu tun pflegte, wenn er als Saisonarbeiter auswärts war, daß er in K ö l n Frau und K i n d hatte. Frau Schmitz, die sich wegen des leichtsinnigen Lebenswandels ihrer Nichte immer Sorgen gemacht hatte, war mit deren Verhältnis zu Frohlein nicht einverstanden; sie gab daher auch ihre ablehnende Haltung zu erkennen, als eines Tages Frohlein von Heiraten sprach. Das junge Mädchen geriet dagegen sehr bald in den Bann des brutalen und in geschlechtlichen Dingen maßlosen Frohlein, der schließlich erreichte, daß die Wolff ihr Einverständnis zu einer Eheschließung ohne Einwilligung der Tante gab und nach weiterem Zureden dem von Frohlein ausgearbeiteten Fluchtplan zustimmte. Unter dem Vorwand, eine Dampfervergnügungsfahrt mit E m m a machen zu wollen, erreichte Frohlein an einem Sonntagmorgen — es war der 15. Oktober, der T a g der Entlassung aus seiner bisherigen Arbeitsstelle —- die Erlaubnis der Tante zu diesem angeblichen Ausflug. In Wirklichkeit begabensich die beiden nach Mannheim, wo Frohlein vor seiner Verheiratung das Bäckerhandwerk erlernt hatte. Sie nahmen dort Wohnung im Gasthaus „ Z u r roten L a m p e " , einem bei der Mannheimer Polizei als Treffpunkt von zweifelhaften Elementen, insbesondere Zuhältern, bekannten Lokal. Frohlein, der sich schon bald nach Beginn der Beziehungen zu der Wolff nicht mehr um seine Familie in Köln gekümmert und insbesondere die sonst üblichen monatlichen Geldunterstützungen, obwohl er sehr wohl hierzu in der L a g e gewesen wäre, trotz Aufforderung der zuständigen Behörde schon längst eingestellt und zuletzt überhaupt nichts mehr von sich hatte hören lassen, entschloß sich nunmehr, seine Beziehungen zu seiner Familie vollständig zu lösen und möglichst bald, aber nicht vor Volljährigkeit der Wolff, diese zu heiraten. E r ging daher Ende Dezember 1952 mit der Wolff, die am 15. Dezember volljährig geworden war, zum Standesamt Mannheim, gab sich dort als ledig aus und brachte ein Gesuch u m Eheaufgebot ein. Mit der Bescheinigung des Eheaufgebots reisten die beiden, da sie sich in Mannheim nicht mehr recht sicher fühlten, nach Karlsruhe, wo die Ehe Anfang Februar 1953 geschlossen wurde. Einen Strafantrag stellte übrigens Frau Schmitz unbegreiflicherweise erst Ende

Fall 6

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Februar 1953, da sie immer noch gehofft hatte, Emma werde wieder zu ihr zurückkehren, zumal letztere wiederholt, und zwar schon bald nach der Flucht, geschrieben und um Verzeihung gebeten und immer wieder ihre baldige Heimkehr in Aussicht gestellt hatte. Die jungen Eheleute reisten nach der Trauung alsbald wieder nach Mannheim zurück, da Frohlein in Karlsruhe keine Arbeit finden konnte, und mieteten sich hier ein möbliertes Zimmer mit Küchenbenutzung. Frohlein fand zunächst eine gutbezahlte Stellung in der Konditorei eines größeren Cafés, wurde dann aber, als das Unternehmen in Konkurs geriet, schon Anfang J u n i 1953 wieder entlassen und konnte in der Folgezeit auch keine Arbeit wieder finden. Als die wirtschaftliche Notlage immer größer wurde und dadurch auch die ehelichen Beziehungen sich immer mehr lockerten, duldete Frohlein schließlich stillschweigend, daß seine Frau, die schon sehr bald nach der Eheschließung auch an anderen Männern Gefallen gefunden hatte, sich gelegentlich, im ganzen etwa 3—4mal, auch außerhalb ihrer Ehe geschlechtlich betätigte und sich hierfür zum Abendessen einladen ließ. Frohlein fand dann im Herbst 1953 wieder Arbeit, und zwar in Frankfurt, während seine Frau in Mannheim eine Stelle als Kellnerin annahm und die Abwesenheit ihres Mannes benutzte, zunächst nebenher, bald aber ausschließlich der Gewerbsunzucht nachzugehen, obwohl sie von ihrem Manne, der einen guten Verdienst hatte, unterstützt wurde. Der Plan, seine Frau nach Frankfurt nachkommen zu lassen, wurde zunichte, da Frohlein Ende 1953 seine Arbeitsstelle wieder verlor. E r kehrte dann Anfang 1954 nach Mannheim zurück, nahm bei seiner Frau, die ein möbliertes Zimmer mit zwei Betten bewohnte, Quartier und mußte sehr bald feststellen, daß seine Frau mittlerweile eine Straßendirne geworden war und ausschließlich in Zuhälter- und Dirnenkreisen verkehrte. E r war zunächst über diese Beobachtung wenig erfreut, fand aber nicht die Energie, dem Treiben seiner Frau Einhalt zu bieten. Da es ihm überdies nicht verborgen blieb, daß das Gewerbe seiner noch immer sehr hübschen Frau sich recht einträglich gestaltete, legte Frohlein in der Folgezeit seiner Frau nicht nur keine Schwierigkeiten mehr in den Weg, sondern beteiligte sich an ihrem Treiben auch aktiv. E r begleitete sie abends jeweils bis zu der Straßenkreuzung, wo ihr „ S t r i c h " begann und begab sich dann in ein in der Nähe befindliches Gasthaus, wo ihn seine Frau während ihres Gewerbebetriebes stets treffen und im Bedarfsfalle R a t und Hilfe finden konnte, und wo sie ihm nach Schluß des Betriebs von dem am Abend verdienten Geld ein reichliches Nachtessen spendierte. Eines Abends, kurz vor Pfingsten 1954, kam Frau Frohlein in höchster Erregung in das erwähnte Lokal und erzählte ihrem Manne, daß ein „ F r e i e r " (so nennen die Straßendirnen ihre Besucher) sich nach dem Geschlechtsverkehr geweigert habe zu zahlen, obwohl sie vorher mit ihm das übliche Entgelt von 5 Mark vereinbart gehabt habe. Sie habe daher die Türe zu der Wohnung von außen zugeschlossen, so daß sich der „ F r e i e r " nicht entfernen könne. Frohlein begab sich sofort mit seiner Frau zu der ganz in der Nähe des „Strichs" gelegenen Wohnung, die übrigens

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Die Fälle des Zweiten Teiles

als regelmäßiges Absteigequartier der Frau Frohlein diente, und fand dort den „ F r e i e r " , einen älteren M a n n vor, der sich in der Zwischenzeit vergeblich bemüht hatte, aus dem abgeschlossenen R a u m durch ein Fenster auf die Straße zu gelangen. Frohlein erklärte dem am ganzen K ö r p e r zitternden Mann kurzerhand, daß er das Zimmer nicht lebend verlasse, wenn er nicht die von seiner Frau geforderten 5 Mark bezahle. Da der Besucher, der die Vereinbarung des Entgelts nicht bestritt, nur 1 Mark bei sich hatte, versetzte Frohlein ihm mit seinem Schlüsselbund einen Schlag auf das rechte Auge, so daß er bewußtlos zusammenbrach. Durch den Lärm aufmerksam gemacht, drang eine zufällig am Hause vorbeikommende Polizeistreife in die Wohnung ein und nahm die Eheleute Frohlein fest. Bei den eingehenden Nachforschungen über das Vorleben des Frohlein stellte sich der oben geschilderte Sachverhalt heraus. Welche strafbaren Handlungen liegen vor?

FALL 7: Wilderei A. Der Gastwirt Basilius A x t , ein eifriger J ä g e r , bittet den Forstwart S t u m p f , ihn in dem Forst Schönbühl, in welchem Stumpf die J a g d h u t zu besorgen und auch die Niederjagd auszuüben hat, einen Hirsch schießen zu lassen. Stumpf war, wie A x t wußte, von seinem vorgesetzten Forstmeister K . strengstens verboten, Hirsche zu schießen. Trotzdem gibt er schließlich der wiederholten Bitte des Axt, dem er einen größeren Geldbetrag schuldete, nach, übernimmt selbst die Führung im Jagdgebiet, bis es dem Axt gelingt, einen Zwölfender zu schießen. Stumpf behält und verwertet das Tier f ü r sich, während er das Geweih dem Axt schenkt, bei dem es beschlagnahmt wurde. Die Erhebungen ergaben, daß Stumpf schon öfters in dieser Weise befreundeten J ä g e r n entgegengekommen ist. Welcher strafbaren Handlungen haben sich Axt und Stumpf schuldig gemacht? K a n n das Geweih eingezogen werden?

B. Zwei W i l d e r e r schießen auf dem Felde der Gemarkung D. einen Hasen. D a sie es nicht wagen, ihn bei T a g in das Dorf einzubringen, verbergen sie den Hasen auf dem außerhalb des Jagdgebiets gelegenen Friedhof unter einem Haufen Kränze, um ihn nach Eintritt der Dunkelheit zu holen. Die Taglohnerin R e i n m u t h beobachtet das Gebaren der Wilderer. Sie steigt über die Mauer des verschlossenen Friedhofs, holt den Hasen und verzehrt ihn. 1. Welches Strafgesetz ist auf die T a t der Reinmuth anzuwenden? 2. Wie wäre der Fall zu entscheiden, wenn sich der Hase bei der Aneignungshandlung noch im Jagdgebiet unversteckt oder versteckt befunden hätte?

Fall 8, 9

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3. Wie, wenn sich der Hase in einer von den Wilderern aufgestellten Schlinge gefangen gehabt hätte? 4. Wie wäre schließlich zu entscheiden, wenn die Reinmuth einen Hasen aus einer vom Jagdberechtigten selbst gestellten Schlinge weggenommen hätte? C. Die gleichen Wilderer werden einige Tage später im Jagdrevier A. dabei betroffen, wie sie langsam am Waldrand entlang gingen und den Waldrand absuchten; dabei war der eine von ihnen im Besitz eines leeren Sackes, während der andere in seiner Jacke mehrere Rehschlingen bei sich führte. Haben sich die Wilderer strafbar gemacht?

FALL 8: Der Tiergarten des Barons von Falkenstein Gottlieb F i c h t e r , ein gewerbsmäßiger Wilderer, beabsichtigt, in demnach allen Seiten hin wohlverwahrten Tiergarten des Barons von Falkenstein einen Hirsch zu erlegen. Da sich sein eigenes Gewehr in Reparatur befindet, erbittet er sich von seinem Freunde Anselm H e l f e r , der ihn als gewerbsmäßigen Wilderer kennt, und dem er auch von seinem Vorhaben genaue Mitteilung macht, ein Gewehr. Helfer gibt ihm ein solches. Fichter steigt sodann über die Umzäunung des Tiergartens und schießt einen Hirsch. Bevor er aber das erlegte Tier an sich nehmen kann, wird er von dem J a g d a u f s e h e r des Barons, der lediglich den Schuß gehört, also die Tötung des Hirsches noch nicht wahrgenommen hatte und der den Fichter nicht kannte, am Arme gefaßt, festgehalten und aufgefordert, seinen Namen zu nennen. Fichter verweigert die Namensangabe, schlägt dem Aufseher mit der Faust auf den Kopf, reißt sich los und entkommt. Wie ist die Rechtslage?

FALL 9: Das Vergnügungslokal „Seestern" A. Der Betrieb „ S e e s t e r n " in Berlin-Wannsee befindet sich im Alleineigentum des U n t e r n e h m e r s B l u m . Als dessen wirtschaftliche und finanzielle Lage sich zusehends verschlechterte, ließ einer seiner vielen Gläubiger auf Grund eines bereits zugestellten vollstreckbaren Urteils unter Beachtung der vom Gesetz vorgeschriebenen Förmlichkeiten eine größere Menge dem Blum gehörenden und ausschließlich dem Restaurationsbetrieb des Unternehmens dienenden Geschirrs p f ä n d e n . Darunter befanden sich auch silberne Eßbestecke, auf denen der Name „Seestern" eingraviert war.

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Die Fälle des Zweiten Teiles

Bezüglich dieses Grundstücks war kurz vorher vom zuständigen Amtsgericht die Zwangsversteigerung in bereits wirksamer Weise angeordnet •worden. Der G e r i c h t s v o l l z i e h e r nahm an, daß sich die durch Anordnung der Zwangsversteigerung des Grundstücks erfolgte Beschlagnahme nicht auf dieses Geschirr erstrecke, da er die Möglichkeit, das Geschirr sei Grundstückszubehör, für ausgeschlossen oder für zu fernliegend hielt, um deswegen von der Pfändung Abstand zu nehmen. Einige Tage darauf erklärte Blum dem Gerichtsvollzieher, daß er ihm die gepfändeten Eßbestecke schenke, worauf der Gerichtsvollzieher diese Sachen aus dem Pfandlokal, in dem er sie seit der Pfändung verwahrt hatte, abholte, in seine Privatwohnung verbrachte und für sich behielt. Wie ist die Handlungsweise des Gerichtsvollziehers zu beurteilen?

B. Blum erholte sich finanziell zunächst wieder, so daß die Anordnung der Zwangsversteigerung aufgehoben wurde. Der wirtschaftliche Wiederaufstieg war aber nur von kurzer Dauer. A m i. März 1954 wurde das K o n k u r s v e r f a h r e n gegen ihn eröffnet. Der Konkursverwalter stellte u. a. fest: 1. Anfang Februar 1954 hatte Blum sein Grundstück mit zwei Grundschulden von je 3000 Mark zugunsten seiner beiden Söhne belastet und kurz nach der Konkurseröffnung hatte er sein Guthaben auf der Sparkasse in Höhe von 250 Mark abgehoben und das Geld für seinen Lebensunterhalt verbraucht. Außerdem hatte Blum dem Konkursverwalter bei der eingehenden Vernehmung verschwiegen, daß er Anfang 1954 einem in Not geratenen Jugendfreund 500 Mark geschenkt hatte. 2. Blum hatte noch im Februar 1954 von zwei Konservenfabrikanten A . und B. in größerem Umfange Waren bezogen, und zwar von A. unter Eigentumsvorbehalt, während der Fabrikant B., wie im Strafbefehlsverfahren festgestellt worden war, durch betrügerische Manipulationen des Blum zur Lieferung veranlaßt worden war. In seiner Notlage und um die Eröffnung des Konkursverfahrens hinauszuschieben, hat Blum beide Posten nur zum geringeren Teil in seinen Restaurationsbetrieb verbraucht, und den Hauptteil freihändig weit unter dem Einkaufspreis verkauft. 3. Blum schuldete seinem O b e r k e l l n e r M ü l l e r noch 1000 Mark aus einem Darlehen vom Jahre 1951 und hatte ihm zur Sicherheit einen Teil der Büroeinrichtung übereignet. Müller hatte aber, als die wirtschaftliche Lage Blums immer bedenklicher wurde, eine weitere Sicherheit in Form einer Sicherungshypothek verlangt. Blum bewilligte und beantragte die Hypothek, die am Tage nach Eröffnung des Konkursverfahrens zur Eintragung gelangte. 4. Der Z i g a r r e n h ä n d l e r M e i e r hatte dem Blum am 15. Februar 1954 einen größeren Posten Zigarren ohne Eigentumsvorbehalt auf Kredit geliefert. Auf Blums Anregung, der mit Meier befreundet war, übersandte letzterer dem Blum kurz nach der Konkurseröffnung zwei erdichtete Schriftstücke, nämlich eine neue Rechnung mit dem Datum der alten

Fall 9

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( 1 5 . Februar 1954), in der er die Ware fälschlich als Kommissionsware bezeichnete, und ein Schreiben vom 10. März 1954, in dem er die sofortige Rücksendung der Zigarren verlangte. E r bat dabei Blum, die beiden Schreiben dem Konkursverwalter zum Nachweise seines angeblichen Eigentums vorzulegen. Infolge der Postsperre erhielt der Konkursverwalter von dem Schreiben Kenntnis. 5. Es wurde weiter durch den Konkursverwalter festgestellt, daß Blum in einem von ihm Anfang 1954 geleisteten O f f e n b a r u n g s e i d , als er nebenher noch Provisionsgeschäfte betrieb, Provisionsansprüche f ü r künftig abzuschließende Geschäfte nicht angegeben und bezüglich der auf seinem Grundstück damals lastenden Hypothek verschwiegen hatte, daß er von der ersten Hypothek von 5000 Mark einen Teilbetrag von 3000 M a r k zurückbezahlt hatte. Ferner hat er in jenem Eid angegeben, er habe eine Forderung in Höhe von 1000 Mark an einen Gläubiger namens Schultze abgetreten, um diesen f ü r eine Forderung gegen ihn in gleicher Höhe sicherzustellen, während in Wirklichkeit die Schuld nur 500 Mark betrug. 6. Ferner brachte der Konkursverwalter zur Anzeige, daß Blum in der sogenannten „Gaststube" seines Unternehmens einen bis Ende 1953 in Betrieb gewesenen S p i e l a u t o m a t e n aufgestellt hatte, und zwar ohne behördliche Genehmigung. Die Erhebungen zu dieser Frage ergaben, d a ß der Automat gegen Einwurfeines 50-Pfennig-Stücks eine Rolle Pfeiferminzpastillen im Werte von 20 Pfennig abgab. Außerdem brachte der Apparat infolge einer besonderen technischen Einrichtung bei Einwurf des Geldstücks zwangsläufig, d. h. unbeeinflußbar vom Spieler, in gewissen unregelmäßigen Zeitabständen ein bis zehn durchlochte Blechmarken hervor. Diese Marken konnten zum Weiterspielen verwendet oder f ü r beliebige Speisen, Getränke usw. in Höhe von 50 Pfennig pro Marke in Zahlung gegeben werden. Den Personen, die von dem Apparat Gebrauch machten, kam es nicht auf die Pfefferminzpastillen, sondern auf die Marken an. Die im Apparat befindlichen Gelder flössen Blum zu. Z u seiner Verteidigung machte Blum zu diesem Falle geltend, er habe nicht gewußt, daß es sich bei diesem Apparat um einen Glücksspielautomat handle. 7. Auch in der L o h n f r a g e gab die Nachprüfung des Geschäftsbetriebs zu Bedenken Anlaß. Ein Vergleich mit den in Konkurrenzunternehmen bezahlten Löhnen führte zu dem Ergebnis, daß diese durchschnittlich etwa 20 bis 3 0 % über der im Blum'schen Unternehmen üblichen Lohnhöhe lagen. 8. Ferner wurden auch Verstöße gegen die aus der Sozialversicherung f ü r ihn sich ergebenden Pflichten festgestellt. Blum war nämlich seit Monaten mit der Zahlung der B e i t r ä g e z u r K r a n k e n v e r s i c h e r u n g und Invalidenversicherung im Rückstand. Insgesamt beliefen sich seine diesbezüglichen Schulden auf mehrere 100 Mark. 9. Schließlich ergab eine Nachprüfung des Geschäftsbetriebs durch das. F i n a n z a m t folgendes: Die vorgeschriebenen Lohnsteuerabzüge

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wurden zunächst ordnungsmäßig vorgenommen und in der Lohnkasse verwahrt. Als aber das Unternehmen im Herbst 1953 in Zahlungsschwierigkeiten geriet, wies Blum wiederholt seinen Prokuristen Müller an, die den Angestellten abgezogenen, in der Lohnsteuerkasse befindlichen Lohnsteuerbeträge als Betriebsmittel zu verwenden und dafür Zettel über die entnommenen Beträge einzulegen. In den ersten Wochen der V o r n a h m e •dieser Manipulationen wurden die Entnahmen wieder ersetzt. Später unterblieb aber der Ersatz. Infolgedessen sind von Mitte November ab die einbehaltenen und im Lohn- und Steuerbuch vorgetragenen Lohnsteuerbeträge nicht mehr an das Finanzamt abgeliefert worden. Wie ist das Verhalten des Blum, und wie das Verhalten des Müller im Falle 3 und dasjenige des Meier im Falle 4 zu beurteilen?

FALL 10: Der pflichtvergessene Schutzmann D e m Polizeiwachtmeister Finding der Polizeidirektion H. wurde der A u f t r a g erteilt, nach der flüchtigen Ida W i l l i b a l d , die nach rechtskräftiger Anordnung der Fürsorgeerziehung in eine Erziehungsanstalt verbracht werden sollte, zu fahnden, sie bei Betreten festzunehmen und in polizeilichen Gewahrsam einzuliefern. Polizeiwachtmeister F i n d i n g traf bald darauf abends auf der Straße die Willibald an und nahm sie in Vollziehung des erhaltenen Auftrags fest, um sie der Polizeidirektion vorzuführen. Während des Transports durch einen abgelegenen Stadtteil besann er sich aber eines anderen. Er forderte das Mädchen auf, sich mit ihm geschlechtlich abzugeben; wenn sie das tue, werde er sie freilassen, andernfalls, wie ihm befohlen, der Behörde vorführen. Die Willibald willfahrte seinem Wunsche nicht, gleichwohl ließ sie der Polizei Wachtmeister frei, weil er fürchtete, daß sie ihn sonst wegen seines Verhaltens anzeigen werde. Wie ist der Fall strafrechtlich zu beurteilen? Wie wäre er zu beurteilen, wenn sich die Willibald dem Polizeiwachtmeister unter der Bedingung, d a ß er sie dann freilasse, z u m intimen Verkehr angeboten und der Polizeiwachtmeister dieses Anerbieten angenommen, den Geschlechtsverkehr ausgeübt und die Willibald hierau freigelassen hätte?

FALL 11t Der ungetreue Leihhausverwalter Der V e r w a l t e r e i n e s s t ä d t i s c h e n L e i h h a u s e s will sich aus der Leihhauskasse Gelder zu eigenem Verbrauche verschaffen. Er wählt hierzu folgenden W e g : Aus einem Schrank, in dem die verpfändeten Juwelen aufbewahrt sind, nimmt er einen Brillantring an sich. Dies fällt ihm sehr leicht. Der Schrank l ä ß t sich zwar nur mit zwei verschiedenen Schlüsseln öffnen, von denen

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der eine in seiner, der andere in Verwahrung eines zweiten Beamten, des K o n t r o l l e u r s , sich befindet. Der Kontrolleur pflegt aber — allerdings vorschriftswidrig — jeden Morgen mit seinem Schlüssel aufzuschließen, so daß dem Verwalter den T a g über der Inhalt des Schrankes ohne weiteres zugänglich ist. Eine Kontrollierung der Pfänder ist in den nächsten Tagen nicht zu erwarten. Den Ring übergibt der Verwalter einem ihm als durchaus zuverlässig bekannten D i e n s t m a n n , der oft f ü r Personen, die sich nicht gern auf dem Leihhaus sehen lassen, Verpfändungen besorgt. E r sagt dem Dienstmann, ein F r e u n d von ihm, der nicht genannt zu sein wünsche, wolle den Ring beim Leihhaus verpfänden lassen, er selbst könne dem Freund den Dienst nicht erweisen, weil ihm eine solche Vermittlung durch die Satzungen des Leihhauses verboten sei. Deshalb solle der Dienstmann die S a c h e besorgen, das f ü r den Ring erhaltene Darlehen solle er mit dem Pfandscheine in einen im Flur des Leihhauses angebrachten Briefkasten, den er — der Verwalter — öffnen könne, werfen. Demnächst erscheint der Dienstmann auf dem Leihhaus und trägt unter Übergabe des Ringes sein Anliegen vor. Der Verwalter und Kontrolleur, die bei solchen Verpfändungen zusammenzuwirken haben, lassen den R i n g abschätzen, setzen die Höhe des Darlehens fest und übergeben dem Dienstmann die Darlehenssumme und Pfandschein. Das Geld entnehmen sie der Leihhauskasse, die sie nach der von ihnen streng beobachteten Vorschrift gemeinschaftlich mit verschiedenen Schlüsseln öffnen und nach Entnahme des Geldes sofort wieder schließen. Den ganzen Vorgang beurkunden sie in den zur Kontrollierung der Tätigkeit der beiden Kassenbeamten bestimmten Büchern (Pfänder- und Kassenbuch). Den Ring legen sie in den Juwelenschrank. Nachdem der Dienstmann Geld und Pfandschein in den Briefkasten geworfen hat, holt der Verwalter beides heimlich ab. Das Geld behält •er f ü r sich, den Pfandschein vernichtet er, was er von vornherein beabsichtigt hat, da er den Ring nicht wieder einlösen will. Damit f ü r den Fall eines späteren Pfändersturzes die Zahl der Pfandstücke stimme, verbringt er bei Einlegung des nunmehr zum zweiten Male verpfändeten Ringes in den Juwelenschrank, ohne daß es der Kontrolleur bemerkt, einen dem verpfändeten nachgebildeten, wertlosen Ring, den er sich vorher zu diesem Zweck verschafft hat. Wie ist die Handlung des Verwalters strafrechtlich zu beurteilen?

FALL 12: Der Postassistent und seine Geliebte Der Postassistent L e i c h t f u ß beim Postamt Mannheim hat am 24. September eine dringende Schuld zu bezahlen; es fehlen ihm hierzu die Mittel. A m Sonntag, dem 22. September, macht er seiner Geliebten, der ehemaligen T e l e g r a p h e n g e h i l f i n M a r t i n , Mitteilung von seiner Lage.

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Diese fragt ihn, ob er sich nicht Postgelder verschaffen könne. Leichtfuß erwidert, er habe auch schon daran gedacht, bis jetzt aber keine Gelegenheit dazu gehabt. Wenn allerdings am nächsten Morgen bei seinem Postamte ein Geldbrief abzufertigen wäre, könnte er diesen verschwinden lassen, denn er habe an diesem T a g e dem P o s t s e k r e t ä r Z e i s bei der Fertigstellung der Postsäcke zu helfen. Darauf erklärte die Martin, sie werde dafür sorgen, daß ihm ein Geldbrief mit 500 Mark f ü r die Postagentur Neckarhausen in die Hände komme. A m Nachmittag desselben Tages betritt die Martin während der dienstfreien Zeit unter Benützung eines Nachschlüssels den Dienstraum der benachbarten Postagentur Neckarhausen, bei der sie früher mehrere J a h r e beschäftigt war, und spricht dem Telegraphenamt Mannheim folgendes Telegramm zu: „ P a g an P. A . (d. h. Postagentur an Postamt) Erbitte 500 Mark Weber". Sie benimmt sich hierbei vermöge der in ihrer früheren Stellung erworbenen Kenntnis des Betriebs so gewandt, daß bei der Annahmestelle kein Mißtrauen entsteht. Der Name des P o s t a g e n t e n W e b e r , der häufig von seiner Ehefrau vertreten wird, ist ihr von früher bekannt. Die Beamtin des Telegraphenamts Mannheim, die das Telegramm am Fernsprecher abnimmt und alsbald auf dem üblichen Vordruck niederschreibt, gibt die Niederschrift an das Postamt Mannheim weiter. Dort muß der Wertbrief mit dem verlangten Geld am Montag vormittag versandt werden. Die Fertigstellung des Wertbriefes und seine Verbringung in den f ü r die Postagentur Neckarhausen bestimmten Postsack obliegt dem Postsekretär Zeis, der sich hierbei der Hilfe des Postassistenten Leichtfuß zu bedienen pflegt. A m Montag vormittag entnimmt Postsekretär Zeis, der seinen Dienst in einem durch ein Drahtgitter abgeschlossenen Teil eines größeren Dienstraumes versieht, 500 Mark der Amtskasse, legt das Geld in einen Briefumschlag, verschließt ihn, versieht ihn mit dem Stempel des Postamts Mannheim, der Adresse und der Aufschrift „ W e r t b r i e f " und übergibt den Brief durch eine Öffnung des Drahtgitters dem dort an einem Schalterbrett arbeitenden Leichtfuß. Dieser hat nun die Aufgabe, den Wertbrief vor den Augen des Zeis in den zum Teil mit gewöhnlichen Briefen gefüllten Postsack f ü r Neckarhausen zu legen, den Sack zuzubinden, mit einer Papierfahne mit der Aufschrift „Neckarhausen" zu versehen und die Schnur mit der ihm von Zeis übergebenen Plombierzange zu plombieren. Dies alles besorgt Leichtfuß vorschriftsmäßig. Im letzten Augenblick aber vertauscht er unter Benützung einer vorübergehenden Unaufmerksamkeit des Zeis den Postsack von Neckarhausen mit einem anderen Sack, der zum Zwecke der Täuschung seines Vorgesetzten von ihm schon vorbereitet und unter dem Schalterbrett bereitgestellt war. Diesen Sack reicht er dem Zeis durch die Schalteröffnung hinein. Den Postsack von Neckarhausen nimmt er heimlich mit sich in einen anderen R a u m des Postamtes, schneidet die Plombe ab, nimmt den Wertbrief an sich, vernichtet die gewöhnlichen Briefe und bringt den Sack, wie von vornherein beabsichtigt, zu den übrigen Säcken des Postamtes zurück. Das Geld verwendet er zur Zahlung seiner Schuld. Der zur Täuschung benützte Sack geht von dem Arbeits-

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räum des Zeis zur Postagentur Neckarhausen, wo das Fehlen des in einem anderen Postsack abgegangenen Begleitschreiben angekündigten Wertbriefes entdeckt wird. Welcher strafbaren Handlungen haben sich Leichtfuß und die Martin schuldig gemacht?

FALL 13: Die Eheleute Habermann Der Gastwirt H a h n schuldete dem Malermeister F r e y , der die Hahnsche Wirtschaft renoviert hatte, 600 Mark und hatte f ü r diese Schuld zwei Wechsel über j e 300 Mark, fällig am 1. März und 1. April 1954, akzeptiert. Als der erste Wechsel nicht eingelöst wurde, beauftragte Frey den G e r i c h t s v o l l z i e h e r H a b e r m a n n , den Wechsel mangels Zahlung zu Protest zu bringen. Habermann, der sich infolge leichtsinnigen Lebenswandels seiner Frau stets in finanziellen Schwierigkeiten befand, begab sich am 6. März 1954 zur Ausführung dieses Auftrages in die Wohnung des Hahn, der die aus dem Wechsel geschuldeten 300 Mark sofort bezahlte, worauf Habermann ihm den quittierten Wechsel aushändigte und von ihm, obwohl er einen Wechselprotest nicht aufgenommen hatte, eine Gebühr von 6 Mark f ü r die angebliche Aufnahme erhob. Hierüber dienstlich zur Verantwortung gezogen, fertigte H a b e r m a n n nachträglich einen Wechselprotest mit dem Datum vom 6. März 1954 an, welchen er zum Beweise dafür, daß der Schuldner nicht sofort bezahlt habe und er deshalb zur Errichtung einer Protesturkunde genötigt gewesen sei, seinem Vorgesetzten vorlegte. Der zweite Wechsel über 300 Mark ging zu Protest. H a h n wurde zur Zahlung verurteilt. Da H a h n nicht zahlte, erteilte F r e y dem H a b e r m a n n den Auftrag, bei H a h n zu pfänden. In dem von H a b e r m a n n aufgenommenen Pfändungsprotokoll änderte dieser, nachdem das Protokoll von H a h n unterschrieben und von H a b e r m a n n abgeschlossen war, auf Bitten des H a h n und dessen Zusicherung, er werde sich durch ein Geldgeschenk dankbar erweisen, einige T a g e später das in dem Protokoll vermerkte Datum des anberaumten Versteigerungstermins, um H a h n noch eine längere Frist zur Tilgung der Schuld zu gewähren. Gemäß § 26 der GebO. f ü r Gerichtsvollzieher, wonach diese verpflichtet sind, unter den Urschriften und Abschriften ihrer Akten eine Berechnung der Gebühren und Auslagen aufzustellen, liquidierte H a b e r m a n n u. a. f ü r Portoauslagen einen Betrag von 2 Mark, obwohl Portokosten überhaupt nicht entstanden waren, und als Gebühr f ü r die Pfändung 1 o Mark, obwohl die Pfändungsgebühr, wie er sehr wohl wußte, nur 5 Mark betrug. Kurze Zeit nach der Pfändung zahlte H a h n den von ihm aus dem zweiten Wechsel geschuldeten Betrag von 300 Mark, sowie sämtliche von H a b e r m a n n liquidierten Gebühren und Auslagen, sowie das versprochene Geldgeschenk in Höhe von 10 Mark mit der Bitte, die 300 Mark dem F r e y auszuhändigen. H a b e r m a n n behielt den gesamten Betrag f ü r sich,

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um dringende, aus übermäßigem Aufwand seiner, wie schon erwähnt, sehr leichtsinnigen Frau herrührende Schulden zu begleichen. E r beabsichtigte dabei, von seiner nächsten Gehaltszahlung 300 Mark dem Frey zu zahlen. Anläßlich einer kurz darauf abermals erfolgten Dienstprüfung kamen die Verfehlungen des Habermann zur Kenntnis der Staatsanwaltschaft. Habermann wurde verhaftet. In der gegen Habermann angesetzten Hauptverhandlung vor dem Schöffengericht am 1. J u l i 1954 bemerkte die Ehefrau des H a b e r m a n n , die sich im Zuhörerraum befand, in dem einen der beisitzenden Schöffen den verwitweten Spenglermeister G u t b r o d , der ihr gut bekannt war und mit dem sie seit längerer Zeit freundschaftliche Beziehungen unterhielt. Während einer Gerichtspause begab sich daher die übrigens sehr hübsche Frau Habermann zu dem auf dem Gerichtsgang sein Frühstück verzehrenden Gutbrod, klagte ihm ihr Leid und versprach ihm, sich dankbar zu erweisen, wenn er dafür sorge, daß ihr Mann nicht zu schwer bestraft werde. Sie ließ dabei in nicht mißzuverstehender Weise erkennen, daß sie bereit sei, f ü r diesen Fall den schon häufig geäußerten Wunsch Gutbrods nach Geschlechtsverkehr zu erfüllen. Gutbrod war über die ihm von der Habermann gemachten Aussichten hocherfreut und versprach, zu tun, was möglich sei. Gemäß diesem Versprechen setzte sich Gutbrod bei der Urteilsberatung des Falles Habermann wider besseres Wissen f ü r die gesetzlich zulässige Mindeststrafe, allerdings erfolglos ein. Welche strafbaren H a n d l u n g e n liegen vor?

FALL 14: Politischer Fanatismus In einer mittleren Stadt des Rheinischen Industriegebietes kam es in der Zeit der innerpolitischen Hochspannung im J a h r e 1932, im Zusammenhang mit einem politischen Mord, zu folgenden Vorfällen: I. 1. Das im Zentrum der Stadt gelegene, der Partei A gehörende Vereinshaus, hatte anläßlich eines internen Festes geflaggt. In den frühen Morgenstunden, als der Verkehr in der Stadt noch gering war, kletterten drei der Partei B angehörige junge Leute an der Fassade des Hauses empor nach dem im ersten Stockwerk befindlichen Balkon, an dem die Vereinsfahne angebracht war, rissen sie vom Mast und versenkten sie in den hinter dem Haus vorbeifließenden Kanal. 2. Dieser Vorfall, der an sich nur von wenigen Passanten beobachtet worden war, sprach sich bald in der Stadt herum und hatte zur Folge, daß sich schon in den Vormittagsstunden eine nach Hunderten zählende Menschenmenge auf dem vor dem genannten Vereinshaus befindlichen Platz versammelte und dadurch den gesamten Straßenverkehr lahmlegte; u. a. wurde auch die die umliegenden Ortschaften mit der Stadt verbindende Kleinbahn dadurch in Mitleidenschaft gezogen, daß mit S t e i n e n gegen das Lokomotivpersonal geworfen wurde.

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3. Ein großes Polizeiaufgebot begann alsbald mit der R ä u m u n g des Platzes und mußte, da die Ansammlung einen bedenklichen U m f a n g angenommen hatte, vom Gummiknüppel Gebrauch machen und teilweise sogar blank ziehen. Nach etwa einer Stunde war der Platz geräumt; die Polizei nahm zahlreiche Verhaftungen vor. U . a. war ein gewisser der Partei B angehöriger Meyer festgenommen worden, der wiederholt den in der N ä h e d e s H a u s e i n g a n g s d e s V e r e i n s h a u s e s stehenden Personen zurief, sie sollten das Haus, das von einer Polizeikette abgeriegelt war, stürmen. Dieser Aufforderung kam eine Gruppe von etwa 30 Personen nach, denen es gelang, die Polizeikette zu durchbrechen und in das Vereinshaus einzudringen, wo sie die dort zum Schutz des Hauses versammelten Personen verprügelten und einen Teil der Hauseinrichtung zerstörten. Der Führer dieser Gruppe war ein gewisser W. Der Polizei gelang es alsbald, das Vereinshaus von den Eindringlingen wieder zu räumen. 4. Eine andere Gruppe hatte versucht, durch den Garten und hint e r e n E i n g a n g in das Vereinshaus zu gelangen, konnte aber von den dort postierten Polizeibeamten daran gehindert werden, wobei ein Polizist zu Boden geworfen und schwer mißhandelt worden war. Es gelang auch in diesem Falle, den Führer dieser Gruppe zu ermitteln; es war ein gewisser X ; auch er konnte alsbald festgenommen werden. 5. Im übrigen vollzog sich die R ä u m u n g in den bei derartigen Vorkommnissen üblichen Formen. Ein Teil des Publikums, unter dem sich auch viele Neugierige befanden, kam ohne weiteres den Anordnungen der Polizei nach, während andererseits zahlreiche Festnahmen notwendig wurden von Personen, die trotz wiederholter Aufforderung den Platz nicht verließen. Unter diesen befand sich auch ein gewisser Y , der, als er festgenommen werden sollte, sich mit den Füßen gegen den Boden stemmte und schließlich von zwei Polizisten zur Wache geschleppt werden mußte. 6. Dabei versuchten verschiedene Personen, u. a. auch ein gewisser Z , den Y aus der Hand der Polizei zu befreien, wobei Z den Polizisten zurief: „Nieder mit euch, ihr Bluthunde" usw. II. Nachdem um die Mittagsstunde die R u h e in der Stadt einigermaßen wieder hergestellt war, kam es am Abend zu erneuten schweren Ausschreitungen, als die Mitglieder der Partei A unter Vorantritt einer Musikkapelle einen U m z u g d u r c h d i e S t a d t unternahmen. Als nämlich der Zug in Stärke von etwa 150 Mann in der Nähe der Straße vorbeikam, in der sich das Vereinshaus der Partei B befand, kam es zwischen Angehörigen dieser Partei und den Zugteilnehmern zu einer Schlägerei, bei der eine Person so schwer verletzt wurde, daß sie kurz nach der Einlieferung in das städtische Krankenhaus verstarb. I m einzelnen wurde durch die Erhebungen folgendes festgestellt: An einer Straßenkreuzung, die nur schlecht beleuchtet war, befanden sich unter den Zuschauern des Umzugs auch vier Angehörige der Partei B,

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Die Fälle des Zweiten Teiles

namens A, B, C, D. Diese hatten schon an einer anderen Stelle in der Stadt den Zug der Partei A an sich vorüberziehen lassen und bei dieser Gelegenheit beobachtet, daß den Schluß des Zuges die drei Personen bildeten, die bei den Vorfällen am Vormittag die Festnahme des oben erwähnten Meyer veranlaßt hatten. Sie beschlossen nunmehr, diesen drei politischen Gegnern — es waren die Arbeiter E, F, G — einen Denkzettel zu geben. Als der Zug die Straßenkreuzung passiert hatte, stürzten sich B und G von hinten auf E und F ; letzterer wurde von B wiederholt mit der Faust und einem entsicherten Revolver ins Gesicht geschlagen, während C dem E mit einem Schlagring neun tiefe Wunden auf dem Kopf beibrachte und, als dieser bewußtlos zusammenbrach, auch dem F noch einige Fußtritte versetzte. G lief davon, wurde jedoch von A und D verfolgt, von A wiederholt auf den Kopf geschlagen und zu Boden geworfen, wobei er auf den Rücken zu liegen kam. A kniete sich auf ihn nieder und versetzte ihm noch drei Faustschläge ins Gesicht, wodurch G eine Gehirnerschütterung erlitt und das Bewußtsein verlor. Dieser Vorfall hatte sich so schnell zugetragen, daß D überhaupt nicht zum Schlagen kam. Unmittelbar danach kamen B und C herbeigeeilt. B ging sofort auf den bewußtlos am Boden liegenden G hin und trat ihm mehrmals mit dem Stiefelabsatz ins Gesicht, so daß das Nasenbein zertrümmert wurde. An den Folgen der erlittenen Mißhandlungen verstarb G kurz nach der Einlieferung ins Krankenhaus. Die durch die Zertrümmerung des Nasenbeins verursachte Blutung hatte sich bei seiner infolge der Bewußtlosigkeit eingetretenen Unbeweglichkeit in die Lunge ergossen und den Tod durch Ersticken herbeigeführt. Ursache seines Todes war sonach das Zusammenwirken der durch A herbeigeführten Gehirnerschütterung und nachfolgenden Bewußtlosigkeit mit der durch die Fußtritte des B bewirkten Zertrümmerung des Nasenbeins. III. 1. Im Laufe der Vernehmung des Meyer stellte es sich heraus, daß auch er es gewesen war, der kurze Zeit vor diesen Vorfällen in einer von ihm geleiteten und auch von zahlreichen Arbeitern städtischer Betriebe besuchten Kundgebung durch Hetzreden erreichte, daß die städtischen Arbeiter einen Beschluß faßten, der zur A r b e i t s n i e d e r l e g u n g der gesamten, aus 50 Arbeitern bestehenden Belegschaft des S t ä d t i s c h e n W a s s e r w e r k s auf die Dauer von einer Woche geführt hatte. 2. Schließlich mußte Meyer auch zugeben, daß er mit einigen Helfershelfern in den Maschinenraum des S t ä d t i s c h e n E l e k t r i z i t ä t s w e r k e s eingedrungen war und dort den Dynamo durch Beschädigung mittels einer Eisenstange außer Betrieb gesetzt hatte, wodurch die Stromversorgung der Stadt auf die Dauer von 24 Stunden unterbrochen worden war. Wie ist der gesamte Sachverhalt nach dem jetzt geltenden Strafrecht zu beurteilen?

Die Lösungen Zum

Ersten Teil der Fälle (Fälle 1—10)

„Die Fälle" (S. i —36) liegen gesondert geheftet in der Schlaufe des hinteren Einbanddeckels

Systematische Vorbemerkungen Die strafbare Handlung und ihre Bestandteile (Die nachfolgenden Ausführungen bilden die Grundlage für die Lösungen sämtlicher Fälle der beiden Teile des Werks) E i n e k r i m i n e l l s t r a f b a r e H a n d l u n g liegt vor, wenn folgende Voraussetzungen gegeben sind: 1. Die T a t b e s t a n d s m ä ß i g k e i t , d. h. es müssen sämtliche im Gesetz aufgeführten äußeren und inneren Tatbestandsmerkmale vorhanden sein. 2 . Das Verhalten muß r e c h t s w i d r i g sein; die Rechtswidrigkeit wird durch Rechtfertigungsgründe ausgeschlossen. 3 . Das Verhalten muß dem Täter z u r S c h u l d z u r e c h e n b a r sein; die Schuld wird durch Schuldausschließungsgründe bzw. Entschuldigungsgründe ausgeschlossen. 4 . Die Tatbestandsmäßigkeit muß g e r a d e in der P e r s o n des T ä t e r s s t r a f b a r sein; dies ist nicht der Fall, wenn persönliche strafbefreiende Gründe vorliegen.

A.

Die Tatbestandsmäßigkeit I. Zu ihr gehören: 1. Zunächst ganz allgemein eine H a n d l u n g , d. h. ein auf freier Willensbetätigung beruhendes T u n oder Unterlassen, das eine Änderung •der Außenwelt bewirkt. Die besondere W i l l e n s r i c h t u n g , die dem T u n zugrunde liegt (das W o l l e n des Täters) ist für den Begriff der „Handlung" o h n e B e d e u t u n g . (Sog. k a u s a l e r Handlungsbegriff, im Gegensatz zu der z. T . im Schrifttum, vor allem von Welzel, vertretenen f i n a l e n H a n d l u n g s l e h r e , die nur ein z i e l b e w u ß t e s , planvoll gesteuertes T u n als „Handlung" gelten läßt, nach der also nicht nur gefordert wird, daß die Handlung eine Veränderung in der Außenwelt verursacht, wie beim kausalen Handlungsbegriff, sondern daß darüber hinaus eine z i e l b e w u ß t e W i l l e n s ä u ß e r u n g erkennbar wird. Vorsatz und Fahrlässigkeit gehören daher nach der hier vertretenen k a u s a l e n Handlungslehre in das Gebiet der Schuld und nicht in das der Tatbestandsmäßigkeit.) 2 . Die s p e z i e l l e n o b j e k t i v e n T a t b e s t a n d s m e r k m a l e , die im gesetzlichen Tatbestand vorgesehen sind, also H a n d l u n g s s u b j e k t (von Bedeutung vor allem bei den Sonderdelikten), H a n d l u n g s o b j e k t

4°

Die Lösungen

(Sache im Gegensatz zur Person, diese wieder im Gegensatz zur Personengesamtheit, die z. B. unter bestimmten Voraussetzungen Beleidigungsobjekt sein kann), die spezielle A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g (z. B. die „ W e g n a h m e " in § 242), das A n g r i f f s m i t t e l (z. B. Täuschung, Drohung, Gewalt in §§ 263, 249), der B e g e h u n g s o r t (z. B. befriedetes Besitztum in § 123, öffentlicher Weg, Straße in § 250), B e g e h u n g s z e i t (z. B. in §§ 217, 243 Abs. 1 Nr. 7) und schließlich die f ü r die q u a l i f i z i e r t e n (verschärften) und p r i v i l e g i e r t e n (gemilderten) Tatbestände besonders vorgesehenen Umstände (z. B. in §§ 223 a, 243, 217). (Die Frage, inwieweit eine Ausführungshandlung durch „ U n t e r l a s s e n " verwirklicht werden kann, wird in Fall 10, Abschn. F II, S. 297 fr. behandelt.) 3. Außer diesen sinnlich wahrnehmbaren objektiven Umständen gehört zur Tatbestandsmäßigkeit bei manchen Tatbeständen noch ein s u b j e k t i v e s , äußerlich nicht in die Erscheinung tretendes U n r e c h t s e l e m e n t , so z.B. in § 242 die Z u e i g n u n g s a b s i c h t , in § 263 die B e r e i c h e r u n g s a b s i c h t , in § 267 die T ä u s c h u n g s a b s i c h t , in § 259 die V o r t e i l s a b s i c h t (siehe BGH 5, 51). (Das besondere M o t i v , das den Täter zur strafbaren Handlung veranlaßt hat, bleibt im allgemeinen im Wortlaut des gesetzlichen Tatbestandes ebenso unberücksichtigt wie die H ö h e d e s S c h a d e n s , den der Täter verursacht hat. Diese Momente wirken sich im allgemeinen bei der S t r a f z u m e s s u n g aus.) 4. Zur Tatbestandsmäßigkeit gehört schließlich auch noch der K a u s a l z u s a m m e n h a n g , nämlich dann, wenn der Tatbestand außer der Willensbetätigung auch noch den Eintritt eines Erfolgs voraussetzt. (Siehe hierzu Fall 10, Abschn. B I I 1, S. 287 fr.)

II. Die Folgen mangelnder Tatbestandsmäßigkeit: 1. Die Handlung bleibt s t r a f l o s , denn eine T a t kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die T a t begangen wurde. (Art. 103 Abs. 2 des Grundgesetzes, der sich inhaltlich mit § 2 StGB, deckt.) 2. Auch eine Bestrafung des T e i l n e h m e r s (Anstifters oder Gehilfen) ist ausgeschlossen, denn durch die Neuregelung der Akzessorietät in § 50 Abs. 1 wurde die Abhängigkeit der Teilnahmehandlung von der H a u p t tat, soweit die T a t b e s t a n d s m ä ß i g k e i t in Frage kommt, nicht beseitigt. (Siehe BGH. 1,131 und Fall 2, Abschn. B I 1 b, S. 92)

B.

Die Rechtswidrigkeit I. R e g e l m ä ß i g e r g i b t s i c h a u s d e r T a t b e s t a n d s m ä ß i g k e i t e i n e r H a n d l u n g o h n e w e i t e r e s i h r e R e c h t s w i d r i g k e i t ; denn durch das in der Strafdrohung liegende Verbot der bestimmten, durch den gesetzlichen Tatbestand normierten Handlung wird zum Ausdruck gebracht, d a ß die Handlung in ihrer regelmäßigen strafrechtlichen Ge-

Systematische Vorbemerkungen

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staltung auch rechtswidrig ist. (E. 2, 377; 61, 247; 63, 218). (Lediglich bei den sog. u n e c h t e n U n t e r l a s s u n g s d e l i k t e n ist noch eine Feststellung notwendig, daß für den Unterlassenden eine Rechtspflicht zum Handeln bestand. Siehe Fall 10, Abschn. F I I 1 b S. 297 fr.) II. Die objektive Rechtswidrigkeit i s t kein T a t b e s t a n d s m e r k m a l 1. Die Tatsache, daß im Gesetz in e i n i g e n F ä l l e n das Begriffsmerkmal „ r e c h t s w i d r i g " a u s d r ü c k l i c h in den g e s e t z l i c h e n T a t b e s t a n d aufgenommen wurde, hat keine andere Bedeutung, als die eines Hinweises auf den für alle Deliktstatbestände geltenden Satz, daß die Verwirklichung des Tatbestandes n i c h t i m m e r r e c h t s w i d r i g ist, sondern in zahlreichen Fällen des täglichen Lebens auch r e c h t m ä ß i g erfolgen kann, wie z. B. in den Fällen der §§ 123, 239, 240, 303—305, in denen deshalb die Rechtswidrigkeit ausdrücklich in den Gesetzestext aufgenommen wurde. 2 . Es gilt daher ganz allgemein der Grundsatz, daß die Verwirklichung eines Straftatbestandes d a n n n i c h t r e c h t s w i d r i g ist, wenn U n r e c h t a u s s c h l i e ß u n g s g r ü n d e (auch R e c h t f e r t i g u n g s g r ü n d e genannt) vorliegen, d. h. wenn die tatbestandsmäßige Handlung auf Grund einer G e g e n n o r m des geschriebenen oder des Gewohnheitsrechtes oder für das natürliche Rechtsgefühl rechtmäßig ist. (BGH 2, 195)3. Die o b j e k t i v e R e c h t s w i d r i g k e i t ist jedenfalls in k e i n e m Falle ein T a t b e s t a n d s m e r k m a l , das vom Vorsatz umfaßt sein müßte. (Daß dagegen das B e w u ß t s e i n d e r R e c h t s w i d r i g k e i t ein selbständiges, neben den Vorsatz tretendes S c h u l d e l e m e n t bildet, wird unten in Abschn. C VI 2, S. 51 erörtert.) III. N i c h t r e c h t s w i d r i g sind tatbestandsmäßige Handlungen allem in folgenden Fällen:

vor

1. Wenn die Voraussetzungen des b ü r g e r l i c h - r e c h t l i c h e n N o t s t a n d e s i. S. der §§ 228, 904 BGB. (siehe Zweiter Teil des Werkes, Fall 3, Nachtrag A, Abschn. II) gegeben sind, oder der Fall des § 229 BGB. (erlaubte Selbsthilfe) vorliegt. 2. Wenn die Handlung durch N o t w e h r geboten ist, § 53 und § 227 BGB. (Siehe Fall 7, Abschn. B II und Nachtrag zu Fall 7, S. 231,233.) (Dagegen ist Ü b e r s c h r e i t u n g d e r N o t w e h r rechtswidrig auch dann, wenn die Voraussetzungen des § 53 Abs. 3 vorliegen, in welchem Falle lediglich ein Schuldausschließungsgrund gegeben ist. (Siehe unten Abschnitt C IV 3 b, S. 46.) 3. Wenn ein sog. ü b e r g e s e t z l i c h e r N o t s t a n d vorliegt, Grundsatz der G ü t e r - u n d P f l i c h t e n a b w ä g u n g : Der Täter handelt nicht rechtswidrig, sondern rechtmäßig, wenn er in einer Lebenslage, in der ein Rechtsgut nur durch Eingriff in ein anderes erhalten werden kann, das g e r i n g w e r t i g e r e Rechtsgut zur Rettung des h ö h e r w e r t i g e n

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Die Lösungen

opfert. (E. 6 1 , 254.) (Siehe i m übrigen Zweiter Teil des Werkes Fall 3 Nachtrag A III.) 4 . W e n n bei der B e l e i d i g u n g die Voraussetzungen des § 193 gegeben sind. (E. 59, 4 1 4 ; 65, 427 u n d Fall 7, Abschn. A V I I , S. 225.) 5. W e n n beim L a n d e s v e r r a t d u r c h einen Abgeordneten die Voraussetzungen des § 100 Abs. 3 gegeben sind. 6. W e n n A m t s h a n d l u n g e n vorliegen, z. B. Verhaftung, Betreten von W o h n u n g e n gegen den Willen des Wohnungsberechtigten bei der Durchsuchung usw. 7 . W e n n sich die H a n d l u n g e n (z. B. Körperverletzungen) aus einem E r z i e h u n g s - o d e r D i s z i p l i n a r r e c h t der Eltern (§§ 1631, 1634 BGB.), Lehrer, des Lehrherrn (§ 1 2 7 a GewO.) usw. ergeben, wenn also die Rechtsordnung die Z u f ü g u n g körperlichen Schmerzes erlaubt. (Siehe hierzu E. 61, 193; 76, 3.) 8. W e n n der Verletzte e i n w i l l i g t , vorausgesetzt, d a ß die Einwilligung einem Willen entspringt, der v o m R e c h t als m a ß g e b e n d a n e r k a n n t ist, insbesondere, d a ß die Person, in deren rechtliche Interessen eingegriffen wird, die genügende g e i s t i g e R e i f e u n d U r t e i l s k r a f t besitzt, u m sich der Bedeutung des Angriffs u n d der Gestattung seiner Verletzung klar zu sein. (Wegen Gleichstellung des m u t m a ß l i c h e n mit d e m wirklichen Willen siehe E. 6 1 , 256.) In Frage kommen hier folgende Handlungen: a ) solche, die b e g r i f f l i c h einen Angriff auf den freien Willen voraussetzen, bei denen er also ein ausdrückliches Tatbestandsmerkmal bildet, z. B. §§ 123, 177, 236, 2 5 3 ; b ) solche, die s t i l l s c h w e i g e n d einen widerstrebenden Willen voraussetzen. Hierher gehören: aa) Die V e r m ö g e n s r e c h t s v e r l e t z u n g e n . Es sind also Diebstahl, Unterschlagung u n d Sachbeschädigung ausgeschlossen, wenn der Eigentümer in die Aneignung oder Zerstörung einwilligt (E. 44, 42); eventuell k o m m t nach der sog. subjektiven Theorie, die auch der Bundesgerichtshof vertritt (siehe B G H . 3, 235) V e r s u c h in Frage, nämlich d a n n , wenn der T ä t e r diesen Rechtfertigungsgrund der Einwilligung nicht k a n n t e u n d insofern f ü r ihn subjektiv die T a t eine rechtswidrige war. (Siehe unten Abschn. C V I 1 a, bb, S. 49.) (N. B. Eine B r a n d s t i f t u n g wird d u r c h die Einwilligung des Eigentümers nicht rechtmäßig, da sie nach § 306 s t r a f b a r ist wegen Gefährd u n g der Allgemeinheit.) bb) Die H a n d l u n g e n g e g e n L e i b u n d L e b e n . Die Einwilligung in. die T ö t u n g m a c h t letztere nicht straflos ( § 2 1 6 ) . Dabei ist zu beachten, d a ß das Verlangen einer jugendlichen Person unter 18 J a h r e n rechtlich unbeachtlich ist, da sie meist noch kein hinreichendes Urteil über den W e r t oder U n w e r t des Lebens besitzt (E. 72, 399). Die Frage, w a n n die Einwilligung des Verletzten eine K ö r p e r v e r l e t z u n g straflos

Systematische Vorbemerkungen

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macht, ist durch die Strafrechtsnovelle vom 26. Mai 1933 in § 226a dahin beantwortet, daß die Einwilligung grundsätzlich einen Rechtfertigungsgrund schafft, es sei denn, daß die Tat trotz der Einwilligung g e g e n d i e g u t e n S i t t e n verstößt (z. B. sadistische Züchtigungen). Nach dieser Regelung in § 226a ist die O p e r a t i o n , da sie regelmäßig nicht gegen die guten Sitten verstößt, nicht rechtswidrig und somit keine strafbare Körperverletzung. (E. 25, 375; 74, 92. Im Schrifttum wird vielfach die Ansicht vertreten, daß der ärztliche Eingriff schon tatbestandsmäßig keine Körperverletzung sei; siehe zu § 226a auch BGH. 4, 88 und 118.) cc) Die H a n d l u n g e n g e g e n d i e E h r e . So kann z. B. einer Handlung, die an sich eine t ä t l i c h e B e l e i d i g u n g darstellt, durch Einwilligung des von ihr Betroffenen die Rechtswidrigkeit und damit die Eigenschaft der Beleidigung genommen werden, vorausgesetzt, daß der Einwilligung nach den persönlichen Verhältnissen der einwilligenden Person rechtliche Beachtung zukommt. (Jugendliches Alter des Verletzten bei Angriff auf die Geschlechtsehre, E. 41, 394; 71, 349 und Fall 7 Abschn. A V 3, S. 223.) 9. Wenn sich der Täter bei der ü b l e n N a c h r e d e f ü r seine Behauptung auf eine Auskunft einer zuständigen Amsstelle stützen kann (E. 73, 67). 10. Die S e l b s t t ö t u n g ist n i c h t r e c h t s w i d r i g ; daher sind Versuch und jede Art der Teilnahme straflos (BGH. 2, 152). Wer jedoch einen anderen zum Selbstmord bestimmt, kann u. U. als mittelbarer Täter strafbar werden, und zwar dann, wenn beim Selbstmörder die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 vorliegen. (Bestritten; siehe J Z . 1952, S- 3 7 0 IV. Die Folgen mangelnder Rechtswidrigkeit: 1. Der T ä t e r kann nicht bestraft werden; eine Prüfung der Schuldfrage ist daher gegenstandslos. 2. Auch der T e i l n e h m e r bleibt straflos. B e i s p i e l : A, der dem in Notwehr befindlichen B einen Stock zur Abwehr gibt, handelt ebenso rechtmäßig, wie der Angegriffene selbst und kann daher n i c h t wegen B e i h i l f e zur Körperverletzung bestraft werden. Ebensowenig kann derjenige wegen A n s t i f t u n g bestraft werden, der einen in Notwehr Befindlichen auffordert, den Angreifer niederzuschlagen. C.

Die Schuld I. Das Wesen der Schuld. Die S c h u l d im strafrechtlichen Sinne ist V o r w e r f b a r k e i t , d. h. sie ist die p e r s ö n l i c h e V e r a n t w o r t l i c h k e i t des Täters f ü r seine rechtswidrige Tat. Sie umfaßt die b i o l o g i s c h e n Voraussetzungen der Strafbarkeit und die s e e l i s c h e n B e z i e h u n g e n des Täters zur Tat. „ M i t

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Die Lösungen

dem U n w e r t u r t e i l der Schuld wird dem T ä t e r vorgeworfen, d a ß er sich n i c h t r e c h t m ä ß i g v e r h a l t e n , d a ß er sich f ü r d a s U n r e c h t e n t s c h i e d e n h a t , o b w o h l er sich r e c h t m ä ß i g v e r h a l t e n , d. h. s i c h f ü r d a s R e c h t h ä t t e e n t s c h e i d e n k ö n n e n . " (Siehe BGH. 2, 200.)

II. Die biologischen Voraussetzungen der Schuldbejahung. 1. Die a l t e r s m ä ß i g e V e r s t a n d e s - u n d W i l l e n s r e i f e : a) Infolge gesetzlicher Präsumtion des Fehlens dieser Voraussetzungen gilt als u n b e d i n g t s c h u l d u n f ä h i g das Kind bis zum vollendeten 14. Lebensjahr (§ 1 Abs. 3 J G G . ) . b) B e d i n g t s c h u l d f ä h i g ist der J u g e n d l i c h e vom vollendeten 14. bis zum vollendeten 18. Lebensjahr, d. h. er k a n n bestraft werden, wenn er „nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung reif genug ist, das Unrecht der T a t einzusehen u n d nach dieser Einsicht zu handeln". (§§ 1 Abs. a, 3 JGG.) Wird im einzelnen Falle die Schuldfähigkeit festgestellt, dann wird die T a t mit den im Gesetz besonders vorgesehenen Maßnahmen geahndet (Jugendstrafe von 6 Monaten bis zu 10 J a h r e n , Zuchtmittel, und zwar Jugendarrest, Auferlegung besonderer Pflichten und Verwarnung). c) U n b e d i n g t s c h u l d f ä h i g sind P e r s o n e n ü b e r 18 J a h r e . Ihre Schuldfähigkeit wird nur im Zweifelsfalle geprüft. (Wegen Anwendung des Jugendstrafrechts auf „ H e r a n w a c h s e n d e " , d. h. auf Personen, die z. Z. der T a t 18, aber noch nicht 21 J a h r e alt sind, siehe § 105 J G G . ) 2. D i e Z u r e c h n u n g s f ä h i g k e i t : a) Als b i o l o g i s c h e U r s a c h e n der Z u r e c h n u n g s u n f ä h i g k e i t i. S. des § 51 kommen nach dem Gesetz in Frage: Die Bewußtseinsstörung, die krankhafte Störung der Geistestätigkeit und die Geistesschwäche. aa) Die B e w u ß t s e i n s s t ö r u n g kann krankhaft (Dämmerzustand, Epilepsie, pathologische Rauschzustände) oder nicht krankhaft sein (z.B. Schlaf, Schlaftrunkenheit, Hypnose, Ohnmacht). Bei T r u n k e n h e i t liegt eine Bewußtseinsstörung nicht erst dann vor, wenn es sich u m eine sinnlose Trunkenheit handelt, sondern es genügt schon eine durch sie hervorgerufene starke T r ü b u n g des Bewußtseins. bb) Unter k r a n k h a f t e S t ö r u n g d e r G e i s t e s t ä t i g k e i t fallen alle Psychosen dauernder oder vorübergehender Art. (Zu letzteren gehören Fieberdelirien, Schwangerschaftspsychosen usw.) cc) G e i s t e s s c h w ä c h e ist ein geringerer Grad krankhafter Störung der Geistestätigkeit. b) Als p s y c h o l o g i s c h e W i r k u n g dieser Zustände verlangt das Gesetz die U n f ä h i g k e i t , das Unerlaubte der T a t e i n z u s e h e n oder nach dieser Einsicht zu h a n d e l n . (Ausschluß des Unterscheidungs- u n d Hemmungsvermögens.) (Bei der v e r m i n d e r t e n Z u r e c h n u n g s f ä h i g k e i t nach § 51 Abs. 2 genügt es, wenn die oben genannten biologischen Ursachen eine erheb-

Systematische Vorbemerkungen

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liehe V e r m i n d e r u n g des Unterscheidungs- u n d Hemmungsvermögens zur Folge haben. Wegen der Zurechnungsfähigkeit des T a u b s t u m m e n siehe § 55-) c ) Wegen des Problems der „ a c t i o l i b e r a i n c a u s a " siehe Zweiter Teil des Werkes, Fall 5, Abschn. V I I I 1. III. D i e S c h u l d f o r m e n ( p s y c h o l o g i s c h e s S c h u l d e l e m e n t ) . Als S c h u l d f o r m e n kennt das Strafgesetz den V o r s a t z u n d F a h r l ä s s i g k e i t . Beide Begriffe sind im Gesetz nicht formuliert.

die

1. D e r d i r e k t e o d e r u n b e d i n g t e V o r s a t z . a ) Er besteht nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts in d e m b e w u ß t e n Wollen aller M e r k m a l e des ä u ß e r e n T a t b e s t a n d e s (siehe u. a. E. 58, 249). B e i s p i e l : A will B töten u n d gibt mit dem Bewußtsein, d a ß die Kugel den B tödlich treffen werde, auf diesen einen Schuß ab, der den T o d des B zur Folge hat. A ist wegen Mords (§211) bzw. Totschlags (§ 212) zu bestrafen. b ) Der Vorsatz m u ß sich stets auf ein b e s t i m m t e s (konkretes) Geschehnis beziehen. Der Täter m u ß also die nach Gegenstand, Zeit, O r t usw. bestimmte Zuwiderhandlung gegen ein Gesetz wenigstens in a l l e n w e s e n t l i c h e n B e z i e h u n g e n , wenn auch nicht mit sämtlichen Einzelheiten der Ausführung in seine Vorstellung u n d seinen Willen aufgenommen haben. Dagegen schließen u n e r h e b l i c h e A b w e i c h u n g e n von d e m Verlauf, den der T ä t e r voraussetzt, die Zurechnung z u m Vorsatz nicht aus (E. 5 1 , 3 1 1 ) . B e i s p i e l : A überfallt den B, u m ihn durch Beilhiebe zu töten. Die Schläge h a b e n zwar die beabsichtigte Z e r t r ü m m e r u n g des Schädels nicht zur Folge, der T o d ist aber infolge einer auf die Verletzung zurückzuführenden Infektion eingetreten. Es liegt eine v o l l e n d e t e v o r s ä t z l i c h e T ö t u n g vor, denn eine solche Abweichung des Geschehensverlaufs liegt i m R a h m e n d e r t ä g l i c h e n E r f a h r u n g , ist also n u r eine „unerhebliche Abweichung". (E. 70, 258.) Ein n u r versuchtes Tötungsdelikt würde vorliegen, wenn B auf dem Transport zum Krankenhaus tödlich verunglückt. (Wegen Kausalzusammenhang im einzelnen siehe Fall 10, Abschn. B I I 1, S. 287 fr.) c) Der Vorsatz m u ß a u c h d i e s t r a f s c h ä r f e n d e n U m s t ä n d e umfassen, wie z. B. die Voraussetzungen des strafschärfenden R ü c k f a l l s (§§ 244, 264) oder die Tatsache eines bestimmten V e r w a n d t s c h a f t s v e r h ä l t n i s s e s , z. B. in § 223 Abs. 2. (Siehe unten Abschn. V I 1 a cc, S.49.) 2. D e r b e d i n g t e V o r s a t z (dolus e v e n t u a l i s ) . E r ist möglich Abschn. F tualis u n d

d a s W o l l e n ( I n k a u f n e h m e n ) des v o m T ä t e r n u r als v o r g e s t e l l t e n E r f o l g s . (E. 55, 205; 73, 168; u n d Fall 10 I I 3c, S. 301, wo auch der Unterschied zwischen dolus evenbewußter Fahrlässigkeit behandelt wird.)

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Die Lösungen

B e i s p i e l : Der Wilderer A entdeckt am Waldrand den Förster B, der ihn verfolgt. Er gibt einen tödlich wirkenden Schuß auf den Förster ab. A hatte dabei zunächst nur die Absicht, den Förster kampfunfähig zu machen, er ist sich aber bewußt, daß der Schuß auch eine t ö d l i c h e Wirkung haben kann und ist a u c h m i t d i e s e m E r f o l g e i n v e r s t a n d e n , d. h. er nimmt auch diesen von ihm als möglich erkannten Erfolg in seinem W i l l e n auf. A. ist wegen eines vorsätzlichen Tötungsdelikts zu bestrafen. 3. Wegen d o l u s g e n e r a l i s siehe unten Abschn. VII, 2, S. 55. 4 . Die F a h r l ä s s i g k e i t . F a h r l ä s s i g handelt, wer die S o r g f a l t a u ß e r A c h t l ä ß t , zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet und fähig ist und deshalb nicht voraussieht, daß sich der Tatbestand der strafbaren Handlung verwirklichen kann ( e i n f a c h e F a h r l ä s s i g k e i t ) oder, obwohl er das f ü r möglich hält, darauf vertraut, daß es nicht geschehen wird ( b e w u ß t e F a h r l ä s s i g k e i t ) . (Siehe Fall 10, Abschn. B I I I , S. 294.) IV. Die S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r ü n d e : 1. Die oben in Abschnitt II 2 erörterte U n z u r e c h n u n g s f ä h i g k e i t nach §§ 51 Abs. 1, 55 Abs. 1. 2. Der T a t b e s t a n d s i r r t u m nach § 59 und der V e r b o t s i r r t u m nach BGH. 2, 194 fr. (siehe den folgenden Abschnitt V). 3. Die auf dem Grundsatz der N i c h t z u m u t b a r k e i t beruhenden S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r ü n d e , die auch als E n t s c h u l d i g u n g s g r ü n d e (siehe E. 61, 242, 24g; 66, 222, 225 und 399) bezeichnet werden. Zu diesen E n t s c h u l d i g u n g s g r ü n d e n ist folgendes zu bemerken: a) In der R e g e l ist davon auszugehen, daß die Befolgung des in einem Strafgesetz ausgesprochenen Verbots bzw. Gebots auch z u m u t b a r ist. Es sind aber Lebenslagen denkbar, in denen ein n o r m g e m ä ß e s V e r h a l t e n n i c h t m e h r z u m u t b a r ist, so daß eine von einem Zurechnungsfähigen tatbestandsmäßig rechtswidrig und vorsätzlich oder fahrlässig begangene Handlung u. U. lediglich deshalb nicht bestraft werden kann, weil in dem konkreten Fall die Zumutbarkeit eines gesetzmäßigen Verhaltens fehlt. b) Der G e s e t z g e b e r hat diesem Gedanken Rechnung getragen in folgenden Bestimmungen: aa) In § 52 ( N ö t i g u n g s s t a n d , siehe Zweiter Teil des Werkes, Fall 3 Nachtrag A). bb) In § 54 ( N o t s t a n d , siehe Zweiter Teil des Werkes, Fall 3, Nachtrag A). cc) In § 53 Abs. 3 ( N o t w e h r ü b e r s c h r e i t u n g in Bestürzung, Furcht oder Schrecken, siehe Fall 7, Nachtrag, S. 233). dd) In § 257 Abs. 2.

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c) Zu der Frage, inwieweit der Schuldausschließungsgrund der N i c h t zumutbarkeit über diese gesetzlichen F ä l l e hinaus ganz allg e m e i n als sog. ü b e r g e s e t z l i c h e r E n t s c h u l d i g u n g s g r u n d Bedeutung gewinnen kann, hat das Reichsgericht wie folgt Stellung genommen : aa) In E. 30, 25 wurde bei einem F a h r l ä s s i g k e i t s d e l i k t eine Prüfung seitens des Untergerichts vermißt, ob es dem Angeklagten als Pflicht z u g e m u t e t werden konnte, eher den Befehl seines Dienstherrn nicht zu befolgen, und dadurch seine Arbeitsstelle zu verlieren, als durch Benützung des ihm zugewiesenen Pferdes (es war ein sog. L e i n e n f ä n g e r ) bewußt die Möglichkeit der körperlichen Verletzung eines anderen zu setzen. bb) In s p ä t e r e n E n t s c h e i d u n g e n (E. 58, 97 und 226) wurde dem Zumutbarkeitsgedanken in zwei Fällen der s c h w e r e n K u p p e l e i insofern Raum gegeben, als die Prüfung verlangt wurde, ob dem E h e m a n n bzw. den E l t e r n z u z u m u t e n war, gegen die Unzucht der Ehefrau bzw. des Sohnes mit den nach Sachlage allein in Frage kommenden Maßnahmen (Scheidung bzw. Inanspruchnahme polizeilicher Hilfe) einzuschreiten. cc) B e d i n g u n g s l o s a n e r k a n n t wurde der fragliche Grundsatz für den Fall des Zusammentreffens von S e l b s t - u n d F r e m d b e g ü n s t i g u n g (§ 257 Abs. 1), vor allem bei Gleichheit der dem Täter und dem anderen zur Last fallenden Vortat. (E. 60, 1 0 1 ; 6 3 , 2 3 3 und 373; 73, 267 und Fall 2 Abschn. B V 2d, S. 110.) dd) In E. 66, 399 wurde die bisherige Rechtsprechung insofern wieder e i n g e s c h r ä n k t , als in dieser Entscheidung der Grundsatz aufgestellt wurde, daß dem Täter bei vorsätzlichen Straftaten andere als die im Gesetz umschriebenen Entschuldigungsgründe, also vor allem der sog. übergesetzliche Entschuldigungsgrund der N i c h t z u m u t b a r keit nicht zugebilligt werden könnten. ee) Im E. 77, 125, der letzten, diesen Fragenkomplex betreffenden Entscheidung, wird abermals anläßlich eines Falles der V o r s c h u b l e i s t u n g z u r U n z u c h t d u r c h N i c h t e i n s c h r e i t e n , also durch Unterlassen, die Anwendung des Grundsatzes der Zumutbarkeit gebilligt. ff) Z u s a m m e n f a s s e n d wird man aus dieser wechselvollen reichsgerichtlichen Rechtsprechung den Schluß ziehen können, daß die N i c h t z u m u t b a r k e i t als a u ß e r g e s e t z l i c h e r Entschuldigungsgrund i m m e r zur Anwendung gelangen muß in dem oben in cc) erörterten Fall des §257 Abs. 1, und daß er m ö g l i c h e r w e i s e anzuwenden ist bei allen F a h r l ä s s i g k e i t s d e l i k t e n sowie den v o r s ä t z l i c h begangenen Straftaten, s o w e i t die Ausführungshandlung (wie insbesondere bei § 330 c) in einem U n t e r l a s s e n besteht. (Die Frage, ob der in ständiger Rechtsprechung — siehe insbesondere E. 68, 288 — vertretene Standpunkt, daß eine A n z e i g e p f l i c h t nach § 138 nicht nur für den T ä t e r des ver-

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brecherischen Vorhabens, sondern auch für den T e i l n e h m e r entfällt, da es eine Pflicht zur Selbstanzeige nicht gibt, ebenfalls auf dem Unzumutbarkeitsgedanken beruht, oder ob lediglich kriminalpolitische Erwägungen hierfür maßgebend waren — siehe E. 60, 256 — mag dahingestellt bleiben; siehe zu § 138 Fall 9, Abschn. C III, S. 274.) d) Zu der s e h r u m s t r i t t e n e n F r a g e schließlich, ob außer den oben behandelten Schuldausschließungsgründen ein weiterer sog. übergesetzlicher Entschuldigungsgrund in solchen Fällen denkbar ist, in denen der Täter sein rechtswidriges Verhalten mit rein s i t t l i c h e n M o t i v e n zu rechtfertigen versucht, soll hier nicht eingegangen werden, zumal dieses Problem im demokratischen Staat von untergeordneter praktischer Bedeutung sein dürfte. Es sei daher lediglich auf das Urteil des O G H . vom 5. 3. 49 betr. Tötung von Geisteskranken im nationalsozialistischen Staat ( E u t h a n a s i e ) verwiesen. (Siehe SJZ. 1949 Nr. 5 Sp. 347 und Nr. 8 Sp. 559. Vgl. auch E. 63, 2 1 5 ; 64, 101 betr. die sog. F e m e m o r d e . )

V. Die Folgen eines Schuldausschließungsgrundes: 1. Der T ä t e r bleibt straflos; sein V o r s a t z wird aber von der mangelnden Schuld nicht notwendigerweise berührt; so ist der unter den Voraussetzungen der §§ 52, 54 oder im Verbotsirrtum Handelnde schuldlos, obwohl er vorsätzlich gehandelt hat. 2. Die H a n d l u n g bleibt r e c h t s w i d r i g ; Notwehr gegen sie ist also möglich. (N.B. Beim sog. ü b e r g e s e t z l i c h e n N o t s t a n d , siehe oben Abschn. B I I I 3 entfällt nicht nur die Schuld, sondern auch die Rechtswidrigkeit.) 3. Die durch das Fehlen einer Schuld bedingte Unmöglichkeit der Bestrafung des Haupttäters schließt gemäß § 50, Abs. 1 die Möglichkeit einer B e s t r a f u n g d e s T e i l n e h m e r s nicht aus. (Siehe Fall 2, Abschnitt B I, 1 b, S. 92.)

VI. Tatbestands- und Verbotsirrtum insbesondere Den f ü r die tägliche Strafrechtspraxis wichtigsten und in seiner juristischen Aufgliederung schwierigsten Schuldausschließungsgrund bildet der I r r t u m . Er bedeutet das Z e n t r a l p r o b l e m d e r g e s a m t e n S c h u l d l e h r e und soll daher, getrennt von den übrigen Schuldausschließungsgründen, i n d i e s e m b e s o n d e r e n A b s c h n i t t V I behandelt werden. Dabei sei ausdrücklich bemerkt, daß die folgenden Ausführungen a u s s c h l i e ß l i c h auf dem G e s e t z und der Rechtsprechung des R e i c h s g e r i c h t s und des B u n d e s g e r i c h t s h o f s aufgebaut sind. In der die reichsgerichtliche Rechtsprechung zur Irrtumslehre grundlegend ändernden E n t s c h e i d u n g des B u n d e s g e r i c h t s h o f s (BGH. 2, 194fr., B e s c h l u ß d e s G r o ß e n S e n a t s f ü r S t r a f s a c h e n v o m 28. M ä r z 1 9 5 2 ) wird scharf zwischen T a t b e s t a n d s i r r t u m und V e r b o t s i r r t u m als den G r u n d e l e m e n t e n d e r n e u e n I r r t u m s l e h r e •unterschieden.

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1 . Der T a t b e s t a n d s i r r t u m des § 5 9 : D e r T ä t e r h ä l t s e i n T u n f ü r e r l a u b t , w e i l er n i c h t w e i ß , w a s er tut. „ D e r im Irrtum über den wahren Sachverhalt handelnde Täter ist an sich rechtstreu; er will die Rechtsgebote befolgen und verfehlt dieses Ziel nur wegen seines I r r t u m s ü b e r d i e S a c h l a g e , aus der sein Handeln erwächst. Dieser Irrtum hindert ihn in der Regel, die Gefahr eines Rechtsverstoßes überhaupt zu erkennen. Deshalb trifft auf ihn der Gedanke des § 59 zu, ihm nicht die wirkliche, sondern zu seinen Gunsten nur die irrig angenommene Sachlage zuzurechnen." (BGH. 3, 105, 107.) a) § 5 9 betrifft zunächst u n m i t t e l b a r , d . h . nach dem W o r t l a u t d i e s e r G e s e t z e s s t e l l e nur den r e i n e n T a t b e s t a n d s i r r t u m . aa) „ Z u m g e s e t z l i c h e n T a t b e s t a n d g e h ö r e n d e " , i h n a l s o b e g r ü n d e n d e T a t u m s t ä n d e , die der T ä t e r bei B e g e h u n g der äußerlich strafbaren H a n d l u n g nicht kannte, sind ihm „ n i c h t z u z u r e c h n e n " , d. h. wenn ein solcher Irrtum vorliegt, kann der Täter nicht bestraft werden, weil durch diesen Irrtum der Vorsatz und damit die Schuld ausgeschlossen wird. B e i s p i e l : Wegnahme einer objektiv f r e m d e n S a c h e ist kein D i e b s t a h l , wenn der Wegnehmende infolge tatsächlichen Irrtums (z. B. Verwechselung) annimmt, die Sache gehöre ihm; er irrt in diesem Falle über das Vorhandensein des Tatumstandes „ f r e m d e S a c h e " , der zum Tatbestand des Diebstahls (§ 242) gehört. W e i t e r e s B e i s p i e l : A begeht u n z ü c h t i g e H a n d l u n g e n mit einem Kinde unter 14 J a h r e n ; zu seiner Entlastung führt er an, er habe geglaubt, das sehr entwickelte K i n d sei schon 15 J a h r e alt. Er kann, wenn man seinen Angaben Glauben schenkt, nicht wegen Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Ziff. 3 bestraft werden, da er den gesetzlichen Tatumstand „ P e r s o n u n t e r 1 4 J a h r e n " nicht gekannt hat. bb) Erachtet dagegen umgekehrt der Täter einen zum gesetzlichen T a t bestand gehörigen T a t u m s t a n d i r r t ü m l i c h f ü r v o r l i e g e n d , dann ist ihm nach E . 42, 92; 64, 127 und B G H . 3, 253 dieses nur in seinem Irrtum vorhandene Tatbestandsmerkmal in Umkehr des § 5g zuzurechnen. Ebenso wie der Tatbestandsirrtum die Schuld ausschließt, wirkt er sich umgekehrt zuungunsten des Täters aus, wenn er zur Annahme eines in Wirklichkeit nicht vorhandenen Tatbestandsmerkmals führt. Der Täter ist wegen V e r s u c h s a m u n t a u g l i c h e n O b j e k t strafbar. B e i s p i e l : Wegnahme der e i g e n e n Sache in der Meinung, es sei eine f r e m d e ; es liegt v e r s u c h t e r D i e b s t a h l vor. O d e r : Verkehrt ein Mann mit einem Mädchen in der i r r i g e n Annahme, er sei ihr l e i b l i c h e r V a t e r , so liegt ein v e r s u c h t e s V e r b r e c h e n nach § 1 7 3 Abs. 1 vor. cc) Die gesetzliche Regelung in § 59 gilt nach dem Wortlaut dieser Gesetzesstelle nicht nur f ü r straf begründende, sondern a u c h f ü r s t r a f e r h ö h e n d e U m s t ä n d e . B e i s p i e l : Wer seinen Vater körperlich mißhandelt, ohne zu wissen, daß er sein Vater ist (z. B. infolge Verwechselung in der Dunkelheit) kann nicht wegen Vergehens nach § 223 Abs. 2, sondern nur nach Abs. 1 des § 223 bestraft werden. Petters, Strafrechtsfälle mit Lösungen, 10. Aufl.

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Die Lösungen

b ) Dem schuldausschließenden Tatbestandsirrtum des § 59 ist der Irrtum über das Vorhandensein der t a t s ä c h l i c h e n V o r a u s s e t z u n g e n eines R e c h t s f e r t i g u n g s - o d e r E n t s c h u l d i g u n g s g r u n d e s gleichzusetzen. (E. 63, 2 1 9 ; 72, 302.) Der B u n d e s g e r i c h t s h o f ist dieser Rechtsprechung, soweit sie sich auf R e c h t s f e r t i g u n g s g r ü n d e erstreckt, gefolgt, und zwar in drei Entscheidungen (BGH. 3 , 1 0 6 , 1 9 6 und 359), die zeitlich n a c h dem grundlegenden Beschluß vom 28. März 1952 (BGH. 2, 194), in dem über diese Frage noch nicht entschieden war, ergangen sind. Es kann aber wohl ohne weiteres angenommen werden, daß diese Stellungnahme a u c h f ü r S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r ü n d e (Entschuldigungsgründe) zu gelten hat. (Siehe auch B G H . 1, 207.) (N. B. Da die irrtümliche Annahme eines die Rechtswidrigkeit — Widerrechtlichkeit — ausschließenden t a t s ä c h l i c h e n Umstandes als Tatbestandsirrtum nach § 59 zu beurteilen ist, muß i n s o f e r n die Rechtswidrigkeit ausnahmsweise als Tatbestandsmerkmal gewertet werden, das vom Vorsatz des Täters umfaßt sein muß. Siehe B G H . Urteil vom 19. 12. 52, J R . 1953 S. 147.) aa) B e i s p i e l f ü r I r r t u m ü b e r d i e t a t s ä c h l i c h e n V o r a u s s e t z u n g e n e i n e s R e c h t f e r t i g u n g s g r u n d e s : Der Förster A begegnet im Walde dem Landwirt B, den er irrtümlicherweise f ü r e i n e n W i l d e r e r h ä l t , d e r i h n a n g r e i f e n w o l l e . E r gibt auf diesen einen Schuß ab und tötet ihn. A kann nicht wegen vorsätzlicher Tötung (Totschlag) bestraft werden, da er irrtümlicherweise die t a t s ä c h l i c h e n Voraussetzungen der N o t w e h r nach § 53, also einen Rechtfertigungsgrund f ü r vorliegend erachtet hat. (Sog. P u t a t i v n o t w e h r ; wegen eventueller Bestrafung unter dem Gesichtspunkt der fahrlässigen Tötung siehe unten Abschnitt d.) bb) B e i s p i e l f ü r I r r t u m ü b e r d i e t a t s ä c h l i c h e n V o r a u s s e t z u n g e n e i n e s S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d e s : In einem Vorstadtkino ruft ein betrunkener Besucher „ F e u e r ! " , worauf eine Panik im Publikum entsteht, das zum Notausgang eilt. Der Besucher A stößt dabei mit anderen Flüchtenden an dem engen Notausgang zusammen, so daß der Ausgang verstopft ist. Darauf erfaßt A den neben ihm eingepreßten B am Halse und stößt ihn mit voller Wucht gegen den Türpfeiler, um ins Freie zu gelangen. B wird dabei verletzt. A kann nicht wegen vorsätzlicher Körperverletzung bestraft werden, da er irrtümlicherweise die tatsächlichen Voraussetzungen eines Schuldausschließungsgrundes, nämlich des N o t s t a n d e s nach § 54 f ü r vorliegend erachtete. (Sog. P u t a t i v n o t s t a n d ; wegen eventueller Bestrafung unter dem Gesichtspunkt der fahrlässigen Körperverletzung siehe unten Abschn. d.) cc) Liegt dagegen beim Täter n i c h t ein Irrtum über die t a t s ä c h l i c h e n Voraussetzungen eines Rechtfertigungs- bzw. Schuldausschließungsgrundes vor, sondern ein Irrtum über die Anwendbarkeit der betreffenden gesetzlichen Bestimmungen auf einen in tatsächlicher Beziehung richtig erkannten Sachverhalt, dann liegt nicht ein Tatbestandsirrtum, sondern ein V e r b o t s i r r t u m vor. (Siehe B G H . 3, 105.) B e i s p i e l : A , der von B beleidigt worden ist, glaubt, daß er sich, wenn er diese Beleidigung nach einer Woche mit einer Körperverletzung erwidert, im Zustand der erlaubten Notwehr befinde.

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c) I r r t u m ü b e r R e c h t s b e g r i f f e : aa) W ä h r e n d die Mehrzahl der Straftatbestände sich zusammensetzt aus einzelnen Tatbestandsmerkmalen, die ohne weiteres a u c h f ü r d e n L a i e n nicht zweifelhaft sein können, verwendet der Gesetzgeber in einzelnen T a t b e s t ä n d e n auch R e c h t s b e g r i f f e , so z. B. bei verschiedenen Sittlichkeitsdelikten den Begriff „ U n z u c h t " , oder in § 284 den Begriff ,,Glücksspiel" oder in § 286 den Begriff „ A u s s p i e l u n g " . bb) Bezüglich eines Rechtsirrtums hatte das R e i c h s g e r i c h t die vielumstrittene Theorie aufgestellt, es müsse i n j e d e m e i n z e l n e n F a l l e g e p r ü f t werden, ob der fragliche Rechtsbegriff d e m S t r a f r e c h t oder einer a u ß e r s t r a f r e c h t l i c h e n N o r m , insbesondere dem Z i v i l r e c h t angehöre. N u r im letzteren Falle wird einem diesbezüglichen I r r t u m schuldbefreiende W i r k u n g zugesprochen. So h a t t e das Reichsgericht die obengenannten Rechtsbegriffe als d e m Strafrecht angehörend bezeichnet u n d z. B. entschieden, d a ß ein V a t e r sich der schweren Kuppelei nach § 181 Abs. 1 Nr. 2 schuldig macht, wenn er den Geschlechtsverkehr seiner minderjährigen T o c h t e r mit d e m Bräutigam duldet u n d d a ß sein E i n w a n d , er h a b e nicht gewußt, d a ß ein solcher Verkehr „ U n z u c h t " sei, bedeutungslos sei, da er auf einer irrigen Auslegung des S t r a f g e s e t z e s beruhe. cc) N a c h der Rechtsprechung des B u n d e s g e r i c h t s h o f s (BGH. 2, 1 9 7 ; 3, 254; 5 , 3 1 0 ) gehört j e d e r I r r t u m über einen T a t u m s t a n d in das Gebiet des T a t b e s t a n d s i r r t u m s nach § 59. Es ist also g l e i c h g ü l t i g , ob der I r r t u m resultiert aus einem rein ä u ß e r e n N i c h t k e n n e n (z. B. aus einer Verwechslung einer fremden Sache mit einer eigenen) oder ob er bedingt war d u r c h ein N i c h t k e n n e n oder V e r k e n n e n v o n R e c h t s b e z i e h u n g e n oder R e c h t s v e r h ä l t n i s s e n , wie z. B. der bürgerlich rechtlichen Eigentumsvorschriften (§§ 929 fr. BGB.) oder — u n d das ist der Unterschied gegenüber der reichsgerichtlichen Rechtsprechung — ob er zurückzuführen ist auf eine falsche Auslegung s t r a f r e c h t l i c h e r Begriffsbestimmungen. d ) Beruht in den bis jetzt behandelten, auf d e m Gebiete des T a t b e s t a n d s i r r t u m s liegenden Fällen (a—c) der I r r t u m auf F a h r l ä s s i g k e i t , d. h. war er v e r s c h u l d e t , d a n n erfolgt Bestrafung gemäß § 59 Abs. 2, vorausgesetzt, d a ß das fragliche Delikt auch bei fahrlässiger Begehung (wie z. B. vor allem die Körperverletzung) mit Strafe bedroht ist. 2. D e r s o g . V e r b o t s i r r t u m : D e r T ä t e r w e i ß , w a s e r t u t , n i m m t a b e r i r r i g a n , es s e i e r l a u b t . „ A u c h der im Verbotsirrtum H a n d e l n d e verfehlt zwar bei seinem T u n das Richtige, aber infolge eines E r k e n n t n i s f e h l e r s a u f d e m G e b i e t d e s r e c h t l i c h e n S o l l e n s . " (BGH. 3, 107.) „ D e r I r r t u m kann darauf beruhen, d a ß er die T a t infolge Nichtkennens oder Verkennens der Verbotsnorm f ü r s c h l e c h t h i n e r l a u b t hält, oder d a ß er meint, die T a t sei bei grundsätzlichem V e r b o t in diesem Falle durch eine G e g e n n o r m gerechtfertigt, sei es, d a ß er deren rechtliche Grenzen verkennt, sei es, d a ß er ihr Vorhandensein irrig a n n i m m t . V e r b o t s i r r t u m i s t a l s o d e r I r r t u m ü b e r d i e R e c h t s w i d r i g k e i t " (BGH. 2, 197). Wer in u n v e r s c h u l d e t e m V e r b o t s i r r t u m einen Straftatbestand 4

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verwirklicht (gleichgültig, ob es sich um eine sittlich fundierte Strafrechtsnorm oder nur um eine formale Ordnungsvorschrift handelt, siehe B G H . 4, 4), bleibt s t r a f f r e i . Bei v e r s c h u l d e t e m Irrtum kann die Strafe e r m ä ß i g t werden, und zwar nach den in § 44 Abs. 2 und 3 aufgestellten Grundsätzen. Der Irrtum ist v e r s c h u l d e t , wenn der Täter bei g e h ö r i g e r A n s p a n n u n g d e s G e w i s s e n s das Unrechtmäßige seines Tuns hätte erkennen können. Dabei ist, wie in B G H . 2, 201 und B G H . 4, 1 weiter ausgeführt wird, zu beachten, daß M ä n g e l i m W i s s e n bis zu einem gewissen Grad b e h e b b a r sind, z. B. durch Nachdenken und Erkundigung, eine Pflicht, deren Ausmaß sich nach den „Umständen des Falles und nach dem Lebens- und Berufskreis des Einzelnen" richtet. Wer aber aus p o l i t i s c h e n oder w e l t a n s c h a u l i c h e n Gründen glaubt, ein Verbot nicht anerkennen zu müssen (sog. Ü b e r z e u g u n g s v e r b r e c h e r ) , wird auch bei „Anspannung des Gewissens" nicht zur richtigen Einsicht gelangen. Da er aber weiß, daß das, was er tut, nach dem Recht der Gemeinschaft, in der er sich befindet, verboten ist, scheidet f ü r ihn ein beachtlicher Verbotsirrtum aus. „ D e r abgestumpfte G e w o h n h e i t s v e r b r e c h e r hat durch strafbare Lebensführung die Ansprechbarkeit durch sittliche Werte und damit die Fähigkeit eingebüßt, durch Gewissensanspannung zur Unrechtserkenntnis zu gelangen. Seine Schuld ist Lebensführungsschuld" (BGH. 2, 208). I m e i n z e l n e n ist z u d i e s e r , f ü r d i e g e s a m t e S t r a f r e c h t s p r a x i s so a u ß e r o r d e n t l i c h b e d e u t e n d e n n e u e n L e h r e v o m V e r b o t s i r r t u m e r g ä n z e n d n o c h f o l g e n d e s zu b e m e r k e n : a ) Den A u s g a n g s p u n k t f ü r die Anerkennung des sog. Verbotsirrtums bildete folgende Erwägung (BGH. 2, 2 0 1 ) : „ S t r a f e s e t z t S c h u l d v o r a u s . Schuld ist Vorwerfbarkeit. Mit dem Unwerturteil der Schuld wird dem Täter vorgeworfen, daß er sich nicht rechtmäßig verhalten, daß er sich f ü r d a s U n r e c h t entschieden hat, obwohl er sich rechtmäßig verhalten, sich f ü r d a s R e c h t hätte entscheiden können. Voraussetzung dafür, daß der Mensch sich in freier, verantwortlicher, sittlicher Selbstbestimmung f ü r das Recht und gegen das Unrecht entscheidet, ist aber die K e n n t n i s v o n R e c h t u n d U n r e c h t . " Es darf also niemand verurteilt werden, der nicht wußte und auch nicht wissen konnte, daß sein T u n ein Unrecht ist. b ) Mit diesem fundamen talen Grundsatz, d a ß S t r a f e S c h u l d v o r a u s s e t z t , stand die vom R e i c h s g e r i c h t in ständiger Rechtsprechung vertretene Irrtumslehre in Widerspruch. Denn das R e i c h s g e r i c h t hat bis zu seiner Auflösung den Standpunkt vertreten, daß das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit kein besonderes, neben dem Vorsatz zu prüfendes inneres Tatbestandsmerkmal sei; zur S t r a f b a r k e i t g e n ü g e es vielmehr, wenn der mit bewußtem Willen Handelnde den vom Gesetzgeber unter Strafe gestellten Tatbestand verwirkliche. Handle also der Täter —• so argumentierte das Reichsgericht — mit voller Kenntnis der tatsächlichen Sachlage und irre nur darin, daß er glaube, seine Handlung falle nicht unter das Gesetz, so verkenne er lediglich die T r a g w e i t e d e s S t r a f g e s e t z e s ,

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was f ü r die Schuldfrage unbeachtlich sei. Es galt also der Grundsatz „ U n k e n n t n i s d e s G e s e t z e s s c h ü t z t v o r S t r a f e n i c h t " . Begründet hat das R G . diesen heftig umstrittenen Standpunkt damit, daß das, was durch ein s t a a t l i c h e s S t r a f g e s e t z verboten sei, in der Regel auch dem a l l g e m e i n e n S i t t e n g e s e t z widerspreche (siehe vor allem E. 57, 408), eine Stellungnahme, die, wie der B G H . mit Recht bemerkt, f ü r die politisch und sozial ausgeglichene Zeit der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts zweifellos berechtigt war. (Von diesem r e i c h s g e r i c h t l i c h e n G r u n d s a t z ist bereits der G e s e t z g e b e r a b g e w i c h e n auf dem Gebiet des S t e u e r r e c h t s in § 395 der Reichsabgabenordnung, auf dem Gebiet des D e v i s e n r e c h t s in § 71 des Devisengesetzes vom 12. Dezember 1938 und schließlich in jüngster Zeit f ü r das W i r t s c h a f t s s t r a f r e c h t in § 6 des Wirtschaftsstrafgesetzes i. d. Fassung vom 9. J u l i 1954 und in § 12 des Gesetzes über O r d n u n g s w i d r i g k e i t e n vom 25. März 1952. In allen diesen Spezialgesetzen wird verlangt, daß neben dem Vorsatz noch das Bewußtsein des Täters vorhanden sein muß, mit der fraglichen Handlung etwas Verbotenes zu tun; dem verschuldeten Verbotsirrtum wird in diesen Nebengesetzen strafmildernde, dem unverschuldeten strafausschließende Wirkung beigelegt.) c) Bei der j u r i s t i s c h e n E i n o r d n u n g des V e r b o t s i r r t u m s i n d a s S y s t e m d e r a l l g e m e i n e n S c h u l d l e h r e hat sich der B u n d e s g e r i c h t s h o f f ü r die sog. S c h u l d t h e o r i e entschieden, d. h. er hat der objektiven Rechtswidrigkeit die Eigenschaft eines vom Vorsatz zu umfassenden Tatbestandsmerkmals abgesprochen, und zwar auch f ü r die Fälle, in denen die Rechtswidrigkeit ausdrücklich im gesetzlichen Tatbestand, wie z. B. in §§ 1 2 3 , 239, 340, 303—305 aufgenommen ist, und hat das Unrechtsbewußtsein ( B e w u ß t s e i n d e r R e c h t s w i d r i g k e i t ) zu einem s e l b s t ä n d i g e n neben den Vorsatz tretenden S c h u l d e l e m e n t erklärt. B e g r ü n d e t wird dieser Standpunkt folgendermaßen (siehe B G H . 2, 204): Würde man die objektive Rechtswidrigkeit als T a t b e s t a n d s m e r k m a l und damit die Kenntnis der Rechtswidrigkeit als einen der Kenntnis der Tatumstände gleichstehenden Bestandteil des V o r s a t z e s anerkennen, dann w ä r e die F o l g e einer solchen, auf der sog. V o r s a t z t h e o r i e aufgebauten Konstruktion, daß eine Bestrafung v o r s ä t z l i c h e r Delikte, die im v e r s c h u l d e t e n Verbotsirrtum begangen sind, gemäß § 59 Abs. 2 auf diejenigen Straftaten b e s c h r ä n k t wäre, die auch bei f a h r l ä s s i g e r Begehung mit Strafe bedroht sind. Da nun aber die weitaus meisten Deliktstatbestände nur bei vorsätzlicher Begehung strafbar sind, wäre die weitere Folge einer solchen Konstruktion, daß bei verschuldetem Verbotsirrtum S t r a f w ü r d i g e s t r a f l o s bleiben müßten in den Fällen, in denen die Straftat nicht fahrlässig begangen werden kann oder aber, da die Strafe dem Strafrahmen der fahrlässigen T a t entnommen werden müßte, der G r a d der Schuld u. U . nicht hinreichend berücksichtigt werden könnte. d) Das sind im wesentlichen die Gründe, die den Bundegerichtshof veranlaßt haben, in diesem, seit langem in der Wissenschaft schwebenden Meinungsstreit der S c h u l d t h e o r i e d e n V o r r a n g v o r d e r V o r s a t z -

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Die Lösungen

t h e o r i e zu geben und demgemäß z u s a m m e n f a s s e n d f o l g e n d e R e c h t s s ä t z e aufzustellen (siehe B G H . 2, 209): aa) Die wissentliche und willentliche (also vorsätzliche) Verwirklichung der tatbestandsmäßigen rechtswidrigen T a t ist dem Täter z u r S c h u l d zuzurechnen, wenn er das U n r e c h t dieser Tatbestands Verwirklichung k a n n t e oder bei der ihm zuzumutenden Anspannung des Gewissens h ä t t e k e n n e n k ö n n e n und sich trotzdem in Freiheit zu ihr entschloß. bb) Ist der Verbotsirrtum u n ü b e r w i n d l i c h (unvermeidbar, also e n t s c h u l d b a r ) , dann schließt er die S c h u l d a u s ; ist er ü b e r w i n d l i c h (vermeidbar, also u n e n t s c h u l d b a r ) , dann bewirkt er eine S c h u l d m i l d e r u n g mit der Folge einer möglichen S t r a f e r m ä ß i g u n g nach den in § 44 Abs. 2 und 3 aufgestellten Grundsätzen, sofern im Hinblick auf verminderte Schuld eine so weitgehende Ermäßigung gerechtfertigt ist. e) Als Abschluß dieser Erörterungen folgt eine c h r o n o l o g i s c h e Ü b e r s i c h t d e r b i s h e r i g e n , nach dem Beschluß vom 28. M ä r z 1952 ergangenen R e c h t s p r e c h u n g des B G H . zur Irrtumslehre, soweit die U r teile in der amtlichen Sammlung veröffentlicht sind. aa) B G H . 3, 7 (Urteil vom 6. J u n i 1952): Nimmt der Täter (Arzt), irrigerweise an, die A b t ö t u n g d e r L e i b e s f r u c h t zur Rettung des Lebens der Mutter sei auch ohne sorgfältige Prüfung der Voraussetzungen erlaubt, so liegt kein durch irrige Vorstellungen über die gegebenen T a t sachen beeinflußter Irrtum (Tatbestandsirrtum nach § 59), sondern ein solcher über die rechtliche Bewertung seines Verhaltens, also ein V e r b o t s i r r t u m vor. bb) B G H . 3, 105 (Urteil vom 6. J u n i 1952): Der Irrtum über Art und U m f a n g d e s Z ü c h t i g u n g s r e c h t s ist ein V e r b o t s i r r t u m und f ü h r t daher bei Vermeidbarkeit zur Bestrafung wegen vorsätzlicher Körperverletzung. Die irrige Annahme eines zur Züchtigung an sich berechtigenden S a c h v e r h a l t s , aus dem der Täter auf seine Züchtigungsbefugnis in dem k o n k r e t e n Falle schließt, ist als T a t i r r t u m nach § 59 zu behandeln; er führt bei Vermeidbarkeit zur Bestrafung wegen fahrlässiger Körperverletzung. cc) B G H . 3, 194 (Urteil vom 1. J u l i 1952): Ist der in N o t w e h r Handelnde infolge einer Täuschung über die Nachhaltigkeit und Stärke des. Angriffs über die Grenzen der notwendigen Verteidigung hinausgegangen, so handelt er im T a t i r r t u m , nämlich im Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes. dd) B G H . 3, 82 (Urteil vom 3. J u l i 1952): Bei u n e c h t e n U n t e r l a s s u n g s d e l i k t e n gehört die strafrechtlich bedeutsame Rechtspflicht, die unterlassene Handlung vorzunehmen, zum gesetzlichen Tatbestand. Ein Irrtum über das Bestehen dieser Rechtspflicht ist daher grundsätzlich Tatbestandsirrtum. ee) B G H . 3, 271 (Urteil vom 14. August 1952): G e s t a p o b e a m t e , die in Ausführung eines rechtswidrigen Geheimerlasses des früheren Reichssicherheitshauptamtes bei rechtswidrigen Tötungen und K ö r p e r v e r -

Systematische Vorbemerkungen

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letzungen mitwirkten, befanden sich, wenn sie irrtümlich glaubten, ihr Verhalten sei durch den Erlaß gerechtfertigt, nicht in einem I r r t u m ü b e r T a t u m s t ä n d e (Tatbestandsirrtum), sondern im V e r b o t s i r r t u m . f f ) B G H . 3, 400 (Urteil vom 16. Dezember 1952): Ü b e r n i m m t der R e c h t s a n w a l t in Kenntnis dessen, d a ß er in d e r s e l b e n R e c h t s s a c h e bereits der anderen Partei im entgegengesetzten Interesse gedient hat, die V e r t r e t u n g der Gegenpartei, so verwirklicht er den T a t b e s t a n d des § 356 vorsätzlich. Seine A n n a h m e , das Einverständnis des früheren Auftraggebers mit der Ü b e r n a h m e der Vertretung der Gegenpartei beseitige die Pflichtwidrigkeit seines Handelns, ist kein Tatbestands- sondern ein Verbotsirrtum. gg) B G H . 4, 105 (Urteil vom 20. M ä r z 1953): G l a u b t der T ä t e r im Falle des § 253 auf die Bereicherung einen Anspruch zu haben, so befindet er sich im Tatbestandsirrtum.

VII. Besondere, für die Schuldfrage bedeutungslose Irrtumsfälle: 1. Die O b j e k t v e r w e c h s l u n g , sog. e r r o r i n p e r s o n a v e l o b j e c t o : Die T a t ist gegen ein Angriffsobjekt gerichtet, das der T ä t e r auch tatsächlich trifft, das er aber mit einem anderen Objekt v e r w e c h s e l t , das tatbestandlich gleichwertig ist. (E. 18, 337; 19, 179; siehe auch E. 70, 295.) Beispiele: a ) A will B töten, tötet aber infolge einer Personenverwechslung den C. A ist wegen vollendeten Mords (§211) bzw. Totschlags (§212) zu bestrafen ( e r r o r i n p e r s o n a ) . b ) A will ein H e r r e n f a h r r a d stehlen, verwechselt aber in d e m F a h r r a d geschäft, in das er in der N a c h t eingebrochen ist, das zu stehlende Herrenf a h r r a d mit einem D a m e n f a h r r a d . A ist wegen vollendeten Einbruchdiebstahls (§ 243 Abs. 1 Nr. 2) zu bestrafen ( e r r o r i n o b j e c t o ) . (N.B. V o n d i e s e n b e i d e n I r r t u m s a r t e n i s t z u u n t e r s c h e i d e n d i e s o g . A b i r r u n g ( a b e r r a t i o i c t u s ) , d. h. der Fall, d a ß sich der Angriff in einer anderen Person oder Sache vollendet, als in der, gegen die er gerichtet ist. I n einem solchen Falle kommen V e r s u c h u n d F a h r l ä s s i g k e i t in Frage. B e i s p i e l : A schießt mit Tötungsvorsatz auf B, trifft aber den danebenstehenden G tödlich. Es liegt v e r s u c h t e T ö t u n g des B vor, mit der, j e nach Lage des Falles, noch eine f a h r l ä s s i g e T ö t u n g des C tateinheitlich zusammentreffen kann, nicht aber kommt eine vollendete T ö t u n g des C in Frage. Denn trotz Verursachung der T ö t u n g des C war der W i l l e des A weder direkt auf diese T ö t u n g gerichtet, noch hatte er sie als mögliche Folge in seinen Willen aufgenommen. Die T ö t u n g des G k a n n d e m A also nicht z u m Vorsatz angerechnet werden, obwohl die beiden Angriffsobjekte gleichen Rechtsschutz genießen. Siehe E. 2, 3 3 5 ; 3, 384; 58, 28). 2. D e r I r r t u m ü b e r d e n K a u s a l v e r l a u f , a u c h d o l u s g e n e r a l i s genannt. Er liegt vor, wenn der T ä t e r i r r t ü m l i c h g l a u b t , die T a t durch seine A u s f ü h r u n e s h a n d l u n g v o l l e n d e t zu haben, während aber der Erfolg erst

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Die Lösungen

durch eine n e u h i n z u t r e t e n d e Ursache in einem späteren Zeitpunkt eintritt. Auch dieser Irrtum ist f ü r die Schuldfrage belanglos; es liegt eine vollendete Tat vor. B e i s p i e l : Es liegt vollendeter Mord bzw. Totschlag vor, wenn der Täter die von ihm mit Tötungsvorsatz verletzte Person, die er irrtümlich f ü r tot hält, ins Wasser wirft und der Tod sonst nicht eingetreten wäre; denn als Ursache eines Erfolgs ist jede Handlung anzusehen, die nicht weggedacht werden kann, ohne daß auch der Erfolg wegfiele, und der Erfolg wurde mit dem Willen des Täters verursacht. (E. 67, 258.) ( B e s t r i t t e n ! Im Schrifttum wird teilweise der Standpunkt vertreten, daß versuchte Tötung in Tateinheit mit einer fahrlässigen vorliege, da der wirkliche Ursachenverlauf von dem vorgestellten e r h e b l i c h abweiche; siehe SJZ. 49, Sp. 68.) 3. Schließlich ist auch das W a h n v e r b r e c h e n für die Schuldfrage b e d e u t u n g s l o s , insofern als es immer s t r a f l o s bleibt. Es liegt vor, wenn der Täter in K e n n t n i s a l l e r T a t u m s t ä n d e i r r t ü m l i c h a n n i m m t , seine Handlung sei s t r a f b a r . B e i s p i e l : Der Onkel, der irrtümlicherweise annimmt, daß der intime Verkehr mit der Nichte Blutschande sei, kann nicht wegen Vergehens nach § 173 Abs. 2 bestraft werden. a) Das W a h n v e r b r e c h e n u n t e r s c h e i d e t s i c h v o m V e r s u c h a m u n t a u g l i c h e n O b j e k t dadurch, daß bei letzterem der W i l l e des Täters auf ein w i r k l i c h e s , nicht bloß vermeintliches Delikt hinzielt, das aber deshalb nicht zur Vollendung gelangen kann, weil der Täter irrtümlich ein e i n z e l n e s nicht vorhandenes Tatbestandsmerkmal f ü r tatsächlich vorliegend erachtet (siehe oben Abschn. VI 1 a, bb), während der „ W a h n v e r b r e c h e r " irrtümlich eine Erweiterung des Geltungsgebietes einer Strafnorm auf seine Handlung annimmt, d. h. auf Grund eines richtig vorgestellten Sachverhalts den f a l s c h e n S c h l u ß zieht, seine Tat sei ein bestimmtes Verbrechen. Sein W i l l e ist also auf die Verwirklichung eines u n v e r b o t e n e n Erfolgs gerichtet. (E. 42, 92; 66, 127.) b) Vom V e r b o t s i r r t u m u n t e r s c h e i d e t s i c h d a s W a h n v e r b r e c h e n dadurch, daß der im V e r b o t s i r r t u m Handelnde ein bestimmtes Verhalten für s t r a f l o s hält, das aber s t r a f b a r ist, während umgekehrt der „ W a h n v e r b r e c h e r " seine „ T a t " f ü r s t r a f b a r hält, während sie s t r a f l o s ist. VIII. B e d i n g u n g e n der Strafbarkeit und Verfolgbarkeit 1. In der R e g e l ist die Möglichkeit einer Bestrafung gegeben, wenn Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld erwiesen sind. A u s n a h m s w e i s e ist aber darüber hinaus in e i n i g e n Fällen die Strafbarkeit davon abhängig gemacht, daß bestimmte a u ß e r h a l b d e r S c h u l d l i e g e n d e U m s t ä n d e ( S t r a f b a r k e i t s b e d i n g u n g e n ) gegeben sind. In a l l e n Fällen ist Bedingung f ü r eine Strafe, daß die formellen ( s t r a f p r o z e s s u a l e n ) Voraussetzungen gegeben bzw. prozessuale Hindernisse nicht vorhanden sind ( V e r f o l g b a r k e i t s b e d i n g u n g e n ) .

Systematische Vorbemerkungen

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2. B e d i n g u n g e n d e r S t r a f b a r k e i t . Die Frage, ob im E i n z e l f a l l eine außerhalb des Vorsatzes liegende B e d i n g u n g oder ein vom Vorsatz zu umfassendes T a t b e s t a n d s m e r k m a l vorliegt, ist bei einigen Tatbeständen z w e i f e l h a f t . a) B e d i n g u n g e n d e r S t r a f b a r k e i t s i n d : aa) Nach dem W o r t l a u t d e s G e s e t z e s : Der Eintritt des Erfolgs in § 111 Abs. i ; der Eintritt des Erfolgs in § 143 und in § 227. (Bei den sog. qualifizierten Erfolgsdelikten — z. B. in §§ 224, 226 — ist der Erfolg die Bedingung der h ö h e r e n Strafbarkeit.) bb) Nach der R e c h t s p r e c h u n g : Die objektive Rechtmäßigkeit der Amtshandlung in § 1 1 3 (E. 67, 373; 72, 301; B G H 4, 161), und Zweiter Teil des Werkes Fall 8, Abschn. A I I I 1 f; ferner die Zuständigkeit der eine „Anordnung" treffenden Obrigkeit in § 110, und die Zuständigkeit der Behörde in § 137 (E. 63, 329; 64, 76 und Zweiter Teil des Werkes Fall 1 Abschn. I I 3 d ) ; ferner die Unwahrheit bzw. Nichterweislichkeit der beleidigenden Tatsache in § 186 (E. 8, 171 und Fall 7 Abschn. A I I I S. 222); ferner die Rauschtat in § 330 a (E. 73, 13 und Zweiter Teil des Werkes Fall 5 Abschn. X 2) und schließlich die Konkurseröffnung bzw. Zahlungseinstellung bei den Konkursdelikten (E. 45, 88 und Zweiter Teil des Werkes Fall 9 Abschn. B I i c ) . b) Dagegen bildet nach der Rechtsprechung ein T a t b e s t a n d s m e r k m a l (also nicht eine Bedingung der Strafbarkeit) das in den §§ 153, 154 und 156 verlangte Erfordernis der „zuständigen Stelle" bzw. „Behörde" (E. 60, 25; 65, 206; 72, 80 und BGH. 3, 253 und Fall 5 Abschn. A I I ie, S. 159), ferner das f ü r die Vortat bei der Hehlerei aufgestellte Erfordernis „mittels einer strafbaren Handlung erlangt" (E. 64, 131 und Fall 5 Abschn. B I 4b S. 181). c) Die F o l g e n des F e h l e n s einer B e d i n g u n g der S t r a f b a r k e i t : aa) Der Angeklagte m u ß f r e i g e s p r o c h e n werden. bb) Hält er aber die tatsächlich vorhandene Bedingung, z. B. die objektiv rechtmäßige Amtsausübung i n § 1 1 3 i r r t ü m l i c h e r w e i s e f ü r nicht rechtmäßig (er wehrt sich z. B. gegen seine infolge einer entschuldbaren Personenverwechslung seitens des Polizeibeamten vorgenommene Festnahme in dem irrigen Glauben, diese M a ß n a h m e sei keine rechtmäßige Amtsausübung, da er j a gar nicht der gesuchte Täter sei), dann kann dieser Irrtum jedenfalls n i c h t als T a t b e s t a n d s i r r t u m gewertet werden, denn die rechtmäßige Amtsausübung ist j a — wie wir oben festgestellt haben — kein Tabestandsmerkmal des § 113. Dagegen dürfte die Frage, ob in einem solchen Falle die f ü r den V e r b o t s i r r t u m geltenden Grundsätze zur Anwendung gelangen könnten, wohl zu bejahen sein. (Siehe hierzu Beschluß des BGH. v. 23. 12. 52 in J Z . 1953, S. 277; siehe andererseits B G H 4, 161.) Handelt es sich aber um ein T a t b e s t a n d s m e r k m a l (siehe oben Abschn. b), dann m u ß e i n e r s e i t s der Täter freigesprochen werden, wenn das Tatbestandsmerkmal nicht gegeben ist, oder er dasselbe nicht kennt (Tatbestandsirrtum nach § 59), während a n d e r e r s e i t s Be-

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Die Lösungen

strafung wegen V e r s u c h s zu erfolgen hat, wenn er das fehlende T a t b e standsmerkmal irrtümlich f ü r vorliegend erachtet. ( U m k e h r aus § 59, siehe oben Abschn. V I 1 a bb, S. 4g.) 3. B e d i n g u n g e n d e r V e r f o l g b a r k e i t s i n d : a ) Der S t r a f a n t r a g bei den Antragsdelikten (§§ 61 ff.) u n d die Nichtverjährung (§§ 67—69). b ) Die A u f l ö s u n g d e r E h e in § 170, die rechtskräftige S c h e i d u n g in § 172 u n d die N i c h t i g k e i t s e r k l ä r u n g der E h e in § 238 (siehe E. 22, 137). c) D i e F o l g e n d e s F e h l e n s e i n e r s o l c h e n B e d i n g u n g : aa) Nicht Freisprechung, sondern E i n s t e l l u n g des Verfahrens d u r c h U r t e i l in der H a u p t v e r h a n d l u n g g e m ä ß § 260 Abs. 3 S t P O . bzw. d u r c h B e s c h l u ß außerhalb der H a u p t v e r h a n d l u n g g e m ä ß § 206a. (Siehe Petters, Strafprozeßfälle mit Lösungen, 6. Aufl. Fall 6 Abschn. B I I 1.) bb) N i m m t der T ä t e r i r r t ü m l i c h e r w e i s e das Fehlen einer Verfolgbarkeitsbedingung als vorliegend a n (der Sohn glaubt z. B., sein V a t e r werde wegen des von ihm beabsichtigten Diebstahls den nach § 247 Abs. 1 erforderlichen Strafantrag nicht stellen), so ist ein solcher I r r t u m f ü r die Strafbarkeit eines vom Sohn gegenüber seinem V a t e r begangenen Diebstahls b e d e u t u n g s l o s .

D.

Die persönlichen strafbefreienden Gründe Wie in der Vorbemerkung vor Abschnitt A erwähnt, ist bei Feststellung der Strafbarkeit einer H a n d l u n g als l e t z t e r P u n k t die Frage zu prüfen, ob ein s t r a f b e f r e i e n d e r G r u n d , d. h. ein S t r a f a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d oder ein S t r a f a u f h e b u n g s g r u n d vorliegt. I. S t r a f a u s s c h l i e ß u n g s g r ü n d e sind solche Umstände, die einen staatlichen Strafanspruch ü b e r h a u p t nicht entstehen lassen. Strafausschließungsgründe sind: 1. Das A n g e h ö r i g k e i t s v e r h ä l t n i s (§ 52 Abs. 2) im Falle der persönlichen Begünstigung nach § 257 Abs. 2. (Siehe hierzu E. 14, 1 0 2 ; 7 1 , 154.) 2. Ein b e s t i m m t e s V e r w a n d t s c h a f t s V e r h ä l t n i s bei der Blutschande nach § 173 Abs. 4 (siehe hierzu Zweiter Teil des Werkes Fall 5 Abschn. I 7) u n d bei gewissen Eigentumsdelikten (§§ 247 Abs. 2, 248 a Abs. 3, 264a Abs. 4, 370 Nr. 5) u n d schließlich bei der Pfandkehr des § 289 Abs. 4. 3. Das E h e g a t t e n v e r h ä l t n i s in §§ 247 Abs. 2, 248a Abs. 3, 264a Abs. 4, 370 Nr. 5 u n d 289 Abs. 4. 4. Die A b g e o r d n e t e n i m m u n i t ä t (§11 u n d Art. 46 des G r u n d gesetzes).

Systematische Vorbemerkungen

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II. S t r a f a u f h e b u n g s g r ü n d e sind solche Umstände, die erst n a c h Begehung der strafbaren Handlung eintreten, bei denen also ein bereits entstandener Strafanspruch nachträglich wieder wegfällt. S t r a f a u f h e b u n g s g r ü n d e sind: 1. R ü c k t r i t t und t ä t i g e R e u e beim Versuch nach § 46 und bei einigen vollendeten Delikten, vor allem bei der Brandstiftung nach § 310. (Siehe im übrigen Nachtrag A zu Fall 2 , S. 1 1 4 f r . ) 2 . V e r f o l g u n g s - und V o l l s t r e c k u n g s v e r j ä h r u n g , deren Nichtvorliegen oben in Abschn. C V I I I als Bedingung der Verfolgbarkeit charakterisiert wurde (siehe im übrigen Zweiter Teil des Werkes, Nachtrag zu Fall 1.) 3 . Die K o m p e n s a t i o n nach §§ 199, 233. (Siehe hierzu Fall 7 Abschn. B I I 2 , S. 2 3 0 . ) 4 . Die B e g n a d i g u n g .

III. Die Folgen der persönlichen strafbefreienden Gründe: 1. Der T ä t e r kann nicht bestraft werden. 2 . Für die Strafbarkeit des T e i l n e h m e r s ist ein nur in der Person des Täters vorliegender straf befreiender Grund b e d e u t u n g s l o s . Dies ergibt sich nunmehr eindeutig aus der Neufassung des § 50 Abs. 2. (Siehe hierzu Fall 2 Abschn. B I 2 b cc, S. 94, und die dort in Abschn. d cc angeführten Beispiele.

ZU FALL 1: A.

Antons Verhalten gegenüber dem Prokuristen Münch I. Das Schweigen beim Empfang des Hundertmarkscheines 1. Der B e t r u g (§ 263) besteht in der vorsätzlichen Schädigung fremden Vermögens durch Täuschung in der Absicht, sich oder einen anderen rechtswidrig zu bereichern. Die T ä u s c h u n g s h a n d l u n g d. h. das zur Irreführung bestimmte, sich in Wort, Schrift, Geste oder schlüssiger Handlung bekundende Verhalten kann e n t w e d e r in der Vorspiegelung falscher Tatsachen o d e r in einer Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen bestehen. 2. Da der Prokurist Münch infolge eines o h n e a k t i v e s Z u t u n Antons entstandenen Irrtums zur Auszahlung der 100 Mark veranlaßt worden ist, scheidet f ü r diesen Zeitpunkt eine Irrtumserregung durch V o r s p i e g e l u n g einer falschen Tatsache aus. 3 . Es fragt sich daher, ob Anton diesen I r r t u m durch U n t e r d r ü c k u n g der wahren Tatsache, daß er soviel, wie gezahlt wurde, nicht zu fordern hatte, u n t e r h a l t e n hat. a) Die f r ü h e r e R e c h t s p r e c h u n g des R e i c h s g e r i c h t s ging grundsätzlich dahin, daß das b l o ß e V o r e n t h a l t e n d e r W a h r h e i t noch keine Täuschung i. S. des § 263 bedeute, da die bürgerlich-rechtlichen Vorschriften (z. B. § 242 BGB.) über T r e u u n d G l a u b e n strafrechtlich bedeutungslos seien. Man kam daher zu dem Ergebnis, daß ein r e i n p a s sives V e r h a l t e n nur dann eine Unterdückung darstelle, wenn im Einzelfalle eine ausdrückliche R e c h t s p f l i c h t z u r O f f e n b a r u n g bestand. Die bewußte Benutzung eines bei dem Geschädigten bereits vorhandenen Irrtums stellte also f ü r sich allein noch kein Unterdrücken einer wahren Tatsache i. S. des § 263 dar. (E. 31, 208; 65, 211.) b) S p ä t e r (siehe E. 69, 284; 70, 45, 156 und 227) wurde f o l g e n d e r G r u n d s a t z aufgestellt: Fordern T r e u u n d G l a u b e n mit Rücksicht auf die Verkehrssitte nach der Auffassung des redlichen Verkehrs, der Anschauung aller billig und gerecht Denkenden über das, was sittlich erlaubt und erträglich ist, eine bestimmte Tatsache zu offenbaren, so besteht eine Rechtspflicht zur Offenbarung. c) Schließlich hat der B u n d e s g e r i c h t s h o f den noch weitergehenden allgemeinen G r u n d s a t z aufgestellt, daß der A r b e i t n e h m e r auf Grund

Fall I

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der allgemeinen T r e u p f l i c h t gegenüber seinem A r b e i t g e b e r verpflichtet sei, alles zu unterlassen, was das Betriebsvermögen des Arbeitgebers benachteilige und drohende Schäden von diesem abzuwenden. (Siehe B G H . 2, 325: Ein Bergmann, der die ihm nach dem Tarifvertrag zur Deckung seines eigenen Bedarfs zustehenden Hausbrandkohlen anfordert, obwohl er beabsichtigt, sie zu veräußern, begeht eine Täuschungshandlung durch Verschweigen dieser Absicht.) d) Die Frage, ob diese sehr weitgehende Entscheidung, die j a einen anders gearteten Fall betrifft und in erster Linie feststellt, daß in der Anforderung der Deputatkohlen die stillschweigende p o s i t i v e Erklärung des Bergmanns enthalten sei, er werde das Verbot des Weiterverkaufs respektieren, auch auf den v o r l i e g e n d e n F a l l anwendbar ist, kann dahingestellt bleiben. Denn der Tatbestand läßt keinerlei Schluß dahingehend zu, daß Anton schon bei der Empfangnahme des Hundertmarkscheins die Absicht hatte, die zuviel gezahlten fünfzig Mark für sich zu behalten. Denn nur bei einem tatsächlichen Nachweis in dieser Richtung könnte i. S. von § 263 von einer v o r s ä t z l i c h e n , d. h. bewußten und gewollten Vermögensschädigung und einer Bereicherungsabsicht gesprochen werden. II. Das Bestreiten bei der Zurredestellung am nächsten Tag 1. Die U n t e r s c h l a g u n g (§ 246) ist d i e v o r s ä t z l i c h e A n e i g n u n g einer f r e m d e n b e w e g l i c h e n S a c h e , die der T ä t e r im A u g e n b l i c k d e r A n e i g n u n g s h a n d l u n g in B e s i t z o d e r G e w a h r s a m h a t . a) Es ist daher z u n ä c h s t zu prüfen, ob der fragliche Geldschein, zweifellos eine bewegliche Sache, für Anton, als er zur Rede gestellt wurde, eine f r e m d e gewesen ist. aa) Da Münch dem Anton den Schein mit dem Willen übergeben hat, das Eigentum daran auf ihn zu übertragen und das Geld von Letzterem mit dem Willen in Empfang genommen wurde, es für sich zu erwerben, ist Anton z u n ä c h s t E i g e n t ü m e r des Scheins geworden. bb) Münch hat sich aber bei Auszahlung des Scheins in einem I r r t u m befunden und war daher gemäß §§ 119, 143 BGB. zur A n f e c h t u n g des Übereignungsaktes, der den Eigentumsübergang des Scheins auf Anton zur Folge hatte, befugt. Diese Anfechtung erfolgte rechtsgültig in Form des V o r h a l t s . (Siehe R G . in Zivilsachen Bd. 48, 221.) Die W i r k u n g der Anfechtung besteht nach § 142 Abs. 1 BGB. darin, daß das an sich rechtswirksam entstandene Geschäft ohne weiteres und endgültig n i c h t i g wird, und zwar mit der Folge, als wäre es von Anfang an nichtig gewesen. Der Hundertmarkschein ist also infolge der Rückwirkung der Anfechtung in der Hand des Anton zu einer f r e m d e n S a c h e geworden. (Hätte Anton den Schein v o r der Anfechtung veräußert, dann hätte er keine Unterschlagung begangen, da § 142 Abs. 2 BGB., der eine Rückwirkung der Anfechtung gegenüber dem die Anfechtbarkeit Kennenden ausspricht, in strafrechtlicher Hinsicht ohne Bedeutung ist.) b) Es ist nun weiter zu prüfen, ob eine Z u e i g n u n g s h a n d l u n g erfolgte.

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Die Lösungen

aa) Z u e i g n u n g bedeutet die Anmaßung eines tatsächlichen, der Eigentümerstellung gleichen Machtverhältnisses an der fremden Sache, also die Begründung eines P s e u d o e i g e n t u m s . Anders als die W e g n a h m e bei § 242 erfordert die Zueignung i. S. der §§ 246, 350 k e i n e k ö r p e r l i c h e Verfügung über die Sache, etwa in dem Sinne, daß dadurch der Täter eine anders geartete Verfügungsgewalt erlangt, als er sie vorher hatte. A n d e r e r s e i t s aber genügt der b l o ß e W i l l e , die Sache behalten zu wollen oder eine bloße Wandlung im Willen des Gewahrsamsinhabers n o c h n i c h t zum Tatbestand der Unterschlagung. (Siehe E . 63. 378.) bb) E r f o r d e r l i c h ist v i e l m e h r , daß der Inhaber der fremden Sache nicht nur den W i l l e n hat, darüber gleich dem berechtigten Eigentümer und mit Ausschluß desselben die Sachherrschaft auszuüben, d. h. den bisherigen Fremdbesitz in Eigenbesitz umzuwandeln, sondern daß auch diese Absicht in einer ä u ß e r e n H a n d l u n g oder einer Unterlassung zum Ausdruck gelangt, wie z. B. durch Abschluß eines K a u f v e r t r a g s , durch V e r p f ä n d u n g , durch V e r m i s c h u n g fremden Geldes mit eigenem, wenn der Vermischende bereits bei der Vornahme der Vermischung das Bewußtsein und die Absicht hat, sich durch die Vermischung die Gelder rechtswidrig zuzueignen. (E. 7 1 , 96.) ccl Es kann nun aber auch s c h o n in d e m b l o ß e n A b l e u g n e n d e s B e s i t z e s sich der Wille des Täters manifestieren, die Sache sich rechtswidrig anzueignen. (E. 5, 2 5 3 ; 6 1 , 160.) Dabei ist allerdings zu beachten, daß das A b l e u g n e n bzw. eine sonstige wahrheitswidrige Behauptung, um sie als Zueignungshandlung bewerten zu können, d e m g e g e n ü b e r e r f o l g e n m u ß , d e r d i e S a c h e m i t R e c h t als sein E i g e n t u m in A n s p r u c h n i m m t u n d h e r a u s v e r l a n g t . Macht dagegen der Beschuldigte anläßlich seiner v e r a n t w o r t l i c h e n V e r n e h m u n g unwahre Angaben, so wird er das in der Regel zum Zwecke der V e r t e i d i g u n g und nicht in der Absicht tun, den Gegenstand wirtschaftlich seinem Eigentum zuzuführen. (Siehe S J Z . 1947, S. 675.) dd) Da im v o r l i e g e n d e n F a l l e nicht zweifelhaft sein kann, daß das Ableugnen des Besitzes des fraglichen Scheins seitens Antons nur in der A b s i c h t erfolgt ist, die gesamten hundert Mark behalten zu können, bestehen gegen die Annahme einer v o l l e n d e t e n U n t e r s c h l a g u n g keine Bedenken. (NB. Erhöhte Strafe ist in § 246 angedroht, wenn die Sache dem Täter anvertraut war, sog. V e r u n t r e u u n g , wobei zu beachten ist, daß das „Anvertrautsein" ein „persönliches Verhältnis" i. S. des § 50. Abs. 2 darstellt, so daß dieser besondere Tatumstand einem Teilnehmer, bei dem er nicht vorliegt, nicht zugerechnet werden kann, siehe E . 72, 326. Wegen F u n d u n t e r s c h l a g u n g siehe Fall 6 Abschn. A I I 3 a , S. 202; wegen Wegnahme von Gegenständen einer L e i c h e siehe Fall 9 Abschn, A I I 2, S. 258; wegen Zusammentreffen von § 246 mit § 259 siehe Fall 5 Abschn. B 1 3 b , S. 1 8 5 ; wegen Zusammentreffen von § 2 4 6 mit § 2 8 8 siehe Fall 4 Abschn. I 1 b cc, S. 150.)

Fall i

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2. E s i s t n u n w e i t e r z u p r ü f e n , o b s i c h A n t o n e i n e s t a t e i n h e i t l i c h (§ 73) m i t d e r U n t e r s c h l a g u n g z u s a m m e n f a l l e n d e n B e t r u g s schuldig gemacht hat. a) Nicht zweifelhaft k a n n sein, d a ß in dem Bestreiten des Besitzes nicht nur eine Aneignungshandlung i. S. des § 246 zu erblicken ist, sondern d a ß dieses Bestreiten gleichzeitig eine „ V o r s p i e g e l u n g f a l s c h e r T a t s a c h e n " i.S. des § 263 enthält. Es bedarf auch keiner Erörterung, d a ß d u r c h dieses Bestreiten ein I r r t u m bei M ü n c h hervorgerufen worden ist, der seinerseits wieder eine V e r f ü g u n g , nämlich eine Verzichtleistung auf Rückforderung zur Folge hatte. b ) Fraglich kann lediglich sein, ob diese Verzichtleistung einen V e r m ö g e n s s c h a d e n verursacht hat. aa) Die U n t e r l a s s u n g d e r a l s b a l d i g e n G e l t e n d m a c h u n g eines Rückforderungsrechts bedeutet d a n n eine V e r m ö g e n s b e s c h ä d i g u n g , wenn der Berechtigte durch die T ä u s c h u n g über das Bestehen seines Anspruchs in Unkenntnis oder Zweifel versetzt u n d d a d u r c h veranlaßt wird, von der Durchsetzung seines Anspruchs a b z u s e h e n . (E. 63, 1 9 1 ; 70, 227.) Dabei ist die Tatsache, d a ß der fragliche Anspruch trotz der Verzichtleistung, die j a in Unkenntnis der Sachlage erfolgte, unverletzt weiter besteht, ohne Bedeutung f ü r die Frage der Vermögensbeschädigung. D e n n ein R ü c k f o r d e r u n g s a n s p r u c h nach § 812 BGB. darf bei der Schadensfrage ebenso wenig berücksichtigt werden, wie ein S c h a d e n s e r s a t z a n s p r u c h nach §§ 823fr. BGB., den der Geschädigte gegen den Täuschenden aus der Schadenszufügung hat, oder ein A n f e c h t u n g s a n s p r u c h nach §§ 123, 124 BGB. (Siehe auch E. 41, 27.) bb) Es ist ferner ohne Bedeutung, ob d u r c h die Verzichtleistung seitens des getäuschten M ü n c h dessen e i g e n e s Vermögen oder dasjenige der F i r m a geschädigt worden ist, denn nur der G e t ä u s c h t e u n d der V e r f ü g e n d e müssen i d e n t i s c h sein, nicht aber der G e t ä u s c h t e u n d der G e s c h ä d i g t e . (Siehe hierzu F a l l s Abschn. A I I I 1, S. 162.) cc) Wir kommen somit im v o r l i e g e n d e n F a l l zunächst zu d e m Ergebnis, d a ß , ohne Berücksichtigung der oben festgestellten Unterschlagung, die objektive Tatbestandsmäßigkeit eines B e t r u g s u n d seine Rechtswidrigkeit vorliegen. c ) D a ß auch das in § 263 geforderte s u b j e k t i v e U n r e c h t s e l e m e n t , nämlich die B e r e i c h e r u n g s a b s i c h t bei Anton vorhanden war, k a n n nach Sachlage ebensowenig zweifelhaft sein, wie die weitere Tatsache, d a ß Anton auch s c h u l d h a f t gehandelt hat, d. h. d a ß sein Vorsatz sämtliche objektiven Tatbestandsmerkmale des § 263 umfaßte, d a ß er sich insbesondere auch d a r ü b e r im klaren w a r , d a ß sein schwindelhaftes Verhalten einen Vermögensschaden verursachen werde. d ) T r o t z d e m aber m u ß , u n d zwar im Hinblick auf den festgestellten Unterschlagungstatbestand, die A n n a h m e eines tateinheitlich mit diesem

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Die Lösungen

Vergehen zusammenfallenden B e t r u g s a b g e l e h n t werden, u n d z w a r aus folgenden G r ü n d e n : aa) D a A n t o n den Besitz des H u n d e r t m a r k s c h e i n s in der Absicht a b geleugnet h a t , sich denselben rechtswidrig zuzueignen, war, wie oben ausgeführt, m i t d i e s e m A b l e u g n e n die rechtswidrige Z u e i g n u n g d u r c h welche das V e r m ö g e n der F i r m a bzw. des M ü n c h geschädigt w u r d e , v o l l e n d e t u n d d e m n a c h der E i n g r i f f i n f r e m d e s V e r m ö g e n v o l l z o g e n . bb) Oberster G r u n d s a t z f ü r die F r a g e der V e r m ö g e n s b e s c h ä d i g u n g ist aber der, d a ß ein V e r m ö g e n n i c h t s c h o n d a n n b e s c h ä d i g t ist, w e n n der Getäuschte d u r c h den in i h m erregten I r r t u m zu irgendeiner vermögensrechtlichen V e r f ü g u n g bestimmt w o r d e n ist (sog. s u b j e k t i v e T h e o r i e ) , sondern erst d a n n , w e n n das V e r m ö g e n d u r c h die V e r f ü g u n g o b j e k t i v dergestalt beeinträchtigt wird, d a ß der Geldwert des Vermögens n a c h der V e r f ü g u n g g e r i n g e r ist, als der Geldwert, d e n es g e h a b t h ä t t e , w e n n die T ä u s c h u n g s h a n d l u n g nicht v o r g e k o m m e n wäre. (Sog. o b j e k t i v e Theorie, die f ü r die Praxis — siehe vor allem die g r u n d l e g e n d e R e c h t s p r e c h u n g in E. 16, 1 ff. — allein m a ß g e b e n d ist.) (NB. Dieser f u n d a m e n t a l e G r u n d s a t z wirkt sich bei E i n g e h u n g e i n e s g e g e n s e i t i g e n V e r t r a g s d a h i n aus, d a ß ein Vermögensschaden verneint w e r d e n m u ß , w e n n d e m V e r m ö g e n des Getäuschten der gleiche Vermögenswert zuwächst, den er infolge der T ä u s c h u n g aus seinem V e r m ö g e n a n den T ä u s c h e n d e n herausgibt. W i r d also z. B. ein gefälschtes R u b e n s b i l d w i d e r besseres Wissen als echt verkauft, so tritt ein Vermögensschaden i. S. des § 263 grundsätzlich nicht ein, w e n n der W e r t des u n e c h t e n Bildes d e m vom T ä u s c h e n d e n geforderten u n d v o m G e t ä u s c h t e n bezahlten K a u f p r e i s entspricht, es sei denn, d a ß n a c h d e r I n d i v i d u a l i t ä t d e s k o n k r e t e n F a l l e s , vor allem nach der Persönlichkeit des Erwerbers eine von diesem G r u n d s a t z abweichende Beurteilung geboten erscheint. Siehe hierzu vor allem E . 68, 2 1 2 ; 76, 49. Siehe ferner B G H . 4, 3 7 3 : W e r die D i r n e u m den vereinbarten L o h n prellt, begeht keinen Betrug, d e n n die H i n g a b e der D i r n e ist f ü r sie keine Vermögens Verfügung.) cc) Der B e t r u g s t a t b e s t a n d k a n n i m v o r l i e g e n d e n F a l l e j e d e n falls deshalb n i c h t zur A n w e n d u n g gelangen, weil der Geldwert des f r e m d e n Vermögens n a c h der V e r f ü g u n g (Verzichtleistung seitens des M ü n c h ) nicht geringer geworden ist gegenüber d e m d u r c h die U n t e r schlagung des Scheins schon entsprechend reduzierten V e r m ö g e n s s t a n d . M.a.W. Der d u r c h A n t o n s A b l e u g n e n in d e r P e r s o n des M ü n c h e r e g t e I r r t u m ist n i c h t k a u s a l g e w o r d e n f ü r d i e B e s c h ä d i g u n g f r e m d e n V e r m ö g e n s . (Siehe hierzu E. 5, 2 5 2 ; 24, 409.) 3 . Sollte i m Ermittlungsverfahren A n t o n g e l t e n d m a c h e n ( u n d d a m i t w ü r d e n a c h Sachlage wohl zu r e c h n e n sein), e r h a b e n i c h t g e w u ß t , d a ß d u r c h die Zurredestellung seitens des M ü n c h der H u n d e r t m a r k s c h e i n f ü r ihn, A n t o n , zu einer f r e m d e n S a c h e geworden sei, u n d er k ö n n e deshalb nicht wegen U n t e r s c h l a g u n g bestraft werden, so w ü r d e mit einem solchen Entlastungsvorbringen ein T a t b e s t a n d s i r r t u m ( N i c h t k e n n e n des zu § 246 gehörenden T a t b e s t a n d s m e r k m a l s „ f r e m d " ) geltend g e m a c h t

Fall I

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werden. Es müßten alsdann, entsprechend den Ausführungen in den „Systematischen Vorbemerkungen" folgende Fragen geprüft werden: a ) Ist der Irrtum g l a u b h a f t ? b) W a r er u n v e r m e i d b a r (entschuldbar)? c) W a r er v e r m e i d b a r (unentschuldbar)? Bei V e r n e i n u n g der e r s t e n Frage erübrigt sich eine Prüfung der weiteren Fragen. Das Vorbringen Antons wäre bedeutungslos. Bei B e j a h u n g der e r s t e n und z w e i t e n Frage müßte eine schuldhaft begangene Unterschlagung verneint werden. Anton könnte nicht wegen Vergehens nach § 246 bestraft werden. Bei B e j a h u n g der ersten und d r i t t e n Frage müßte e b e n f a l l s S t r a f l o s i g k e i t wegen Unterschlagung eintreten, weil der T a t bestand des § 246 nur vorsätzlich erfüllt werden kann, § 59 Abs. 2 also nicht in Frage kommt. Wäre demnach infolge eines glaubhaften (unverschuldeten oder verschuldeten) T a t b e s t a n d s i r r t u m s eine Bestrafung wegen U n t e r s c h l a g u n g a u s g e s c h l o s s e n , dann dürften wohl keine Bedenken gegen die Annahme bestehen, daß Anton sich eines B e t r u g e s s c h u l d i g gemacht hat. Denn dessen Vorliegen ist ja nur, wie oben ausgeführt wurde, als tateinheitlich mit Unterschlagung zusammentreffend zu verneinen, und eine erfolgreiche Geltendmachung eines schuldausschließenden oder auch nur schuldmildernden Irrtums in irgendeiner Form ist bezüglich des B e t r u g s t a t b e s t a n d s nach Sachlage kaum denkbar; insbesondere wäre ein etwaiges Vorbringen Antons in der • Richtung, er habe nicht gewußt, daß durch sein lügenhaftes Verhalten fremdes Vermögen geschädigt werden könnte (Nichtkennen des Tatbestandsmerkmals der Vermögensbeschädigung), von vornherein als unglaubhaft zurückzuweisen. (Der Geltendmachung eines V e r b o t s i r r t u m s , d. h. mangelnden Bewußtseins der Rechtswidrigkeit, dürfte sowohl hinsichtlich § 246 als auch bezüglich § 263 von vornherein der Erfolg versagt bleiben.)

III. Der Kauf der Lederjacke 1. Wie oben in Abschn. I I 1 ausgeführt wurde, hatte sich Anton den Hundertmarkschein in Form des Ableugnens des Besitzes zugeeignet (§ 246). 2. Durch Verwendung des unterschlagenen Hundertmarkscheins zum Kauf einer Lederjacke ist zu der durch die Unterschlagung eingetretenen t a t s ä c h l i c h e n Schädigung des Münch bzw. der Firma Müller noch eine r e c h t l i c h e , nämlich der Verlust des Eigentums an dem Schein hinzugekommen (§§ 932, 935 BGB.). 3. S t r a f r e c h t l i c h ist aber die V e r w e r t u n g des bereits durch Ableugnen des Besitzes unterschlagenen Scheins nur als eine weitere Betätigung der bereits durch die erste Unterschlagung erlangten tatsächlichen Herrschaft über die unterschlagene Sache, gewissermaßen nur als F o r t s e t z u n g des bereits durch die erste Unterschlagung vollzogenen Eingriffs in fremdes Vermögen zu beurteilen. M . a. W. D a s sog. V e r w e r t u n g s d e l i k t m u ß g e g e n ü b e r d e m A n e i g n u n g s d e l i k t , soPetters, S t r a f r e c h t s f ä l l e mit L ö s u n g e n , 1 0 . A u f l .

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Die Lösungen

f e r n f ü r b e i d e S t r a f t a t e n d i e s e l b e P e r s o n als v e r l e t z t in Bet r a c h t k o m m t , s t r a f l o s b l e i b e n . (Sog. s t r a f l o s e N a c h t a t im Gegensatz zu dem Fall, daß der Täter über den durch die vorher begangene T a t dem anderen zugefügten Schaden hinaus eine n e u e und a n d e r e Schädigung durch die Verfügung über den entwendeten Gegenstand bewirkt. Der oben erwähnte Grundsatz der Straflosigkeit eines Verwertungsdelikts gegenüber dem Aneignungsdelikt greift in einem solchen Falle nicht Platz. E. 54, 8 1 ; 60,372 und Fall 2, Abschn. A V , S. 90, und Fall 6, Abschn. A II 2 a, S. 200.) B.

Antons Verhalten gegenüber dem Kaufmann Zeiß I. Die A u f n a h m e des Darlehens. 1. Unter K r e d i t b e t r u g versteht man eine in Bereicherungsabsicht bewirkte Vermögensschädigung, die durch eine mittels Täuschung veranlaßte Vermögensverfügung ohne sofortige Gegenleistung verursacht worden ist. 2. Auch beim D a r l e h n s v e r t r a g , d. h. bei der Gewährung einer Geldsumme gegen Zusicherung der Rückzahlung zu dem vereinbarten Fälligkeitstermin muß (wie bei jedem zweiseitigen Vertrag) bei Prüfung der Frage, ob er auf betrügerische Weise zustande gekommen ist, o b j e k t i v L e i s t u n g u n d G e g e n l e i s t u n g in ihrem beiderseitigen wirtschaftlichen Wert v e r g l i c h e n werden, d. h. es muß festgestellt werden, ob der Geldgeber im A u g e n b l i c k s e i n e r V e r m ö g e n s V e r f ü g u n g (Herausgabe des Geldes) einen, dem baren Geld entsprechenden G e g e n a n s p r u c h gegen den Darlehnsnehmer erwirbt (siehe insbesondere E. 74, 130). Ist zur Zeit der Vermögensverfügung der Rückforderungsanspruch im Verhältnis zur eigenen Leistung u n t e r w e r t i g , dann ist ein Vermögensschaden eingetreten und der Tatbestand des § 263 ist erfüllt, v o r a u s g e s e t z t , daß der Geldgeber durch ein täuschendes Verhalten seitens des in Bereicherungsabsicht handelnden Darlehnsnehmers zur Hergabe des baren Geldes veranlaßt worden ist, und daß letzterer vorsätzlich gehandelt hat. 3 . U m i m v o r l i e g e n d e n F a l l e f e s t s t e l l e n zu k ö n n e n , o b A n t o n s i c h d a s D a r l e h e n v o n 200 M a r k a u f b e t r ü g e r i s c h e Weise v e r s c h a f f t h a t , m ü ß t e n d e m n a c h f o l g e n d e F r a g e n geklärt werden: a) Hat Anton gegenüber Zeiß f a l s c h e T a t s a c h e n v o r g e s p i e g e l t bzw. wahre Tatsachen unterdrückt? Zur B e j a h u n g d i e s e r F r a g e wäre nicht unbedingt der Nachweis erforderlich, daß Anton über k o n k r e t e , seine Leistungsfähigkeit am vereinbarten Rückzahlungstermin betreffende Tatsachen unwahre Angaben gemacht hat, sondern es würde s c h o n g e n ü g e n , wenn der m a n g e l n d e Z a h l u n g s w i l l e bei Aufnahme des Darlehns nachweisbar wäre.

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Fall I

Denn schon in dem bloßen Kreditbegehren liegt die s c h l ü s s i g e E r k l ä r u n g , d a ß der Kreditsucher leistungswillig ist. Würde also der Nachweis gelingen, daß Anton schon im Zeitpunkt der Auszahlung der Darlehnssumme die Absicht hatte, die hundert Mark nicht zurückzuzahlen, d a n n wäre damit auch der V e r m ö g e n s s c h a d e n auf Seiten des Zeiß erwiesen; denn dieser hätte dann als G e g e n w e r t f ü r die Hergabe baren Geldes eine F o r d e r u n g g e g e n e i n e n z a h l u n g s u n w i l l i g e n S c h u l d n e r erhalten, also keinen seiner eigenen Leistung wirtschaftlich entsprechenden Gegenwert in sein Vermögen hereinbekommen. Dabei ist allerdings zu beachten, daß m a n g e l n d e r Z a h l u n g s w i l l e bei v o r h a n d e n e r Z a h l u n g s f ä h i g k e i t nicht ohne weiteres und in allen Fällen eine Verminderung oder Beeinträchtigung des wirtschaftlichen Wertes der Forderung des Darlehngebers auf Rückzahlung des Darlehns bedingt; denn es besteht ja in einem solchen Falle noch die Möglichkeit, die Leistung des Geschuldeten trotz der Böswilligkeit des Schuldners zu erzwingen, siehe E. 43, 172. Immerhin dürfte aber in einem solchen Falle wohl eine f ü r den Begriff des Vermögensschadens ausreichende V e r m ö g e n s g e f ä h r d u n g vorliegen, wenn nach der konkreten Sachlage schon die eingetretene Gefahr eines Verlustes, also die Ungewißheit darüber, ob nicht ein Verlust eintreten werde, eine Verschlechterung des g e g e n w ä r t i g e n Vermögensstandes herbeiführen. (Siehe E. 53, 260 betr. Erlangung eines Erbscheins auf Grund gefälschten Testaments und dadurch bewirkte Vermögensgefährdung bezüglich der wirklichen Erben.) b) Was den s u b j e k t i v e n T a t b e s t a n d betrifft, wäre zu seiner Bejahung die Feststellung erforderlich, daß Anton sich der v i e r o b j e k t i v e n T a t b e s t a n d s m e r k m a l e (Täuschung, Irrtumserregung, Vermögensverfügung und Vermögensschaden) sowie des unter ihnen bestehenden K a u s a l z u s a m m e n h a n g s b e w u ß t war und daß er in der A b s i c h t gehandelt hat, sich einen rechtwidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. c) Eine a b s c h l i e ß e n d e B e u r t e i l u n g des Verhaltens Antons bei A u f n a h m e des Darlehns ist also nicht möglich, da hierzu noch Beweiserhebungen bezüglich der inneren Vorgänge erforderlich wären. Sollte dabei der Nachweis f ü r den mangelnden Rückzahlungswillen, d. h. f ü r den direkten Vorsatz bezüglich der Vermögensschädigung des Zeiß nicht gelingen (was bei den meisten Betrugsfällen der täglichen Praxis der Fall ist), dann würde es f ü r eine Strafbarkeit des Anton s c h o n g e n ü g e n , wenn er diese Folge als nur m ö g l i c h e r w e i s e e i n t r e t e n d in seinen W i l l e n aufgenommen, d. h. daß er das Tatbestandsmerkmal der Vermögensbeschädigung mit dem E v e n t u a l d o l u s umfaßt hat. 4. Schließlich wäre, falls ein Betrug bei E i n g e h u n g des Darlehnsvertrags zu verneinen ist, noch die Frage zu prüfen, ob sich Anton in dem Zeitpunkt, als er u m V e r l ä n g e r u n g der Stundung bat, h i e r b e i eines Betrugs schuldig gemacht hat. Dabei ist grundsätzlich folgendes zu beachten: Eine S t u n d u n g bedeutet nur d a n n einen V e r m ö g e n s s c h a d e n , wenn durch sie die Forderung an Wert verliert, d. h. wenn 5

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Die Lösungen

der w i r t s c h a f t l i c h e W e r t d e r F o r d e r u n g durch die Stundung g e r i n g e r geworden ist. Das wäre dann der Fall, wenn Anton z. Z. der Stundung noch zahlungsfähig oder in höherem Maße zahlungsfähig war als später. War dagegen die Forderung des Zeiß zur Zeit der Stundung s c h o n so g e f ä h r d e t , daß sie durch die Stundung nicht mehr an Wert verlieren konnte, dann wäre ein Vermögensschaden zu verneinen. (BGH. i, 264.) Da Z e i ß anläßlich der weiteren Stundung zu seiner einfachen Darlehnsforderung zusätzlich eine Sicherheit in Gestalt der Übereignung des Motorrades erhalten hatte (siehe den folgenden Abschn. II), dürfte er auch im Zeitpunkt der Stundung keinen Vermögensschaden erlitten haben.

II. Die Sicherungsübereignung des Motorrades und dessen Weitergabe an Klein 1. Durch die sog. f i d u z i a r i s c h e E i g e n t u m s ü b e r t r a g u n g , die einen Ersatz bildet für die rechtlich nicht mögliche Sicherung durch Faustpfand ohne Besitzübertragung, geht das Recht vollwirksam auf den Empfänger ( T r e u h ä n d e r ) über. Die Besonderheit einer solchen Übertragung besteht darin, daß der Erwerber das Recht vereinbarungsgemäß bloß zu einem b e s t i m m t e n Z w e c k erhält und dem Veräußerer ( T r e u g e b e r ) obligatorisch zur Rückübertragung verpflichtet ist, sobald der vorgesehene Zweck erreicht ist oder sich erledigt hat. Vom w i r t s c h a f t l i c h e n Standpunkt aus hat die Sache als dem Treugeber „gehörend" zu gelten, r e c h t l i c h entsteht aber für den T r e u h ä n d e r , auch gegenüber dem T r e u g e b e r , vollwirksames E i g e n t u m . Für diesen und nicht für den Treuhänder ist die übereignete Sache eine „ f r e m d e " i. S. des § 246. (E. 61, 65; 64, 419.) Das Sicherungseigentum ist rechtlich volles Eigentum (RGZ. Bd. 124, S. 73, 74). 2. Ob im e i n z e l n e n F a l l e eine Sicherungsübereignung gewollt und erzielt wurde, ist im wesentlichen eine Frage der tatsächlichen Feststellung, insbesondere der Vertragsauslegung. (Siehe hierzu BGH. 1, 262). Im v o r l i e g e n d e n F a l l e dürfte nicht zweifelhaft sein, daß zwischen Anton und Zeiß ein h i n r e i c h e n d b e s t i m m t e s R e c h t s v e r h ä l t n i s vereinbart worden ist, durch das Zeiß den mittelbaren Besitz und das Eigentum an dem Motorrad erlangte. (§§ 930, 868 BGB.) 3. Daß Anton durch den Eintausch des sicherungsübereigneten Motorrades, also einer für ihn „fremden Sache" gegen ein anderes Motorrad sich ersteres r e c h t s w i d r i g z u g e e i g n e t hat, kann demnach nicht zweifelhaft sein. Dabei ist ohne Bedeutung, daß Anton zu diesem Zeitpunkt einen Teilbetrag des Darlehns an Zeiß zurückgezahlt hatte; denn das Sicherungseigentum des Zeiß hat bis zur v ö l l i g e n Tilgung seiner Forderung fortbestanden. 4. Würde Anton glaubhaft geltend machen, er habe n i c h t g e w u ß t , daß durch die Sicherungsübereignung das Motorrad für ihn eine fremde Sache geworden war, dann käme ein T a t b e s t a n d s i r r t u m i. S. des § 59 in Frage, der, ohne Rücksicht darauf, ob er verschuldet oder nicht

Fall i

69.

verschuldet war, Straflosigkeit (mangels Schuld) zur Folge h a b e n m ü ß t e . (Siehe oben Abschn. A I I 3.) 5 . W ä r e schließlich die Sicherungsübereignung mangels Feststellbarkeit eines hinreichend bestimmten Rechtsverhältnisses u n w i r k s a m , d a n n h ä t t e sich A n t o n , w e n n er die Ü b e r e i g n u n g f ü r g ü l t i g g e h a l t e n hätte, einer v e r s u c h t e n U n t e r s c h l a g u n g schuldig g e m a c h t . (Siehe Systematische V o r b e m e r k u n g e n Abschn. C V I 1 a b b , u n d B G H . 1, 263.)

C.

Antons Verhalten gegenüber Klein I. Die Übergabe des Motorrads an Zahlungsstatt Dieser Tatbestandsteil, der oben als U n t e r s c h l a g u n g z u m N a c h t e i l d e s Z e i ß gewertet w o r d e n ist, m u ß n u n m e h r a u c h u n t e r d e m Gesichtsp u n k t eines eventuellen B e t r u g s z u m N a c h t e i l K l e i n s geprüft w e r d e n . 1. O b w o h l A n t o n gegenüber Klein ü b e r die Eigentumsverhältnisse a n d e m zu ü b e r e i g n e n d e n M o t o r r a d keine ausdrücklichen Z u s i c h e r u n g e n g e m a c h t h a t , k a n n t r o t z d e m in diesem S c h w e i g e n die V o r s p i e g e l u n g f a l s c h e r T a t s a c h e n , begangen d u r c h eine k o n k l u d e n t e H a n d l u n g , erblickt werden. W e r einen V e r t r a g s a n t r a g zu einem Rechtsgeschäft m a c h t , e r k l ä r t d a m i t s t i l l s c h w e i g e n d , d a ß die Voraussetzungen d a z u in seiner Person u n d in der Sachlage gegeben seien (E. 41, 3 1 ) . So d ü r f t e insbesondere jedes A n b i e t e n einer Sache z u m E i g e n t u m s e r w e r b die s t i l l s c h w e i g e n d e Z u s i c h e r u n g enthalten, d a ß die Sache die verkehrsüblichen Eigenschaften h a t , zu d e n e n in erster Linie das E i g e n t u m b z w . die V e r f ü g u n g s b e r e c h t i g u n g des V e r ä u ß e r e r s gehört. D a ß ferner d u r c h dieses V e r h a l t e n Antons eine d u r c h I r r t u m s e r r e g u n g v e r u r s a c h t e V e r m ö g e n s v e r f ü g u n g , n ä m l i c h die H e r a u s g a b e eines neuen M o t o r r a d e s erfolgte, bedarf keiner E r ö r t e r u n g . 2 . Dagegen bedarf die F r a g e d e r V e r m ö g e n s s c h ä d i g u n g einer Prüfung. a ) O b j e k t i v ist die Rechtslage so, d a ß Klein, der j a von der Sicherungsü b e r e i g n u n g nichts w u ß t e , d u r c h Eintausch des alten M o t o r r a d e s gegen ein neues g e m ä ß § 932 BGB. E i g e n t ü m e r des R a d e s geworden w a r , d e n n es w a r d e m E i g e n t ü m e r Zeiß nicht „ a b h a n d e n g e k o m m e n " i. S. des § 9 3 5 BGB. Das R e i c h s g e r i c h t h a t d a h e r in einem solchen Falle mangels Vorliegen eines z i v i l r e c h t l i c h e n Vermögensschadens in seiner f r ü h e r e n R e c h t s p r e c h u n g die Möglichkeit eines v o l l e n d e t e n Betrugs verneint (siehe v o r allem E. 49, 16) u n d lediglich die Möglichkeit d e r Bestrafung wegen v e r s u c h t e n Betrugs b e j a h t (siehe E. 5 1 , 205), w e n n n ä m l i c h d e r V e r ä u ß e r e r der i r r i g e n M e i n u n g war, der E r w e r b e r einer unterschlagenen Sache k ö n n e kein E i g e n t u m an ihr erlangen (irrtümliche A n n a h m e des in Wirklichkeit nicht v o r h a n d e n e n T a t b e s t a n d s m e r k m a l s d e r Vermögensschädigung, siehe „Systematische V o r b e m e r k u n g e n " Abschn. C V I 1 a, bb, S. 49).

7°

Die Lösungen

b) Die s p ä t e r e Rechtsprechung (siehe E. 73, 61) ging dann aber dahin, daß in einem solchen Falle sehr wohl ein v o l l e n d e t e r Betrug in Frage kommen könne. Dort wird ausgeführt, daß der gutgläubige Käufer einer unterschlagenen Sache zwar Eigentum an ihr erwerbe, daß der Käufer aber der G e f a h r v o n R e c h t s s t r e i t i g k e i t e n , und sogar der Möglichkeit ausgesetzt sei, unter den Verdacht der Hehlerei strafrechtlich verfolgt zu werden; die Kaufsache sei mit einem s i t t l i c h e n M a k e l behaftet und ein solcher mache sie auch als Vermögensstück minderwertig. D e r K ä u f e r e i n e r s o l c h e n S a c h e e r l e i d e a l s o t r o t z E r w e r b des E i g e n t u m s einen V e r m ö g e n s s c h a d e n . c) Der B u n d e s g e r i c h t s h o f hat sich dieser grundlegenden Rechtsprechung angeschlossen (siehe BGH. 1, 92; 3, 370) und dabei noch mit Recht auf Absatz 2 des § 932 BGB. hingewiesen, daß nämlich der g u t e G l a u b e des Erwerbers darin besteht, daß er den Veräußerer o h n e g r o b e F a h r l ä s s i g k e i t f ü r den Eigentümer hält, insofern also f ü r ihn die Gefahr, sein Eigentum (notfalls in einem Rechtsstreit) verteidigen zu müssen, eine n a h e l i e g e n d e ist. 3 . Es ist somit in v o r l i e g e n d e m F a l l e dahin zu entscheiden, daß sich Anton, bei dem auch der i n n e r e Tatbestand des § 263 (dolus und Bereicherungsabsicht) wohl als gegeben unterstellt werden kann, sich gegenüber Klein eines v o l l e n d e t e n B e t r u g s schuldig gemacht hat, der t a t e i n h e i t l i c h (§ 73) mit der z. N. von Zeiß begangenen U n t e r s c h l a g u n g zusammenfällt. II. Die teilweise Begleichung des Kaufpreises m i t e i n e m ung e d e c k t e n Scheck über 200 Mark 1. Die Frage, ob die H i n g a b e e i n e s u n g e d e c k t e n S c h e c k s s c h l e c h t h i n d i e V o r s p i e g e l u n g enthalte, daß der Aussteller schon bei B e g e b u n g des Schecks ein entsprechendes Guthaben bei dem Bezogenen habe, wurde früher v e r s c h i e d e n beantwortet. Erst durch einen gemäß § 121 Abs. 2 StPO. erlassenen B e s c h l u ß d e s B u n d e s g e r i c h t s h o f s (BGH. 3, 70) wurde diese Frage dahin geklärt, daß es T a t f r a g e sei, ob bei Hingabe eines ungedeckten Schecks damit vorgespiegelt werde, der Scheck sei b e r e i t s b e i d e r H i n g a b e gedeckt, oder aber er werde zum Z e i t p u n k t d e r E i n l ö s u n g gedeckt sein. Der Aussteller brauche jedenfalls nicht immer anzunehmen, daß der Empfänger Wert darauf lege, den g e g e n w ä r t i g e n Kontostand zu erfahren. Aber auch das Tatbestandsmerkmal der V e r m ö g e n s b e s c h ä d i g u n g sei, so führt der BGH. a.a. O. weiter aus, bei Hingabe eines zur Zeit der B e g e b u n g ungedeckten Schecks nicht ohne weiteres gegeben, denn ein solcher sei nicht s c h l e c h t h i n weniger wertvoll als ein erst im Zeitpunkt der E i n l ö s u n g gedeckter Scheck. 2 . Unter Zugrundelegung dieser Stellungnahme muß die Frage, ob A n t o n s i c h a u c h in d i e s e m F a l l e e i n e s K r e d i t b e t r u g s gegenüber Klein schuldig gemacht hat, mangels ausreichender t a t s ä c h l i c h e r Beweisgrundlagen offenbleiben.

Fall I

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D.

Antons Verhalten gegenüber der Witwe Schwarz I. Die Erlangung des Schecks über 300 Mark und seine Weitergabe an die Firma Meyer 1. D a ß der Herausgabe des Schecks eine T ä u s c h u n g s h a n d l u n g Antons vorausging, ist schon jetzt auf Grund des objektiven Sachverhalts erwiesen. Denn auch die Mitteilung einer b e s t i m m t e n A b s i c h t , wie v o r l i e g e n d die Behauptung, das erbetene Darlehen zu einem b e s t i m m t e n Z w e c k verwenden zu wollen, ist, wenn der Verwendungszweck nicht der Wahrheit entspricht, die „Vorspiegelung einer falschen Tatsache". (Siehe E. 66, 58.) 2 . N i c h t erwiesen ist aber bis jetzt, ob der durch die Täuschung hervorgerufene I r r t u m k a u s a l geworden ist f ü r die V e r m ö g e n s v e r f ü g u n g , d. h. f ü r die Herausgabe des Schecks. Auch hier gilt nach den allgemeinen Regeln betr. ursächliche Zusammenhänge der Grundsatz, d a ß eine Irrtumserregung n i c h t n u r d a n n als Ursache einer Vermögensverfügung anzusehen ist, wenn sie die a l l e i n i g e oder doch die hauptsächlichste Bedingung dafür ist, daß die Verfügung vorgenommen wird, sondern d a ß es genügt, wenn die Irrtumserregung ü b e r h a u p t e i n e B e d i n g u n g jenes Erfolgs in dem Sinne ist, daß sie nicht hinweggedacht werden kann, ohne daß zugleich der Eintritt des Erfolgs, n ä m lich die Vornahme der Vermögensverfügung, entfallen müßte. (E. 76, 86.) Gerade in dieser Beziehung bestehen aber in v o r l i e g e n d e m F a l l e erhebliche Zweifel; denn es ist doch sehr wohl möglich, daß Frau Schwarz, die j a schon damals ein Liebesverhältnis mit Anton unterhielt und zunächst offenbar noch keine Veranlassung hatte, an der Ehrlichkeit Antons zu zweifeln, ihm den Scheck auch dann gegeben hätte, wenn ihr der wirkliche Verwendungszweck des Geldes bekannt gewesen wäre, oder, noch weitergehend, daß sie auch mit der Nichtzurückzahlung der 300 Mark einverstanden war. Wenn somit die K a u s a l i t ä t z w i s c h e n I r r t u m s e r r e g u n g u n d V e r m ö g e n s v e r f ü g u n g verneint werden müßte, würde sich eine weitere strafrechtliche Aufklärung dieses Falles erübrigen. A n d e r n f a l l s müßten sich die weiteren Erhebungen in dem oben in Abschn. B I 3 skizzierten R a h m e n bewegen. Dabei wäre insbesondere zu beachten, daß der Betrug möglicherweise s c h o n i m A u g e n b l i c k d e r Ü b e r g a b e d e s S c h e c k s a n A n t o n , also schon v o r seiner Einlösung, als v o l l e n d e t angenommen werden könnte; denn schon in diesem Zeitpunkt hat Frau Schwarz eine wirtschaftliche Einbuße erlitten insofern, als sie k e i n e n e n t s p r e c h e n d e n G e g e n w e r t in ihr Vermögen erhielt, da schon in diesem Augenblick f ü r sie die G e f a h r bestand, von einem gutgläubigen Erwerber aus dem Scheck haftbar gemacht zu werden. (Siehe Art. 12, 22 Scheckgesetz.) Der Betrug hätte also auch dann schon in diesem Zeitpunkt als v o l l e n d e t angesehen werden müssen, wenn Frau Schwarz später den Scheck hätte sperren lassen. (BGH. 1, 92.)

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Die Lösungen

3. Würden die zur Aufklärung dieses Falles erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zu dem Ergebnis führen, d a ß Anton den S c h e c k d u r c h B e t r u g e r l a n g t hat, dann wäre die weitere Frage zu prüfen, ob in der V e r w e n d u n g des erschwindelten Schecks zur T i l g u n g e i n e r S c h u l d a n d i e F i r m a M e y e r d i e s e r gegenüber ein w e i t e r e r B e t r u g begangen wurde. Auch diese Frage dürfte zu b e j a h e n sein. Ebenso wie f ü r Frau Schwarz in dem Augenblick, als Anton sich von ihr den Scheck durch schwindelhaftes Verhalten verschafft hat, die G e f a h r bestand, von einem gutgläubigen Dritten aus dem fraglichen Scheck in Anspruch genommen zu werden, lief andererseits die F i r m a M e y e r bei Abschluß des Kaufvertrags G e f a h r , daß der von Anton durch Betrug erlangte Scheck infolge möglicher Sperrung durch Frau Schwarz zunächst nicht eingelöst wird, d. h. daß die Firma bei der Einlösung z u n ä c h s t Schwierigkeiten haben werde. Daran ändert nichts die Tatsache, daß, wie schon oben bemerkt, gemäß Art. 12, 22 Scheckgesetz die zahlungsfähige Frau Schwarz der gutgläubigen Firma gegenüber f ü r die Schecksumme von 300 Mark sicher war, denn ein durch Betrug erlangter Scheck gilt nicht als „abhandengekommen" i. S. des Art. 21, Scheckgesetz. Der Vermögensschaden würde also auch in diesem Falle in einer V e r m ö g e n s g e f ä h r d u n g bestehen, insofern, als die Firma Meyer als Gegenwert f ü r die Lieferung von Kleidungsstücken im Werte von 300 Mark eine mit einem „sittlichen Makel behaftete Sache" (siehe E. 73, 61 und oben Abschnitt C I 2 b), nämlich einen durch Betrug erlangten Scheck erhalten hätte. (Siehe auch die schon erwähnte Entscheidung BGH. 1, 92.) 4. Z u s a m m e n f a s s e n d kommen wir somit zu dem Ergebnis, daß sich Anton, falls er sich den Scheck durch Betrug verschafft hat, durch dessen Weitergabe eines w e i t e r e n B e t r u g s z. N. d e r F i r m a M e y e r schuldig gemacht hat, vorausgesetzt natürlich, daß auch f ü r den zweiten Betrug ein ausreichender Beweis dafür erbracht werden kann, daß auch die übrigen Tatbestandsmerkmale des § 263, wie sie in den verschiedenen bisher behandelten Fällen erörtert worden sind, vorliegen. D a ß der zweite Betrug nicht etwa eine s t r a f l o s e N a c h t a t gegenüber dem ersten bedeutet, ergibt sich aus der Tatsache, d a ß es sich in beiden Fällen u m v e r s c h i e d e n e P e r s o n e n als G e s c h ä d i g t e handelt. Zwischen beiden Betrugsfällen liegt Realkonkurrenz (Tatmehrheit) i. S. des § 74 vor.

II. Die abredewidrige Ausfüllung des Blankoakzepts und seine Weitergabe 1. V o r b e m e r k u n g : Die V e r m ö g e n s v e r f ü g u n g (das sog. ungeschriebene Tatbestandsmerkmal des § 263) bildet, wie wir schon wiederholt festgestellt haben, das B i n d e g l i e d zwischen der Täuschungshandlung und der Vermögensschädigung, zu deren Erreichung sich der T ä u schende des Getäuschten gewissermaßen als eines „ g u t g l ä u b i g e n W e r k z e u g s " bedient. U n d zwar m u ß der Schaden u n m i t t e l b a r durch die Handlung des Getäuschten herbeigeführt werden. (Es liegt daher

Fall i

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k e i n B e t r u g , sondern D i e b s t a h l vor, wenn es sich nur u m ein w i d e r s t a n d s l o s e s G e s c h e h e n l a s s e n der Wegnahme einer Sache handelt. Wenn also z. B. der Täter unter dem täuschenden Vorwand, er sei Angestellter des Elektrizitätswerks und wolle den Verbrauchszähler nachprüfen, sich Zutritt zur Wohnung verschafft und dann dort einen Gegenstand wegnimmt, oder wenn der Täter sich fälschlicherweise als Kriminalbeamter ausgibt, u m auf diese Weise einen durch ihn „beschlagn a h m t e n " Gegenstand sich persönlich zuzueignen, so liegt kein Betrug, sondern Diebstahl vor.) 2 . I m v o r l i e g e n d e n F a l l e interessiert lediglich die Frage, w e r d e r „ V e r f ü g e n d e " i s t , wenn die Verfügung durch Abschluß eines V e r t r a g s geschieht. a ) Nach E. 49, 19 ist nur derjenige der „Verfügende" i. S. des § 263, der die V e r f ü g u n g s g e w a l t über den G e g e n s t a n d d e s V e r t r a g s besitzt, wenn auch die Mitwirkung eines anderen zum Abschluß des. Vertrags unentbehrlich ist. Wird also eine Sache veräußert, eine Forderung abgetreten, ein Schuldverhältnis begründet, so ist nach dieser Rechtsprechung V e r f ü g e n d e r nur der Veräußerer, der Abtretende, n i c h t aber auch der, der die Sache oder die Forderung erwirbt, obwohl ohne seine Mitwirkung die Verfügung und damit auch die den Bestand eines Vermögens vermindernde Wirkung der Verfügung nicht möglich ist. b) Diese ursprüngliche Rechtsprechung wurde dann s p ä t e r (siehe E. 64, 228) dahin geändert bzw. e r w e i t e r t , daß der Begriff „ V e r f ü g u n g " i. S. des § 263 nichts anderes bedeute, als daß d u r c h d e n v o m T ä t e r e r r e g t e n I r r t u m der G e t ä u s c h t e zu einem rechtsg e s c h ä f t l i c h e n H a n d e l n b e s t i m m t wird, d a s r e c h t l i c h in den V e r m ö g e n s b e s t a n d eines a n d e r e n eingreift. 3. U n t e r Z u g r u n d e l e g u n g dieser I n t e r p r e t a t i o n des Begriffs der V e r m ö g e n s v e r f ü g u n g ergibt sich f ü r den v o r l i e g e n den Fall folgende Lösung: a) V o r b e m e r k u n g : Der B l a n k o w e c h s e l ist eine hinsichtlich sämtlicher oder einzelner Wechselerfordernisse in b l a n c o , d. h. u n a u s g e f ü l l t gelassene Urkunde, die aber mit der Bestimmung dem Verkehr übergeben wird, daß sie in dem unvollständigen Teile ausgefüllt und damit zu einem vollständigen Wechsel werde. b ) Zunächst hat A n t o n dadurch, daß er das Blankoakzept a b r e d e w i d r i g mit einer Wechselsumme von 700 Mark (statt wie vereinbart mit höchstens 500 Mark) ausgefüllt und den so fertiggestellten Wechsel an einen gutgläubigen Dritten zur Deckung einer Schuld weitergegeben hat, sich einer U r k u n d e n f ä l s c h u n g i. S. des § 267, nämlich der H e r s t e l l u n g e i n e r u n e c h t e n U r k u n d e zur Täuschung im Rechtsverkehr, schuldig gemacht. Es handelt sich zwar nicht um einen der beiden R e g e l f ä l l e dieser ersten Alternative des § 267, daß nämlich die g a n z e Erklärung einschließlich der Unterschrift von einem anderen herrührt als demjenigen, der als ihr Aussteller erscheint ( b e i d e Komponenten. Inhalt

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Die Lösungen

und Unterschrift sind erdichtet) oder daß ein schon vorhandener Text mit einem fremden Namen unterzeichnet wird, sondern um eine u n b e f u g t e T e x t a u s f ü l l u n g , um eine sog. B l a n k e t t f ä l s c h u n g , die sowohl dann vorliegt, wenn der Text vollkommen ohne Willen des Ausstellers auf das Papier gesetzt wird, als auch dann, wenn dies (wie im v o r l i e g e n d e n F a l l e ) entgegen einer mit dem Aussteller getroffenen V e r e i n b a r u n g geschieht. Auch in einem solchen Falledes M i ß b r a u c h s d e r A u s s t e l l u n g s v o l l m a c h t (ähnlich dem Mißbrauchstatbestand des § 266) wird eine u n e c h t e U r k u n d e h e r g e s t e l l t , denn auch hier erscheint der Träger des Namens zu Unrecht als Urheber der Erklärung. ( F r ü h e r war diese Art der Urkundenfälschung ausdrücklich in einem besonderen § 268 geregelt, der anläßlich der Neufassung des § 267 durch V O . vom 29. Mai 1943 aufgehoben wurde; siehe auch Fall 5 Abschn. A V i f , S. 175 und B G H 5, 295.) c ) A n t o n hat sich nun durch W e i t e r g a b e dieser unechten Urkunde zum Zwecke einer Schuldentilgung eines B e t r u g s z u m N a c h t e i l d e r A k z e p t a n t i n S c h w a r z schuldig gemacht. aa) Anton hat durch die s t i l l s c h w e i g e n d e V o r s p i e g e l u n g der falschen Tatsache, der Wechsel gehe in Ordnung (siehe oben Abschn. C I 1 ) , den A b n e h m e r des Wechsels g e t ä u s c h t und ihn dadurch zu einer V e r f ü g u n g , d. h. zu einem rechtsgeschäftlichen Handeln, nämlich den A b s c h l u ß e i n e s W e c h s e l b e g e b u n g s v e r t r a g e s bestimmt, der rechtlich in den Vermögensstand der Frau Schwarz eingegriffen hat; denn die bis dahin noch nicht vorhanden gewesene W e c h s e l v e r p f l i c h t u n g d e r F r a u S c h w a r z wurde jetzt zur E n t s t e h u n g gebracht. Dieser Eingriff bewirkte f ü r die Akzeptantin Schwarz einen V e r m ö g e n s s c h a d e n , da sie nunmehr f ü r eine Wechselschuld von 700 Mark statt f ü r eine solche von 500 Mark haftete; denn die a b r e d e w i d r i g e A u s f ü l l u n g begründet nach Art. 10 und 17 des Wechselgesetzes vom 2 1 . J u n i 1933 die E i n r e d e d e r A r g l i s t nur gegenüber dem, der die Ausfüllung widerrechtlich bewirkt hat, nicht aber gegenüber gutgläubigen Erwerbern. (E. 5 1 , 166; 64, 226.) (Daß G e t ä u s c h t e r und G e s c h ä d i g t e r im v o r l i e g e n d e n Falle n i c h t d i e g l e i c h e P e r s o n ist, steht, wie schon oben in Abschn. A I I 2 b, bb erwähnt wurde, der Anwendung des § 263 nicht entgegen.) bb) Es bedarf lediglich noch der Frage einer Prüfung, ob der V e r w e n d u n g s z w e c k des Blankowechsels der Annahme einer Vermögensschädigung entgegensteht; denn es ist nach Sachlage anzunehmen, daß mit „ G r a t i f i k a t i o n e n " für beschleunigte Beschaffung einer Wohnung nur B e s t e c h u n g s g e l d e r f ü r Beamte des Wohnungsamtes gemeint waren. Waren sich Anton und Frau Schwarz über eine solche Verwendung einig, dann sind gemäß § 138 B G B . zivilrechtlich gültige Rechtsbeziehungen zwischen Anton und Frau Schwarz nicht entstanden, und es erhebt sich die Frage, ob t r o t z d e r n i c h t i g e n V e r e i n b a r u n g ein Vermögensschaden i. S. des § 263 f ü r Frau Schwarz eingetreten ist. Die Frage ist zu b e j a h e n . Die f r ü h e r e Rechtsprechung ging allerdings dahin, daß,

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wer auf Grund eines unwirksamen, z. B. unsittlichen Vertrags eine Leistung aus seinem Vermögen bewirkt, trotz des Ausbleibens der Gegenleistung keinen Schaden erleide, weil er auf sie keinen Anspruch habe, m. a. W. daß der Tatbestand des Betrugs einen E i n g r i f f i n d a s r e c h t l i c h g e s c h ü t z t e V e r m ö g e n erfordere. Mit dem grundlegenden Beschluß der V e r e i n i g t e n S t r a f s e n a t e vom 14. November 1910 betr. V e r k a u f u n t a u g l i c h e r A b t r e i b u n g s m i t t e l (E. 44, 230) wurde mit der alten Rechtsprechung gebrochen und der Grundsatz aufgestellt, daß a u c h geschädigt ist, wer auf Grund einer Täuschung leistet, um eine u n s i t t l i c h e Gegenleistung zu erlangen, obgleich er nach §817 BGB. einen Rückforderungsanspruch nicht hat. Es g i b t a l s o k e i n g e g e n B e t r u g u n g e s c h ü t z t e s V e r m ö g e n . (Siehe auch die Rechtsprechung zum „betrogenen Betrüger" in E. 44, 230 und E. 65, 3 fr., sowie B G H . 2, 364 und Fall 5, Abschn. A I V 2d cc, S. 171.) d) Die Weitergabe des abredewidrig ausgefüllten Blankowechsels enthält gleichzeitig auch einen B e t r u g z u m N a c h t e i l d e s W e c h s e l a b n e h m e r s : Obwohl die Akzeptantin Schwarz, wie oben ausgeführt, dem gutgläubigen Abnehmer des Wechsels trotz der Blankettfälschung in Höhe der W'echselsumme von 700 Mark haftet, ist der g e t ä u s c h t e A b n e h m e r durch die Diskontierung des Wechsels g e s c h ä d i g t worden, denn er hat den Wechsel als einen ordnungsmäßigen entgegengenommen, während infolge der Blankettfälschung mit der G e f a h r zu rechnen war, daß die Akzeptantin bei einem Versuche des Abnehmers, den Wechselbetrag von 700 Mark einzuziehen, S c h w i e r i g k e i t e n bereiten und daß die Beitreibung des Betrags die Führung eines Rechtsstreits notwendig machen werde. Eine darin liegende V e r m ö g e n s g e f ä h r d u n g des Abnehmers des Wechsels steht, wie schon oben wiederholt erwähnt, einer Vermögensbeschädigung gleich. (E. 64, 226.) (N. B. Wäre auf dem Wechsel die Z a h l 500 gestanden und Anton hätte lediglich in B u c h s t a b e n 700 Mark geschrieben, so wäre auch in diesem Falle der T a t bestand des § 267 gegeben, da nach Art. 6 des Wechselgesetzes bei Verschiedenheit der Summe die B u c h s t a b e n z a h l maßgebend ist.) 4 . Da schließlich nach Sachlage kaum ein Zweifel sein kann, daß Anton auch v o r s ä t z l i c h gehandelt hat, d. h. daß er das B e w u ß t s e i n hatte von einer irgendwie durch sein Verhalten eintretenden Vermögensbeschädigung, sei es z. N. der Frau Schwarz, sei es z. N. des Abnehmers des Wechsels, ist somit z u s a m m e n f a s s e n d f e s t z u s t e l l e n , daß sich Anton einer U r k u n d e n f ä l s c h u n g i. S. des § 267, begangen in T a t e i n h e i t mit einem z. N. der Frau Schwarz und des Wechselabnehmers verübten B e t r u g , schuldig gemacht hat. (Daß T a t e i n h e i t und nicht Tatmehrheit vorliegt, ergibt sich aus den Ausführungen in Fall 3, Abschnitt A II 2c, S. 127.) III. Die Abänderung des zweiten Wechsels und dessen Weitergabe 1 . Ebenso wie im obigen Falle hat sich Anton dadurch, daß er a u f dem fertigen Wechsel die Zahl 5 in die Zahl 6 a b g e ä n d e r t hat, einer

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Die Lösungen

U r k u n d e n f ä l s c h u n g schuldig gemacht, d . h . er hat in diesem Falle eine „ e c h t e U r k u n d e v e r f ä l s c h t " (zweite Alternative des § 267). 2 . Ein B e t r u g g e g e n ü b e r d e r A k z e p t a n t i n S c h w a r z kommt in diesem Falle aber n i c h t in Frage; denn eine Fälschung des fertigen Wechsels in wesentlichen Teilen (wozu in erster Linie Unterschrift und Wechselsumme gehören) betrifft die G ü l t i g k e i t d e r w e c h s e l r e c h t l i c h e n E r k l ä r u n g mit der aus Art. 69 Wechselgesetz sich ergebenden Folge, daß der Akzeptant nicht f ü r die erhöhte, sondern n u r f ü r d i e u r s p r ü n g l i c h e Summe haftet, und der Einwand der Fälschung daher j e d e m Wechselinhaber, auch dem Gutgläubigen gegenüber geltend gemacht werden kann. Es tritt somit eine Schädigung des Vermögens des Akzeptanten nicht ein, es sei denn, daß man, ebenso wie auf Seiten des Abnehmers im Falle des Blankowechsels, auch eine vermögensrechtliche G e f ä h r d u n g des Akzeptanten im Falle des verfälschten Wechsels als vorliegend erachtet. 3. Dagegen hat sich Anton zweifellos g e g e n ü b e r d e m g e t ä u s c h t e n A b n e h m e r des verfälschten Wechsels, der diesen in Höhe der verfälschten Summe in Zahlung genommen hat, andererseits aber seine Ansprüche gegen Frau Schwarz als Akzeptantin nur in Höhe der ursprünglichen Summe realisieren kann, eines v o l l e n d e t e n B e t r u g s schuldig gemacht. I V . Während die obigen Ausführungen in den Abschnitten I — I I I sich jeweils mit der E i n z e l b e h a n d l u n g der drei in das Vermögen der Frau Schwarz erfolgten Eingriffe befaßte, f ü h r t eine G e s a m t w ü r d i g u n g des betrügerischen Verhaltens Antons gegenüber Frau Schwarz zu f o l gendem Ergebnis: 1. Schon die v o r d e r V e r l o b u n g gemachten u n w a h r e n A n g a b e n Antons, er werde in absehbarer Zeit als Teilhaber in das Geschäft seines Onkels aufgenommen, rechtfertigen den Verdacht, d a ß Anton schon damals keine ehrlichen Absichten gegenüber Frau Schwarz verfolgte. 2. D a ß auch bei der e r s t e n g e l d l i c h e n I n a n s p r u c h n a h m e der Frau Schwarz ( S c h e c k ü b e r 3 0 0 M a r k ) ein nicht unerheblicher Verdacht in der Richtung besteht, daß Anton dieses Vermögensobjekt durch Betrug erlangt hat, wurde schon oben erörtert. 3. Dieser Verdacht m u ß dann aber zu einem d r i n g e n d e n T a t v e r d a c h t bezüglich der Verschaffung der b e i d e n W e c h s e l führen. Offensichtlich war die unwahre Erklärung, das geforderte Geld zur Erlangung einer gemeinsamen Wohnung zu verwenden, ein notwendiges Teilstück seiner betrügerischen Vorspiegelungen, die Anton f ü r notwendig hielt, um die zur Schuldenzahlung erforderlichen Geldbeträge zu erhalten. 4. Diese Feststellungen, daß Anton s p ä t e s t e n s b e i d e r B e s c h a f f u n g d e r b e i d e n W e c h s e l dolos i. S. des § 263 gehandelt hat, d. h. daß er sich durch Betrug in den Besitz der Wechsel gesetzt hat, führen rechtlich zu folgendem Ergebnis:

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a) Die W e i t e r g a b e des abredewidrig ausgefüllten ersten und des verfälschten zweiten Wechsels bildet, soweit F r a u S c h w a r z als Geschädigte in Frage kommt, zusammen mit den schon bei der Erlangung der Wechsel begangenen Betrugsfällen eine f o r t g e s e t z t e T a t , vorausgesetzt, d a ß Antons Vorsatz sich von vornherein auch auf diese betrügerischen Manipulationen an den beiden Urkunden erstreckte. (Siehe hierzu Nachtrag B zu Fall 2.) b) Mit diesem fortgesetzten Betrug z. N. der Frau Schwarz fallen tateinheitlich (§ 73) zusammen die beiden z. N. der gutgläubigen W e c h s e l a b n e h m e r begangenen, unter sich in Realkonkurrenz (§ 74) stehenden Betrugsfälle und die beiden Urkundenfälschungen. (Siehe BGH. 1, 67 und Nachtrag A zu Fall 6, S. 213.)

E.

Sonstige Rechtsfragen I. D e r S t r a f a n t r a g . (Siehe auch Nachtrag B dieses Falles.) 1. Nach §§ 247 Abs. 1, 263, Abs. 5 können U n t e r s c h l a g u n g bzw. D i e b s t a h l oder B e t r u g , wenn die T a t g e g e n A n g e h ö r i g e begangen wurde, n u r dann strafrechtlich verfolgt werden, wenn der „ V e r l e t z t e " , d. h. derjenige, in dessen Rechtssphäre die verbotene Handlung eingreift (E. 68, 305), einen S t r a f a n t r a g gemäß § 61 stellt. 2. Als „ A n g e h ö r i g e " i. S. des § 5 2 Abs. 2 haben u. a. auch die G e s c h w i s t e r zu gelten, und zwar a u c h d i e h a l b b ü r t i g e n . Dieses Verhältnis der Angehörigkeit erstreckt sich aber n i c h t auf die N a c h k o m m e n der Geschwister. O n k e l X a v e r u n d N e f f e A n t o n s i n d a l s o k e i n e A n g e h ö r i g e n i. S. des § 52 Abs. 2. Aus dieser Tatsache ergibt sich f ü r die v o r l i e g e n d e n F ä l l e , daß es, soweit eine Unterschlagung bzw. ein Betrug, begangen g e g e n ü b e r M ü n c h in Frage kommt (siehe oben Abschn. A) g l e i c h g ü l t i g ist, ob im Einzelfall die Firma Müller oder der Prokurist Münch als „ V e r l e t z t e " i. S. des § 61 in Frage kommen. Läge ein A n g e h ö r i g e n v e r h ä l t n i s zwischen Xaver und Anton Müller vor (wäre z. B. Anton der Schwiegersohn oder Stiefsohn des Xaver Müller), dann wäre rechtlich folgendes zu beachten: a) Soweit U n t e r s c h l a g u n g des Hundertmarkscheins in Frage kommt, würde als V e r l e t z t e r Xaver Müller zu gelten haben, denn die Gelder, die Münch zur Auszahlung der Provisionen an die Reisenden zur Verfügung standen, gehörten dem Firmeninhaber zu Eigentum. Eine Verfolgung Antons wegen Unterschlagung wäre also (im Falle des Vorliegens eines Angehörigenverhältnisses) von der Stellung eines Strafantrags abhängig. b) Soweit der Vorgang als B e t r u g zu werten wäre, müßte festgestellt werden, ob nach dem Anstellungsvertrag oder einer sonstigen vertraglichen Abmachung ein Kassenmanko zu Lasten des Prokuristen Münch gehen sollte. Wäre dies der Fall, dann käme a l s V e r l e t z t e r

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Die Lösungen

n u r M ü n c h in Frage; ein Strafantrag wäre also zur Verfolgung Antons nicht erforderlich. Andernfalls aber, d. h. wenn ein Kassenmanko immer zu Lasten der Firma ging, d a n n müßte zwecks Bestrafung Antons der Firmeninhaber X a v e r M ü l l e r e i n e n S t r a f a n t r a g stellen. Denn beim Betrug können zwar, wie schon oben in Abschn. A II 2 b erwähnt wurde, G e t ä u s c h t e r und G e s c h ä d i g t e r v e r s c h i e d e n e Personen sein (Getäuschter und Verfügender müssen dagegen identisch sein), aber als V e r l e t z t e r i. S. des §61 kommt immer n u r d e r G e s c h ä d i g t e und nicht auch der Getäuschte in Frage; denn § 263 dient lediglich dem Schutze des Vermögens. (E. 74, 167.) (N. B. Dagegen gilt beim D i e b s t a h l als V e r l e t z t e r sowohl der E i g e n t ü m e r als auch der G e w a h r s a m s i n h a b e r ; es bedarf daher zur Bestrafung wegen Diebstahls keines Strafantrags, wenn einer von den beiden Verletzten nicht zu den in § 247 genannten Personen gehört. Wenn also z. B. der Sohn ein seinem Vater gehörendes Fahrrad, das sich zur Reparatur bei einem Fahrradhändler befindet, diesem in diebischer Absicht wegnimmt, so ist die Bestrafung des Sohnes wegen Diebstahls nicht von einem Strafantrag des Vaters abhängig.) 3. Was schließlich die B e t r ü g e r e i e n z u m N a c h t e i l d e r F r a u S c h w a r z betrifft, gilt folgendes: Als V e r l o b t e i. S. des § 52 Abs. 2 sind nur solche Personen anzusehen, die sich gegenseitig ein e r n s t l i c h gem e i n t e s E h e v e r s p r e c h e n gegeben haben (E. 61, 270; BGH. 3, 216.). Da Anton, wie wir oben festgestellt haben, offenbar von vornherein darauf ausging, die ihn bedrängenden Gläubiger mit Hilfe der Ersparnisse seiner „Braut" loszuwerden, waren seine Erklärungen, er wolle Frau Schwarz später heiraten, ein notwendiges Teilstück seiner betrügerischen Vorspiegelungen, um die von ihm benötigten Gelder zu erlangen. Daß Frau Schwarz zunächst an die Ernsthaftigkeit des Eheversprechens glaubte, ist dabei gleichgültig. Z u r S t r a f v e r f o l g u n g d e r zum Nachteil der Frau Schwarz begangenen Betrügereien ist d e m n a c h e i n S t r a f a n t r a g g e m ä ß § 263 Abs. 5 n i c h t e r forderlich. II. Antons Vorleben 1. D a s V e r s c h w e i g e n d e r V o r s t r a f e n . Von besonderer Bedeutung auf dem Gebiete des sog. E i n g e h u n g s b e t r u g s , der im täglichen Leben weit häufiger in Frage kommt, als der sog. E r f ü l l u n g s b e t r u g (bei dem sich, der Vermögensschaden aus der Vergleichung des vom Verletzten vorher erworbenen Vertragsrechts mit dem Wert derjenigen Leistung, die er als Erfüllung erhält und annimmt,, ergibt, siehe E. 16, ioff.), ist die d u r c h T ä u s c h u n g b e w i r k t e Beg r ü n d u n g eines Arbeitsverhältnisses. a) Wird ein P r i v a t d i e n s t v e r t r a g abgeschlossen, so kann sich der Stellenbewerber eines B e t r u g s schuldig machen, wenn er die Stelle dadurch erhält, d a ß er eine gewisse b e r u f l i c h e V o r b i l d u n g vorspiegelt, die er trotz gleicher tatsächlicher Leistung nicht besitzt, voraus-

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gesetzt, d a ß dem Stellungsuchenden höherer Lohn versprochen wurde als f ü r einen Bewerber o h n e die behauptete Vorbildung nach den auf dem Arbeitsmarkte geltenden Sätzen üblich ist (E. 65, 275). Das gleiche gilt f ü r den Fall, daß der Bewerber eine b e s o n d e r e V e r t r a u e n s w ü r d i g k e i t und Z u v e r l ä s s i g k e i t vorspiegelt und die Bezahlung gerade mit Rücksicht darauf besonders hoch festgesetzt ist, weil es sich um eine Vertrauensstellung handelt (E. 73, 268; 75, 8; BGH. 1, 14). b) Bei E r s c h l e i c h u n g e i n e r B e a m t e n s t e l l u n g dürfte Eingehungsbetrug d a n n in Frage kommen, wenn der Täter nach seinem Vorleben u n w ü r d i g und u n t a u g l i c h ist; denn dann steht der Übernahme der beamtenrechtlichen Fürsorge wegen Untauglichkeit des Täters zu einer Beamtenstellung ein Gegenwert nicht gegenüber. (E. 65, 282; siehe auch D R Z . 48, S. 66, betr. betrügerische Erschleichung der Aufnahme in den juristischen Vorbereitungsdienst als Gerichtsreferendar.) c) I m v o r l i e g e n d e n F a l l e dürfte sich Anton g e g e n ü b e r d e r P o l i z e i d i r e k t i o n K a r l s r u h e eines B e t r u g s schuldig gemacht haben, denn d a ß eine wegen Betrugs wiederholt vorbestrafte Person als f ü r den Beruf eines P o l i z e i b e a m t e n u n t a u g l i c h anzusehen ist, bedarf keiner Erörterung. (Siehe J R . 48, 141.) Nicht dagegen kann mit gleicher Bestimmtheit bezüglich der Erlangung einer A n s t e l l u n g a l s P r o v i s i o n s r e i s e n d e r entschieden werden, da eine solche Beschäftigung im allgemeinen nicht auf einem besonderen Vertrauensverhältnis beruht. (NB. Gegen das in der erwähnten Rechtsprechung zum Ausdruck kommende Bestreben, die w i r t s c h a f t l i c h e Interpretation des Vermögensschadensbegriffs zugunsten einer „ p e r s o n a l e n " aufzugeben, um die durch Fehlen eines Tatbestands der „ A m t s e r s c h l e i c h u n g " bestehende Lücke im geltenden StGB, zu schließen — in § 146 des Entwurfs 1927 war ein solcher Tatbestand vorgesehen — werden mit Recht Bedenken geltend gemacht, siehe SJR. 47, 212 und die dortige Anmerkung.) 2. D i e V o r s t r a f e n a l s R ü c k f a l l v o r a u s s e t z u n g e n a ) Die Voraussetzungen des § 264 sind ihrem Wesen nach ebenso geregelt, wie diejenigen f ü r den Rückfalldiebstahl in §§ 244 Abs. 1, 245. (Siehe Nachtrag zu Fall 3.) Nach dem G e s e t z e s w o r t l a u t wird zunächst vorausgesetzt, d a ß die Vorbestrafung des Täters im „ I n l a n d " , d . h. in einem zum „Deutschen Reich" gehörigen Gebiet erfolgt ist (E. 21, 19). Nach der r e i c h s g e r i c h t l i c h e n Rechtsprechung sollen aber dem Willen des Gesetzgebers entsprechend, Vorbestrafungen, die zwar nicht innerhalb der Grenzen des Inlandes, aber in einem von D e u t s c h l a n d b e s e t z t und verwaltet gewesenen Gebiet durch ein d e u t s c h e s M i l i t ä r g e r i c h t (E. 54, 48) oder ein b ü r g e r l i c h e s G e r i c h t (E. 75, 374) erfolgt sind, als im „ I n l a n d " erfolgt gelten; denn ausschlaggebend sei lediglich die Tatsache, d a ß die Vorbestrafungen in B e t ä t i g u n g d e r i n l ä n d i s c h e n G e r i c h t s b a r k e i t , d. h. auf Grund des deutschen Strafrechts und eines den inländischen Anforderungen entsprechenden Verfahrens erfolgt sind. (Siehe auch E. 63, 395; 73, 38, 379, 386; 75, 344; 77, 100 u n d BGH. 4, 335.)

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b) Sind also die s o n s t i g e n V o r a u s s e t z u n g e n des § 264, vor allem auch die des Absatz 3 (§ 245) gegeben (nach dem v o r l i e g e n d e n Tatbestand kann diese Frage nicht eindeutig beantwortet werden), dann bestünden gegen eine Anwendung des § 264 keine Bedenken. 3 . Sind die V o r a u s s e t z u n g e n des A b s a t z 4 des § 263 ( b e s o n d e r s s c h w e r e r Fall) g e g e b e n ? a) In b e s o n d e r s s c h w e r e n F ä l l e n tritt an die Stelle der Gefängnisstrafe Z u c h t h a u s bis z u 10 J a h r e n . Nach E. 69, 169 setzt ein solcher Fall immer voraus, daß er sich einigermaßen deutlich von dem gewöhnlichen Bilde einer strafbaren Handlung der in Betracht kommenden Art in einer den Täter belastenden Weise unterscheidet, wobei die Tat in ihrer Gesamtheit einschließlich Vorleben des Täters zu würdigen ist. Von den im Gesetz früher beispielsweise angeführten Fällen dürften auch n a c h Aufhebung des Abs. 4 Satz 2 des § 263 durch das 3. Strafrechtsänderungsgesetz die dort angeführten Erschwerungsgründe, nämlich „Arglist" und „besonders großer Schaden" nach wie vor als zur Begründung eines „schweren Falls" geeignet anzusehen sein. b) Würde man das Vorliegen des Absatz 4 des § 263 b e j a h e n (siehe wegen des Begriffs „besondere Arglist" E. 76, 53), dann wäre noch f o l g e n d e s zu b e a c h t e n : Die in Schrifttum und Rechtsprechung umstrittene, vor allem f ü r den Versuch und die Verjährung bedeutsame Frage, ob bei Vorliegen eines besonders schweren Falles das V e r g e h e n des Betrugs zu einem V e r b r e c h e n wird, wurde in BGH. 2, 181 in Übereinstimmung mit E. 69, 4g v e r n e i n t . Danach soll der a l l g e m e i n e G r u n d s a t z , daß bei Einordnung der strafbaren Handlung in die D r e i t e i l u n g des § 1 der o r d e n t l i c h e Strafrahmen maßgebend ist, auch dann gelten, wenn das Gesetz, ohne daß b e s o n d e r e Tatbestandsmerkmale f ü r den außerordentlichen Strafrahmen aufgestellt sind, lediglich bei Vorliegen eines „besonders schweren Falles" (§§ 263 Abs. 4; 266 Abs. 2; 218 Abs. 1 und 4; 223b Abs. 2, 253) Zuchthausstrafe vorsieht. (NB. Umgekehrt ist nach BGH. 2, 393 eine w a h l w e i s e mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Handlung — siehe §§ 174, 224, 226 — stets ein V e r b r e c h e n , auch wenn sie im Einzelfalle mit einer Gefängnisstrafe geahndet wird; siehe auch BGH. 4, 226: Betrug, unter den Voraussetzungen des § 20 a begangen, ist nicht deshalb ein Verbrechen, sondern bleibt ein Vergehen, und BGH. 3, 47: Besonders schwere Fälle einer Ü b e r t r e t u n g — z. B. § 24 II des Jugendschutzgesetzes und § 25 II der Arbeitszeitordnung sind keine Vergehen.) III. Das Verhalten des Xaver Müller Zum Schlüsse bedarf noch die gegenüber Zeiss und Frau Schwarz geäußerte B i t t e des Xaver Müller, v o n w e i t e r e n S c h r i t t e n z u n ä c h s t A b s t a n d z u n e h m e n , einer strafrechtlichen Beurteilung. 1. Der erste Mischtatbestand des § 257 Abs. 1, die sog. p e r s ö n l i c h e B e g ü n s t i g u n g — und diese allein könnte hier in Frage kommen — verstößt gegen das Verbot der Vereitelung von Strafansprüchen des Staats.

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Fall I

Die persönliche Begünstigung will die staatliche Rechtspflege hemmen, den Eintritt der Rechtsfolgen hindern, welche der Staat an die Begehung eines Verbrechens oder Vergehens knüpft. (E. 40, 393.) 2. Da somit O b j e k t der Straftat ein schon bestehender und von Rechts wegen verfolgbarer S t r a f a n s p r u c h bildet, kann von einer Begünstgungshandlung bei A n t r a g s d e l i k t e n erst n a c h S t e l l u n g des S t r a f a n t r a g s die Rede sein. So wenig der Verletzte, der es unterläßt, einen Strafantrag zu stellen, sich hierdurch der Begünstigung schuldig macht, ebenso wenig „begünstigt" derjenige, der den Verletzten zu bestimmen sucht, von seinem Antragsrecht keinen Gebrauch zu machen (E. 40, 393). Soweit also X a v e r M ü l l e r in der i r r i g e n A n n a h m e , die gegenüber der „Braut" begangenen Betrügereien seien Antragsdelikte, die Stellung eines Strafantrags verhindern wollte, müßte schon aus den oben erwähnten Gründen einem solchen Verhalten jede strafrechtliche Bedeutung abgesprochen werden. 3. Aber auch eine Einwirkung in der Richtung, k e i n e S t r a f a n z e i g e zu erstatten, dürfte nur dann den Tatbestand des § 257, erste Alternative, erfüllen, wenn die Einwirkung auf eine zur Verfolgung k r a f t G e s e t z e s v e r p f l i c h t e t e P e r s o n , z.B. einen Polizeibeamten erfolgt. (Siehe E. 9, 242; siehe aber auch E. 14, 88, wo dahin entschieden wurde, daß schon dann eine Beistandsleistung vorliegen könne, wenn jemand den zur Anzeige einer von Amts wegen zu verfolgenden Straftat Entschlossenen bestimmt, von der Strafanzeige abzusehen.) U n t e r Z u g r u n d e l e g u n g d e r e r s t g e n a n n t e n E n t s c h e i d u n g ist i m v o r l i e g e n d e n F a l l e e i n e S t r a f b a r k e i t d e s X a v e r M ü l l e r z u v e r n e i n e n . (Ausführliche Erörterungen zu § 257 befinden sich in Fall 2 Abschn. B V 1, S. 105.)

Nachtrag A I. Weitere Betrugstatbestände: 1. Der N o t b e t r u g des § 264a Abs. 1 und der V e r w a n d t e n n o t b e t r u g des § 264a Abs. 4. O b der Täter die N o t l a g e selbst verschuldet hat, ist gleichgültig; erforderlich ist lediglich, daß die Not die Triebfeder des Handelns gewesen ist. (E. 6g, 313.) Zu den „ g e r i n g w e r t i g e n G e g e n s t ä n d e n " gehören nur bewegliche Sachen und nicht Rechte, also auch keine Forderungen. (E. 63, 153.) Abweichend BGH 5, 263. 2. Der V e r s i c h e r u n g s b e t r u g des § 265. a) Er bedeutet gegenüber § 263 eine Vorverlegung der Vollendung, indem er die Vorbereitung eines Betrugs zu einem selbständigen Verbrechen macht. (NB. Vorbereitungshandlungen des Täters werden als v o l l e n d e t e Tat außerdem bestraft in §§ 151, 245a, 296.) Die später etwa nachfolgende Erhebung der Versicherungsentschädigung bildet einen selbständigen Betrugstatbestand i. S. des § 74. (E. 17, 62; 48, 188.) Nach E. 68, 2 ist § 265 immer nur dann gegeben, wenn sich die betrügerische Absicht des Brandstifters gerade auf die von ihm angezündete versicherte Petlers, S t r a f r e c L t s f ä l l e mit L ö s u n g e n , 10. A u f l .

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Die Lösungen

Sache und auf die Verschaffung der Versicherungssumme bezieht, die h i e r f ü r zu zahlen ist. b) § 265 enthält zwei Mischtatbestände. aa) Inbrandsetzen einer gegen Feuersgefahr versicherten Sache irgendwelcher Art, also ohne Rücksicht auf die in §§ 306—308 getroffenen Einschränkungen, wobei zu beachten ist, daß § 265 häufig mit §§ 306, 308 tateinheitlich zusammentreffen wird. (E. 60, 129; BGH. 1, 209.) bb) Das Sinkenlassen oder Strandenlassen eines versicherten Schiffs. Voraussetzung ist in beiden Fällen ein formell gültiger Versicherungsvertrag, während es ohne Bedeutung ist, ob der Versicherungsschutz wegen Prämienrückstandes zeitweise ruht. c) Eine Bestrafung aus § 265 wirkt nicht rückfallbegründend. d) Der Strafaufhebungsgrund des § 310 findet auf § 265 keine Anwendung. (E. 56, 95.) e) T ä t e r kann auch ein D r i t t e r sein, der selbst nicht versichert ist, somit an der T a t kein eigenes vermögensrechtliches Interesse hat. Da aber für den Versicherten die Erlangung der Versicherungssumme nur dann einen r e c h t s w i d r i g e n V e r m ö g e n s v o r t e i l bedeutet, wenn er keinen Anspruch auf die Versicherungssumme hat, scheidet § 265 aus, wenn der Versicherte an der Brandstiftung des Dritten v ö l l i g u n b e t e i l i g t war. (E. 69, 1 und BGH. 1, 209: B e t r ü g e r i s c h e A b s i c h t liegt nur dann vor, wenn der Täter in der Absicht handelt, durch Täuschung über den Eintritt des Versicherungsfalles sich oder einem anderen einen r e c h t s w i d r i g e n Vermögensvorteil in Gestalt der Versicherungssumme zu verschaffen. Eine solche Absicht f e h l t , wenn sie dahin geht, den Versicherungsnehmer [Versicherten] eine ihm von Rechts wegen zustehende Brandentschädigung zu verschaffen.) 3 . Durch die Strafgesetznovelle vom 28. Juni 1935 ist § 265 a in das Strafgesetzbuch aufgenommen worden, der den A u t o m a t e n m i ß b r a u c h u n d d a s E r s c h l e i c h e n f r e i e n E i n t r i t t s behandelt. a) Die Bestimmung über den A u t o m a t e n m i ß b r a u c h war notwendig, da das Reichsgericht in seiner Entscheidung vom 18. Dezember 1933 (E. 68, 65) den Mißbrauch eines vollautomatisch betriebenen M ü n z f e r n s p r e c h e r s als nicht unter den Tatbestand des Betrugs oder eine sonstige Strafvorschrift fallend für straflos erklärt hat. Der Mißbrauch von W a r e n a u t o m a t e n wird im allgemeinen nach § 242 zu bestrafen sein, so daß § 265a nur auf den sog. L e i s t u n g s a u t o m a t e n anwendbar ist. (Siehe Fall 3, Nachtrag, Abschn. I 5f, S. 138.) b) Mit der Schaffung des zweiten Tatbestandes, E r s c h l e i c h e n f r e i e n E i n t r i t t s , wurde die alte Streitfrage über die Strafbarkeit des sog. b l i n d e n P a s s a g i e r s (E. 42, 40), d. h. die Frage, ob in diesem Falle ein Betrug vorliege, da j a niemand getäuscht werde, beseitigt. c) Bei m i ß b r ä u c h l i c h e r B e n u t z u n g e i n e s F e r n s p r e c h e r s kommen folgende Tatbestände in Frage:

Fall I

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aa) Wer von einem M ü n z f e r n s p r e c h e r aus die Nummer eines Telephonteilnehmers anruft, und, obwohl die Leitung frei ist, noch v o r M e l d u n g des Teilnehmers seiner vorgefaßten Absicht gemäß w i e d e r a b h ä n g t , hat die „Leistung eines Automaten erschlichen, in der Absicht, das Entgelt nicht zu entrichten". bb) Wer in der Absicht, die Gebühren nicht zu entrichten, ein F e r n g e s p r ä c h unter der täuschenden Vorgabe herbeiführt, ein fester Fernsprechteilnehmer und nicht der Benutzer eines Münzfernsprechers sei der Besteller, macht sich des Betrugs nach § 263 schuldig, denn auf Grund dieser Täuschungshandlung gelingt es ihm, n e b e n der beabsichtigten Belästigung des Teilnehmers s i c h s e l b s t d e r Z a h l u n g s p f l i c h t z u e n t z i e h e n f ü r die auf seine Bestellung hergestellte Fernverbindung; die Post erleidet ferner einen S c h a d e n , da ein Drittel der Gebühr berechnet wird, wenn lediglich die Verbindung hergestellt, ein Gespräch aber nicht geführt wird. cc) Die B e n u t z u n g e i n e r ö f f e n t l i c h e n F e r n s p r e c h z e l l e zwecks m i ß b r ä u c h l i c h e r I n a n s p r u c h n a h m e des Münzfernsprechers ist H a u s f r i e d e n s b r u c h i. S. des § 123, weil das Betreten der Zelle, um einen Betrug oder einen Automatenbetrug zum Nachteile der Post zu begehen, dem erkannten Willen der Postverwaltung entgegensteht. 4 . Die G e b ü h r e n ü b e r h e b u n g

und A b g a b e n ü b e r h e b u n g

der

§§ 352> 353-

Beide Gesetzesstellen hönnen mit § 263 tateinheitlich zusammentreffen. (Siehe Zweiter Teil des Werkes, Fall 13 Abschn. A.) 5. Die u n l a u t e r e R e k l a m e des § 4 des Reichsgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb. (Wissentlich unwahre und zur Irreführung geeignete Angaben, gemacht in der Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen usw.) Die Straftaten aus § 4 können ebenfalls tateinheitlich mit § 263 zusammentreffen. (E. 71, 16.) 6. Die N a h r u n g s m i t t e l f ä l s c h u n g nach §§ 4, 12 des Lebensmittelgesetzes vom 17. J a n u a r 1936, wonach insbesondere bestraft wird, wer zum Zwecke der Täuschung in Handel und Verkehr Lebensmittel nachmacht oder verfälscht. K o m m t es zur Täuschung, so liegt zugleich Betrug vor. (E. 11, 355; 35. 29; 59, 3 1 1 ; 73, 83.) 7 . Die Vergehen der §§ 24—36 des Warenzeichengesetzes vom 5. Mai 1936, wonach bestraft wird, wer im geschäftlichen Verkehr Waren usw. mit dem Namen oder der Firma eines anderen oder mit einem nach dem Gesetz geschützten Warenzeichen widerrechtlich versieht, oder wer derartig widerrechtlich gekennzeichnete Waren in Verkehr bringt oder feilhält. Wird gleichzeitig eine Täuschung bezweckt und erreicht, so kann Tateinheit mit Betrug gegeben sein. (E. 29, 3 1 2 ; 42, 137.) 8. Der S t e u e r b e t r u g nach § 396 Reichsabgabenordnung. 6

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Die Lösungen

a) § 396 (früher § 359) lautet: „Wer zum eigenen Vorteil oder zum Vorteil eines anderen nicht gerechtfertigte Steuervorteile erschleicht oder vorsätzlich bewirkt, daß Steuereinnahmen verkürzt werden, wird wegen Steuerhinterziehung mit Geldstrafe bestraft". (Siehe Zweiter Teil des Werkes, Fall 9 Abschn. C.) b) § 396 enthält ein sog. S o n d e r g e s e t z und schließt deshalb die gleichzeitige Anwendung des § 263 aus. (E. 63, 142.) (NB. Das gleiche gilt f ü r die Monopolhinterziehung des § 119 Branntw. Mon. G., sowie f ü r die P o r t o h i n t e r z i e h u n g des § 27 Postgesetz [E. 75, 302].) 9. Aus dem A k t i e n g e s e t z vom 30. J a n u a r 1937: § 295 (wissentlich falsche Angaben bei der Gründung einer AG. und bei der Ausgabe von Aktien) und § 296 (betr. unwahre Darlegungen, Berichte oder Bilanzen). Beide Gesetzesstellen können mit Betrug zusammentreffen. (Siehe E. 24, 8; 3°, 300; 53, 149.) 10. Aus dem Gesetz betr. die G e s e l l s c h a f t e n m i t b e s c h r ä n k t e r H a f t u n g : § 82 (Wissentlich falsche Angaben gegenüber Handelsregister und unwahre Darstellung über die Vermögenslage.) Zusammentreffen mit Betrug ist möglich. 11. Aus dem B ö r s e n g e s e t z : § 88, dessen Abs. 1 den sog. Kursbetrug und dessen Abs. 3 den sog. Prospektbetrug unter Strafe stellt. Beide Gesetzesstellen können mit vollendetem oder versuchtem Betrug zusammentreffen, wenn der Täter zugleich den Vorsatz hat, durch die Beeinflussung des Börsen- oder Marktpreises bzw. durch die Herbeiführung von Zeichnungen oder Kaufgeschäften das Vermögen eines anderen zu beschädigen. Die Strafe ist gemäß § 73 aus § 88 a. a. O. als dem schwereren Gesetz gegenüber § 263 zu entnehmen. II. Eine Ergänzung bzw. Erweiterung des Tatbestandes der Unterschlagung und der Untreue i. S. der §§ 246, 266 enthalten die §§ 34) 38 des G e s e t z e s ü b e r d i e V e r w a h r u n g u n d A n s c h a f f u n g v o n W e r t p a p i e r e n vom 4. Februar 1937. (RGBl. I S. 171.) 1. § 34 ( D e p o t u n t e r s c h l a g u n g ) dieses Gesetzes lautet: „Ein Kaufmann, der, abgesehen von den Fällen der §§ 246, 266 des Strafgesetzbuchs und des § 95 Abs. 1 Nr. 2 des Börsengesetzes, eigenen oder fremden Vorteils wegen 1. über ein Wertpapier der im § 1 Abs. 1 bezeichneten Art, das ihm als Verwahrer oder Pfandgläubiger anvertraut worden ist, oder das er als Kommissionär f ü r den Kommittenten im Besitz hat, oder das er im Falle des §31 f ü r den Kunden im Besitz hat, rechtwidrig verfügt, 2. einen Sammelbestand solcher Wertpapiere oder den Anteil an einem solchen Bestand dem § 6 Abs. 2 zuwider verringert oder darüber rechtswidrig verfügt, wird mit Gefängnis und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen bestraft.

Fall i

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In besonders schweren Fällen tritt an die Stelle der Gefängnisstrafe Zuchthaus bis zu fünfJahren. Ein besonders schwerer Fall liegt insbesondere dann vor, wenn die T a t das Wohl des Volkes geschädigt oder einen anderen besonders großen Schaden zur Folge gehabt oder der Täter besonders arglistig gehandelt hat." Diese Bestimmung bezweckt, die Vergehen der Unterschlagung des § 246 und der Untreue des § 266 zu ergänzen und darf nur dann zur Anwendung kommen, wenn nicht einer dieser beiden Tatbestände vorliegt. § 34 a. a. O. könnte also z. B. dann Platz greifen, wenn dem Täter nicht nachzuweisen ist, daß er bei der rechtswidrigen Verfügung über die fremden Wertpapiere die Absicht hatte, sich dieselben anzueignen, d. h. wenn er den Nachweis erbringen kann, daß er jederzeit den Willen und die Möglichkeit hatte, die Papiere wieder zu ersetzen, und daß er die Herrschaftsgewalt über die Papiere dem Kunden nur vorübergehend entziehen wollte, z. B. durch Verpfändung mit dem Willen und der Möglichkeit, sie jederzeit wieder auszulösen. (E. 65, 215.) Die Bestimmung des § 34 greift ferner Platz bei Verfügungen über Wertpapiere, die — besonders im Falle der Einkaufskommission — n o c h Eigentum des Verfügenden, also f ü r ihn keine fremden Sachen i. S. des § 246 sind. (E. 66, 406.) § 34 kann also sowohl dann Anwendung finden, wenn es sich um f ü r den Bankier fremde, als auch wenn es sich um n o c h in seinem Eigentum befindliche Wertpapiere handelt. 2. § 38 ( S c h w e r e D e p o t u n t e r s c h l a g u n g ) lautet: „Ein Kaufmann, der im Bewußtsein seiner Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung ein fremdes Wertpapier, das er im Betrieb seines Handebgewerbes als Verwahrer, Pfandgläubiger oder Kommissionär im Besitz hat, sich oder einem anderen rechtswidrig zueignet, wird mit Zuchthaus bestraft, wenn er seine Zahlungen eingestellt hat oder wenn über sein Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist; dem Kommissionär steht ein K a u f m a n n gleich, der nach § 31 in Verbindung mit § 29 die Pflichten eines Verwahrers hat. Die Vorschriften des Absatzes 1 gelten auch f ü r andere als die im § 1 Abs. 1 bezeichneten Wertpapiere. In minder schweren Fällen ist die Strafe Gefängnis nicht unter drei Monaten." Im Gegensatz zu § 34 wird hier die r e c h t s w i d r i g e Z u e i g n u n g mit Strafe bedroht. Der Täter m u ß handeln mit dem Bewußtsein der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung, d. h. er muß in dem Augenblick, in dem er sich die Papiere rechtswidrig zueignet, wissen, daß er nicht in der Lage ist, dem Eigentümer der Wertpapiere einen Ersatz zu leisten. 3. Diese Strafbestimmungen der §§ 34, 38 des genannten Gesetzes finden nach § 39 auch auf die Mitglieder des Vorstands einer Aktiengesellschaft oder einer eingetragenen Genossenschaft, die Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung usw. Anwendung in Ansehung von Wertpapieren, die sich im Besitz des Unternehmens befinden oder von den genannten Personen einem Dritten ausgehändigt sind.

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Nachtrag B Der Strafantrag I. G r u n d s ä t z l i c h werden strafbare Handlungen ohne Rücksicht auf den Willen des Verletzten von A m t s w e g e n verfolgt (sog. O f f i z i a l d e l i k t e ) . Nur in einer geringen Anzahl von Fällen ist die Strafverfolgung von der Stellung eines S t r a f a n t r a g s abhängig (sog. A n t r a g s d e l i k t e ) . Ein Teil der Antragsdelikte kann im Privatklageweg verfolgt werden (sog. P r i v a t k l a g e d e l i k t e , siehe hierzu § 374 StPO.). Der Kreis der Antragsdelikte ist weit größer als der der Privatklagedelikte; zu letzteren gehören vor allem die Beleidigung, die leichte bzw. fahrlässige Körperverletzung, der Hausfriedensbruch und die Sachbeschädigung. Ein Strafantrag ist e r f o r d e r l i c h bei den V e r b r e c h e n nach §§ 179, 236, 243 und 244 in Verbindung mit § 247; bei den V e r g e h e n nach §§ 104, 122b, 123, 170, 172, 182, 185—1873, 189, 223, 230, 232, 236, 237, 242 und 246 in Verbindung mit §§ 247, 248 a, 263 Abs. 5, 264 a Abs. 3, 265a Abs. 3, 266 Abs. 3, 288, 289, 294, 299, 300, 301, 302, 303; bei den Ü b e r t r e t u n g e n nach § 370 Nr. 5 und 6. II. Der S t r a f a n t r a g des § 61 ist nach seiner rechtlichen Natur weder ein Tatbestandsmerkmal noch eine Bedingung der Strafbarkeit, sondern eine B e d i n g u n g d e r S t r a f v e r f o l g u n g , eine sog. P r o z e ß v o r a u s s e t z u n g , E. 57, 143. (Siehe Systematische Vorbemerkungen Abschn. C III 3a und Petters, Strafprozeßfalle, Nachtrag zu Fall 7.) Die Handlung ist also a u c h o h n e A n t r a g r e c h t s w i d r i g u n d s t r a f b a r . Wenn z. B. der Sohn dem Vater ein Fahrrad stiehlt und verkauft es an einen Dritten, der den Sachverhalt kennt, so ist der Dritte Hehler, auch wenn der Vater keinen Strafantrag gegen den Sohn stellt, denn der Sohn hatte das Fahrrad durch eine strafbare Handlung erlangt. Oder wenn der Dritte den Sohn zum Diebstahl anstiftet, dann ist er auch dann als Anstifter strafbar, wenn der Vater keinen Strafantrag gegen den Sohn stellt. III. Man unterscheidet absolute und relative A n t r a g s d e l i k t e . 1. Von a b s o l u t e n spricht man, wenn die Verfolgung unter allen Umständen von einem Antrag abhängig ist, z. B. in den Fällen der §§ 170, 172, 179, 236, 237. 2. R e l a t i v e Antragsdelikte sind solche, bei denen der Strafantrag nur bei Vorliegen g e w i s s e r n ä h e r e r B e z i e h u n g e n zwischen dem Täter und dem Verletzten erforderlich ist, wie z. B. bei Diebstahl, Unterschlagung und Betrug gegen Angehörige. IV. Der zum Antrag Berechtigte ist der u n m i t t e l b a r V e r l e t z t e , d. h. der Träger des verletzten Rechtsguts. 1. Bei einigen Delikten bestimmt das Gesetz den Berechtigten ausdrücklich, z.B. in §§ 170, 182, 189, 288. 2. Beim D i e b s t a h l ist V e r l e t z t e r sowohl der Eigentümer als auch der Gewahrsamsinhaber, während beim B e t r u g Verletzter nur der Geschädigte und nicht auch der Getäuschte ist.

Fall i

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3. Der N i c h t v e r l e t z t e hat ein Antragsrecht im e i g e n e n Interesse in den Fällen der §§ 196, 232 und zur Wahrnehmung f r e m d e r Interessen im Falle der §§65, 182. (Siehe hierzu Petters, Strafprozeßfälle, Fall 17 Abschn. B I 1 b.) 4. Das Antragsrecht ist u n v e r e r b l i c h , jedenfalls bei Verletzung eines h ö c h s t p e r s ö n l i c h e n Rechtsguts; ob dies auch bei Verletzung m a t e r i e l l e r Rechtsgüter zutrifft, ist bestritten. (Siehe E. 11, 53.) V. Als Inhalt des Antrags genügt jede Erklärung, die den Willen des Berechtigten eindeutig erkennen läßt, daß w e g e n e i n e r b e s t i m m t e n T a t e i n e S t r a f v e r f o l g u n g e i n t r e t e n soll. (E. 64, 106.) 1. Einer ausdrücklichen Bezeichnung dieser Erklärung als Strafantrag bedarf es nicht; es gelten daher auch die Erhebung der Privatklage oder Nebenklage als Strafantrag (E. 31, 168). Eine rechtliche Qualifizierung der zu verfolgenden Handlung ist nicht erforderlich. 2. Nur bei den r e l a t i v e n (nicht bei den absoluten) Antragsdelikten muß die P e r s o n , gegen die sich der Antrag richtet, a u s d r ü c k l i c h g e n a n n t sein. (E. 31, 169.) 3. Der in dem Antrag zum Ausdruck gebrachte W i l l e muß b e s t i m m t sein. Eine a u f s c h i e b e n d e Bedingung macht den Antrag unwirksam während eine a u f l ö s e n d e nicht zu beachten ist. (E. 14, 96.) 4. Der Antrag kann in sachlicher und persönlicher Beziehung b e s c h r ä n k t sein. Der Verletzte kann also seinen Antrag sowohl auf e i n e von mehreren S t r a f t a t e n , als auch auf e i n e von mehreren an einer Straftat beteiligten P e r s o n e n spezialisieren. (§ 63 wurde aufgehoben.) 5. Hat von m e h r e r e n V e r l e t z t e n n u r e i n e r Strafantrag gestellt, so deckt dieser Antrag nicht die fehlenden Anträge der anderen Antragsberechtigten. Deshalb darf die Verurteilung nicht auf die Verletzung derjenigen Personen erstreckt werden, die keinen Strafantrag gestellt haben. (E. 72, 44.) VI. Die F o r m des Antrags ist in § 158 Abs. 2 StPO. vorgeschrieben. Bei einem G e r i c h t oder der S t a a t s a n w a l t s c h a f t muß der Antrag schriftlich oder zu Protokoll, bei einer anderen Behörde, also vor allem der P o l i z e i , kann er nur schriftlich gestellt werden. Bei A u f n a h m e e i n e s P r o t o k o l l s bei einem G e r i c h t oder der S t a a t s a n w a l t s c h a f t ist also nicht erforderlich, daß der Antragsteller das Protokoll unterschreibt; dagegen ist ein zu Protokoll der P o l i z e i b e h ö r d e gestellter Antrag nur dann als gültig anzusehen, wenn das Protokoll vom Antragsteller unterzeichnet ist. VII. Die Antragsfrist beträgt 3 Monate. 1. Sie hat den Z w e c k , aus Gründen der öffentlichen Rechtsordnung den Zustand der Unentschiedenheit darüber abzukürzen, ob der Staat verpflichtet sei, eine Straftat zu verfolgen oder nicht. (E. 71, 39.)

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2 . Die Frist ist nicht vom T a g e der begangenen H a n d l u n g an zu ber e c h n e n (wie bei der V e r j ä h r u n g ) , sondern b e g i n n t m i t d e m T a g e , an d e m der z u m A n t r a g Berechtigte von der H a n d l u n g u n d von d e r Person des T ä t e r s K e n n t n i s erlangt h a t . H i e r z u gehört das Wissen von T a t s a c h e n , die einen Schluß auf H a n d l u n g u n d T ä t e r zulassen, u n d zwar ein solches Wissen, d a ß d e m Antragsberechtigten „ v o m S t a n d p u n k t eines besonnenen M a n n e s a u s " z u g e m u t e t werden k a n n , gegen den a n d e r e n m i t d e m Vorwurf einer s t r a f b a r e n H a n d l u n g hervorzutreten u n d die Strafverfolgung h e r b e i z u f ü h r e n . (E. 45, 128.) Der an Gewißheit n a h e a n g r e n z e n d e Verd a c h t ist der zuverlässigen K e n n t n i s gleichzusetzen. (E. 75, 300.) 3 . Sind m e h r e r e P e r s o n e n a n t r a g s b e r e c h t i g t , sei es, weil die H a n d l u n g m e h r e r e u n m i t t e l b a r verletzt, sei es, d a ß einer der oben in Abschn. I V 3 g e n a n n t e n Fälle vorliegt, so läuft f ü r j e d e n eine b e s o n d e r e F r i s t , die mit seiner eigenen K e n n t n i s beginnt (§ 62). (Siehe E. 46, 203 betr. den Fall, d a ß g e m ä ß § 196 m e h r e r e Vorgesetzte antragsberechtigt sind.) 4 . Bei f o r t g e s e t z t e n Straftaten wird die Frist erst von d e r K e n n t n i s des letzten s t r a f b a r e n Tätigkeitsaktes an berechnet. (E. 40, 329.) Dasselbe gilt f ü r die E r f o l g s d e l i k t e , d. h. bei ihnen beginnt die Antragsfrist erst mit der K e n n t n i s v o m Erfolg zu laufen. (E. 6 1 , 303.) Beim D a u e r d e l i k t b e g i n n t die Frist erst mit d e m A u f h ö r e n des s t r a f b a r e n Zustandes. (E. 43, 286.) (Siehe oben Abschn. A I I I 2 c a m Ende.) 5 . Die Antragsfrist ist von der V e r j ä h r u n g v o l l k o m m e n u n a b h ä n g i g . Selbstverständlich aber h a t ein n a c h Eintritt der V e r j ä h r u n g gestellter S t r a f a n t r a g keine Bedeutung. V I I I . Besteht eine F o r t s e t z u n g s t a t teils aus A n t r a g s d e l i k t e n , teils aus O f f i z i a l d e l i k t e n , so k a n n die T a t auch ohne Strafantrag verfolgt w e r d e n , wie z. B. fortgesetzter Betrug teils v o r , teils n a c h der V e r l o b u n g . (E. 7 1 , 286.) I X . Der S t r a f a n t r a g h a t die W i r k u n g , d a ß die Staatsanwaltschaft z u r Ü b e r n a h m e der Strafverfolgung b e r e c h t i g t u n d regelmäßig auch v e r p f l i c h t e t ist. Die Z u r ü c k n a h m e des Strafantrags ist grundsätzlich ausgeschlossen, es sei d e n n d a ß die Z u r ü c k n a h m e ausdrücklich i m Gesetz vorgesehen ist; d a n n ist sie aber n u r bis zur V e r k ü n d u n g eines auf Strafe lautenden Urteils zulässig. (§ 64.) X . F e h l t d e r e r f o r d e r l i c h e S t r a f a n t r a g oder wird er in den gesetzlich zulässigen Fällen z u r ü c k g e n o m m e n , so ist das Verfahren e i n z u s t e l l e n (siehe § 260 Abs. 3 S t P O . ) , u n d zwar auch d a n n , wenn die Anklage nicht wegen des Antragsdeliktes, sondern unter einem a n d e r e n rechtlichen Gesichtspunkt wegen einer ohne A n t r a g verfolgbaren aber nicht erweislichen Straftat erhoben worden ist. (E. 72, 300.)

rail 2

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ZU FALL 2: A. Das Verhalten des Schlossers I . I n der erfolgreichen Bestimmung des Ausläufers d u r c h den Schlosser, i h m den Schlüssel f ü r das W a r e n l a g e r zu überlassen, liegt an sich, rein äußerlich, eine A n s t i f t u n g z u r B e i h i l f e an d e m von d e m Schlosser begangenen Diebstahl. D a a b e r die Anstiftung zur Beihilfe T e i l n a h m e a n der T a t des Gehilfen, der Gehilfe aber T e i l n e h m e r an der T a t des H a u p t t ä t e r s ist, e n t h ä l t die Anstiftung zur Beihilfe mittelbar eine T e i l n a h m e an d e r H a u p t t a t . Der T ä t e r k a n n aber nicht n e b e n seiner Bestrafung wegen d e r H a u p t t a t n o c h a l s T e i l n e h m e r an seiner T a t bestraft w e r d e n ; d e n n § 48 erfordert eine von einem a n d e r e n begangene Straftat. (E. 27, 273; 56, 59.) I I . Das „ A n s i c h b r i n g e n " d e s S c h l ü s s e l s k a n n schon deshalb nicht als eine A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g der H e h l e r e i (§ 259) gewertet werden, weil die V o r t a t fehlt; d e n n der Ausläufer h a t den Schlüssel nicht „mittels einer s t r a f b a r e n H a n d l u n g erlangt", d. h. in rechtswidriger Zueignungsabsicht (§ 242) sich verschafft, sondern n u r in d e r Absicht a n sich gen o m m e n , ihn v o r ü b e r g e h e n d ( „ f ü r wenige S t u n d e n " ) seinem F r e u n d zur V e r f ü g u n g zu stellen. (Strafloser f u r t u m usus; siehe Fall 3 Abschn. A I I I i a , S. 128.) I I I . Dagegen d ü r f t e sich der Schlosser zunächst einer Ü b e r t r e t u n g n a c h § 369 Z. 1 ( U n b e f u g t e A n f e r t i g u n g e i n e s H a u s s c h l ü s s e l s ) schuldig g e m a c h t h a b e n , wenn m a n den Schlüssel zu einem abgeschlossenen W a r e n l a g e r einem Hausschlüssel gleichstellt, d. h. einem Schlüssel, der u n m i t t e l b a r die Ö f f n u n g des Hauses bzw. W a r e n l a g e r s ermöglicht.

IV. Die Entwendung der Stoffe 1. Es liegt s c h w e r e r D i e b s t a h l , nämlich ein sog. N a c h s c h l ü s s e l d i e b s t a h l i. S. des § 243 Abs. 1 Nr. 3 v o r ; d e n n ein Schlüssel ist f a l s c h , w e n n er v o m Berechtigten zur Zeit der T a t nicht zur o r d n u n g s m ä ß i g e n Ö f f n u n g des konkreten Schlosses bestimmt ist. (Siehe i m übrigen Fall 3 N a c h t r a g , Abschn. I I 3, S. 143 u n d B G H 5, 205.) 2 . Der Diebstahl, der an m e h r e r e n T a g e n a u s g e f ü h r t wurde, h a t als in f o r t g e s e t z t e r T a t begangen zu gelten; d e n n die g l e i c h a r t i g e n Einzelh a n d l u n g e n richten sich gegen d a s s e l b e R e c h t s g u t u n d sind aus einem e i n h e i t l i c h e n , sich auf einen z e i t l i c h u n d ö r t l i c h festumrissenen Sachverhalt beziehenden V o r s a t z hervorgegangen. (Siehe i m übrigen N a c h t r a g B.) 3 . Einer P r ü f u n g bedarf aber die Frage, ob die Voraussetzungen des s t r a f s c h ä r f e n d e n R ü c k f a l l s vorliegen. a) V o r b e m e r k u n g : Der § 245 ergänzt den § 244 in zwei P u n k t e n : Es werden p o s i t i v d e r vollen V e r b ü ß u n g der Vorstrafen, die § 244 verlangt, die t e i l w e i s e V e r b ü ß u n g u n d d e r E r l a ß gleichgesetzt, w ä h r e n d n e g a t i v der z w e i t e R ü c k f a l l nach einer gewissen Frist ausgeschlossen

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Die Lösungen

wird (sog. R ü c k f a l i v e r j ä h r u n g ) . Liegen nämlich zwischen der zur Aburteilung stehenden d r i t t e n Tat und der Verbüßung oder dem Erlaß der Strafe f ü r die z w e i t e T a t mehr als 10 Jahre, dann kommt die Rückfallstrafe des § 244 nicht in Betracht. (Siehe im übrigen Fall 3 Nachtrag, Abschn. III, S. 145.) b) Aus dem W o r t l a u t des § 245, der zwischen „ T e i l v e r b ü ß u n g " und „ V e r b ü ß u n g " unterscheidet, ergibt sich, daß eine T e i l v e r b ü ß u n g die 10jährige Frist nicht in Lauf setzt. (Siehe hierzu BGH. 2, 273.) c) Da im v o r l i e g e n d e n F a l l e der Täter am 25. J a n u a r 1943 seine frühere Zuchthausstrafe wegen Rückfalldiebstahls n o c h n i c h t g a n z v e r b ü ß t hatte, konnte die Rückfallverjährung zu diesem Zeitpunkt noch nicht in Lauf treten. D e r S c h l o s s e r h a t s i c h s o m i t e i n e s u n t e r d e n V o r a u s s e t z u n g e n des s t r a f s c h ä r f e n d e n R ü c k f a l l s b e g a n g e n e n f o r t g e s e t z t e n s c h w e r e n D i e b s t a h l s i. S. d e r §§ 243 Abs. 1 Nr. 3, 244 s c h u l d i g g e m a c h t . (Wegen evtl. Sicherungsverwahrung siehe Fall 9 Abschn. D, S. 277 fr.) (NB. Hätte der Schlosser am 25. Januar 1943 die damals verhängte Zuchthausstrafe v o l l k o m m e n v e r b ü ß t gehabt und wäre im Anschluß an die Verbüßung z. B. 5 Jahre in Sicherungsverwahrung gewesen, dann wäre am 25. J a n u a r 1953 die Rückfallverjährung eingetreten; denn eine dem § 20a Abs. 3 Satz 3 entsprechende Auslegung des § 245 ist unstatthaft. Bei der Rückfallverjährung des § 245 wird lediglich schematisch und objektiv auf die gesetzliche Frist abgestellt und nicht wie im Falle des § 20 a Abs. 3 darauf, ob der Angeklagte in der Zeit, während der er nicht verbüßte, seine verbrecherische Neigung betätigen oder sich bewähren konnte. Es sind daher in die Zehnjahresfrist der Rückfallverjährung des § 245 z u g u n s t e n des A n g e k l a g t e n die Zeiten einzurechnen, in denen er sich in Sicherungsverwahrung befunden oder auf Grund eines a n d e r e n als des zur Rückfallbegründung herangezogenen letzten Urteils eine Freiheitsstrafe verbüßt hat. Siehe BGH. 1, 245, wo die in E. 77, 176 vertretene gegenteilige Auffassung abgelehnt wird. Siehe schließlich E. 56, 68 und E. 64, 146: Eine Verurteilung, deren Vermerk im S t r a f r e g i s t e r g e t i l g t ist, ist nicht rückfallbegründend, und zwar ist maßgebend der Umstand und der Zeitpunkt der T i l g u n g s f ä h i g k e i t , d. h. es ist gleichgültig, ob die Strafe tatsächlich getilgt worden ist.) V. Der Verkauf der gestohlenen Stoffe an den D a m e n s c h n e i d e r 1. Da durch den Diebstahl der K a u fin a n n geschädigt wu rde, während durch den Verkauf der Stoffe an den D a m e n s c h n e i d e r dieser einen Schaden erlitt insofern, als er den Kaufpreis zahlte, aber gemäß § 935 Satz 1 BGB. kein Eigentum an den Stoffen erwerben konnte, bedeutet der Verkauf der Stoffe k e i n e s t r a f l o s e N a c h t a t gegenüber dem Diebstahl. (Siehe Fall 1 Abschn. A I I I 3, S. 66.) 2 . Da ferner das Anbieten einer Sache zum Eigentumserwerb die s t i l l s c h w e i g e n d e Z u s i c h e r u n g enthält, daß die Sache die verkehrsüblichen Eigenschaften hat, zu denen in erster Linie das E i g e n t u m bzw. die Verfügungsberechtigung des Veräußerers gehört (siehe Fall 1 Abschn. C

Fall 2

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I i , S. 69), bestehen, da schließlich auch die übrigen Tatbestandsmerkmale des § 263 gegeben sind, gegen die Annahme, daß sich der Schlosser eines in T a t m e h r h e i t (§ 74) zum Nachschlüsseldiebstahl begangenen v o l l e n d e t e n B e t r u g s schuldig gemacht hat, keine Bedenken. VI. In dem unter Zahlung eines Schweigegeldes erfolgten eindringlichen B i t t e n g e g e n ü b e r d e m A u s l ä u f e r , ihn nicht zu verraten, könnte an sich, wenn der Ausläufer durch sein diesbezügliches Verhalten sich einer B e g ü n s t i g u n g schuldig gemacht hätte, eine A n s t i f t u n g zu diesem Vergehen erblickt werden. Denn daraus, daß der Täter oder Teilnehmer eines begangenen Verbrechens oder Vergehens in Beziehung auf letzteres nicht Täter des in § 257 als Begünstigung mit Strafe bedrohten besonderen Vergehens sein kann, folgt keineswegs, daß er nicht als Anstifter oder Gehilfe an der T a t des Begünstigers teilnehmen könnte. (E. 4, 60.) Da aber, wie unten (siehe Abschn. B V I I ) dargelegt wird, der Ausläufer sich durch die Annahme des Geldes usw. jedenfalls nicht unter dem Gesichtspunkt der Begünstigung strafbar gemacht hat, muß auch das entsprechende Verhalten des Schlossers rechtlich ohne Bedeutung bleiben. (Siehe auch Fall 3 Abschn. A V , S. 1 3 1 . )

B. Das Verhalten des Ausläufers I. Vorbemerkung: Die Teilnahme 1. Allgemeine Erörterungen zu § 50 Abs. 1 a ) G r u n d s ä t z l i c h ist T ä t e r , wer die T a t a u s f ü h r t oder, falls er an der Ausführungshandlung körperlich selbst nicht beteiligt ist, bei der Vorbereitung oder in der Form der Hilfeleistung zur Verwirklichung des Tatbestandes beiträgt, sofern er die T a t a l s e i g e n e w i l l , siehe E . 74, 24. (Wegen „restriktiver" und „extensiver" Täterschaft siehe Fall 8 Abschn. B I I I , S. 240.) Als T e i l n e h m e r gilt, wer den Täter zu der T a t a n s t i f t e t (§ 48) (siehe hierzu Fall 9 Abschn. C I) oder ihm bei der Ausführung der T a t h i l f t (§ 49). M i t t ä t e r s c h a f t (§ 47), die eigentlich eine besondere Art der Täterschaft bildet, im System des Strafgesetzbuches aber ebenfalls als eine Teilnahmehandlung angesehen wird, liegt vor, wenn mehrere auf Grund eines g e m e i n s c h a f t l i c h e n Entschlusses und mit v e r e i n t e n K r ä f t e n derart zusammenwirken, daß jeder mit Hilfe der mitwirkenden K r ä f t e des anderen die T a t a l s e i g e n e verwirklichen will. (Siehe hierzu

Fall 9 Abschn. B I, S. 264fr.)

aa) Treffen m e h r e r e T e i l n a h m e f o r m e n eines Teilnehmers an derselben Haupttat zusammen, so tritt die geringere Teilnahmeform hinter der bedeutenderen zurück. (E. 70, 296.) Dabei ist die Mittäterschaft die schwerere Teilnahmeform gegenüber der Anstiftung, und letztere die schwerere gegenüber der Beihilfe. bb) Die S t r a f d r o h u n g ist in allen drei Fällen die f ü r die Täterschaft geltende; lediglich bezügl. des G e h i l f e n ist eine fakultative S t r a f m i l d e r u n g vorgesehen.

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Die Lösungen

b ) Die g e s a m t e T e i l n a h m e l e h r e wurde durch die Verordnung vom 29. M a i 1943 g r u n d l e g e n d g e ä n d e r t , und zwar in der Hauptsache durch die N e u f a s s u n g d e s § 50 A b s . 1. aa) V o r der genannten Verordnung konnte der A n s t i f t e r und G e h i l f e nur dann bestraft werden, wenn sich auch der Haupttäter selbst strafbar gemacht hatte, d. h. wenn dieser vorsätzlich eine rechtswidrige T a t begangen und a u ß e r d e m s c h u l d h a f t gehandelt hatte. (Grundsatz der e x t r e m e n A k z e s s o r i e t ä t der Teilnahme.) Beihilfe oder Anstiftung zur T a t eines Geisteskranken (§ 5 1 ) mußte also straflos bleiben; ebenso die Anstiftung oder Beihilfe zur T a t einer im Nötigungsstande (§ 52) oder im Notstand (§ 54) oder in einem Irrtum (§ 59) befindlichen Person. In allen diesen Fällen war die Teilnahmehandlung (Anstiftung und Beihilfe) deshalb nicht strafbar, weil der die T a t unmittelbar Ausführende s c h u l d l o s handelte, also sich n i c h t s t r a f b a r gemacht hatte. Eine Bestrafung des Teilnehmers war lediglich unter dem Gesichtspunkt der m i t t e l b a r e n T ä t e r s c h a f t möglich, vorausgesetzt, daß der „Teilnehmer" den Schuldausschließungsgrund kannte. (Siehe hierzu Fall 8 Abschn. B, S. 240.) bb) Nach dem n e u e n Recht (§ 50 Abs. 1) ist f ü r die Strafbarkeit des Teilnehmers n i c h t mehr erforderlich, daß der Haupttäter s c h u l d h a f t handelt, sondern es genügt, daß der Haupttäter den ä u ß e r e n Tatbestand einer strafbaren Handlung verwirklicht oder zu verwirklichen versucht und rechtswidrig gehandelt hat. (Grundsatz der l i m i t i e r t e n A k z e s s o r i e t ä t . ) M . a. W . : J e d e von mehreren an einer Straftat beteiligten Personen ist lediglich nach dem M a ß e i h r e r e i g e n e n S c h u l d strafbar, ohne Rücksicht darauf, ob der andere bestraft werden kann oder nicht. cc) N a c h w i e v o r ist f ü r die Strafbarkeit des Teilnehmers ohne Bedeutung, ob ein p e r s ö n l i c h e r , s t r a f b e f r e i e n d e r G r u n d (Strafausschließungsgrund oder Strafaufhebungsgrund) eine Strafbarkeit des Haupttäters ausschließt, wie u m g e k e h r t (wie schon erwähnt) nach wie vor die Strafbarkeit des Teilnehmers zur Voraussetzung hat, daß die Haupttat r e c h t s w i d r i g ist. Es ist daher nach wie vor nicht strafbar, wer einen in Notwehr befindlichen auffordert, den Angreifer niederzuschlagen oder wer ihm einen Stock zur Abwehr überläßt. dd) Im Hinblick auf die Neuregelung in § 50 Abs. 1 mußte auch der G e s e t z e s t e x t in §§ 48 und 49 g e ä n d e r t werden. In § 48 wurden an Stelle der Worte ..strafbare Handlung" die Worte „mit Strafe bedrohten Handlung" und in § 49 an Stelle der Worte „des Verbrechens oder Vergehens" die Worte „einer als Verbrechen oder Vergehen mit Strafe bedrohten Handlung" gesetzt. ee) Z u s a m m e n f a s s e n d ist s o m i t f e s t z u s t e l l e n : Von den drei die Tatbestandsmäßigkeit, die Rechtswidrigkeit und die Schuld der Haupttat betreffenden Abhängigkeitsbeziehungen wurde durch die Neuregelung nur die f ü r die S c h u l d , nicht aber die f ü r die T a t b e s t a n d s m ä ß i g k e i t und die R e c h t s w i d r i g k e i t der Haupttat geltende Abhängigkeit der Teilnahmehandlung berührt (BGH. 1, 132). (Wegen Abhängigkeit der Tat-

Fall 2

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bestandsmäßigkeit der Teilnahmehandlung von der Haupttat siehe Fall 9 Abschn. C I 3 b, S. 270.)

2. Allgemeine Erörterungen zu § 50 Abs. 2 a) D e r S i n n d e s A b s a t z 2 ist f o l g e n d e r : Sind bei einer Straftat außer dem Haupttäter noch ein Mittäter, Anstifter oder Gehilfe beteiligt, so soll f ü r diese letzteren dann eine a n d e r e g e s e t z l i c h e S t r a f d r o h u n g maßgeblich sein als f ü r den Haupttäter, wenn das Gesetz eine Strafdrohung aus Gründen, die n u r i n d e r P e r s o n d e s H a u p t t ä t e r s liegen, schärft, mildert oder ausschließt. Die P e r s ö n l i c h k e i t d e s H a u p t t ä t e r s s o l l also d e m T e i l n e h m e r weder z u m V o r t e i l noch z u m N a c h t e i l g e r e i c h e n . Liegen u m g e k e h r t die strafändernden Umstände n u r b e i m T e i l n e h m e r und nicht auch beim Haupttäter vor, so wirken sie sich nur in der Person des Teilnehmers aus. b) Diese T r e n n u n g d e r T e i l n a h m e v o n d e r H a u p t t a t , die bezüglich der S c h u l d f r a g e in Absatz 1 des § 50 vollzogen wurde, erfolgt aber nur soweit, als s t r a f ä n d e r n d e (und zwar strafschärfende oder strafmildernde) sowie s t r a f a u s s c h l i e ß e n d e Umstände in Frage kommen. aa) S t r a f s c h ä r f e n d e U m s t ä n d e (Eigenschaften oder Verhältnisse) sind: 373 ; 74? 86; BGH. 1, 240. Siehe auch Zweiter Teil des Werkes, Fall 3 Abschn. E.) b) Die Strafminderungsgründe des § 157 ( E i d e s n o t s t a n d , E. 4, 378; 22, 109) und des § 158 ( B e r i c h t i g u n g ) . (NB. Die „ m i l d e r n d e n " U m s t ä n d e " , die im Gesetz als solche bezeichnet sind, gehören nicht hierher.) (Siehe Zweiter Teil des Werkes, Fall 4.) e) Die S c h w a n g e r s c h a f t im Falle des § 218 (BGH. 1, 139, 249). (Siehe auch Zweiter Teil des Werkes, Fall 3 Abschn. A II 1.)

Die Lösungen

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cc) S r a f a u s s c h l i e ß e n d e U m s t ä n d e s i n d : «) D i e b s t a h l und U n t e r s c h l a g u n g gegenüber Verwandten absteigender Linie oder gegenüber dem Ehegatten (§§ 247 Abs. 2, 248a Abs. 3, 370 Nr. 5 Abs. 2). ß) N o t b e t r u g gegenüber Verwandten absteigender Linie oder gegenüber dem Ehegatten (§ 264 a Abs. 4). y) P e r s ö n l i c h e Abs. 2).

Begünstigung

gegenüber

Angehörigen

(§ 257

6) P f a n d k e h r gegenüber Verwandten absteigender Linie und gegenüber Ehegatten (§ 289 Abs. 5). e) B e r i c h t i g u n g beim fahrlässigen Falscheid (§ 163 Abs. 2). f ) F e h l e n d e r S t r a f a n t r a g , R ü c k t r i t t (§§46,493 Abs. 3 und 4, 49b Abs. 3 und t ä t i g e R e u e bei den vollendeten Delikten der §§ 163 Abs. 2 und 310), V e r j ä h r u n g , B e g n a d i g u n g . (NB. Der f e h l e n d e S t r a f a n t r a g und die V e r j ä h r u n g sind (streng genommen) keine Strafausschließungsgründe, sondern f e h l e n d e K l a g e b z w . P r o z e ß v o r a u s s e t z u n g e n . Ebenso gehören R ü c k t r i t t und B e g n a d i g u n g eigentlich zu den S t r a f a u f h e b u n g s g r ü n d e n . Außerdem werden die sämtlichen unter £) aufgeführten Umstände im allgemeinen nicht zu den „persönlichen Eigenschaften oder Verhältnissen" i. S. des § 50 Abs. 2 gezählt. Trotzdem werden sie, im Hinblick auf die außerordentliche Unbestimmtheit dieser gesetzlichen Begriffe — siehe hierzu insbesondere E. 25, 269 fr. — und aus Zweckmäßigkeitsgründen in die s t r a f a u s s c h l i e ß e n d e n Umstände i. S. des § 50 Abs. 2 eingereiht.) c) Aus dieser erschöpfenden Zusammenstellung der für § 50 Abs. 2 in Frage kommenden „ p e r s ö n l i c h e n E i g e n s c h a f t e n u n d V e r h ä l t n i s s e " ergibt sich i n d i r e k t , daß § 50 Abs. 2 in f o l g e n d e n F ä l l e n n i c h t in Frage kommt: aa) Wenn es sich um s t r a f b e g r ü n d e n d e Tatbestandsmerkmale handelt. Als solche kommen vor allem in Frage: tx) Die B e a m t e n e i g e n s c h a f t bei den e c h t e n Beamtendelikten, d.h. bei denjenigen, die nur von einem Beamten begangen werden können. (Siehe Zweiter Teil des Werkes, Vorbemerkung zu Fall 10 Ziff. 3.) ß ) Die G e w e r b s - u n d G e w o h n h e i t s m ä ß i g k e i t bei Delikten, die n u r bei gewerbs- bzw. gewohnheitsmäßiger Begehung strafbar sind (§§ ! 7 5 a Nr. 4 letzter Fall 180, 285, 302e, 361 Nr. 6 a — c ) . y) Die Q u a l i f k a t i o n s m o m e n t e des § 211. (Siehe B G H . 1, 368 und Fall 10 Abschn. F II 2 g, S. 299.) bb) Wenn es sich um s t r a f e r h ö h e n d e T a t b e s t a n d s m e r k m a l e (im Gegensatz zu den strafschärfenden Umständen des § 50 Abs. 2) handelt (z. B. § 250 gegenüber § 249, oder § 243 gegenüber § 242). Denn in diesen Fällen spielt lediglich die Frage der Abhängigkeit der Teilnahmehandlung von der Haupttat in bezug auf die T a t b e s t a n d s m ä ß i g k e i t ,

Falla

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also nur das Problem der Akzessorietät i. S. des Abs. i des § 50 eine Rolle (Siehe B G H . 1 , 1 3 1 und 243, sowie Fall 9 Abschn. C I 3 b , S. 270.) cc) Wenn das Gesetz beim Eintreten b e s t i m m t e r F o l g e n eine erhöhte Strafbarkeit vorsieht (wie z. B. in §§ 224, 226, 2 5 1 ) . dd) Wenn das Gesetz f ü r die Haupttat b e s t i m m t e , im Tatbestand besonders genannte B e w e g g r ü n d e verlangt, wie z. B. E i g e n n u t z in § 180 oder die besondere Absicht in §§ 242, 253 (siehe E. 4, 3 5 2 ; 20, 1 2 ; 56, 172). d) B e i s p i e l e : aa) Z u b, a a ) : Der A leistet dem B zu einer von diesem gewerbsmäßig begangenen W i l d e r e i dadurch Hilfe, daß er ihm ein Gewehr zur Verfügung stellt: B ist wegen g e w e r b s m ä ß i g e r Wilderei nach § 292 Abs. 3 strafbar, während A nur wegen Beihilfe zur e i n f a c h e n Wilderei nach §§ 292 Abs. 1 , 49 zu bestrafen ist, es sei denn, daß er selbst gewerbsmäßig gehandelt hat. — A stiftet den B zu einem R ü c k f a l l d i e b s t a h l an: B ist gemäß §§ 242, 244 zu bestrafen, während A nur wegen Anstiftung zum e i n f a c h e n Diebstahl nach §§242, 48 bestraft werden kann, es sei denn, daß bei ihm ebenfalls die Voraussetzungen des Rückfalls gegeben sind. — Der Nichtbeamte A stiftet den Beamten B zu einer A m t s u n t e r s c h l a g u n g nach § 350 a n : B ist gemäß § 350 strafbar, während A nur nach §§ 246, 48 bestraft werden kann. — Der A stiftet den B an, den Vater B körperlich zu mißhandeln: Der Sohn B ist nach § 223 Abs. 2 zu bestrafen, während die Strafe des A aus §§223 Abs. 1, 48 zu entnehmen ist. bb) Z u b, bb): A stiftet die u n e h e l i c h e M u t t e r B an, ihr neugeborenes K i n d zu töten: Die Mutter ist wegen K i n d s t ö t u n g nach § 2 1 7 , während A wegen Anstiftung zum Mord bzw. Totschlag gemäß § § 2 1 1 bzw. 2 1 2 , 48 zu bestrafen ist. Stiftet die uneheliche Mutter B den A zur Tötung ihres unehelichen Kindes an, so ist sie nur aus § § 2 1 7 , 48 zu bestrafen, während die Bestrafung des A aus § § 2 1 1 bzw. 2 1 2 zu erfolgen hat. cc) Z u b, cc): A stiftet die E h e f r a u B an, ihren Ehemann B zu b e s t e h l e n : A ist wegen Anstiftung zum Diebstahl gemäß §§ 242, 48 zu bestrafen, obwohl die Ehefrau B gemäß § 247 Abs. 2 nicht als Täterin bestraft werden kann. Stiftet u m g e k e h r t die Ehefrau B den A an, ihren Ehemann B zu bestehlen, so ist die Ehefrau straflos, während A als Dieb gemäß § 242 zu bestrafen ist. O d e r : B stiftet A an, den Vater A zu bestehlen. Der Vater stellt keinen Strafantrag: Der Sohn A kann nicht bestraft werden (§ 247 Abs. 1 ) ; dagegen ist B wegen Anstiftung zum Diebstahl strafbar. O d e r : A stiftet den B an, den G zu v e r g i f t e n . B schüttet zu diesem Zweck dem C Gift in den K a f f e e . Bevor G erscheint, bekommt B Reue und schüttet den K a f f e e weg: B bleibt wegen des Mordversuchs straflos, da er von dem beendigten Versuch gemäß § 46 Nr. 2 z u r ü c k g e t r e t e n ist, indem er zu einer Zeit, zu welcher die Handlung noch nicht entdeckt war, den Erfolg durch eigene Tätigkeit abgewendet hat. A bleibt aber strafbar wegen Anstiftung zum Mordversuch.

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Die Lösungen

dd) Zu c, aa): Der Nichtbeamte A stiftet den Beamten B zu einer F a l s c h b e u r k u n d u n g i. S. des § 348 Abs. 1 an: B ist nach § 348 Abs. 1 zu bestrafen und ebenso der Anstifter A nach §§ 348 Abs. i, 48. — A stiftet B zum g e w e r b s m ä ß i g e n G l ü c k s p i e l an: B ist gemäß § 285 zu bestrafen und ebenso A gemäß §§ 285, 48 vorausgesetzt, daß er die Gewerbsmäßigkeit des von B betriebenen Glückspiels gekannt hat. — A stiftet aus R a c h s u c h t („sonst aus niedrigen Beweggründen" i. S. des § 2 1 1 ) den B an, den C ohne Rachsucht zu ermorden. Es liegt nur Anstiftung zum Totschlag (§212) und nicht zum Mord (§211) vor. (Siehe BGH. 1, 36g und Fall 10 Abschn. F II 2 g, S. 299.) ee) Zu c, bb): A stiftet den B zum s c h w e r e n R a u b (§ 250) an, B begeht aber nur einen e i n f a c h e n Raub (§ 249), oder A stiftet B zum s c h w e r e n Diebstahl (§ 243) an, B begeht aber nur einen e i n f a c h e n Diebstahl (§ 242): A ist nur wegen Anstiftung zu § 249 bzw. zu § 242 zu bestrafen. (Wegen der Frage, ob tateinheitlich zusammentreffend § 49a in Frage kommt, siehe Fall 9, Abschn. G I 3b, S. 270.) ff) Zu c, cc): A stiftet den B zu einer K ö r p e r v e r l e t z u n g des G an; C s t i r b t infolge der Körperverletzung. A ist strafbar wegen Anstiftung zur Körperverletzung nach § 226, vorausgesetzt, daß bei B die Voraussetzungen des neuen § 56 vorliegen. gg) Zu c, dd): A stiftet ohne die in § 253 verlangte b e s o n d e r e A b sicht („um sich oder einen Dritten zu bereichern") den B, in dem er diese Absicht hervorruft, an, eine Erpressung i. S. des § 253 zu begehen. A ist wegen Anstiftung zu § 253 zu bestrafen. (Siehe Fall. 9 Abschn. C I 1 b, S. 269.) 3. Die Beihilfe. (Allgemeine Erörterungen zur A n s t i f t u n g befinden sich in Fall 9 Abschn. C I, S. 268 ff.) Die B e i h i l f e des §49 ist die vorsätzliche U n t e r s t ü t z u n g einer von einem anderen begangenen als V e r b r e c h e n oder V e r g e h e n (also nicht Übertretung) mit Strafe bedrohten Handlung. a) E b e n s o wie der A n s t i f t e r will a u c h der G e h i l f e die Tat n i c h t als e i g e n e , sondern will nur dazu beitragen, daß ein anderer einen bestimmten Straftatbestand mit Täterwillen verwirklicht. (Siehe hierzu Fall 8 Abschn. B III, S. 240.) b) W ä h r e n d kein Zweifel bestehen kann, daß die A n s t i f t u n g , deren erste Voraussetzung ja die Hervorrufung des Tätervorsatzes im anderen bildet, k a u s a l für den vom Angestifteten bewirkten E r f o l g gewesen sein muß, vertrat das Reichsgericht von jeher den Standpunkt, daß die B e i h i l f e h a n d l u n g für den E r f o l g der Haupttat n i c h t urs ä c h l i c h gewesen zu sein brauche, daß es vielmehr genüge, daß die Handlung des Gehilfen irgendwie die Handlung des Haupttäters gef ö r d e r t habe; der Tatbestand der einmal geleisteten Beihilfe werde also, so argumentierte das Reichsgericht, nicht dadurch beseitigt, daß die Gehilfentätigkeit für den mit ihr beabsichtigten und tatsächlich eingetretenen Erfolg einflußlos gewesen sei.

Fall 2

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Diese von der Wissenschaft teilweise bekämpfte Rechtsprechung des Reichsgerichtes (siehe vor allem E. 58, 1 1 3 , und 73, 54) galt als durch die Neufassung des § 49 a gegenstandslos geworden, denn Abs. 3 des § 49a bestimmte j a , daß auch die n i c h t k a u s a l e Beihilfe, soweit sie zu einem Verbrechen geleistet wird, strafbar sei; eine Bestimmung, die überflüssig gewesen wäre, wenn ganz allgemein das Erfordernis eines kausalen Zusammenhanges zwischen der Tätigkeit des Gehilfen und dem durch den Haupttäter erstrebten Erfolg zu verneinen wäre. Trotzdem nun Abs. 3 des § 49 a durch das Strafrechtsänderungsgesetz aufgehoben worden ist, dürfte die aus dieser Bestimmung damals gezogene Schlußfolgerung auch weiterhin zu gelten haben. c) E b e n s o w i e d e r V o r s a t z d e s A n s t i f t e r s m u ß a u c h d e r V o r s a t z d e s G e h i l f e n daraufgerichtet sein, daß die fremde T a t v o l l e n d e t werde. (E. 16, 26; 1 7 , 378; 60, 24.) An diesem Vorsatz fehlt es, wenn der Gehilfe von seinem T u n weiß oder glaubt, daß es kein Mittel zur Förderung der Vollendung der T a t ist, sondern höchstens dazu beitragen kann, dem Täter zu einem V e r s u c h der Ausführung seines Vorhabens Hilfe zu leisten; denn dann entspricht es dem Wissen und Willen des Gehilfen, n i c h t dazu mitzuwirken, daß das Verbrechen oder Vergehen, wie der Haupttäter es vorhat, von diesem begangen wird und zur V o l l e n d u n g kommt. Beihilfe zu einer fahrlässigen T a t gibt es ebensowenig wie eine Anstiftung zu einer solchen (BGH. 1, 282). d ) Die H a n d l u n g d e s G e h i l f e n kann sich in psychischer („durch R a t " ) oder physischer Unterstützung („oder T a t " ) der Haupttat äußern. aa) P h y s i s c h e B e i h i l f e (durch Tat) geschieht besonders häufig in der Form, daß der Gehilfe ä u ß e r e Umstände f ü r die Haupttat günstiger gestaltet oder dem Täter Hindernisse aus dem Weg räumt oder fernhält. bb) P s y c h i s c h e B e i h i l f e (durch R a t ) kann insbesondere dadurch geleistet werden, daß jemand v o r der Begehung der T a t Unterstützung f ü r die Zeit n a c h der Begehung zusagt (siehe § 257 Abs. 3 und die Ausführungen unten in Abschn. V 1 i) oder indem der Entschluß des Täters, die Haupttat zu begehen, gestärkt und gefestigt wird. (Siehe hierzu E. 56, 329; 5 8 , 1 1 3 und 7 3 , 5 3 . ) Immer aber muß der Täter b e r e i t s e n t s c h l o s s e n gewesen sein; wird durch den erteilten R a t der Entschluß e r s t h e r v o r g e r u f e n , so liegt n i c h t mehr B e i h i l f e , sondern A n s t i f t u n g vor. (Hierin liegt übrigens der w e s e n t l i c h e U n t e r s c h i e d zwischen Anstiftung und Beihilfe: Der G e h i l f e ordnet sich dem Willen des Haupttäters unter, während der A n s t i f t e r den Verbrechenswillen erst erzeugt. E. 13, 266.) cc) Im G e g e n s a t z z u r A n s t i f t u n g kann B e i h i l f e a u c h d u r c h U n t e r l a s s u n g begangen werden. (Siehe hierzu die eingehenden Ausführungen in Fall 10 Abschn. F I I 1.) Dabei ist aber, wie bei jedem Unterlassungsdelikt, Voraussetzung, daß die Unterlassung r e c h t s w i d r i g war, d. h. daß der Unterlassende r e c h t l i c h v e r p f l i c h t e t war, die strafbare Handlung zu verhindern, sie aber trotz Möglichkeit der V e r Petters, P r a k t i s c h e S t r a f r e c h t s f ä l l e mit L ö s u n g e n , 1 0 . A u f l .

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Die Lösungen

hinderung bewußtermaßen zuläßt; z. B. der Wächter einer Sache läßt es zu, daß die Sache gestohlen wird. B e i h i l f e d u r c h U n t e r l a s s u n g kann ferner, wie ebenfalls in Fall 10 a . a . O . erörtert wird, dadurch geleistet werden, daß der Täter es unterläßt, die G e f a h r e i n e r S t r a f t a t a b z u w e n d e n , z . B . einen Zeugenmeineid zu verhindern, obwohl er diese G e f a h r s e l b s t g e s c h a f f e n , oder mitgeschaffen hat. U n d zwar besteht die hierdurch begründete Rechtspflicht zum Handeln auch dann, wenn sich der Gehilfe durch das Abwenden der Gefahr einem Strafverfahren wegen einer Handlung aussetzen muß, die er früher begangen hat. (E. 70, 82; 72, 20; 73, 52; 74, 283; 75, 271 und B G H . 2, 1 2 9 ; 4, 20.) dd) Die Beihilfe braucht n i c h t zur Ausführung der H a u p t t a t s e l b s t geleistet zu werden, d. h. sie braucht sich nicht auf ein zum Tatbestand der Haupttat gehöriges Merkmal zu erstrecken, sondern kann schon zu bloßen V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g e n des Haupttäters erfolgen, und kann sogar schon vor dessen Entschließung zur T a t einsetzen. Voraussetzung ist immer nur, daß die Haupttat mindestens bis zu einer Versuchshandlung führt, und daß sie andererseits zur Zeit der Beihilfehandlung n o c h n i c h t v o l l e n d e t , d. h. noch nicht zum Abschluß gekommen ist. (Siehe hierzu E. 58, 1 1 4 ; 67, 1 9 3 ; 7 1 , 194; 75, 1 1 3 . ) e) E b e n s o w i e b e i d e r A n s t i f t u n g ist a u c h b e i d e r B e i h i l f e Voraussetzung ihrer Strafbarkeit, daß eine H a u p t t a t b e g a n g e n worden ist, mit der Einschränkung allerdings, daß die Beihilfe zu einer Übertretung n i c h t strafbar ist. aa) Daß die Haupttat nach der neuen Bestimmung des § 50 Abs. 1 n i c h t s c h u l d h a f t begangen zu sein braucht, wurde schon oben in Abschn. 1 b erörtert. bb) Ist die Ausführungshandlung der Haupttat im S t a d i u m d e s V e r s u c h s geblieben, dann erfolgt Bestrafung wegen B e i h i l f e z u r v e r s u c h t e n T a t , vorausgesetzt, daß auch der Versuch der Haupttat mit Strafe bedroht ist. (Das gleiche gilt f ü r die Anstiftung.) f) E n t s p r i c h t d i e T a t des U n t e r s t ü t z t e n n i c h t d e m W i l l e n d e s G e h i l f e n , so sind, e b e n s o w i e b e i d e r A n s t i f t u n g , folgende Fälle zu unterscheiden: aa) U n w e s e n t l i c h e A b w e i c h u n g e n der Haupttat vom Gehilfenvorsatz (z. B. bezügl. der Modalitäten des Orts und der Zeit der Ausführung) sind o h n e r e c h t l i c h e B e d e u t u n g (E. 4, 96), wenn nur der Gehilfe von den wesentlichen Begriffsmerkmalen der zu begehenden Haupttat Kenntnis gehabt hat und sein Wille darauf gerichtet war, die Ausführung d i e s e r bestimmten k o n k r e t e n T a t des Täters durch seine Hilfeleistung zu unterstützen und zu fördern. (E. 2 1 , 95.) bb) Hat der Haupttäter w e n i g e r getan als der Gehilfe wollte, so haftet der Gehilfe nur f ü r das wirklich Getane. Denn bezüglich der t a t b e s t a n d s m ä ß i g e n Abhängigkeit der Teilnahme von der Haupttat hat sich, wie oben in Abschn. I 1 b, ee erörtert wurde, durch die Neufassung des § 50 Abs. 1 nichts geändert; es gilt in dieser Beziehung nach wie vor der Grundsatz der e x t r e m e n Akzessorietät.

Fall 2

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cc) Hat der Haupttäter m e h r getan als der Gehilfe wollte, z. B. statt eines Diebstahls einen R a u b begangen (sog. Exzeß), so kann der Gehilfe nur wegen Beihilfe zum Diebstahl bestraft werden, denn die strafrechtliche Verantwortung des Gehilfen reicht nur soweit, als sein auf Hilfeleistung gerichteter Vorsatz geht und zur Verwirklichung gelangt. (E. 2 1 , 955 65, 35o). dd) Hat der Haupttäter etwas g a n z a n d e r e s getan, als der Gehilfe wollte, so haftet letzterer überhaupt nicht. (Im übrigen gilt zu cc und dd das in Fall 9 Abschn. C I 3, S. 270 über die Anstiftung Gesagte entsprechend f ü r die Beihilfe.) g ) Die S t r a f e d e s G e h i l f e n ist, ebenso wie diejenige des Anstifters, nach d e m j e n i g e n G e s e t z festzusetzen, welches auf die Handlung Anwendung findet, zu welcher er wissentlich Hilfe geleistet hat (§ 49 Abs. 2 ) ; in Abweichung von der f ü r die Anstiftung getroffenen Regelung ist jedoch die M ö g l i c h k e i t einer S t r a f e r m ä ß i g u n g nach den f ü r die Bestrafung des Versuchs aufgestellten Grundsätzen vorgesehen. Da aber die f ü r den Täter a n g e d r o h t e und nicht die von ihm im Einzelfalle v e r w i r k t e Strafe f ü r die Strafe des Gehilfen maßgebend ist, kann der Richter nach den besonderen, namentlich subjektiven Momenten u. U . den Gehilfen strenger als den Haupttäter bestrafen. (Entsprechendes gilt f ü r die Anstiftung.) h ) E b e n s o w i e d i e A n s t i f t u n g s e t z t a u c h d i e B e i h i l f e — im Gegensatz zur mittelbaren Täterschaft (siehe Fall 8 Abschn. B I I ) — n i c h t voraus, daß sich der Gehilfe durch die e i g e n e Vornahme der Haupttat in gleicher Weise strafbar machen könnte wie der Haupttäter. (Es kann daher eine Frau sich sehr wohl einer Beihilfe zur Notzucht schuldig machen und ebenso ist Beihilfe zu einem Sonderdelikt, z. B. zu einem echten Beamtendelikt möglich.) i ) Die ursprüngliche Rechtssprechung des Reichsgerichts, die dahin ging, daß eine e i n h e i t l i c h e , als e i n Tätigkeitsakt sich darstellende B e i h i l f e z u m e h r e r e n s e l b s t ä n d i g e n H a n d l u n g e n wegen der unselbständigen Natur der Beihilfe n i c h t als in T a t e i n h e i t stehend angenommen werden könne (siehe E . 4, 95 und entsprechend f ü r die Anstiftung E . 5, 227), wurde in E. 70, 26 (Anstiftung zu mehreren in Tatmehrheit begangenen Meineiden durch e i n e Äußerung) aufgegeben. Dort wird ausgeführt, daß nach der n a t ü r l i c h e n B e t r a c h t u n g s - u n d D e n k w e i s e bei einer zu mehreren Gesetzesverletzungen geleisteten Beihilfe (bzw. erfolgten Anstiftung), die in einer einzigen Handlung bestehe, r e c h t l i c h e s Zusammentreffen (§ 73) vorliege, gleichviel, ob die mehreren Gesetzesverletzungen von einem Haupttäter in Tateinheit oder in Tatmehrheit oder ob sie von verschiedenen Haupttätern begangen werden. (Siehe auch B G H . 1 , 20.) U m g e k e h r t haben m e h r e r e B e i h i l f e h a n d l u n g e n (bzw. Anstiftungshandlungen), die sich auf d i e s e l b e Haupttat beziehen, als eine e i n h e i t l i c h e Beihilfe (bzw. Anstiftung) zu gelten.

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Die Lösungen

k) B e i h i l f e z u r B e i h i l f e u n d B e i h i l f e z u r A n s t i f t u n g ist regelmäßig Beihilfe zur Haupttat. (E. 59, 396.) (NB. Die gleiche Konstruktion ergibt sich f ü r die A n s t i f t u n g z u r A n s t i f t u n g — sie ist also als Anstiftung zur Haupttat anzusehen —, während die A n s t i f t u n g z u r B e i h i l f e in der Regel wohl zur Annahme einer in M i t t ä t e r s c h a f t b e g a n g e n e n B e i h i l f e führen wird, weil der Anstifter in diesem Falle wohl meistens aus dem Bewußtsein und Willen heraus handeln wird, die T a t des Haupttäters zu fördern.) 1) Die A b g r e n z u n g d e r B e i h i l f e g e g e n ü b e r d e r M i t t ä t e r schaft. aa) Ebenso wie bei der Abgrenzung der m i t t e l b a r e n T ä t e r s c h a f t g e g e n ü b e r d e r A n s t i f t u n g der W i l l e des Veranlassers entscheidend ist (Anstifterwille oder Täterwille? siehe Fall 8 Abschn. B I I I , S. 240), bestimmt sich auch die Abgrenzung der B e i h i l f e g e g e n ü b e r M i t t ä t e r s c h a f t nach dem Inhalt des W i l l e n s , die T a t als fremde oder als eigene zu begehen (sog. s u b j e k t i v e T h e o r i e ) . Während der T ä t e r (Mittäter des § 47) den Willen hat, den Erfolg (die Haupttat) als den s e i n i g e n zu verursachen und damit s e i n e m Interesse zu dienen ( a n i m u s a u c t o r i s ) , hat der G e h i l f e den Willen, f r e m d e s Interesse zu fördern ( a n i m u s s o c i i ) . (Siehe insbesondere E. 15, 298; 26, 346; 28, 306; 7 1 , 23 und 365. Siehe ferner die Ausführungen über Mittäterschaft in Fall 9 Abschn. B I, S. 2 6 4 3 . ) Auf Grund dieser s u b j e k t i v e n Theorie ist sehr wohl Mittäterschaft möglich, auch wenn der „ M i t t ä t e r " an der eigentlichen Ausführungshandlung k ö r p e r l i c h ü b e r h a u p t n i c h t b e t e i l i g t ist. (Das klassische B e i s p i e l : A begeht einen Einbruchsdiebstahl, während B, der mit dem animus auctoris handelt, die T a t als eigene will, lediglich „ S c h m i e r e " steht.) bb) Während somit f ü r die beiden Probleme „ m i t t e l b a r e T ä t e r s c h a f t — A n s t i f t u n g " und „ M i t t ä t e r s c h a f t — B e i h i l f e " festzustellen ist, daß auch ein an der Ausführungshandlung k ö r p e r l i c h n i c h t B e t e i l i g t e r entsprechend seiner Willensrichtung Täter bzw. Mittäter sein kann (der „Anstifter" wird zum „mittelbaren T ä t e r " , wenn er mit dem Täterwillen auffordert und der „ G e h i l f e " wird zum „Mittäter",, wenn er mit dem Täterwillen Hilfe leistet), spielt bei der B e i h i l f e eine w e i t e r e F r a g e eine Rolle, ob es nämlich u m g e k e h r t denkbar ist, daß jemand, der den vollen äußeren und inneren Tatbestand einer strafbaren Handlung erfüllt, trotzdem nicht als Täter (Mittäter), sondern nur als Gehilfe zu bestrafen ist. Anlaß hierzu bot das vielumstrittene (im Schrifttum fast restlos abgelehnte) Reichsgerichtsurteil vom 19. 2. 1940 (sog. B a d e w a n n e n f a l l in E. 74, 84): Die A hat auf V e r a n l a s s u n g und im I n t e r e s s e i h r e r S c h w e s t e r B, deren u n e h e l i c h e s K i n d in der Weise getötet, daß sie es unmittelbar nach der Geburt in eine Badewanne legte, in der es ertrank. Die A war wegen Mords nach § 2 1 1 a. F. verurteilt worden. Das R G . vermißte die Prüfung der Frage, ob die A die Handlung als e i g e n e

Fall 2

IO!

gewollt, oder ob sie nicht vielmehr lediglich die Tat ihrer Schwester B. hatte unterstützen wollen, m. a. W. ob die A mit dem T ä t e r w i l l e n oder etwa nur mit dem G e h i l f e n w i l l e n gehandelt habe. Nur im erst er en Falle komme eine Bestrafung der A als Täterin in Frage. Der B u n d e s g e r i c h t s h o f hat im Urteil vom a i . n . 50 (siehe M D R . 1951, S. 144) die Frage, ob eine solche Konstruktion, wie sie das R G . in E. 74, 84 in Erwägung gezogen hat, überhaupt rechtlich möglich sei, dahingestellt sein lassen, bringt dann aber weiter zum Ausdruck, daß im Falle der prinzipiellen Bejahung dieser Streitfrage die Feststellung erforderlich sei, daß der Handelnde s e i n e n W i l l e n d e m e i n e s a n d e r e n v o l l s t ä n d i g u n t e r g e o r d n e t habe, und zu diesem in einem Verhältnis stehe, das trotz der vollständigen Verwirklichung aller Tatbestandsmerkmale durch das eigene Verhalten dem anderen die v o l l e T a t h e r r s c h a f t überlasse. M i t t ä t e r s c h a f t werde jedenfalls nicht schon dadurch ausgeschlossen, daß der eine Mittäter l e d i g l i c h u n t e r d e m E i n f l u ß des anderen stehe, der energischer und zielbewußter sei. m ) Als delictum sui generis ist die Beihilfe behandelt in §§ 120, 121, 180, 203, 218 Abs. 4, 347, 357. II. Die Aneignung d e s S c h l ü s s e l s d u r c h den A u s l ä u f e r Da sich der Ausläufer den Schlüssel für das Warenlager n i c h t in Z u e i g n u n g s a b s i c h t verschafft hat, d. h. nicht in der Absicht, ihn dem Berechtigten d a u e r n d zu e n t z i e h e n und ihn dem eigenen Vermögen zuzuführen, sondern schon bei der Wegnahme die Absicht hatte, den Schlüssel nach Gebrauch, d. h. nach kurzfristiger Überlassung an den Schlosser wieder in den Besitz des Arbeitgebers gelangen zu lassen, liegt nur ein sog. s t r a f l o s e r G e b r a u c h s d i e b s t a h l (furtum usus) vor. (Siehe hierzu die Ausführungen in Fall 3 Abschn. A III 1 a, S. 128.) III. In der A u s h ä n d i g u n g d e s S c h l ü s s e l s an den S c h l o s s e r z u m Zwecke der A n f e r t i g u n g eines N a c h s c h l ü s s e l s liegt an sich eine B e i h i l f e zu der Ü b e r t r e t u n g des § 369 Nr. 1, die aber als solche s t r a f l o s bleibt, da das Gesetz (§49) nur die Beihilfe zu einem Verbrechen oder Vergehen straft, sofern nicht die Beihilfe zu Übertretungen in besonderen Vorschriften ausdrücklich für strafbar erklärt wird. IV. Die A u s h ä n d i g u n g des S c h l ü s s e l s a n den S c h l o s s e r stellt s i c h a b e r a l s Beihilfehandlung zu d e m v o m letzteren begangenen fortgesetzten N a c h s c h l ü s s e l d i e b s t a h l d a r . 1. Der Schlosser hat, nachdem ihm der Schlüssel ausgehändigt worden war, die Tat, so wie sie vom Vorsatz des Ausläufers umfaßt war, beg a n g e n . (Siehe oben Abschn. I 3 e und f.) 2. Daß die Hilfe nicht unmittelbar zu einer zum Tatbestand der Haupttat selbst gehörenden Handlung geleistet worden ist, sondern an sich nur zum Zwecke der Anfertigung eines Nachschlüssels, die im Verhältnis zum Nachschlüsseldiebstahl lediglich als V o r b e r e i t u n g s h a n d -

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Die Lösungen

l u n g zu werten ist, steht der Annahme einer Beihilfe zum Diebstahl nicht entgegen. (Siehe oben Abschn. I 3 d, dd.) 3. Nach Sachlage kann auch kein Zweifel sein, daß der Ausläufer mit dem W i l l e n gehandelt hat, d i e T a t a l s f r e m d e zu begehen und nicht als eigene, d. h. d a ß er als Mittäter nicht in Frage kommt. Die Tatsache allerdings, daß er bei Ausführung der Haupttat nicht anwesend gewesen ist, würde die Annahme einer Mittäterschaft nicht ausschließen. (Siehe oben Abschn. I 3 1 in Zusammenhang mit Fall 9 Abschn. B I, S. 264.) 4. D a ß auch der Gehilfen v o r s a t z beim Ausläufer gegeben war, d . h . der Wille, d a ß der von ihm unterstützte Nachschlüsseldiebstahl auch tatsächlich b e g a n g e n , d. d. v o l l e n d e t wird, bedarf ebenfalls keiner Erörterung. (Siehe oben Abschn. I 3 c.) (Wäre der Ausläufer gegenüber dem Drängen des Schlossers standhaft geblieben, hätte er z. B. dem Schlosser, um ihn loszuwerden, einen n i c h t zum Warenlager p a s s e n d e n Schlüssel ausgehändigt, so d a ß der Schlosser sein Vorhaben nicht zur Ausführung hätte bringen können, dasselbe vielmehr im Stadium des Versuchs steckengeblieben wäre, dann müßte die Tätigkeit des Ausläufers, die in diesem Falle gewolltermaßen nur eine V e r s u c h s h a n d l u n g unterstützt hätte, strafrechtlich ohne Bedeutung bleiben.) 5. Wäre dem Schlosser die Öffnung des Warenlagers mit dem Schlüssel n i c h t g e g l ü c k t , und wäre er in das Lager nur durch Benutzung eines a n d e r e n Werkzeugs eingedrungen, dann wäre der Ausläufer nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts (siehe oben Abschn. 1 3 b ) , wonach ein K a u s a l z u s a m m e n h a n g zwischen Beihilfehandlung und Erfolg der Haupttat k e i n e Voraussetzung der Strafbarkeit nach § 4 9 bildet, trotzdem wegen Beihilfe zum v o l l e n d e t e n Diebstahl zu bestrafen gewesen. D a g e g e n würde nach der h i e r v e r t r e t e n e n A u f f a s s u n g , daß eine vollendete Beihilfe nicht in Frage kommen kann, wenn die unterstützende Tätigkeit o h n e E i n f l u ß auf den Erfolg der H a u p t t a t geblieben ist, in diesem Falle lediglich der Tatbestand einer Beihilfe zum v e r s u c h t e n Nachschlüsseldiebstahl in Frage kommen. Hätte schließlich der Schlosser von dem Nachschlüssel ü b e r h a u p t k e i n e n G e b r a u c h gemacht, sondern sofort mit einem anderen Werkzeug die T ü r zum Warenlager geöffnet, dann hätte beim Ausläufer gemäß dem f r ü h e r e n , durch das Strafrechtsänderungsgesetz aber aufgehobenen Abs. 3 des § 4 g a v e r s u c h t e B e i h i l f e zum Nachschlüsseldiebstahl vorgelegen. 6. Es i s t s o m i t b i s j e t z t a b s c h l i e ß e n d f o l g e n d e s f e s t z u stellen: a ) Da es sich bei den Erschwerungsgründen des § 243 n i c h t u m „ s t r a f s c h ä r f e n d e U m s t ä n d e " i. S. des § 5 0 Abs. 2 handelt, sondern um „ s t r a f e r h ö h e n d e T a t b e s t a n d s m e r k m a l e " , die sich demnach auch zu Lasten des Teilnehmers auswirken, vorausgesetzt, d a ß sie von seinem Vorsatz umfaßt sind (siehe oben Abschn. I 2 c bb), hat sich der Ausläufer einer B e i h i l f e z u m N a c h s c h l ü s s e l d i e b s t a h l schuldig gemacht.

Fall 2

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b) Dagegen bedeutet, wie oben in Abschn. I 2 b aa festgestellt wurde, der R ü c k f a l l einen s t r a f s c h ä r f e n d e n U m s t a n d i. S. des § 50 Abs. 2, der sich somit n u r i n d e r P e r s o n d e s S c h l o s s e r s auswirkt, f ü r die Strafbarkeit des Ausläufers also, trotzdem dieser die Vergangenheit des Schlossers kannte, ohne Bedeutung bleiben muß. 7. Als letzter u n d wichtigster Punkt in diesem Fragenkomplex bleibt das Problem zu erörtern, w e l c h e r e c h t l i c h e B e d e u t u n g d e m r e u m ü t i g e n V e r l a n g e n des A u s l ä u f e r s z u k o m m t , d e n Schlüssel zurückzugeben und den geplanten Diebstahl aufzugeben. a) A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n z u § 46 befinden sich im Nachtrag A zu diesem Fall. b) D i e h i e r a l l e i n i n t e r e s s i e r e n d e F r a g e ist d i e , o b d i e V o r s c h r i f t d e s § 46 a u c h a u f M i t t ä t e r , A n s t i f t e r u n d G e hilfen a n w e n d b a r ist, w e n n diese ihrerseits z u r ü c k t r e t e n . aa) S t r e n g j u r i s t i s c h beurteilt, dürfte diese Frage, wenigstens was Beihilfe und Anstiftung betrifft, an sich zu v e r n e i n e n sein aus folgendem G r u n d : § 46 kann, wie im Nachtrag A ausgeführt, immer nur auf eine Handlungsweise Anwendung finden, die sich als einen s t r a f b a r e n Versuch darstellt. Ein s t r a f b a r e r V e r s u c h ist a b e r b e i A n s t i f t u n g u n d B e i h i l f e u n d e n k b a r , da die Beihilfe- wie die Anstiftungshandlung erst strafbar ist, sobald sie mit der vollendeten oder wenigstens versuchten H a u p t t a t in Kausalzusammenhang kommt, und das tut sie nur als v o l l e n d e t e Handlung; denn in dem Moment, wo die Tätigkeit des Haupttäters in das Stadium des Versuchs tritt, ist die Beihilfe bzw. Anstiftung vollendet. An sich kann also der § 46 auf das Verhalten des Gehilfen oder Anstifters gegenüber seiner Beihilfe- bzw. Anstiftungshandlung eigentlich nicht zur Anwendung gelangen, da es, wie gesagt, einen V e r s u c h der Anstiftung bzw. Beihilfe im strafrechtlichen Sinne (ausgenommen §§ 49 a, 218 Abs. 4) nicht gibt. bb) D a s R e i c h s g e r i c h t v e r t r i t t i n d e s s e n in d i e s e r H i n s i c h t f o l g e n d e n S t a n d p u n k t : I m Hinblick darauf, daß die Straflosigkeit des Rücktritts nicht auf einem in der Handlung selbst zu suchenden, die Schuld aufhebenden Grunde beruhe, sondern auf Z w e c k m ä ß i g k e i t s r ü c k s i c h t e n , welche im Interesse der Rechtssicherheit eine Beförderung des Rücktritts empfehlenswert erscheinen lassen, müsse es als ausgeschlossen angesehen werden, d a ß der Gesetzgeber diesen Rechtsgedanken („Belohnung f ü r betätigte Reue") auf den Alleintäter habe beschränken wollen, vielmehr sei §46 auch auf M i t t ä t e r , G e h i l f e n und A n s t i f t e r anwendbar. (E. 47, 360.) Das Reichsgericht f ü h r t dann in dieser Entscheidung, auf die auch in E. 56, 209 und E. 59, 412 Bezug genommen wird, wörtlich weiter aus: „Bedingt ist nach §46 die Straflosigkeit des A l l e i n t ä t e r s s u b j e k t i v durch seinen freiwilligen Rücktritt, o b j e k t i v dadurch, daß die zur Zeit des Rücktritts noch nicht vollendete T a t infolge des Rücktritts unvollendet geblieben ist, wozu im Falle des beendigten Versuchs (§46 Nr. 2) als weitere objektive Bedingung hinzukommen muß, daß damals die — die

Die Lösungen Schuld des Täters begründende — Handlung noch nicht entdeckt war. Hieraus ergibt sich, daß da, wo an einer bloß versuchten Straftat m e h r e r e b e t e i l i g t sind, dem Sinne und Zwecke des § 46 gemäß ein T e i l n e h m e r Straflosigkeit erlangt, wenn er von der T a t freiwillig zurücktritt, u n d wenn ihre Nichtvollendung auf d i e s e m Rücktritt beruht. Daß danach beim b e e n d i g t e n Versuch der Anstifter oder derjenige Mittäter oder Gehilfe, welcher — vor Entdeckung — den Eintritt des zur Vollendung der T a t gehörigen Erfolges durch eigene Tätigkeit abwendet (dadurch, daß er den Haupttäter erfolgreich beeinflußt, den Erfolg abzuwenden, oder indem er ihn in Gemeinschaft, oder mit Wissen und Willen des Haupttäters abwendet) straflos bleiben muß, bedarf keiner Darlegung. (Wendet der Teilnehmer o h n e Wissen und Willen des Haupttäters den Erfolg ab, dann ist der Haupttäter nach § 43 wegen Versuchs strafbar, während die Strafbarkeit des Teilnehmers gemäß §46 Nr. 2 entfällt.) Für den n i c h t b e e n d i g t e n Versuch ist d a r a u f h i n zuweisen, daß hier die objektive Bedingung des § 46 (das Unterbleiben der Vollendung infolge Rücktritts) zugunsten des A l l e i n t ä t e r s erfüllt ist, sobald er die ursprünglich geplante T a t nicht mehr will. Dieselbe Bedingung ist daher im Falle der T e i l n a h m e m e h r e r e r an einer T a t erfüllt, wenn s ä m t l i c h e Teilnehmer die T a t — unter Abstandnahme von weiterer auf ihre Vollendung gerichteter Tätigkeit — nicht mehr wollen. Nur wenn sich dem Rücktritt e i n e s Teilnehmers die übrigen nicht ohne weiteres anschließen, ergibt sich auch bei nichtbeendigtem Versuche f ü r den, der die Rechtswohltat des § 46 erlangen will, die Notwendigkeit, durch tätiges Handeln die Ausführung der T a t abzuwenden, sei es, daß er die übrigen Teilnehmer bestimmt, seinem Beispiel zu folgen, oder daß er in irgendeiner Weise die Vollendung der T a t verhindert." (Bezüglich des Rücktritts eines Mittäters finden sich eingehende Ausführungen in E. 54, 178.) c) O b i g e E r ö r t e r u n g e n zu f o l g e n d e m E r g e b n i s :

f ü h r e n f ü r den v o r l i e g e n d e n

Fall

aa) Wenn es dem A u s l ä u f e r gelungen wäre, nicht nur die Rückgabe des Schlüssels zu erreichen, sondern ein durch Beseitigung der physischen und psychischen Hilfeleistung bedingtes e r n s t l i c h e s A u f g e b e n des Deliktsplanes seitens des Schlossers, dann wäre der Ausläufer, auch wenn der Schlosser die T a t später auf Grund eines n e u e n Vorsatzes doch noch ausgeführt hätte, straflos geblieben, und zwar, wenn die Tätigkeit des Schlossers schon bis zum nicht vollendeten Versuch vorgeschritten gewesen wäre (z. B. vergeblicher Versuch, die T ü r mit dem Nachschlüssel zu öffnen), gemäß E . 47, 360 auf Grund des § 46 Nr. 1. Da lt. Tatbestand die Zusicherung des Schlossers, den Diebstahl nicht zu begehen, n o c h i m S t a d i u m d e r V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g gegeben wurde, wäre die Straflosigkeit des Ausläufers, wenn, wie gesagt, die Zusicherung des Schlossers e r n s t g e m e i n t gewesen wäre, auf Grund der allgemeinen reichsgerichtlichen Gedankengänge gegeben gewesen, ohne daß es einer Heranziehung des §46 Nr. 1 bedurft hätte. (E. 55, 106.)

Fall 2 bb) Da aber das von dem Schlosser auf Bitten des Ausläufers erteilte Versprechen, jeden Gedanken an einen Diebstahl aufzugeben, n i c h t e r n s t l i c h gemeint war, ersterer vielmehr nach wie vor fest entschlossen war, den Diebstahl in der geplanten Weise mit Hilfe des durch die Unterstützung des Ausläufers verfertigten Nachschlüssels auszuführen, und diesen Entschluß dann auch verwirklicht hat, der W i d e r r u f des Ausläufers in Wirklichkeit also k e i n e n E r f o l g gehabt hat, b l e i b t d e r Ausläufer wegen Beihilfe zum vollendeten schweren Diebs t a h l g e m ä ß §§ 243 Abs. 1, Nr. 3, 49 s t r a f b a r . Seine etwaige Einwendung, er habe die Erklärung des Schlossers, von der Ausführung des. Verbrechens Abstand zu nehmen, als ernst gemeint angesehen und von den späteren Vorgängen keine Kenntnis gehabt, müßte unbeachtlich bleiben, denn die i r r t ü m l i c h e A n n a h m e eines die Straflosigkeit des Haupttäters bedingenden Sachverhalts steht der Unkenntnis eines zum gesetzlichen Tatbestand gehörigen Tatumstandes nicht gleich, kann also nicht die Schuld gemäß § 59 ausschließen. (E. 55, 106.) V. Z u d e r F r a g e , o b s i c h d e r A u s l ä u f e r d u r c h d i e unwahre Erklärung gegenüber dem Kriminalbeamten, er k ö n n e k e i n e z u r A u f k l ä r u n g des F a l l s d i e n l i c h e n A n g a b e n m a c h e n , e i n e r Begünstigung s c h u l d i g g e m a c h t h a t , ist f o l g e n d e s z u s a g e n : (Siehe auch Fall 3 Abschn. B I 2, S. 133.) 1. V o r b e m e r k u n g : A l l g e m e i n e s ü b e r die

Begünstigung.

a) Die sog. p e r s ö n l i c h e B e g ü n s t i g u n g des § 257 („um denselben der Bestrafung zu entziehen") ist eine zur selbständigen Straftat erhobene Versuchshandlung, deren Ziel es ist, einen rechtswidrigen Eingriff in die staatliche Rechtspflege dadurch hervorzubringen, daß die Verwirklichung eines dem Staat erwachsenen oder erwachsenden Strafanspruchs aus dem Verbrechen oder Vergehen eines anderen vereitelt wird, mit der Folge, daß die Lage des Vortäters durch eine hierzu bestimmte und geeignete Handlung verbessert wird (E. 63, 241). Das angegriffene Rechtsgut ist der s t a a t l i c h e S t r a f a n s p r u c h . Die persönliche Begünstigung ist also v e r s u c h t e S t r a f v e r e i t e l u n g und nicht Teilnahme an einem Delikt. b) Die sog. s a c h l i c h e B e g ü n s t i g u n g des § 257 („um ihm die Vorteile des Verbrechens oder Vergehens zu sichern") ist von der S t r a f v e r e i t e l u n g ( p e r s ö n l i c h e B e g ü n s t i g u n g ) wesentlich verschieden und hat mit ihr nichts weiter gemeinsam, a l s d a ß sie w i e j e n e

vorgenommen

wird, um dadurch einen anderen, den Vortäter, zu begünstigen. Während aber dieses Ziel bei der p e r s ö n l i c h e n Begünstigung dadurch verwirklicht wird, daß die Vereitelung eines gegen den Vortäter gerichteten staatlichen Strafanspruchs versucht wird, handelt es sich bei der s a c h l i c h e n Begünstigung darum, daß dem Vortäter die Vorteile des Verbrechens oder Vergehens zu sichern versucht wird, und zwar dadurch, daß verhindert wird, daß dem Vortäter die Vorteile des Verbrechens usw. zugunsten des V e r l e t z t e n wieder entzogen w e r d e n , sei es, d a ß die Entziehung v o n Seiten.

io6

Die Lösungen

des Verletzten oder von Seiten der Obrigkeit drohte (E. 60, 278). Sie stellt demnach einen Angriff dar weniger gegen die Rechtspflege, als vielmehr gegen das r e c h t l i c h g e s c h ü t z t e G u t , das bereits durch die Vortat verletzt worden ist. (Siehe Fall 5 Abschn. B I 1 c, S. 182.) c) Die V o r t a t muß bei b e i d e n A r t e n der Begünstigung ein V e r b r e c h e n oder V e r g e h e n sein. Es besteht aber f o l g e n d e r Unterschied: aa) Da die p e r s ö n l i c h e Begünstigung als rechtswidriger Eingriff in die staatliche Rechtspflege darauf gerichtet ist, die Verwirklichung der Rechtsfolgen zu erschweren oder zu verhindern, die das Gesetz an die Begehung eines Verbrechens oder Vergehens geknüpft hat, ist u n b e d i n g t e V o r a u s s e t z u n g , daß das staatliche Recht zu strafen nicht nur entstanden, sondern auch n i c h t w i e d e r u n t e r g e g a n g e n ist. Die Vortat muß also eine Handlung sein, f ü r die eine Strafe verwirkt ist. Es darf demnach bei der p e r s ö n l i c h e n Begünstigung auf Seiten des Vortäters nicht nur k e i n S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d vorliegen, sondern ebensowenig ein S t r a f a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d (§§ 247 Abs. 2, 2 6 4 a Abs. 4, fehlender Strafantrag, Rücktritt, Verjährung, Begnadigung). (Siehe E . 76, 122.) M . a. W. B e i d e r p e r s ö n l i c h e n B e g ü n s t i g u n g ist s t r e n g s t e Akzessorietät zwischen Vortat und Nachtat erforderlich. bb) Dagegen wird man bei der s a c h l i c h e n Begünstigung im Hinblick auf den neuen § 50 Abs. 1, wonach Beihilfe und Anstiftung nicht mehr eine schuldhafte Haupttat voraussetzen (siehe hierzu oben Abschn. I Z i f f . i b ) den Standpunkt vertreten müssen, daß als V o r t a t eine o b j e k t i v m i t S t r a f e b e d r o h t e Handlung genügt, d . h . daß weder ein S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d noch ein S t r a f a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d aufseiten des Vortäters eine Bestrafung wegen s a c h l i c h e r Begünstigung ausschließt. (Siehe auch Fall 5 Abschn. B I 2 d , S. 183.) cc) Schließlich ist bei der p e r s ö n l i c h e n Begünstigung nach E . 73, 3 3 1 noch folgendes zu beachten: Hat die Begünstigung im Einzelfalle zum Ziele gehabt, den Begünstigten einer vielleicht noch gar nicht eingeleiteten oder doch nicht rechtskräftig abgeschlossenen strafgerichtlichen V e r f o l g u n g zu entziehen, muß im Strafverfahren wegen Begünstigung festgestellt werden, ob der Begünstigte ein Verbrechen oder Vergehen wirklich begangen hat. Hat die Begünstigung aber bezweckt, den Begünstigten nach einer rechtskräftigen Verurteilung der S t r a f v o l l s t r e c k u n g zu entziehen, ist weder der Begünstiger berechtigt, nachzuprüfen, ob der Begünstigte mit Recht verurteilt worden ist, noch darf eine solche Nachprüfung in dem Strafverfahren gegen den Begünstiger vorgenommen werden. d) Die H a n d l u n g des § 257 besteht darin, daß dem Täter oder Teilnehmer der Vortat B e i s t a n d geleistet wird. Das Tatbestandsmerkmal der Beistandsleistung erfordert lediglich, daß die Handlung des Begünstigers a n sich g e e i g n e t ist, den von ihm erstrebten Erfolg herbeizuführen, auch -wenn sie im gegebenen Falle nicht dazu geführt hat. (E. 58, 15.)

Falla

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e ) Für den i n n e r e n Tatbestand verlangt das Gesetz, wie sich schon aus den Ausführungen zu a und b ergibt, f ü r die b e i d e n Arten der Begünstigung das W i s s e n des Täters, daß der Vortäter eine strafbare Handlung begangen hat; dazu muß bei der p e r s ö n l i c h e n Begünstigung die A b s i c h t hinzukommen, den Vortäter der Bestrafung zu entziehen, und bei der s a c h l i c h e n Begünstigung die Absicht, dem Begünstigten die Vorteile des Verbrechens oder Vergehens zu sichern. f) Einen e r s c h w e r t e n Fall bildet die sog. e i g e n n ü t z i g e B e g ü n s t i g u n g , d. d. diejenige Begünstigung, bei der der Täter den Beistand zugleich s e i n e s V o r t e i l s w e g e n leistet. g ) Die S t r a f e darf der Art und dem M a ß nach keine schwerere sein, als die wegen der Vortat angedrohte, d. h. sie ist aus dem f ü r die Vortat angedrohten Strafrahmen zu bilden; der Begünstiger kann also u. U . im Einzelfall schwerer bestraft werden als der Vortäter. (§ 257 Abs. 1 Satz 2.) h) Bei der p e r s ö n l i c h e n Begünstigung t r i t t S t r a f l o s i g k e i t ein, wenn sie dem Täter oder Teilnehmer von einem A n g e h ö r i g e n gewährt worden ist. (§ 257 Abs. 2.) i ) Die vor Begehung der Vortat z u g e s a g t e B e g ü n s t i g u n g beider Arten soll, auch wenn diese Begünstigung zugunsten von Angehörigen zugesagt worden ist, nach § 257 Abs. 3 als B e i h i l f e bestraft werden. a a ) Bei diesem Tatbestand handelt es sich um eine e i n h e i t l i c h e S t r a f t a t , die sich aus der vorherigen Z u s a g e u n d der nachträglich gewährten U n t e r s t ü t z u n g zusammensetzt. Fehlt es an der letzteren, so kann § 257 Abs. 3 keine Anwendung finden. Die b l o ß e Z u s a g e nachträglicher Begünstigung gilt also n i c h t unbedingt schon a l s B e i h i l f e , vielmehr ist sie es bei nicht nachfolgender tatsächlicher Begünstigungshandlung n u r d a n n , wenn feststeht, daß schon die Zusage allein f ü r die T a t förderlich i. S. des § 49 gewesen ist. Dieser Prüfung soll der Richter — und das ist der S i n n d e s § 257 A b s . 3 — dann enthoben sein, wenn eine der früheren Zusage nachfolgende tatsächliche Unterstützung (in Gestalt einer sachlichen oder persönlichen Begünstigung) stattgefunden hat. Es hat alsdann die s c h w e r e r e S t r a f e d e r B e i h i l f e — und zwar lediglich diese — an Stelle der verhältnismäßig geringen Strafe der Begünstigung Anwendung zu finden. bb) Da der „Begünstiger" im Falle des § 257 Abs. 3 als T e i l n e h m e r d e r V o r t a t gilt, kann eine Bestrafung nach § 257 Abs. 3 r ü c k f a l l b e g r ü n d e n d sein. cc) A u f die Begünstigung i. S. des § 258 ( P e r s o n e n h e h l e r e i ) findet § 257 Abs. 3 keine Anwendung. (Siehe E. 43, 381 und E. 76, 1 9 1 . ) dd) Wurde der Täter durch die Zusage späterer Unterstützung z u r T a t b e s t i m m t , so entfallt, wie die Beihilfe nach § 49, auch eine Beihilfe nach § 257 Abs. 3 ; es kommt in einem solchen Falle nach den Grundsätzen über die Teilnahme lediglich Bestrafung wegen A n s t i f t u n g in Frage. (E. 16, 374.)

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Die Lösungen

ee) I m Falle des § 257 Abs. 3 scheidet der Gesichtspunkt s t r a f l o s e r S e l b s t b e g ü n s t i g u n g (siehe unten) aus, da z. Z. der „ Z u s a g e " f ü r den Zusagenden noch nicht die Zwangslage bestand, die den G r u n d f ü r die Straflosigkeit der Selbstbegünstigung bildet. (E. 76, 190.) k ) Die B e g ü n s t i g u n g i m A m t (§ 346) ist gegenüber § 257 das bes o n d e r e Gesetz ( G e s e t z e s k o n k u r r e n z ) u n d schließt daher die Bestrafung wegen einer d u r c h dieselbe H a n d l u n g begangenen gewöhnlichen Begünstigung aus. (E. 74, 178. Siehe hierzu auch E. 63, 276.) Auch f ü r | 346 gelten die unten erörterten Grundsätze über die Selbstbegünstigung. 1. § 2 5 7 a richtet sich gegen die V e r e i t e l u n g d e r M a ß r e g e l n d e r S i c h e r u n g und Besserung. 2. F ü r den v o r l i e g e n d e n Fall ergibt sich folgendes: a ) I n Wissenschaft u n d Rechtsprechung ist anerkannt, d a ß die b l o ß e W e i g e r u n g , einem Polizeibeamten gegenüber Angaben zu machen, den T a t b e s t a n d einer s t r a f b a r e n Begünstigung nicht erfüllen kann, weil der Polizei gegenüber keine gesetzlich erzwingbare Verpflichtung zur Aussage besteht. (E. 9, 433.) Dagegen hat das Reichsgericht in E. 54, 41 entschieden, d a ß eine „Beistandsleistung" beginnt, sobald die Ablehnung der Auskunftserteilung übergeht in ein b e w u ß t w a h r h e i t s w i d r i g e s B e h a u p t e n . M a n wird demnach unterstellen können, d a ß das V e r h a l t e n des A u s l ä u f e r s g e g e n ü b e r dem z u r E r f o r s c h u n g des S a c h v e r h a l t s z u s t ä n d i g e n K r i m i n a l b e a m t e n , d e m gegenüber er erklärt hat, er könne keine sachdienlichen Angaben machen, obwohl ihm der T ä t e r bek a n n t w a r , o b j e k t i v e i n e s o l c h e B e i s t a n d s l e i s t u n g i. S. des § 2 5 7 darstellt. (Sonstige in der P r a x i s häufig vorkommende F ä l l e der p e r s ö n l i c h e n Begünstigung sind: V e r b ü ß u n g der Strafe f ü r einen anderen, Z a h l u n g der Geldstrafe f ü r den Verurteilten ohne Verpflichtung zur Rückerstattung, falsche tatsächliche Erklärungen in einem f ü r einen anderen eingereichten Gnadengesuch, Einwirkung auf den Polizeibeamten, die Anzeige nicht zu erstatten, V e r b e r g e n d e s T ä t e r s , Ermöglichen der Flucht des Täters, unberechtigte Zeugnisverweigerung vor d e m Richter. Dagegen liegt nach E. 73, 265 k e i n e Begünstigung vor, wenn der Dienstvorgesetzte es unterläßt, Straftaten eines Untergebenen, z. B. eine Amtsunterschlagung, anzuzeigen, da er hierzu nicht verpflichtet ist, die Entscheidung hierüber vielmehr seinem pflichtgemäßen Ermessen überlassen bleibt. Wegen Begünstigung d u r c h einen Anwalt siehe B G H . 2, 375.) b ) A u c h d i e s u b j e k t i v e S e i t e d e s T a t b e s t a n d e s d e s § 257 s c h e i n t e r f ü l l t zu sein. aa) Der Beistand m u ß w i s s e n t l i c h geleistet sein, d. h. der Begünstiger m u ß wissen, d a ß der Vortäter eine s t r a f b a r e H a n d l u n g begangen hat, die nach d e m Gesetz ein Verbrechen oder Vergehen ist; dabei ist es — anders als bei der Beihilfe, bei der sich der Wille des Gehilfen u n d die unterstützte T a t im wesentlichen decken müssen — nicht von Bedeutung, auf welches

Fall 2

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bestimmte Verbrechen oder Vergehen sich der Wille des Begünstigers bezieht, so daß der Begünstiger a u c h d a n n strafbar ist, wenn er i r r t ü m l i c h a n n i m m t , der Begünstigte habe ein anderes Verbrechen oder Vergehen begangen, als er tatsächlich begangen hat. Nach E. 55, 126 genügt ebenso wie bei der Hehlerei auch d o l u s e v e n t u a l i s , d. d. es handelt der Täter auch dann wissentlich, wenn er einen solchen Sachverhalt nur f ü r möglich hält, f ü r den Fall aber, daß er gegeben ist, den Täter in persönlicher oder sachlicher Hinsicht fördern will. Daß dieses Tatbestandsmerkmal im v o r l i e g e n d e n Fall gegeben ist, bedarf keiner Erörterung. bb) Die Beistandsleistung muß ferner in d e r A b s i c h t erfolgen, den Unterstützten der Bestrafung bzw. der Strafvollstreckung (siehe E. 73, 3 3 1 ) zu entziehen. Das bloße B e w u ß t s e i n , daß durch die Handlung das staatliche Einschreiten gegen den Täter und die Folgen seiner T a t beeinträchtigt oder gehemmt und insoweit zur Vereitelung der Bestrafung oder zur Ausnutzung der Straftat fördernd mitgewirkt wird, genügt n i c h t zum Tatbestand der strafbaren Begünstigung. Der § 257 erfordert vielmehr, daß diese Wirkung als Folge der Begünstigungshandlung auch der e i g e n t l i c h e u n d w i r k l i c h e Z w e c k der letzteren gewesen ist, daß der Begünstiger sie gerade beabsichtigt, und um sie herbeizuführen und zu erreichen, seine Begünstigungshandlung vorgenommen hat. (E. 70, 384.) Mit dieser ein Tatbestandsmerkmal der Begünstigung bildenden Absicht darf aber nicht das f ü r das T u n des Begünstigers maßgebend gewesene M o t i v verwechselt werden. D a s M o t i v f ü r d i e u n w a h r e A n g a b e d e s A u s l ä u f e r s bildete „ d i e Furcht, er könnte selbst Unannehmlichkeiten bekommen"; durch dieses Motiv wird aber die bei ihm nach Sachlage zweifellos vorhanden gewesene A b s i c h t , den Schlosser, mit dem er „eng befreundet" war, vor Strafverfolgung zu schützen, nicht berührt. (E. 32, 24; 55, 126.) (NB. dolus eventualis genügt niemals, wenn im gesetzlichen Tatbestand Absichtlichkeit gefordert wird „ i n der Absicht" „absichtlich" „ u m " . Nähere Ausführungen über dolus eventualis siehe Fall 10 Abschn. F I I 3 c.) c) F r a g l i c h e r s c h e i n t n u r noch, ob d e r U m s t a n d , d a ß d e r A u s l ä u f e r sich, w i e w i r o b e n g e s e h e n h a b e n , d e r B e i h i l f e zu dem D i e b s t a h l schuldig gemacht hat, g e e i g n e t ist, die A n w e n d u n g d e s § 257 a u f d e n v o r l i e g e n d e n F a l l a u s z u s c h l i e ß e n , m. a . W. o b e i n a n d e r H a u p t t a t s e l b s t B e t e i l i g t e r d e m n ä c h s t sich d e r B e g ü n s t i g u n g d i e s e r H a u p t t a t b e z ü g l i c h des T ä t e r s schuldig machen kann. Im Hinblick auf die S e l b s t ä n d i g k e i t des Vergehens der Begünstigung im Verhältnis zur begünstigten Straftat ist diese Frage zu b e j a h e n ; denn €S handelt sich nicht darum, daß der an der Haupttat beteiligt gewesene Gehilfe durch die nachfolgende Begünstigung seine Beteiligung an der Haupttat fortsetzt —- einer solchen Beteiligung würde allerdings eine selbständige kriminalistische Bedeutung fehlen —, sondern vielmehr um die

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Die Lösungen

Verübung einer neuen selbständigen Straftat, die lediglich die vorherige Begehung einer anderen Straftat zur Voraussetzung hat. (E. 2 1 , 375.) Die T a t s a c h e also, daß der A u s l ä u f e r sich schon einer Beih i l f e zu dem f r a g l i c h e n D i e b s t a h l s c h u l d i g g e m a c h t h a t , steht e i n e r S t r a f v e r f o l g u n g d e r in e i n e r w e i t e r e n s e l b s t ä n d i g e n H a n d l u n g b e g a n g e n e n B e g ü n s t i g u n g an sich nicht entgegen. d) V o n Bedeutung f ü r die Strafbarkeit des A u s l ä u f e r s nach § 257 könnte nur die Frage werden, ob mit der Begünstigung des Schlossers evtl. eine sog. S e l b s t b e g ü n s t i g u n g verbunden war. aa) Die S e l b s t b e g ü n s t i g u n g , d i e d e n aus eigener Vortat erwachsenen Strafanspruch des Staats vereiteln helfen will, ist s t r a f l o s ; denn man kann sich nicht selbst „Beistand leisten". Sie bleibt a u c h s t r a f l o s , wenn sie begangen wurde, u m z u g l e i c h einen Teilnehmer der Vortat der Bestrafung zu entziehen (E. 2 1 , 3 7 5 ) ; dabei ist es gleichgültig, ob es dem Täter mehr auf die Selbstbegünstigung als auf die Begünstigung des anderen Teilnehmers an der Vortat ankam; vielmehr ist der Begünstiger straflos, wenn nur überhaupt die Begünstigungshandlung daraufgerichtet war, a u c h ihn selbst der Bestrafung zu entziehen. (E. 60, 1 0 1 ; 63, 3 7 3 ; 68, 289; 7 1 , 281.) Straflosigkeit des Begünstigers hat s o g a r d a n n einzutreten, wenn der Begünstiger nur g e g l a u b t hat, er komme u. U . als Teilnehmer der Vortat in Frage. (E. 73, 268; B G H . 2, 378; siehe auch Systematische Vorbemerkungen vor Fall 1 Abschn. C I V 3 c, cc, S. 47, wo ausgeführt wurde, daß es sich bei der Straflosigkeit der Selbstbegünstigung um einen auf dem Grundsatz der N i c h t z u m u t b a r k e i t beruhenden S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d handelt.) bb) A u f d e n v o r l i e g e n d e n F a l l a n g e w a n d t , b e d e u t e n d i e s e A u s f ü h r u n g e n f o l g e n d e s : Wenn der Ausläufer seine Erklärung der Kriminalpolizei gemacht hat aus Furcht, s e l b s t in ein S t r a f v e r f a h r e n verwickelt zu werden, d. h. wenn er damit rechnete, daß er sich durch die Aushändigung des Schlüssels strafbar gemacht haben könnte, müßte er, ohne Rücksicht darauf, ob die Selbstbegünstigung Neben- oder Hauptzweck bildete, selbst dann straflos bleiben, wenn diese Annahme auf einem I r r t u m beruhte. (E. 70, 392; 73, 268.) Wenn dagegen des Ausläufers „ F u r c h t , e r k ö n n t e s e l b s t U n a n n e h m l i c h k e i t e n b e k o m m e n " , sich lediglich auf außerstrafrechtliche Folgen (z. B. Entlassung aus seiner Stellung) bezog, kann von einer Straflosigkeit keine Rede mehr sein, denn Zweck der persönlichen Begünstigung des § 257 ist die S t r a f v e r e i t e l u n g . Für die Annahme, daß der Ausläufer nur an außerstrafrechtliche Folgen gedacht hat, spricht der U m stand, daß er j a geglaubt hatte, die durch Aushändigung des Schlüssels gewährte Hilfe sei durch die scheinbar erfolgreiche Beeinflussung des. Schlossers, den Diebstahlgedanken wieder aufzugeben, gegenstandslos geworden. E i n e V e r f o l g u n g des A u s l ä u f e r s w e g e n e i n e r in R e a l k o n k u r r e n z (Tatmehrheit) mit der B e i h i l f e zum D i e b s t a h l be-

Fall 2

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g a n g e n e n B e g ü n s t i g u n g g e g e n ü b e r d e m S c h l o s s e r ist d e m n a c h sehr wohl denkbar. VI. Die Drohung des A u s l ä u f e r s m i t einer Anzeige ist s t r a f r e c h t l i c h i r r e l e v a n t , insbesondere erfüllt sie n i c h t den T a t b e s t a n d d e r N ö t i g u n g nach § 240 (widerrechtliche Erzwingung eines bestimmten Verhaltens). Zwar enthält die Drohung mit einer Anzeige eine Drohung mit einem e m p f i n d l i c h e n Ü b e l . Das Verhalten des Ausläufers war aber in diesem Falle angesichts der Sachlage n i c h t r e c h t s w i d r i g i. S. des Absatzes 2 des § 240, d. h. das von ihm zur Erlangung des angestrebten Zwecks (nämlich der Rückgabe der Stoffe an den Bestohlenen) angewandte Mittel war nicht als verwerflich anzusehen. (Siehe hierzu die Ausführungen in Fall 9 Abschn. A I 1 b cc, S. 252.) VII. D i e A n n a h m e des Schweigegeldes u n t e r d e r Z u s i c h e r u n g , d e n S c h l o s s e r n i c h t z u v e r r a t e n , ist f o l g e n d e r m a ß e n zu b e urteilen: 1. Hätte der Ausläufer v o r Begehung des Diebstahls dem Schlosser gegen Zahlung eines Schweigegeldes zugesichert, er werde ihn bei der zu erwartenden Vernehmung durch die Polizei nicht verraten, dann hätte er sich, wie sich aus dem oben in Abschn. V 1 i gemachten Ausführungen ergibt, nach § 257 Abs. 3 strafbar gemacht, da es ja, wie wir oben festgestellt haben, tatsächlich zu einer Beistandsleistung anläßlich der kriminalpolizeilichen Vernehmung gekommen war. 2. Da der Ausläufer das Versprechen aber e r s t n a c h Abschluß des Diebstahls gegeben hat, scheidet die Anwendung des § 257 Abs. 3 aus, und es bleibt nur die Frage zu prüfen, ob s c h o n d a s U n t e r l a s s e n einer Anzeigeerstattung den T a t b e s t a n d einer Begünstigung i. S. d e s § 257 Abs. 1 erfüllt. (Grundsätzliche Ausführungen über das Wesen der Unterlassungsdelikte finden sich in Fall 10 Abschn. F II 1, S. 297-) a) In der U n t e r l a s s u n g einer Handlung in der Absicht, den Täter der Bestrafung zu entziehen oder ihm die Vorteile der Straftat zu sichern, kann immer nur dann eine „ B e i s t a n d s l e i s t u n g " i. S. des § 257 erblickt werden, wenn zur Vornahme der Handlung eine r e c h t l i c h e V e r p f l i c h t u n g besteht. (E. 53, 108; 57, 242.) b) Da von einer solchen rechtlichen Verpflichtung des A u s l ä u f e r s , der Polizei oder seinem Arbeitgeber Kenntnis von der Person des Täters zu geben, keine Rede sein kann, scheidet eine Würdigung des fraglichen Verhaltens unter dem Gesichtspunkt der B e g ü n s t i g u n g ( P e r s o n e n h e h l e r e i ) i. S. des § 258 aus. 3. Schließlich ist noch die Frage zu prüfen, ob sich der A u s l ä u f e r durch die A n n a h m e des S c h w e i g e g e l d e s der H e h l e r e i i. S. des § 259 schuldig gemacht hat. (Eingehende Ausführungen über Hehlerei befinden sich in Fall 5 Abschn. B I, S. 181.)

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Die Lösungen

a) Soweit das Schweigegeld S u r r o g a t der gestohlenen S t o f f e ist, kommt eine Anwendung des § 259 nicht in Frage. (Dieser Grundsatz gilt nach E. 72, 146 nach wie vor mit einer Ausnahme: Wer einen Pfandschein in Kenntnis der Tatsache erwirbt, daß die seinen Gegenstand bildende Sache auf strafbare Weise erlangt war, bringt den Pfandgegenstand i. S. des § 259 an sich. E. 70, 37.) b) Der Schlosser hat sich aber, wie wir oben (siehe Abschn. A V) festgestellt haben, durch den Verkauf der gestohlenen Stoffe an den Damenschneider eines Betrugs schuldig gemacht, d. h. den Kaufpreis für die Stoffe durch eine strafbare Handlung erlangt; da andererseits der A u s l ä u f e r das Schweigegeld aus diesem erschwindelten Gelde erhalten hat und dabei nicht im Zweifel darüber war, woher das Geld stammte, hat er dadurch seines Vorteils wegen Sachen, von denen er wußte, daß sie mittels einer strafbaren Handlung, nämlich durch Betrug, erlangt waren, an sich gebracht. Wir kommen somit zu dem E r g e b n i s , daß sich der A u s l ä u f e r neben der B e i h i l f e zum Nachschlüsseldiebstahl und einer evtl. Begünstigung auch einer Hehlerei i. S. des § 259 schuldig gemacht hat. C. Das Verhalten der Braut I. Nach § 259 kann Hehlerei nur an einer Sache begangen werden, die mittels einer strafbaren Handlung erlangt ist, dagegen ,wie wir oben gesehen haben, nicht mehr an dem Erlös, der aus ihrem Verkauf erzielt wurde, ebensowenig aber auch an einer neuen Sache, die aus dem Stoff der durch die strafbare Vortat unmittelbar erlangten Sache durch Uma r b e i t u n g oder U m b i l d u n g derart hergestellt ist, daß der Hersteller gemäß § 950 BGB. das E i g e n t u m daran erlangt hat. Denn es fehlt dann an einem selbst noch mit dem Makel strafbarer Herkunft belasteten Gegenstand und damit zugleich an dem von § 259 vorausgesetzten unmittelbaren inneren Zusammenhang zwischen den durch die Vortat und die Hehlerei begangenen Rechtsverletzungen und dem auf die Wiedererlangung seines verlorenen Gutes bedachten Eigentümer. (E. 53, 167; 70, 385.) (Siehe auch Fall 5 Abschn. B I, S. 181.) II. § 950 Abs. 1, S. 1 BGB. lautet: „Wer durch V e r a r b e i t u n g oder U m b i l d u n g eines oder mehrerer Stoffe eine neue bewegliche S a c h e herstellt, erwirbt das Eigentum an der neuen Sache, sofern nicht der Wert der Verarbeitung oder der Umbildung erheblich geringer ist, als der Wert des Stoffes". Das Gesetz entscheidet sich also bei der Frage des Eigentumserwerbs durch Verarbeitung grundsätzlich zugunsten der Arbeit, sofern nicht dieser Wert erheblich geringer ist als der des Stoffes, wobei zu vergleichen ist der Wert des Stoffes nicht etwa mit dem Werte der neuen Sache, sondern mit dem Werte der Verarbeitung, d. h. mit dem Werte der auf die Herstellung der neuen Sache verwendeten Arbeit. (E. 53, 167.)

Fall a

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Da im v o r l i e g e n d e n F a l l e „eines der schönsten und wertvollsten Stücke" des gestohlenen Stoffes verarbeitet worden ist, und zwar zum Selbstkostenpreis, wird m a n unterstellen können, d a ß ein Eigentumserwerb seitens des Schneiders an dem Jackenkleid nicht stattgefunden hat. (Daß der Schneider nicht durch den Ankauf der gestohlenen Stoffe deren Eigentümer werden konnte, ergibt sich aus § 935 BGB.) I I I . D a ß die Braut das Kleid a u s d e r H a n d d e s S c h n e i d e r s empfangen hat, ist bedeutungslos, denn nach E. 5, 58 erfordert der Tatbestand des § 259 keineswegs, daß der Hehler die Sache, welche er an sich gebracht, unmittelbar von demjenigen erlangt habe, welcher sie durch die vorausgegangene strafbare T a t sich verschafft hat. IV. D a ß schließlich die T a t auch mit dem in § 259 geforderten V o r s a t z (Wissen und Willen) und außerdem des Vorteils wegen begangen worden ist, ergibt sich einwandfrei aus der Fassung des Tatbestandes. D i e B r a u t h a t s i c h a l s o d e r H e h l e r e i i. S. d e s § 259 s c h u l d i g gemacht.

Nachtrag A I. Der Versuch 1. Das W e s e n d e s V e r s u c h s i. S. des § 43 besteht in einem Z u r ü c k bleiben des ä u ß e r e n Geschehens h i n t e r der V o r s t e l l u n g des T ä t e r s , und zwar in einer Tätigkeit, die eine A u s f ü h r u n g einer Straftat, also die Verwirklichung eines objektiv rechtswidrigen Tatbestands darstellt und inmitten liegt zwischen dem A n f a n g d e r A u s f ü h r u n g und der V o l l e n d u n g der T a t ; der Anfang m u ß gemacht, die Vollendung darf nicht eingetreten sein. 2. Die A b g r e n z u n g d e r V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g v o m V e r s u c h . Die Entscheidung darüber, ob ein A n f a n g d e r A u s f ü h r u n g der Straftat i. S. des § 43 bereits gemacht worden ist, oder ob ein solcher noch nicht vorliegt, sondern nur eine s t r a f l o s e V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g , ist nach folgendem Gesichtspunkt zu treffen: Ein A n f a n g d e r A u s f ü h r u n g und somit eine Versuchshandlung ist im allgemeinen s c h o n d a n n gegeben, wenn die Handlung auch nur e i n Tatbestandsmerkmal der geplanten Straftat verwirklicht, und zwar kann eine derartige Verwirklichung s c h o n i n e i n e r s o l c h e n H a n d l u n g liegen, die vermöge ihrer n o t w e n d i g e n Z u s a m m e n g e h ö r i g k e i t mit einer Tatbestandshandlung des Verbrechens oder Vergehens f ü r die n a t ü r l i c h e A u f f a s s u n g als B e s t a n d t e i l des Tatbestandes erscheint, d. h. einen derartigen u n m i t t e l b a r e n A n g r i f f auf das geschützte Rechtsgut enthält, daß es dadurch bereits g e f ä h r d e t und die unmittelbar sich anschließende Herbeiführung eines Enderfolgs n a h e g e r ü c k t ist. (BGH. 2, 380; 3, 297; in Übereinstimmung mit E. 51, 342; 54, 254; 59, 386; 69, 329. Siehe auch Fall 3, Nachtrag Abschn. I 10, S. 140.) 3. D e r u n t a u g l i c h e V e r s u c h . Petters, P r a k t i s c h e Strafrechtsfälle mit L ö s u n g e n , 10. Aufl.

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Die Lösungen

a ) Nach der in ständiger Rechtsprechung des R e i c h s g e r i c h t s vertretenen sog. s u b j e k t i v e n T h e o r i e , der sich auch der B u n d e s g e r i c h t s h o f angeschlossen hat (siehe BGH. 2, 76; 3, 253) wird ohne Rücksicht auf die o b j e k t i v e U n g e f ä h r l i c h k e i t der Versuch mit u n t a u g l i c h e n M i t t e l n oder am u n t a u g l i c h e n O b j e k t bestraft, wenn der Täter sie f ü r tauglich hält. (Abtreibungsversuch an einer Nichtschwangeren mit einem untauglichen Mittel, E. 34, 217.) Eine E i n s c h r ä n k u n g erfahrt diese subjektive Theorie lediglich beim V e r s u c h m i t m e t a p h y s i s c h e n (abergläubischen) Mitteln, wie z. B. Totbeten (siehe E. 33, 321). b) Einen b e s o n d e r e n F a l l d e s u n t a u g l i c h e n V e r s u c h s bildet der sog. M a n g e l a m T a t b e s t a n d (siehe vor allem E. 42, 92; BGH. 2, 76; 3, 253). Erachtet nämlich der Täter ein vom Strafgesetz verlangtes Tatbestandsmerkmal i r r t ü m l i c h f ü r tatsächlich vorliegend, d a n n ist ihm dieses nur in seinem Irrtum vorhandene Tatbestandsmerkmal in U m k e h r d e s § 59 zuzurechnen. (Siehe auch Systematische Vorbemerkungen vor Fall 1 Abschn. C V I 1 a bb, S. 49.) 4. D i e S t r a f b a r k e i t d e s V e r s u c h s . a ) Der Versuch ist strafbar bei allen V e r b r e c h e n ; bei V e r g e h e n nur dann, wenn es ausdrücklich im Gesetz bestimmt ist; bei Ü b e r t r e t u n g e n ist er straflos. (§ 43.) Wegen des Strafmaßes siehe § 44. b) Keine Strafmilderung nach § 44 tritt ein bei den sog. U n t e r n e h m u n g s d e l i k t e n , d. h. in den Fällen, in denen der Versuch der Vollendung gleichgestellt ist (§ 87). II. Rücktritt und tätige Reue. 1. D i e d e n A u s s c h l u ß d e r S t r a f b a r k e i t h e r b e i f ü h r e n d e W i r k u n g d e s R ü c k t r i t t s i. w. S. beruht nicht auf einem in der Rücktrittshandlung selbst liegenden, die S c h u l d aufhebenden Grunde, sondern f ü r den Gesetzgeber waren bei der Schaffung des § 46 r e i n k r i m i n a l p o l i t i s c h e E r w ä g u n g e n maßgebend, indem im Interesse der Rechtssicherheit dem Täter ein A n r e i z gegeben werden soll, den durch Begehung einer Straftat beabsichtigten Erfolg abzuwenden. (E. 39, 39.) a ) I n den beiden in § 46 behandelten Fällen (Nr. 1 enthält den R ü c k t r i t t i m e n g e r e n S i n n e , Nr. 2 behandelt die sog. t ä t i g e R e u e ) ist V o r a u s s e t z u n g , daß der Täter gewisse V e r s u c h s h a n d l u n g e n vorgenommen hat, dann aber die bereits gesetzten, zur Vollendung der T a t geeigneten und bestimmten Bedingungen derart vernichtet hat, d a ß die Wirkung bzw. der Erfolg, die zur Vollendung gehören, nicht eintreten. b) I m Falle der Nr. 1 des § 46 erfolgt diese Vernichtung durch ein bloßes „ A u f g e b e n d e r A u s f ü h r u n g d e r H a n d l u n g " , also ein von dem Willen, die T a t nicht bis zum Ende fortzuführen, getragenes Unterlassen, im Falle der Nr. 2 dagegen durch eine „ A b w e n d u n g d e s E i n t r i t t s des zur V o l l e n d u n g des V e r b r e c h e n s o d e r V e r g e h e n s g e h ö r i g e n E r f o l g s d u r c h e i g e n e T ä t i g k e i t " , also ein bewußtes und gewolltes Unterbrechen des in Bewegung gesetzten Ursachenverlaufes. (E. 63, 159.)

Fall 2

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2. D e r e r s t e F a l l ( f r e i w i l l i g e r R ü c k t r i t t i. e. S., auch Rücktritt vom unbeendigten Versuch genannt) setzt einen Tatbestand voraus, der sich in einer Handlung als bloßter Willensbetätigung bereits erschöpft, so daß die Beendigung der persönlichen Tätigkeit zugleich auch die Verwirklichung des Straftatbestandes darstellt. a) Der freiwillige Rücktritt i. e. S. ist demnach nur da möglich, wo die zum Tatbestand des vollendeten Delikts gehörige Tätigkeit n o c h n i c h t b e e n d i g t w a r ; er vollzieht sich rein äußerlich in der Form, daß der Täter eine weitere, die Beendigung der Tätigkeit herbeiführende Handlung u n t e r l ä ß t , obwohl er glaubte, zur Herbeiführung der Vollendung noch weiter handeln zu müssen. (E. 55, 66.) b) Der Rücktritt in diesem e r s t e n F a l l e m u ß ferner f r e i w i l l i g erfolgen, d. h. der Täter darf an der Ausführung der T a t nicht durch Umstände gehindert worden sein, die von seinem Willen unabhängig waren. F r e i w i l l i g ist der Rücktritt, wenn der Täter die Ausführung unter der Vorstellung aufgibt, d a ß er den Tatbestand nicht verwirklichen wolle, obwohl ihm die Möglichkeit der Verwirklichung geboten sei, oder, wie Frank in seinem Lehrbuch treffend formuliert: Der Rücktritt ist f r e i w i l l i g , wenn sich der Täter sagt: „Ich will nicht zum Ziele kommen, selbst wenn ich es könnte", und er ist u n f r e i w i l l i g , wenn sich der Täter sagt: „Ich kann nicht zum Ziele kommen, selbst wenn ich es wollte". Die Entscheidung über die Freiwilligkeit des Rücktritts richtet sich also nach den Vorstellungen und dem Wollen des Täters, mag auch die Durchführung der T a t objektiv unmöglich sein; freiwilliger Rücktritt ist also auch bei untauglichem Versuch möglich. (E. 68, 82.) c) B e i s p i e l e zu § 46 Nr. 1 : Es liegt f r e i w i l l i g e r R ü c k t r i t t vor, wenn der Dieb, der in eine fremde Wohnung einsteigt, um zu stehlen, dann aber sein Diebstahlsvorhaben aufgibt, weil die vorgefundenen Sachen nach ihrer Menge oder nach ihrem Werte seinen Erwartungen nicht entsprechen. Denn die Einwirkung eines derartigen Umstandes auf die Entschließung des Diebes sei, so wird in E. 55, 66 ausgeführt, keine in dem Maße zwingende, daß sie den Täter zum Aufgeben seines Vorhabens bringen m ü s s e . A n d e r e r s e i t s sei aber die F r e i w i l l i g k e i t des Rücktritts dann zu v e r n e i n e n , wenn der Täter bei u n b e s t i m m t e m Diebstahlsvorsatz überhaupt nichts, oder bei einem auf Wegnahme b e s t i m m t e r Sachen gerichteten Vorsatz keine Sachen dieser Art vorfinde. (Siehe hierzu auch E. 70, 1, und BGH. 4, 56.) Der Rücktritt ist ferner ein u n f r e i w i l l i g e r , also rechtlich irrelevanter, wenn der Täter aus F u r c h t v o r E n t d e c k u n g in dem Sinne, d a ß er H i n d e r u n g d e r V o l l e n d u n g fürchtet, die Durchführung des Planes aufgibt; hat er dagegen R e u e empfunden bzw. B e s t r a f u n g gefürchtet, d a n n kommt dem Aufgeben des Planes die Bedeutung eines straffrei machenden f r e i w i l l i g e n Rücktritts zu. (E. 65, 149.) Tritt aber neben die Furcht vor Bestrafung außerdem die A u s s i c h t s l o s i g k e i t , mit der begonnenen Ausführungshandlung zum beabsichtigten Erfolg zu kommen, d a n n kann der Rücktritt nicht mehr als freiwillig angesehen werden. 8*

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Die Lösungen

(Siehe E. 68, 83 und Urteil des BGH. vom 12. 3. 1951 in M D R . 51, 369.) I n E. 68, 238 vertritt das Reichsgericht den Standpunkt, d a ß auch eine i n n e r e H e m m u n g die Freiwilligkeit ausschließen kann. Siehe schließlich auch E. 75, 393: Kein freiwilliger Rücktritt liegt vor, wenn der Täter den Versuch der Notzucht deshalb aufgibt, weil ihm die Überfallene, um ihn zu täuschen, zusagt, sie werde sich ihm demnächst freiwillig hingeben, wenn er sie jetzt in R u h e lasse. 3 . Der z w e i t e F a l l ( T ä t i g e R e u e , auch R ü c k t r i t t v o m b e e n d i g t e n V e r s u c h genannt) bezieht sich auf einen Deliktstatbestand, bei dem sich der zur Vollendung des Tatbestands gehörige E r f o l g zeitlich und äußerlich von der Beendigung der zu dessen Herbeiführung dienenden persönlichen Tätigkeit des Täters scheidet. a ) I n diesem Falle hat also der Täter diejenige Tätigkeit, welche seinerseits erforderlich war, um die strafbare Handlung zur Vollendung zu bringen, g a n z v o l l z o g e n , hat aber die Abwendung der Wirkung bzw. des Erfolges noch in seiner H a n d . b) Für die Frage, w a n n die persönliche Tätigkeit als b e e n d e t anzusehen ist, kommt ausschließlich die Vorstellung des Täters in Frage. B e e n d i g t e r Versuch liegt also vor, wenn nach Vorstellung des Täters nichts weiter zu tun erforderlich ist, um den beabsichtigten Erfolg herbeizuführen, als das, was er getan hat. (E. 45, 185.) c) Während sich der R ü c k t r i t t nach Nr. 1 des § 46 rein äußerlich in der Form vollzieht, d a ß der Täter eine weitere, die Beendigung der Tätigkeit herbeiführende Handlung u n t e r l ä ß t , genügt bei der t ä t i g e n R e u e (§ 46 Nr. 2) ein bloßes Untätigbleiben nicht, sondern erforderlich ist hier eine vor dem Eintritt des Erfolgs einsetzende p o s i t i v e T ä t i g k e i t , die diesen Erfolg verhindert. Dabei ist zu beachten, d a ß als „ e i g e n e Tätigkeit" auch zu gelten hat, wenn der Täter eine Naturkraft in Bewegung gesetzt oder eine andere Person mit der entgegenwirkenden Tätigkeit beauftragt hat. d ) Auch bei der tätigen Reue wird F r e i w i l l i g k e i t erfordert, und zwar unterstellt das Gesetz, d a ß die Handlung als nicht mehr freiwillig gilt, wenn die T a t e n t d e c k t ist. M. a. W . : Jede Abwendung des Erfolgs, die v o r der Entdeckung geschieht, ist freiwillig, und die U n f r e i w i l l i g k e i t kann n u r durch die Tatsache der Entdeckung bewiesen werden. e) E n t d e c k t ist die Tat, wenn ein anderer die strafbare Handlung selbst oder ihre Wirkungen wahrnimmt. Dabei ist aber nicht erforderlich, daß der andere alle Einzelheiten der Handlung erkennt, die nötig sind, um sie abschließend tatsächlich oder rechtlich beurteilen zu können. Aber seine Erkenntnis m u ß doch soweit reichen, daß er den Erfolg der Handlung des Täters, die er wahrgenommen hat, oder die zu erwartenden Wirkungen einer T a t verhindern kann oder daß auf seine Wahrnehmungen ein strafrechtliches Verfahren gegründet werden kann. (E. 71, 243.) f ) Gehört die K e n n t n i s n a h m e v o n d e r T a t z u m T a t b e s t a n d (wie z. B. bei der Erpressung durch Drohung), dann ist f ü r die Anwendung des § 46 Nr. 2 kein R a u m . (Siehe folgenden Abschn. g, letztes Beispiel.)

Fall 2

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g) B e i s p i e l e z u § 4 6 Nr. 2: Der Betrüger klärt nach erfolgter T ä u schungshandlung und Irrtumserregung den Getäuschten auf, bevor eine Vermögensbeschädigung eingetreten ist, oder die Mutter, die in Tötungsabsicht dem Kind Gift einflößt, verhindert durch Gegenmaßnahmen (z. B. Bewirken von Erbrechen) den Tod des Kindes. Dagegen kommt t ä t i g e R e u e n i c h t in Frage, wenn der in Tötungsabsicht handelnde A irrtümlich annimmt, der von ihm Überfallene B, der sich leblos stellt, sei tatsächlich tot und nunmehr, nachdem er seinen Irrtum erkannt hat, davon absieht, den Tötungsversuch zu wiederholen. Es liegt b e e n d i g t e r V e r s u c h vor, denn A hatte das getan, was nach seiner Vorstellung zur begrifflichen Vollendung der Tat gehörte; § 46 Nr. 2 könnte daher nur dann in Betracht gezogen werden, wenn A den beabsichtigten Erfolg durch eigene Tätigkeit abgewendet hätte. (Siehe Urteil des BGH. vom 21. n . 1950 in M D R . 51, 117.) Ebenso entfällt tätige Reue, wenn A, nachdem die von ihm an B gerichteten Erpresserbriefe zu dessen Kenntnis gelangt sind, diesen bittet, die Briefe als nicht geschrieben zu betrachten; denn ein Rücktritt vom beendigten Versuch, ist, wie wir oben gesehen haben, immer dann ausgeschlossen, wenn die T a t s c h o n e n t d e c k t war. Eine solche Entdeckung lag aber vor, da B bereits von den Erpresserbriefen Kenntnis genommen hatte. (E. 26, 77.) 4. Die W i r k u n g d e s R ü c k t r i t t s besteht in b e i d e n F ä l l e n des § 46 in der S t r a f l o s i g k e i t des Zurücktretenden, s o w e i t s i c h s e i n e H a n d l u n g als V e r s u c h d a r s t e l l t . a ) Enthält die v e r s u c h t e Handlung zugleich den Tatbestand eines anderen v o l l e n d e t e n Delikts (sog. q u a l i f i z i e r t e r V e r s u c h ) , dann ist dieses vollendete Delikt nicht straflos. Dieser Grundsatz gilt nicht nur dann, wenn die versuchte und die vollendete Straftat im Verhältnis der I d e a l k o n k u r r e n z zueinander stehen, sondern auch dann, wenn G e s e t z e s k o n k u r r e n z vorliegt, obwohl im letzteren Falle grundsätzlich der eine Tatbestand durch den anderen konsumiert wird und daher als selbständiger Tatbestand seine strafrechtliche Bedeutung verliert. Die im S c h r i f t t u m teilweise vertretene gegenteilige Ansicht würde zu dem mit dem allgemeinen Rechtsempfinden nicht zu vereinbarenden Ergebnis führen, daß ein vollendetes Delikt deshalb straflos bleiben müßte, weil ein schwereres Delikt beabsichtigt war. (Siehe E. 15, 12; 23, 225; 40, 43 und Fall 6 Abschn. A II 2 a aa, S. 198.) b) B e i s p i e l e : In dem oben in Abschn. II 3g erwähnten Beispiel von der Mutter, die ihrem Kinde in Tötungsabsicht Gift beibringt, dann aber den Tod durch Gegenmaßnahmen verhindert, ist die Täterin zwar gemäß § 46 Nr. 2 unter dem Gesichtspunkt des v e r s u c h t e n T ö t u n g s d e l i k t s s t r a f l o s ; hierdurch wird aber ihre Strafbarkeit wegen vollendeten Vergehens der G i f t b e i b r i n g u n g i. S. des § 229 nicht berührt. O d e r : Wer die Vollendung des N o t z u c h t v e r b r e c h e n s freiwillig aufgibt, kann immer noch wegen g e w a l t s a m v o r g e n o m m e n e r u n z ü c h t i g e r H a n d l u n g e n gemäß § 176 Nr. 1 bestraft werden.

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Die Lösungen

5. Da der Rücktritt einen p e r s ö n l i c h e n S t r a f a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d i. S. des § 50 Abs. 2 darstellt (siehe Lösung, Abschn. B I 2, S. 94), kommt der Rücktritt des Täters d e n T e i l n e h m e r n n i c h t z u g u t e . 6. D a ß sich der T e i l n e h m e r d u r c h e i g e n e n R ü c k t r i t t Straflosigkeit verschaffen kann, wurde in der Lösung in Abschn. B I V 7 b, S. 103 eingehend erörtert. Dabei wurde insbesondere daraufhingewiesen, daß es nicht genügt, d a ß sich der Teilnehmer von der T a t l o s s a g t , sondern d a ß er die k a u s a l e B e d e u t u n g seiner bisherigen Mitwirkung v o l l k o m m e n b e s e i t i g e n m u ß ; es m u ß also z. B. der A n s t i f t e r die Anstiftung mit dem Erfolg widerrufen, daß der Angestiftete die Ausführung der T a t aufgibt, oder dem G e h i l f e n muß es gelingen, z. B. das f ü r die T a t zur Verfügung gestellte Werkzeug vor Ausführung der T a t wieder zurückzuerhalten. 7. S o n d e r f ä l l e d e s R ü c k t r i t t s (außerhatb des § 4 6 ) : a) R ü c k t r i t t v o n d e r v e r s u c h t e n T e i l n a h m e (§ 49a Abs. 3 u. 4): aa) § 49a Abs. 3 Nr. 1. B e i s p i e l : A fordert den B auf, den C zu ermorden. Alsbald hat A Reue und redet mit Erfolg auf B ein, die T a t nicht auszuführen. bb) § 49a Abs. 3 Nr. 2. B e i s p i e l : A, B und C verabreden, den D zu ermorden. A bekommt Reue und teilt den Plan dem D mit, so daß dieser die Festnahme des B und des C erwirken und dadurch den geplanten Mord verhindern kann. B und C sind nach § 49 a Abs. 2 strafbar. A ist gemäß § 49a Abs. 3 Nr. 2 straflos. cc) § 49a Abs. 4. B e i s p i e l : Bevor es im Falle aa dem A gelingt, den B umzustimmen, wird B verhaftet. A ist straflos, falls er sich freiwillig und ernsthaft bemüht hat, den B wieder umzustimmen. b) R ü c k t r i t t v o m v o l l e n d e t e n D e l i k t in den Fällen der §§ 82, 158, 163 Abs. 2 (siehe Zweiter Teil des Werkes, Fall 4 Abschn. C—E), §310 (siehe Fall 9 Abschn. A I I I i f ) und schließlich in den Fällen der §§ 49b Abs. 3 und 129 Abs. 4.

Nachtrag

B

Fortgesetzte und gewerbs-, gewohnheita- oder geschäftsmäßig begangene Tat I. Die fortgesetzte Tat 1. D e r B e g r i f f d e s F o r t s e t z u n g s z u s a m m e n h a n g s (der fortgesetzten T a t ) ist im Strafgesetzbuch nicht enthalten; f ü r seine Schaffung waren ausschließlich maßgebend die p r a k t i s c h e n B e d ü r f n i s s e d e s t ä g l i c h e n L e b e n s . Das R G . f ü h r t hierzu in E. 70, 244 grundsätzlich aus: ,,In den außerordentlich häufigen Fällen, in denen sich herausstellt, daß j e m a n d in einem bestimmten Zeitabschnitt auf Grund eines einheitlichen Vorsatzes eine Unzahl von Diebstählen oder Betrügereien begangen hat, würde es als eine lästige, überflüssige und wunderlich anmutende Arbeit erscheinen, wenn in dem Urteil zunächst f ü r jede dieser Straftaten

Fall 2

"9

eine besondere Strafe festgesetzt und aus diesen vielen Strafen dann gemäß § 74 eine Gesamtstrafe gebildet werden müßte". Es liegen also in einem solchen Falle nur s c h e i n b a r m e h r e r e Gesetzes Verletzungen vor; in W i r k l i c h k e i t kommt nur e i n e Handlung im natürlichen Sinne in Frage. 2. Die V o r a u s s e t z u n g e n f ü r eine solche „juristische Handlungseinheit", auch „Einheitstat" genannt (E. 57, 81), sind f o l g e n d e : a) Der V o r s a t z . aa) Der V o r s a t z m u ß die mehreren in Aussicht genommenen Begehungsakte strafbarer Tätigkeit als ein e i n h e i t l i c h e s G a n z e s , als eine einzige, in ihrer w e s e n t l i c h e n G e s t a l t u n g a b g e g r e n z t e Straftat dergestalt umfassen, daß die einzelnen, stoßweise zu verwirklichenden Tätigkeitsakte, z e i t l i c h und ö r t l i c h f e s t u m r i s s e n , bei n a t ü r l i c h e r B e t r a c h t u n g als u n s e l b s t ä n d i g e Ausführungshandlungen e i n e r Straftat erscheinen. Der Vorsatz m u ß also von v o r n h e r e i n den G e s a m t e r f o l g umfassen. (E. 66, 47; 70, 51.) Ein a l l g e m e i n e r E n t s c h l u ß zur Begehung zahlreicher, im wesentlichen gleichartiger Straftaten, deren Ausf ü h r u n g nach O r t , Z e i t und A u s f ü h r u n g s a r t u n g e w i ß ist, genügt also nicht. (E. 75, 209; B G H . i, 315; 2, 167.) Die f a h r l ä s s i g e Begehung eines fortgesetzten Delikts ist ausgeschlossen. (E. 7 3 , 2 3 1 . ) bb) Gerade die Feststellung dieses G e s a m t v o r s a t z e s , der ersten Voraussetzung f ü r die Annahme einer fortgesetzten Tat, bedarf, wie das R G . in E. 66, 239 ausführt, im Hinblick auf die durch Bequemlichkeit bedingte Neigung der Instanzgerichte, den im Strafgesetzbuch nicht enthaltenen Begriff der fortgesetzten T a t ü b e r G e b ü h r a u s z u d e h n e n , einer besonders gewissenhaften Prüfung. b) D i e B e g e h u n g s f o r m . aa) Sie m u ß g l e i c h a r t i g sein, d. :h. sämtliche Einzelhandlungen müssen den T a t b e s t a n d d e s g l e i c h e n D e l i k t s enthalten. Das ist im allgemeinen dann der Fall, wenn sie gegen d a s s e l b e S t r a f g e s e t z verstoßen. bb) G l e i c h a r t i g k e i t d e r B e g e h u n g s f o r m kann aber a u c h d a n n vorliegen, wenn dieselbe Normübertretung mit Rücksicht auf das Vorliegen besonderer E r s c h w e r u n g s - o d e r E r l e i c h t e r u n g s g r ü n d e i n v e r s c h i e d e n e n S t r a f g e s e t z e n verwirklicht wird. (E. 51, 308; 56, 323). Fortsetzungszusammenhang ist daher möglich zwischen e i n f a c h e m und s c h w e r e m D i e b s t a h l (§§ 242, 243) oder leichter und gefährlicher Körperverletzung (§§223, 223a, siehe E. 31, 150), sowie zwischen v o l l e n d e t e n und nur v e r s u c h t e n Einzelstraftaten. A u s g e s c h l o s s e n wegen Ungleichartigkeit der Begehungsform ist z. B. Fortsetzungszusammenhang zwischen D i e b s t a h l und U n t e r s c h l a g u n g (E. 58, 229.) oder D i e b s t a h l und S a c h b e s c h ä d i g u n g oder zwischen M e i n e i d und A n s t i f t u n g z u m M e i n e i d , und zwar selbst dann, wenn beide auf das gleiche Ziel gerichtet sind und der Eid des Anstifters

120

Die Lösungen

die gleiche Unwahrheit zum Gegenstande hat wie der Eid des Angestifteten. (E. 6 1 , 2 0 1 . ) cc) G l e i c h a r t i g k e i t d e r B e g e h u n g s f o r m liegt g r u n d s ä t z l i c h n i c h t v o r , F o r t s e t z u n g s z u s a m m e n h a n g ist also a u s g e s c h l o s s e n , wenn durch die Einzelhandlungen h ö c h s t p e r s ö n l i c h e R e c h t s g ü t e r v e r s c h i e d e n e r P e r s o n e n verletzt werden, d . h . bei Straftaten, die sich gegen L e b e n , G e s u n d h e i t , E h r e oder s i t t l i c h e R e i n h e i t v e r s c h i e d e n e r P e r s o n e n richten. So ist ein Fortsetzungszusammenhang nicht möglich bei der T ö t u n g mehrerer Personen (E. 70, 2 4 5 ) , bei K ö r p e r v e r l e t z u n g e n gegenüber mehreren Personen (E. 27, 20), bei A b t r e i b u n g s h a n d l u n g e n , begangen an verschiedenen Frauen (E. 59, 99), bei wiederholten Verbrechen nach § 1 7 6 Abs. 1 Ziff. 3, wenn sich die Handlungen gegen v e r s c h i e d e n e K i n d e r richten (E. 59, 2 7 4 ; 70, 2 4 3 ) , bei Vergehen nach § 1 7 5 , wenn die U n z u c h t s h a n d l u n g e n mit v e r s c h i e d e n e n M ä n n e r n vorgenommen werden (E. 70, 2 8 3 ) , bei A n s t i f t u n g von mehreren Personen zum M e i n e i d (E. 70, 235) und schließlich bei B e s t e c h u n g verschiedener Beamter. (E. 72, 175.) (In den beiden letztgenannten Fällen spricht das R G . von einem besonders schutzbedürftigen R e c h t s gut d e r G e s a m t h e i t , das verletzt worden ist, und das ebenso wie die Verletzungen eines höchstpersönlichen Rechtsgutes die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs ausschließe.) D a g e g e n ist bei allen Arten von V e r m ö g e n s d e l i k t e n für die Frage der fortgesetzten T a t u n e r h e b l i c h , ob sich die Straftaten (insbesondere Diebstahl und Betrug) gegen v e r s c h i e d e n e Personen gerichtet haben. 3. B e s o n d e r e rungen:

für

die

Strafrechtspraxis

wichtige

Folge-

a ) Da die fortgesetzte T a t nur als e i n e Straftat gewertet wird, ist auch nur auf e i n e Strafe zu erkennen. b ) Wird auch nur e i n e Einzelhandlung unter einem b e s o n d e r e n E r s c h w e r u n g s g r u n d begangen, dann ist dieser qualifizierte Tatbestand für die g a n z e fortgesetzte T a t und ihre Bestrafung maßgebend. (E.

57,8I.)

Ebenso hat Bestrafung wegen v o l l e n d e t e r Tat zu erfolgen, wenn neben einer Reihe von v e r s u c h t e n Einzelhandlungen auch nur e i n e v o l l e n d e t begangen worden ist. (Siehe oben Abschn. 2b, bb.) c) Erfüllen m e h r e r e s e l b s t ä n d i g e Handlungen g l e i c h z e i t i g den Tatbestand einer minder schwer strafbaren f o r t g e s e t z t e n Tat, so kann die letztere die mehreren unter sich selbständigen schwerer strafbaren Handlungen nicht zu einer einheitlichen T a t verbinden. (BGH. 1, 67.) d ) B e g a n g e n ist eine fortgesetzte Handlung mit dem Abschluß des l e t z t e n E i n z e l a k t e s ; erst dann beginnt die V e r j ä h r u n g der Strafverfolgung. Ebenso ist für den Beginn der A n t r a g s f r ist nach §61 maßgebend die l e t z t e der Einzelhandlungen, ohne Rücksicht auf die etwa schon länger als 3 Monate vor Stellung des Strafantrags erlangte Kenntnis des

Fall 2

121

Berechtigten von früheren Einzelakten (E. 20, 226); f e r n e r begründet ein danach rechtzeitig gestellter A n t r a g die Verfolgbarkeit des Antragdelikts mit Einschluß aller nicht nur dem Antrage v o r a n g e h e n d e r , sondern auch n a c h f o l g e n d e r Einzelhandlungen, sofern nur die fortgesetzte Handlung schon vor dem Strafantrage wenigstens begonnen hat. (E. 40, 320.) (NB. Hat ein J u g e n d l i c h e r die einzelnen Teilakte der fortgesetzten Handlung teils v o r Vollendung des 18. Lebensjahres, teils n a c h Erreichung dieser Altersgrenze begangen, dann wird ausschließlich das J u g e n d s t r a f r e c h t angewendet, wenn das S c h w e r g e w i c h t bei den im j u g e n d l i c h e n Alter begangenen Einzelakten liegt. Siehe E. 66, 36.) e) Das U r t e i l , das den Angeklagten wegen einer im Fortsetzungszusammenhang begangenen Gesetzverletzung verurteilt, e r l e d i g t , sobald ihm Rechtskraft zuteil wird, alle v o r der Verkündung begangenen in den Fortsetzungszusammenhang gehörigen Einzelhandlungen, gleichviel, ob das erkennende Gericht sie berücksichtigt hat oder nicht, ob es sie kannte oder nicht und ob es Anlaß und Gelegenheit, sich Kenntnis von ihnen zu verschaffen, hatte oder nicht. Es kommt lediglich darauf an, ob der Richter die T a t als von dem Gesamtvorsatz umfaßt angesehen haben würde, wenn sie ihm bekannt gewesen wäre. (E. 66, 50 und E. 73, 41.) Ist dies der Fall, dann steht einer neuen Verurteilung dieser vom Urteil nicht erfaßten Einzelhandlungen der Grundsatz „ne bis in idem" entgegen. (Siehe Petters, „Praktische Strafprozeßfälle mit Lösungen", Fall 11 Abschn. I 1 g.) f) Da im allgemeinen die Urteilsfällung den Gegenstand der Urteilsfindung zeitlich so begrenzt, daß alles, was n a c h d e r V e r k ü n d u n g des U r t e i l s g e s c h i e h t , von diesem n i c h t e r f a ß t , durch dieses nicht erledigt wird, sondern einer k ü n f t i g e n S t r a f v e r f o l g u n g z u g ä n g l i c h bleibt, wird man zu dem Ergebnis kommen müssen, daß bei einer F o r t s e t z u n g s t a t die in die Zeit n a c h der Urteilsverkündung fallenden Einzelhandlungen nicht mehr in Fortsetzungszusammenhang mit den abgeurteilten Fällen stehen. Denn es darf, wie das R G . in E. 66, 48 ausführt, „dem Täter um der Wahrung der Rechtsordnung willen nicht gestattet werden, daß er die strafbare Handlung unter dem Schutze des verurteilenden Erkenntnisses straflos fortsetze." g) S i n d m e h r e r e an einer f o r t g e s e t z t e n S t r a f t a t b e t e i l i g t , so ist bei jedem einzelnen Teilnehmer selbständig festzustellen, ob bei ihm eine fortgesetzte Handlung vorliegt. So können mehrere Teilnahmehandlungen zu verschiedenen Taten mehrerer Täter oder desselben Täters sehr wohl in Fortsetzungszusammenhang stehen, wie umgekehrt mehrere selbständige Teilnahmehandlungen zu einem fortgesetzten Delikt denkbar sind. (E. 70, 349.) h) Die Frage nach dem V e r h ä l t n i s d e s § 20a A b s . 2 zur f o r t g e s e t z t e n T a t hat das R G . f r ü h e r dahin beantwortet, daß die drei v o r s ä t z l i c h e n T a t e n , die nach § 20a Abs. 2 zu den äußeren Merkmalen des Begriffs des Gewohnheitsverbrechers gehören, d r e i r e c h t l i c h

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Die Lösungen

s e l b s t ä n d i g e T a t e n sein müssen, die einer selbständigen Aburteilung fähig sind. (Siehe E. 68, 297, und E. 72, 169.) Diesen Standpunkt hat das RG. in E. 77, 26 und 99 a u f g e g e b e n und in eingehender Begründung entschieden, daß j e d e Einzelhandlung des fortgesetzten Delikts als Tat 1. S. des § 20a Abs. 2 anzusehen ist. Abweichend BGH. 1, 313. i) Im Falle des W e c h s e l s d e r G e s e t z g e b u n g während der fortgesetzten Tat (z. B. fortgesetzte Verführung eines jungen Mannes zu widernatürlicher Unzucht) ist die Strafandrohung maßgebend, die z. Z. des l e t z t e n E i n z e l a k t e s gilt. II. Die g e w e r b s m ä ß i g , gewohnheits- oder g e s c h ä f t s m ä ß i g b e gangene Tat. 1. Man faßt in der juristischen Terminologie diese Begehungsarten unter den Begriff S a m m e l s t r a f t a t e n , auch K o l l e k t i v d e l i k t e genannt, zusammen. 2. G e w e r b s m ä ß i g handelt, wer die Tat mit dem W i l l e n begeht, sie zu wiederholen und sich aus der wiederholten Begehung eine E i n n a h m e q u e l l e zu verschaffen. Es reicht mithin s c h o n e i n e e i n z e l n e H a n d l u n g aus, wenn sie nur von einem auf Wiederholung in dem bezeichneten Sinne gerichteten Willen getragen ist. (E. 73, 362.) (Bei F o r t s e t z u n g s t a t sind, wie oben ausgeführt wurde, mindestens z w e i g l e i c h a r t i g e E i n z e l h a n d l u n g e n erforderlich.) a) S t r a f b e g r ü n d e n d ist die Gewerbsmäßigkeit in § 175a Nr. 4, soweit der dritte Tatbestand (Sichanbieten zur gleichgeschlechtlichen Unzucht) in Frage kommt, ferner in § 181 a (Gewerbsunzucht der Frau bei Zuhälterei), §285 (nicht öffentliches Glücksspiel), § 302e (Sachwucher), § 3 6 1 Abs. 1, Nr. 6 a—c (Gewerbsunzucht). b) S t r a f s c h ä r f e n d ist die Gewerbsmäßigkeit in §1753 Nr. 4 (mit Ausnahme des „Sichanbietens", wo die Gewerbsmäßigkeit, wie erwähnt, straf begründend ist), ferner in § 260 (Hehlerei), in §§ 292 Abs. 3, 293 Abs. 3 (Wilderei) und in § 302d (Geldwucher). 3. G e w o h n h e i t s m ä ß i g k e i t liegt vor, wenn der Täter aus einem durch wiederholte Begehung erworbenen H a n g heraus handelt. Dieser Begriff setzt eine M e h r h e i t von Einzelhandlungen voraus. (E. 58, 26; 59) 142-) a) S t r a f b e g r ü n d e n d ist die Gewohnheitsmäßigkeit in §§ 150 (Münzverringerung), 180 (Kuppelei), 181 a (Zuhälterei), 284 Abs. 2 (Glücksspiel), 302e (Sachwucher). b) S t r a f s c h ä r f e n d ist die Gewohnheitsmäßigkeit in §§ 260 (Hehlerei), in §§ 292 Abs. 3, 293 Abs. 3 (Wilderei) und 302d (Geldwucher). 4. G e s c h ä f t s m ä ß i g k e i t liegt vor, wenn der Handelnde beabsichtigt, die fragliche T a t zu wiederholen und sie dadurch zu einem w i e d e r k e h r e n d e n B e s t a n d t e i l s e i n e r B e s c h ä f t i g u n g zu machen. Es genügt f ü r diesen Begriff, ebenso wie bei der Gewerbsmäßigkeit u. U. schon e i n e Einzelhandlung. (E. 72, 315.) (Bei der Gewohnheitsmäßigkeit und

Fall 3

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der fortgesetzten Tat sind, wie wir oben gesehen haben, mindestens zwei Einzelhandlungen erforderlich.) G e s c h ä f t s m ä ß i g e s H a n d e l n ist im Strafgesetzbuch nur in § 144 ( V e r l e i t u n g z u r A u s w a n d e r u n g ) gefordert. 5. Die G e w e r b s m ä ß i g k e i t ist ebenso wie die G e w o h n h e i t s m ä ß i g k e i t , die G e s c h ä f t s m ä ß i g k e i t , die Eigenschaft als G e w o h n h e i t s v e r b r e c h e r und der R ü c k f a l l eine p e r s ö n l i c h e E i g e n s c h a f t des Täters i. S. des § 50 Abs. 2. (Siehe oben Abschn. B I 2 b, aa, S. 93.) 6. D i e R e c h t s p r e c h u n g des R e i c h s g e r i c h t s nahm f r ü h e r bei den g e w e r b s m ä ß i g , g e w o h n h e i t s - und g e s c h ä f t s m ä ß i g begangenen Delikten g e s e t z l i c h e H a n d l u n g s e i n h e i t an, in der die Einzelhandlungen, aus denen sie sich zusammensetzen, aufgehen und damit ihre rechtliche Selbständigkeit verlieren. Dieser Grundsatz hatte in s t r a f p r o z e s s u a l e r H i n s i c h t zur Folge, daß nach rechtskräftiger Verurteilung wegen einer gewerbsmäßig usw. begangenen Tat alle v o r d e r V e r u r t e i l u n g begangenen, auf derselben Lebensrichtung beruhenden Einzelhandlungen, die gemäß § 264 Strafprozeßordnung zur Aburteilung hätten herangezogen werden müssen, nach den über den V e r b r a u c h d e r S t r a f k l a g e geltenden Grundsätzen durch das Urteil erledigt waren, auch wenn sie dem Richter nicht bekannt gewesen sind. (Ähnlich wie bei der fortgesetzten Tat.) Mit diesem Grundsatz hat der große Senat für Strafsachen i n d e m g r u n d l e g e n d e n B e s c h l u ß vom 21. A p r i l 1 9 3 8 (E. 72, 164) g e b r o c h e n und zunächst f ü r g e w e r b s m ä ß i g e A b t r e i b u n g (NB. Seit der am 9. März 1943 erfolgten Änderung der §§ 218 ff. ist die g e w e r b s m ä ß i g e A b t r e i b u n g nicht mehr mit besonderer Strafe bedroht) den G r u n d s a t z a u f g e s t e l l t , daß eine A b t r e i b u n g n i c h t d a d u r c h , d a ß sie g e w e r b s m ä ß i g b e g a n g e n w i r d , d i e E i g e n schaft einer selbständigen Handlung verliert. Die Strafsenate des RG. entschieden dann in der Folgezeit bezüglich a n d e r e r K o l l e k t i v d e l i k t e entsprechend. Der B u n d e s g e r i c h t s h o f hat sich in BGH. 1, 41 dieser Rechtsprechung angeschlossen. III. Wegen der Begriffe „ D a u e r v e r b r e c h e n " und „ Z u s t a n d s v e r b r e c h e r ' siehe Zweiter Teil des Werkes, Fall 6 Abschn. A III 2 am Ende.

ZU FALL 3: A. Das Verhalten des Technikers I. Amtsanmaßung, Hausfriedensbruch und Nötigung 1. A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n zu 8 132. Die A m t s a n m a ß u n g , die nur strafbar ist, wenn sie sich auf ein ö f f e n t l i c h e s Amt bezieht, kann in zwei verschiedenen Formen begangen werden:

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Die Lösungen

a) E r s t e r T a t b e s t a n d : E s b e f a ß t s i c h j e m a n d u n b e f u g t m i t der A u s ü b u n g eines ö f f e n t l i c h e n Amtes. Eine unbefugte Befassung mit der Ausübung eines öffentlichen Amtes liegt vor (siehe E . 58, 1 7 5 ; 68, 78), wenn der Täter sich als Inhaber eines öffentlichen Amtes gebärdet, das er in Wirklichkeit nicht bekleidet u n d auf Grund dieser Vortäuschung eine Handlung vornimmt, deren Vornahme zum Geschäftsbereich des angemaßten oder eines anderen öffentlichen Amtes gehört. Es genügt also nicht, daß der Täter sich lediglich als Inhaber eines bestimmten Amtes ausgibt (in einem solchen Falle kann höchstens der Tatbestand des § 360 I Nr. 8 in Frage kommen), vielmehr sind Amtsanmaßung u n d Amtsausübung Bestandteile dieses ersten Tatbestandes. ( B e i s p i e l : es gibt sich jemand als Kriminalbeamter aus und nimmt eine Durchsuchung vor.) (NB. Eine „ u n b e f u g t e " Ausübung eines öffentlichen Amtes soll nach O L G . Freiburg — siehe D R Z . 48, S. 66 — auch dann vorliegen, wenn der Täter die Übertragung des öffentlichen Dienstes durch Täuschung erschlichen hatte; diese Entscheidung ist nicht unbestritten geblieben.) b) Z w e i t e r T a t b e s t a n d : Die u n b e f u g t e V o r n a h m e einer H a n d l u n g , die nur k r a f t eines öffentlichen Amtes v o r g e n o m m e n w e r d e n d a r f , ohne daß der Täter sich den Anschein zu geben braucht, als nehme er diese Handlung vermöge einer ihm zukommenden amtlichen Befugnis vor. ( B e i s p i e l : ein Privatdetektiv nimmt eine Durchsuchung vor.) c) Beide Tatbestände können a u c h v o n e i n e m B e a m t e n verwirklicht werden; der e r s t e dadurch, daß der Beamte sich als Inhaber eines a n d e r e n als des von ihm bekleideten öffentlichen Amtes gebärdet (z.B. ein Richter gibt sich als Notar aus und entfaltet eine diesbezügliche Tätigkeit), während der z w e i t e Tatbestand vorliegt, wenn der Beamte zwar in der ihm zukommenden Beamteneigenschaft auftritt, die G r e n z e s e i n e r A m t s b e f u g n i s s e aber bewußt derart ü b e r s c h r e i t e t , daß diese Überschreitung den Charakter einer in den Kreis eines anderen Amtes einschlagenden Amtshandlung annimmt (z. B. ein Gerichtsschreiber greift in die Befugnisse des Richters über). (E. 18, 434; 58, 1 7 6 ; 67, 226; 76, 62.) Nimmt dagegen der Beamte n a c h a u ß e n Handlungen vor, zu denen er an sich zuständig ist, entfaltet aber n a c h i n n e n eine seinen Amtspflichten widersprechende Tätigkeit (z. B. Beschlagnahme oder eine sonstige Amtshandlung zu P r i v a t z w e c k e n ) , so liegt möglicherweise Untreue, Unterschlagung, Diebstahl, Betrug oder ein nur dienststrafrechtlich zu ahndendes Verhalten, n i c h t aber ein Angriff auf die Autorität des Staates und seiner Behörden in Gestalt der Amtsanmaßung vor. (E. 5 8 , 1 7 6 ; 67, 226 und B G H . 3, 244, wo unter Bezugnahme auf E. 58, 176 ausdrücklich festgestellt wird, daß § 1 3 2 nicht auch dem Schutz der Privatperson vor Übergriffen dient.) (Siehe auch B G H . 5, 166.) d) Z u m i n n e r e n Tatbestand gehört in b e i d e n Fällen (Fälle a und b) V o r s a t z . Der Täter muß wissen, daß er keine Befugnis hat; außerdem

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im e r s t e n Falle, d a ß er sich mit der Ausübung eines öffentlichen Amtes befasse, und im z w e i t e n , daß seine Handlung eine solche sei, die nur kraft eines öffentlichen Amtes vorgenommen werden dürfe. (NB. Der über den Dolus des § 132 hinausgehende Endzweck, z. B. einen Diebstahl zu begehen, dessen Ausführung durch die Amtsanmaßung ermöglicht werden soll, schließt eine Bestrafung nach § 132 nicht aus.) e) Ein T e i l n e h m e r , der nicht ein eigenes Amt vortäuscht, ist nicht Mittäter, sondern nur G e h i l f e (E. 55, 266; 59, 81). 2. F ü r d e n v o r l i e g e n d e n F a l l e r g i b t s i c h b e z ü g l i c h d e r Amtsanmaßung folgendes: a ) Der Techniker hat sich mit der A u s ü b u n g e i n e s ö f f e n t l i c h e n A m t e s b e f a ß t , und zwar u n b e f u g t , indem er unter der angemaßten Eigenschaft eines Kriminalbeamten eine D u r c h s u c h u n g vorgenommen hat (erster Mischtatbestand des § 132). b) Gleichzeitig hat der Täter aber nach dem W o r t l a u t des § 132 auch u n b e f u g t eine H a n d l u n g v o r g e n o m m e n , die nur kraft eines öffentlichen Amtes vorgenommen werden darf. M a n könnte daher versucht sein, unter Bezugnahme auf E. 32, 85; E. 58, 175 und E. 59, 295 I d e a l k o n k u r r e n z anzunehmen. Folgt man dagegen der teilweise im Schrifttum vertretenen Ansicht, daß nämlich der e r s t e T a t b e s t a n d e i n e n S p e z i a l f a l l d e s z w e i t e n darstellt, muß die Frage der Idealkonkurrenz verneint werden, Dieser letzteren Meinung ist der Vorzug zu geben, zumal, wie schon im Abschnitt I 1 a erwähnt wurde, f ü r den z w e i t e n Tatbestand wesentlich ist, daß sich hier der Täter nicht als Beamter ausgibt. 3. Das Verhalten des Technikers erfüllt ferner den Tatbestand des H a u s f r i e d e n s b r u c h s , denn es genügt zum Vorsatz des w i d e r r e c h t l i c h e n E i n d r i n g e n s i. S. des § 123, daß der Täter aus den besonderen Umständen, unter denen das Betreten der fremden Wohnung erfolgt, entnehmen muß, d a ß der Berechtigte bei vorhandener Kenntnis der Umstände mit dem Betreten seiner Wohnung nicht einverstanden gewesen wäre (E. 12, 132). D a ß dieser Tatbestand tateinheitlich (§ 73) mit demjenigen des § 132 zusammentrifft, bedarf keiner weiteren Erörterung. 4. Da ein Teil der „Durchsuchung", nämlich diejenige des Schreibtisches, dadurch bewirkt wurde, daß der Techniker unter der D r o h u n g , er müsse im Falle der Weigerung, den Schreibtisch zu öffnen, zur Verhaftung schreiten, und da ferner nicht zweifelhaft sein kann, d a ß die Verwirklichung der angedrohten M a ß n a h m e ein „ e m p f i n d l i c h e s Ü b e l " ist, dessen Androhung zu dem angestrebten Zweck als verwerflich anzusehen ist, hat sich der Techniker auch einer N ö t i g u n g i. S. des § 240 schuldig gemacht, die als tateinheitlich mit dem Vergehen des § 132 zusammenfallend erachtet werden muß. (Siehe E. 59, 295.) (Wegen unbefugter Führung von Amtsbezeichnungen, Tragen von Uniformen usw. siehe § 132 a in der Fassung des 3. Strafrechtsänderungsgesetzes.)

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Die Lösungen

II. Die Fälschung der Legitimationskarte 1. V o r b e m e r k u n g : a ) Wie in Fall 5 Abschn. A V 1 ausgeführt wird, macht der neue § 267 keinen Unterschied mehr zwischen ö f f e n t l i c h e r und p r i v a t e r Urkunde, (öffentliche Urkunden kommen tatbestandsmäßig nur noch bei den Delikten der Falschbeurkundung in den Fällen der §§ 271, 348 Abs. 1 in Frage.) Trotzdem ist aber auch im Gebiet des neuen § 267 die Unterscheidung insofern nicht ohne Bedeutung, als man, wenn eine ö f f e n t l i c h e Urkunde den Gegenstand der Straftat des §267 bildet, zu prüfen haben wird, ob möglicherweise ein „ s c h w e r e r F a l l " i. S. des §.267 I I I vorliegt. b) ö f f e n t l i c h e U r k u n d e n sind nach dem auch hier maßgebenden §415 Z P O . : „Urkunden, welche von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind." aa) Eine B e h ö r d e ist ein selbständiges, von der Person des Inhabers unabhängiges Organ der Staatsgewalt mit der Aufgabe, unter öffentlicher Autorität nach eigener Entschließung f ü r die Zwecke des Staates tätig zu sein. (E. 54, 150.) bb) „Innerhalb der Grenzen der Amtsbefugnisse usw." ist die U r k u n d e aufgenommen, wenn die Beurkundung zum ö f f e n t l i c h e n B e r u f s k r e i s e d e r B e h ö r d e gehört, z. B. von der Reichsbahn ausgestellte F a h r k a r t e n und G e p ä c k s c h e i n e , Einträge im Posteinlieferungsbuch nach postalischer Empfangsbescheinigung, Postanweisungen, Pfandscheine städtischer Leihämter, Reifezeugnis einer höheren Schule, das amtliche Kennzeichen eines Kraftwagens, das mit dem Dienststempel versehen und mit dem Kraftwagen verbunden ist; dagegen z. B. n i c h t die Beglaubigung der Abschrift einer Urkunde durch die Gemeindebehörde. (E. 64, 41; 72, 201, wo insbesondere darauf hingewiesen wird, d a ß nicht alle Amtsträger, die ein Siegel führen, als sachlich zuständig zu erachten sind, ganz allgemein wie Gerichte und Notare Abschriften zu beglaubigen.) cc) „ I n der v o r g e s c h r i e b e n e n F o r m " bedeutet, daß w e s e n t l i c h e F o r m m ä n g e l die Eigenschaft der Urkunde als einer öffentlichen aufheben; was wesentlich und unwesentlich ist, entscheidet sich nach Lage des einzelnen Falles; stets aber ist erforderlich, d a ß aus der Urkunde hervorgeht, welche Behörde sie ausgestellt hat. 2. Für den v o r l i e g e n d e n F a l l ergibt sich folgendes: a ) Daß die A u s s t e l l u n g v o n L e g i t i m a t i o n s k a r t e n f ü r die Kriminalbeamten zum Wirkungskreis der Polizeidirektion gehört, bedarf keiner Erörterung. b) Die Tatsache, d a ß unter dem nachgemachten Stempel die sonst übliche U n t e r s c h r i f t des Vorstands der Behörde f e h l t , berechtigt nicht zu der Annahme, daß die Urkunde einen wesentlichen Formmangel

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enthalte; denn die U r k u n d e läßt ohne weiteres ihren angeblichen Aassteller erkennen. (Siehe E. 6 1 , 1 6 1 ; 66, 124.) c) W i r k o m m e n somit zu d e m Ergebnis, d a ß der T e c h n i k e r sich d u r c h „ H e r s t e l l e n e i n e r u n e c h t e n U r k u n d e " nach § 2 6 7 s t r a f b a r gemacht h a t u n d , d a Gegenstand der Urkundenfälschung eine ö f f e n t l i c h e U r k u n d e bildete u n d überdies die T a t in B e r e i c h e r u n g s a b s i c h t begangen wurde, möglicherweise ein „schwerer F a l l " i. S. des § 267 I I I vorliegt. D a ein G e b r a u c h m a c h e n v o n d e r u n e c h t e n U r k u n d e nicht m e h r z u m T a t b e s t a n d des § 267 gehört (siehe Fall 5 Abschn. A V i a , S. 172), w a r dieses Delikt schon in d e m Augenblick v o l l e n d e t , in d e m der Techniker den falschen Ausweis hergestellt hatte. Es erhebt sich n u n bez. des R e g e l f a l l e s , d a ß nämlich der G e b r a u c h e n d e die U r k u n d e z u m e i g e n e n Beweisgebrauch angefertigt hatte, so d a ß er also schon als T ä t e r der e r s t e n Alternative des § 267 zu gelten hat u n d nunmehr auch als T ä t e r der z w e i t e n Alternative schuldig wird, die Frage, in w e l c h e m V e r h ä l t n i s diese beiden Ausführungshandlungen zueinander stehen. T a t m e h r h e i t i. S. des § 74 dürfte wohl ebenso abzulehnen sein, wie die im Schrifttum teilweise vertretene Ansicht, d a ß das G e b r a u c h m a c h e n eine s t r a f l o s e N a c h t a t gegenüber d e m Herstellen bedeute. Schließt m a n sich der im L K . Erl. I I I 5 zu § 267 vertretenen Ansicht an, d a ß es sich u m Fortsetzungszusammenhang mit d e m „ V o r r a n g d e s S c h l u ß a k t e s " handle, d a n n kommt m a n zu d e m Ergebnis, d a ß auch § 267 t a t e i n h e i t l i c h mit §§ 132, 240, 123 zusammentrifft. (Siehe aber B G H . 5, 293.) Nachtrag 1. Zwecks s c h ä r f e r e r B e k ä m p f u n g des M i ß b r a u c h s v o n A u s w e i s p a p i e r e n w u r d e mit Gesetz vom 4. September 1941 u n t e r S t r e i c h u n g des § 363 eine n e u e V o r s c h r i f t als § 281 in das Strafgesetzbuch eingefügt, die dem Abs. 2 des aufgehobenen § 363 entspricht. 2. A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n zu § 2 8 1 : a) D e r Abs. 1 des aufgehobenen § 363, der die Anfertigung unechter bzw. die Verfälschung echter Ausweise bzw. das G e b r a u c h m a c h e n von solchen U r k u n d e n behandelte, ist in § 281 nicht enthalten. Es ist d a h e r die Ausweisfälschung u n d der Gebrauch gefälschter Ausweise, auch wenn die H a n d l u n g z u m Zwecke des besseren Fortkommens geschieht, s t e t s a l s U r k u n d e n f ä l s c h u n g zu bestrafen. b ) Der § 281 befaßt sich also n u r noch mit d e m M i ß b r a u c h d e r f ü r a n d e r e a u s g e s t e l l t e n e c h t e n A u s w e i s e ; erforderlich ist ferner nicht m e h r , d a ß die V e r w e n d u n g z u m Zwecke des besseren Fortkommens des T ä t e r s oder eines anderen geschieht. c) Z u den in § 2 8 1 g e s c h ü t z t e n A u s w e i s p a p i e r e n gehören Pässe, K e n n k a r t e n , Führerscheine, Behördenausweise mit Lichtbild, W a n d e r bücher u n d andere U r k u n d e n , die im Verkehr als Ausweis verwendet werden, also Wohnungsscheine, Geburtsurkunden, Taufscheine, Steuerkarten usw.

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Die Lösungen

d) Nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung ist a u c h d a s Ü b e r l a s s e n solcher echten Ausweispapiere an andere zum Zwecke der Täuschung im Rechtsverkehr strafbar. III. Die Mitnahme des Sparkassenbuchs 1. A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n z u d e m P r o b l e m d e s sog. G e b r a u c h s d i e b s t a h l s u n d d e r Z u e i g n u n g s a b s i c h t in §§ 2 4 2 , 246. a) Für die Annahme der Z u e i g n u n g s a b s i c h t i. S. des § 242 kommt es in d e r R e g e l darauf an, daß der Wegnehmende den W i l l e n hat, den zu entwendenden Gegenstand dem Vermögen d es Berechtigten d a u e r n d zu e n t z i e h e n u n d ihn d e m e i g e n e n V e r m ö g e n z u z u f ü h r e n . Zu diesem Grundsatz ist folgendes zu bemerken: aa) Liegt nur b l o ß e E n t z i e h u n g s a b s i c h t vor (z. B. Öffnen des Käfigs, damit der Vogel entfliegt), ist der Tatbestand des § 242 nicht erfüllt. (Siehe E. 64, 250.) Wer also, o h n e das e i g e n e V e r m ö g e n z u v e r ä n d e r n , eigenmächtig über eine fremde Sache verfügt, eignet sie sich nicht zu. bb) Mit der Absicht, den Gegenstand dem e i g e n e n V e r m ö g e n z u z u f ü h r e n , braucht n i c h t der Wille verbunden zu sein, den Gegenstand d a u e r n d in seinem Vermögen zu b e h a l t e n . Vielmehr steht der Annahme einer rechtswidrigen Zueignungsabsicht die Tatsache nicht entgegen, daß der Täter s c h o n b e i d e r W e g n a h m e die Absicht gehabt hat, sich der Sache nach erfolgtem Gebrauch wieder zu entäußern, sie zu verschenken, zu zerstören usw. (Siehe E. 26, 154; 52, 147.) cc) Hat aber der Täter bei der Wegnahme die Absicht, den Gegenstand nach Gebrauch dem E i g e n t ü m e r oder sonstigen Berechtigten wieder zurückzugeben, liegt in der Regel nur ein s t r a f l o s e r sog. G e b r a u c h s d i e b s t a h l (furtum usus) vor. (NB. Lediglich in e i n e m Falle des StGB, ist schon das Gebrauchmachen einer Sache strafbar, nämlich bei der sog. G e b r a u c h s a n m a ß u n g des § 290. Siehe hierzu Zweiter Teil des Werkes Fall 11, Abschn. IV.) b) Für die widerrechtliche B e n u t z u n g e i n e s K r a f t w a g e n s gilt daher folgendes: aa) Sie ist nur dann als D i e b s t a h l des Wagens u n d des B e t r i e b s s t o f f s zu verfolgen, wenn die Absicht des Täters bei der Wegnahme dahin ging, den Wagen für seine Zwecke, solange er für ihn Wert habe, zu benutzen, ihn jedoch dann an beliebiger Stelle zurückzulassen und dem Z u g r i f f j e d e s D r i t t e n p r e i s z u g e b e n , wobei er den Umstand, daß der Eigentümer den Wagen später wieder zurückerhalten hat, nicht vorausgesehen und auch nicht gewollt hat. (E. 64, 259; BGH. 5, 206.) bb) Hat der Täter nicht mit diesem dolus gehandelt, sondern ging seine A b s i c h t d a h i n , daß dem Eigentümer des Wagens sein Eigentum erhalten bleibt, dann scheidet § 242 aus (siehe oben Abschn. a, cc), und es greift der an die Stelle der V O . gegen u n b e f u g t e n G e b r a u c h v o n K r a f t f a h r z e u g e n u n d . F a h r r ä d e r n v o m 20. O k t o b e r 1 9 3 2 ge-

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Fall 3

tretene 5 2 4 8 b Platz: „ W e r ein Kraftfahrzeug oder ein Fahrrad gegen den Willen des Berechtigten in Gebrauch nimmt, wird, sofern die T a t nicht nach anderen Vorschriften mit schwerer Strafe bedroht ist, mit Gefängnis bis zu 3 J a h r e n bestraft. Der Versuch ist strafbar." (NB. Mit der Fassung „sofern nicht die T a t mit schwerer Strafe bedroht ist" ist die vom Reichsgericht in der oben erwähnten Entscheidung Bd. 64, 259 vertretene Benzindiebstahlstheorie nicht mehr haltbar, da andernfalls die Bestimmung des § 248 b, soweit sie sich auf Kraftwagen bezieht, wohl niemals zur Anwendung kommen könnte. Siehe auch E. 68, 2 1 6 : Das Vergehen der Ingebrauchnahme ist in dem Augenblick v o l l e n d e t , in dem der Täter den Kraftwagen, um ihn zu benutzen, in Betrieb setzt, d. h. den Motor in Gang bringt, und dauert so lange, als der unbefugte Gebrauch stattfindet.) c) F ü r d i e E n t w e n d u n g e i n e s S p a r k a s s e n b u c h s i m b e s o n d e r e n k o m m e n f o l g e n d e E r w ä g u n g e n in F r a g e : aa) Es sind Fälle denkbar, daß eine Sache einen, ihren eigentlichen S t o f f w e r t ( S u b s t a n z w e r t ) ü b e r s c h r e i t e n d e n und als solchen a u s n u t z b a r e n S a c h w e r t b e s i t z t . Dieser S a c h w e r t einer Sache bestimmt sich nach den in tatsächlicher und rechtlicher Beziehung gegebenen M ö g l i c h k e i t e n ihrer w i r t s c h a f t l i c h e n B e n u t z u n g (E. 49, 405). bb) Das S p a r k a s s e n b u c h gehört zweifellos zu denjenigen Gegenständen, die einen über den eigentlichen papierenen S u b s t a n z w e r t hinausgehenden besonderen S a c h w e r t repräsentieren, nämlich die durch den Besitz der Urkunde gewährleistete B e f u g n i s , über die in der Urkunde bezeugten Geldbeträge bzw. Forderungsrechte jederzeit verfügen zu können. Ein S p a r k a s s e n b u c h muß daher als g e s t o h l e n gelten, wenn der Täter bei der Wegnahme die Absicht hatte, diesen Sachwert des Buches dadurch auszunützen und zu eigenem Vorteil zu verwerten, daß er die Einlage ganz oder zum Teil abzuheben entschlossen war; es muß daher u n e r h e b l i c h bleiben, ob der Täter schon bei der Wegnahme den Willen hatte, das Buch nach erfolgtem „ G e b r a u c h " a n d e n E i g e n t ü m e r w i e d e r z u r ü c k z u g e b e n . (E. 26, 1 5 4 ; 39, 239; 43, 12.) Es liegt somit in einem solchen Falle, obwohl der Täter n i c h t die Absicht hat, den unmittelbar weggenommenen Gegenstand (das Sparkassenbuch) dem Eigentum des Berechtigten d a u e r n d z u e n t z i e h e n , nicht etwa ein strafloser furtum usus (Gebrauchsdiebstahl) vor, sondern der Tatbestand des § 242. Diese, ursprünglich nur f ü r S p a r k a s s e n b ü c h e r , B i e r m a r k e n u. ä. geltenden Entscheidungen (also f ü r Gegenstände, die einen über den eigentlichen Substanzwert hinausgehenden Sachwert besitzen), wurden später verallgemeinert (siehe vor allem E. 50, 2 5 5 ; 57, 199 betr. den Fall, daß die Sache in der Absicht weggenommen wird, sie dem Eigentümer, dem sie weggenommen worden ist, wieder zu verkaufen, und schließlich E . 6 1 , 233). Der Z u e i g n u n g s b e g r i f f wurde (gewissermaßen als K o m bination zwischen Substanz- und Sachwerttheorie) dahin formuliert, daß Petters, P r a k l i s c h e S t r a f r e c h t s f ä l l e mit L ö s u n g e n , 1 0 . A u f l .

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in dieser Absicht handelt, w e r d i e S a c h e s e l b s t o d e r d o c h d e n i n ihr verkörperten Sachwert dem eigenen Vermögen einverleibt, d. h. unter Ausschluß des Eigentümers zu eigenem Vorteil w i r t s c h a f t lich ausnutzt. Ist also im einzelnen Falle festzustellen, daß der Täter bei der Aneignung der Sache die Absicht hatte, den in ihr v e r k ö r p e r t e n S a c h w e r t w i r t s c h a f t l i c h z u e i g e n e m V o r t e i l z u v e r w e r t e n , d a n n liegt eine Z u e i g n u n g i. S. der §§ 242, 246 vor, g l e i c h g ü l t i g , ob der T ä t e r in diesem Zeitpunkt die Absicht hatte, den fraglichen Gegenstand nach seiner Benutzung dem Eigentümer wieder z u r ü c k z u g e b e n . (Siehe aber E. 55, 59: wer einen entlaufenen und von einem Dritten eingefangenen H u n d entwendet, um die vom Eigentümer f ü r das Wiederbringen des Hundes ausgesetzte Belohnung von diesem zu erlangen, begeht keinen Diebstahl, da er nicht den wirtschaftlichen Wert des Hundes f ü r sich ausnutzen will; er begeht vielmehr einen B e t r u g gegenüber dem Eigentümer, den er durch die Behauptung, er habe den H u n d gefunden, zur Zahlung der Belohnung veranlaßt.) 2. W i r k o m m e n s o m i t i m v o r l i e g e n d e n F a l l e z u d e m E r g e b n i s , d a ß sich der T e c h n i k e r d u r c h die M i t n a h m e des S p a r k a s s e n b u c h s des v o l l e n d e t e n e i n f a c h e n D i e b s t a h l s s c h u l d i g g e m a c h t h a t , a u c h w e n n er v o n v o r n h e r e i n d i e A b s i c h t h a t t e , n a c h A b h e b u n g eines T e i l b e t r a g e s das Buch d e m E i g e n t ü m e r wieder zurückzugeben.

IV. Das Abheben der 300 Mark auf der Sparkasse, wenn es seitens des Technikers selbst erfolgt wäre. 1. I m Hinblick darauf, daß der Sparkassenbeamte entsprechend den Statuten an j e d e r m a n n auszahlt, der das Sparkassenbuch, ohne weitere Angabe seines Verhältnisses zu ihm, vorlegt, dürfte schon wegen Fehlens einer f ü r die Auszahlung k a u s a l e n I r r t u m s e r r e g u n g der Tatbestand des Betrugs i. S. des § 263 zu verneinen sein. (Die gegenteilige Auffassung würde nach E. 26, 154 zu dem Ergebnis führen, „es dem Angeklagten zum Betrüge zuzurechnen, d a ß er sich dem Sparkassenrendanten gegenüber nicht freiwillig als Dieb oder sonstiger unrechtmäßiger Inhaber des Buchs deklariert hat".) 2 . Indes bedarf es einer Erörterung dieser nach der neueren Rechtsprechung zu § 263 (siehe hierzu Fall 1 Abschn. A I, S. 60, und Abschn. C I, S. 69) sehr zweifelhaften Frage nicht, da die Unanwendbarkeit des § 263 auf den vorliegenden Fall sich aus einem anderen durchschlagenden Grunde ergibt: Die W e g n a h m e d e s S p a r k a s s e n b u c h s erfolgte, wie man nach dem Tatbestand ohne weiteres unterstellen kann, in der v o n v o r n h e r e i n g e f a ß t e n A b s i c h t , über seinen wirtschaftlichen Wert, und damit über das Buch selbst, ganz oder teilweise zu verfügen. Der hiernach ausgeführte Diebstahl war m i t d e r W e g n a h m e des Buches aus dem Gewahrsam des Kaufmanns vollendet, die von dem Techniker erstrebte B e s c h ä d i g u n g d e s V e r m ö g e n s des Kaufmanns war eingetreten, das

Fall 3 Sparkassenbuch mit den ihm eigentümlichen Werten war seinem Vermögen bereits entzogen. Wenn der Techniker die Werte dann später in Verwirklichung seiner Zueignungsabsicht zu seinem Vorteil ausnutzte, so kann darin kein neuer Eingriff in fremdes Eigentum erblickt werden; die V e r u r t e i l u n g wegen D i e b s t a h l s e r s c h ö p f t die S t r a f b a r k e i t der Z u e i g n u n g e n d g ü l t i g (E. 39, 239), d. h. das Abheben des Geldes bedeutet gegenüber der Wegnahme des Sparkassenbuchs eine sog. s t r a f l o s e N a c h t a t ( V e r w e r t u n g s d e l i k t im Verhältnis zum A n e i g n u n g s d e l i k t , siehe Fall 1 Abschn. A III 3, S. 65, und Fall 6 Abschn. A II 2 a, bb, S. 200). 3. Wir kommen somit für den v o r l i e g e n d e n F a l l zu dem Ergebnis, daß das A b h e b e n der 300 M a r k a u f der S p a r k a s s e (wenn es vom Techniker selbst erfolgt wäre) l e d i g l i c h eine s t r a f l o s e N a c h t a t zu dem d u r c h die E n t w e n d u n g des S p a r k a s s e n b u c h e s b e g a n g e nen D i e b s t a h l d a r s t e l l t und deshalb neben dieser Straftat k e i n e selbständige strafrechtliche Bedeutung unter dem Gesichtspunkt des B e trugs gewinnen kann. (NB. Anders hat das RG. bezüglich Entwendung und Benutzung von F r e i f a h r t s c h e i n e n entschieden. Es führt in E. 43, 66 aus: Die Freifahrtscheinformulare, welche den Gegenstand des Diebstahls bildeten, hatten, abgesehen von dem Sachwert des Papiers keinen Wert, welcher bereits, wie dies bei den einen wirtschaftlichen Wert darstellenden Sparkassenbüchern der Fall, ist, durch die Entwendung dem Eigentümer entzogen wurde. Einen solchen Wert konnten sie erst dadurch erhalten, daß sie d u r c h die A u s f ü l l u n g für die Eisenbahnfahrten verwendbar gemacht wurden. Der durch die demnächstige Benutzung für den Eisenbahnfiskus entstandene Schaden ist demnach nicht ein solcher, welcher in dem durch die Entwendung der Freifahrtscheinformulare entstandenen Schaden begriffen oder von ihm gedeckt war, sondern stellt sich diesem gegenüber als eine neue und andere Schädigung dar. Es liegt demnach, falls die gestohlenen Freifahrtscheine ausgefüllt und benutzt worden sind, Diebstahl vor, begangen in Realkonkurrenz (§ 74) mit Urkundenfälschung, die ihrerseits mit Betrug tateinheitlich (§ 73) zusammenfällt.) V. Es erhebt sich die weitere Frage, ob der Techniker sich einer Anstiftung zur Begünstigung bezüglich seiner eigenen Tat schuldig gemacht hat. (§§ 48, 258.) (Daß auf Seiten des Freundes ein Vergehen nach §§ 257> 258 vorliegt, ist unten Abschn. B I 2 erörtert.) 1. Unbestreitbar ist, daß sich der Begünstigung nur schuldig machen kann, wer einem a n d e r e n nach Begehung eines Verbrechens oder Vergehens zu dem in § 257 angegebenen Zwecke Beistand leistet. Der Täter oder Teilnehmer eines begangenen Verbrechens oder Vergehens kann also in Beziehung auf letzteres nicht T ä t e r des in § 257 als Begünstigung mit Strafe bedrohten besonderen Vergehens sein, d. h. er k a n n sich n i c h t selbst s t r a f b a r b e g ü n s t i g e n . Dagegen kann, wie im Fall 2 Abschn. B V 2 c, S. 109 ausgeführt wurde, sehr wohl ein an der Haupttat selbst Beteiligter sich der Begünstigung 9

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Die Lösungen

dieser Haupttat bezüglich a n d e r e r T e i l n e h m e r schuldig machen, da es sich, wie das RG. in E. 21, 375 ausführt, bei der Begünstigung durch einen Teilnehmer der Haupttat nicht etwa um eine Fortsetzung der Beteiligung an der Haupttat handelt, sondern vielmehr um die Verübung einer neuen selbständigen Straftat. (E. 63, 375.) 2. Aus den gleichen Gründen muß aber auch die h i e r i n t e r e s s i e r e n d e F r a g e nach der Möglichkeit der Teilnahme des Begünstigten an der seine eigene Tat betreffenden Begünstigung bejaht werden. (E. 4, 60; 60, 348.) Der T e c h n i k e r , der den F r e u n d d u r c h das V e r s p r e c h e n einer g u t e n B e l o h n u n g z u m A b h e b e n v o n 300 M a r k b e s t i m m t h a t , durch welche Handlung sich der Freund, wie weiter unten ausgeführt wird, einer Begünstigung nach § 258 ( P e r s o n e n h e h l e r e i ) schuldig gemacht hat, ist s o m i t w e g e n A n s t i f t u n g zu d i e s e m V e r g e h e n g e m ä ß §§ 48, 258 zu v e r f o l g e n . VI. Der an die K a u f m a n n s f r a u gerichtete Brief ist strafrechtlich bedeutungslos; denn das Wesen der Urkundenfälschung, begangen durch Herstellen einer unechten Urkunde gemäß § 267, besteht darin, daß eine echte Beglaubigungsform nachgeahnt und damit der Urkunde der Schein verliehen wird, als sei sie von einer anderen Person ausgestellt, als von der sie tatsächlich ausgestellt ist. Dieser Fall liegt hier nicht vor. D u r c h d i e U n t e r s c h r i f t „ D e r K r i m i n a l b e a m t e v o n g e s t e r n " ist d i e I d e n t i t ä t s e i n e r P e r s o n m i t d e r P e r s o n des A u s s t e l l e r s n i c h t b e r ü h r t w o r d e n ; ein Irrtum der Kaufmannsfrau über den Schreiber des Briefes war bei dieser Unterschrift ausgeschlossen und die Erregung eines solchen auch gar nicht bezweckt. Es liegt also lediglich eine straflose s c h r i f t l i c h e L ü g e vor. (Siehe Fall 5 Abschn. A V 2, S. 176.) VII. Das Verhältnis der einzelnen s t r a f b a r e n Handlungen zueinander. 1. Daß Hausfriedensbruch (§ 123), Nötigung (§ 240) und Urkundenfälschung (§ 267) mit Amtsanmaßung eine T a t e i n h e i t bilden, wurde schon oben festgestellt. (Strafenbildung aus § 267.) 2. Dagegen dürfte die W e g n a h m e des S p a r k a s s e n b u c h s als auf einem n e u e n V o r s a t z beruhend und nicht mehr in den Kreis der „Amtshandlungen" fallend (die Wegnahme erfolgte ja heimlich) als r e a l k o n k u r r i e r e n d e s Vergehen des Diebstahls (§ 74) zu bewerten sein. Hätte der Techniker m i t K e n n t n i s d e r K a u f m a n n s f r a u das Sparkassenbuch „beschlagnahmt", dann hätte auch der Diebstahl als „ t a t e i n h e i t l i c h mit den übrigen Delikten zusammentreffend bewertet werden müssen. (Siehe E. 54, 255.) 3. Schließlich kann nicht zweifelhaft sein, daß auch bezüglich der A n s t i f t u n g z u r P e r s o n e n h e h l e r e i R e a l k o n k u r r e n z (§ 74) vorliegt. (Siehe im übrigen zu diesem Fragenkomplex Fall 6 Nachtrag A, S. 213.)

Fall 3

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B. Das Verhalten des Freundes I. Das Abheben des Geldes auf der Sparkasse 1. Aus der gesetzlichen Begriffsbestimmung der B e i h i l f e folgt, daß die helfende Tätigkeit stattgefunden haben muß, b e v o r diejenigen Handlungen und Umstände sich verwirklicht haben, welche die juristische Vollendung des fraglichen Delikts darstellen. (E. 22, 2.) D a d i e in d e r A b s i c h t r e c h t s w i d r i g e r Z u e i g n u n g e r f o l g t e W e g n a h m e des S p a r k a s s e n b u c h s b e r e i t s v o l l s t ä n d i g a b g e schlossen v o r l a g , als d e r T e c h n i k e r seinen F r e u n d b a t , das G e l d a b z u h e b e n , k a n n von einer Beihilfe des F r e u n d e s k e i n e R e d e s e i n . (Wegen Beihilfe siehe im übrigen Fall 2 Abschn. B I ß d , S. 98.) 2. D a g e g e n ist d i e F r a g e z u p r ü f e n , o b d e r T a t b e s t a n d d e r B e g ü n s t i g u n g i. S. d e r §§ 257, 258 g e g e b e n ist. (Siehe auch Fall 2 Abschn. B V 1, S. 105.) a ) V o r b e m e r k u n g . Die sog. s a c h l i c h e B e g ü n s t i g u n g des § 257, auch V o r t e i l s s i c h e r u n g genannt, deren Zweck darin besteht, dem Vortäter die Vorteile des Verbrechens oder Vergehens zu sichern, wobei zu beachten ist, d a ß als Vorteile i. S. des § 257 nicht nur die unmittelbar durch die Straftat erlangten Sachen, sondern u. U. auch E r s a t z s a c h e n zu gelten haben (siehe E. 76, 31), unterscheidet sich, wenn der Täter sie „ s e i n e s V o r t e i l s w e g e n " begangen hat, wenn der Beweggrund also ein eigennütziger ist (sog. q u a l i f i z i e r t e B e g ü n s t i g u n g ) , von der H e h l e r e i des § 259 dadurch, daß bei ersterer die Vorteilssicherung Mittel zum Zweck der Begünstigung d e s V o r t ä t e r s ist, während bei der Hehlerei die Befestigung und Sicherung des Erfolges der Vortat l e d i g l i c h d e s e i g e n e n V o r t e i l s w e g e n geschieht. (NB. Da gemäß § 50 Abs. 1 Anstiftung und Beihilfe nicht mehr eine schuldhaft begangene H a u p t t a t voraussetzen, dürfte nunmehr auch bei der s a c h l i c h e n Begünstigung ebenso wie bei der H e h l e r e i eine o b j e k t i v mit Strafe bedrohte Handlung als V o r t a t genügen, während bei der p e r s ö n l i c h e n Begünstigung nach wie vor strengste Akzessorietät erforderlich ist. Siehe hierzu BGH. 1, 47.) Eine b e s o n d e r e A r t d e r B e g ü n s t i g u n g ist nach § 258 diejenige, bei der die Vortat eines der im Abs. 1 unter Nr. 1 und 2 ausdrücklich aufgeführten Verbrechen oder Vergehen bildet (sog. P e r s o n e n h e h l e r e i im Gegensatz zur S a c h h e h l e r e i des § 259.) Zur Anwendung des § 258 wird die K e n n t n i s des Hehlers von der wenn auch nicht strafrechtlichen Beurteilung, so doch tatsächlichen Beschaffenheit der durch den Begünstigten begangenen H a u p t t a t (einfacher oder schwerer Diebstahl, R a u b usw.) erfordert. b) Wie wir oben gesehen haben, bildete den Z w e c k des Diebstahls f ü r den T e c h n i k e r (Vortäter) nicht die Erlangung des Sparkassenbuches, sondern die durch den Besitz des Buches bedingte Möglichkeit, von diesem

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Die Lösungen

Buche den seiner rechtlichen wie wirtschaftlichen Natur entsprechenden Gebrauch zu machen, insbesondere also darauf eingezahlte Einlagen abzuheben; andererseits ging der Zweck der von dem F r e u n d e gegen das Versprechen einer guten Belohnung, also „seines Vorteils wegen", entwickelten Tätigkeit dahin, dem Vortäter gerade diese G e b r a u c h s m ö g l i c h k e i t z u s i c h e r n , ihn vor deren Entziehung zu schützen. Es b e s t e h e n s o m i t g e g e n d i e A n w e n d u n g d e s § 258 a u f d e n v o r l i e g e n d e n F a l l k e i n e B e d e n k e n . (E. 39, 237.) 3. Es erhebt sich weiter die Frage, ob der Freund sich durch die I n b e s i t z n a h m e des g e s t o h l e n e n S p a r k a s s e n b u c h e s im Z u s a m m e n h a n g m i t d e m A b h e b e n d e s G e l d e s außer einer Begünstigung (Personenhehlerei) auch einer S a c h h e h l e r e i i. S. des § 25g schuldig gemacht hat. (Näheres über Sachhehlerei siehe Fall 5 Abschn. B I, S. 181.) a ) Der in der Wissenschaft mehrfach vertretenen Ansicht, daß § 259 nur mit der stillschweigend vorausgesetzten Einschränkung des Nichtvorhandenseins der Begünstigungsabsicht zu verstehen und bei dem Vorliegen der letzteren ausgeschlossen sei, ist das Reichsgericht in E. 30, 268 entgegengetreten. Z w i s c h e n B e g ü n s t i g u n g u n d S a c h h e h l e r e i bestehe insofern schon ein U n t e r s c h i e d , als erstere als Vortat ein Verbrechen oder Vergehen und die Kenntnis hiervon voraussetze, während § 259 nur überhaupt eine strafbare Handlung und den durch die U m stände bedingten bösen Glauben an die strafbare Erlangung des Gegenstandes erfordere; außerdem sei das f ü r § 257 notwendige Merkmal der Begünstigungsabsicht f ü r den Tatbestand des § 259 gleichgültig. Diese Verschiedenheit beider Gesetze bedinge rechtlich die Möglichkeit und Notwendigkeit ihrer g l e i c h z e i t i g e n A n w e n d u n g , wenn beide durch ein und dieselbe Handlung verletzt seien. Es lasse sich hiergegen auch nicht geltend machen, d a ß bei einer und derselben Handlung der V o r s a t z d e s H e h l e r s und der des B e g ü n s t i g e r s nicht gleichzeitig n e b e n e i n a n d e r vorhanden sein könnten, weil der eine oder der andere Vorsatz notwendig überwiegen und den Charakter der Handlung bestimmen müsse. Denn es sei sehr wohl möglich, daß beide in gleicher Weise und Stärke dem Willen des Täters innewohnen und in seiner T a t sich verwirklichen. D a ß die gleichen Grundsätze auch f ü r das Verhältnis des § 258 zu § 259 zu gelten haben, hat das Reichsgericht in E. 47, 220 entschieden. b ) Als Handlung des § 259 könnte i m v o r l i e g e n d e n F a l l e n u r das „ M i t w i r k e n z u m A b s a t z b e i a n d e r e n " in Frage kommen, denn der Begriff des „ A n s i c h b r i n g e n s " fordert immer die Erlangung einer tatsächlichen Verfügungsgewalt über die Sache derart, daß der Erwerber nach dem Willen der Beteiligten über die Sache im e i g e n e n Interesse soll verfügen können. In dem A b h e b e n d e s G e l d e s liegt nun zweifellos eine Art w i r t s c h a f t l i c h e r V e r w e r t u n g des gestohlenen Sparkassenbuches und insofern eine A r t M i t w i r k u n g z u m A b s a t z ; da a u f der anderen Seite aber in der Auszahlung des erlangten Geldes ein E n t g e l t n i c h t erblickt werden

Fall 3

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kann, w i r d m a n das V o r l i e g e n e i n e r m i t d e r P e r s o n e n h e h l e r e i in I d e a l k o n k u r r e n z b e g a n g e n e n S a c h h e h l e r e i a b l e h n e n m ü s s e n . (Siehe auch E. 72, 87 und Fall 5 B I 3d, S. 185.) II. Die Annahme der fünf Zehnmarkscheine 1. Der Begriff der H e h l e r e i des § 25g (Sachhehlerei) erfordert, wie in Fall 2 Abschn. B VII 3, S. i n erörtert wurde, I d e n t i t ä t der e r l a n g t e n und der g e h e h l t e n Sache. Hehlerei kann also grundsätzlich nur in betreff des u n m i t t e l b a r durch die strafbare Handlung erlangten Gegenstandes, d. h. in u n s e r e m F a l l e des Sparkassenbuchs begangen werden. Hätte also der T e c h n i k e r selbst das Geld a b g e h o b e n , dann könnte an dem so erlangten Gelde m a n g e l s I d e n t i t ä t eine Hehlerei nicht begangen werden, wie in E. 26, 317 und E. 39, 238 entschieden wurde. Würde man allerdings, entgegen der oben in Abschn. A IV 1 (S. 130) vertretenen Ansicht in dem Abheben des Geldes, falls es durch den Techniker selbst erfolgt wäre, einen B e t r u g erblicken, dann würde die Nichtverfolgbarkeit dieses Betrugs in seiner Eigenschaft als einer „ s t r a f l o s e n N a c h t a t " die Möglichkeit einer Hehlerei an dem abgehobenen Gelde nicht unbedingt ausschließen; denn die Tatsache der NichtVerfolgbarkeit dieses Betrugs in der Person des Technikers berührt nicht die Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit dieser straflosen Nachtat. (Siehe hierzu E. 67, 76, wo die Möglichkeit der Teilnahme an einer straflosen Nachtat bejaht wird.) 2. Da nun aber im v o r l i e g e n d e n F a l l e das Geld nicht durch den Dieb selbst, sondern durch den F r e u n d , und zwar, wie oben erörtert wurde, mittels der strafbaren Handlung einer P e r s o n e n h e h l e r e i i. S. des § 258 e r l a n g t wurde, könnte an diesem so erlangten Gelde sehr wohl eine Sachhehlerei i. S. des § 259 begangen werden; denn das Geld bildete gegenüber dem durch den Diebstahl erlangten Sparkassenbuche eine a n d e r e S a c h e , an der der Freund nach bürgerlichem Recht zwar Eigentum erworben hatte, das aber mit dem M a k e l des r e c h t s w i d r i g e n E r w e r b s behaftet war. (Siehe hierzu Fall 5 Abschn. B I 2, S. 182.) Hätte also ein D r i t t e r in Kenntnis der Herkunft des Geldes sich von dem Techniker oder dem Freunde einige Scheine dieses durch das Vergehen der Personenhehlerei erlangten Geldes schenken lassen, so läge auf seiten dieses Dritten eine S a c h h e h l e r e i i. S. des § 259 vor (E. 39, 236). 3. Da nun aber im v o r l i e g e n d e n F a l l e der Freund selbst sich von dem durch ihn mittels einer Personenhehlerei erlangten Gelde fünf Zehnmarkscheine hat schenken lassen, entfällt die Möglichkeit, diese Geschenkannahme unter dem Gesichtspunkte einer Sachhehlerei zu erfassen, da der T ä t e r n i c h t z u g l e i c h H e h l e r sein kann. (Vgl. die Worte „ansichbringen", „zum Absatz mitwirken".) 4. Wir g e l a n g e n s o m i t zu d e m E r g e b n i s , d a ß der F r e u n d sich l e d i g l i c h wegen P e r s o n e n h e h l e r e i i. S. des § 258 s t r a f b a r gem a c h t h a t . (Siehe aber BGH. 3, 192 und Fall 5 Abschn. B I 6, S. 187.)

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Die Lösungen

Nachtrag Der Diebstahl I. Der einfache Diebstahl des § 242 1. V o r b e m e r k u n g : Das durch § 242 g e s c h ü t z t e R e c h t s g u t ist sowohl das E i g e n t u m als auch der G e w a h r s a m . Daraus folgt, daß V e r l e t z t e r und damit A n t r a g s b e r e c h t i g t e r i. S. des § 61 sowohl der Eigentümer als auch der Gewahrsamsinhaber ist, und weiter, daß, wenn nur einer dieser beiden Verletzten zu den in § 247 bezeichneten Personen gehört, der Diebstahl weder Antragsdelikt noch straflos ist. (E. 50, 46; 54, 282.) Wenn also z. B. der Sohn dem Vater einen diesem nicht zu Eigentum gehörenden, sondern von ihm nur verwahrten Gegenstand eines Dritten stiehlt, so ist der Sohn auch dann wegen Diebstahls zu bestrafen, wenn der Vater keinen Strafantrag stellt, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der Sohn gewußt hat, d a ß der Gegenstand nicht seinem Vater, sondern einem Dritten gehörte; ebenso ist die Ehefrau wegen Diebstahls zu bestrafen, die ihrem Manne einen von diesem nur verwahrten Gegenstand stiehlt. 2. O b j e k t d e s D i e b s t a h l s kann nur eine S a c h e sein, d . h . ein k ö r p e r l i c h e r G e g e n s t a n d , nicht also Forderungen oder sonstige Rechte, wohl aber die solche Rechte verkörpernden Urkunden, wie Schuldscheine, Wechsel, Quittungen, Sparkassenbücher usw. U n e r h e b l i c h ist, ob die Sache einen G e l d w e r t hat oder nicht, denn § 242 schützt lediglich das Eigentum ohne Rücksicht auf den Wert der Sache. Bei der Wegnahme wertloser Gegenstände wird es allerdings meistens am subjektiven Tatbestand fehlen, insofern der Wegnehmende annehmen kann, der Eigentümer werde mit der Wegnahme einverstanden sein. Es können ferner n i c h t n u r f e s t e Gegenstände, sondern auch G a s im R o h r oder W a s s e r im B r u n n e n (falls es in fremdem Eigentum steht) gestohlen werden, nicht aber Maschinenkraft, Elektrizität. Bezüglich der E n t z i e h u n g e l e k t r i s c h e r K r a f t gilt die nunmehr durch das Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953 eingefügte Strafvorschrift des § 248 c, die an die Stelle des Gesetzes vom 9. April 1900 getreten ist. 3 . Die Sache m u ß b e w e g l i c h sein. O b sie schon bei der Wegnahme beweglich ist oder erst von dem Wegnehmenden durch Wegreißen, Loslösen oder ähnliches zu einer beweglichen gemacht wird, ist gleichgültig, z. B. aus einem Steinbruch, Bretter eines Zaunes, Abmähen fremder Frucht, Wegnahme gestochenen Torfs usw. Der Grund und Boden kann niemals Gegenstand eines Diebstahls sein. 4. Die Sachen müssen f r e m d e sein, d. h. ein a n d e r e r m u ß Eigentümer der Sache sein. Durch Verpfandung oder Beschlagnahme geht das Eigentum nicht verloren. a ) Es scheiden also zunächst die im E i g e n t u m d e s T ä t e r s stehenden Sachen als Diebstahlsobjekte aus. Dabei ist aber zu beachten, d a ß auch solche Sachen f ü r den Täter fremde sind, an denen er nur M i t e i g e n t u m

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hat. (E. 7, 20; 2 1 , 273.) Ein M i t e i g e n t ü m e r kann also an der gemeinschaftlichen Sache, wenn er sie im Besitz oder Alleingewahrsam hat, eine Unterschlagung (§ 246), und wenn er sie aus dem Gewahrsam oder Mitgewahrsam eines anderen wegnimmt, einen Diebstahl begehen. (E. 27, 1 1 ; 29, 252.) So kann sich z. B. derjenige nach § 242 strafbar machen, der einen gefällten Baum, der auf der Grenze gestanden hat, also ihm und seinem Nachbarn gemäß § 923 Abs. 1 B G B . zu gleichen Teilen (Miteigentum) gehört, sich aneignet. Ebenso macht sich der Miteigentümer, der gemeinschaftliches, in der Verwahrung des anderen Miteigentümers befindliches Geld unbefugt zu seinem Nutzen verwendet, des Diebstahls schuldig. (E. 29, 252.) (Der Begriff des M i t e i g e n t u m s spielt im Gegensatz zu demjenigen des Mitgewahrsams in der Praxis nur eine geringe Rolle, siehe unten Erläuterung 5 g.) b ) Ebensowenig können h e r r e n l o s e S a c h e n gestohlen werden. Als solche kommen in Betracht: aa) W i l d e , in Freiheit befindliche Tiere und Fische; für sie gelten die Sonderbestimmungen der § § 2 9 2 — 2 9 6 a. (E. 48, 384.) Wenn sie aber in umhegten Tiergärten oder in geschlossenen Teichen untergebracht sind, sind sie nicht mehr herrenlos und ihre Wegnahme ist Diebstahl. (E. 60, 275.) Z a h m e Tiere (Haustiere) bleiben dagegen im Eigentum ihres Herrn, auch wenn sie entlaufen. Ein g e f a n g e n e s w i l d e s T i e r wird h e r r e n l o s , wenn der Eigentümer dasselbe nach erlangter Freiheit nicht unverzüglich verfolgt oder wenn er die Verfolgung aufgibt (§ 960 BGB.). Ein B i e n e n s c h w a r m wird herrenlos, wenn er ausgeschwärmt ist und der Eigentümer ihn nicht unverzüglich verfolgt oder die Verfolgung aufgibt. (§ g6i BGB.) bb) Herrenlos sind ferner solche Sachen, an denen der Eigentümer sein E i g e n t u m a u f g e g e b e n hat (§ 959 BGB.), z. B. der zum Abholen bereitgestellte Hausmüll. (E. 48, 1 2 3 ; 49, 194.) cc) Dagegen gehören n i c h t zu den h e r r e n l o s e n Sachen die v e r l o r e n e n , v e r l e g t e n und v e r g e s s e n e n Sachen, denn bei ihnen tritt kein Eigentumsverlust ein. A n den v e r l o r e n e n kann allerdings kein Diebstahl, wohl aber eine Unterschlagung begangen werden (siehe unten Erläuterung 5 c ) ; dagegen können v e r l e g t e oder v e r g e s s e n e Sachen sehr wohl Gegenstand eines Diebstahl sein (siehe unten Erläuterung 5 d ) . c ) Als Objekte des Diebstahls s c h e i d e n f e r n e r a u s diejenigen Sachen, die ihrer Natur nach in n i e m a n d e s E i g e n t u m s t e h e n k ö n n e n . Hierher gehören: aa) Die f r e i e L u f t , das W a s s e r i m M e e r , das fließende Wasser der Flüsse. bb) Der m e n s c h l i c h e L e i c h n a m ; er ist geschützt durch §§ 168, 367 Abs. 1 Nr. 1. (Siehe aber E . 64, 3 1 3 . ) cc) Der l e b e n d e m e n s c h l i c h e K ö r p e r . Teile des Körpers (Zähne, Haare, einzelne Glieder) werden mit der A b t r e n n u n g selbständige Sachen und gelangen unmittelbar in das Eigentum der Person, von deren Körper sie getrennt wurden.

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5. Die Sache muß ferner in f r e m d e m G e w a h r s a m stehen, denn nur wenn dies zutrifft, kann die Sache „einem anderen" weggenommen werden. a ) Unter G e w a h r s a m ist ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis zu verstehen, das nicht gleichbedeutend ist mit B e s i t z i. S. des bürgerlichen Rechts. G e w a h r s a m einer Sache hat, wer die physische Möglichkeit besitzt, über die Sache mit Ausschließung anderer zu verfügen. (E. 34, 254). F r e m d ist der Gewahrsam, den der Täter nicht selbst hat. Wegen M i t g e w a h r s a m siehe unten unter g. b) Der G e w a h r s a m s i n h a b e r braucht n i c h t d e r r e c h t s m ä ß i g e E i g e n t ü m e r der Sache zu sein; es kann also auch dem Dieb die gestohlene Sache wieder gestohlen werden. c) An einer v e r l o r e n e n Sache kann ein Diebstahl nicht begangen werden, weil der letzte Besitzer j a nicht weiß, wo die Sache ist, und infolgedessen auch kein Herrschaftsverhältnis zu der Sache, d. h. k e i n e n G e w a h r s a m hat. Da jedoch durch den Verlust das Eigentum nicht berührt wird (siehe oben Erl. 4 b, cc) stellt sich die Aneignung einer gefundenen Sache als U n t e r s c h l a g u n g i. S. des §246 dar. Häufig aber wird bei Verlust der Sache ein n e u e r G e w a h r s a m eintreten, z. B. derjenige der Behörde, der Bahnhofsverwaltung, des Ladeninhabers, des Gastwirts bezüglich derjenigen Sachen, die in den betreffenden R ä u m lichkeiten in Verlust geraten sind; an solchen Sachen kann daher sehr wohl ein Diebstahl begangen werden. (E. 38, 344.) d ) Scharf zu trennen von den verlorenen Sachen sind die nur v e r l e g t e n oder v e r g e s s e n e n Sachen. Sie bleiben nicht nur im E i g e n t u m des ursprünglichen Inhabers, sondern auch in dessen G e w a h r s a m , und können daher sehr wohl „gestohlen" werden. (E. 12, 357.) Ebenso bleibt eine v e r s t e c k t e Sache solange in Gewahrsam des Versteckenden, als diesem nicht dauernd die Verfügungsmöglichkeit entzogen wird (E. 53, 175)e) E n t w e n d u n g e n a u s e i n e r E r b s c h a f t sind nur dann als Diebstahl zu betrachten, wenn die Erbschaftssachen schon in die tatsächliche Gewalt des Erbberechtigten gelangt sind, andernfalls kommt nur U n t e r s c h l a g u n g in Frage. O h n e Bedeutung hierfür ist es, daß §857 BGB. bestimmt, der B e s i t z gehe auf den Erben über; denn § 242 will, wie schon oben (siehe Erl. 5 a) ausgeführt, nicht ein im bürgerlichen Recht anerkanntes Verhältnis schützen, sondern setzt nur voraus, daß sich die Sache im t a t s ä c h l i c h e n G e w a h r s a m einer Person befindet. (E. 34, 251") f) E n t w e n d u n g e n a u s e i n e m W a r e n a u t o m a t e n sind als D i e b s t a h l zu werten, da über seinen Inhalt der Eigentümer des Automaten unter Ausschließung anderer zu verfügen in der Lage ist, d. h. den G e w a h r s a m an dem Inhalt hat. Es liegt hier nicht etwa der Tatbestand des A u t o m a t e n m i ß b r a u c h s i. S. des § 265a vor. (Siehe Fall 1, Nachtrag, Abschn. I, Ziff. 3.) g) Von besonderer Bedeutung f ü r die Praxis ist die Frage des sog. M i t g e w a h r s a m s ; denn Diebstahl kann nicht nur, was zwar in der

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täglichen Strafrechtspraxis die Regel ist, an Sachen begangen werden, die sich in A l l e i n g e w a h r s a m eines anderen befinden, sondern es genügt schon, daß der andere lediglich M i t g e w a h r s a m hat. (E. 5, 44.) Diebstahl scheidet nur dann aus, wenn der Täter A l l e i n g e w a h r s a m an der Sache hat, die er sich rechtswidrig zueignet; dann liegt nämlich U n t e r s c h l a g u n g vor. Z w e i f e l i n d i e s e r R i c h t u n g e r g e b e n s i c h in d e r t ä g l i c h e n S t r a f r e c h t s p r a x i s in f o l g e n d e n F ä l l e n : aa) Bei v e r m i e t e t e n Räumen wird in der Regel der M i e t e r den a l l e i n i g e n G e w a h r s a m haben; eignet er sich also dem Vermieter gehörige Sachen an, so begeht er keinen Diebstahl, sondern eine U n t e r s c h l a g u n g . Dagegen ist bei Vermietung durch G a s t w i r t e im allgemeinen deren Wille zum M i t g e w a h r s a m anzunehmen, so daß der Hotelgast sich durch die Wegnahme eines Einrichtungsgegenstandes eines D i e b s t a h l s schuldig macht. bb) Ein M i t g e w a h r s a m liegt ferner in folgenden Fällen vor: V e r k ä u f e r u n d s o n s t i g e A n g e s t e l l t e eines Ladengeschäftes haben höchstens Mitgewahrsam, n i e m a l s jedenfalls A l l e i n g e w a h r s a m , und zwar weder an den Warenvorräten, noch an den Geldern, die sie f ü r den Geschäftsherrn einnehmen. Diese Gelder gehen sogleich bei der Zahlung in den Mitgewahrsam des Ladeninhabers über und werden daher von dem Angestellten g e s t o h l e n , wenn dieser sie, auch ohne daß er sie vorher in die Kasse legt, f ü r sich einsteckt und behält. (E. 77, 38.) Mitgewahrsam hat ferner die H a u s a n g e s t e l l t e bezügl. der zur eigenen Benutzung überlassenen Sachen. Der A r b e i t e r wird im allgemeinen keinen Gewahrsam an dem Arbeitsmaterial erlangen, das er zur Bearbeitung vom Arbeitgeber erhalten hat, ebensowenig der W ä c h t e r oder A u f s e h e r an den zu bewachenden Gegenständen. Alle diese Personen begehen also durch rechtswidrige Zueignung der fraglichen Gegenstände einen D i e b s t a h l und k e i n e U n t e r s c h l a g u n g . 6. Die A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g besteht in dem W e g n e h m e n , d.h. in dem B r u c h d e s f r e m d e n G e w a h r s a m s und der V e r b r i n g u n g in d i e e i g e n e V e r f ü g u n g s g e w a l t . a ) Die Wegnahme ist v o l l e n d e t , wenn die fremde Sache aus dem Gewahrsam des anderen in einen anderen Gewahrsam gebracht worden ist; dazu genügt weder die b l o ß e B e r ü h r u n g des wegzunehmenden Gegenstandes, noch ist andererseits die E n t f e r n u n g d e r S a c h e aus den R ä u m e n des bisherigen Inhabers erforderlich. So ist z.B. der Diebstahl schon vollendet, wenn der Ladendieb die Ware in seiner Tasche verschwinden läßt (E. 52, 76), oder wenn ein Angestellter die entnommenen Waren zunächst im Geschäftslokal versteckt, um sie bei passender Gelegenheit nach Hause zu schaffen. b) Es ist nicht erforderlich, daß der B r u c h d e s f r e m d e n G e w a h r s a m s durch den Täter s e l b s t erfolgt; vielmehr kann er sich hierzu eines g u t g l ä u b i g e n D r i t t e n bedienen. (E. 53, 180.)

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c) E b e n s o w e n i g ist die Begründung eines e i g e n e n Gewahrsams erforderlich. Zwar wird r e g e l m ä ß i g das „Wegnehmen" dadurch bewirkt, daß der Täter nicht nur den f r e m d e n Gewahrsam a u f h e b t , sondern auch den e i g e n e n Gewahrsam b e g r ü n d e t . Es ist aber auch möglich, d a ß der die Zueignung Beabsichtigende gar nicht erst den eigenen Gewahrsam begründet, sondern den anderen, dem er die Sache übereignen will, veranlaßt und instand setzt, den Gewahrsam u n m i t t e l b a r zu ergreifen; so kann z. B. eine „ W e g n a h m e " darin erblickt werden, d a ß der Täter die Sache einem gutgläubigen Dritten verkauft und durch diesen wegschaffen läßt. In diesem Falle kann tateinheitlich mit Diebstahl Betrug zusammentreffen (E. 70, 212). Siehe auch E. 48, 58. d ) Immer aber ist es erforderlich, d a ß die Aufhebung des Gewahrsams o h n e d e n W i l l e n des Gewahrsamsinhabers bzw. Eigentümers erfolgt. (E. 53, 337-) Ist dies nicht der Fall, so kann Betrug oder, falls der Gewahrsamsbruch mit Gewalt oder unter Anwendung von Drohungen usw. erfolgt, Nötigung, Erpressung oder R a u b vorliegen. 7. Der i n n e r e T a t b e s t a n d erfordert V o r s a t z , der vor allem das Bewußtsein umfassen muß, daß der wegzunehmende Gegenstand sich in f r e m d e m E i g e n t u m befindet. Es genügt b e d i n g t e r Vorsatz. Kennt der Wegnehmende das Tatbestandsmerkmal „ f r e m d " nicht, dann ist er gemäß § 59 Abs. 1 ( T a t b e s t a n d s i r r t u m ) straflos. Nimmt der Wegnehmende infolge eines Irrtums an, der ihm zu Eigentum gehörende Gegenstand stehe in fremdem Eigentum, d a n n macht er sich des v e r s u c h t e n D i e b s t a h l s schuldig. (Siehe Systematische Vorbemerkungen vor Fall 1, Abschn. C V I 1 a, bb, S. 49.) 8. Z u m i n n e r e n T a t b e s t a n d gehört ferner, daß die Wegnahme in der A b s i c h t r e c h t s w i d r i g e r Z u e i g n u n g erfolgt. Siehe hierzu die Ausführungen in der Lösung des vorliegenden Falles in Abschn. A I I I 1, wo dieses Problem eingehend erörtert wird. 9. R e c h t s w i d r i g ist die Zueignung dann, wenn dem Täter k e i n A n s p r u c h a u f H e r a u s g a b e zusteht. Es ist daher die Wegnahme eines geschuldeten, fälligen Geldbetrags kein Diebstahl, ebensowenig die Wegn a h m e mit Einwilligung des Eigentümers. (E. 64, 210.) 10. V o l l e n d e t ist der Diebstahl, wie oben erwähnt, mit der Wegnahme in rechtswidriger Zueignungsabsicht. Der V e r s u c h des Diebstahls setzt voraus, daß mit dem Bruch des fremden Gewahrsams irgendwie begonnen worden ist. Das R G . nimmt zu dieser Frage einen sehr weitgehenden Standpunkt ein. (Siehe E. 53, 218; 54, 42 und 182; 55, 191 und E. 70, 202, wo folgende Ansicht vertreten wird: Ein V e r s u c h d e s D i e b s t a h l s liegt schon dann vor, wenn der Täter mit dem bestimmten W i l l e n , zu stehlen, was sich ihm Brauchbares bieten werde, in fremdes befriedetes Besitztum eingedrungen ist und den fremden Gewahrsam bereits beeinträchtigt oder ernstlich g e f ä h r d e t , seinen Willen aber noch nicht auf die Wegnahme bestimmter Sachen gerichtet hat. Siehe schließlich auch BGH. 2, 380 und Fall 2, Nachtrag A. Abschn. I, S. 113.)

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11. B e d i e n t sich der Täter zur Wegnahme e i n e s D r i t t e n , so ist Letzterer G e h i l f e (doloses Werkzeug) und Ersterer wird zum m i t t e l b a r e n T ä t e r (E. 62, 1 7 ; 67, 266 und Fall 8 Abschn. B I 4, S. 238.) 12. V e r f ü g u n g e n , die der Dieb nach der Wegnahme über die Sache trifft, stellen sich als s t r a f l o s e N a c h t a t (Verhältnis des Verwertungsdelikts zum Aneignungsdelikt) dar, können also nicht nochmals strafrechtlich erfaßt werden, w e n n der durch die zweite Handlung angerichtete Schaden mit dem durch die erste bewirkten zusammenfällt. (Siehe Fall 1 Abschn. A I I I 3, S. 65.) 13. I d e a l k o n k u r r e n z ist mit §263 möglich, wenn nämlich, wie schon oben unter Ziff. 6 c erwähnt wurde, der Täter die fremde Sache in der Absicht, sie sich rechtswidrig zuzueignen, zwar nicht selbst wegnimmt, aber an einen gutgläubigen Dritten verkauft und durch diesen wegnehmen läßt (E. 70, 212). G e s e t z e s k o n k u r r e n z besteht im Verhältnis zu den privilegierten Diebstahlstatbeständen der §§ 248a, 370 Nr. 5; diese sind Spezialgesetze. (Siehe Fall 6 Abschn. A I I 2 a, bb, S. 199.) II. D e r s c h w e r e D i e b s t a h l d e s § 2 4 3 1. Der K i r c h e n d i e b s t a h l (§ 243 Nr. 1). a) Z u m G o t t e s d i e n s t b e s t i m m t ist das Gebäude erst dann, wenn es tatsächlich gottesdienstlichen Zwecken überwiesen ist. b) Dem G o t t e s d i e n s t g e w i d m e t ist ein Gegenstand, der bei der Ausführung des Rituals verwendet wird. (Z. B. Abendmahlsgerätschaften, Kruzifixe; dagegen nicht das Inventar des Gebäudes, die Opferbüchse und der Klingelbeutel.) 2. Der f ü r die P r a x i s w i c h t i g s t e F a l l ist der E i n b r u c h s d i e b s t a h l des § 243 Nr. 2. Die in Rechtsprechung und Schrifttum von jeher umstrittenen Begriffe „ G e b ä u d e " , „ u m s c h l o s s e n e r R a u m " und „ B e h ä l t n i s " sind vom B u n d e s g e r i c h t s h o f in teilweiser Abweichung von der reichsgerichtlichen Rechtsprechung n e u f o r m u l i e r t worden (siehe Beschluß des Großen Senats f ü r Strafsachen v. 11. 5. 5 1 , BGH. 1, 158). a) Ein G e b ä u d e ist ein durch Wände und Dach begrenztes, mit dem Erdboden fest (wenn auch nur durch die eigene Schwere, z. B. Ausstellungs- und Zirkuszelt) verbundenes B a u w e r k , das den Eintritt von Menschen gestattet und das Unbefugte abhalten soll. b) Ein B e h ä l t n i s ist ein zur Aufnahme von Sachen dienendes und sie umschließendes R a u m g e b i l d e , das nicht dazu bestimmt ist, von Menschen betreten zu werden. c) Ein u m s c h l o s s e n e r R a u m ist jedes R a u m g e b i l d e , das nicht Gebäude oder Behältnis in dem oben erörterten Sinne ist, das (mindestens auch) dazu bestimmt ist, von M e n s c h e n b e t r e t e n zu werden, und das mit (mindestens teilweise künstlichen) Vorrichtungen umgeben ist, die das Eindringen von Unbefugten abwehren sollen. Es haben da-

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her a u c h Z i m m e r , K e l l e r r ä u m e und D a c h b ö d e n eines Gebäudes als umschlossene R ä u m e zu gelten und ebenso S c h i f f e und W o h n w a g e n . Es begeht demnach ein Dieb, der auf ordnungsmäßigem Wege in ein Gebäude gelangt und dann in eine umschlossene Abteilung dieses Gebäudes einsteigt, zwar keinen Diebstahl a u s e i n e m G e b ä u d e mittels Einsteigens, aber einen Diebstahl a u s e i n e m u m s c h l o s s e n e n R ä u m e mittels Einsteigens. Ebenso begeht derjenige, der aus einem v e r s c h l o s s e n e n K r a f t w a g e n darin eingeschlossene Gegenstände stiehlt, einen Diebstahl aus einem u m s c h l o s s e n e n R a u m mittels Einbruchs (BGH. 2 , 2 1 4 ; 5,205). Dagegen erfüllt das Erbrechen des Beförderungsraumes eines L i e f e r k r a f t w a g e n s den Tatbestand des § 243 Abs. 1 Nr. 2 nur dann, wenn er auch zum Betreten durch Menschen bestimmt ist. (BGH. 4, 16.) d ) Der Diebstahl muß mittels E i n b r u c h s , E i n s t e i g e n s oder E r b r e c h e n s v o n B e h ä l t n i s s e n durchgeführt werden. aa) E i n b r e c h e n ist die auf Kraftanstrengung beruhende Erzeugung oder Erweiterung einer Öffnung; eine Verletzung oder Zerstörung der Substanz ist nicht erforderlich, z. B. Auseinanderbiegen der beiden Flügel eines Scheunentors (E. 44, 74.) oder Ausheben der Türen oder Beiseiteschieben eines den Zugang von einem zum anderen Zimmer versperrenden Schranks. Der Täter braucht das Gebäude oder den umschlossenen R a u m nicht selbst betreten zu haben, H e r a u s l a n g e n d e s G e g e n s t a n d e s genügt (E. 29, 70), ebenso wenn die zu stehlenden Tiere veranlaßt werden, durch die durch Einbruch entstandene Lücke dem Täter in die Hände zu laufen. (E. 56, 48.) bb) E i n s t e i g e n ist das Betreten eines Gebäudes oder umschlossenen Raumes durch eine hierzu n i c h t b e s t i m m t e Ö f f n u n g unter Überwindung eines gewissen Hindernisses. Das Einsteigen muß vom Freien oder wenigstens von einem anderen Gebäude oder umschlossenen R ä u m e aus erfolgen. (E. 30, 122.) I m Gegensatz zum Einbruch (siehe oben) muß beim Einsteigen der Täter i n d e n R a u m , wenn auch nicht mit dem ganzen Körper, h i n e i n gelangen. Das Herausholen mit einem W e r k z e u g oder durch ein Tier oder auch durch einen schuldlos handelnden (gutgläubigen oder geisteskranken) Menschen genügt nicht zur Erfüllung des Tatbestandsmerkmals des Einsteigens. (E. 24, 86.) cc) Das E r b r e c h e n d e s B e h ä l t n i s s e s muß i n n e r h a l b des Gebäudes oder umschlossenen Raumes erfolgen; nimmt also der Dieb das ganze Behältnis mit und erbricht es a u ß e r h a l b des Gebäudes, so begeht er einen e i n f a c h e n Diebstahl. (E. 40, 97.) Diese Rechtsprechung ist vielfach auf Widerspruch gestoßen. In E . 75, 43 kam man über den Weg des damaligen § 2 — Analogie — zu dem Ergebnis, daß es g e n ü g e , wenn das Erbrechen des Behältnisses, wenn auch a u ß e r h a l b des Gebäudes, in u n m i t t e l b a r e m A n s c h l u ß a n d i e W e g n a h m e erfolge. In Anlehnung an diese Rechtsprechung hat das

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O L G . M ü n c h e n entschieden — siehe SJZ. 49, 201 —, d a ß das vom R G . über den Weg der Analogie gefundene Ergebnis auch nach Beseitigung des § 2 der Interpretation des § 243 Nr. 2 z u g r u n d e zu legen sei. 3 . D e r N a c h s c h l ü s s e l d i e b s t a h l d e s § 2 4 3 N r . 3. a ) F a l s c h e S c h l ü s s e l können auch v e r l o r e n e , g e s t o h l e n e oder sonstwie a b h a n d e n gekommene Schlüssel sein, wenn ihnen der Berechtigte d u r c h seinen auch anderen erkennbar gewordenen Willen die Bestimmung zur ordnungsmäßigen E r ö f f n u n g entzogen hat. (E. 52, 84.) b) A n d e r e z u r o r d n u n g s m ä ß i g e n E r ö f f n u n g n i c h t bes t i m m t e W e r k z e u g e sind solche, d u r c h die der Mechanismus des Verschlusses ordnungswidrig in Bewegung gesetzt wird (E. 53, 277), z. B. D i e t r i c h e ; es ist i m m e r erforderlich eine Einwirkung auf das Schließwerk eines Schlosses. (E. 52, 322.) Siehe auch B G H . 5, 205. c) D e r T a t b e s t a n d des Nachschlüsseldiebstahls ist auch d a n n erfüllt, wenn der T ä t e r z u n ä c h s t mit f a l s c h e m Schlüssel ein Behältnis öffnet, aus diesem den r i c h t i g e n n i m m t u n d d a m i t den Geldbehälter öffnet. (E. 40, 153.) d ) Der sog. A u t o m a t e n d i e b s t a h l ( E n t w e n d u n g von Gegenständen aus A u t o m a t e n mittels Einwurf von Metallplatten, Knöpfen oder dergleichen anstatt Geldmünzen) gehört nicht hierher, weil keine Ö f f n u n g des Schlosses stattgefunden h a t ; es liegt in einem solchen Falle nur e i n f a c h e r Diebstahl nach § 242 vor (E. 34, 45). Der T a t b e s t a n d des A u t o m a t e n m i ß b r a u c h s n a c h § 2 6 5 a k o m m t deshalb nicht in Frage, d a diese Bestimmung nach i h r e m Wortlaut n u r s u b s i d ä r e Bedeutung hat. (Siehe Fall 1, Nachtrag, Abschn. I, 3, S. 82.) 4 . D e r T r a n s p o r t d i e b s t a h l d e s § 2 4 3 N r . 4. Siehe hierzu die eingehenden Ausführungen im Zweiten Teil des Werkes Fall 12 Abschn. A I 1 d. 5. D e r W a f f e n d i e b s t a h l d e s § 2 4 3 N r . 5. a ) D e r Begriff „ W a f f e " ist nicht im technischen Sinne zu verstehen; es genügt vielmehr jedes g e f ä h r l i c h e W e r k z e u g . (E. 68, 239.) Auch c h e m i s c h e Mittel können als W a f f e gelten (siehe B G H . 1 , 1 ) . b ) H a n d e l t es sich nicht u m eine Waffe im technischen Sinne, d a n n ist s u b j e k t i v zur E r f ü l l u n g des Tatbestandes der N r . 5 des § 243 erforderlich, d a ß der T ä t e r w e n i g s t e n s m i t d e r M ö g l i c h k e i t g e r e c h n e t h a b e n m u ß , den Gegenstand bei der T a t als W a f f e zu v e r w e n d e n . D e n n andernfalls m ü ß t e a n g e n o m m e n werden, d a ß , wer ein Taschenmesser im Anzüge zu tragen pflegt, immer n u r einen s c h w e r e n R a u b oder Diebstahl begehen könnte. (E. 68, 239 u n d B G H . 3, 232.) 6. D e r B a n d e n d i e b s t a h l d e s § 2 4 3 N r . 6. a ) Erste Voraussetzung ist, d a ß die V e r b i n d u n g (von zwei oder mehr Personen) auf die Begehung m e h r e r e r s e l b s t ä n d i g e r , im einzelnen noch unbestimmter Diebstähle gerichtet ist; d e n n der hier verwendete

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Die Lösungen

Begriff der „ f o r t g e s e t z t e n " T a t ist nicht identisch mit d e m Begriff der fortgesetzten Straftat im technischen Sinne. (E. 66, 238.) b ) Der Begriff „ M i t w i r k u n g " ist enger als der der T e i l n a h m e nach §§ 47ff. Er verlangt ein z e i t l i c h e s u n d ö r t l i c h e s Z u s a m m e n w i r k e n mehrerer Mitglieder der Bande bei der A u s f ü h r u n g des einzelnen Diebstahls. W e r nicht „ m i t g e w i r k t " hat, kann u. U . als Teilnehmer nach §§ 47 fr., 242 bestraft werden. (E. 73, 322.) c) D u r c h die V e r b i n d u n g wird den einzelnen Straftaten ihre rechtliche Selbständigkeit nicht genommen. 7. D e r n ä c h t l i c h e D i e b s t a h l d e s § 2 4 3 N r . 7. a ) Der g e s e t z g e b e r i s c h e G r u n d f ü r die härtere Bestrafung des „nächtlichen Diebstahls" ist ein doppelter. E i n m a l sind Diebstähle, die zur Nachtzeit begangen werden, besonders dazu angetan, die Sicherheit des Besitzes u n d Eigentums zu gefährden, insofern sie die A n w e n d u n g von Gegenmaßregeln unmöglich m a c h e n oder mindestens sehr erschweren. S o d a n n bedürfen die Personen, die d u r c h solche Diebstähle in Mitleidenschaft gezogen werden, eines erhöhten Strafschutzes, weil sie bei einem Zusammentreffen mit dem Dieb ernstlichen Gefahren f ü r Leben oder Gesundheit ausgesetzt sind. (E. 54, 269.) b ) Z u r N a c h t z e i t m u ß der Diebstahl begangen sein, d. h. in d e r Zeit vom Eintritt der Dunkelheit bis zur M o r g e n d ä m m e r u n g . (E. 3, 209.) c) Als O r t d e r T a t k o m m t vor allem ein b e w o h n t e s G e b ä u d e in Betracht. Es genügt nach E. 54, 269, d a ß das G e b ä u d e n u r e i n e m Menschen zum Aufenthalt w ä h r e n d der Nachtzeit dient. Ferner k o m m t als O r t der T a t in Frage der zu einem bewohnten G e b ä u d e gehörige umschlossene R a u m , ferner die in einem solchen R a u m befindlichen G e b ä u d e u n d schließlich Schiffe, welche bewohnt werden. d ) Die besondere A r t d e r B e g e h u n g dieses Diebstahls besteht i m E i n s c h l e i c h e n oder S i c h v e r b e r g e n des Täters in diebischer Absicht. aa) E i n s c h l e i c h e n ist jedes heimliche u n d absichtlich der W a h r n e h m u n g anderer entzogene Eintreten. (E. 5, 401.) Nicht erforderlich ist, d a ß der T ä t e r v o r Beginn der Nachtzeit eingeschlichen ist oder d a ß ein gewisser Zeitraum zwischen Einschleichen u n d W e g n e h m e n liegt. ( E . 10, 280.) Ein „Einschleichen" liegt auch d a n n vor, wenn sich d e r T ä t e r d u r c h List oder durch T ä u s c h u n g von H a u s b e w o h n e r n offenen Zutritt in ein G e b ä u d e verschafft. (E. 73, 9.) bb) Ein V e r b e r g e n liegt vor, wenn der Dieb dazu einen O r t benutzt, an d e m er nicht verweilen durfte. (E. 32, 312.) 8. V e r s u c h d e s s c h w e r e n D i e b s t a h l s liegt schon d a n n vor, wenn mit einem der erschwerenden Tatbestandsmerkmale begonnen ist. (E. 38, 177.) So liegt z.B. schon Versuch des Einbruchdiebstahls vor, wenn der T ä t e r eine Fensterscheibe des Gebäudes, in das er in diebischer Absicht eindringen will, mit einer dicken Masse bestreicht, u m das Klirren d e r Glasstücke beim Eindrücken der Scheibe zu verhindern. (E. 54, 35.)

Fall 3

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9. Wird durch Ausführung eines erschwerenden Merkmals ein H a u s f r i e d e n s b r u c h oder eine S a c h b e s c h ä d i g u n g begangen, so gehen diese Delikte im schweren Diebstahl auf, d. h. es besteht G e s e t z e s k o n k u r r e n z . (E. 40, 430; 53, 279.) 10. Eine E r w e i t e r u n g hat §243 erfahren durch §4 des G e s e t z e s über den Verkehr mit Edelmetallen, Edelsteinen und Perlen v. 29. 6. 26 (Diebstahl an einem Gegenstand aus Edelmetall, d. h. aus Gold, Silber, Platin oder Platinmetall, der zum öffentlichen Nutzen dient oder öffentlich aufgestellt ist) und durch § 17 des G e s e t z e s ü b e r d e n V e r k e h r m i t u n e d l e n M e t a l l e n v. 23. 7. 26 (28. 6. 29) (Diebstahl an einem Gegenstand aus unedlem Metall, der zum öffentlichen Nutzen dient oder öffentlich ausgestellt ist oder der einen Teil eines Gebäudes bildet oder in einem Gebäude zu dessen Ausstattung angebracht ist; siehe hierzu BGH. 3, 300; 4, 15.) III. Der Rückfalldiebstahl (§§ 244, 245) 1. V o r b e m e r k u n g : Bei a l l e n Straftatbeständen wird der R ü c k f a l l ganz allgemein als S t r a f z u m e s s u n g s g r u n d berücksichtigt. In v i e r F ä l l e n schreibt das Gesetz aber a u s d r ü c k l i c h vor, welche Strafen einzutreten haben, wenn der Täter rückfällig ist, nämlich beim Diebstahl (§244), beim R a u b (§ 250 Nr. 5), bei der Hehlerei (§261) und beim Betrug (§ 264). Bei der Hehlerei und beim Betrug kommen jeweils nur eigentliche Hehlerei- bzw. Betrugstatbestände als rückfallbegründend in Frage, während beim Diebstahl und beim R a u b auch a n d e r e Straftaten den Rückfall begründen können. 2. Die V o r a u s s e t z u n g e n d e s R ü c k f a l l d i e b s t a h l s s i n d f o l gende: a) Der Täter muß im I n l a n d wegen D i e b s t a h l s (§§ 242, 243), wegen R a u b s (§§ 249—251), r ä u b e r i s c h e n D i e b s t a h l s (§ 252), r ä u b e r i s c h e r E r p r e s s u n g (§ 255), oder wegen H e h l e r e i (§§ 258 bis 260) b e s t r a f t sein. Es genügt eine Verurteilung wegen V e r s u c h s oder Teilnahme. b) Die Strafe muß mindestens teilweise v e r b ü ß t oder e r l a s s e n sein (§ 245). Anrechnung der Untersuchungshaft genügt. (E. 52, 191.) c) Nach Verbüßung der ersten Strafe muß der Täter a b e r m a l s eine der in a) genannten Taten b e g a n g e n haben, und auch dieserhalb muß er rechtskräftig v e r u r t e i l t worden sein und die Strafe muß er mindestens teilweise v e r b ü ß t haben bzw. die Strafe muß mindestens teilweise erlassen sein. d) Seit Verbüßung oder Erlaß der l e t z t e n Strafe dürfen k e i n e 1 o J a h r e v e r f l o s s e n sein. (Rückfallverjährung.) Dabei ist zu beachten, daß eine n u r t e i l w e i s e Verbüßung die zehnjährige Verjährungsfrist noch nicht in Lauf setzt (BGH. 2, 273), und daß in die Zehnjahresfrist zugunsten des Angeklagten die Zeiten einzurechnen sind, in denen er sich in Sicherungsverwahrung befunden hat. (Siehe BGH. 1, 245.) Petters, P r a k t i s c h e S t r a f r e c h t s f ä l l e mit L ö s u n g e n , 1 0 . A u f l .

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(NB. Der zeitliche Abstand zwischen den beiden ersten Strafen darf mehr als 10 Jahre betragen.) e) Die „ T i l g u n g " einer Vorstrafe nach dem Gesetz über beschränkte Auskunft usw. v. 9. April 1920 beseitigt nach § 5 Abs. 2 ihre rückfallbegründende Wirkung. 3. Der strafschärfende Rückfall ist eine „ p e r s ö n l i c h e E i g e n s c h a f t " und daher ein die Strafe schärfender Umstand i. S. des § 50 Abs. 2. Er ist aber gleichzeitig ein „ d i e S t r a f b a r k e i t e r h ö h e n d e r U m s t a n d " i. S. des § 59. (Bestritten.) Daraus folgt, daß die Verurteilung wegen Rückfalldiebstahls voraussetzt, daß der Dieb bei Begehung des Diebstahls das Vorhandensein der den Rückfall begründenden Tatumstände g e k a n n t hat (E. 54, 274). (NB. Eine V o l l z i e h u n g der Strafe o h n e K e n n t n i s des T ä t e r s ist wohl kaum denkbar, wenigstens nicht bei Freiheitsstrafen und dem Verweise, also den Strafarten, die für die Anwendung des § 244 allein in Betracht kommen. Dagegen kann ein S t r a f e r l a ß dem Täter zeitweise oder dauernd unbekannt bleiben.) 4. Das Verbrechen des § 244 liegt nicht vor, wenn es sich lediglich um Diebstahl geringwertiger Gegenstände aus N o t (§ 248a), um V e r b r a u c h s m i t t e l e n t w e n d u n g (§ 370 Nr. 5) oder um Feld- und Forstdiebstähle handelt. Auch wirken f r ü h e r e Bestrafungen wegen solcher Straftaten nicht rückfallbegründend. IV. Der Besitz von Diebeswerkzeug. § 245 a. 1. V o r b e m e r k u n g : a ) § 2 45 a > i n das StGB, eingefügt durch das G e w o h n h e i t s v e r b r e c h e r g e s e t z v. 24. November 1933, wendet sich gegen den b e r u f s m ä ß i g e n E i g e n t u m s v e r b r e c h e r , den die Polizei bei ihrer Fahndungstätigkeit häufig in Besitz v o n D i e b e s w e r k z e u g antrifft, ohne daß sie ihm jedoch neue Diebstähle nachweisen kann. b) Die Vorschrift des § 245a bedroht gewissermaßen eine V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g z u m D i e b s t a h l als v o l l e n d e t e s D e l i k t m i t S t r a f e ; sie hat zum Gegenstand eine G e f ä h r d u n g s t a t , die sich gegen die öffentliche Sicherheit richtet, während der Diebstahl selbst eine V e r l e t z u n g s t a t darstellt, deren Strafdrohung dem Schutze des Eigentums dient. Da somit das g e s c h ü t z t e R e c h t s g u t bei beiden Straftaten n i c h t d a s s e l b e ist, besteht zwischen ihnen n i c h t etwa G e s e t z e s e i n h e i t (infolge Subsidarität, siehe Fall 1, Abschn. A II 2a, aal, sondern es kann nur fraglich sein, ob zwischen 5245a und §§ 242fr. T a t e i n h e i t oder T a t m e h r h e i t gegeben ist. Diese Frage ist nach Lage des einzelnen Falles zu beurteilen. (Siehe hierzu E. 69, 92.) 2. D e r A b s a t z 1 des § 2 4 5 a bedroht den Besitz von Diebeswerkzeug mit Strafe. Diese Bestimmung richtet sich also gegen den E i n brecher selbst. a) Als T ä t e r kommt hier nur in Betracht, wer schon einmal wegen schweren Diebstahls usw. v e r u r t e i l t worden ist. (Gewisse frühere Urteile, die weiter zurückliegen, kommen nach Abs. 4 nicht in Betracht.)

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b) Für den i n n e r e n T a t b e s t a n d ist V o r s a t z erforderlich, und zwar soll wegen der Beweisschwierigkeiten, die sich erfahrungsgemäß dem Nachweis der Z w e c k b e s t i m m u n g des Werkzeugs im Einzelfall entgegenstellen würden, die Bestrafung nach Abs. 1 s c h o n d a n n eintreten, wenn jemand einen Gegenstand, der seiner Beschaffenheit nach als Diebeswerkzeug geeignet ist, in Kenntnis dieser äußeren — o b j e k t i v e n — Eignung in Besitz oder Gewahrsam hat; n u r d a n n v e r z i c h t e t der Gesetzgeber in einem solchen Falle auf Bestrafung, wenn sich „ a u s d e n U m s t ä n d e n " ergibt, daß das Werkzeug nicht zur Verwendung bei strafbaren Handlungen bestimmt ist. Die i n n e r e —• s u b j e k t i v e — Z w e c k b e s t i m m u n g des W e r k z e u g s b r a u c h t d e r V o r s a t z des T ä t e r s d e s Abs. 1 a l s o n i c h t zu u m f a s s e n . (E. 69, 80.) 3. Der Abs. 2 des § 245a will die H e l f e r s h e l f e r des Einbrechers usw. treffen und richtet sich vor allem gegen die Kaschemmenwirte, Dirnen und ähnliche Personen, die dem Verbrecher durch V e r w a h r u n g des D i e b e s w e r k z e u g s Unterstützung gewähren, und gegen diejenigen Angehörigen der Verbrecherwelt, die die Berufsdiebe mit ihrem Werkzeug ausstatten. (Amtliche Begründung.) a) T ä t e r kann jedermann sein; im Gegensatz zu Abs. 1 ist eine Vorverurteilung des Täters nicht Voraussetzung der Strafbarkeit. b) Für den i n n e r e n T a t b e s t a n d ist V o r s a t z erforderlich. Ebenso wie bei der Hehlerei soll auch hier genügen, daß der Täter den Bestimmungszweck den U m s t ä n d e n n a c h a n n e h m e n muß. c) Der Tatbestand des Abs. 1 hat s u b s i d i ä r e Bedeutung, d. h. er kommt nur in Betracht, wenn die Tat nicht nach anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist. Ist daher der, der f ü r einen anderen Diebeswerkzeug in Verwahrung genommen und dadurch selbst Gewahrsam daran erlangt hat, im Sinne des Abs. 1 vorverurteilt, so trifft ihn kraft des Vorbehaltes in Abs. 2 die strengere Strafe des Abs. 1. (E. 69, 82.) 4. Die E i n z i e h u n g des Diebeswerkzeugs ist o b l i g a t o r i s c h , auch wenn es dem Täter nicht gehört. (Abs. 3.) V. Weitere Spezialfälle des Diebstahls. 1. Bei H a u s - o d e r F a m i l i e n d i e b s t a h l bzw. -Unterschlagung (§ 247) sind zwei Gruppen zu unterscheiden: Im Falle des Abs. 1 tritt die Verfolgung nur auf A n t r a g ein, während Diebstähle und Unterschlagungen im Falle des Abs. 2 s t r a f l o s bleiben. a) Abs. 1 e n t h ä l t z w e i P e r s o n e n g r u p p e n : aa) Ist der Verletzte ein A n g e h ö r i g e r , V o r m u n d oder E r z i e h e r , so ist die Handlung ein A n t r a g s d e l i k t o h n e R ü c k s i c h t a u f d e n Wert der Sache. bb) Steht der Täter zum Verletzten im Verhältnis des L e h r l i n g s zum Lehrherrn, oder des G e s i n d e s zum Dienstherrn, so ist die Handlung nur dann A n t r a g s d e l i k t , wenn die gestohlene oder unterschlagene Sache eine solche von u n b e d e u t e n d e m W e r t e ist. 10*

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b) Z u Abs. 2: Hier sind die privilegierten Täter V e r w a n d t e a u f s t e i g e n d e r L i n i e , die gegen Verwandte absteigender Linie (nicht hierher gehören also die Verschwägerten, nämlich die Schwiegereltern gegenüber Schwiegerkindern oder Stiefeltern gegenüber Stiefkindern), oder E h e g a t t e n , die untereinander einen Diebstahl oder eine Unterschlagung begehen. Alle derartigen Diebstähle sind s t r a f l o s . (Siehe Fall 2 Abschnitt B I 2b, cc, S. 94.) c) Sowohl im Falle des Abs. 1 als in dem des Abs. 2 tritt die genannte Sonderbehandlung auch dann ein, wenn §§ 243, 244 in Frage kommen. d) Daß der Strafantrag kein Tatbestandsmerkmal, sondern eine Bedingung der Strafverfolgung ist, wurde in Fall 1, Nachtrag B, Absch. II, S. 86 erörtert. 2. D e r N o t d i e b s t a h l d e s § 248a. a ) Diese Strafvorschrift ist losgelöst von §§ 242, 246. Sie steht, ebenso wie die Übertretung des § 370 Nr. 5 zu Diebstahl und Unterschlagung im Verhältnis der Spezialität. Der Versuch ist also straflos; §§ 243ff. sind unanwendbar, dagegen nicht §§ 249 fr., 350. (E. 66, 354.) b) Eine die g e s a m t e B e v ö l k e r u n g gleichmäßig treffende Not kommt nicht f ü r die Anwendung des § 248a in Betracht. Maßgebend ist der wirtschaftliche Wert des entwendeten bzw. unterschlagenen Gegenstandes zur Zeit der Tat, der gering sein muß, sowohl für den Täter als auch f ü r den Verletzten. (E. 52, 296.) c) Zum V o r s a t z gehört die Kenntnis von der Geringwertigkeit. Glaubt der Täter i r r t ü m l i c h e r w e i s e , der Gegenstand sei geringwertig (z. B. er hält Gold f ü r Messing), so ist die Anwendung der §§ 242, 246 gemäß § 59 ausgeschlossen. Hält der Täter u m g e k e h r t irrtümlicherweise den geringwertigen Gegenstand f ü r wertvoll, dann ist er wegen v e r s u c h t e n Diebstahls bzw. versuchter Unterschlagung gemäß § 242, 246, 43 zu bestrafen. (Siehe Systematische Vorbemerkungen vor Fall 1, Abschn. C V I 1 a, bb, S. 49.)

ZU FALL 4t I. Beiseiteschaffung des b a r e n Geldes u n d d e r Schuldscheine 1. V o r b e m e r k u n g : D i e V o l l s t r e c k u n g s v e r e i t e l u n g d e s § 288. a ) Während § 137 im Interesse der obrigkeitlichen Autorität Handlungen unter Strafe stellt, die eine b e r e i t s v o l l z o g e n e Zwangsvollstreckung in der praktischen Wirkung vereiteln, richtet sich § 288 im Interesse des Gläubigers gegen solche Handlungen, durch welche eine erst b e v o r s t e h e n d e Vollstreckungshandlung vereitelt werden soll. Geschützt wird d o r t der Staat, d. h. der Besitzwille der öffentlichen Gewalt, der sich an die Stelle privaten Besitzstandes und privater Verfügungsgewalt gesetzt hat, h i e r dagegen der G l ä u b i g e r , und zwar gerade derjenige, von dessen Seite die Zwangsvollstreckung droht. Deshalb ist auch nur dieser antragsberechtigt.

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Über G r u n d u n d Z w e c k der Vorschrift des § 288 sagen die Motive, daß dieselben Gründe, welche dazu geführt haben, die Sicherung und Durchführung der G e n e r a l e x e k u t i o n (d. h. des Konkurses) unter den Schutz des Strafgesetzes zu stellen, auch dazu führen mußten, die Vereitelung der S p e z i a l e x e k u t i o n durch den böswilligen Schuldner, die böswillige Entziehung von Exekutionsgegenständen, mit Strafe zu bedrohen. Es kann daher der Gläubigerschutz gegenüber einem böswilligen Schuldner im Falle der E i n z e l v o l l s t r e c k u n g nicht weiter reichen als im Konkursfalle. Z u r A u s l e g u n g d e s § 2 8 8 s i n d d a h e r d i e §§ 2 3 9 f r . K O . h e r a n z u z i e h e n . Will also z. B. ein Schuldner die Befriedigung eines Gläubigers, der gegen ihn vollstreckt, dadurch vereiteln, daß er Gegenstände seines Vermögens einem a n d e r e n G l ä u b i g e r zuwendet, so ist er nur unter den Voraussetzungen des § 241 K O . strafbar, mithin nur dann, wenn er dem Gläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt, die dieser nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hat. (E. 7 1 , 229.) b) D e r o b j e k t i v e T a t b e s t a n d des § 288. aa) T ä t e r des § 288 ist der V o l l s t r e c k u n g s s c h u l d n e r (also die Passivpartei des Vollstreckungsverfahrens), in der Regel der materielle Schuldner, Täter kann aber u. U . auch eine a n d e r e P e r s o n sein, die aus irgendeinem sachlichrechtlichen Grunde eine Zwangsvollstreckung des „Gläubigers" in Bestandteile seines Vermögens zu dulden hat, wie z. B. die in allgemeiner Gütergemeinschaft lebende Ehefrau, wenn persönliche Gläubiger des Ehemannes in das Gesamtgut vollstrecken wollen (E. 68, 109). bb) Das D r o h e n einer Zwangsvollstreckung, d. h. der Realisierung eines materiellen, vollstreckungsfähigen Vermögensrechtes, welche durch die Zwangsgewalt einer zuständigen Behörde erfolgt, ist gegeben, wenn zu e r w a r t e n ist, daß der Berechtigte die zwangsweise Verwirklichung seines Vermögensrechtes herbeiführen wird, wenn also diese Verwirklichung in n a h e A u s s i c h t gerückt ist. Nicht erforderlich ist, daß die Zwangsvollstreckung u n m i t t e l b a r bevorsteht oder daß bereits ein Antrag auf Zwangsvollstreckung gestellt oder ein vollstreckbarer Titel erwirkt wurde, nicht einmal, daß eine Mahnung des Gläubigers erfolgt ist, sondern das Gesetz erfordert n u r o b j e k t i v den Zustand des Bevorstehens der Zwangsvollstreckung und die von dem Schuldner im Bewußtsein dieses Zustandes in Vereitelungsabsicht vorgenommene Veräußerung. (E. 23, 1 7 7 ; 3 1 , 24.) (NB. Eine Zwangsvollstreckung „ d r o h t nicht nur dann, wenn sie noch nicht begonnen hat, sondern auch dann, wenn sie zwar schon begonnen hat, aber noch weitere Vollstreckungshandlungen bevorstehen, z.B. wenn die Gegenstände zwar gepfändet, aber noch nicht versteigert sind, E. 1 7 , 42; 35, 62; siehe auch E. 63, 341.) cc) Als O b j e k t d e r H a n d l u n g werden B e s t a n d t e i l e d e s s c h u l d n e r i s c h e n V e r m ö g e n s bezeichnet, und zwar ist der Begriff „ V e r -

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Die Lösungen

m ö g e n " nicht im bürgerlich-rechtlichen, sondern im v o l l s t r e c k u n g s r e c h t l i c h e n Sinne aufzufassen. Er bezeichnet nach der grundlegenden Entscheidung in Bd. 61, 407 ganz allgemein den — gleichviel ob rechtlichen oder tatsächlichen — Machtkreis, in den der Schuldner nach den Grundsätzen des Vollstreckungsrechts die V o l l s t r e c k u n g z u d u l d e n hat. Das „Vermögen" des Schuldners i. S. des § 288 umfaßt also nicht nur das E i g e n t u m des Schuldners, sondern auch den B e s i t z von ihm herauszugebender Sachen (§ 883 ZPO.) eines Dritten oder des Vollstreckungsgläubigers. Wer daher eine unter Eigentumsvorbehalt gekaufte Sache bei drohender Zwangsvollstreckung beiseite schafft, macht sich nicht nur einer U n t e r s c h l a g u n g nach § 246, sondern außerdem auch einer tateinheitlich mit diesem Vergehen zusammentreffenden V o l l s t r e c k u n g s v e r e i t e l u n g nach § 288 schuldig. Der Verkäufer einer Sache unter Eigentumsvorbehalt ist deshalb gegen ihre Verschleppung durch den Käufer bei drohender Zwangsvollstreckung nicht nur durch § 246, sondern auch durch § 288 geschützt. Da a n d e r e r s e i t s nur solche Vermögensbestandteile in Frage kommen, die Gegenstand der Zwangsvollstreckung sein können, s c h e i d e n a u s sowohl w e s e n t l i c h e B e s t a n d t e i l e eines Grundstücks (E. 42, 62) als auch u n p f ä n d b a r e Sachen (E. 71, 218). Es kommen ferner n i c h t als Vermögensbestandteile in Betracht Gegenstände, die w i r t s c h a f t l i c h e i n e m a n d e r e n zukommen, z. B. Forderungen, die nur zur Einziehung abgetreten sind (E. 72, 252). dd) Die H a n d l u n g des § 288 besteht im Veräußern oder Beseiteschaffen. Der Begriff „ V e r ä u ß e r u n g " umfaßt alle R e c h t s h a n d l u n g e n , durch welche Vermögensrechte aufgegeben oder übertragen werden. Der bloße V e r k a u f von Sachen o h n e E i g e n t u m s ü b e r t r a g u n g genügt nach E. 32, 20 nicht; dagegen die Belastung eines Grundstücks mit einer Hypothek (E. 38, 231), sowie Zession oder Verpfändung von Sachen oder Forderungen. (E. 7, 237.) Der Begriff „ B e i s e i t e s c h a f f e n " erfordert im Gegensatz zum Veräußern nicht den Eintritt einer Rechtsveränderung, sondern nur eine t a t s ä c h l i c h e Entziehung, wie Verstecken oder Zerstören einer Sache, den Scheinverkauf, die Bestellung einer Scheinhypothek oder die v o r z e i t i g e E i n z i e h u n g einer noch nicht falligen Forderung. (E. 71, 229.) c) D e r s u b j e k t i v e ( i n n e r e ) T a t b e s t a n d d e s § 288. Zum Vorsatz gehört außer dem Bewußtsein, d a ß eine Zwangsvollstreckung droht und d a ß der fragliche Vermögensbestandteil dem Zugriff des Gläubigers unterliegt, die A b s i c h t , die Befriedigung des Gläubigers zu vereiteln. (Dolus eventualis reicht nicht aus; E. 27, 241.) Die Absicht, ein b e s t i m m t e s V e r m ö g e n s s t ü c k dem Zugriff des Gläubigers zu entziehen, genügt nicht, wenn noch andere Vermögensstücke vorhanden sind, die zur Befriedigung des Gläubigers ausreichen. (E. 8, 51.) 2. D e r v o r l i e g e n d e Fall: a) Es kann zunächst nicht zweifelhaft sein, d a ß dem in finanzielle Schwierigkeiten geratenen W u r z e l , der einen Wechsel hatte zu Protest

Fall 4 gehen lassen und überdies von seinem Gläubiger Hurtig wiederholt auf Zahlung gedrängt worden war, eine „ Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g d r o h t e " . b) Ebenso wenig bedarf einer Erörterung, daß das K a p i t a l v o n 1300 M a r k , das Wurzel seinem Bruder zur Aufbewahrung geschickt hat, einen „ B e s t a n d t e i l s e i n e s V e r m ö g e n s " bildete, daß insbesondere dieses Vermögensobjekt der Zwangsvollstreckung unterlag und daß er es „ b e i s e i t e g e s c h a f f t " hat. Dagegen ist in s u b j e k t i v e r Beziehung zu prüfen, ob nicht das übrige Vermögen des Wurzel zur Befriedigung des Gläubigers Hurtig a u s g e r e i c h t hätte. Dies scheint der Fall zu sein im Hinblick auf die Tatsache, daß Wurzel ein unbelastetes Grundstück zu Eigentum besaß. Mit dieser Feststellung e n t f ä l l t a b e r d i e s u b j e k t i v e S e i t e des § 288, d. h. die Möglichkeit eines Nachweises für die A b s i c h t , die Befriedigung des Gläubigers zu vereiteln. Denn der Gläubiger hat, wie oben ausgeführt, nicht etwa ein Recht auf Befriedigung aus einem b e s t i m m t e n Vermögensstück, sondern lediglich ein Recht auf Befriedigung aus dem Vermögen des Schuldners als solchem. (E. 8 . 5 1 ; siehe aber E. 75, 19 betr. Individualanspruch.) c) Was schließlich die B e i s e i t e s c h a f f u n g d e r S c h u l d s c h e i n e betrifft, so f e h l t es hier schon am o b j e k t i v e n Tatbestand des § 288. Denn die Schuldscheine sind k e i n e B e s t a n d t e i l e des V e r m ö g e n s , sondern lediglich B e w e i s u r k u n d e n ; zum Vermögen gehören vielmehr nur die durch die Schuldscheine bekundeten F o r d e r u n g e n . Eine Beiseiteschaffung dieser hätte aber nur dann vorgelegen, wenn Wurzel diese an seinen Bruder, wenn auch nur zum Schein, abgetreten hätte. (E. 26, 9.) d) Hätte aber Wurzel i r r t ü m l i c h e r w e i s e angenommen, daß auch die Schuldscheine selbst B e s t a n d t e i l e seines Vermögens bildeten, dann läge, allerdings vorausgesetzt, daß die, wie oben ausgeführt, wohl zu verneinende Vereitelungsabsicht vorläge, ein mangels gesetzlicher Bestimmung s t r a f l o s e r V e r s u c h (§ 43 Abs. 2) des § 288 vor. (Irrtümliche Annahme eines in Wirklichkeit nicht vorliegenden Tatbestandsmerkmals; siehe „Systematische Vorbemerkungen" Abschn. C V I 1 a bb, S. 49.) II. Die Beiseiteschaffung des Motors 1 . V o r b e m e r k u n g : D e r V e r s t r i c k u n g s b r u c h des § 137. a) Im Gegensatz zum S i e g e l b r u c h des § 136, der das ä u ß e r e Z e i c h e n der amtlichen Herrschaft über die Sache schützen soll, bezweckt § 137 den S c h u t z d e r S a c h e s e l b s t und der über sie begründeten staatlichen Herrschaftsgewalt gegen den V e r s t r i c k u n g s b r u c h . Der § 137 wendet sich also im I n t e r e s s e d e r ö f f e n t l i c h e n O r d n u n g gegen die Nichtachtung der durch die zuständigen Behörden oder Beamten verfügten Vollstreckungshandlungen oder Sicherheitsmaßregeln. b) D e r o b j e k t i v e T a t b e s t a n d d e s § 137. aa) Die s t a a t l i c h e H e r r s c h a f t s g e w a l t über die Sache muß beruhen auf P f ä n d u n g oder B e s c h l a g n a h m e .

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Die Lösungen

«) B e s c h l a g n a h m e ist gegenüber der Pfändung der weitere Begriff. Eine Sache ist „ i n B e s c h l a g g e n o m m e n " , wenn sie der Verfügung der Beamten oder Behörden, von denen die Maßregel ausgegangen ist, u n t e r w o r f e n , in diesem Sinne v e r s t r i c k t wird, sei es zum Zwecke der Sicherung der privaten Belange Dritter, sei es der öffentlichen Belange. (E. 65, 248.) P f ä n d u n g ist diejenige Beschlagnahme, die die Befriedigung oder Sicherung eines vermögensrechtlichen Anspruchs bezweckt. ß) O b und unter w e l c h e n V o r a u s s e t z u n g e n oder von w e l c h e m Z e i t p u n k t a n eine solche wirksame Verstrickung im Einzelfalle entsteht, fortdauert oder endet, ist in § 137 nicht bestimmt, richtet sich vielmehr nach den b e s o n d e r e n , für die Vornahme der betreffenden amtlichen Beschlagnahme bestehenden g e s e t z l i c h e n V o r s c h r i f t e n . (E. 65, 249.) Als solche kommen vor allem in Betracht die §§ 808ff. Z P O . ; §§ 20ff. Zwangsversteigerungsgesetz und die §§ 94, 98, 99, 100, 283 fr. StPO., ferner die zahlreichen Bestimmungen über Beschlagnahme im Wirtschaftsstrafrecht. y) Die Pfändung bzw. Beschlagnahme setzt in o b j e k t i v e r B e z i e h u n g n i c h t s w e i t e r voraus, als daß die Sache von einem zuständigen Beamten gepfändet bzw. in Beschlag genommen ist, d. h. daß sie (bei der Pfändung auf Grund eines vollstreckbaren Titels) von einem an sich zu einer Pfändung usw. s a c h l i c h u n d ö r t l i c h z u s t ä n d i g e n Beamten unter B e o b a c h t u n g d e r F o r m v o r s c h r i f t e n (siehe vor allem §§ 8o8ff. Z P O . , Inbesitznahme durch Gerichtsvollzieher, bzw. Kenntlichmachung der Pfändung) der freien Verfügung der dazu bisher berechtigten Person entzogen und der ausschließlichen behördlichen Verfügungsgewalt unterworfen (verstrickt) worden ist. Insbesondere stellt das Gesetz (ebenso wie in § 1 1 3 ) n i c h t das Erfordernis der k o n k r e t e n Zuständigkeit, d. h. der m a t e r i e l l e n R e c h t m ä ß i g k e i t des Pfändungs- bzw. Beschlagnahmeaktes auf. (E. 19, 287; 61, 367.) K o m m t also der Beamte nach pflichtgemäßem Ermessen zu der Überzeugung, daß im einzelnen Falle die Voraussetzungen der Beschlagnahme bzw. Pfändung gegeben sind, so befindet er sich in r e c h t m ä ß i g e r A m t s a u s ü b u n g , mag er auch tatsächlich geirrt haben. Wer sich durch die Pfändung oder Beschlagnahme für verletzt hält, d a r f d e n A r r e s t n i c h t e i g e n m ä c h t i g b r e c h e n , selbst wenn die Pfändung zu Unrecht erfolgt ist, sondern hat die von der Obrigkeit oder deren Organen getroffene Maßregel in dem gesetzlich geordneten Verfahren anzufechten. (Siehe § 766 ZPO.) (§ 137 greift daher a u c h P l a t z bei Pfändung u n p f ä n d b a r e r Sachen, § 811 Z P O . , oder dem Schuldner nicht gehöriger Sachen oder bei Pfändung von Grundstückszubehör entgegen § 865 Abs. 2 Z P O . ) bb) T ä t e r des § 137 kann j e d e r sein; in der Regel ist es der S c h u l d n e r , seltener der G l ä u b i g e r . Auch ein G e r i c h t s v o l l z i e h e r kann Verstrickungsbruch an dem von ihm gepfändeten Gegenstand begehen. (Siehe hierzu BGH. 3, 306 und Zweiter Teil des Werkes, Fall 9 Abschn. A I 3.)

Fall 4 cc) Die wirksame Beschlagnahme d a u e r t f o r t solange, bis die schlagnahme durch das Vollstreckungsorgan aufgehoben, oder seitens Gläubigers gegenüber dem Schuldner oder Gerichtsvollzieher auf Pfandrecht verzichtet wird. N i c h t aber endet sie ohne weiteres mit Befriedigung des Gläubigers.

'53 Bedes das der

dd) Die H a n d l u n g i. S. des § 137 besteht in der Entziehung aus der Verstrickung durch B e i s e i t e s c h a f f u n g , Z e r s t ö r u n g oder auf sonstige Weise. (Die Ausführungshandlung des § 288 besteht in Veräußerung oder Beiseiteschaffung: ein wesentlicher Unterschied zwischen dieser Ausführungshandlung und derjenigen des § 137 besteht nicht.) Die Sache ist der V e r s t r i c k u n g e n t z o g e n , wenn die durch Beschlagnahme oder Pfändung begründete amtliche Verfügungsgewalt d a u e r n d oder z e i t w e i s e aufgehoben ist. c) D e r s u b j e k t i v e (innere) T a t b e s t a n d des § 137. Zum V o r s a t z gehört das B e w u ß t s e i n des T ä t e r s , daß die Sache von der an sich örtlich und sachlich zuständigen Behörde entsprechend gesetzlicher Vorschrift und unter Beachtung der w e s e n t l i c h e n Formalitäten (also r e c h t s w i r k s a m ) zur Zeit der T a t b e s c h l a g n a h m t oder gepfändet ist und daß er sie durch seine Handlung der amtlichen Verfügungsgewalt entzieht. Dagegen gehört n i c h t zum Vorsatz das B e w u ß t s e i n von der m a t e r i e l l e n R e c h t m ä ß i g k e i t des Pfändungsaktes, da diese ja, wie wir oben gesehen haben, kein Tatbestandsmerkmal des § 137 bildet, sondern, ebenso wie die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung in § 113, nur als B e d i n g u n g d e r S t r a f b a r k e i t zu werten ist. (Siehe „Systematische Vorbemerkungen", Abschn. C V I I I 2 a bb, S. 57.) Ferner ist eine A b s i c h t der Zueignung der Sache ebensowenig erforderlich wie die Absicht auf Erlangung eines Vermögensvorteils oder Zufügung eines Vermögensnachteils. 2. Der v o r l i e g e n d e F a l l , s o w e i t er Z e i s s i g b e t r i f f t . a) In o b j e k t i v e r B e z i e h u n g sind im vorliegenden Fall maßgebend die Bestimmungen der §§ 20, 22 des Gesetzes über die Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g und Z w a n g s v e r w a l t u n g vom 20. Mai 1898. aa) Nach § 20 ZVG. gilt die Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g s a n o r d n u n g als B e s c h l a g n a h m e des Grundstücks; letztere wird nach § 22 a . a . O . mit dem Zeitpunkt wirksam, in welchem der Beschluß, durch den die Zwangsversteigerung angeordnet ist, dem Schuldner zugestellt wird, im v o r l i e g e n d e n F a l l e also am 13. J a n u a r 1954. bb) Nach § 20 Abs. 2 ZVG. umfaßt die Beschlagnahme eines Grundstückes auch diejenigen Gegenstände, auf welche sich bei einem Grundstück die H y p o t h e k erstreckt. Nach § 1120 BGB. erstreckt sich die Hypothek auf die „ s o n s t i g e n B e s t a n d t e i l e " sowie auf das Zubehör des Grundstückes mit Ausnahme der Zubehörstücke, welche nicht in das Eigentum des Eigentümers des Grundstückes gelangt sind. Sog. w e s e n t l i c h e B e s t a n d t e i l e unterliegen der Bestimmung des § 9 3 BGB.

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Die Lösungen

cc) Da im v o r l i e g e n d e n F a l l e im Hinblick auf die A r t d e s E i n b a u e s der Motor als eine mit dem Grund und Boden festverbundene Sache i. S. des § 94 B G B . , also als ein w e s e n t l i c h e r B e s t a n d t e i l des Grundstücks anzusehen sein dürfte, hat sich die H y p o t h e k a u c h a u f d e n M o t o r erstreckt, ohne Rücksicht darauf, daß Zeissig sich das Eigentumsrecht vorbehalten hatte, denn nach §§ 93, 946 B G B . erlischt das R e c h t des Eigentümers an solchen Sachen trotz des Vorbehaltes. D e r M o t o r beschlagnahmt ist a l s o a m 1 3 . J a n u a r 1954 r e c h t s w i r k s a m worden. b) Das B e i s e i t e s c h a f f e n erfolgte in unserem Falle nicht durch den Schuldner Wurzel, sondern durch einen D r i t t e n , nämlich den Lieferanten der Maschine bzw. durch dessen Angestellte, deren sich Zeissig als Werkzeuge bediente. (Wegen der Strafbarkeit des Schuldners Wurzel siehe unten Abschn. 3.) c ) Was nun den die i n n e r e T a t s e i t e betreffenden E i n w a n d d e s Z e i s s i g betrifft, er sei zur Wegnahme des Motors b e r e c h t i g t gewesen, da er sich das Eigentum an dem Motor vorbehalten habe und dieser infolgedessen n i c h t v o n d e r B e s c h l a g n a h m e e r g r i f f e n worden sei, haben folgende Erwägungen Platz zu greifen: aa) Wie oben erörtert wurde, ist das Eigentum des Zeissig durch den Einbau der Maschine verlorengegangen und der Motor mit dem Grundstück rechtswirksam beschlagnahmt worden. Zeissig befindet sich also in einem I r r t u m , wenn er glaubt, daß sein Eigentumsrecht zur Zeit der Wegnahme des Motors noch bestanden habe. Wäre dies der Fall gewesen (z. B. infolge loser Aufstellung der Maschine), dann wäre die Maschine gemäß § 1 1 2 0 B G B . allerdings nicht von der Beschlagnahme ergriffen worden, da in diesem Falle die Maschine ein dem Wurzel nicht gehörendes Zubehörstück gewesen wäre und die Wegschaffung des Motors hätte den Tatbestand des § 137 schon in objektiver Beziehung nicht erfüllt, bb) Es fragt sich nun, w e l c h e B e d e u t u n g diesem I r r t u m des Zeissig f ü r die Frage der strafrechtlichen Schuld zukommt. Da Zeissig sich in dem Irrtum befand, daß die Beschlagnahme des Grundstücks den Motor nicht berühre, fehlte ihm die Kenntnis des zum Tatbestand des § 1 3 7 gehörenden Tatumstandes der erfolgten Beschlagnahme. Diese Nichtkenntnis führt, da sie auf einem reinen T a t b e s t a n d s i r r t u m i. S. des § 59 beruht (Nichtkenntnis des zum Vergehen des § 137 gehörigen Tatbestandsmerkmals der Beschlagnahme) zur V e r n e i n u n g d e r S c h u l d f r a g e . Zeissig hat sein Tun f ü r erlaubt gehalten, weil er infolge eines I r r t u m s ü b e r d i e S a c h l a g e „nicht wußte, was er tat". E r bleibt straflos ohne Rücksicht darauf, ob dieser Irrtum v e r s c h u l d e t oder n i c h t v e r s c h u l d e t w a r ; denn § 59 Abs. 2 kann nicht zur Anwendung gelangen, da das Delikt des Verstrickungsbruchs nur v o r s ä t z l i c h begangen werden kann. (Siehe „Systematische Vorbemerkungen" Abschn. C V I 1 a, S. 49.) cc) Die r e i c h s g e r i c h t l i c h e Rechtsprechung zur Irrtumslehre führt zu dem g l e i c h e n E r g e b n i s , allerdings mit dem einschränkenden Erfordernis einer ausdrücklichen Feststellung, daß die fragliche Unkenntnis

Fall 4

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eine n i c h t d e m S t r a f r e c h t s g e b i e t e angehörende Rechtsnorm betrifft, was vorliegend j a der Fall ist. (Siehe E. 1, 368; ig, 287.) d ) D e r E i n w a n d d e s Z e i s s i g i m F a l l e 2. W ä r e d i e M a s c h i n e lose im M a s c h i n e n h a u s a u f g e s t e l l t gew e s e n u n d v o m G e r i c h t s v o l l z i e h e r g e m ä ß § 808 Z P O . g e p f ä n d e t w o r d e n , d a n n wäre die R e c h t s l a g e folgende: aa) Abgesehen davon, d a ß die Maschine nicht im Eigentum des Wurzel stand u n d schon aus diesem G r u n d e nicht hätte gepfändet werden dürfen, war die P f ä n d u n g aber a u c h im Hinblick auf § 865 Z P O . (Zubehör unterliegt stets lediglich der Immobiliarzwangsvollstreckung) g e s e t z w i d r i g . (Siehe E. 61, 367.) bb) D a aber das Gesetz, wie wir oben gesehen haben, das Erfordernis der m a t e r i e l l e n R e c h t m ä ß i g k e i t des Pfändungsaktes n i c h t aufstellt, ist die Maschine t r o t z d e m r e c h t s w i r k s a m g e p f ä n d e t worden, vorausgesetzt, d a ß die wesentlichen Formvorschriften beobachtet worden sind. cc) W e n n n u n in diesem Falle Zeissig, der w e i ß , d a ß d i e M a s c h i n e g e p f ä n d e t ist, geltend macht, er h a b e g e g l a u b t , ein R e c h t z u r E n t s t r i c k u n g zu h a b e n , da er j a Eigentümer der Maschine sei, d a n n m a c h t er nicht einen T a t b e s t a n d s i r r t u m wie im ersten Falle (Abschn. 2 c bb) geltend, sondern einen V e r b o t s i r r t u m . Er w e i ß , w a s e r t u t , d. h. d a ß er eine gepfändete Sache beiseite schafft, er hält aber s e i n T u n i n f o l g e V e r k e n n e n s d e r V e r b o t s n o r m des § 137 f ü r e r l a u b t . Er beruft sich also auf das m a n g e l n d e B e w u ß t s e i n d e r R e c h t s w i d r i g k e i t seiner Handlungsweise. (Siehe „Systematische V o r b e m e r k u n g e n " , Abschn. G V I 2, S. 51.) In diesem Falle könnte aber (im Gegensatz z u m ersten Falle) S t r a f l o s i g k e i t n u r d a n n e i n t r e t e n , wenn der I r r t u m u n v e r s c h u l d e t war. Andernfalls, d. h. wenn das Gericht zu der Überzeugung k ä m e , d a ß Zeissig bei „ g e h ö r i g e r A n s p a n n u n g d e s G e w i s s e n s " h ä t t e erkennen können, d a ß er mit seiner T a t U n r e c h t tue, k ä m e lediglich eine S t r a f m i l d e r u n g nach M a ß g a b e des § 44 Abs. 2 u n d 3 (Versuchsstrafe) in Frage. dd) N a c h der r e i c h s g e r i c h t l i c h e n Rechtsprechung zur Irrtumslehre m ü ß t e Zeissig in diesem Falle wegen Verstrickungsbruchs nach § 137 b e s t r a f t werden, also ohne Rücksicht darauf, ob der I r r t u m verschuldet oder nicht verschuldet (vermeidbar oder nicht vermeidbar) war, da sich sein I r r t u m als ein M a n g e l der Kenntnis des in § 137 aufgestellten Verbots der N i c h t a c h t u n g der d u r c h einen zuständigen Beamten verfügten Vollstreckungshandlung, also als einen r e i n e n S t r a f r e c h t s i r r t u m darstellt. (Siehe E. 9, 403; 14, 1 5 1 : 1 9 , 2 8 7 . ) 3. D i e S t r a f b a r k e i t des W u r z e l . a ) D a ß das Verhalten des W u r z e l , der noch spät abends die Arbeiter des Zeissig in die Fabrik hineingelassen u n d die Wegschaffung des Motors widerspruchslos geduldet hat, objektiv eine B e i h i l f e h a n d l u n g zu d e m Vergehen des Verstrickungsbruchs darstellt (Beihilfe durch T a t , siehe Fall 2 Abschn. B I 3 d , S. 97) kann nicht zweifelhaft sein.

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Die Lösungen

b) Da aber, wie oben ausgeführt wurde, die S c h u l d Z e i s s i g s infolge T a t b e s t a n d s i r r t u m s unbedingt (also ohne Rücksicht darauf, ob der Irrtum verschuldet war oder nicht) zu verneinen ist, entsteht die Frage, wie sich diese Tatsache auf die Strafbarkeit des W u r z e l unter dem Gesichtspunkt der B e i h i l f e auswirkt. aa) Nach f r ü h e r e m Recht, d. h. vor dem Inkrafttreten der Verordnung vom 29. Mai 1943 konnte, wie im Fall 2 Abschn. B I 1 b ausgeführt wurde, der A n s t i f t e r und G e h i l f e nur dann bestraft werden, wenn sich auch der Haupttäter selbst strafbar gemacht, d. h. wenn dieser nicht nur eine r e c h t s w i d r i g e T a t begangen, sondern außerdem s c h u l d h a f t gehandelt hatte. (Grundsatz der e x t r e m e n A k z e s s o r i e t ä t der Teilnahme.) Nach a l t e m Recht hätte also das Verhalten des Wurzel s t r a f l o s bleiben müssen. bb) Nach dem n e u e n R e c h t (§ 50 Abs. 1) ist f ü r die Strafbarkeit des Teilnehmers n i c h t mehr erforderlich, d a ß der H a u p t t ä t e r s c h u l d h a f t handelt, sondern es genügt, daß der Haupttäter den ä u ß e r e n Tatbestand einer strafbaren Handlung verwirklicht bzw. zu verwirklichen versucht hat. (Grundsatz der l i m i t i e r t e n Akzessorietät.) Wir kommen somit zu dem E r g e b n i s , daß die Tatsache, daß Zeissig infolge des bei ihm vorliegenden Schuldausschließungsgrundes (§ 59) strafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden kann, einer B e s t r a f u n g des W u r z e l w e g e n Beihilfe z u m V e r s t r i c k u n g s b r u c h nicht entgegensteht, es sei denn, d a ß auch ihm der Schuldausschließungsgrund des § 59 zugute kommt, d. h. daß a u c h b e i i h m e i n T a t b e s t a n d s i r r t u m vorliegt. cc) Daß man zu diesem Ergebnis auch nach r e i c h s g e r i c h t l i c h e r Rechtsprechung zur Irrtumslehre gelangen muß, ergibt sich aus den Ausführungen zu Abschn. 2 c bb. 4. D i e S t r a f b a r k e i t d e s W u r z e l i m F a l l e 2. Hätte es sich um eine l o s e im Hofe aufgestellte r e c h t s w i r k s a m g e p f ä n d e t e Maschine gehandelt, dann wäre die Rechtlage f ü r W u r z e l , dem die Pfändung ebenfalls bekannt war, folgende: a) Die Tatsache, daß der Haupttäter Z e i s s i g in diesem Falle in einem V e r b o t s i r r t u m gehandelt hat, seine Strafbarkeit daher von der Frage abhängt, ob der Irrtum verschuldet oder nicht verschuldet war, ist gemäß § 50 I f ü r eine Bestrafung des Wurzel als Gehilfen, ebenso wie im Falle 1, ohne Bedeutung. Befand sich W u r z e l in dem irrigen Glauben, Zeissig dürfe als Eigentümer der Maschine diese trotz der erfolgten Pfändung entfernen, dann ist s e i n e S t r a f b a r k e i t a l s G e h i l f e lediglich von der Frage abhängig, ob s e i n Irrtum entschuldbar war oder nicht. b) Nach der r e i c h s g e r i c h t l i c h e n Rechtsprechung zur Irrtumslehre wäre infolge u n b e a c h t l i c h e n S t r a f r e c h t s i r r t u m s ebenso wie Zeissig als Haupttäter a u c h W u r z e l a l s G e h i l f e s t r a f b a r .

Fall 5

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ZU FALL 5: A. Die Tat des Klug I. Liegt intellektuelle Urkundenfälschung i.S. des § 271 vor? 1. Wegen allgemeiner Erörterungen zu § 271 siehe Fall 8 Abschn. C I I 1 (S. 246). 2 . Für den v o r l i e g e n d e n F a l l ergibt sich folgendes: a ) Das V e r h a n d l u n g s p r o t o k o l l ist a n sich eine vom Richter u n d U r k u n d s b e a m t e n i m R a h m e n ihrer amtlichen Befugnis aufgenommene ö f f e n t l i c h e U r k u n d e i. S. des § 415 Z P O . ; sie will aber zu öffentlichem Glauben n u r b e w e i s e n , d a ß die in ihr enthaltenen Erklärungen von den darin genannten Personen abgegeben worden sind, n i c h t aber, d a ß diese Erklärungen, mögen sie die Person oder die Sache betreffen, der W a h r h e i t entsprechen. D e n n die B e w e i s k r a f t d e s V e r h a n d l u n g s p r o t o k o l l s im Zivilprozeß bezieht sich g e m ä ß § 164 Z P O . nur auf die Beobachtung der f ü r die mündliche V e r h a n d l u n g vorgeschriebenen F ö r m l i c h k e i t e n (§§ !59ff- Z P O . ) , u n d zwar nur f ü r die Zivilsache, in der das Protokoll aufgenommen ist, u n d n u r f ü r d a s ü b e r g e o r d n e t e G e r i c h t , das die Gesetzmäßigkeit des bisherigen Verfahrens nachzuprüfen hat. Die B e w e i s kraft eines solchen Protokolls wirkt also nicht für u n d gegen J e d e r m a n n , bezieht sich insbesondere ebensowenig auf die Tatsache, d a ß die in der U r k u n d e als e r s c h i e n e n e P a r t e i aufgeführte Person diejenige ist, f ü r die sie sich ausgibt, wie auf die Tatsache, d a ß der I n h a l t der Erklärungen der W a h r h e i t entspricht. (E. 11, 126, 188, 314; 39, 346; 46, 113.) b) D a s o m i t i m v o r l i e g e n d e n F a l l e e i n e w e s e n t l i c h e V o r a u s s e t z u n g f ü r d i e S t r a f b a r k e i t n a c h § 271 f e h l t , k a n n d i e f a l s c h e N a m e n s a n g a b e d e s K l u g n u r a l s e i n e Ü b e r t r e t u n g n a c h § 360 Ziff. 8 g e w e r t e t w e r d e n . (NB. I n gleichem Sinn h a t das Reichsgericht in E. 11, 126 u n d E. 59, 19 unter Bezugnahme auf § 274 StPO., der inhaltlich mit § 164 Z P O . übereinstimmt, a u c h b e z . d e r s t r a f g e r i c h t l i c h e n P r o t o k o l l e entschieden, d a ß nämlich weder der materielle I n h a l t der zu Protokoll gegebenen Erklärungen noch die Identität des Erklärenden mit der protokollierten Personenbezeichnung beurkundet wird. Das gleiche gilt auch f ü r S t r a f u r t e i l e u n d S t r a f b e f e h l e [E. 41, 201]. Siehe aber E. 72, 226, wo entschieden wurde, d a ß sich die ö f f e n t l i c h e B e w e i s k r a f t d e r g e r i c h t l i c h e n N i e d e r s c h r i f t ü b e r e i n e n V e r g l e i c h [§794 Nr. 1 Z P O . ] auch auf die P e r s o n e n g l e i c h h e i t der Vertragsschließenden erstreckt.)

II. Hat Klug sich eines Meineids schuldig gemacht? 1. V o r b e m e r k u n g : A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n z u §§ 153—163. a ) Die jetzige Fassung des 9. Abschnitts des Strafgesetzbuches b e r u h t auf der V e r o r d n u n g v o m 29. M a i 1943 u n d der zweiten Durchführungsv e r o r d n u n g hierzu vom 20. J a n u a r 1944.

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Die Lösungen

b) Die Vorschriften der §§ 153—163 dienen, ebenso wie diejenigen der §§ 267fr., nach ihrem Grundgedanken dem S c h u t z e d e r R e c h t s p f l e g e ; sie sollen im Interesse einer zuverlässigen Wahrheitsermittlung die B e w e i s k r a f t der Eidesleistungen und der eidesstattlichen Versicherungen, und in den durch § 153 gezogenen Grenzen auch diejenige der uneidlichen Aussage sichern (siehe E. 73, 147). c) G e m e i n s a m e s T a t b e s t a n d s m e r k m a l s ä m t l i c h e r T a t b e s t ä n d e des 9. Abschnitts des StGB, ist der Tatumstand „ f a l s c h " . aa) Eine Aussage ist „ f a l s c h " , wenn sie mit dem tatsächlichen Geschehen o b j e k t i v nicht übereinstimmt. Es müssen also der W o r t l a u t und S i n n dessen, was der Aussagende erklärt hat, mit dem Gegenstand der Aussage verglichen werden. (Sog. o b j e k t i v e Theorie, die in der Praxis vorherrschend ist, siehe E. 76, 96.) Dabei ist zu beachten, daß derjenige, der die Richtigkeit seiner Angaben an E i d e s S t a t t versichert, n i c h t gleichzeitig behauptet, daß er n i c h t s v e r s c h w e i g e , während Partei und Zeugen in der E i d e s f o r m e l gleichzeitig beschwören, daß sie nichts verschwiegen haben. (Siehe hierzu E. 63, 232.) Im übrigen verletzt ein Zeuge durch V e r s c h w e i g e n die Wahrheitspflicht nur dann, wenn die Tatsache im untrennbaren Zusammenhang zur Beweisfrage steht, oder der Zeuge über sie befragt wird. (Siehe hierzu BGH. 1, 22 und 2, 90.) bb) Nach der im S c h r i f t t u m teilweise vertretenen s u b j e k t i v e n T h e o r i e ist mit dem wirklichen Geschehen lediglich die V o r s t e l l u n g zu vergleichen, die der Aussagende von dem Sachverhalt hat. cc) Der p r a k t i s c h e U n t e r s c h i e d ist folgender: Erklärt der Aussagende A, er sei an einem bestimmten Tage in H. gewesen, was auch der Wahrheit entspricht, während er irrigerweise g l a u b t , er sei an einem a n d e r e n Tage dort gewesen, so ist seine Aussage nach der s u b j e k t i v e n Theorie falsch, während sie nach der o b j e k t i v e n Theorie richtig ist. Nach der s u b j e k t i v e n Theorie müßte A wegen vollendeter uneidlicher bzw. eidlicher Aussage (Meineid) bestraft werden, während nach der o b j e k t i v e n Theorie n u r V e r s u c h in Frage käme (irrtümliche Annahme des in Wirklichkeit nicht vorliegenden Tatbestandsmerkmals „falsch"). dd) Ist Gegenstand der Aussage die Ü b e r z e u g u n g von der Wahrheit oder Unwahrheit einer Tatsache, so ist die Aussage f a l s c h , wenn der Aussagende die Überzeugung nicht hat, die er bekundet, mag die Tatsache selbst wahr sein oder nicht. (E. 12, 58; 17, 185.) d) Zum i n n e r e n Tatbestand der §§ 153, 154 und 156 ist die Feststellung erforderlich, daß sich der Täter im Augenblick der Aussage der Unwahrheit seiner Äußerung b e w u ß t war, bzw. mit der M ö g l i c h k e i t g e r e c h n e t hat, daß das, was er bekundet, mit dem Geschehenen nicht übereinstimmt und diese Möglichkeit in seinen Willen aufgenommen hat, d. h. auch mit diesem Erfolg einverstanden war (dolus e v e n t u a l i s ) . (Siehe E. 70, 267.) (Wegen des inneren Tatbestandes der §§ 159, 160 siehe Z w e i t e r T e i l des W e r k e s , Fall 4.)

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e) Bezüglich der Frage der „ z u s t ä n d i g e n S t e l l e " in §§ 153, 154 bzw. „Behörde" in § 156 ist folgendes zu beachten: aa) Daß in allen drei Fällen ein v o l l e n d e t e s Delikt n i c h t in Frage kommen kann, wenn die fragliche Stelle bzw. Behörde n i c h t z u s t ä n d i g ist, kann nicht zweifelhaft sein, wobei die Frage zunächst unentschieden bleiben kann, ob der Begriff „zuständige Stelle" bzw. Behörde als ein Tatbestandsmerkmal oder als eine Bedingung der Strafbarkeit anzusehen ist. bb) Bezüglich dieser letzteren Frage hat das R G . für den Tatbestand des M e i n e i d s (§ 154) entschieden (entsprechendes hat für § 153 zu gelten), daß die „Zuständigkeit" n i c h t B e d i n g u n g der Strafbarkeit, s o n d e r n ein T a t b e s t a n d s m e r k m a l ist. Daraus ergibt sich, daß einerseits der Aussagende nicht bestraft werden kann, wenn er dieses Tatbestandsmerkmal nicht kennt (§ 59 I), andererseits aber V e r s u c h vorliegt, wenn er die Zuständigkeit irrtümlicherweise für vorliegend erachtet (siehe Systematische Vorbemerkungen vor Fall 1, Abschn. C V I 1 a bb, S. 49). So wurde in E. 65, 206 entschieden, daß bei Leistung eines Eides, der zwar vor dem Amtsgericht, also vor einer zur Abnahme von Eiden a l l g e m e i n zuständigen Behörde, aber gegenüber einem Beamten, der zur Vertretung der Behörde bei solchen Amtsgeschäften nicht berufen war (es handelte sich in der erwähnten Entscheidung um einen Referendar) geleistet worden ist, z w a r n i c h t v o l l e n d e t e r , wohl aber v e r s u c h t e r Meineid in Frage kommt, da der Aussagende g e g l a u b t habe, vor einem zur Abnahme von Eiden zuständigen Beamten zu stehen. (Ebenso E. 72,80.) cc) Der B u n d e s g e r i c h t s h o f hat sich dieser reichsgerichtlichen Rechtsprechung in vollem Umfange angeschlossen. (BGH. 3, 255 in teilweiser Abweichung von BGH. 1, 13.) Diese Entscheidung hat auch für §§ 153, 156 zu gelten, ist aber hinsichtlich des V e r s u c h s praktisch bedeutungslos geworden, da durch das dritte Strafrechtsänderungsgesetz die Absätze 2 der §§ 153, 156 (Versuch) aufgehoben worden sind. f ) D i e f a l s c h e u n e i d l i c h e A u s s a g e des § 153. aa) Nach f r ü h e r e m Recht konnte die f a l s c h e u n e i d l i c h e A u s s a g e nur unter dem Gesichtspunkte der Begünstigung (§ 257) oder der falschen Namensangabe (§ 360 Nr. 8) oder des Betrugs (§ 263) oder gegebenenfalls gemäß § 271 strafrechtlich erfaßt werden. Durch die oben genannte Verordnung wurde in § 153 die uneidliche Aussage als besonderer strafrechtlicher Tatbestand aufgestellt. bb) Die f a l s c h e u n e i d l i c h e A u s s a g e muß v o r G e r i c h t oder vor einer a n d e r e n zur eidlichen Vernehmung von Zeugen oder Sachverständigen z u s t ä n d i g e n S t e l l e abgegeben werden. N i c h t unter den Tatbestand des § 153 fallen also Zeugenaussagen vor der P o l i z e i oder dem S t a a t s a n w a l t oder dem N o t a r . cc) Die f a l s c h e u n e i d l i c h e A u s s a g e ist als solche nur dann strafbar, wenn sie von einem Z e u g e n oder S a c h v e r s t ä n d i g e n abgegeben wird. Es sind also nach wie vor n i c h t strafbar die falsche Aussage bei der un-

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Die Lösungen

eidlichen P a r t e i v e r n e h m u n g i m Z i v i l p r o z e ß (es sei denn, daß sie den Tatbestand des Betrugs erfüllt), und die falsche Aussage eines A n g e k l a g t e n vor Gericht. Ebensowenig fällt unter § 1 5 3 die uneidliche Versicherung, die ein Schuldner gemäß § 19 d Vollstreckungsverordnung vom 19. M a i 1933 im O f f e n b a r u n g s e i d v e r f a h r e n abgibt. dd) Der sog. E i d e s n o t s t a n d des § 157 findet auch auf § 1 5 3 Anwendung. ee) Die Neufassung des § 158 sieht auch f ü r § 1 5 3 die Möglichkeit s t r a f b e f r e i e n d e n R ü c k t r i t t s vor. f f ) Die V e r l e i t u n g zur falschen Aussage (§ 160) sowie d i e v e r s u c h t e A n s t i f t u n g hierzu (§ 159) findet auch auf die uneidliche falsche Aussage Anwendung. gg) Eine f a h r l ä s s i g falsche Aussage entsprechend dem § 163 gibt es nicht. g ) Der M e i n e i d d e s § 1 5 4 : aa) Während in dem früheren § 1 5 3 der P a r t e i m e i n e i d und der falsch geschworene a u f e r l e g t e E i d (Offenbarungseid der §§ 807, 883 Z P O . und Verklarungseid des Schiffers nach § 525 H G B . ) und in dem früheren § 154 der Z e u g e n - u n d S a c h v e r s t ä n d i g e n m e i n e i d behandelt wurde, betrifft der jetzige § 1 5 4 a l l e M ö g l i c h k e i t e n d e s Meineids. bb) Sowohl f ü r § 1 5 3 als auch f ü r § 154 gilt (wie schon erwähnt) als V o r a u s s e t z u n g , daß die falsche Aussage vor einer wenigstens i n a b s t r a c t o zur Abnahme von Eiden zuständigen Stelle erfolgt sein muß. Ohne Bedeutung f ü r die Anwendbarkeit des § 154 ist es dagegen, ob im E i n z e l f a l l die Abnahme des Eides zulässig war, ob also der Richter nach den v e r f a h r e n s r e c h t l i c h e n Vorschriften den Eid nicht hätte abnehmen sollen oder dürfen (E. 70, 144). Es ist daher ein Meineid auch möglich, wenn der Täter ein Eidesverweigerungsrecht hat (§ 63 StPO.) oder wenn ihm die Eidesfähigkeit nach § 161 StGB, aberkannt ist (§ 60 Nr. 2 StPO.), oder wenn eine Person falsch schwört, deren eidliche Vernehmung nach § 60 Nr. 3 StPO. deshalb verboten ist, weil sie bezüglich der den Gegenstand der Untersuchung bildenden strafbaren Handlung als Teilnehmer, Begünstiger oder Hehler verdächtig oder bereits verurteilt ist. Die bestrittene Frage schließlich ,ob ein J u g e n d l i c h e r u n t e r 16 J a h r e n , wenn ihm entgegen der Vorschrift des § 60 Nr. 1 StPO. ein Eid abgenommen wird, sich des Meineids schuldig machen kann, wird vom Reichsgericht bejaht. (Siehe Beschluß der Vereinigten Strafsenate vom 23. M a i 1903, E. 36, 278.) cc) Der Eid ist (mit Ausnahme des Sachverständigeneides im Zivilprozeß) ein N a c h e i d , d. h. sowohl im Strafprozeß als auch im Zivilprozeß erfolgt die Beeidigung des Zeugen bzw. der Partei n a c h der Vernehmung, und zwar in der Weise, daß der Richter an den Schwurpflichtigen die Worte richtet: „ S i e schwören bei Gott dem Allmächtigen und Allwissenden, daß Sie nach bestem Wissen die reine Wahrheit gesagt

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und nichts verschwiegen h a b e n " und der Schwurpflichtige hierauf die Worte spricht: „Ich schwöre es, so wahr mir Gott helfe". (Siehe § 66c StPO.) dd) Voraussetzung jeder Bestrafung wegen Meineids ist stets, daß die w e s e n t l i c h e n F ö r m l i c h k e i t e n bei Abnahme des Eides beobachtet werden. Die Frage, ob eine Förmlichkeit w e s e n t l i c h ist, beurteilt sich danach, ob ihr Fehlen geeignet ist, dem Eide die Eigenschaft einer bewußten, feierlichen, bis zu einem gewissen Grade formelhaften Bekräftigung der Wahrheit zu nehmen (E. 70, 366). So wurde in E. 62, 149 entschieden, d a ß die Nichtbeachtung des § 69 StPO. eine Bestrafung wegen Meineids nicht ausschließt. (Siehe aber E. 65, 273.) Das gleiche gilt, wenn die Zuziehung des Urkundsbeamten zur Verhandlung unterlassen wurde. (E. 38, 107; 65, 207.) Dagegen ist der Gebrauch der Worte: „Ich schwöre" unerläßliche Voraussetzung einer Bestrafung wegen Meineids. (E. 67, 333.) h) Wegen f a l s c h e r V e r s i c h e r u n g a n E i d e s S t a t t (§ 156) siehe Zweiter Teil des Werkes, Fall 1; wegen Eidesnotstand (§ 157), wegen Berichtigung (§ 158) und wegen fahrlässigen Falscheids (§ 163) siehe Zweiter Teil des Werkes, Fall 4.. 2. D e r v o r l i e g e n d e F a l l : a) Solange die u r s p r ü n g l i c h e F a s s u n g des § 153 bestand „wer einen ihm zugeschobenen, zurückgeschobenen oder auferlegten Eid wissentlich falsch schwört", erhob sich die Frage, ob Klug im Hinblick auf die Tatsache, d a ß er gar nicht Prozeßpartei war, einen Parteimeineid i. S. des § 153 a. F. schwören konnte. Die damalige Rechtsprechung des R G . ging dahin, daß in einem solchen Falle, d. h. wenn statt des Schwurpflichtigen ein unberechtigter Dritter unter Täuschung der Behörde über seine Persönlichkeit die Eidesworte spricht, der Tatbestand des Meineids deshalb nicht gegeben sei, weil der Eid nicht „ i h m " , sondern der nichterschienenen Partei auferlegt sei. Da zudem in der a l t e n Z i v i l p r o z e ß o r d n u n g die Partei, der durch b e d i n g t e s E n d u r t e i l der Eid auferlegt war, ihre Personalien nicht anzugeben und zu beschwören brauchte, konnte das Verhalten der falsch schwörenden Nichtpartei auch nicht unter diesem Gesichtspunkt als Meineid erfaßt werden. b) Als dann durch die Zivilprozeßnovelle vom 27. Oktober 1933 der bisherige Parteieid durch die P a r t e i v e r n e h m u n g ersetzt wurde, trat in der fraglichen Rechtsprechung insofern eine Änderung ein, als gemäß §§ 45'> 395 Abs. 2, Satz 1 Z P O . der Eid bei der Parteivernehmung a u c h d i e P e r s o n a l i e n mitumfaßt, so daß Klug, der sich j a bei der Eidesleistung des Namens des Leim bedient hat, sich schon damals mindestens in dieser Beziehung einer wissentlichen Eidesverletzung schuldig gemacht hätte. c) Nach der oben erörterten N e u f a s s u n g des § 154 „wer vorsätzlich falsch schwört" kann nunmehr kein Zweifel sein, daß K l u g nicht nur bez. seiner P e r s o n a l i e n , sondern auch bez. des unwahren I n h a l t s seiner Erklärung einen M e i n e i d geleistet hat. Pctters, Praktische Strafrcclitsfälle mit L ö s u n g e n , 10. Aufl.

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Die Lösungen

III. Betrug zum Nachteil des Reich ? 1 . G r u n d s ä t z l i c h e s ü b e r den P r o z e ß b e t r u g . M a n muß unterscheiden zwischen dem u n m i t t e l b a r g e g e n ü b e r d e m P r o z e ß g e g n e r und dem durch eine e r s c h l i c h e n e p r o z e s s u a l e V e r f ü g u n g d e s R i c h t e r s begangenen Betrug. a) Für den u n m i t t e l b a r g e g e n ü b e r d e m P r o z e ß g e g n e r begangenen Betrug wurden von jeher die f ü r den Betrug allgemein geltenden Grundsätze angewendet. Wer also durch ein lügenhaftes Vorbringen den Prozeßgegner zum Abschluß eines V e r g l e i c h s oder zu einem V e r z i c h t , einem A n e r k e n n t n i s oder zur K l a g e z u r ü c k n a h m e veranlaßt, macht sich eines Betrugs schuldig, wenn die übrigen objektiven und subjektiven Voraussetzungen des § 263 gegeben sind. b) Beim e i g e n t l i c h e n P r o z e ß b e t r u g , d. h. in dem Falle, daß der Täter sich eine prozessuale Verfügung eines Staatsorgans, insbesondere eines Richters, e r s c h l e i c h t , diesen also gewissermaßen als g u t g l ä u b i g e s W e r k z e u g zur Schädigung des Prozeßgegners benutzt, vertrat das Reichsgericht folgenden Standpunkt: aa) D i e R e c h t s p r e c h u n g b i s z u m I n k r a f t t r e t e n d e r Z i v i l p r o z e ß n o v e l l e v o m 27. O k t o b e r 1933.