Personengesellschaften zur Ausübung freier Berufe: Eine vergleichende Untersuchung des deutschen und französischen Rechts. Dissertationsschrift 9783161565625, 9783161565632, 3161565622

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Rechtsvergleichung und Rechtsvereinheitlichung herausgegeben von der

Gesellschaft für Rechtsvergleichung e.V.

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Jan Glindemann

Personengesellschaften zur Ausübung freier Berufe Eine vergleichende Untersuchung des deutschen und französischen Rechts

Mohr Siebeck

Jan Glindemann, geboren 1983; Studium der Rechtswissenschaften an der Universität zu Köln und der Université Paris I Panthéon-Sorbonne; Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Arbeits- und Wirtschaftsrecht und am Institut für Anwaltsrecht der Universität zu Köln; Rechtsreferendariat in Köln, Brüssel, Düsseldorf und London; seit 2017 Referent im Bundesministerium für Gesundheit, Bonn. orcid.org/0000-0002-5607-1452

Zugleich Dissertation Universität zu Köln, 2018

ISBN 978-3-16-156562-5 / eISBN 978-3-16-156563-2 DOI 10.1628/978-3-16-156563-2 ISSN 1861-5449 / eISSN 2569-426X (Rechtsvergleichung und Rechtsvereinheitlichung) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National­ bibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2019 Mohr Siebeck Tübingen. www.mohrsiebeck.com Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außer­halb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für die Verbreitung, Vervielfältigung, Übersetzung und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Gulde Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und gebunden. Printed in Germany.

Für Uli und Uta. Und für Verena!

Vorwort Die Arbeit wurde unter dem Titel „Personengesellschaften zur Ausübung freier Berufe in Deutschland und Frankreich“ im Sommersemester 2018 von der Juristischen Fakultät der Universität zu Köln als Dissertation angenommen und mit dem Promotionspreis 2019 ausgezeichnet. Für die Veröffentlichung wurden Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur bis Januar 2019 berücksichtigt. Der Text hat mich über viele Jahre begleitet, von meiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Arbeits- und Wirtschaftsrecht und am Institut für Anwaltsrecht der Universität zu Köln bis nach meinem juristischen Referendariat, und blieb auch von teils weitgehenden zwischenzeitlichen Gesetzesänderungen nicht verschont. Umso mehr möchte ich allen von Herzen danken, die dazu beigetragen haben, dass die Arbeit am Ende doch noch mit Erfolg fertiggestellt werden konnte. Dies gilt natürlich allen voran meinem Doktorvater und Erstgutachter, Herrn Prof. Dr. Martin Henssler, der an der Wahl des Themas nicht unmaßgeblich beteiligt war, mir bei der Ausführung sehr viel Freiheit ließ, aber für Probleme immer ein offenes Ohr hatte. Von ihm habe ich mich stets geschätzt und gefördert gefühlt; von der gelungenen Zusammenarbeit zeugen neben dieser Arbeit auch noch eine Reihe kleinerer Publikationen sowie ein abgeschlossenes Schiedsverfahren. Ebenfalls danke ich Frau Prof. Dr. Barbara Grunewald für die blitzschnelle Erstellung des Zweitgutachtens. Ein weiterer Dank geht an meine lieben (Ex-)Kolleginnen und Kollegen aus dem Institut für Arbeits- und Wirtschaftsrecht, die durch die gute Atmosphäre und den fachlichen Austausch ihren Anteil am Gelingen der Arbeit hatten. Gesondert erwähnt seien hier stellvertretend für alle Matthias Kilian, Dirk Michel, Christian Deckenbrock, David Markworth, Julia Pommerening sowie meine Bürogefährtinnen Giannina Terriuolo, Katharina Kopiciok, Fanny Cales, Anne Schäfer, Julia Kleen und Christiane Pickenhahn. Danken möchte ich auch der Kanzlei Heuking Kühn Lüer Wojtek, die mich von 2012 bis 2014 mit einem Promotionsstipendium unterstützt hat. Mein größter Dank gilt schließlich meiner Partnerin Verena Peters, die mich während dieser anspruchsvollen Zeit oft zur Vernunft bringen musste und stets liebevoll unterstützt hat. Köln im März 2019

Jan Glindemann

Inhaltsverzeichnis Vorwort ....................................................................................................... VII Abkürzungsverzeichnis .............................................................................. XXI

Einleitung .................................................................................................... 1 A. Die Personengesellschaft für Freiberufler – ein Auslaufmodell? ............... 1 B. Gang der Darstellung ................................................................................. 4

Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts .......... 7 A. Definition der freien Berufe ....................................................................... 7 I. Deutsches Recht: Begriffsvielfalt ................................................................ 7 1. Berufsrecht ........................................................................................... 8 2. PartGG ................................................................................................. 8 3. Handelsrecht....................................................................................... 10 II. Französisches Recht: Gesetz von 2012 .................................................... 12 III. Vergleich und Auswahl .......................................................................... 14 1. Aussonderung von Grenzfällen .......................................................... 14 a) Apotheker ...................................................................................... 14 b) Notare ............................................................................................ 16 2. Auswahl der zu behandelnden Berufe ................................................ 18 B. Unterscheidung von Personen- und Kapitalgesellschaften ...................... 19 I. Deutsches Recht ........................................................................................ 19 II. Französisches Recht ................................................................................. 20 C. Gesellschaftsformen für die Ausübung freier Berufe ................................ 21 I. Abgrenzung zu bloßen Organisationszusammenschlüssen ........................ 22 1. Deutsches Recht ................................................................................. 22

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2. Französisches Recht ........................................................................... 23 II. Spektrum zulässiger Rechtsformen .......................................................... 24 1. Deutsches Recht ................................................................................. 24 a) Personengesellschaften .................................................................. 24 aa) GbR und PartG ........................................................................ 24 bb) Personenhandelsgesellschaften (OHG und KG)? .................... 26 (1) Gesellschaftszweck nach §§ 105, 161 HGB ...................... 26 (a) Gewerbebetrieb (§ 105 I, II 1 Alt. 1 HGB) ................. 26 (aa) Berufe im Grenzbereich zwischen freiem Beruf und Gewerbe ..................................................... 27 (bb) Mischbetrieb....................................................... 28 (b) Bloße Verwaltung eigenen Vermögens (§ 105 II 1 Alt. 2 HGB)? ............................................ 30 (c) Berufsrechtliche Durchbrechung der handelsrechtlichen Zweckerfordernisse? ................... 32 (2) Berufsrechtliche Zulässigkeit ............................................ 35 (a) Wirtschaftsprüfer und Steuerberater ........................... 36 (b) Rechtsanwälte ............................................................. 36 (c) Ärzte ........................................................................... 38 (d) Architekten ................................................................. 39 (3) Verfassungsrechtliche Bedenken ....................................... 40 (a) Berufsfreiheit .............................................................. 40 (b) Gleichheitssatz ............................................................ 41 b) Kapitalgesellschaften ..................................................................... 43 aa) Wirtschaftsprüfer und Steuerberater ........................................ 43 bb) Rechtsanwälte ......................................................................... 44 cc) Ärzte ........................................................................................ 45 dd) Architekten .............................................................................. 46 2. Französisches Recht ........................................................................... 47 a) Vorbemerkung: Unterschiedliche Grundansätze im Berufsrecht ... 48 b) Personengesellschaften .................................................................. 50 aa) Bürgerlich-rechtliche Gesellschaften ....................................... 50 (1) Société civile (SCIV) ........................................................ 50 (a) Société civile professionnelle (SCP) ........................... 50 (b) Société civile de droit commun ................................... 51 (2) Société en participation (SEP) ........................................... 53 (a) Société en participation de professions libérales (SEPPL) ..................................................................... 53 (b) Société en participation de droit commun ................... 55 (c) Insbesondere: die association d’avocats (AA)............. 58 bb) Personenhandelsgesellschaften? .............................................. 60 (1) Grundsätzliche Unzulässigkeit .......................................... 60 (2) Reichweite des Verbots ..................................................... 62

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(3) Praktische Bedeutungslosigkeit ......................................... 63 c) Kapitalgesellschaften ..................................................................... 64 aa) Sociétés d’exercice libéral (SEL) ............................................ 64 (1) Gesellschaftsformen .......................................................... 64 (2) Besonderheiten .................................................................. 65 (3) Betroffene Berufe .............................................................. 66 bb) Sociétés de capitaux de droit commun .................................... 67 d) Praktische Verbreitung der Rechtsformen nach Berufsgruppen .... 68 3. Zwischenergebnis ............................................................................... 69

D. Gesellschaftsrecht und Berufsrecht .......................................................... 70 I. Begriffliches .............................................................................................. 70 1. Grundsätzliche Unterscheidung.......................................................... 70 2. Bestandteile des Berufsrechts ............................................................. 71 II. Bedeutung der Unterscheidung ................................................................ 73 1. Eingeschränkte privatrechtliche Wirkung öffentlich-rechtlicher Berufsrechtsnormen ........................................................................... 73 2. Internationale Dimension: Behandlung von Auslandsgesellschaften . 75 a) Austauschbarkeit des Gesellschaftsstatuts ..................................... 75 b) Anwendungsanspruch des Berufsrechts ......................................... 78 aa) Europarechtliche Vorgaben ..................................................... 78 bb) Deutsches Berufsrecht ............................................................. 80 (1) Architekten ........................................................................ 80 (2) Wirtschaftsprüfer ............................................................... 81 (3) Steuerberater ..................................................................... 82 (4) Anwälte ............................................................................. 83 (5) Ärzte .................................................................................. 84 cc) Französisches Berufsrecht ....................................................... 85 (1) Anwälte ............................................................................. 86 (2) Weitere Berufe .................................................................. 87 c) Schlussfolgerungen ........................................................................ 87 III. Verhältnis und Regelungstechnik ........................................................... 88 1. Deutsches Recht: Prinzip des „kleinsten gemeinsamen Nenners“ ...... 88 2. Französisches Recht: Technik der Ausführungsverordnungen ........... 89 3. Schlussfolgerungen ............................................................................ 92 E. Fazit ......................................................................................................... 93

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Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften zur Ausübung freier Berufe ......................95 A. Rechtsfähigkeit und Berufsrechtssubjektivität .......................................... 95 I. Rechtsfähigkeit .......................................................................................... 95 1. Deutsches Recht: Rechtsfähigkeit sämtlicher Außenpersonengesellschaften ............................................................ 96 a) PartG: § 7 II PartGG i.V.m. § 124 I HGB ...................................... 96 b) GbR: BGH-Urteil vom 29.01.2001 ................................................ 96 c) Implikationen der Rechtsfähigkeit für Freiberufler-Gesellschaften ........................................................... 99 2. Französisches Recht: Unterscheidung von SCP und SEPPL/AA ..... 101 a) SCP .............................................................................................. 101 b) SEPPL und AA ............................................................................ 103 3. Vergleich und Stellungnahme .......................................................... 104 II. Berufsrechtssubjektivität und Dienstleistungsbefugnis .......................... 106 1. Personengesellschaften als Berufsrechtssubjekte? ........................... 107 a) Deutsches Recht: Uneinheitlichkeit und Inkohärenz ................... 107 aa) Rechtsanwälte ........................................................................ 108 bb) Wirtschaftsprüfer und Steuerberater ...................................... 109 cc) Ärzte ...................................................................................... 112 dd) Architekten ............................................................................ 113 b) Französisches Recht: konsequente Orientierung an der Rechtsfähigkeit ............................................................................ 113 c) Vergleich und Stellungnahme ...................................................... 115 2. Eigene Dienstleistungsbefugnis der Personengesellschaften? .......... 117 a) Deutsches Recht: unterschiedliche Ansätze ................................. 117 aa) Vorbehaltsaufgaben der Beratungsberufe .............................. 117 (1) Allgemeine Rechtsdienstleistungen ................................. 117 (2) Hilfeleistung in Steuersachen .......................................... 119 (3) Gesetzliche Abschlussprüfungen ..................................... 120 bb) Heilbehandlungsbefugnis der Ärzte ...................................... 121 cc) Bauvorlageberechtigung der Architekten .............................. 121 b) Französisches Recht: eigene Befugnis der SCP und Berufsträgervorbehalt .................................................................. 122 c) Vergleich und Stellungnahme ...................................................... 123 B. Gesellschaftsvertrag und Gründung ....................................................... 124 I. Gesellschafterkreis .................................................................................. 124 1. Erfasste Freiberufler ......................................................................... 124 a) Deutsches Recht: PartG für alle Freiberufler ............................... 124

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b) Französisches Recht: Beschränkung auf regulierte Berufe .......... 125 c) Vergleich und Stellungnahme ...................................................... 125 2. Interprofessionelle Zusammenarbeit ................................................ 125 a) Deutsches Recht: Auf dem Weg zur vollständigen Freigabe? ..... 126 aa) Zulässige Berufskombinationen............................................. 126 (1) Vorgaben der einzelnen Berufsrechte .............................. 127 (2) Verfassungsmäßigkeit der Beschränkungen? .................. 129 bb) Regeln für die Zusammenarbeit ............................................ 134 (1) Kräfteverhältnisse ........................................................... 134 (2) Einhaltung des Berufsrechts ............................................ 137 b) Französisches Recht: Langer Weg zu ersten Öffnungen .............. 139 aa) Entwicklung und Überblick ................................................... 139 bb) Einzelheiten........................................................................... 142 (1) Zulässige Berufskombinationen ...................................... 143 (2) Regeln für die Zusammenarbeit ...................................... 144 (a) Kräfteverhältnisse ..................................................... 144 (b) Einhaltung des Berufsrechts ..................................... 145 c) Europarechtliche Vorgaben ......................................................... 146 d) Vergleich und Stellungnahme ...................................................... 150 aa) Berufskombinationen und Kräfteverhältnisse ........................ 150 bb) Regeln zur Einhaltung des Berufsrechts ................................ 152 3. Aktive Mitarbeit vs. reine Kapitalbeteiligung .................................. 153 a) Deutsches Recht: Restriktive Haltung bei einigen Berufen ......... 154 aa) Erfordernis aktiver Mitarbeit ................................................. 154 (1) PartG ............................................................................... 154 (2) Einzelne Berufsrechte...................................................... 156 (a) Rechtsanwälte ........................................................... 156 (b) Wirtschaftsprüfer und Steuerberater ......................... 156 (c) Ärzte ......................................................................... 158 (d) Architekten ............................................................... 160 bb) Anforderungen an die aktive Mitarbeit ................................. 160 cc) Verfassungsrecht und Rechtspolitik ...................................... 161 b) Französisches Recht: Teils erhebliche Öffnung ........................... 163 aa) SCP, SEPPL und AA ............................................................. 163 bb) Exkurs: Öffnung bei den SEL ............................................... 165 (1) „Grundsätzliche“ Dominanz der aktiven Gesellschafter.. 166 (2) Zulassung reiner Kapitalgeber ......................................... 166 (a) Berufsbezogene Kapitalgeber ................................... 166 (b) Kapitalgeber ohne jeden Berufsbezug ...................... 169 (3) Einschränkungen ............................................................. 170 cc) Sociétés de droit commun ...................................................... 171 dd) Fazit ...................................................................................... 172 c) Europarechtliche Vorgaben ......................................................... 172

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aa) Rechtsgrundlagen .................................................................. 172 bb) Judikatur des EuGH .............................................................. 173 cc) Schlussfolgerungen ................................................................ 175 d) Vergleich und Stellungnahme ...................................................... 176 aa) Risikovergleich interprofessionelle Berufsausübung – monoprofessionelle Kapitalbeteiligung ................................. 177 bb) Sinnvolle Begrenzung zulässiger Kapitalgeber ..................... 178 cc) Rechtsformspezifische Differenzierungen? ........................... 179 4. Juristische Personen und andere Gesellschaften ............................... 179 a) Deutsches Recht .......................................................................... 180 aa) Gesellschaftsrecht .................................................................. 180 bb) Berufsrecht ............................................................................ 181 (1) Rechts- und wirtschaftsberatende Berufe ........................ 181 (a) Wirtschaftsprüfer und Steuerberater ......................... 181 (b) Rechtsanwälte ........................................................... 182 (2) Ärzte ................................................................................ 185 (3) Architekten ...................................................................... 185 b) Französisches Recht .................................................................... 186 aa) SCP ........................................................................................ 186 bb) SEPPL und AA ..................................................................... 187 cc) SEL und sociétés de droit commun........................................ 187 c) Vergleich und Stellungnahme ...................................................... 188 II. Namensgebung ....................................................................................... 189 1. Deutsches Recht: Personenfirma als „Relikt“ der Partnerschaft ....... 190 a) Gesellschaftsrecht ........................................................................ 190 aa) PartG...................................................................................... 190 bb) GbR ....................................................................................... 192 b) Berufsrecht .................................................................................. 193 aa) Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater ................... 193 bb) Ärzte...................................................................................... 194 cc) Architekten ............................................................................ 195 2. Französisches Recht: Freigabe der Namensgebung .......................... 195 a) SCP .............................................................................................. 196 b) SEPPL und AA ............................................................................ 198 3. Vergleich und Stellungnahme .......................................................... 198 III. Sitz und Niederlassungen ...................................................................... 200 1. Deutsches Recht ............................................................................... 201 a) Gesellschaftsrechtliche Sitzwahl ................................................. 201 b) Berufsrechtliche Niederlassungsbeschränkungen ........................ 202 aa) Rechts- und wirtschaftsberatende Berufe............................... 202 bb) Ärzte...................................................................................... 204 2. Französisches Recht ......................................................................... 205 a) Sitzwahl ....................................................................................... 205

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b) Niederlassungsbeschränkungen ................................................... 205 3. Europarechtliche Vorgaben .............................................................. 206 4. Vergleich und Stellungnahme .......................................................... 207 IV. Beiträge ................................................................................................ 209 1. Verpflichtung zu Dienstleistungen ................................................... 209 a) Deutsches Recht: keine Besonderheiten ...................................... 209 b) Französisches Recht: Sonderstatus des „apporteur en industrie“ . 210 aa) SCP ........................................................................................ 210 bb) SEPPL und AA ..................................................................... 212 2. Einbringung von freiberuflicher Klientel ......................................... 213 a) Deutsches Recht: Einlagefähigkeit des Kundenstamms ............... 213 b) Französisches Recht: Klientel als Sacheinlage ............................ 214 aa) SCP ........................................................................................ 214 bb) SEPPL und AA ..................................................................... 215 3. Fazit ................................................................................................. 216 V. Form, Kontrolle und Publizität .............................................................. 217 1. Deutsches Recht ............................................................................... 217 a) Form des Gesellschaftsvertrags ................................................... 217 aa) Gesellschaftsrecht: Schriftform des Partnerschaftsvertrages . 217 bb) Berufsrecht: Teils Schriftform zu Kontrollzwecken .............. 218 b) Berufsrechtliche Kontrolle im Gründungsverfahren .................... 218 aa) Gesellschaftsrecht: Eintragungsverfahren bei der PartG ........ 218 bb) Berufsrecht: Anerkennungsverfahren, Anzeige- und Vorlagepflichten ................................................................... 220 c) Publizitätspflichten ...................................................................... 222 aa) Gesellschaftsrecht: Partnerschaftsregister.............................. 222 bb) Berufsrecht: Berufsverzeichnisse und sonstige Pflichtangaben ...................................................................... 223 2. Französisches Recht ......................................................................... 224 a) Schriftform des Gesellschaftsvertrags.......................................... 224 b) Berufsrechtliche Kontrolle im Gründungsverfahren .................... 224 aa) SCP: Zulassung als Gründungsvoraussetzung ....................... 224 bb) SEPPL und AA: bloße Mitteilungspflichten ......................... 225 c) Publizitätspflichten ...................................................................... 226 aa) SCP: Gesellschaftsregister und Berufsverzeichnisse ............. 226 bb) SEPPL und AA: bloße Bekanntmachung .............................. 228 3. Vergleich und Stellungnahme .......................................................... 228 a) Form ............................................................................................ 228 b) Kontrolle...................................................................................... 229 c) Publizität ...................................................................................... 230 C. Innenverhältnis, insbesondere Gesellschafterrechte und -pflichten ....... 231

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I. Unabdingbarer Mindestbestand an Gesellschafterrechten zur Wahrung der Freiberuflichkeit? ........................................................................... 231 1. Geschäftsführung und Gesellschafterbeschlüsse .............................. 232 a) Deutsches Recht .......................................................................... 232 aa) Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis ........................ 232 (1) Gesellschaftsrecht: Ausschlussverbot des § 6 II PartGG . 233 (2) Berufsrechtliche Mindestanforderungen.......................... 235 bb) Teilhabe an (sonstigen) Gesellschafterbeschlüssen ............... 238 b) Französisches Recht .................................................................... 239 aa) Geschäftsführung und Berufsausübung ................................. 239 bb) Teilhabe an Gesellschafterbeschlüssen ................................. 241 c) Vergleich und Stellungnahme ...................................................... 242 2. Gewinn-/Verlustverteilung ............................................................... 244 a) Deutsches Recht .......................................................................... 244 aa) Gesellschaftsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten ................ 244 bb) Berufsrechtliche Grenzen bei Ärzten .................................... 245 b) Französisches Recht .................................................................... 246 c) Vergleich und Stellungnahme ...................................................... 248 II. Wettbewerbsverbot/Exklusivität ............................................................ 249 1. Deutsches Recht: nur noch dispositive Verbote ............................... 249 a) Dispositive gesellschaftsrechtliche Wettbewerbsverbote ............. 249 b) Keine berufsrechtlichen Beschränkungen .................................... 251 2. Französisches Recht: teils zwingende Exklusivität .......................... 252 a) Überwiegend unabdingbare Exklusivitätspflicht in den SCP ....... 252 b) Keine Sonderregeln für SEPPL ................................................... 255 c) Berufsrecht und AA ..................................................................... 255 3. Vergleich und Stellungnahme .......................................................... 256 D. Außenverhältnis – Haftungsverfassung der Berufsausübungsgemeinschaften ................................................................ 257 I. Vorüberlegung: Bedeutung der Haftpflichtversicherung ......................... 258 1. Deutsches Recht ............................................................................... 258 2. Französisches Recht ......................................................................... 259 3. Schlussfolgerungen .......................................................................... 260 II. Eigenständige Berufshaftung des Handelnden? ..................................... 261 1. Deutsches Recht: Handelndenhaftung nur bei Wirtschaftsprüfern und Heilberufen ............................................................................... 261 2. Französisches Recht: verbreitete Handelndenhaftung mit vereinzelten Ausnahmen .................................................................. 263 a) Ausdrückliche Haftungsanordnung bei den Sondergesellschaftsformen für Freiberufler ................................ 264 b) Rechtslage bei den „sociétés de droit commun“ .......................... 265

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c) Allgemeines Prinzip für die reglementierten freien Berufe? ........ 267 3. Vergleich und Stellungnahme .......................................................... 269 III. Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten, insbesondere wegen Berufsfehlern........................................................................................ 271 1. Grundsätzliche Haftungsverfassung ................................................. 271 a) Deutsches Recht .......................................................................... 271 aa) Haftung der rechtsfähigen Gesellschaft ................................. 271 bb) Persönliche Haftung der Gesellschafter ................................ 272 (1) Partner in der „klassischen“ Partnerschaft: gesamtschuldnerische Haftung und Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG .................... 272 (a) Reichweite der Haftungskonzentration ..................... 273 (b) Haftende Partner ....................................................... 274 (c) Geäußerte Grundsatzkritik ........................................ 277 (2) Partner in der PartGmbB: Haftungsfreiheit nach § 8 IV PartGG ........................................................................... 278 (a) Voraussetzungen der Haftungsfreiheit ...................... 279 (b) Reichweite der Haftungsfreiheit ............................... 281 (c) Problemkonstellationen aus Gläubigersicht .............. 282 (d) Geäußerte Grundsatzkritik ........................................ 286 (3) Gesellschafter bürgerlichen Rechts: gesamtschuldnerische Haftung analog § 128 HGB ........ 287 (a) Rechtsprechungswandel von der Doppelverpflichtungs- zur Akzessorietätslehre ....... 287 (b) Folgen für die Haftung wegen Berufsfehlern ............ 289 b) Französisches Recht .................................................................... 292 aa) SCP ........................................................................................ 293 (1) Haftung der rechtsfähigen Gesellschaft ........................... 293 (2) Persönliche Haftung der Gesellschafter........................... 294 bb) SEPPL und AA ..................................................................... 296 cc) AARPI ................................................................................... 297 c) Vergleich und Stellungnahme ...................................................... 298 aa) Angemessener Ausgleich von Gesellschafter- und Gläubigerschutz? .................................................................. 298 bb) Rechtfertigung freiberuflicher Haftungsprivilegierungen? .... 300 2. Auswirkungen von Änderungen im Gesellschafterbestand .............. 303 a) Deutsches Recht .......................................................................... 303 aa) Haftung des Eintretenden für Altverbindlichkeiten ............... 303 (1) Partnerschaft.................................................................... 303 (2) GbR ................................................................................. 305 bb) Haftung des Ausgeschiedenen ............................................... 307 (1) Von der Nachhaftung erfasste Verbindlichkeiten ............ 307 (2) Rechtsformspezifische Besonderheiten ........................... 309

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(3) Zeitliche Begrenzung der Nachhaftung ........................... 310 b) Französisches Recht .................................................................... 311 aa) Haftung des Eintretenden für Altverbindlichkeiten ............... 311 bb) Haftung des Ausscheidenden ................................................ 312 c) Vergleich und Stellungnahme ...................................................... 313

E. Ertragsbesteuerung und Rechnungslegungspflichten im Überblick ....... 316 I. Ertragsbesteuerung .................................................................................. 316 1. Deutsches Recht ............................................................................... 316 2. Französisches Recht ......................................................................... 318 II. Pflicht zur Rechnungslegung ................................................................. 319 1. Deutsches Recht ............................................................................... 319 2. Französisches Recht ......................................................................... 319 III. Fazit ...................................................................................................... 320 F. Abschließende Betrachtung: Plädoyer für ein diskriminierungsfreies Gesellschafts- und Berufsrecht ................................................................... 321 I. Wider ein Sondergesellschaftsrecht der freien Berufe ............................. 321 1. Defizite der Sonderrechtsformen ...................................................... 321 a) Zweifelhafte Restriktionen .......................................................... 322 b) Zweifelhafte Haftungsprivilegierungen ....................................... 323 2. Lösung: berufsneutrales Gesellschaftsrecht ..................................... 323 II. Wider eine zu starke Rechtsformdifferenzierung im Berufsrecht........... 323 1. Defizite der berufsrechtlichen Grundansätze und Detailregeln ........ 323 2. Lösung: rechtsformneutraler „allgemeiner Teil“ des Berufsrechts ... 324

Kapitel 3: Weitergehende Reformperspektiven .............................326 A. Französisches Recht ............................................................................... 326 I. Reform des Personengesellschaftsrechts ................................................. 326 1. Zusammenführung von Zivil- und Handelsgesellschaften? .............. 326 2. Bereinigung des Rechtsformangebots?............................................. 328 II. Reform des Berufsrechts ........................................................................ 329 B. Deutsches Recht ..................................................................................... 329 I. Reform des Personengesellschaftsrechts ................................................. 330 1. Sachfragen eines sinnvollen Rechtsformspektrums .......................... 330 a) Haftungsverfassungen .................................................................. 330 aa) Bestehendes Spektrum ........................................................... 330 bb) Deutsche LLP? ...................................................................... 332

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b) Registerpublizität......................................................................... 334 c) Geschäftsführungs- und Vertretungsordnungen ........................... 336 d) Bestandsfestigkeit der Gesellschaft ............................................. 337 e) Ergebnisse.................................................................................... 338 2. Gesetzessystematische Umsetzung................................................... 338 a) Öffnung (nur) der Personenhandelsgesellschaften? ..................... 338 b) Vom Handelsrecht zum Unternehmensrecht? .............................. 341 c) Vorzüge eines eigenständigen Personengesellschaftsgesetzes ..... 344 II. Reform des Berufsrechts ........................................................................ 346 1. Berufsübergreifender Regelungsrahmen für Freiberuflergesellschaften? .............................................................. 346 2. Wünschenswerte Strukturgleichheit der berufsrechtlichen Vorgaben ......................................................................................... 347 a) Vorteile und Grenzen ................................................................... 347 b) Diskussionsentwurf eines Regelungsmusters .............................. 348

Zusammenfassung in Thesen ..............................................................351 Zu Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts ................... 351 Zu A. Definition der freien Berufe.............................................................. 351 Zu B. Unterscheidung von Personen- und Kapitalgesellschaften................ 351 Zu C. Gesellschaftsformen für die Ausübung freier Berufe ........................ 351 Zu D. Gesellschaftsrecht und Berufsrecht .................................................. 352

Zu Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften zur Ausübung freier Berufe ................................... 352 Zu A. Rechtsfähigkeit und Berufsrechtssubjektivität .................................. 352 Zu B. Gesellschaftsvertrag und Gründung .................................................. 353 Zu I. Gesellschafterkreis ...................................................................... 353 Zu II. Namensgebung ........................................................................... 354 Zu III. Sitz und Niederlassungen .......................................................... 354 Zu IV. Beiträge .................................................................................... 354 Zu V. Form, Kontrolle und Publizität .................................................. 354 Zu C. Innenverhältnis, insbesondere Gesellschafterrechte und -pflichten .. 355 Zu D. Außenverhältnis – Haftungsverfassung der Berufsausübungsgemeinschaften ......................................................... 355 Zu E. Ertragsbesteuerung und Rechnungslegungspflichten im Überblick .. 356 Zu F. Abschließende Betrachtung: Plädoyer für ein diskriminierungsfreies Gesellschafts- und Berufsrecht ........................ 356 Zu Kapitel 3: Weitergehende Reformperspektiven ...................................... 356

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Inhaltsverzeichnis

Zu A. Französisches Recht ......................................................................... 356 Zu B. Deutsches Recht................................................................................ 357

Literaturverzeichnis .....................................................................................359

Sachregister .................................................................................................405

Abkürzungsverzeichnis Hinsichtlich der Abkürzungen in deutscher Sprache wird verwiesen auf Kirchner, Hildebert (Begr.)/Böttcher, Eike: Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 9. Aufl., Berlin, Boston 2018. Zusätzlich finden die im Folgenden aufgeführten Abkürzungen Verwendung. Nicht gesondert aufgelistet sind amtliche Abkürzungen von Rechtsnormen sowie die im Literaturverzeichnis festgelegten Kurzbezeichnungen. Deutsche Abkürzungen AGH ausf. AVB-RSW

BO BO-Arch BQRL DÄBl. DÄT DLRL dt. frz. GesBR HFR JSE MVZ

Anwaltsgerichtshof ausführlich Allgemeine und Besondere Vertragsbedingungen sowie Risikobeschreibungen zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Rechtsanwälte und Patentanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer Berufsordnung Berufsordnung der Architektenkammer Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 07.09.2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen (Berufsqualifikationsrichtlinie) Deutsches Ärzteblatt Deutscher Ärztetag Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (Dienstleistungsrichtlinie) deutsch französisch (österreichische) Gesellschaft bürgerlichen Rechts Humboldt Forum Recht Jura Studium & Examen Medizinisches Versorgungszentrum

Französische Abkürzungen AA(RPI) AJDA ALD BJS bull.

association d’avocats (à responsabilité professionnelle individuelle) L’actualité juridique droit administratif Actualité législative Dalloz Bulletin Joly Sociétés bulletin (Mitteilungsblatt)

XXII Bull. ass. plén./civ.

C. assur. C. civ. C. com. C. pén. CA CAA Cass. ass. plén./ch. réun./civ./com./crim./req.

CCRCS CE CGI chr. CNCC comm. Const. 1958 CPC CSP CSS D. D. Avocats décr. Def. doc. Ass. Nat. doctr. DP Dr. et patr. Dr. soc. DS esp. fasc. Gaz. Pal. JCP G/CI/E/N JORF JSS

Abkürzungsverzeichnis Bulletin des arrêts de la Cour de Cassation, Assemblée plénière/Chambres civiles (amtliche Entscheidungssammlung des Vereinigten Großen Senats/der Zivilsenate des Kassationshofes) Code des assurances Code civil Code de commerce Code pénal Cour d’appel (Berufungsgericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit) Cour administrative d’appel (Berufungsgericht der Verwaltungsgerichtsbarkeit) Cour de Cassation, assemblée plénière/chambres réunies/chambre civile/commerciale/criminelle/chambre des requêtes (Kassationshof, Vereinigter Großer Senat [ab/bis 1967]/Senat für Zivilsachen/Handelssachen/Strafsachen/ Kammer für Revisionsanträge [bis 1947]) Comité de Coordination du Registre du Commerce et des Sociétés (Koordinationskomitee des Handels- und Gesellschaftsregisters) Conseil d’Etat (Staatsrat, oberstes Verwaltungsgericht) Code général des impôts chronique (Chronik) Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes (Nationale Kammervereinigung der Abschlussprüfer) commentaire (Urteilsanmerkung) Constitution du 4 octobre 1958 (Verfassung) Code de procédure civile Code de la santé publique Code de la sécurité sociale Recueil Dalloz Dalloz Avocats – Exercer et entreprendre décret (Verordnung) Defrénois (Répertoire du notariat) documents parlementaires de l’Assemblée Nationale (Drucksachen der Nationalversammlung) doctrine (Aufsätze) Dalloz Périodique Droit et patrimoine Droit social Droit des sociétés espèce (Fall, Sachverhalt) fascicule (Teil einer Loseblattsammlung) Gazette du Palais La Semaine Juridique (JurisClasseur Périodique), Edition générale/Commerce et Industrie/Entreprise et Affaires/Notariale et Immobilière Journal officiel de la République Française (Gesetzblatt) Journal des sociétés

Abkürzungsverzeichnis jurispr. Leb. LPA Méd & Droit Mél. ord. RCA Rev. adm. Rev. proc. coll. Rev. soc. RIBP RIN RJDA RLDA RTD civ./com. SA SARL SAS SCA SCIV SC(I)P SCS SEL(ARL/AFA/AS/CA) sem. SEP(PL) SISA SNC SPE SPFPL T. v° Vol.

XXIII

jurisprudence (Rechtsprechung) Recueil Lebon (amtliche Entscheidungssammlung des Conseil d’Etat) Les Petites Affiches Médecine & Droit Mélanges (Festschrift) ordonnance (gesetzesvertretende Rechtsverordnung) Responsabilité civile et assurances Revue administrative Revue des procédures collectives civiles et commerciales Revue des sociétés Règlement intérieur du barreau de Paris (Satzung der Pariser Rechtsanwaltskammer) Réglement Intérieur National de la profession d’avocat (nationale Berufssatzung der Rechtsanwälte) Revue de Jurisprudence de Droit des affaires Revue Lamy Droit des Affaires Revue trimestrielle de droit civil/commercial société anonyme (AG) société à responsabilité limitée (GmbH) société par actions simplifiée („vereinfachte“ AG) société en commandite par actions (KGaA) société civile (GbR) société civile (inter-)professionnelle société en commandite simple (KG) société d’exercice libéral (à responsabilité limitée/à forme anonyme/par actions simplifiée/en commandite par actions) semestre (Halbjahr) société en participation (de professions libérales) société interprofessionnelle de soins ambulatoires société en nom collectif (OHG) société pluri-professionnelle d’exercice société de participations financières de professions libérales Tome (Band) verso (Stichwort in Nachschlagewerk) Volume ([Unter-]Band)

Einleitung A. Die Personengesellschaft für Freiberufler – ein Auslaufmodell? A. Die Personengesellschaft für Freiberufler – ein Auslaufmodell?

Hat die Personengesellschaft als Grundmodell gemeinsamer Ausübung freier Berufe ausgedient? Einst als einzig vorstellbare Organisationsform für diesen Berufsstand angesehen, sieht sie sich zunehmendem Druck durch Konkurrenzmodelle ausgesetzt. Das betrifft – aus nationaler Perspektive – zunächst die Anerkennung der Berufsausübung mittels Kapitalgesellschaften, ob sie nun wie in Deutschland teils mühsam vor Gericht erstritten wurde oder wie in Frankreich auf eine Entscheidung des Gesetzgebers zurückgeht. Verlockend ist hier vor allem die Möglichkeit, einer persönlichen Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten vollständig zu entgehen, gerade auch im kritischen Bereich der Berufsfehler. Noch akuter erschien bis vor kurzem allerdings der Konkurrenzdruck, der von ausländischen Gesellschaftsformen anderer Mitgliedstaaten der EU ausging. Die europäische Niederlassungsfreiheit erlaubt es nach der Rechtsprechung des EuGH1, sich der Gesellschaftsformen anderer Mitgliedstaaten zu bedienen, selbst wenn keine tatsächlichen Aktivitäten im Gründungsstaat entfaltet werden. Als besonders attraktiv hat sich in den vergangenen Jahren die englische „Limited Liability Partnership“ (LLP) erwiesen, die als Hybridform Vorteile von Personengesellschaft (Vertragsfreiheit, steuerrechtliche Transparenz) und Kapitalgesellschaft (Haftungsbeschränkung) kombiniert. Die „Flucht in die LLP“ in Deutschland ansässiger Rechtsanwaltskanzleien war in aller Munde,2 und auch auf dem französischen Anwaltsmarkt hat diese Rechtsform einige Anhänger gefunden.3 Dabei handelt es sich offenbar um eine Einbahnstraße: Umgekehrt findet ein „Export“ deutscher oder französischer Freiberuflergesellschaften nicht statt – das deutsche Recht der Personengesellschaften verhindert dies bereits im Ansatz, das französische Recht

EuGH ECLI:EU:C:1999:126 – Centros; ECLI:EU:C:2002:632 – Überseering; ECLI:EU:C:2003:512 – Inspire Art. Näher unten Kap. 1 D II 2 a. 2 Der tatsächliche Umfang dieses behaupteten „Trends“ ist zahlenmäßig nicht präzise belegbar, vgl. Meyer S. 29 f. m.w.N. zu kritischen Stimmen im Schrifttum. 3 LLPs machen in Frankreich allerdings insgesamt nur etwa 0,2 % aller Anwaltsgesellschaften aus, vgl. Ministère de la Justice Statistique sur la profession d’avocat 2018, S. 28 ff. (Stand: 01.01.2018). 1

2

Einleitung

ließe es prinzipiell zu,4 ein praktischer Bedarf scheint jedoch nicht gegeben zu sein. Mit dem bevorstehenden „Brexit“ im März 2019 könnte der Reformdruck von außen allerdings sinken, sofern sich nicht in einer anderen Rechtsordnung ein würdiger Nachfolger für die LLP findet. Das juristische „Image“ der Freiberufler-Personengesellschaften leidet nicht zuletzt unter veralteten Strukturen der nationalen Gesellschaftsrechte. So spiegeln etwa die deutschen Vorschriften zur GbR in keiner Weise mehr deren Haftungsverhältnisse wider, die die Rechtsprechung weitestgehend der analogen Anwendung des OHG-Rechts entnimmt. In Frankreich hat das „organische Wachstum“ der den Freiberuflern zugänglichen Gesellschaftsformen in einigen Bereichen zu einer verwirrenden Vielfalt geführt, die den Ruf nach einer Bereinigung laut werden lässt. Zudem erschreckt die Fülle minutiöser Detailregelungen des „Berufsgesellschaftsrechts“ v.a. älteren Datums in einem Bereich, der eigentlich von Vertragsfreiheit geprägt sein sollte. Weiterhin geraten freiberufliche Sonderregeln auch betreffend die gemeinschaftliche Berufsausübung immer wieder ins Visier des Verfassungs- und Europarechts, und das gleich aus zwei Richtungen: Einerseits bedürfen Einschränkungen der Berufs- und Vereinigungsfreiheit sowie der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit einer stichhaltigen Rechtfertigung und müssen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung standhalten, woran bei manch überkommener Vorgabe des Berufsrechts erhebliche Zweifel bestehen. Andererseits sehen sich auch freiberufliche Privilegien – wie etwa die Haftungsbeschränkungen nach § 8 II und IV PartGG – im Lichte des Gleichheitssatzes wachsender Kritik ausgesetzt. Inwieweit sich ein allgemeiner gesellschaftsrechtlicher Sonderstatus der freien Berufe langfristig noch verteidigen lässt, ist jedenfalls rechtspolitisch diskutabel. Nichtsdestotrotz besteht bei Freiberuflern ein unbestreitbares praktisches Interesse an einer auf ihre Bedürfnisse zugeschnittenen Auswahl an Personengesellschaftsformen. Das belegen statistische Erhebungen, wonach zumindest in Deutschland die Personengesellschaften das Ranking der Berufsausübungsgesellschaften anführen; und auch in Frankreich sind sie trotz Öffnung sämtlicher Kapitalgesellschaftsformen seit über 25 Jahren keineswegs bedeutungslos geworden.5 Als Gründe für den nur mäßigen Erfolg der Kapitalgesellschaften lassen sich neben steuerlichen Gesichtspunkten die erhöhten Anforderungen an Rechnungslegung und Publizität, ein geringerer Gestaltungsspielraum etwa aufgrund zwingender Kapitalschutzvorschriften sowie – jedenfalls noch – eine geringere Akzeptanz bei nicht gewerblichen Auftraggebern anführen.6 Auch das Ausweichen auf ausländische GesellschaftsforVgl. zur Frage des Gesellschaftssitzes unten Kap. 2 B III. S. die statistischen Angaben im Rechtsformüberblick unten Kap. 1 C II. 6 Vgl. den Überblick bei Schnittker/Leicht BB 2010, 2971 (2973 ff.) sowie die empirische Untersuchung bei Kilian AnwBl 2015, 146 ff. 4 5

A. Die Personengesellschaft für Freiberufler – ein Auslaufmodell?

3

men wie die LLP kommt nicht für jeden Freiberufler in Frage: Mag der erhöhte Beratungsaufwand im fremden Recht für international ausgerichtete Großkanzleien noch gut zu bewältigen sein, so dürfte hier für kleinere Unternehmen und Nichtjuristen ein erheblicher Kostenfaktor liegen. Überdies drohen – zumindest bei ungeschickter Gestaltung des Gesellschaftsvertrags – im Falle gesellschaftsinterner Streitigkeiten unter erschwerten Bedingungen zu führende Prozesse vor ausländischen Gerichten.7 Seit der „Brexit“Ankündigung ist zudem das langfristige Schicksal in Deutschland ansässiger LLPs völlig ungewiss, auch in berufsrechtlicher Hinsicht.8 All dies erklärt den anhaltenden Ruf nach Reformen der nationalen Gesellschaftsformen für Freiberufler. In Frankreich wurde der Gesetzgeber bereits wiederholt aktiv – zunächst 2007 mit dem Ausbau der „association d’avocats“ zu einem (wenn auch unvollkommenen) französischen „Pendant zur LLP“, 2011 mit einer bedeutsamen Reform der „société civile professionnelle“ (SCP) und zuletzt 2015 mit einer einschneidenden Liberalisierung u.a. des Rechts der anwaltlichen Zusammenschlüsse. Deutsche Reformbemühungen gestalten sich traditionell gemächlicher, gerade auf dem Gebiet des Berufsrechts, wo es zuletzt nicht einmal gelungen ist, grundlegende verfassungsgerichtliche Entscheidungen zeitnah umzusetzen.9 Gesellschaftsrechtlich konnte allerdings durch die Einführung der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartGmbB) 2013 ein aus Sicht der Praxis bedeutsamer Fortschritt erzielt werden. Ob damit der „große Wurf“ geglückt ist oder es sich nur um eine Verlegenheitslösung handelt, welche die Schwächen eines verfehlten Regulierungsansatzes zu kaschieren versucht und dabei zweifelhafte Ungleichbehandlungen vertieft, bedarf jedoch näherer Diskussion. Der Blick nach Frankreich ist für die deutsche Reformdiskussion nicht nur wegen der jüngeren Gesetzesänderungen lohnenswert, sondern auch deshalb, weil im Nachbarland die bereits Ende der 1960er Jahre eingeführte spezifische Freiberuflerpersonengesellschaft in Gestalt der SCP eine längere Tradition hat als in Deutschland, wo die Partnerschaft von 1994 noch eine vergleichsweise junge Rechtsform darstellt. Dementsprechend kann auf ein umfangreiches Schrifttum zur wissenschaftlichen Durchdringung und praktischen Bewertung der Materie zurückgegriffen werden. Zu den hier behandelten Themenkomplexen existieren zwar bereits einige rechtsvergleichende 7 Ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte des Sitzstaates nach Art. 22 Nr. 2 EuGVO; anschauliches Beispiel einer englischen Limited mit deutschem Verwaltungssitz in der Entscheidung BGH NJW 2011, 3372. 8 Zu den Folgen eines „Brexit“ für Scheinauslandsgesellschaften s. etwa Seggewiße/Weber GmbHR 2016, 1302 ff.; zu den berufsrechtlichen Folgen insb. im Anwaltsbereich s. Hellwig AnwBl Online 2018, 9 (14 ff.). 9 Zur Verfassungswidrigkeit bestehender Beschränkungen der interprofessionellen Zusammenarbeit s. unten Kap. 2 B I 2 a.

4

Einleitung

Arbeiten aus deutscher Sicht, diese sind jedoch teilweise älteren Datums,10 befassen sich nur mit einzelnen Berufen11 oder schwerpunktmäßig mit den französischen Kapitalgesellschaften12. Dieses Spektrum soll hier um eine aktuelle, berufsübergreifende und auf das Personengesellschaftsrecht fokussierte Darstellung angereichert werden.

B. Gang der Darstellung B. Gang der Darstellung

Die Behandlung der Freiberufler-Personengesellschaften erfordert zunächst eine Einordnung der Gesellschaftsformen zur gemeinsamen Ausübung freier Berufe ins Gesamtsystem der nationalen Gesellschaftsrechte (Kapitel 1). Den Schwerpunkt der Arbeit bildet darauf aufbauend die rechtsvergleichende Gegenüberstellung der verschiedenen Personengesellschaftsformen des deutschen und französischen Rechts (Kapitel 2). Hier geht es in erster Linie um die Frage, inwieweit mit Rücksicht auf freiberufliche Besonderheiten Abweichungen von allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen angezeigt sind und welche spezifischen Probleme die gemeinsame Berufsausübung im Gesellschaftsverband gegenüber der traditionellen Einzelkanzlei bzw. -praxis mit sich bringt. Themenschwerpunkte liegen auf den berufsrechtlichen Konsequenzen der Rechtsfähigkeit von Personengesellschaften, Beschränkungen des Gesellschafterkreises, der Absicherung der beruflichen Unabhängigkeit im Bereich der Geschäftsführung sowie den Besonderheiten der Haftungsverfassung. Nicht behandelt werden Fragen des Ausscheidens von Gesellschaftern und der Auseinandersetzung, welche den Rahmen der Arbeit sprengen würden. Ziel des Vergleichs ist es, zu den einzelnen Problemkomplexen jeweils die interessengerechtere Lösung herauszufiltern und so rechtspolitische Empfehlungen zu formulieren, die sich in erster Linie an den deutschen Gesetzgeber richten. Ausgehend von den Ergebnissen dieser Einzelanalyse soll zum Abschluss noch der Blick geweitet werden auf grundlegendere Reformperspektiven, die in beiden Ländern diskutiert werden (Kapitel 3). Ein eingehender Rechtsvergleich ist auf dieser „Makro“-Ebene kaum sinnvoll, so dass hier lediglich zur Opportunität einer Fortbildung des deutschen Gesellschafts- und Berufsrechts Stellung bezogen wird. Insgesamt konzentriert sich die Arbeit auf den geltenden Rechtszustand und seine Weiterentwicklung. Von Ausführungen zur historischen EntwickSo das Werk von Schwenter-Lipp (1982) zur SCP. So die Untersuchung zu Anwaltsgesellschaften von Moog (2000). 12 So das insgesamt eher unvollendet anmutende Werk von Ndzana Siani (2007), welches einen Vergleich zwischen deutscher Partnerschaft und französischen „sociétés d’exercice libéral“ unternimmt. 10 11

B. Gang der Darstellung

5

lung der freiberuflichen Zusammenarbeit wurde abgesehen, soweit sie nicht zum Verständnis des aktuellen Rechts unverzichtbar sind. Für eine eingehende Darstellung sei auf andere Quellen verwiesen.13

Zum deutschen Recht etwa Ganster S. 19 ff.; zum französischen Recht Jalamion JSS 2010, n° 76, 11 ff.; Maury L’exercice Tz. 17 ff. 13

Kapitel 1

Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts Das vorliegende Grundlagenkapitel dient der systematischen Einordnung des Themas dieser Arbeit und versteht sich als knappe Orientierungshilfe im „Dschungel“ freiberuflicher Gesellschaftsformen. In einem ersten Schritt muss die Gruppe der freien Berufe umrissen (unter A.) und die Unterscheidung von Personen- und Kapitalgesellschaften rekapituliert werden (unter B.). Sodann folgt ein Überblick über die Rechtsformen, die nach derzeitigem Stand zur gemeinsamen Berufsausübung offenstehen (unter C.). Schließlich bedarf noch das grundlegende Verhältnis von Gesellschafts- und Berufsrecht einer Erläuterung (unter D.).

A. Definition der freien Berufe A. Definition der freien Berufe

Die „freien Berufe“ sind keine rechtliche Schöpfung, sondern ein historisch gewachsenes, soziologisches Phänomen.1 Dennoch wurde der Begriff in Frankreich wie in Deutschland vom Gesetzgeber aufgegriffen, um daran bestimmte Rechtsfolgen zu knüpfen, so dass es sich heute auch um einen Rechtsbegriff handelt. Im Folgenden soll daher kurz auf die im vorliegenden – gesellschaftsrechtlichen – Kontext relevanten Definitionsansätze eingegangen werden. I. Deutsches Recht: Begriffsvielfalt Das deutsche Recht kennt keine einheitliche Definition des freien Berufs, sondern verwendet diesen Begriff auf verschiedenen Rechtsgebieten mit jeweils eigenständiger Bedeutung, wenn auch im Kern viele Übereinstimmungen bestehen. Für die freiberuflichen Zusammenschlüsse von Bedeutung sind vor allem die berufs-, gesellschafts- und handelsrechtlichen Begriffsverständnisse.

1

So bereits die vielzitierte Entscheidung BVerfGE 10, 354 (364).

8

Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

1. Berufsrecht Einzelne Berufe werden zwar in den für sie geltenden Spezialgesetzen ausdrücklich als „freie Berufe“ bezeichnet (so etwa Rechtsanwälte,2 Wirtschaftsprüfer,3 Steuerberater,4 Ärzte,5 und Revierlotsen6, teilweise auch öffentlich bestellte Vermessungsingenieure7). Dort findet sich allerdings keine Erläuterung dieses Begriffs, so dass die Herausarbeitung abstrakter Merkmale lange Zeit der Literatur überlassen blieb.8 2. PartGG Eine genauere gesetzliche Umschreibung findet sich mittlerweile im Gesellschaftsrecht: Nach Satz 1 des § 1 II PartGG, der den persönlichen Anwendungsbereich der Partnerschaft als Sonderrechtsform für die freien Berufe absteckt, haben diese „im allgemeinen auf der Grundlage besonderer persönlicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt“. Satz 2 ergänzt, dass nur die selbständige Ausübung erfasst ist, und enthält zudem eine nicht abschließende Liste mit Berufen9 und Tätigkeitsfeldern10, die sich an den steuerrechtlichen Katalog des § 18 I Nr. 1 S. 2 EStG anlehnt.11 Die einleitende Beschreibung wurde erst anlässlich der PartGGReform von 199812 eingefügt, während die ursprüngliche Gesetzesfassung § 2 I BRAO; ebenso Patentanwälte nach § 2 I PAO. § 1 II 1 WPO. 4 § 32 II 1 Hs. 2 StBerG. 5 § 1 II Hs. 2 BÄO; ebenso Tierärzte nach § 1 II Hs. 2 BTÄO; nicht ausdrücklich dagegen Zahnärzte (vgl. § 1 IV ZHG). 6 § 21 I SeeLG. 7 Landesrechtlich, z.B. § 1 II 1 Hs. 1 ÖbVIG NRW. 8 Auswahl aus der umfangreichen Lit. der zweiten Hälfte des 19. Jh.: Deneke Die freien Berufe S. 113 ff.; ders. Klassifizierung S. 24 ff.; Fleischmann S. 16 ff.; Hummes S. 56 ff.; Michalski Begriff S. 38 ff.; W. Müller S. 25 ff.; Rittner Unternehmen und freier Beruf als Rechtsbegriffe S. 18 ff.; Sodan S. 66 ff.; Taupitz S. 38 ff.; zusammenfassend aus neuerer Zeit Bomba S. 55 ff.; Kämmerer in 68. DJT 2010, S. H 18 ff. 9 Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Heilpraktiker, Krankengymnasten, Hebammen, Heilmasseure, Diplom-Psychologen, Mitglieder der Rechtsanwaltskammern, Patentanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratende Volks- und Betriebswirte, vereidigte Buchprüfer (vereidigte Buchrevisoren), Steuerbevollmächtigte, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Lotsen, hauptberufliche Sachverständige, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer und ähnliche Berufe. 10 Wissenschaftler, Künstler, Schriftsteller, Lehrer und Erzieher. 11 Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6152, S. 9. 12 Gesetz zur Änderung des UmwG, des PartGG und anderer Gesetze v. 22.07.1998, BGBl. I S. 1878. 2 3

A. Definition der freien Berufe

9

hierauf noch mit Verweis auf unüberwindbare Definitionsschwierigkeiten verzichtet hatte.13 Ihr kommt ausweislich ihres Wortlauts („im allgemeinen“) nur eingeschränkte Bedeutung zu, was auch die Gesetzesmaterialien14 bestätigen: Danach ist sie vorwiegend symbolisch zu verstehen, als Appell an die gemeinsame Identität und Betonung der gesellschaftlichen Bedeutung dieser Berufsgruppe. Rechtstechnisch sei eine Typusbeschreibung gewählt worden, der zudem für die Bestimmung des konkreten Anwendungsbereichs des Gesetzes keine unmittelbare rechtliche Bedeutung zukommen soll, da sich dieser weiterhin nach dem Katalog in Satz 2 richte. Damit greift der Gesetzgeber die in der Literatur gewonnene Erkenntnis auf, dass sich die freien Berufe nicht auf einen „Klassenbegriff“ mit abschließenden, notwendig zu erfüllenden Tatbestandsmerkmalen zurückführen lassen, sondern vielmehr nur durch den Vergleich mit charakteristischen, aber nicht notwendig kumulativ vorzuweisenden Eigenschaften einem „Typusbegriff“ zugeordnet werden können.15 Die damit zwangsläufig einhergehende fehlende Trennschärfe16 wird in Ermangelung praktikabler Alternativen bewusst in Kauf genommen. § 1 II 1 PartGG ist zugute zu halten, dass hier erstmals einige wichtige Merkmale der Freiberuflichkeit auf Gesetzesebene fixiert werden. Es verwundert allerdings, dass auf weitere typische Elemente, die in der Literatur herausgestellt worden sind, verzichtet wurde, etwa auf das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Freiberufler und Klient,17 die berufsrechtlichen Bindungen18 oder die berufsständische Selbstverwaltungsautonomie der Kammern19. Dass diese nicht bei allen genannten Berufen vorliegen, wäre angesichts des „offenen“ Ansatzes kein Hindernis gewesen. Der Katalog in § 1 II 2 PartGG bietet den Vorteil, für die dort ausdrücklich genannten Berufe Rechtssicherheit zu schaffen.20 Die Abgrenzung im Bereich der „ähnlichen“ Berufe und der sonstigen Tätigkeitsfelder bleibt allerdings ungewiss und wird nur dadurch erleichtert, dass wegen der Anlehnung ans Steuerrecht (unverbindlich) auf die dortige Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann.

Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6152, S. 9. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 13/10955, S. 12 f. 15 Ausf. Taupitz S. 23 ff.; ihm folgend Sodan S. 63 ff.; im Ansatz bereits Hummes S. 84 ff.; für einen Klassenbegriff dagegen Michalski Begriff S. 138 ff. und passim. 16 So eine verbreitete Kritik, vgl. nur Lenz in Meilicke u.a. § 1 PartGG Rn. 28; Salger in MHGR I § 39 Rn. 1. 17 Genannt etwa bei Fleischmann S. 53 f.; Michalski Begriff S. 80 ff.; W. Müller S. 64 f.; Sodan S. 79 ff.; Taupitz S. 52 ff.; die fehlende Berücksichtigung im PartGG monierend auch Römermann NZG 1998, 675 (677). 18 Zu deren Inhalten etwa Michalski Begriff S. 43 ff. 19 Sodan S. 87 ff.; Taupitz S. 79 ff. und passim. 20 Henssler WiB 1994, 53; Zimmermann in Römermann § 1 PartGG Rn. 60. 13 14

10

Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

3. Handelsrecht Gesellschaftsrechtlich von Bedeutung ist neben § 1 II PartGG der handelsrechtliche Begriff der Freiberuflichkeit, da sich hiernach bestimmt, wer Zugang zu den Personenhandelsgesellschaften hat. Die Definition des Handelsgewerbes in § 1 II HGB erwähnt die freien Berufe zwar nicht unmittelbar, es entspricht jedoch allgemeiner Ansicht, dass der Begriff des „Gewerbes“ freiberufliche (darunter auch wissenschaftliche und künstlerische) Tätigkeiten ausschließt.21 Da diese an sich regelmäßig alle Voraussetzungen des Gewerbebegriffs erfüllen,22 handelt es sich um ein negatives Tatbestandsmerkmal. Keine Einigkeit besteht jedoch hinsichtlich der Frage, wie die freien Berufe in diesem Kontext zu definieren sind. Die an sich naheliegende Übertragung der Umschreibung und/oder des Katalogs von § 1 II PartGG wird in handelsrechtlichem Schrifttum und Rechtsprechung überwiegend abgelehnt:23 Schon nach dem Wortlaut von § 1 II 2 („im Sinne dieses Gesetzes“) dürfe der dortigen Auflistung keine allgemeinverbindliche Bedeutung zugemessen werden.24 Darüber hinaus könne sie wegen der engen Anlehnung ans Steuerrecht handelsrechtlich nicht maßgeblich sein.25 Auch sei beim PartGG eine extensive Tendenz zu erkennen mit dem Hintergedanken, den Zugang zur Rechtsform möglichst vielen Berufen zu eröffnen; für das Handelsrecht sei hingegen eine restriktive Auslegung zu befürworten, da die Ausklammerung dieser Gruppe aus dem Anwendungsbereich des HGB rechtspolitisch fragwürdig sei und in ihren Auswirkungen begrenzt werden müsse.26 Die – bislang nur vereinzelt vertretene – Gegenansicht hält demgegenüber ein einheitliches Begriffsverständnis für vorzugs-

21 BayObLGZ 2002, 95 (96); OLG Zweibrücken NZG 2013, 105 (106); Hopt in Baumbach/Hopt § 1 HGB Rn. 19; entspr. zur Verjährungsvorschrift des § 196 I Nr. 1 Hs. 2 BGB a.F. BGHZ 33, 321 (325); WM 1979, 559; BGHZ 144, 86 (89); der Gesetzgeber der Handelsrechtsreform v. 1998 hat an der Ausklammerung festgehalten, vgl. Begr. RegE, BTDrucks. 13/8444, S. 33. 22 Kindler in EBJS § 1 HGB Rn. 38; Körber in Oetker § 1 HGB Rn. 35; Raisch FS Rittner 1991, S. 471 (475); Roth in KKRM § 1 HGB Rn. 13b; vgl. auch Michalski Begriff S. 38 ff. 23 BayObLGZ 2002, 95 (97); OLG Zweibrücken NZG 2013, 105 (106); Canaris HandelsR § 2 Rn. 10; Ensthaler in GK-HGB § 1 HGB Rn. 14; Hopt in Baumbach/Hopt § 1 HGB Rn. 19; Keßler in Heidel/Schall § 1 HGB Rn. 23; Kindler in EBJS § 1 HGB Rn. 39; Röhricht in RvWH § 1 HGB Rn. 68 ff.; Roth in KKRM § 1 HGB Rn. 13a; K. Schmidt in MK-HGB § 1 HGB Rn. 36; ders. DB 1998, 61 (62); Schwartze in BeckOK-HGB § 1 HGB Rn. 26; aus Sicht des PartGG ebenso Schäfer in MK-BGB § 1 PartGG Rn. 17. 24 OLG Zweibrücken a.a.O. 25 BayObLG, Canaris, K. Schmidt, jew. a.a.O. 26 Canaris, Schäfer, jew. a.a.O.

A. Definition der freien Berufe

11

würdig.27 Der steuerliche Ursprung des Freiberuflerkatalogs stehe seiner Berücksichtigung nicht entgegen, da der Gesetzgeber des PartGG einen hinreichenden Bezug zum Handelsrecht hergestellt habe – die Partnerschaft sei nämlich primär geschaffen worden, um solchen Berufen, denen die Handelspersonengesellschaften verwehrt sind, eine vergleichbare Rechtsform an die Hand zu geben.28 Die Orientierung an einem Katalog sei zudem angesichts der Schwierigkeiten bei der Festlegung teleologischer Abgrenzungskriterien zweckmäßig.29 Rechtspolitischen Bedenken ließe sich durch die analoge Anwendung einzelner handelsrechtlicher Normen auf freiberufliche Unternehmen Rechnung tragen.30 Innerhalb der h.M., die für einen eigenständigen, engeren handelsrechtlichen Freiberufsbegriff plädiert, ist weiterhin umstritten, nach welchen Kriterien die Eingrenzung vorzunehmen ist. Die Vorgaben des Berufsrechts31 werden zwar allgemein akzeptiert, darüber hinaus ist jedoch allenfalls noch die Zugehörigkeit der Architekten zum Kreis der Freiberufler unstreitig. I. Ü. wird regelmäßig auf die „Verkehrsanschauung“ verwiesen,32 welche jedoch in Grenzfällen zur Klärung nichts beitragen dürfte und letztlich eine Leerformel darstellt. Bei der Konkretisierung sind zwei Tendenzen auszumachen: Überwiegend33 wird auf die Art der Leistungserbringung (Höchstpersönlichkeit, Inanspruchnahme individueller Fähigkeiten) und den wissenschaftlichen oder kreativen Inhalt abgestellt, ohne dass deutlich würde, wie sich hierdurch ein gegenüber dem PartGG engerer Personenkreis abstecken ließe. Insbesondere K. Schmidt34 hält dagegen allein die Tradition für maßgeblich, so dass es zu einer „Versteinerung“ unter Ausschluss neu entstehender Berufsbilder käme. Die konkrete Einordnung einzelner Berufe und Tätigkeiten unterscheidet sich allerdings auch innerhalb der Befürworter ähnlicher Ansätze erheblich; klare Linien sind nicht zu erkennen.

Henssler § 1 PartGG Rn. 78; Körber in Oetker § 1 HGB Rn. 39, 42; Oetker in Staub § 1 HGB Rn. 31 f., 35; Springob S. 27; im Erg. ähnlich Pfeiffer in Pfeiffer § 1 Rn. 88 („gewichtiger Hinweis“); wohl auch Ruß in HK-HGB § 1 HGB Rn. 39. 28 Körber a.a.O. Rn. 39; Oetker a.a.O. Rn. 29, 31 mit Verweis auf Begr. RegE, BTDrucks. 12/6152, S. 7 f. (dort allerdings nicht explizit ausgesprochen); eine Komplementärfunktion eingestehend auch Röhricht in RvWH § 1 HGB Rn. 69. 29 Körber a.a.O. Rn. 39. 30 Oetker a.a.O. Rn. 36. 31 S. oben 1. 32 S. nur Hopt in Baumbach/Hopt § 1 HGB Rn. 19; berechtigte Kritik bei K. Schmidt in MK-HGB § 1 HGB Rn. 33. 33 Canaris HandelsR § 2 Rn. 10; Kindler in EBJS § 1 HGB Rn. 39; Roth in KKRM § 1 HGB Rn. 13a. 34 K. Schmidt in MK-HGB § 1 HGB Rn. 33 f.; zustimmend Keßler in Heidel/Schall § 1 HGB Rn. 23; ähnlich wohl Röhricht in RvWH § 1 HGB Rn. 60 ff. 27

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

II. Französisches Recht: Gesetz von 2012 Auch das französische Recht kannte lange Zeit keine gesetzliche Definition oder Umschreibung der „professions libérales“. Eine eindeutige berufsrechtliche Zuordnung findet sich allein für Rechtsanwälte.35 Im Sozialrecht ist zwar ein mittlerweile abschließender Katalog freier Berufe vorgesehen;36 es handelt sich dort jedoch um eine Sonderregelung zur Herausnahme von Berufen mit eigenen Versorgungseinrichtungen aus der allgemeinen Renten- und Invaliditätsversicherung, so dass hieraus kaum Rückschlüsse für eine allgemeingültige Eingrenzung gezogen werden können. Umfassendere Definitionsversuche waren bis in die jüngere Vergangenheit der Literatur vorbehalten,37 die regelmäßig auf die Abgrenzungsschwierigkeiten infolge der Annäherung von freiberuflichen und gewerblichen Unternehmen hinwies.38 Angesichts dessen überrascht es, dass sich der Gesetzgeber im Jahr 2012 zu einer Legaldefinition durchringen könnte. Nach Art. 29 I loi n° 2012-38739 umfassen die freien Berufe „solche Personen, die gewohnheitsmäßig, unabhängig und eigenverantwortlich eine im Allgemeinen bürgerlich-rechtliche Tätigkeit ausüben, welche zum Gegenstand hat, im Interesse des Klienten oder der Allgemeinheit im Wesentlichen geistige, technische oder Pflegeleistungen zu erbringen, unter Einsatz geeigneter beruflicher Qualifikationen und unter Beachtung ethischer Prinzipien oder eines Berufsrechts, unbeschadet der auf andere Arten selbständiger Tätigkeit anwendbaren Vorschriften“. Die Formulierung wurde von einer eigens zu diesem Zweck ins Leben gerufenen interministeriellen Kommission erarbeitet,40 nachdem zuvor ein Bericht zur Modernisierung der freien Berufe die Einführung einer Definition als identitätsbildende Maßnahme empfohlen hatte.41 Sie beruht auf Vorschlägen der Berufsverbände42 und berücksichtigt vorangegangene rechtsvergleichende Studien,43 europarechtliche Definitionsansätze der BerufsqualifikationsrichtArt. 1 § 1 III loi n° 71-1130. Art. L. 640-1 CSS i.d.F. v. Art. 15 loi n° 2017-1836 v. 30.12.2017, JORF v. 31.12.2017 texte 1. Zuvor war die Vorschrift als nicht abschließender Auffangtatbestand konzipiert. 37 Klassisch J. Savatier Profession libérale S. 34 ff.; ders. Projet 1966, 451 (453 ff.); s. a. Chambonnaud/Daigre Gaz. Pal. 1995, 1, doctr. 613 ff.; Lyon-Caen S. 21 ff.; Maury L’exercice Tz. 2 ff.; Stillmunkes AJDA 1964, I, 403 ff.; Vialla JCP N 1993, I, 221 (Tz. 30 ff.); ders. Fonds libéral Tz. 29 ff., 69 ff.; mit steuerrechtlichem Schwerpunkt Alcade Tz. 5 ff. 38 Stellvertretend J. Savatier Projet 1966, 451 (459 ff.). 39 Loi relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives v. 22.03.2012 (genannt „Warsmann II“), JORF v. 23.03.2012 S. 5226. 40 Rapport Palasz 2011, S. 27. 41 Rapport Longuet 2010, S. 48, 110 f. 42 Vgl. Rapport Palasz 2011, S. 20 f. 43 Vgl. Rapport Palasz 2011, S. 11 f. 35 36

A. Definition der freien Berufe

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linie44 und des EuGH45 sowie die jüngere Steuerrechtsprechung des Conseil d’Etat46. Obwohl es für eine abschließende Bewertung wohl noch zu früh ist, seien dennoch drei Anmerkungen erlaubt: Inhaltlich fällt zunächst auf, dass im Vergleich zu den ursprünglichen Vorschlägen eine sehr weite Formulierung gewählt wurde.47 Dies geschah offenbar bewusst, um die Qualifikation einiger traditionell zu den freien Berufen gezählten Gruppen nicht in Frage zu stellen und neu entstehende, allenfalls privatrechtlich selbstregulierte Berufe aufnehmen zu können;48 einer rechtssicheren Abgrenzung ist dies jedoch nicht dienlich. Etwas unglücklich erscheint weiterhin die Verortung der Definition: Während zunächst geplant war, einen gesonderten Titel im Code civil zu schaffen,49 hatte die Kommission Bedenken geäußert, da hierfür gesetzessystematisch kein passender Standort zu finden sei.50 Letztlich wurde die Vorschrift zwecks schneller Verabschiedung nachträglich in die Beratungen zur loi n° 2012-387 eingebracht,51 die i.Ü. als Artikelgesetz nur ein Sammelsurium diverser Reformmaßnahmen enthält, wo die Definition nun isoliert auf weiter Flur zwischen unlesbaren Änderungsanordnungen steht. Abgesehen davon, dass eine solche Verortung dem Geltungsanspruch der betroffenen Berufe kaum gerecht wird, lässt sie auch schließlich die rechtliche Tragweite der Begriffsbestimmung zweifelhaft erscheinen. Sicherlich kann sie von der Rechtsprechung dort als Auslegungshilfe herangezogen werden, wo Rechtsvorschriften den Begriff des freien Berufs ohne weitere Präzisierung verwenden, und insoweit einen – angesichts der offenen Formulierung recht begrenzten – Nutzen entfalten. Zu einer umfassenden Vereinheitlichung des französischen Rechts, wie mehrfach angepriesen,52 dürfte sie jedoch nicht führen, da abweichend konzipierte Vorschriften wie etwa diejenige im Sozialrecht (s.o.) nicht angetastet wurden. Auch im vorliegenden Kontext kommt ihr keine unmittelbare Bedeutung zu, da die Sondergesellschaftsformen für

44 Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07.09.2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, Erwägungsgrund 43. 45 EuGH ECLI:EU:C:2001:534 – Adam (Tz. 39). 46 CE v. 05.10.2007, n° 283813 – Dutreix; v. 08.07.2009, n° 304815; v. 28.07.2011, n° 317372. 47 Z.B. „im Allgemeinen“ bürgerlich-rechtlich, „im Wesentlichen geistig“, „geeignete“ Qualifikationen, „ethische Prinzipien“ als Alternative zum Berufsrecht. 48 Rapport Palasz 2011, S. 22; zur Notwendigkeit der Einbeziehung „neuer“ Berufe bereits rapport Longuet 2010, S. 45 f. 49 Rapport Longuet 2010, S. 111; vgl. auch rapport Palasz 2011, S. 20 f. Zur Symbolwirkung des Code Civil V. Peters S. 15 ff. 50 Rapport Palasz 2011, S. 24, 27. 51 Vgl. rapport Blanc, doc. Ass. Nat. XIII n° 4217, S. 57 ff. 52 Rapport Longuet 2010, S. 110; rapport Blanc, doc. Ass. Nat. XIII n° 4217, S. 57 f.

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

Freiberufler sich auf eine Auswahl reglementierter oder zumindest in der Bezeichnung geschützter Berufe beschränken.53 III. Vergleich und Auswahl Trotz der Unschärfe der jeweiligen Begrifflichkeiten sind hinsichtlich der erfassten Berufsgruppen in Deutschland und Frankreich zahlreiche Übereinstimmungen festzustellen. Weitgehend deckungsgleich ist ein Kernbereich besonders reglementierter Berufe, der sich aus den Heilberufen (professions de la santé), den rechts- und wirtschaftsberatenden (professions du droit et du chiffre) sowie den naturwissenschaftlich-technischen Berufen (professions techniques) zusammensetzt.54 Unterschiede ergeben sich in erster Linie dadurch, dass einige Berufe im jeweiligen Nachbarland keine eigenständige Entsprechung haben.55 Ohne in die Kasuistik einsteigen zu wollen,56 sollen nachfolgend zwei „klassische“ Grenzfälle angesprochen werden, namentlich Apotheker und Notare. 1. Aussonderung von Grenzfällen a) Apotheker Die wesentliche Tätigkeit der Apotheker weist inhaltlich nur noch geringe Parallelen zu derjenigen anerkannter freier Berufe auf: Die historisch prägende eigenständige Herstellung von Arzneimitteln tritt heute zugunsten des bloßen Verkaufs in den Hintergrund, besondere eigene Verantwortung für die Produkte wird nicht übernommen. Zwar bleibt die qualifizierte Beratung von Bedeutung; den Schwerpunkt der Tätigkeit bildet jedoch eher der Warenhandel als die Dienstleistung. Andererseits sind die rechtlichen Rahmenbedingungen der Berufsausübung in Deutschland wie in Frankreich freiberufstypisch, was etwa die Verpflichtung auf das Gemeinwohl,57 die besonderen Qualifikationsanforderungen,58 die Pflicht zur persönlichen Leitung der Apotheke59 oder die Verkammerung60 betrifft. Ausf. unten Kap. 2 B I 1. In Deutschland übliche Systematik in Anlehnung an Deneke Die freien Berufe S. 119 ff.; in Frankreich findet sich häufiger eine Einteilung in „professions de la santé“, „professsions juridiques et judiciaires“ (neben rechtsberatenden auch andere Rechtspflegeberufe wie Notare und Gerichtsvollzieher) und „professions techniques“ i.w.S. (darunter auch Wirtschaftsprüfung und -beratung), vgl. Maury L’exercice Tz. 13. 55 Etwa die Steuerberater und Ingenieure im französischen, die gerichtlich eingesetzten Verwalter (administrateurs et mandataires judiciaires) im deutschen Recht. 56 Für eine umfassendere Gegenüberstellung sei verwiesen auf Schwenter-Lipp S. 27 ff. und Ndzana Siani S. 6 ff. 57 Dt. R.: § 1 BApO; frz. R.: Art. R. 4235-2 CSP. 58 Dt. R.: §§ 1 ff. AAppO; frz. R.: Art. L. 4221-2 ff. CSP. 59 Dt. R.: § 7 ApoG; frz. R.: Art. L. 5125-15 CSP. 53 54

A. Definition der freien Berufe

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Im deutschen Recht fällt die Einordnung der Apotheker daher höchst unterschiedlich aus. Handels-61 und auch steuerrechtlich62 zählen sie unbestritten zu den Gewerbetreibenden. Im Berufsrecht werden sie dagegen verbreitet als Freiberufler bezeichnet,63 oftmals unter Einräumung einer Doppelstellung als Angehörige eines „gewerblichen freien Berufs“.64 Für den Betrieb einer Apotheke stehen den Apothekern nur gewerbetypische Gesellschaftsformen zur Verfügung, da § 8 S. 1 Hs. 1 ApoG lediglich Zusammenschlüsse als GbR oder OHG erlaubt. Deswegen wurden sie auch in § 1 II 2 PartGG bewusst ausgeklammert, obwohl sie nach den Gesetzesmaterialien „grundsätzlich den freien Berufen zuzuordnen“ sein sollen.65 Als freiberuflich und damit partnerschaftsfähig qualifiziert wird von der Rechtsprechung allerdings die rein gutachterliche und fachlich beratende Tätigkeit eines Apothekers.66 Ein ähnlich geteiltes Bild ergibt das französische Recht. Apotheker gelten klassischerweise als Inhaber eines kaufmännischen Unternehmens i.S.d. Handelsrechts („fonds de commerce“),67 weshalb man ihnen verbreitet die Freiberuflichkeit abspricht.68 Teile der Literatur bezeichnen sie dagegen als „hybriden“ Beruf.69 So sind die Apotheker im Sozialversicherungsrecht ausdrücklich als Freiberufler aufgeführt.70 Auch ist anzunehmen, dass sie unter die neu geschaffene Definition der „professions libérales“ fallen, da sie in den Vorarbeiten der Kommission ausdrücklich erwähnt wurden.71 GesellDt. R.: Heilberufs- oder Kammergesetze der Länder; frz. R.: Art. L. 4231-1 ff. CSP. BGH NJW 1983, 2085 (2086); ZIP 2017, 2000 (Tz. 13); K. Schmidt in MK-HGB § 1 HGB Rn. 34 m.w.N. 62 BFH BB 1998, 777 (778 f.) m.w.N. 63 So zahlreiche Berufsordnungen der Apothekerkammern, zumeist in der Präambel. 64 S. nur Bomba S. 52; Hoffmann § 1 ApoG Rn. 113, 118 ff.; Ring NJW 1997, 768 (769 f.); dies entspricht auch der Ansicht des BVerfG, vgl. BVerfGE 5, 25 (29 f.); E 17, 232 (239); E 93, 372 (375). 65 Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6152, S. 10. Welche genauen Schlüsse hieraus zu ziehen sind, bleibt unklar. Teile des Schrifttums negieren die Zuordnung der Apotheker zu den freien Berufen allgemein oder jedenfalls i.S.d. PartGG: Henssler § 1 PartGG Rn. 87; Henssler/Glindemann EWiR 2011, 591; Kilian in D. Prütting § 1 PartGG Rn. 15; Kilian/Glindemann BRAK-Mitt. 2011, 303; wohl auch Hirtz in Henssler/Strohn § 1 PartGG Rn. 25; tendenziell auch Schäfer in MK-BGB § 1 PartGG Rn. 48 (aber offengelassen in Rn. 79). Andere Stimmen nehmen dagegen an, dass ein „ähnlicher Beruf“ i.S.d. § 1 II 2 PartGG vorliege und die Partnerschaft lediglich berufsrechtlich ausgeschlossen sei: Zimmermann in Römermann § 1 PartGG Rn. 57; wohl auch Salger in MHGR I § 39 Rn. 4, 10. 66 BGH NJW 2013, 2674 (Tz. 18 ff.); NJW 2016, 2263 (Tz. 13 ff.). 67 S. den Wortlaut des Art. L. 5125-21 I CSP; zuvor bereits die Rspr., z.B. Cass. crim. v. 25.05.1905, DP 1905, I 399 (400); w.N. bei Vialla JCP N 1993, I, 221 (Tz. 14 ff.). 68 So etwa Lamboley SCP Tz. 57; J. Savatier Profession libérale S. 49. 69 Chambonnaud/Daigre Gaz. Pal. 1995, 1, doctr. 613 (614); Maury L’exercice Tz. 13, 586, 667 ff. m.w.N. 70 Art. L. 640-1 Nr. 1 Var. 5 CSS. 71 Vgl. rapport Palasz 2011, S. 24. 60 61

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

schaftsrechtlich waren die Apotheker lange Zeit auf die Handelsgesellschaften SNC und SARL (Pendants zur OHG und GmbH) beschränkt,72 bei Schaffung der Freiberufler-Kapitalgesellschaften wurden ihnen diese jedoch geöffnet.73 Die speziellen freiberuflichen Personengesellschaften bleiben ihnen jedoch weiterhin verschlossen. Da den Apothekern die hier schwerpunktmäßig untersuchten Rechtsformen in beiden Ländern jedenfalls für ihre Kerntätigkeit, den Betrieb einer Apotheke, nicht zur Verfügung stehen, sollen sie im Folgenden unberücksichtigt bleiben. b) Notare Ebenfalls im Grenzbereich der Freiberuflichkeit befinden sich die Notare. Wegen ihrer Kernfunktion, der Beurkundung, sind sie Inhaber eines öffentlichen Amtes74 und unterliegen verstärkten staatlichen Bindungen, die im Spannungsverhältnis stehen zu einer vielfach als Wesensmerkmal der Freiberuflichkeit angesehen „Freiheit vom Staate“. Andererseits ist die Beratungstätigkeit mit derjenigen freier Beratungsberufe durchaus vergleichbar. In Frankreich werden Notare zusammen mit anderen unabhängigen Amtsträgern der Rechtspflege („officiers publics et ministériels“)75 seit jeher zu den freien Berufen gezählt.76 Sie haben daher auch Zugang zu sämtlichen Sondergesellschaftsformen für Freiberufler.77 Weniger eindeutig ist hingegen die Rechtslage in Deutschland. Im Handels-78 und Steuerrecht79 gelten Notare als Freiberufler. Die berufsrechtliche

S. den jetzigen Art. L. 5125-11 III, IV CSP. Im Gesetzgebungsverfahren zur Schaffung der „société civile professionnelle“ wurden die Apotheker zwar angehört, aber letztlich nicht in den Anwendungsbereich einbezogen, vgl. avis Berger, doc. Ass. Nat. II n° 1834, S. 1056. 73 S. die jetzigen Art. R. 5125-14 ff. CSP; kritisch zur Entstehungsgeschichte Vialla JCP N 1993, I, 221 (Tz. 20 ff.). 74 Dt. R.: § 1 BNotO; frz. R.: Art. 1 ord. n° 45-2590. 75 Hierzu zählen etwa auch die Anwälte bei den obersten Gerichtshöfen (avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de Cassation), Gerichtsvollzieher (huissiers de justice), Gerichtsschreiber der Handelsgerichte (greffiers des tribunaux de commerce) und Auktionatoren (commissaires-priseurs). 76 S. nur J. Savatier Profession libérale S. 48. 77 Vgl. die allgemeinen Bestimmungen zur gemeinschaftlichen Berufsausübung in Art. 1bis ord. n° 45-2590 sowie die Ausführungsverordnungen zu Notargesellschaften in Form der SCP (décr. n° 67-868), SEL und SEPPL (décr. n° 93-78). 78 Hier wird meist lediglich auf die fehlende Gewerblichkeit nach § 2 S. 3 BNotO verwiesen, vgl. nur K. Schmidt in MK-HGB § 1 HGB Rn. 34. 79 Ausdrücklich § 18 I Nr. 1 S. 2 EStG. 72

A. Definition der freien Berufe

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Literatur gibt sich – ähnlich wie das BVerfG80 – zurückhaltender, attestiert den Notaren aber zumeist eine gewisse Nähe zu anerkannten freien Berufen.81 Noch nicht abschließend geklärt ist die Einordnung im Bereich des Gesellschaftsrechts: In der Liste des § 1 II 2 PartGG sind die Notare nicht aufgeführt, was angesichts der deutlichen Anlehnung an den steuerrechtlichen Katalog einen Umkehrschluss nahelegt. Ausweislich der Gesetzesbegründung beruht der Verzicht darauf, dass die berufsrechtlichen Regelungen eine Teilnahme der Notare, die ein öffentliches Amt ausübten, an der Partnerschaft ausschlössen.82 Daraus werden im Schrifttum die unterschiedlichsten Schlüsse gezogen: Während einige Autoren die Freiberuflichkeit des Notars schlechthin verneinen,83 zählen ihn andere zu den „ähnlichen“ freien Berufen i.S.d. § 1 II 2 und verweisen lediglich auf ein – nicht genauer spezifiziertes – berufsrechtliches Rechtsformverbot.84 Diese Begründung leuchtet bei unbefangener Lektüre des § 9 BNotO, der seit jeher85 ausdrücklich Verbindungen zwischen (Nur-)Notaren nicht nur zur Nutzung von Geschäftsräumen, sondern auch „zur gemeinsamen Berufsausübung“ zulässt, nicht unmittelbar ein.86 Allerdings entspricht es allgemeiner Ansicht, dass die höchstpersönliche, öffentlich-rechtlich ausgestaltete Amtstätigkeit des Notars nicht „sozietätsfähig“ ist, d.h. nicht im Namen einer Gesellschaft ausgeübt werden kann.87 § 9 BNotO meint daher lediglich besonders verfestigte organisatori80 Deutlich ablehnend noch BVerfGE 17, 371 (380 f.); E 17, 381 (386 f.); relativierend i.S.e. wirtschaftlichen Vergleichbarkeit dagegen BVerfGE 47, 285 (320); E 69, 373 (378); NJW 2012, 2639 (2641). 81 Vgl. etwa Bohrer Rn. 18 ff.; Bracker in Schippel/Bracker § 1 BNotO Rn. 14; Frenz in Eylmann/Vaasen § 2 BNotO Rn. 10 f.; Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler § 1 BNotO Rn. 11. 82 Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6152, S. 10. 83 Eggesiecker Fach D PartGG 1.400, 1.605; Hirtz in Henssler/Strohn § 1 PartGG Rn. 27; Mahnke WM 1996, 1029 (1032). 84 OLG Celle NJW 2007, 2929 (2030); mit Vorbehalten Salger in MHGR I § 39 Rn. 17; auch die berufsrechtliche Literatur geht von einem Ausschluss der Partnerschaft aus: Baumann in Eylmann/Vaasen § 9 BNotO Rn. 21; Bischoff in Würzburger Notarhandbuch Teil 1 Kap. 1 Rn. 56; Görk in Schippel/Bracker § 9 BNotO Rn. 5; allerdings teilweise mit der offensichtlich unrichtigen Begründung, der Katalog in § 1 II 2 PartGG sei abschließend, s. Starke in Beck’sches Notarhandbuch Kap. L I Rn. 44 f. 85 Bis zum Dritten Gesetz zur Änderung der BNotO und anderer Gesetze v. 31.08.1998, BGBl. I S. 2585, in § 9 II 1, heute in § 9 I 1. 86 Für die Zulässigkeit der Notar-Partnerschaft daher Beck AnwBl 2015, 380 (383); Henssler § 1 PartGG Rn. 82 f.; Lenz in Meilicke u.a. § 1 PartGG Rn. 36; Lieder/Hoffmann NZG 2016, 287 (290); Schäfer in MK-BGB § 1 PartGG Rn. 48, 80. Nicht überzeugend ist allerdings die Begründung, wonach sich die Rechtslage erst durch die Reform der BNotO von 1998 geändert haben soll (siehe Fn. 85). 87 BayObLGZ 1980, 317 (320 f.); OLG Celle NJW 2007, 2929 (2030); Baumann in Eylmann/Vaasen § 9 BNotO Rn. 2, 9, 19, 27; Bischoff in Würzburger Notarhandbuch Teil 1 Kap. 1 Rn. 51 f.; Bohrer Rn. 312 ff.; Bormann in Diehn § 9 BNotO Rn. 8; Görk in Schip-

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

sche Zusammenschlüsse, etwa mit gemeinsamer Buchhaltung, einheitlichem Erscheinungsbild oder – soweit zulässig – Gebührenteilung, nicht dagegen eine Berufsausübungsgemeinschaft im eigentlichen Sinne.88 Das erklärt auch den Ausschluss der Partnerschaft, da der von ihr nach § 1 I 1 PartGG zu verfolgende Zweck nicht erreicht werden kann. Angesichts dieser Besonderheit müssen die Notare für die folgende Untersuchung, die sich nur mit „echten“ Berufsausübungsgesellschaften befasst, außer Betracht bleiben. 2. Auswahl der zu behandelnden Berufe Da die Behandlung des Gesellschaftsrechts sämtlicher Freiberufe weder mit vertretbarem Aufwand realisierbar noch besonders sinnvoll erscheint, war für die vorliegende Arbeit notwendigerweise eine Auswahl zu treffen. Sie beschränkt sich auf einen „Kernbereich“ regulierter und verkammerter freier Berufe, in dem ausreichende Gemeinsamkeiten zumindest ansatzweise als Grundlage einer einheitlichen Regulierung dienen könnten. Der Schwerpunkt soll auf den rechts- und wirtschaftsberatenden Berufen liegen. Unmittelbar vergleichbar sind hier deutsche Rechtsanwälte und die französischen avocats.89 Dem Beruf der Wirtschaftsprüfer stehen auf französischer Seite wegen der insoweit institutionalisierten Trennung einerseits die mit gesetzlichen Prüfungsaufträgen betrauten commissaires aux comptes,90 andererseits die außerhalb von Pflichtprüfungen im Bereich der Rechnungslegung und Unternehmensberatung tätigen experts-comptables gegenüber.91 Die deutschen

pel/Bracker § 9 BNotO Rn. 2; Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler § 15 BNotO Rn. 11, § 19 BNotO Rn. 15; Starke in Beck’sches Notarhandbuch Kap. L I Rn. 35, 41; in diese Richtung lässt sich auch § 59a I 3 BRAO deuten, wonach sich Anwaltsnotare nur bezogen auf ihre Anwaltstätigkeit mit anderen Personen zusammenschließen dürfen, vgl. OLG Stuttgart NJW-RR 2006, 1723 ff. 88 Zu diesem Begriff unten C I. 89 Nachdem durch sukzessive Reformen die agréés (Prozessanwälte beim Handelsgericht, 1971), die conseils juridiques (außergerichtliche Rechtsberater, 1991) und zuletzt die avoués (Prozessanwälte bei den Berufungsgerichten, 2012) in den Berufsstand der avocats integriert wurden, kann man mittlerweile von einem einheitlichen französischen Anwaltsberuf sprechen. 90 Die commissaires aux comptes sind heute nicht mehr auf die Abschlussprüfung beschränkt, sondern übernehmen vielfältige gesetzlich zugewiesene Kontrollaufgaben im Unternehmen, vgl. Sonnenberger/Dammann Kap. III Rn. 89 ff. 91 Die „commissaires aux comptes“ könnte man mit „Abschlussprüfer“ oder „Wirtschaftsprüfer“ übersetzen, die „experts-comptables“ etwa mit „Buchsachverständige“ oder „qualifizierte Bilanzbuchhalter“. Da jedoch beide Berufe keine unmittelbare Entsprechung im deutschen Recht finden, sollen im Folgenden die französischen Begrifflichkeiten Verwendung finden.

B. Unterscheidung von Personen- und Kapitalgesellschaften

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Steuerberater haben zwar kein französisches Äquivalent,92 sollen aber als wichtige Vergleichsgruppe innerhalb der Beratungsberufe dennoch Berücksichtigung finden. Aus dem Bereich der Heilberufe werden als repräsentativste Gruppe nur Ärzte bzw. médecins behandelt, zugleich stellvertretend für die oftmals parallel geregelten Zahnärzte (chirurgiens-dentistes) und Tierärzte (vétérinaires). Die Heilhilfsberufe erweisen sich als zu heterogene Gruppierung, als dass hier eine sinnvolle Auswahl möglich wäre. Für die technischnaturwissenschaftlichen Berufe beschränkt sich die Darstellung auf das Recht der Architekten bzw. architectes; den in Deutschland ebenfalls bedeutsamen Ingenieuren fehlt es an einer französischen Entsprechung.

B. Unterscheidung von Personen- und Kapitalgesellschaften B. Unterscheidung von Personen- und Kapitalgesellschaften

Die vorliegende Arbeit befasst sich nur mit dem Personengesellschaftsrecht der freien Berufe. I. Deutsches Recht Die Unterscheidung zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften (als wichtigster Untergruppe der Körperschaften) ist im deutschen Recht immer noch eines der prägenden Strukturprinzipien.93 Wichtigste Personengesellschaften sind die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), offene Handelsgesellschaft (OHG), Kommanditgesellschaft (KG) und die freiberufliche Partnerschaft (PartG). Sie zeichnen sich idealtypischerweise durch eine stärkere Abhängigkeit von ihren einzelnen Mitgliedern aus, die etwa darin zum Ausdruck kommt, dass Änderungen im Gesellschafterbestand den Fortbestand der Gesellschaft in Frage stellen, Verwaltungsbefugnisse nicht vollständig an Dritte delegiert werden können (Selbstorganschaft) und Entscheidungen nicht gegen den Willen des Einzelnen möglich sind (Einstimmigkeitsprinzip). Kapitalgesellschaften, zu denen vor allem Aktiengesellschaft (AG), Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) und Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) zählen, sind hingegen – wie die Körperschaften im Allgemeinen – stärker verselbständigt, gegenüber Mitgliederwechseln indifferent, nicht zwangsläufig eigentümerverwaltet (Fremdorganschaft) und lassen Mehrheitsentscheidungen zu. Während Körperschaften kraft staatlichen Aktes zu juristischen Personen werden, besitzen Personengesellschaften keine eigene 92 Steuerberatung wird in Frankreich von Rechtsanwälten (avocats fiscalistes) sowie im Unternehmensbereich von experts-comptables als Annex zur Rechnungslegung erbracht, vgl. aus deutscher Sicht Pestke FS Streck 2011, S. 761 (766 f.). 93 Vgl. zum Folgenden Henssler in 71. DJT 2016, S. O 53 (O 54 ff.); K. Schmidt GesR § 3 I 2, § 8 IV; Wiedemann GesR I § 2 I 1, 3; ders. GesR II § 1 I; Windbichler GesR § 2 Rn. 9 ff., 16 ff.

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

„Rechtspersönlichkeit“ im engeren Sinne.94 Typisches Merkmal der Personengesellschaften ist zudem der Grundsatz der persönlichen Gesellschafterhaftung für Verbindlichkeiten des Verbandes, während bei Körperschaften ausschließlich diese einzustehen haben (Trennungsprinzip), was im Fall der Kapitalgesellschaften durch strenge Vorschriften zur Kapitalaufbringung und -erhaltung kompensiert wird. Wesentliche Bedeutung erlangt die Unterscheidung schließlich im Steuerrecht: Personengesellschaften sind steuerrechtlich transparent, Einkünfte werden den Gesellschaftern zugerechnet und ausschließlich bei ihnen besteuert, Kapitalgesellschaften unterliegen hingegen getrennt von ihren Mitgliedern der Körperschaftsteuer. Die so skizzierte Einteilung wird in der Rechtswirklichkeit vielfach durchbrochen. So gibt es Mischgebilde, die entweder bereits gesetzlich vorgesehen sind (KG, KGaA) oder kautelarjuristisch geschaffen wurden (etwa GmbH & Co. KG, Publikumspersonengesellschaft, Familien-AG). Daneben haben jüngere Entwicklungen die Grenzziehung weiter abgeschwächt: Seitdem 2001 die Rechtsfähigkeit der Außen-GbR anerkannt wurde, sind unter diesem Gesichtspunkt kaum noch praktische Unterschiede zur Rechtspersönlichkeit der Körperschaften festzustellen. Die 2008 mit dem MoMiG95 eingeführte Unternehmergesellschaft (UG) verzichtet auf ein substantielles Mindestkapital,96 das ESUG97 von 2011 ermöglicht Ausnahmen vom Grundsatz der realen Kapitalaufbringung im Sanierungsfall98 und mit der PartGmbB wurde 2013 erstmals eine (bereichsweise) haftungsbeschränkte Gesellschaft ohne jeglichen Kapitalschutz aus der Taufe gehoben.99 Dennoch bleibt die Unterscheidung zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften zum konzeptionellen Verständnis der einzelnen Rechtsformen unentbehrlich. II. Französisches Recht Auch das französische Gesellschaftsrecht kennt die Einteilung in „sociétés de personnes“ und „sociétés de capitaux“.100 Zu ersteren werden üblicherweise die bürgerlich-rechtliche société civile (SCIV), die Handelsgesellschaften société en nom collectif (SNC, Pendant zur OHG) und société en commandite Vgl. die Terminologie in § 11 II Nr. 1 InsO. Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen v. 23.10.2008, BGBl. I S. 2026. 96 § 5a I GmbHG. 97 Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen v. 07.12.2011, BGBl. I S. 2582, ber. S. 2800. 98 § 254 IV InsO schließt bei einem Debt-Equity-Swap eine Differenzhaftung wegen Falschbewertung aus. 99 Zu dieser Entwicklungslinie Römermann/Praß NZG 2012, 601 (606 f.). 100 Vgl. nur Cozian/Viandier/Deboissy Tz. 24; Merle/Fauchon Tz. 18 f.; Pohé LPA 2007, n° 110, 3 (Tz. 6); für nicht mehr aussagekräftig erachten die Unterscheidung Le Cannu/Dondero Tz. 2; kritisch auch Pohé a.a.O. (Tz. 7, 44 ff.). 94 95

C. Gesellschaftsformen für die Ausübung freier Berufe

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simple (SCS, entspricht der KG) sowie die société en participation (SEP) gezählt, zu letzteren die Aktiengesellschaften société anonyme (SA), société en commandite par actions (SCA) und société par actions simplifiée (SAS) sowie die der GmbH/UG vergleichbare société à responsabilité limitée (SARL). Als Hauptunterscheidungsmerkmal wird auf die Motivation für den Zusammenschluss abgestellt, also darauf, ob dieser mit Rücksicht auf die Person der Mitgesellschafter („intuitus personae“) oder bloß auf die Kapitalausstattung der Gesellschaft („intuitus pecuniae“) eingegangen wird. Wesentliches Indiz ist die Zustimmungsbedürftigkeit von Anteilsabtretungen. Daneben soll das finanzielle Risiko der Gesellschafter entscheidend sein, d.h. die persönliche Haftung für Gesellschaftsschulden, wobei hierin teilweise eine von der Einordnung als Personen- oder Kapitalgesellschaft unabhängige Kategorisierungsvariante gesehen wird. Die Unterscheidung fällt insgesamt noch weniger eindeutig aus als im deutschen Recht: Zum einen wird die SCIV – obwohl „Prototyp“ der Personengesellschaft – seit langem als juristische Person angesehen und weist in ihrer Vermögensordnung kapitalistische Strukturelemente auf. Zum anderen verzichtet der Gesetzgeber für SARL und SAS auf ein Mindestkapital und lässt die Verpflichtung zu Dienstleistungen als Einlage („apport en industrie“) zu, so dass diese Rechtsformen trotz zahlreicher Parallelen zur SA stark personalistisch ausgestaltet werden können. Dementsprechend ist etwa die Zuordnung der SARL zu den Personen- oder Kapitalgesellschaften seit jeher schwankend und umstritten.101 Das Steuerrecht orientiert sich zwar grundsätzlich an der Zweiteilung der Gesellschaftsformen („transparence fiscale“ der Personengesellschaften, „impôt sur les sociétés“ für die Kapitalgesellschaften), lässt aber Ausnahmen und Wahlrechte zu, so dass auch hier die Grenzen verwischen. Im Bereich der Sondergesellschaftsformen für Freiberufler ist die klassische Aufteilung dennoch weiterhin deutlich erkennbar, da die Kapitalgesellschaften erst viel später einer umfassenden Regelung zugeführt wurden.102

C. Gesellschaftsformen für die Ausübung freier Berufe C. Gesellschaftsformen für die Ausübung freier Berufe

Bevor im Hauptteil dieser Arbeit auf die Einzelheiten der Regelung freiberuflicher Personengesellschaften eingegangen wird, soll im Folgenden zur besseren Orientierung ein Überblick über sämtliche Gesellschaftsformen gegeben werden, die für die Ausübung freier Berufe in Deutschland und Frankreich offenstehen. 101 Vgl. Cozian/Viandier/Deboissy Tz. 1043; Le Cannu/Dondero Tz. 1259; Merle/Fauchon Tz. 209; Pohé LPA 2007, n° 110, 3 (Tz. 5 und passim). 102 S. unten C II 2 b aa (1) (a), c aa.

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

I. Abgrenzung zu bloßen Organisationszusammenschlüssen Gegenstand der Untersuchung sind lediglich Gesellschaften, deren Zweck auf die gemeinsame Berufsausübung von Freiberuflern gerichtet ist, unter Ausschluss bloßer Hilfs- oder Organisationszusammenschlüsse. Eine entsprechende Unterscheidung ist sowohl dem deutschen als auch dem französischen Recht geläufig. 1. Deutsches Recht In Deutschland gibt es keine allgemein verbindliche Definition der Berufsausübungsgesellschaft.103 Die Terminologie variiert nach Sektoren: Bei den rechts- und wirtschaftsberatenden Berufen spricht man üblicherweise von „Sozietäten“104, während bei den Heilberufen von „Gemeinschaftspraxen“105 die Rede ist. Die Bezeichnungen haben sich jeweils zunächst für die GbR etabliert,106 werden mittlerweile aber zunehmend rechtsformneutral107 oder zumindest für alle Personengesellschaften108 verwendet. Kennzeichnend für die Sozietät bzw. Gemeinschaftspraxis ist ein einheitlicher Außenauftritt gegenüber der Kundschaft,109 welcher rechtlich zur Folge hat, dass die Gemeinschaft Vertragspartner wird110 und ihr auch die Honorare zustehen. Erst in einem zweiten Schritt werden verbleibende Gewinne unter den Gesellschaftern verteilt.111 Demgegenüber hat bei Büro- bzw. Praxisgemeinschaften112 jeder Berufsträger seinen eigenen Kundenstamm, mit dem er selbst Berufsneutrale Definitionsversuche etwa bei Ganster S. 172 ff.; Michalski Gesellschafts- und Kartellrecht S. 95 ff. 104 Vgl. BGHZ 56, 355 (357); Michalski/Römermann in Henssler/Streck B Rn. 1 ff. m.w.N. 105 Vgl. BGHZ 97, 273 (276 f.); 142, 126 (136); BSGE 23, 170 (171); 55, 97 (104 f.); 91, 164 (Tz. 19); 96, 99 (Tz. 14); Ehmann MedR 1994, 141 (145); Gummert/Remplik in MHGR I § 25 Rn. 12 ff. m.w.N.; die MBO-Ä spricht dagegen mittlerweile allgemeiner von (ärztlichen) „Berufsausübungsgemeinschaften“ (ebenso § 33 II Ärzte-ZV) und (interprofessionellen) „Kooperationsgemeinschaften“ (vgl. §§ 18 I 1, IIa, 23b MBO-Ä). 106 Im Berufsrecht der Wirtschaftsprüfer definierte § 44b I 1 WPO a.F. (vor dem APAReG von 2016) die Sozietät ausdrücklich als Gesellschaft bürgerlichen Rechts; von einem solchen Verständnis geht auch heute noch implizit die Berufsordnung der Steuerberater aus (vgl. §§ 6 III, 9 V–VII, 26, 28 IV BOStB); im Berufsrecht der Rechtsanwälte ist keine eindeutige Terminologie zu erkennen, vgl. Deckenbrock in Henssler/Streck M Rn. 2 ff. 107 Für die Sozietät Depping in Peres/Senft § 1 Rn. 7 f. 108 Für die Sozietät Michalski/Römermann in Henssler/Streck B Rn. 8; für die Gemeinschaftspraxis Gummert/Remplik in MHGR I § 25 Rn. 14. 109 BGHZ 56, 355 (357, 362); 97, 273 (277 ff.); 142, 126 (137); 165, 36 (40). 110 Genauer dazu unten Kap. 2 A I. 111 BGH MDR 1960, 657; Michalski/Römermann in Henssler/Streck B Rn. 14; vgl. auch BGHZ 165, 36 (40). 112 Vgl. die Umschreibung in § 33 I 1 Ärzte-ZV sowie BSGE 96, 99 (Tz. 15). 103

C. Gesellschaftsformen für die Ausübung freier Berufe

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abrechnet, es werden lediglich zwecks Kostenersparnis Sachmittel (Räumlichkeiten, Einrichtung, Geräte etc.) sowie ggf. Personal (z.B. Sekretariat) gemeinsam genutzt. Daneben sind noch andere meist überörtliche organisatorische Zusammenschlüsse etwa über die regelmäßige gegenseitige Beauftragung oder Vermittlung von Klienten denkbar, welche im Beratungsbereich als „Kooperationen“113, bei Ärzten als „Praxisverbünde“114 bezeichnet werden. Organisationsgesellschaften sind oft als Innen-GbR ausgestaltet, grundsätzlich stehen jedoch – mit Ausnahme der Partnerschaft115 – sämtliche Gesellschaftsformen zur Verfügung, einschließlich der Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV)116 für grenzüberschreitende Zusammenschlüsse. 2. Französisches Recht Im französischen Recht ist die Unterscheidung zwischen „sociétés d’exercice“ (Berufsausübungsgesellschaften) und „groupements de moyens“ (wörtlich „Hilfsmittelverbände“) insoweit rechtlich verankert, als die „société civile de moyens“ (SCM) als wichtigste freiberufliche Organisationsgemeinschaftsform gesetzlich definiert wird. Nach Art. 36 I, II loi n° 66-879 darf deren Gesellschaftszweck ausschließlich darin bestehen, jedem der Mitglieder die Ausübung seiner Tätigkeit zu erleichtern; zu diesem Zweck legen die Gesellschafter für die Berufsausübung nützliche Hilfsmittel zusammen; die Gesellschaft kann aber nicht selbst den Beruf ausüben.117 Die Abgrenzung fällt in der Regel leicht, da die wichtigsten „sociétés d’exercice“ (SCP, SEL) ebenso wie die SCM registerpflichtig sind. Bei fehlender Eintragung orientiert sich die Rechtsprechung daran, ob die Klientel vergemeinschaftet wird118 und ob die Gesellschafter Gewinne und Verluste zwischen sich aufteilen, insbesondere die Honorare zusammenlegen.119 Damit sind deutliche Parallelen zum deutschen Recht erkennbar.

113 Vgl. die Legaldefinition in § 56 V 1 StBerG; zur Anwaltskooperation Henssler/Deckenbrock DB 2007, 447 ff. 114 § 23d MBO-Ä; „Kooperation“ wird dagegen in § 18 MBO-Ä als Oberbegriff für sämtliche Arten von Zusammenschlüssen verwendet. 115 § 1 I 1 PartGG („zur Ausübung ihrer Berufe“), vgl. zum Ausschluss von Bürogemeinschaften Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6152, S. 7 sowie Henssler § 1 PartGG Rn. 29. 116 S. die Verordnung (EWG) Nr. 2137/85 des Rates v. 25.07.1985 über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV). 117 Ausf. zur Unterscheidung die Begr. RegE, doc. Ass. Nat. II n° 1581, S. 36. 118 Cass. civ. 1 v. 10.02.1998, Bull. civ. I n° 55; Cass. com. v. 23.10.2001, BJS 2002, 138 (139). 119 Cass. com. v. 23.10.2001, BJS 2002, 138 (139); CA Paris v. 20.12.1991, BJS 1992, 450 (451); v. 03.11.1998, BJS 1999, 359 (360 f.); bei einer SCM ist ein Einnahmenpooling

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

Für Organisationszusammenschlüsse stehen – vorbehaltlich berufsrechtlicher Einschränkungen – im Grundsatz sämtliche Rechtsformen zur Auswahl.120 Am weitesten verbreitet sind die genannte SCM sowie das „groupement d’intérêt économique“ (GIE)121, welches als Vorbild für die EWIV gedient hat. Daneben bestehen auch einige berufsspezifische Sonderlösungen wie die bloß schuldrechtlich wirkende „convention de cabinet groupé“122 bei Anwälten oder die genossenschaftliche „société civile coopérative de médecins“123 im ärztlichen Bereich. II. Spektrum zulässiger Rechtsformen Im Mittelpunkt der nachfolgenden Ausführungen steht die rechtliche Zulässigkeit der verschiedenen Rechtsformen für Freiberufler im Allgemeinen sowie für die einzelnen Berufsgruppen. In diesem Zusammenhang sollen auch knapp die jeweils anwendbaren Vorschriften, die charakteristischen Merkmale der Gesellschaftsformen sowie deren tatsächliche Verbreitung abgehandelt werden. 1. Deutsches Recht Welche Rechtsformen Freiberuflern zur gemeinsamen Ausübung ihres Berufes in Deutschland zur Verfügung stehen, hängt von zwei Faktoren ab: Zum einem muss die freiberufliche Betätigung einen gesellschaftsrechtlich zulässigen Zweck darstellen, zum anderen dürfen keine berufsrechtlichen Rechtsformverbote entgegenstehen. a) Personengesellschaften aa) GbR und PartG Unproblematisch möglich sind Berufsausübungsgemeinschaften in der Form der GbR oder Partnerschaft. Die GbR kann zu jedem Zweck gegründet werden (§ 705 BGB), also auch zur Ausübung freier Berufe; die Partnerschaft wurde gerade hierfür geschaffen (§ 1 I 1 PartGG). Die generelle berufsrecht-

dagegen nach h.M. unzulässig, vgl. Lamboley in Dix ans de droit de l’entreprise, S. 385 (Tz. 22) m.w.N. 120 Dies war ursprünglich zweifelhaft, da sie mangels Gewinnerzielungsabsicht nicht der Definition der „société“ i.S.d. Art. 1832 C. civ. a.F. entsprachen, weshalb die gesetzliche Zulassung der SCM einen Fremdkörper im System des Gesellschaftsrechts darstellte, vgl. Cheminade JCP G 1971, I, 2405 (Tz. 31 ff.). Seit der Gesellschaftsrechtsreform von 1978 ist jedoch auch die Ersparnis von Aufwendungen ein zulässiger Gesellschaftszweck. 121 Art. L. 251-1 ff. C. com. 122 Vorgesehen in den Satzungen der Anwaltskammern, z.B. Art. P.48.2 RIBP. 123 Art. R. 4131-10 ff. CSP.

C. Gesellschaftsformen für die Ausübung freier Berufe

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liche Zulässigkeit dieser Zusammenschlussformen steht bei den hier behandelten Berufen heute außer Frage.124 Sowohl die Partnerschaft als auch – nach neuerer Rechtsprechung – die GbR125 sind rechtsfähige Personengesellschaften. Während die GbR in den §§ 705 ff. BGB geregelt ist, gelten für die Partnerschaft neben den vorrangigen Bestimmungen des PartGG über zahlreiche Verweisungen weite Teile der handelsrechtlichen Vorschriften zur offenen Handelsgesellschaft (§§ 105 ff. HGB), weshalb sie auch als „Schwesterfigur zur OHG“126 bezeichnet wird; das Recht der GbR findet noch subsidiär Anwendung (§ 1 V PartGG). Die praktisch wohl wichtigsten Unterschiede zwischen GbR und Partnerschaft liegen im Bereich der Publizität (die PartG ist registerpflichtig, die GbR nicht einmal registerfähig), v.a. aber der Haftungsverfassung:127 Während in der GbR alle Gesellschafter gesamtschuldnerisch haften, konzentriert sich die Haftung für Berufsfehler in der „klassischen“ Partnerschaft auf den mit dem Auftrag befassten Partner (§ 8 II PartGG) bzw. entfällt in der 2013 eingeführten Rechtsformvariante der PartGmbB bei Abschluss einer entsprechenden Versicherung gänzlich (§ 8 IV PartGG). Die GbR dürfte trotz rückläufiger Tendenzen immer noch zu den zahlenmäßig am häufigsten anzutreffenden Rechtsformen gemeinschaftlicher Berufsausübung zumindest bei kleineren Strukturen zählen.128 Ihre Bedeutung entfaltet sie v.a. auch als „default“-Regelung, wenn sich die Gesellschafter nicht bewusst für eine andere Rechtsform entscheiden. Die Partnerschaft wurde nach ihrer Einführung 1994 zunächst nur zögerlich angenommen; durch die Schaffung der gesetzlichen Haftungskonzentration 1998 sowie insbesondere des optionalen partiellen Haftungsausschlusses 2013 hat sie 124 Die Zulässigkeit der GbR als Grundform gemeinschaftlicher Berufsausübung wird stets vorausgesetzt; zur PartG finden sich teilweise ausdrückliche Regeln im Berufsrecht, vgl. §§ 3 Nr. 2, 49 I StBerG, §§ 27 I, 43a I Nr. 2, 4 WPO sowie die meisten Architektengesetze der Länder in Übereinstimmung mit § 7 I MArchG. 125 Näher unten Kap. 2 A I. 126 Der Ausdruck geht zurück auf K. Schmidt ZIP 1993, 633 (635) und fand auch Eingang in die Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6152, S. 8. 127 Näher unten Kap. 2 D III 1 a bb. 128 Absolute Zahlen sind mangels Register- oder Zulassungspflicht nicht zu ermitteln. Nach Studien des Soldan Instituts soll unter den in Gesellschaften tätigen Rechtsanwälten der Anteil der GbR-Anwälte von etwa zwei Dritteln in 2011 auf ca. 55 % in 2018 zurückgegangen sein, s. Kilian AnwBl 2012, 895; ders. AnwBl 2015, 45; ders. BRAK-Mitt. 2018, 285 (288). Ähnlichen Erhebungen bei Architekten zufolge betrug der GbR-Anteil 2013 etwa die Hälfte, 2017 nur noch ca. ein Drittel, s. Hommerich/Reiß Bürostruktur 2014 Tab. 2.1; dies. Bürostruktur 2016 S. 33; dies. Bürostruktur 2018 S. 34. Den Untersuchungen ist dabei jeweils zu entnehmen, dass mit steigender Unternehmensgröße der GbRAnteil zugunsten haftungsoptimierter Rechtsformen abnimmt. Bei Steuerberatern sank der Anteil der GbR an den gemeldeten Zusammenschlüssen von ca. ein Drittel in 2013 auf ca. ein Viertel in 2018, s. BStBK Berufsstatistik 2013 S. 12; dies. Berufsstatistik 2017 S. 13.

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

konstant an Zuspruch gewonnen, ohne jedoch bisher das Niveau der GbR zu erreichen. Die Variante der PartGmbB macht mittlerweile ca. 40 % aller Partnerschaften aus, Tendenz steigend.129 bb) Personenhandelsgesellschaften (OHG und KG)? Nach derzeitiger Rechtslage stehen die Personenhandelsgesellschaften zur Ausübung freier Berufe nur ausnahmsweise zur Verfügung. Von Interesse ist hier weniger die OHG, da mit der Partnerschaft ein mindestens gleichwertiges Pendant zur Verfügung steht und sich eine vergleichbare Struktur auch im Wege kautelarjuristischer Gestaltung der GbR erreichen lässt, als vielmehr die KG in der Variante der GmbH & Co. KG. Diese wegen der Kombination von haftungs- und steuerrechtlichen Vorteilen äußerst beliebte Rechtsform stand im Mittelpunkt einer heftigen Kontroverse, die mit den Entscheidungen des BGH zur Rechtsanwalts-GmbH & Co. KG von 2011130 und zur Steuerberatungs-GmbH & Co. KG von 2014131 ihr vorläufiges Ende gefunden hat. Problematisch ist bei den Personenhandelsgesellschaften zunächst der nach dem HGB vorausgesetzte Gesellschaftszweck; darüber hinaus stehen teilweise berufsrechtliche Hindernisse speziell der Konstruktion der GmbH & Co. KG entgegen. (1) Gesellschaftszweck nach §§ 105, 161 HGB (a) Gewerbebetrieb (§ 105 I, II 1 Alt. 1 HGB) Die Gründung einer Personenhandelsgesellschaft ist zweckgebunden: Sie steht grundsätzlich nur für den Betrieb eines Gewerbes zur Verfügung. Erfüllt das Gewerbe die Größenkriterien des § 1 II HGB, entsteht die Handelsgesellschaft kraft Gesetzes (§§ 105 I, 161 I HGB); handelt es sich dagegen um ein Kleingewerbe, bedarf es einer Eintragung ins Handelsregister (§ 105 II 1 Alt. 1, ggf. i.V.m. § 161 II HGB). Wie gesehen schließen sich nach tradiertem Begriffsverständnis Gewerbe i.S.d. HGB und freier Beruf aus,132 so dass die Personenhandelsgesellschaften prinzipiell nicht als Berufsausübungsgemeinschaften in Betracht kommen. Dennoch sind zwei Ausnahmekonstellationen denkbar, in denen Freiberufler dem Gewerbeerfordernis genügen.

129 S. Kilian AnwBl 2015, 772 ff. Lieder/Hoffmann NJW 2015, 897 ff.; dies. NZG 2016, 287 ff.; dies. NZG 2017, 325 ff.; Lieder/Frehse/Kilian NJW 2018, 2175 ff. 130 BGH NJW 2011, 3036. 131 BGHZ 202, 92. 132 Nachweise oben Fn. 21.

C. Gesellschaftsformen für die Ausübung freier Berufe

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(aa) Berufe im Grenzbereich zwischen freiem Beruf und Gewerbe Die erste Ausnahme ist die logische Konsequenz daraus, dass die h.M. den Begriff des freien Berufs i.S.d. HGB enger definiert als denjenigen des § 1 II PartGG.133 Dadurch entsteht eine Schnittmenge von Berufsangehörigen, die zwar handelsrechtlich ein Gewerbe betreiben, denen aber die Rechtsform der Partnerschaft eröffnet wird, so dass ihnen faktisch ein Wahlrecht zusteht.134 Zu dieser Gruppe sollen etwa Fahr- und Tanzlehrer, Übersetzer sowie Bildjournalisten gehören,135 daneben Heilpraktiker, Krankengymnasten und Masseure,136 nach neuerer Rechtsprechung auch (zumindest ein Teil der) Ingenieure.137 Entscheiden sie sich für die Eintragung ins Partnerschaftsregister, soll § 1 I 2 PartGG eine Art gesetzliche Fiktion der Nichtgewerblichkeit („negativer Formkaufmann“) mit Wirkung auch für das Handelsrecht begründen.138 Zugunsten dieser Ansicht wird angeführt, dass der Gesetzgeber des PartGG lediglich eine zusätzliche Rechtsform schaffen, nicht aber bereits bestehende Organisationsmöglichkeiten schmälern wollte.139 Die Gegenauffassung140 kritisiert, dass ein derartiges Wahlrecht in den Gesetzesmaterialien keinerlei Anklang gefunden habe.141 Überdies führe es zu einer kaum nachvollziehbaren Benachteiligung der Einzelunternehmer gegenüber den Gesellschaften, da erstere zwingend dem Handelsrecht unterstellt sind.142 Da sich die vorliegende Untersuchung auf Berufe konzentriert, die eindeutig außerhalb des handelsrechtlichen Gewerbebegriffs liegen,143 soll dieses „Phänomen“ hier nicht vertieft werden. Aus Praktikersicht erscheint die h.M. vorzugswürdig, da sie einen breiteren Zugang zur (GmbH & Co.) KG ermöglicht. Konzeptionell überzeugen kann das Wahlrecht im Zwischenbereich, das sich mehr als Zufallsprodukt denn als bewusste gesetzgeberische Entscheidung darstellt, jedoch nicht. Der „gespaltene“ Gewerbebegriff lässt vielmehr

S. oben A I 3 und Fn. 23. Kindler in EBJS § 1 HGB Rn. 39; Röhricht in RvWH § 1 HGB Rn. 70; Roth in KKRM § 1 HGB Rn. 13a; K. Schmidt in MK-HGB § 1 HGB Rn. 36; ders. DB 1998, 61 (62); Schäfer in MK-BGB § 1 PartGG Rn. 17 f. 135 K. Schmidt a.a.O. 136 Vgl. nur Röhricht in RvWH § 1 HGB Rn. 62. 137 OLG Zweibrücken NZG 2013, 105 (106). 138 Röhricht in RvWH § 1 HGB Rn. 70; K. Schmidt in MK-HGB § 1 HGB Rn. 36; Schäfer in MK-BGB § 1 PartGG Rn. 18. K. Schmidt (a.a.O.) möchte dieses Ergebnis allerdings durch großzügige analoge Anwendung handelsrechtlicher Vorschriften korrigieren. 139 OLG Zweibrücken, Schäfer, jew. a.a.O. 140 S. oben Fn. 27. 141 Henssler § 1 PartGG Rn. 78; Körber in Oetker § 1 HGB Rn. 39. 142 Körber a.a.O. 143 S. oben A III 2. 133 134

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

Zweifel daran aufkommen, ob der Anwendungsbereich des PartGG vom Gesetzgeber sachgerecht abgesteckt wurde.144 (bb) Mischbetrieb Eine freiberufliche Tätigkeit kann weiterhin ausnahmsweise im Rahmen einer Personenhandelsgesellschaft ausgeübt werden, wenn sie neben eine gewerbliche tritt (sog. „Mischbetrieb“). Welche gewerblichen Aktivitäten für einen Freiberufler zulässig sind, ist eine Frage des Berufsrechts. Bei Rechtsanwälten ist etwa § 7 Nr. 8 BRAO zu beachten, wonach Nebentätigkeiten untersagt sind, die mit der Stellung als Organ der Rechtspflege unvereinbar sind oder das Vertrauen in seine Unabhängigkeit gefährden. Für Wirtschaftsprüfer und Steuerberater bestehen ähnliche Generalklauseln (§§ 16 I Nr. 6, 43 II 1 WPO und § 57 II 1 StBerG); ihnen ist allerdings zusätzlich im Grundsatz jede gewerbliche Tätigkeit untersagt (§ 43a III 1 Nr. 1 WPO bzw. § 57 IV Nr. 1 StBerG). Bei Ärzten stecken Vorschriften nach dem Vorbild des § 3 MBO-Ä einer gewerblichen Nebentätigkeit Grenzen, insbesondere sind hiernach gewerbliche Leistungen im Zusammenhang mit der Ausübung der ärztlichen Tätigkeit verboten, sofern es sich nicht um einen notwendigen Therapiebestandteil handelt. Architekten ist die (v.a. bau-)gewerbliche Tätigkeit nicht versagt, bei eigenen Produktions-, Handels- oder Lieferinteressen dürfen sie aber u.U. nicht den Zusatz „frei/freischaffend“ führen.145 Im Mittelpunkt der Diskussion um die GmbH & Co. KG im Bereich der rechts- und wirtschaftsberatenden freien Berufe steht die Treuhandtätigkeit. Handelsrechtlich wird diese gemeinhin pauschal als gewerblich eingeordnet.146 Berufsrechtlich ist sie bei Wirtschaftsprüfern bereits Teil der gesetzlichen Aufgabenbeschreibung (§ 2 III Nr. 3 WPO), bei Steuerberatern zumindest eine mit dem Beruf vereinbare Tätigkeit (§ 57 III Nr. 3 StBerG). Hieran anknüpfend ermöglichen §§ 27 II WPO, 49 II StBerG ausdrücklich eine Anerkennung von OHG und KG, die „wegen ihrer Treuhandtätigkeit als Handelsgesellschaften in das Handelsregister eingetragen worden sind“. In der berufsrechtlichen Literatur wird mit Blick auf die entsprechenden Verbotstatbestände betont, die treuhänderische Tätigkeit sei nicht als gewerblich einzu-

Dazu unten Kap. 2 B I 1. Vgl. § 1 II MArchG und z.B. § 2 III 2 ArchG BW. 146 KG HRR 1932, Nr. 249; ZIP 2013, 2156 (2158); OLG Dresden NZG 2013, 873; Emmerich in Heymann § 1 HGB Rn. 20; Hopt in Baumbach/Hopt § 1 HGB Rn. 19; Körber in Oetker § 1 HGB Rn. 40; Röhricht in RvWH § 1 HGB Rn. 62; a.A. Römermann AnwBl 2011, 750 (751 f.); ders. GmbHR 2012, 64 (67); kritisch auch Henssler NZG 2011, 1121 (1127). 144 145

C. Gesellschaftsformen für die Ausübung freier Berufe

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ordnen,147 so dass hier offenbar handelsrechtlicher und berufsrechtlicher Gewerbebegriff auseinanderfallen. Unbefriedigend erscheint, dass die „Treuhand“ keine klaren Konturen aufweist, sondern vielmehr bloß als Sammelbegriff für eine Vielzahl von Fällen der Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen dient.148 Viele dieser Tätigkeiten sind auch als anwaltliche Nebentätigkeiten üblich und zulässig,149 ohne dass sie dort bislang als gewerblich i.S.d. HGB identifiziert worden wären.150 Liegt eine Mischtätigkeit vor, stellt sich die Frage, welches Ausmaß die gewerbliche Komponente aufweisen muss, damit von einem Gewerbe i.S.d. Handelsrechts gesprochen werden kann. Die ganz h.M.151 verlangt in Anlehnung an die frühere Rspr. des BGH zur mittlerweile überholten Abgrenzung von Handwerk und Gewerbe152, dass die gewerbliche Tätigkeit den Schwerpunkt des Geschäftsbetriebes ausmacht, sie muss das Gesamtbild des Unternehmens prägen; dabei reicht es nicht einmal, wenn sie von bloß gleichrangiger Bedeutung ist.153 Unklar bleibt allerdings, ob hierfür rein quantitative Merkmale (z.B. Umsatzvolumen) oder auch wertend-qualitative Gesichtspunkte (wesentliche oder bloß dienende Funktion) maßgeblich sind. Unter diesen Voraussetzungen sind jedenfalls typische Freiberuflerzusammenschlüsse nicht als Personenhandelsgesellschaften realisierbar. Für Wirtschaftsprüfer Naumann in WP Handbuch 2012 A Rn. 120; für Steuerberater Koslowski § 57 StBerG Rn. 108. Z.T. wird aber auch zwischen zulässiger „freiberuflicher“ und unzulässiger „gewerblicher“ Treuhand differenziert, wobei die Grenzen fließend seien, s. Uhlmann in Hense/Ulrich § 43a WPO Rn. 208 f. 148 Vgl. etwa die Auflistungen bei Geithner in Hense/Ulrich § 2 WPO Rn. 22 und Koslowski § 57 StBerG Rn. 108: Genannt wird neben der allgemeinen Umschreibung als „Verwaltung fremden Vermögens“ die Betreuung von Kreditsicherheiten, das Halten von Gesellschaftsanteilen, die Ausübung von Gesellschafterrechten sowie die Tätigkeit als Testamentsvollstrecker, Nachlassverwalter, Nachlasspfleger, Betreuer, Pfleger, Vormund, Insolvenzverwalter und Beirats- oder Aufsichtsratsmitglied. 149 Als Anhaltspunkt kann hier die Liste des § 1 II 1 RVG dienen, die in wesentlichen Punkten mit den in Fn. 148 genannten Tätigkeiten übereinstimmt. Dem BGH zufolge gehört die Treuhandtätigkeit „seit jeher zum Berufsbild der Rechtsanwälte“, s. BGH ZIP 2016, 319 (Tz. 29) m.w.N. 150 Vgl. Oetker in Staub § 1 HGB Rn. 83, der die Insolvenzverwaltung durch Freiberufler für nichtgewerblich hält. 151 BGH NJW 2011, 3036 (Tz. 24); BGHZ 202, 92 (Tz. 8); BayObLGZ 2002, 95 (96); OLG Dresden NZG 2013, 873; Canaris HandelsR § 2 Rn. 10; Heidel in Heidel/Schall § 105 HGB Rn. 250; Henssler in Henssler/Strohn § 105 HGB Rn. 9 f.; Jördening S. 215; Keßler in Heidel/Schall § 1 HGB Rn. 24; Klimke in BeckOK-HGB § 105 HBG Rn. 3; Körber in Oetker § 1 HGB Rn. 46; Lieder in Oetker § 105 HGB Rn. 19; Pfeiffer Handbuch der Handelsgeschäfte § 1 Rn. 90; Roth in Baumbach/Hopt § 105 HGB Rn. 3; ders. in KKRM § 1 HGB Rn. 15; K. Schmidt in MK-HGB § 1 HGB Rn. 35; Schwartze in BeckOKHGB § 1 HGB Rn. 28; Tersteegen NZG 2010, 651 f. 152 BGH NJW 1999, 2967 (2968). 153 So ausdrücklich BGH NJW 2011, 3036 (Tz. 24). 147

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

Vereinzelt154 ist diesem herrschenden Verständnis entgegengesetzt worden, trotz überwiegend freiberuflicher Betätigung genüge eine gewerbliche Nebentätigkeit geringen Ausmaßes, um eine freiwillige Eintragung als Kleingewerbetreibender nach §§ 2 S. 1, 105 II 1 Alt. 1 HGB zu eröffnen.155 Wenn ein geringfügiger Gewerbebetrieb isoliert betrachtet eintragungsfähig sei, müsse dies auch für einen Mischbetrieb mit entsprechendem gewerblichem Anteil gelten. So ließen sich praktische Schwierigkeiten bei der registergerichtlichen Kontrolle des Tätigkeitsschwerpunktes vermeiden. Mit der allgemein anerkannten Gesetzessystematik ist ein derartiger Ansatz indes nicht zu vereinbaren.156 § 1 II und § 2 HGB gehen von einem einheitlichen Gewerbebegriff aus, wobei die Eintragung nach § 2 lediglich über die nach Art oder Umfang unzureichende Betriebsgröße hinweghilft, nicht dagegen über die fehlende Gewerblichkeit.157 Ein Unternehmen kann nur einheitlich entweder als gewerblich oder als freiberuflich qualifiziert werden.158 Damit bleibt es bei der Feststellung, dass § 105 I, II 1 Alt. 1 und § 161 I HGB die Wahl der OHG oder KG Freiberuflern grundsätzlich nur im atypischen Fall einer schwerpunktmäßig gewerblichen Betätigung ermöglichen. (b) Bloße Verwaltung eigenen Vermögens (§ 105 II 1 Alt. 2 HGB)? Seit der Handelsrechtsreform von 1998 eröffnet § 105 II 1 Alt. 2 (ggf. i.V.m. § 161 II) HGB auch einer Gesellschaft, die „nur eigenes Vermögen verwaltet“, eine Option zur Eintragung als Personenhandelsgesellschaft. K. Schmidt möchte unter diesen Begriff im Wege großzügiger „Auslegung“ jede Außengesellschaft bürgerlichen Rechts fassen und damit in letzter Konsequenz auch solche zur Ausübung freier Berufe.159 Nach diesem Verständnis richtet sich 154 Arens DStR 2011, 1825 (1826); Juretzek DStR 2013, 2792; im Erg. ähnlich, aber ohne dogmatische Begründung Ganster S. 296, 300 (jedenfalls nach Eintragung soll eine geringfügige gewerbliche Tätigkeit genügen). 155 Dieser Ansatz geht zurück auf Tersteegen NZG 2010, 651 (652), der ihn jedoch ablehnt. 156 Ablehnend OLG Dresden NZG 2013, 873 (874); Henssler in Henssler/Strohn § 105 HGB Rn. 10; Henssler/Markworth NZG 2015, 1 (4); Jördening S. 216 ff.; Klimke in BeckOK-HGB § 105 HBG Rn. 9; Potsch NZG 2012, 329 (330); Tersteegen NZG 2010, 651 (652). 157 Tersteegen a.a.O. 158 Potsch, Henssler/Markworth, jew. a.a.O. 159 K. Schmidt in MK-HGB § 105 HGB Rn. 58, 60 ff.; ders. ZIP 1997, 909 (916 f.); ders. DB 1998, 61 f.; ders. NJW 1998, 2161 (2165); ders. JZ 2003, 585 (591 f.); ders. DB 2009, 271 (273); ders. FS Beuthien 2009, S. 211 (227 f.); ders. FS Kreutz 2010, S. 837 (838, 842 ff.); ders. DB 2011, 2477 (2478); ders. ZIP 2014, 2226 (2228); zustimmend Arens DStR 2011, 1825 (1826); Autenrieth WPg 2014, 139; Bauckmann S. 103; Heidel in Heidel/Schall § 105 HGB Rn. 263; Kamps/Wollweber DStR 2009, 926 (928); Klose BB 2003, 2702; Peikert ZMGR 2004, 211 (215); Römermann AnwBl 2011, 97 (99); wohl auch bereits ders. AnwBl 2008, 609 (610).

C. Gesellschaftsformen für die Ausübung freier Berufe

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die Norm an sämtliche Gesellschaften, die mit eigenem Vermögen ausgestattet sind und dieses folglich (auch) verwalten. Dass daneben noch ganz andere (Haupt-)Zwecke verfolgt werden, sei unschädlich, da das Wort „nur“ nicht im Sinne von „ausschließlich“ verstanden werden dürfe, sondern schlicht im Verhältnis zur ersten Alternative darauf hinweise, dass eine Eintragung auch („lediglich“) ohne Gewerbebetrieb möglich sei.160 Ganz überwiegend wird eine derartige Eintragungsoption für Freiberuflergesellschaften abgelehnt.161 Sie lässt sich bereits mit dem natürlichen Wortverständnis kaum vereinbaren: Zum einen ist „nur“ eben nicht „auch“;162 zum anderen wird mit dem Begriff der „Verwaltung eigenen Vermögens“ ersichtlich kein allgemeiner Auffangtatbestand eingeführt, sondern lediglich ein spezieller und trotz Schwierigkeiten im Detail abgrenzbarer Tätigkeitsbereich bezeichnet163 – im gegenteiligen Fall hätte es nahegelegen, eine an § 1 GmbHG angelehnte Formulierung („zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck“) zu wählen.164 Auch würde auf der Grundlage der extensiven Auslegung nicht einleuchten, weshalb die kleingewerblichen Unternehmen einer Erwähnung als eigene Alternative bedurft hätten, so dass diese Deutung mit der internen Systematik der Norm unvereinbar erscheint. Ganz entscheidend gegen eine Einbeziehung der Freiberufler in den Tatbestand der „bloßen Vermögensverwaltung“ spricht vor allem die aus den Materialien ersichtliche Intention des historischen Gesetzgebers. Ziel der Neufassung war nicht etwa die vollständige Öffnung der Personenhandelsgesellschaft für alle Zwecke, sondern lediglich die Beseitigung einer Rechtsunsicherheit, die sich daraus ergab, dass die Einordnung gewisser Vermögens-

160 K. Schmidt in MK-HGB § 105 HGB Rn. 60; ders. ZIP 1997, 909 (916); ders. DB 1998, 61 (62); ders. NJW 1998, 2161 (2165); ders. JZ 2003, 585 (591). 161 Mit Unterschieden im Einzelnen, aber stets unter Ausschluss freiberuflicher Tätigkeiten: BGH NJW 2011, 3036 (Tz. 11); BGHZ 202, 91 (Tz. 9); OLG Dresden NZG 2013, 873 (874); BayAGH NJW-RR 2011, 562 (564); Ammon DStR 1998, 1474 (1476); Haas in RvWH § 105 HGB Rn. 9; Habersack in Reform des Handelsstandes S. 73 (79); Henssler in Henssler/Prütting Vor § 59c BRAO Rn. 43; ders. in Henssler/Streck F Rn. 2; ders. in Henssler/Strohn § 105 HGB Rn. 34; ders. FS Kreutz 2010, S. 635 (637 f.); ders. FS Graf v. Westphalen 2010, S. 311 (313); Henssler/Markworth NZG 2015, 1 (4); Jördening S. 219 f.; Kempter BRAK-Mitt. 2011, 175 (177); Kienzler PartGmbB S. 245 ff.; Kindler in KKRM § 105 HGB Rn. 10; Lieder in Oetker § 105 HGB Rn. 29; Pohlmann S. 9 ff.; Roth in Baumbach/Hopt § 105 HGB Rn. 13; C. Schäfer in Staub § 105 HGB Rn. 29, 31; E. Schaefer DB 1998, 1269 (1273 f.); Schön DB 1998, 1169 (1174); Schulze-Osterloh FS Baumman 1999, S. 325 (332); Siems NZG 2001, 738 (742); Stuhlfelner in HK-HGB § 105 HGB Rn. 1; Tersteegen NZG 2010, 651 (652 f.); Wertenbruch in EBJS § 105 HGB Rn. 36; Westermann in Westermann Rn. I 126b. 162 Ausf. zu möglichen Deutungsvarianten Pohlmann S. 9 ff. 163 C. Schäfer a.a.O. Rn. 29. 164 Habersack a.a.O.

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

verwaltungsgesellschaften als Gewerbe angezweifelt wurde.165 Der Gesetzgeber hielt damals ausdrücklich am überkommenen, die freien Berufe ausschließenden Gewerbebegriff fest,166 eine Erstreckung des Handelsrechts auf Freiberufler wurde gerade mit der (sicherlich zweifelhaften) Erwägung abgelehnt, dass nach Schaffung der Partnerschaft kein Bedarf mehr für eine gemeinsame Berufsausübung in den Gesellschaftsformen des HGB bestehe.167 Deswegen scheitert auch eine denkbare Analogie an der erforderlichen Planwidrigkeit der Regelungslücke.168 Dass die von K. Schmidt befürwortete Auslegung eine Reihe von praktischen und konzeptionellen Vorteilen mit sich bringen würde, lässt sich nur schwer bestreiten. Zunächst würde sie für Rechtssicherheit sorgen,169 da es auf die Qualifizierung als Gewerbe oder freier Beruf nicht mehr ankäme und so Schwierigkeiten bei der Einordnung einzelner Berufe und bei der Ermittlung des Schwerpunktes von Mischbetrieben entfielen. Es ergäben sich auch Vorteile für das Registerverfahren,170 da weniger Anreize bestünden, durch Falschangaben eine Eintragung zu erschwindeln und die (ohnehin praktisch sehr begrenzte) Prüfung durch das Gericht entlastet würde. Überzeugend erscheint auch der Ansatz, es allein dem Berufsrecht zu überlassen, den Zugang von Berufsangehörigen zu einzelnen Rechtsformen auszuschließen.171 Derartige Erwägungen können jedoch angesichts der eindeutigen Entstehungsgeschichte keine abweichende Auslegung der Norm rechtfertigen, sie gehören vielmehr in den Bereich der Rechtspolitik. Inhaltlich wird darauf im Rahmen der Reformdiskussion zurückzukommen sein.172 (c) Berufsrechtliche Durchbrechung der handelsrechtlichen Zweckerfordernisse? Wie gesehen finden im Berufsrecht der Wirtschaftsprüfer und Steuerberater OHG und KG eine eigenständige Erwähnung dahingehend, dass sie als Wirtschaftsprüfungs- bzw. Steuerberatungsgesellschaften anerkannt werden können (§§ 27 II WPO, 49 II StBerG). Nach dem bisher Gesagten beträfen diese Vorschriften nur eine relativ unbedeutende Zahl von Gesellschaften, die schwerpunktmäßig treuhänderisch und damit gewerblich tätig sind. Die AnBegr. RegE, BT-Drucks. 13/8444, S. 40 f. Begr. RegE, BT-Drucks. 13/8444, S. 24, 33 f. 167 Begr. RegE, BT-Drucks. 13/8444, S. 34. 168 Siems a.a.O. 169 K. Schmidt NJW 1998, 2161 (2165); Heidel a.a.O. 170 K. Schmidt in MK-HGB § 105 HGB Rn. 61; ders. NJW 1998, 2161 (2165); ders. JZ 2003, 585 (591 f.); ders. FS Kreutz 2010, S. 837 (844); ders. DB 2011, 2477 (2478). 171 K. Schmidt ZIP 1997, 909 (917); ders. DB 1998, 61 (62); ders. DB 2009, 271 (274); ders. FS Kreutz 2010, S. 837 (854). 172 S. unten Kap. 3 B I 2. 165 166

C. Gesellschaftsformen für die Ausübung freier Berufe

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erkennungszahlen173 sowie Berichte aus der Praxis174 legen jedoch nahe, dass viele der eingetragenen Personenhandelsgesellschaften keinen gewerblichen Schwerpunkt aufweisen und dies von den Registergerichten auch bislang nicht kontrolliert wurde. Diese Gesellschaften könnten nur dann wirksam gegründet worden sein, wenn dem Berufsrecht zu entnehmen wäre, dass hier in Abweichung vom Handelrecht bereits eine geringfügige gewerbliche Betätigung ausreicht oder eine solche sogar ganz entbehrlich ist. Bedeutende Teile des Schrifttums lehnen eine derartige Derogation de lege lata ab.175 In diesem Sinne hat sich auch der Anwaltssenat des BGH in seiner Entscheidung von 2011 zur Unzulässigkeit der Rechtsanwalts-GmbH & Co. KG obiter dicens geäußert, und das OLG Dresden zog hieraus 2012 die Konsequenz, dass eine Steuerberatungs-GmbH & Co. KG ohne schwerpunktmäßige Treuhandtätigkeit nicht ins Handelsregister eingetragen werden könne.176 Der als Rechtsbeschwerdeinstanz im Registerverfahren zuständige II. Zivilsenat des BGH177 hat sich indes 2014 der Gegenansicht angeschlossen, die in den §§ 27 II WPO, 49 II StBerG eine im Verhältnis zu § 105 I HGB spezialgesetzliche Regelung sieht, nach der es für den Zugang zu den Personenhandelsgesellschaften ausreicht, wenn der Gesellschaftszweck auch auf die Ausübung einer Treuhandtätigkeit gerichtet ist.178

173 Anfang 2018 waren 150 OHG und KG als Wirtschaftsprüfungsgesellschaften anerkannt, d.h. etwa 5 % der Berufsgesellschaften bedienten sich dieser Rechtsformen, vgl. WPK Mitgliederstatistik 1/2018 S. 9. 174 Vgl. die Untersuchung von Henssler NZG 2011, 1121 (1128). Vor der Grundsatzentscheidung des BGH von 2014 war es jedoch vereinzelt zur Ablehnung von Eintragungen mangels Gewerblichkeit gekommen, vgl. Arens DStR 2011, 1825 sowie AG Chemnitz v. 08.06.2012 – 93 AR 1273/11, n.v. als Vorinstanz zu OLG Dresden NZG 2013, 873. 175 Henssler/Markworth NZG 2015, 1 (6); Leuering/Rubner NJW-Spezial 2010, 591; Potsch NZG 2012, 329 (331); Tersteegen NZG 2010, 651 (652); wohl auch Henssler in Henssler/Prütting Vor § 59c BRAO Rn. 44; ders. in Henssler/Streck F Rn. 4; ders. FS Kreutz 2010, S. 635 (638). 176 BGH NJW 2011, 3036 (Tz. 24); vgl. auch die Vorinstanz BayAGH NJW-RR 2011, 562 (566). 177 OLG Dresden NZG 2013, 873 (874); ähnlich zum Formwechsel einer Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft mbH in eine GmbH & Co. KG KG ZIP 2013, 2156 (2158 f.). 178 Arens DStR 2011, 1825 (1827); ders. DStR 2013, 1103 f.; ders. DStR 2014, 2419 (2420); Armbrüster EWiR 2014, 705 (706); Autenrieth WPg 2014, 139; Campos Nave BB 2014, 2834; Droste S. 282 ff.; Jördening S. 225 ff.; Kempter BRAK-Mitt. 2011, 175 (176); Lubberich DNotZ 2015, 62 (65); W. Müller LMK 2014, 363473 (unter 2); Timmer in Hense/Ulrich § 27 WPO Rn. 8; Willerscheid in Kuhls u.a. § 49 StBerG Rn. 4; wohl auch Bauckmann S. 85, 95; Gotzens S. 102, B. Koch S. 292; Sproß AnwBl 1996, 201 (203 f.); i.V.m. § 5 HGB analog Karl NJW 2010, 967 (969); ders. BB 2010, 1311 (1315); ders. EWiR 2011, 495 (496); ders. BB 2011, 2583 (2584); unentschlossen Neufang/Bartschat StB 2012, 430 (433).

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

Die Gegner einer berufsrechtlichen Durchbrechung des handelsrechtlichen Gewerbeerfordernisses berufen sich zunächst auf den Wortlaut der §§ 27 II WPO, 49 II StBerG: Wenn diese Normen eine berufsrechtliche Anerkennungsmöglichkeit lediglich für OHG und KG eröffneten, die „wegen ihrer Treuhandtätigkeit als Handelsgesellschaften in das Handelsregister eingetragen worden sind“, knüpften sie an eine bereits erfolgte179 Eintragung an und präjudizierten gerade nicht deren handelsrechtliche Zulässigkeit.180 Darüber hinaus sei es in gesetzessystematischer Hinsicht befremdlich, wenn das Berufsrecht die gesellschafts- bzw. handelsrechtlich zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten erweitere, anstatt wie üblich innerhalb des vorgegebenen Rahmens berufsspezifische Einschränkungen zu statuieren.181 Der II. Zivilsenat argumentiert demgegenüber im Wesentlichen mit der Entstehungsgeschichte der berufsrechtlichen Vorschriften: Bereits bei Schaffung des § 27 II WPO,182 der als Vorbild für § 49 II StBerG diente,183 seien zahlreiche Personenhandelsgesellschaften mit überwiegender Revisions- und bloß untergeordneter Treuhandtätigkeit im Handelsregister eingetragen gewesen, die nach der schon damals herrschenden handelsrechtlichen Schwerpunkttheorie unzulässig gewesen wären. Diesen Hintergrund müsse man „als beim Gesetzgeber bekannt voraussetzen“, so dass er nicht nur die berufsrechtliche, sondern auch die handelsrechtliche Zulässigkeit habe sicherstellen wollen.184 Dem ließe sich allerdings entgegenhalten, dass die Gesetzesmaterialien keinerlei Anhaltspunkte für das angebliche Problembewusstsein des historischen Gesetzgebers enthalten, sondern vielmehr ausdrücklich betonen, die Möglichkeit der Eintragung im Handelsregister bestehe nur mit Blick auf die Treuhandtätigkeit, da die „gewerbsmäßige Ausübung eines Handelsgeschäftes“ erforderlich sei.185 So verweist der BGH zur Absicherung seiner Gesetzesauslegung auch zusätzlich noch auf die jüngeren Novellen der WPO und des StBerG von 2007 bzw. 2008, welche die Voraussetzungen für eine berufsrechtliche Anerkennung der GmbH & Co. KG geschaffen haben.186 179 In der Praxis wird diese zeitliche Reihenfolge allerdings nicht als zwingend angesehen, vgl. Timmer a.a.O. Rn. 10. 180 Henssler/Markworth a.a.O. 181 Henssler/Markworth, Potsch, Tersteegen, jew. a.a.O. 182 Die Vorschrift war bereits Teil der WPO v. 24.07.1961, BGBl. I S. 1049. 183 Eingeführt durch das Dritte Gesetz zur Änderung des StBerG v. 24.06.1975, BGBl. I S. 1509. 184 BGHZ 202, 92 (Tz. 15 f.). 185 Begr. RegE, BT-Drucks. 3/201, S. 50; vgl. zu § 49 II StBerG Begr. RegE, BTDrucks. 7/2852, S. 35. 186 Gesetz zur Stärkung der Berufsaufsicht und zur Reform berufsrechtlicher Regelungen in der WPO (Berufsaufsichtsreformgesetz – BARefG) v. 03.09.2009, BGBl. I S. 2178; Achtes Gesetz zur Änderung des StBerG (8. StBÄndG) v. 08.04.2008, BGBl. I S. 666; näher dazu unten (2)(a).

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Begründet wurden diese Gesetzesänderungen mit dem „Bedarf im Berufsstand“ aufgrund steuer- und haftungsrechtlicher Vorteile.187 Nach Auffassung des II. Zivilsenats muss hieraus gefolgert werden, dass der Gesetzgeber davon ausging, die Problematik des fehlenden gewerblichen Schwerpunkts sei durch die §§ 27 WPO, 49 StBerG gelöst, da ihm mit Blick auf die verschwindend geringe Zahl überwiegend treuhänderisch tätiger Gesellschaften nicht die Schaffung einer „inhaltsleeren Regelung“ unterstellt werden dürfe.188 So abwegig erscheint ein gesetzgeberisches Versagen indes keineswegs: Wurden die handelsrechtlichen Hürden ursprünglich übersehen, so dürften auch die jüngeren Gesetzesnovellen hieran nichts geändert haben, lassen sie doch die §§ 28 II WPO, 49 II StBerG, welche allein den Bezug zum Gewerbeerfordernis herstellen, sowie die §§ 105, 161 HGB völlig unangetastet und beseitigen lediglich berufsrechtliche Folgehindernisse.189 Der Entscheidung des II. Zivilsenats ist sicherlich ein gewisser Pragmatismus zugute zu halten. Sie schafft für die betroffenen Gesellschaften Rechtssicherheit und bewahrt ihre Mitglieder vor den Haftungsgefahren, welche ihnen als Gesellschafter einer als GbR zu qualifizierenden „ScheinKG“ drohen würden.190 Eine dogmatisch überzeugende Begründung bleibt der Senat jedoch schuldig, da er den Willen des historischen Gesetzgebers eher unter Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten fingiert als tatsächlich ermittelt. Darüber hinaus wirft die Anerkennung eines „berufsrechtlichen Sonderweges“ in die GmbH & Co. KG für Wirtschaftsprüfer und Steuerberater unvermeidbar die Folgefrage nach einer verfassungswidrigen Benachteiligung anderer Berufsgruppen auf.191 (2) Berufsrechtliche Zulässigkeit Nach dem bisher Gesagten stehen nach h.M. OHG und KG Freiberuflern prinzipiell nur bei schwerpunktmäßig gewerblicher Tätigkeit offen. Diese Konstellation ist bislang eher selten, kann aber betriebswirtschaftlich durchaus herbeigeführt werden, so dass dennoch einige Ausführungen zur berufsrechtlichen Zulässigkeit insbesondere der Ausgestaltung als GmbH & Co. KG angezeigt erscheinen. Ausdrückliche Vorschriften zu den Personenhandelsgesellschaften kennt nur das Berufsrecht der Wirtschaftsprüfer und Steu-

187 Begr. RegE BARefG, BT-Drucks. 16/2858, S. 24; der Begr. RegE 8. StBÄndG lässt sich zu den Motiven des Gesetzgebers nichts entnehmen, s. BT-Drucks. 16/7077, S. 30. 188 BGHZ 202, 92 (Tz. 20); ebenso schon zuvor Arens, Kempter, Neufang/Bartschat, jew. a.a.O. 189 Vgl. OLG Dresden a.a.O; Hölscheidt NWB 2011, 3311 (3312). 190 Dazu ausf. etwa Potsch NZG 2012, 329 (330 ff.); Tersteegen NZG 2010, 651 (653 ff.). 191 Näher unten (3) (b).

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

erberater, während für die anderen Berufe diese Organisationsmöglichkeit bislang offenbar nicht in Betracht gezogen wurde. (a) Wirtschaftsprüfer und Steuerberater Wie soeben erläutert können nach §§ 27 II WPO, 49 II StBerG treuhänderisch tätige OHG und KG als Wirtschaftsprüfungs- bzw. Steuerberatungsgesellschaften anerkannt werden, wenn sie den Voraussetzungen des § 28 WPO bzw. der §§ 50 f. StBerG entsprechen. Durch die Gesetzesnovellen von 2007 bzw. 2008192 wurden die §§ 28 I 2 WPO, 50 I 3 StBerG eingefügt, wonach persönlich haftender Gesellschafter nicht nur natürliche Personen, sondern auch andere anerkannte Berufsgesellschaften sein können. Damit wurde der Weg geebnet für die GmbH & Co. KG, bei der sowohl die KG als auch die Komplementär-GmbH einer berufsrechtlichen Anerkennung bedürfen. (b) Rechtsanwälte In der BRAO fehlt jeder Anhaltspunkt zur Zulässigkeit der Berufsausübung in einer Personenhandelsgesellschaft. Daraus lässt sich aber nicht folgern, dass die Verwendung dieser Rechtsformen verboten wäre.193 Zum einen müsste ein solches Verbot mit Blick auf Art. 12 GG dem Berufsrecht mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein,194 was nicht der Fall ist.195 Zum anderen lassen sich in den §§ 59a, 59c ff. BRAO auch keine gegenteiligen Wertungen erkennen: Wird die vollständige Haftungsbeschränkung bei der Anwaltsgesellschaft mbH (§§ 59c ff. BRAO) in Kauf genommen, so spricht (erst recht) nichts gegen die teilweise Haftungsbeschränkung in der KG. Die fehlende Gewerblichkeit des Anwaltsberufs (§ 2 II BRAO) – ohnehin für sich allein genommen ein Programmsatz ohne unmittelbare Rechtsfolgen – hindert angesichts der Zulässigkeit von GmbH und AG eine Berufsausübung in Handelsgesellschaften nicht generell.196

Nachweise oben Fn. 186. Die Erwägungen des BGH in seiner Entscheidung zur Anwalts-GmbH & Co. KG erwecken teilweise den Eindruck, als bestünde ein derartiges Verbot, wenn es im Vergleich zu Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern heißt, „der Gesetzgeber [habe] angesichts der seit jeher bestehenden besonderen Rolle der Rechtsanwaltschaft als Organ der Rechtspflege [...] die gewerblich geprägte Rechtsform der Handelspersonengesellschaften den Rechtsanwälten bisher nicht für ihre Berufsausübung zur Verfügung gestellt“ (BGH NJW 2011, 3026 [Tz. 25]). Aus welcher berufsrechtlichen Vorschrift ein etwaiges Verbot folgen sollte, wird aber nicht ansatzweise erläutert. 194 Vgl. die Rechtsprechung zur Anwalts-GmbH und -AG, unten b bb. 195 Ebenso Henssler FS Kreutz 2010, S. 635 (639); Jördening S. 230 f.; Römermann AnwBl 2011, 97 (100); Scharlipp AnwBl 2012, 792 (793). 196 Henssler FS Kreutz 2010, S. 635 (639 f.). 192 193

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Unklar ist hingegen, nach welchen Vorschriften sich die berufsrechtlichen Anforderungen an eine Rechtsanwalts-OHG oder -KG richten. Auf Anhieb liegt eine Subsumtion unter den rechtsformneutral formulierten und jedenfalls für GbR und Partnerschaft geltenden § 59a BRAO nahe, der so sämtliche Personengesellschaften erfassen würde.197 Mit Blick darauf, dass dort ebenfalls keine natürliche Person mit ihrem Vermögen haftet, wäre es aber auch denkbar, jedenfalls von der Anwalts-GmbH & Co. KG eine förmliche Zulassung analog den für die GmbH geltenden Vorschriften (§§ 59c ff. BRAO) oder zumindest deren materielle Einhaltung zu verlangen.198 Unabhängig davon stehen der Ausgestaltung als GmbH & Co. KG bislang eine Reihe berufsrechtlicher Hindernisse entgegen: Zunächst können nach h.M. mit Blick auf § 59a I 1 bzw. § 59e I 1 BRAO juristische Personen nicht Gesellschafter eines Anwaltszusammenschlusses sein,199 so dass die KG keine Komplementär-GmbH aufnehmen darf. Zusätzlich verbietet § 59c II BRAO einer Rechtsanwaltsgesellschaft mbH die Beteiligung an Zusammenschlüssen zur gemeinschaftlichen Berufsausübung, so dass eine solche200 auch aus diesem Grund nicht als Komplementärin in Betracht kommt. Schließlich wirft auch das Gebot der aktiven Mitarbeit (vgl. § 59e I 2 BRAO)201 Zweifelsfragen auf,202 da es nur befolgt werden könnte, wenn die in der Gesellschaft tätigen Anwälte sowohl in ihrer Funktion als Kommanditisten als auch für die Komplementär-GmbH als deren Geschäftsführer Rechtsdienstleistungen erbringen würden. Das entspricht jedenfalls nicht der typischen Gestaltung, bei der sich die Komplementärin ausschließlich auf ihre Haftungsfunktion beschränkt.203 Im Ergebnis ist festzuhalten, dass zumindest nach der einfachgesetzlichen Lage der Anwaltsberuf nicht in der Rechtsform der GmbH & Co. KG ausgeübt werden kann. „Einfache“ Anwalts-OHG und -KG mit gewerblichem 197 Hierfür BayAGH NJW-RR 2011, 562 (565); Henssler in Henssler/Prütting Vor § 59c BRAO Rn. 49 f.; ders. FS Kreutz 2010, S. 635 (643); ders. FS Graf v. Westphalen 2010, S. 311 (324); ders. NZG 2011, 1121 (1123); Keller EWiR 2011, 705 (706); wohl implizit auch Wendt EStB 2008, 245; vor Schaffung der §§ 59c ff. BRAO Ganster S. 305 ff.; Sproß AnwBl 1996, 201 (204). 198 Dafür Jördening S. 233 ff.; Karl NJW 2010, 967 (968); ders. EWiR 2011, 495 f.; ders. BB 2011, 2583 f.; Leuering/Rubner NJW-Spezial 2010, 591 f.; im Erg. trotz methodischer Bedenken Römermann AnwBl 2008, 609 (611 f.); wohl auch das BVerfG NJW 2012, 993 (Tz. 11 f.) sowie implizit Lahmann DStR 2008, 1847. 199 Näher dazu unten Kap. 2 B I 4 a bb (1). 200 Im Schrifttum wird daher erwogen, eine bloße Organisations-GmbH als Komplementärin zu wählen, vgl. nur Henssler FS Kreutz 2010, S. 635 (641). An der Unzulässigkeit auf der Ebene der KG ändert das jedoch nichts. 201 Näher dazu unten Kap. 2 B I 3 a aa (2) (a). 202 Vgl. BayAGH NJW-RR 2011, 562 (656). 203 Römermann AnwBl 2011, 97 (100) möchte daher auf die aktive Berufsausübung der GmbH verzichten.

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

Schwerpunkt müssten dagegen zulässig sein, soweit es nicht um unvereinbare Tätigkeiten204 geht und die Voraussetzungen des § 59a BRAO eingehalten werden. (c) Ärzte Ebenso wie im anwaltlichen Bereich findet sich im Berufsrecht der Ärzte kein ausdrückliches Verbot von Personenhandelsgesellschaften.205 Dennoch halten gewichtige Stimmen diese Rechtsformen für berufsrechtlich unzulässig;206 die dafür vorgebrachten Argumente überzeugen jedoch kaum.207 Dass § 1 II BÄO, der die Nichtgewerblichkeit des Arztberufes betont (ebenso § 1 I 2 MBO-Ä), keine Aussage über zulässige Gesellschaftsformen trifft,208 sondern vielmehr eine rechtsformneutrale Vorgabe zur Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit bei der eigentlichen Heilbehandlungstätigkeit enthält, ist bereits höchstrichterlich geklärt.209 Weitergehende Schlüsse wird man auch nicht aus § 18 II 1 MBO-Ä ziehen können,210 wonach bei gesellschaftlichen Zusammenschlüssen die „nicht gewerbliche Berufsausübung“ gewährleistet sein muss – auch diese Vorschrift zielt nur auf die Art und Weise der Erbringung ärztlicher Dienstleistungen ab.211 Gewerbliche Nebentätigkeiten eines Arztes sind allein in § 3 MBO-Ä geregelt und dort mit Einschränkungen erlaubt;212 für eine Gesellschaft kann nichts anderes gelten. OHG und KG lassen sich zwanglos mit den anderen Personengesellschaften als „Berufsausübungsgemeinschaft“ i.S.d. § 18 IIa MBO-Ä213 einordnen; für die GmbH & Co. KG ist über eine Analogie214 zu § 23a MBO-Ä nachzudenken, der die haftungsbeschränkten „Ärztegesellschaften“ regelt. S. oben (1)(a)(bb). Eine Ausnahme bildet Sachsen-Anhalt, wo § 23a I 1 Hs. 2 BO-Ä (systematisch fehlplatziert) die Arzttätigkeit in OHG und KG ausdrücklich ausschließt. Unklar ist allerdings, ob es sich hierbei um ein eigenständiges Verbot handeln soll oder bloß um einen deklaratorischen Hinweis darauf, dass diese Rechtsformen für (rein) freiberufliche Zwecke nach dem HGB nicht zur Verfügung stehen. 206 S. etwa SG Köln GesR 2009, 89 (90); Ratzel in Ratzel/Lippert/Prütting § 18 MBO-Ä Rn. 2; Schirmer Vertragsarztrecht S. 265, 307, 334. 207 Wie hier Bauckmann S. 85 ff. 208 So aber Schirmer a.a.O. S. 307; wohl auch SG Köln a.a.O. 209 BGHZ 70, 158 (167). 210 Für ein hieraus abgeleitetes Verbot SG Köln a.a.O.; Schirmer a.a.O. S. 265; wie hier dagegen Bauckmann S. 87. 211 Vgl. Kilian in D. Prütting § 18 MBO-Ä Rn. 71 f. 212 S. oben (1)(a)(bb). 213 Für ein rechtsformneutrales Verständnis dieses Begriffs Kilian in D. Prütting § 18 MBO-Ä Rn. 18. 214 Die Wortlautgrenze ist in jedem Fall überschritten, da die Vorschrift von „juristischen Person[en] des Privatrechts“ spricht. 204 205

C. Gesellschaftsformen für die Ausübung freier Berufe

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Ist die GmbH nach Landesrecht zulässig,215 kann sie als Ärztegesellschaft gem. § 18 IIa 1 MBO-Ä auch Gesellschafterin einer Berufsausübungsgemeinschaft sein, so dass die Konstruktion der GmbH & Co. KG möglich erscheint. Problematisch ist allerdings erneut das Gebot aktiver Berufsausübung;216 zudem setzt die nach § 18 IIa 4 MBO-Ä obligatorische Gewinnbeteiligung217 der üblichen Vertragsgestaltung Grenzen, nach der die Komplementär-GmbH nur eine pauschale Haftungsvergütung erhält. Das ärztliche Berufsrecht ist also auf den ersten Blick liberaler als das anwaltliche. Allerdings dürfte die GmbH & Co. KG für Ärzte nur von begrenztem Nutzen sein, da der Haftungsvorteil im Bereich der Berufsfehler durch die strenge deliktische Verantwortlichkeit des behandelnden Arztes entfällt und sich daher ähnliche Ergebnisse einfacher bereits mit der Partnerschaft erreichen lassen. Außerdem lehnt die wohl h.M. im Sozialrecht die Zulassung einer Personenhandelsgesellschaft als Medizinisches Versorgungszentrum ab,218 so dass die Möglichkeiten einer Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ungewiss sind. (d) Architekten Den Architekten ist die Berufsausübung in einer Personenhandelsgesellschaft nicht generell verwehrt, denkbar ist sie etwa im Rahmen baugewerblich tätiger Unternehmen. Zweifelhaft ist allenfalls, ob eine Gesellschaft mit überwiegend gewerblicher Betätigung, die auch Architekturleistungen anbietet, die geschützte Bezeichnung „Architekt“ in ihrer Firma führen darf. Die landesrechtlichen Vorschriften lassen recht unterschiedliche Schlüsse zu: Z.T. sind die Regeln rechtsformneutral für alle firmenfähigen Gesellschaften formuliert,219 überwiegend werden jedoch nach dem Muster von § 7 MArchG nur Kapitalgesellschaften und Partnerschaft genannt.220 In diesen Fällen scheidet eine Analogie jedenfalls aus, soweit die Vorschriften gewerbliche Tätigkeiten nicht als Gesellschaftsgegenstand zulassen.221 Aber auch i.Ü. erscheint es nicht völlig Dazu unten b cc. Zur Herleitung s. unten Kap. 2 B I 3 a aa (2) (c). 217 Dazu unten Kap. 2 C I 2 a bb. 218 S. nur SG Köln GesR 2009, 89 (90); ausf. zur Diskussion Bauckmann S. 64 ff.; Kaya S. 201 ff. 219 § 6 HASG (HE); § 13 ArchIngG M-V; § 7 i.V.m. § 3 II 2 ArchtG-LSA (hier wird jedoch ein Gewerbebetrieb ausscheiden, da nach § 7 I 2 Nr. 1 ausschließlicher Unternehmensgegenstand Leistungen nach der HOAI sein dürfen); § 9 SächsArchG. 220 §§ 2a f. ArchG BW, Art. 8 f. BauKaG BY; §§ 2 III, 7 f. ABKG BE; § 7 BbgArchG; § 2 IV BremArchG; § 10 HmbArchtG; § 1 IV NArchtG (NI); § 8 BauKaG NRW; §§ 8 f. ArchG RP; § 7 SAIG (SL); §§ 10 f. ArchIngKG SH; §§ 3 VIII, 9 f. ThürAIKG. 221 Ausdrückliche Beschränkungen auf berufstypische Aufgaben enthalten § 2b I 1 ArchG BW; § 4 I Nr. 2 BremArchG; § 10 II Nr. 1 HmbArchtG; § 16 I 1 Nr. 3 NArchtG (NI); 215 216

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abwegig, zur Vermeidung von Irreführungen einer Gesellschaft mit nur untergeordneter Architekturtätigkeit die Titelführung zu versagen. Die Ausgestaltung als GmbH & Co. KG scheitert darüber hinaus an der von nahezu allen Landesgesetzen vorgesehenen Beschränkung des Gesellschafterkreises auf natürliche Personen (vgl. § 7 II Nr. 2 S. 1 MArchG).222 (3) Verfassungsrechtliche Bedenken Der Ausschluss der GmbH & Co. KG für (einzelne) Freiberufler sieht sich im Schrifttum immer wieder verfassungsrechtlichen Einwänden ausgesetzt, denen sich die Gerichte bislang jedoch nicht angeschlossen haben. (a) Berufsfreiheit Bedenken dahingehend, dass die Angehörigen freier Berufe in ihrer Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) dadurch verletzt sind, dass ihnen die §§ 105, 161 HGB den Zugang zu den Personenhandelsgesellschaften versperren, ist der BGH mit eher fragwürdigen Überlegungen zur Grundrechtsunfähigkeit der ScheinKG begegnet.223 Im Ergebnis nachvollziehbar ist immerhin das zusätzlich angeführte Argument, dass Art. 12 GG nicht das Recht gewähre, einen Beruf in jedweder Rechtsform betreiben zu können, auch soweit diese vom Gesetzgeber dafür nicht vorgesehen ist.224 Die Berufsfreiheit umfasst zwar nahezu unbestritten unter dem Gesichtspunkt der „Organisationsfreiheit“ auch die freie Wahl einer Rechtsform zur Berufsausübung.225 Mit der Öffnung der Personenhandelsgesellschaften für die freien Berufe im Allgemeinen wäre indes eine tiefgreifende Veränderung des derzeitigen Gesellschaftsrechtssystems verbunden. Dem Gesetzgeber wird aber – mit Blick auf den hier eben§ 7 II Nr. 1 SAIG (SL); ein Verbot bestimmter gewerblicher Tätigkeiten sieht § 8 I 1 Nr. 1 Hs. 2 ArchG RP vor. Die Begründung zum MArchG 2006 (S. 24) legt nahe, dass auch die i.Ü. anzutreffende nichtexklusiv formulierte Gegenstandsbeschreibung nach dem Muster des § 7 II Nr. 1 MArchG (z.B. Art. 8 III 1 Nr. 3 lit. a BauKaG BY, § 8 II Nr. 1 BauKaG NRW) im Sinne von „ausschließlich“ zu verstehen sein könnte. 222 Näher dazu unten Kap. 2 B I 4 a aa (2) (d). 223 BGH NJW 2011, 3036 (Tz. 13 f.). Zwar mag die gescheiterte KG als solche nicht grundrechtsfähig sein, sofern man dies nicht zu ihren Gunsten fingiert, um nicht das Ergebnis der Grundrechtsprüfung vorwegzunehmen (dafür Römermann AnwBl 2011, 750 [751]). Grundrechtsfähig ist aber in jedem Fall die stattdessen entstandene GbR (vgl. BVerfG NJW 2002, 3533). Darüber hinaus bleibt unverständlich, weshalb nach dem BGH (a.a.O. Tz. 14) die eingeschränkte Grundrechtsfähigkeit der KG Rückschlüsse auf den Gewährleistungsumfang des Art. 12 I GG für die Gesellschafter zulassen soll. 224 BGH a.a.O. (Tz. 14); ähnlich Breuer in Isensee/Kirchhof § 170 Rn. 88; zustimmend BSG SozR 4-2500 § 95 SGB V Nr. 25 (Tz. 21); im Grundsatz auch Henssler NZG 2011, 1121 (1124). 225 BVerwG NJW 1956, 1986 f.; Mann in Sachs Art. 12 GG Rn. 79; Manssen in v. Mangoldt/Klein/Starck Art. 12 GG Rn. 69; vgl. auch BVerfGE 21, 227 (232).

C. Gesellschaftsformen für die Ausübung freier Berufe

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falls einschlägigen Art. 9 I GG – bei der Ausgestaltung des Gesellschaftsrechts ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt:226 Da es der rechtliche Rahmen ist, welcher die volle Verwirklichung der Vereinigungsfreiheit überhaupt erst ermöglicht, gelten Regelungen auf diesem Gebiet regelmäßig nicht als Grundrechtseingriffe. Die Grenze ist erst dort erreicht, wo keine hinreichende Vielfalt von Rechtsformen mehr zur Verfügung steht und dadurch ein Zusammenschluss unzumutbar erschwert wird. Das lässt sich angesichts der anderen für die freien Berufe verfügbaren Gesellschaftsformen (inklusive der PartGmbB) kaum behaupten. Diese Wertung wird man auf Art. 12 I GG übertragen dürfen, sofern die Vorschrift nicht unter diesem Aspekt ohnehin hinter dem spezielleren Art. 9 I GG zurücktritt.227 (b) Gleichheitssatz Trotz allem unzulässig bleibt allerdings die willkürliche Benachteiligung einzelner Gruppen, so dass der Gleichheitssatz (Art. 3 I GG) im Mittelpunkt der verfassungsrechtlichen Diskussion steht. Hierbei muss zwischen verschiedenen Ungleichbehandlungen unterschieden werden: Die Frage, ob Freiberufler im Verhältnis zu Gewerbetreibenden durch §§ 105, 161 HGB sachgrundlos benachteiligt werden,228 soll an dieser Stelle nicht vertieft werden.229 Das BVerfG hat jedenfalls angedeutet, dass es Differenzierungen mit Blick auf die verbleibenden Unterschiede zwischen Gewerbe und freiem Beruf wohl recht pauschal hinzunehmen bereit ist.230 Heftig kritisiert werden vor allem die Differenzierungen zwischen den einzelnen Freiberufen. Da der Gleichheitssatz nur den jeweiligen Gesetzgeber in seinem Zuständigkeitsbereich bindet,231 konzentriert sich die Debatte auf die bundesrechtlich geregelten Beratungsberufe, denen das BVerfG zudem eine grundsätzliche Vergleichbarkeit attestiert hat.232 Folgt man der für die Praxis maßgeblichen Auffassung des II. Zivilsenats, die Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern die Personenhandelsgesellschaften kraft berufsrechtlicher Anordnung unabhängig davon eröffnen will, ob schwerpunktmäßig ein Gewerbe betrieben wird,233 fällt eine sachliche RechtZum Ganzen BVerfGE 50, 290 (354 f.); Höfling in Sachs, Art. 9 GG Rn. 38 m.w.N. Für Spezialität Manssen in v. Mangoldt/Klein/Starck Art. 12 GG Rn. 69, 285; für Idealkonkurrenz dagegen die wohl h.M., vgl. nur Mann in Sachs Art. 12 GG Rn. 199. 228 So Henssler FS Kreutz 2010, S. 635 (648 ff.). 229 Sie wird unten in Kap. 3 B I 2 a wieder aufgegriffen. 230 Vgl. BVerfG NJW 2012, 993 (Tz. 21). 231 BVerfGE 10, 354 (371); E 32, 346 (360); E 42, 20 (27); st. Rspr. 232 BVerfGE 80, 269 (280 f.); 98, 49 (63 ff.); anders (allerdings beschränkt auf Haftungsfragen) BVerfG NJW 2001, 1360 (1361). 233 Auf der Grundlage der Gegenansicht müsste wohl schon eine Ungleichbehandlung ausscheiden, da allein die abweichende Registerpraxis Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern noch keinen Vorteil verschafft (anders tendenziell Henssler NZG 2011, 1121 [1129]). 226 227

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

fertigung dieser Privilegierung gegenüber Rechtsanwälten in der Tat schwer.234 Die (angeblichen) Sonderregeln lassen sich zwar historisch damit erklären, dass OHG und KG bei den aus den Treuhandgesellschaften hervorgegangenen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften schon vor Schaffung der WPO verbreitet waren und man den in unmittelbarer Konkurrenz stehenden Steuerberatern aus Gründen der Chancengleichheit dieselben Rechtformwahlmöglichkeiten gewähren wollte.235 Allein die Tradition rechtfertigt nach dem Maßstab des Art. 3 I GG jedoch noch keine Ungleichbehandlung.236 Dass Wirtschaftsprüfer und Steuerberater mit Blick auf die Treuhandtätigkeit als bloßen Nebenzweck ihrer Berufsgesellschaften, der nicht einmal in substantiellem Umfang verfolgt werden muss, besserstehen sollen als Rechtsanwälte, denen eine derartige Nebenbetätigung gleichermaßen erlaubt ist, entbehrt jeder Logik. Ähnlich problematisch erscheint auch die berufsrechtliche Blockade der Anwalts-GmbH & Co. KG aufgrund des Verbots mehrstöckiger Konstruktionen durch die §§ 59a I 1, 59c II, 59e I 1 BRAO im Vergleich zu den §§ 50 I 3 StBerG, 28 I 2 WPO, welche speziell zur Ermöglichung dieser Gestaltung eingeführt wurden.237 Wenn der Gesetzgeber letztere Vorschriften allein mit dem praktischen Bedürfnis nach der GmbH & Co. KG angesichts ihrer haftungs- und steuerrechtlichen Vorteile begründet, so ist nicht ersichtlich, weshalb diese Erwägungen nicht ebenso auf Rechtsanwälte zutreffen sollten. Zu einer endgültigen Klärung der verfassungsrechtlichen Streitpunkte durch das BVerfG ist es bedauerlicherweise nicht gekommen, da die Verfassungsbeschwerde gegen die Nichtzulassung einer Anwalts-GmbH & Co. KG wegen Begründungsmängeln nicht zur Entscheidung angenommen wurde.238 Ebenso bleibt abzuwarten, ob die deutschen Vorschriften europarechtlichen Vorgaben standhalten werden.239

I.Ü. wäre darauf zu verweisen, dass sich aus Art. 3 I GG kein Anspruch auf Wiederholung einer gesetzeswidrigen Verwaltungspraxis herleiten lässt („keine Gleichheit im Unrecht“, vgl. BVerfG BB 1993, 2068 [2069]). 234 Kritisch auch Henssler in 71. DJT 2016, S. O 53 (O 72 f.); Henssler/Markworth NZG 2015, 1 (3, 6); Jördening S. 282 ff.; W. Müller LMK 2014, 363473 (unter 3); Römermann NZG 2018, 1041 (1043); Seebach RNotZ 2015, 17 (19). 235 Deswegen einen Gleichheitsverstoß verneinend Droste S. 283 f. 236 S. nur Kischel in BeckOK-GG Art. 3 GG Rn. 66. 237 Kritisch insb. Henssler FS Kreutz 2010, S. 635 (650 ff.); ders. FS Graf v. Westphalen 2010, S. 311 (313 ff.). Für Verfassungsmäßigkeit, aber ohne jede Begründung BayAGH NJW-RR 2011, 562 (566). 238 BVerfG NJW 2012, 993 (Tz. 7 ff.). 239 Für die Unvereinbarkeit mit der DLRL Leuering/Rubner NJW-Spezial 2010, 591 (592); für eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) Henssler in Henssler/Prütting Vor §§ 59c ff. BRAO Rn. 51; pauschal eine Verletzung von Grundfreiheiten ablehnend BayAGH NJW-RR 2011, 562 (567).

C. Gesellschaftsformen für die Ausübung freier Berufe

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b) Kapitalgesellschaften Während der Zugang zu den Personenhandelsgesellschaften somit den letzten echten „Brennpunkt“ freiberuflicher Rechtsformwahl darstellt, herrscht im Bereich der Kapitalgesellschaften mittlerweile weitestgehend Klarheit. Der Ausübung freier Berufe in der Form einer Kapitalgesellschaft steht aus dem Blickwinkel des Gesellschaftsrechts nichts im Wege. Eine GmbH, AG oder KGaA kann zu „jedem gesetzlich zulässigen Zweck“ (§ 1 GmbHG) gegründet werden, sie braucht nicht auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet zu sein (vgl. § 3 I AktG). Die Zulässigkeit solcher Zusammenschlüsse ist daher allein eine Frage des Berufsrechts. Nach heutigem Rechtsstand ist sie für nahezu alle hier untersuchten Berufe zu bejahen, wenn auch teilweise an sehr strenge Voraussetzungen geknüpft. Angesichts der Themenstellung dieser Arbeit kann im Folgenden nur ein kursorischer Überblick gegeben werden, der lediglich die Grundlagen für gelegentliche Vergleiche mit den Personengesellschaften schaffen soll. aa) Wirtschaftsprüfer und Steuerberater Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern stehen seit langem sämtliche inländischen Kapitalgesellschaften (AG, KGaA, GmbH) sowie neuerdings auch die Europäische Aktiengesellschaft (SE) als supranationale Rechtsform240 offen (§§ 27 I WPO, 49 I StBerG). Diese Gesellschaften bedürfen der berufsrechtlichen Anerkennung und müssen hierzu eine Reihe von Voraussetzungen erfüllen, die vor allem den maßgeblichen Einfluss der Berufsangehörigen sicherstellen wollen, etwa durch Vorgaben zum Personenkreis und zu Mehrheitsverhältnissen bei den organschaftlichen Vertretern sowie auf Gesellschafterebene (§ 28 WPO und §§ 50, 50a StBerG). In der Praxis erfreuen sich die Kapitalgesellschaften – allen voran die GmbH – bei diesen Berufen größerer Beliebtheit; auch wenn genaue Vergleichszahlen nicht vorliegen, dürften sie die Mehrheit der Berufsausübungsgesellschaften ausmachen.241

Eine ausdrückliche Erwähnung findet sich zwar nur in der WPO; mit Blick auf den Gleichheitssatz (Art. 3 I GG) und das Gebot des Art. 10 Verordnung (EG) Nr. 2157/2001, die SE wie eine nationale Aktiengesellschaft zu behandeln, spricht viel dafür, bereits de lege lata auch eine Anerkennung als Steuerberatungsgesellschaft zu erlauben. 241 Indiz dafür ist, dass bei Steuerberatern die Zahl der anerkannten Steuerberatungsgesellschaften diejenige der sonstigen beruflichen Zusammenschlüsse übersteigt (BStBK Berufsstatistik 2017 S. 13); erstere erfasst zwar auch zugelassene Partnerschaften, deren Bedeutung ist jedoch eher gering. Die Statistiken der WPK lassen nur die Aussage zu, dass anerkannte Wirtschaftsprüfungsgesellschaften weit überwiegend (über 80 %) als GmbH organisiert sind (WPK Mitgliederstatistik 1/2018 S. 9). 240

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

bb) Rechtsanwälte Für Rechtsanwälte ist die Berufsausübung in der Kapitalgesellschaft noch ein recht junges Phänomen. Sie wurde lange Zeit ganz überwiegend für unvereinbar mit berufsrechtlichen Wertungen gehalten,242 bis das BayObLG 1994 die Anwalts-GmbH für zulässig erklärte.243 Das Gericht stützte sich dabei auf die zuvor vom BGH für Heilbehandlungsgesellschaften244 herangezogene Erwägung, dass ein Rechtsformverbot mit Blick auf die damit einhergehende Einschränkung der Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) einer eindeutigen gesetzlichen Regelung bedürfte, eine solche jedoch nicht erkennbar sei. Gleichzeitig stellte das BayObLG – in enger Anlehnung an Vorschläge der Literatur245 – gewisse Mindestanforderungen an die Satzungsgestaltung zur Sicherung der anwaltlichen Unabhängigkeit auf, welche es aus dem Berufsbild des Rechtsanwalts herleitete.246 Seit 1998247 findet sich in den §§ 59c ff. BRAO eine gesetzliche Regelung der „Rechtsanwaltsgesellschaft mit beschränkter Haftung“, die nunmehr ein Zulassungsverfahren durchlaufen muss. Die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen entsprechen zwar im Wesentlichen den Kriterien des BayObLG, gehen aber teilweise darüber hinaus.248 Von einer Normierung anderer Kapitalgesellschaften, insbesondere der AG, hat der Gesetzgeber ausweislich der Materialien bewusst Abstand genommen, ohne zu deren Zulassung Position beziehen zu wollen.249 Mangels gesetzlichen Verbotes musste die Rechtsprechung daher zwangsläufig auch die Rechtsanwalts-AG für zulässig erklären.250 Noch nicht abschließend geklärt sind die berufsrechtlichen Anforderungen an eine solche Gesellschaft. Der BGH251 gewährt der AG jedenfalls bei Erfüllung der Voraussetzungen der §§ 59c ff. BRAO252 einen Anspruch auf förmliche Zulassung. Verbreitet Kritische Aufarbeitung der Argumente bei Henssler JZ 1992, 697 (698 ff.). BayObLGZ 1994, 353 (354 ff.). 244 S. unten cc. 245 V.a. Henssler ZIP 1994, 844 (849). 246 BayObLG a.a.O. (361). 247 Gesetz zur Änderung der BRAO, der PAO und anderer Gesetze v. 31.08.1998, BGBl. I S. 2600. 248 Heute v.a. noch das bereits erwähnte Beteiligungverbot nach § 59c II BRAO. Einige der weitergehenden Beschränkungen sind mittlerweile weggefallen, etwa das Verbot der Sternsozietät (§ 59e II BRAO a.F.) oder der Zwang zur Personenfirma (§ 59k I BRAO a.F.). 249 Begr. RegE, BT-Drucks. 13/9820, S. 11. 250 BGHZ 161, 376 (381 ff.); BFH BFH/NV 2004, 224; E 205, 22 (25); BayObLGZ 2000, 83 (85). 251 BGHZ 161, 376 (384 ff.). 252 Methodisch lehnt der BGH mit Blick auf den bewussten Regelungsverzicht des Gesetzgebers eine Analogie ab und stützt den Zulassungsanspruch allein auf die verfassungs242 243

C. Gesellschaftsformen für die Ausübung freier Berufe

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wird daneben eine zulassungsfreie Anwalts-AG für möglich gehalten, die lediglich gewisse Mindeststandards nach dem Vorbild der früheren Rechtsprechung zur GmbH erfüllt, dafür aber nicht selbst postulationsfähig ist.253 Die Zahl der Anwaltskapitalgesellschaften steigt zwar stetig, ihre praktische Bedeutung bleibt jedoch im Vergleich zu den Personengesellschaften bislang eher marginal.254 cc) Ärzte Auch im ärztlichen Bereich wurden Kapitalgesellschaften lange als mit dem Berufsbild unvereinbar abgelehnt.255 Dem widersprachen Anfang der 1990er Jahre mehrere höchstrichterliche Entscheidungen, die feststellten, dass es an einer gesetzlichen Anknüpfung für ein Verbot der Ausübung ambulanter Heilkunde im Rahmen einer GmbH fehlte.256 Seit 2004257 finden sich Vorgaben zur „Ärztegesellschaft“ in der Form der juristischen Person des Privatrechts in § 23a MBO-Ä. In den meisten Bundesländern wurden auf Gesetzes- oder kraft Ermächtigung auf Satzungsebene entsprechende Regeln geschaffen;258 nur noch für Bayern und den Kammerbezirk Nordrhein gilt ein eindeutiges Verbot ärztlicher Kapitalgesellschaften.259 rechtlich (Art. 3 I GG) gebotene Gleichbehandlung von GmbH und AG, s. BGH a.a.O. (383, 384 f.). 253 OLG Hamm NJW 2006, 3434 f.; Henssler in Henssler/Prütting Vor §§ 59c ff. BRAO Rn. 22 ff.; ders. in Henssler/Streck E Rn. 5 ff.; ders. AnwBl 2005, 374 (376); Kilian NZG 2001, 150 (151); ders. JR 2006, 206 (207); Kilian/Koch B Rn. 1224; wohl auch Kleine-Cosack Vor § 59c BRAO Rn. 2; Römermann in BeckOK-BRAO § 59a BRAO Rn. 162; für einen generellen Zulassungszwang dagegen v. Wedel in Hartung/Scharmer Vor § 59c BRAO Rn. 13. 254 Anfang 2018 waren knapp unter 900 Rechtsanwalts-GmbH und nur ca. 30 Rechtsanwalts-AG registriert, während sich die Zahl anwaltlicher Partnerschaften auf ca. 4.800 belief (s. BRAK Große Mitgliederstatistik 2018); diejenige der Sozietäten in Form der GbR dürfte um ein Vielfaches höher sein. 255 Kritische Aufarbeitung der Argumente etwa bei Taupitz NJW 1992, 2317 (2322 ff.). 256 BGH NJW-RR 1992, 430 f. (Heilpraktiker); BGHZ 124, 224 (225 ff.) [Zahnheilkunde]; BSG SozR 3-2500 § 124 SGB V Nr. 2 (S. 19 ff.) [Krankengymnasten]. 257 Beschlüsse des 107. DÄT in Bremen 2004, DÄ 2004, A-1578. 258 Überblick bei Kilian in D. Prütting § 23a MBO-Ä Rn. 24 ff. 259 S. für Bayern Art. 18 I 2 HKaG BY. In Nordrhein-Westfalen setzt die Führung einer Praxis in der Rechtsform einer juristischen Person voraus, dass die Kammern in der BO entsprechende Anforderungen festgelegt haben (§ 29 II 3 HeilBerG NRW); dies ist bislang nur im Bezirk Westfalen-Lippe, nicht aber für Nordrhein geschehen. In Rheinland-Pfalz ist zwar die ambulante Ausübung des Arztberufs gesetzlich an die „Niederlassung in eigener Praxis“ gebunden (§ 20 II 1 HeilBG RP), was traditionell als Verbot der Berufsausübung in juristischen Personen verstanden wird; die Bestimmng, nach der die Kammer in besonderen Einzelfällen Ausnahmen vom Niederlassungserfordernis zulassen kann (§ 20 II 5

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

Die „Ärztegesellschaft“ nach dem Muster des § 23a MBO-Ä bedarf keiner besonderen Anerkennung oder Zulassung, muss aber – ähnlich wie die Rechtsanwalts-GmbH – gewisse Anforderungen an den Gesellschafterkreis und die Geschäftsführung erfüllen und ist zusätzlich in ihrer Namensgebung eingeschränkt. Der praktische Erfolg ärztlicher Kapitalgesellschaften hängt entscheidend von den Möglichkeiten der Leistungsabrechnung mit der Krankenversicherung ab. Im Grundsatz können zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung nach § 95 I SGB V nur natürliche Personen zugelassen werden,260 so dass Ärztegesellschaften hiervon ausgeschlossen sind. Seit 2004261 sind Kapitalgesellschaften immerhin als Träger von Medizinischen Versorgungszentren zulassungsfähig, mittlerweile allerdings nur noch in der Rechtsform der GmbH.262 In der privaten Krankenversicherung besteht für Leistungen einer juristischen Person nach den allgemeinen Versicherungsbedingungen i.d.R. keine Erstattungspflicht.263 Die Zahlen zur gesetzlichen Krankenversicherung zeigen, dass Ärztegesellschaften i.S.d. § 23a MBO-Ä noch keine große Verbreitung gefunden haben. Zwar ist die Mehrzahl der Medizinischen Versorgungszentren als GmbH organisiert, hierunter fallen jedoch mehrheitlich Gesellschaften im Anteilseigentum von Krankenhäusern, die lediglich angestellte Ärzte beschäftigen.264 Die Anzahl genehmigter Gemeinschaftspraxen (d.h. Personengesellschaften) liegt um ein Vielfaches höher.265 dd) Architekten Architekten sind ebenfalls berufsrechtlich befugt, ihren Beruf in Kapitalgesellschaften auszuüben. Sämtliche Landesgesetze setzen das voraus und regeln lediglich die Voraussetzungen, unter denen die Berufsbezeichnung „Architekt“ in der Firma der Gesellschaft geführt werden darf (vgl. § 7 HeilBG RP), wird jedoch vom dortigen Verfassungsgerichtshof „verfassungskonform“ als Öffnungsklausel für die an § 23a MBO-Ä angelehnte Regelung der Berufsordnung ausgelegt (VerfGH RP GesR 2017, 388 [390 f.]). 260 BSG SozR 4-2500 § 95 SGB V Nr. 25 (Tz. 14 ff.) m.w.N. 261 Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GMG) v. 14.11.2003, BGBl. I S. 2190. 262 § 95 Ia 1 Hs. 2 SGB V i.d.F. des Gesetzes zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-VStG) v. 22.12.2011, BGBl. I S. 2983. 263 § 4 II MB/KK lässt den Versicherten nur die Wahl unter den „niedergelassenen approbierten Ärzten“, was juristische Personen grds. nicht erfassen soll, vgl. Kalis in Bach/Moser § 4 MB/KK Rn. 37. 264 Ende 2017 waren von ca. 2.600 MVZ etwa 2.000 GmbH, davon ca. 1.100 in „Krankenhausträgerschaft“, vgl. KBV MVZ-Entwicklungen 2018 S. 4. 265 Etwa 2.800 MVZ standen 2017 ca. 19.400 Gemeinschaftspraxen gegenüber, vgl. KBV Anzahl Praxen 2018.

C. Gesellschaftsformen für die Ausübung freier Berufe

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MArchG). Hierzu bedarf es der Eintragung in ein Gesellschaftsverzeichnis bei der Architektenkammer. Die Anforderungen ähneln denjenigen bei den anderen freien Berufen (v.a. Vorgaben zum Gesellschafterkreis und zur Geschäftsführung) und bedürfen der Umsetzung durch Aufnahme in die Satzung. Zumeist266 ungeregelt sind Berufsausübungsgesellschaften, die auf die Führung der Berufsbezeichnung verzichten. Daraus ließe sich der Schluss ziehen, dass hier vollständige Organisationsfreiheit herrscht. In der Literatur wird teilweise in Anlehnung an die frühere Rechtsprechung zur AnwaltsGmbH die Einhaltung gewisser Mindeststandards verlangt.267 Nachvollziehbar erscheint das jedenfalls für Zusammenschlüsse von Architekten, die (persönlich) ihren Titel mit dem Zusatz „frei“, „freischaffend“ oder „freiberuflich“ führen und daher gesetzlich zu besonderer Unabhängigkeit verpflichtet sind (vgl. § 1 II MArchG).268 Statistisch gesehen spielen die Kapitalgesellschaften für Architekturbüros zwar eine im Vergleich zu GbR und PartG untergeordnete Rolle, sind aber verbreiteter als bei anderen freien Berufen.269 Insgesamt lässt sich damit feststellen, dass für die hier behandelten freien Berufe inzwischen ein akzeptables Maß an Rechtssicherheit hinsichtlich der Rahmenbedingungen für die Berufsausübung in der Kapitalgesellschaft erreicht ist; rechtlich gesehen handelt es sich daher um eine ernstzunehmende Option. Faktisch spielen die Personengesellschaften aber zumindest angesichts der bisherigen Zurückhaltung bei Anwälten und Ärzten noch eine deutlich dominierende Rolle, so dass sie hier auch in der rechtspolitischen Diskussion von erheblicher Bedeutung bleiben. 2. Französisches Recht Im französischen Recht ergeben sich die für Freiberufler zulässigen Rechtsformen – im Ansatz ebenso wie in Deutschland – aus der Kombination von Gesellschafts- und Berufsrecht. Für zusätzliche Komplexität sorgt allerdings die Tatsache, dass fast zu jeder allgemein verfügbaren Gesellschaftsform („société de droit commun“) eine spezielle freiberufliche Variante existiert, 266 Allenfalls § 10 ArchIngKG SH könnte man als von der Eintragung (§ 11) unabhängige Regelung der Berufsausübung in Kapitalgesellschaften verstehen. 267 Imping in Lenz/Imping/Schlößer Fach C Kap. 3 Rn. 50 f. 268 Früher war dieser Zusatz bei der Berufsausübung in einer Kapitalgesellschaft z.T. gesetzlich ausgeschlossen, da einzelne Landesgesetze nach dem Muster des § 1 II 2 MArchG als „freischaffend“ nur Einzelunternehmer und Personengesellschafter ansahen. Heute verbleibt eine solche Bestimmung noch als Relikt in § 7 I 2 ArchIngKG SH; die Regelung ist jedoch perplex, da § 10 I 1 ausdrücklich Kapitalgesellschaften freischaffender Architekten zulässt. 269 Bei einer Umfrage für 2017 waren ca. ein Drittel der Architekten in als Kapitalgesellschaften organisierten Büros tätig, s. Hommerich Bürostruktur 2018 S. 34.

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

was vielfach die Frage nach dem Verhältnis der Rechtsformen zueinander aufwirft. a) Vorbemerkung: Unterschiedliche Grundansätze im Berufsrecht Das „Mosaik“ der den einzelnen Berufen offenstehenden Gesellschaftsformen wird verständlicher, wenn man sich zunächst die unterschiedlichen Regulierungsansätze im Berufsrecht vergegenwärtigt. Hier stehen sich zwei Grundtendenzen gegenüber: Dem mittlerweile ganz überwiegenden Teil der freien Berufe ist die Rechtsformwahl weitgehend freigestellt; das Berufsrecht sieht lediglich rechtsformübergreifende Mindestanforderungen zur Sicherung der Unabhängigkeit der Berufsträger vor, etwa durch Vorgaben zu Gesellschafterkreis und Leitungsstruktur. Solche finden sich bereits seit längerer Zeit bei den wirtschaftsprüfenden und -beratenden Berufen (commissaires aux comptes270 und experts-comptables271) sowie den Architekten,272 daneben noch bei Patentanwälten (conseils en propriété industrielle)273 und – mit Einschränkungen – bei Vermessungsingenieuren (géomètres experts)274. Seit einer Gesetzesreform von 2015 („loi Macron“)275 gelten auch für Rechtsanwälte276 sowie die meisten staatsnahen Rechtspflegeberufe277 vergleichbare rechtsformunabhängige Regeln. Der gegensätzliche, konservativere Ansatz besteht darin, die Berufsausübung kraft abschließender Aufzählung nur in den Gesellschaftsformen zuzulassen, die speziell auf die freien Berufe zugeschnitten sind und daher bereits gesellschaftsrechtlich gewisse Mindestgarantien bieten, so dass es keiner umfangreichen berufsrechtlichen Regulierung mehr bedarf. Dieser Weg wurArt. L. 822-1-3 und Art. R. 822-38 ff., R. 822-97 ff. C. com. Art. 7 ord. n° 45-2138. 272 Art. 12 f. loi n° 77-2. 273 Art. L. 422-7 Code de la propriété intellectuelle. 274 Art. 6-1 f. loi n° 46-942: Zwar sind hier die zulässigen Gesellschaftsformen abschließend aufgezählt, darunter befinden sich jedoch neben den Sonderrechtsformen für Freiberufler auch die „gewöhnlichen“ Kapitalgesellschaften, für die Mindestanforderungen statuiert werden. 275 Art. 63 loi n° 2015-990 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques v. 06.08.2015, JORF v. 07.08.2015 texte 1. 276 Art. 7 I 1, 8 loi n° 71-1130 i.V.m. décr n° 2016-882; ebenso für die Anwälte bei den obersten Gerichtshöfen (avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation) Art. 3-2 ord. v. 10.09.1817 i.V.m. décr. n° 2016-881. 277 Gerichtsvollzieher (huissiers): Art. 1bis AA ord. n° 45-2592; Notare: Art. 1bis ord. n° 45-2590; Auktionatoren (commissaires-priseurs): Art. 1bis ord. n° 45-2593; gemeinsame Ausführungsbestimmungen für diese drei Berufe in décr. n° 2016-883; daneben gerichtlich eingesetze Verwalter (administrateurs et mandataires judiciaires): Art. L. 811-7 und L. 812-5 C. com. i.V.m. décr. n° 2016-902. 270 271

C. Gesellschaftsformen für die Ausübung freier Berufe

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de bis 2015 für die Anwälte und sonstigen Rechtspflegeberufe beschritten; heute betrifft er nur noch einige wenige Berufe wie die Gerichtsschreiber der Handelsgerichte (greffiers des tribunaux de commerce)278 und Laborärzte (laboratoires d’analyses de biologie médicale)279. Der Trend geht – trotz vereinzelter gegenläufiger Tendenzen280 – insgesamt eindeutig in Richtung der erstgenannten Lösung. Der jüngste „Systemwechsel“ bei Rechtsanwälten und anderen justiznahen Berufen war allerdings keineswegs unumstritten. Seine Befürworter hielten die Einengung der Rechtsformwahlfreiheit für ein Wachstums- und Wettbewerbshemmnis und wollten zwecks Begünstigung europaweiter Zusammenschlüsse auch die Niederlassung von Gesellschaften ausländischer Rechtsform erleichtern.281 Der Sénat282 hatte sich demgegenüber auf den Standpunkt gestellt, die Beschränkung auf die freiberuflichen Sonderrechtsformen sei angesichts deren breiten Spektrums völlig ausreichend und auch notwendig, da die Sondervorschriften lediglich die zur Gewährleistung der Unabhängigkeit der Berufsangehörigen unverzichtbaren Mindestanforderungen an Beteiligungs- und Führungsstrukturen sicherstellten.283 Nicht für alle freien Berufe ist die berufsrechtliche Ausgangslage derart eindeutig definiert. Gerade im Bereich der Heilberufe fehlt es oftmals an einer Zentralnorm mit Vorgaben zur Rechtsformwahl. So finden sich etwa bei den Ärzten detaillierte Vorgaben nur zu den speziellen Freiberuflergesellschaften,284 ein ausdrückliches Verbot sonstiger Rechtsformen gibt es jedoch nicht, einige berufsrechtliche Vorschriften zur gemeinsamen Berufsausübung sind sogar rechtsformneutral formuliert.285 Hier bleibt eine gewisse Unsicherheit, die vor allem darauf beruht, dass vor Einführung der ersten Spezialrechtsform für die freien Berufe umstritten war, inwieweit Ärzte überhaupt die Befugnis zur Bildung echter Berufsausübungsgesellschaften hatten.286 Faktisch ist damit die Rechtsformwahl insoweit eingeschränkt, als sich völli-

Art. L. 743-12 C. com. Art. L. 6223-1 CSP. 280 Die jetzigen Rechtsformbeschränkungen für Laborärzte wurden erst 2010 eingeführt, s. Art. 1 ord. n° 2010-49 relative à la biologie médicale v. 13.01.2010, JORF v. 15.01.2010 texte 43. 281 Rapport Ferrand, doc. Ass. Nat. XIV n° 2498 T. I Vol. 1, S. 607. 282 Der Sénat ist die zweite Kammer des französischen Parlaments neben der Assemblée Nationale und vertritt die Gebietskörperschaften (Art. 24 IV Const. 1958); er ähnelt insofern dem deutschen Bundesrat. 283 Rapport Deroche u.a., doc. Sén. 2014–2015 n° 370 T. I, S. 233. 284 Art. R. 4113-1 ff. CSP. 285 S. Art. L. 4113-9 VI sowie Art. R. 4127-91 ff. CSP. 286 Kritische Aufarbeitung der Argumente etwa bei Farouz S. 393 ff.; Joly D. 1953, chr., 141 ff.; Lyon-Caen S. 38 ff. 278 279

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

ge Rechtssicherheit nur im Rahmen der speziell geregelten Gesellschaften erzielen lässt. b) Personengesellschaften aa) Bürgerlich-rechtliche Gesellschaften Auch in Frankreich bieten die bürgerlich-rechtlichen Personengesellschaften den traditionellen Rahmen zur gemeinsamen Ausübung freier Berufe. Dabei kennt das französische Gesellschaftsrecht – anders als das deutsche – zwei Grundtypen der „Zivilgesellschaft“, die sich seit der grundlegenden Reform von 1978287 allein anhand der Immatrikulation unterscheiden lassen: die ins Gesellschaftsregister eingetragene „société civile“ (SCIV) als juristische Person und die unregistrierte, nicht rechtsfähige „société en participation“ (SEP). Beiden wurden freiberufliche Pendants zur Seite gestellt. (1) Société civile (SCIV) (a) Société civile professionnelle (SCP) Die erste speziell für die Ausübung freier Berufe geschaffene Gesellschaftsform ist die 1966 eingeführte288 und zuletzt 2011 reformierte289 SCP. Wie ihr Vorbild, die gewöhnliche SCIV, deren Regeln subsidiär Anwendung finden,290 bedarf sie der Registereintragung und ist juristische Person. Gesellschafter können nur aktiv in der SCP tätige Berufsträger sein. Sie haften für eigene Berufsfehler vollumfänglich, für sonstige Gesellschaftsschulden seit 2011 nur noch anteilsmäßig (statt zuvor gesamtschuldnerisch). Der Zugang zur SCP steht nicht sämtlichen freien Berufen offen. Erfasst sind im Grundsatz nur regulierte Berufe, also solche, die entweder einem umfassenden berufsrechtlichen Status unterworfen sind oder deren Titel gesetzlich geschützt ist (Art. 1 I loi n° 66-789).291 Darüber hinaus ist Voraussetzung, dass für den betreffenden Beruf eine Ausführungsverordnung vorliegt, die von der Exekutive nach Stellungnahme des zuständigen Berufsverbandes

287 Loi n° 78-9 modifiant le titre IX du livre III du code civil v. 04.01.1978, JORF v. 05.01.1978 S. 179. Ausführliche Darstellungen zum reformierten Recht der französischen bürgerlich-rechtlichen Gesellschaften aus deutscher Sicht finden sich etwa bei Nitschke S. 115 ff.; K.-S. Scholz S. 164 ff. 288 Loi n° 66-879 relative aux sociétés civiles professionnelles v. 29.11.1966, JORF v. 30.11.1966 S. 10451; ausf. zur Entstehungsgeschichte Schwenter-Lipp S. 36 ff. 289 Loi n° 2011-331 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées v. 28.03.2011, JORF v. 29.03.2011 texte 1. 290 Art. 30 loi n° 66-879. 291 „[P]rofession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé“.

C. Gesellschaftsformen für die Ausübung freier Berufe

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(i.d.R. die Kammern) und des Conseil d’Etat292 erlassen wird (Art. 1 IV loi n° 66-789). Zwar spricht das Gesetz nur davon, dass die „Anwendungsbedingungen“ per Verordnung bestimmt werden, es besteht jedoch kein Zweifel, dass der Erlass notwendige Bedingung für den Zugang zur SCP sein soll: Zum einen folgt dies zweifelsfrei aus den Gesetzesmaterialien,293 zum anderen verweisen zahlreiche Gesetzesbestimmungen auf die Verordnung und sind daher ohne sie gar nicht durchführbar.294 Ausführungsverordnungen wurden für alle hier behandelten Berufsgruppen erlassen,295 mit Ausnahme der experts-comptables.296 (b) Société civile de droit commun Wenig Klarheit herrscht in Bezug auf die Frage, wie sich das Gesetz von 1966 auf die Möglichkeit auswirkt, einen freien Beruf in der Rechtsform der „gewöhnlichen“ SCIV (Art. 1845 ff. C. civ.) auszuüben. Vor der Reform von 2011 hätte sich auf diese Weise die für die SCP verschärfte Haftung für Gesellschaftsschulden (gesamtschuldnerisch statt nur anteilsmäßig) vermeiden lassen. Heute ist dieser grundlegende Unterschied beseitigt; immerhin könnten die Betroffenen durch die Wahl der SCIV aber noch einige gesetzliche Beschränkungen bei der SCP aushebeln und vor allem dem engen Korsett der teilweise detailverliebten Ausführungsverordnungen entfliehen, sofern nicht berufsrechtliche Regeln entgegenstünden. Eindeutig ist die Rechtslage nur für die experts-comptables, denen mangels Ausführungsverordnung die SCP ohnehin nicht offensteht,297 sowie für

292 Der Conseil d’Etat ist nicht nur oberstes Verwaltungsgericht, sondern nimmt auch zahlreiche Beratungsaufgaben im Vorfeld der Normsetzung wahr. 293 S. die Wortbeiträge von Foyer und Lavigne in déb. Ass. Nat. v. 04.10.1966, S. 3112 f.; rapport Molle, doc. Sén. 1966–1967 n° 247, S. 4 f. 294 S. Art. 6, 7, 13 III, 17, 18 II-IV, 21, 24 II, 25, 26. 295 Sie sind mittlerweile z.T. in Kodifikationen eingegliedert. Anwälte: décr. n° 92-680 v. 20.07.1992, JORF v. 22.07.1992 S. 9799; commissaires aux comptes: Art. R. 822-71 ff. C. com.; Ärzte: Art. R. 4113-26 ff. CSP; Architekten: décr. n° 77-1480 v. 28.12.1977, JORF v. 01.01.1978 S. 15; vollständige Liste etwa bei Lamboley/Lebel in JCl. Soc. fasc. 191-10 Tz. 16. 296 Den experts-comptables standen bereits vor 1966 die Handelsgesellschaften offen (s. oben Fn. 271), so dass offenbar kein dringendes Bedürfnis für den Zugang zur SCP gesehen wurde. 297 Das Berufsrecht der experts-comptables sah früher die Berufsausübung in der monoprofessionellen SCIV ausdrücklich vor (Art. 6 ord. n° 45-2138 a.F.; vgl. auch Art. 31 loi n° 66-879, wonach diese Vorschrift durch die Einführung der SCP ausdrücklich nicht berührt werden sollte). Diese Sonderregel wurde inzwischen zugunsten einer rechtsformunabhängigen Bestimmung in Art. 7 ord. n° 45-2138 gestrichen (Art. 1 Nr. 4 f. ord. n° 2014-443 v. 30.04.2014).

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

die (nur noch wenigen) Berufe, bei denen die zulässigen Rechtsformen abschließend aufgezählt sind.298 I. Ü. herrscht eine gewisse Unsicherheit über die Grundprinzipien: Vereinzelt ist vertreten worden, die Regeln zur SCP seien als lex specialis stets zu beachten, wenn Gegenstand einer SCIV die Ausübung eines Berufes ist, auf die die loi n° 66-879 Anwendung findet. Eine SCIV „de droit commun“ könne somit nicht gegründet werden.299 Dafür wird der Wortlaut des Art. 1845 I C. civ. angeführt, wonach die Vorschriften über die SCIV nur subsidiär Anwendung finden, wenn nicht gesetzliche Sonderregeln bestehen.300 Die Gegenansicht, welche die Gründung einer „gewöhnlichen“ SCIV zulässt,301 kann sich jedoch auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes von 1966 berufen: Im Gesetzgebungsverfahren wurde stets betont, dass mit der SCP lediglich eine freiwillige Option geschaffen werde, die sonstige Möglichkeiten der Berufsausübung in keiner Weise einschränken solle.302 Folgt man diesem kaum bestreitbaren Argument, hängt die Zulässigkeit allein vom jeweiligen Berufsrecht ab. Für die commissaires aux comptes mit ihren umfangreichen rechtsformneutralen Regeln zu Berufsgesellschaften303 wurde die Gründung einer „SCIV de droit commun“ bereits kammerseitig genehmigt.304 Auch den Architekten muss mit Blick auf die vergleichbare Gesetzeslage seit 2003305 diese Möglichkeit offenstehen, selbst wenn dies im Schrifttum offenbar noch nicht realisiert wird.306 Bei den erst jüngst „befreiten“ Justizberufen ergibt sich Entsprechendes sogar recht eindeutig aus den jeweiligen Ausführungsverordnungen.307 Auch für den Arztberuf kann man mangels gesetzlichen Verbots von der Zulässigkeit einer „gewöhnlichen“ S. oben a. EFL Professions libérales Rn. 1007; Gavalda JCP E 1989, II, 15437; Maury L’exercice Tz. 146 (anders aber Tz. 309). 300 Gavalda a.a.O. 301 Alfandari/Jeantin RTD com. 1989, 478 (479); Lamboley in Dix ans de droit de l’entreprise, S. 385 (Tz. 70 ff.). 302 Rapport Lavigne, doc. Ass. Nat. II n° 1837, S. 1062; s.a. Lyon-Caen S. 32 f. 303 S. oben Fn. 270. 304 Commission nationale d’inscription des commissaires aux comptes JCP E 1989, II, 15437. 305 Seit der Reform durch Art. 13 f. loi n° 2003-721 pour l’initiative économique v. 01.08.2003, JORF v. 05.08.2003 S. 13449 (13451) sieht Art. 12 loi n° 77-2 keine Aufzählung der zulässigen Rechtsformen mehr vor, sondern gestattet schlicht die Gründung von „bürgerlich-rechtlichen oder Handelsgesellschaften“; die zuvor nur auf SA und SARL bezogenen Vorgaben des Art. 13 loi n° 77-2 wurden auf sämtliche Architekturgesellschaften erstreckt. 306 Vgl. nur EFL Professions libérales Rn. 259. 307 Deren Anwendungsbereich erstreckt sich u.a. auf Gesellschaften, die dem Kapitel des Code Civil über die SCIV unterliegen, nicht jedoch auf SCP (s. für Anwälte Art. 1 I Nr. 1 décr. n° 2016-882). 298 299

C. Gesellschaftsformen für die Ausübung freier Berufe

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SCIV ausgehen,308 allerdings fehlt es hier an detaillierten rechtsformunabhängigen Vorgaben, so dass hinsichtlich der berufsrechtskonformen Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags einige Zweifelsfragen verbleiben.309 (2) Société en participation (SEP) Die nicht rechtsfähige SEP, ursprünglich als „association en participation“ bezeichnet,310 war vor der Reform von 1978 im Gesetz über die Handelsgesellschaften311 geregelt und in Abgrenzung zur SCIV als bloße Innengesellschaft („société occulte“) angelegt, vergleichbar etwa mit der stillen Gesellschaft des HGB. Als Zusammenschluss freier Berufe spielte sie mit Blick auf berufsrechtliche Offenlegungspflichten daher keine große Rolle.312 Nach den heutigen Vorschriften, die sich nunmehr im Code civil (Art. 1871 ff.) befinden, zeichnet sie sich allein durch die fehlende Registereintragung aus und kann auch Dritten gegenüber offengelegt werden („société ostensible“).313 Ihre Einordnung als Handels- oder bürgerlich-rechtliche Gesellschaft ist abhängig von ihrem Gegenstand.314 Da freiberufliche Tätigkeiten als nichtkaufmännisch gelten,315 unterliegen Freiberufler-Zusammenschlüsse in der Form der SEP stets nur den zivilrechtlichen Vorschriften. (a) Société en participation de professions libérales (SEPPL) Eine spezielle SEP für die Angehörigen freier Berufe, die man als „société en participation de professions libérales“ (SEPPL) bezeichnen kann,316 wurde gleichzeitig mit der Einführung der Freiberufler-Kapitalgesellschaften (SEL)

So etwa Maury Méd & Droit 1997, n° 25, 1 (2). Vgl. Lamboley SCP Tz. 63; dies. in Dix ans de droit de l’entreprise, S. 385 (Tz. 71 f.). 310 Art. 47 ff. des Code de commerce von 1807. 311 Art. 419 ff. loi n° 66-537 sur les sociétés commerciales v. 24.07.1966, JORF v. 26.07.1966 S. 6402 (6431), dort bereits unter der heutigen Bezeichnung. 312 S. Lamboley in Dix ans de droit de l’entreprise, S. 385 (Tz. 68). 313 Einführend Cozian/Viandier/Deboissy Tz. 1260 f. 314 Von Bedeutung ist die Unterscheidung für die im Innenverhältnis subsidiär anwendbaren Vorschriften (Art. 1871-1 C. civ.) sowie für die Haftung im Außenverhältnis (Art. 1872-1 II C. civ.). 315 Allg. A., s. nur Vogel in Ripert/Roblot T. 1 Vol. 1 Tz. 169, 171. 316 Die Terminologie ist mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Festlegung uneinheitlich: Neben der hier verwendeten Bezeichnung (die z.T. als „SPPL“ abgekürzt wird) finden sich noch die Varianten „société en participation de professionnels libéraux“, „société en participation d’exercice libéral“ (SEPEL) oder „société d’exercice libéral en participation“ (SELEP). 308 309

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

durch das Gesetz von 1990317 geschaffen. Die nur zwei Artikel umfassende Regelung ist äußerst spärlich ausgefallen und lässt ein durchdachtes Gesamtkonzept vermissen, was vermutlich darauf zurückzuführen ist, dass die Vorschriften erst nachträglich ins Gesetzgebungsverfahren eingebracht318 und daher keiner ausgiebigen Analyse oder Debatte in den Ausschüssen unterzogen wurden.319 Als Antwort auf die „partnership“ des englischen und US-amerikanischen Rechts gedacht, zeichnet sich die SEPPL vor allem durch ihre fehlende Rechtsfähigkeit und die weitreichende Vertragsfreiheit bei der Gestaltung des Innenverhältnisses zwischen den Gesellschaftern aus. Von der „gewöhnlichen“ SEP, auf deren Regeln subsidiär verwiesen wird,320 unterschied sie sich ursprünglich (wie die SCP von der SCIV „de droit commun“) durch die verschärfte gesamtschuldnerische Haftung für gemeinsame Schulden, die jedoch wie bei der SCP 2011 zugunsten der bloß anteilsmäßigen Haftung aufgegeben wurde. Heute besteht die wesentliche Eigenart der SEPPL daher nur noch in besonderen Publizitätserfordernissen,321 welche eine Ausgestaltung als bloße Innengesellschaft von vornherein ausschließen. Mit Blick auf ihre fehlende Rechtspersönlichkeit wird die Einordnung der SEPPL als Berufsausübungsgesellschaft („société d’exercice“) teilweise in Frage gestellt.322 Richtig ist daran zwar, dass die Gesellschaft als solche nicht wie die SCP und die SEL (kraft gesetzlicher Fiktion) den jeweiligen Beruf selbst ausüben323 oder Vertragspartner der Klientel sein kann.324 Das ändert jedoch richtigerweise nichts daran, dass der Gesellschaftszweck jedenfalls bei entsprechender Vertragsgestaltung über eine bloße Bürogemeinschaft hinausgehen kann.325 Hierfür spricht schon die Gesetzessystematik, die einen We317 Art. 22 f. loi n° 90-1258 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé v. 31.12.1990, JORF v. 05.01.1991, S. 216 (218). 318 Der Vorschlag des Abgeordneten J. Toubon, eine steuerlich privilegierte „convention de partenaires“ ohne Rechtspersönlichkeit in Anlehnung an die anglo-amerikanische partnership einzuführen, wurde zunächst abgelehnt (vgl. déb. Ass. Nat. v. 20.06.1990, S. 2736 f., 2744 ff.). Erfolg hatte erst ein späterer Vorschlag des Abgeordneten M. Rufin, der zwar den Grundgedanken seines Vorgängers wieder aufgriff, sich aber auf die bereits existierende Gesellschaftsform der SEP stützte (vgl. déb. Sén. v. 19.11.1990, S. 3594 ff.). 319 Kritisch Jeantin JCP G 1991, I, 3504 (Tz. 92); Saintourens Def. 1993, 945 (Tz. 1). 320 Art. 22 I loi n° 90-1258. 321 Art. 22 III loi n° 90-1258 i.V.m. den Konkretisierungen der jeweiligen Ausführungsverordnungen. 322 Bougnoux in JCl. Soc. fasc. 192-20 Tz. 2; Mazan/Samson in 105e Congrès des notaires, S. 617 (Tz. 3284 f.). 323 So ausdrücklich die Gesetzgebungsmaterialien, s. Nallet in déb. Sén. v. 19.11.1990, S. 3594; rapport Pezet, doc. Ass. Nat IX n° 1796, S. 23. 324 Bougnoux, Mazan/Samson, jew. a.a.O. 325 Wie hier Saintourens Def. 1993, 945 (Tz. 7).

C. Gesellschaftsformen für die Ausübung freier Berufe

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sensunterschied zwischen SEL und SEPPL nicht erkennen lässt.326 Zudem ist die Gesellschaft durch Namensgebung und Publizität auf einen gemeinsamen Außenauftritt angelegt, so dass sich das Entstehen einer gemeinsamen Klientel jedenfalls praktisch kaum vermeiden lässt.327 Schließlich sind auch die gemeinsame Haftung und die unstreitig zulässige Aufteilung der Gewinne typisch für eine Berufsausübungsgemeinschaft. Die SEPPL steht wie die SCP nur den Angehörigen regulierter freier Berufe zur Verfügung. Entgegenstehendes Berufsrecht, das diese Form der Berufsausübung nicht vorsieht, wird kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung verdrängt.328 Unklar bleibt, ob wie bei der SCP der Erlass einer Ausführungsverordnung für den jeweiligen Beruf unabdingbare Zugangsvoraussetzung ist. Das Gesetz fordert dies nicht ausdrücklich, im Schrifttum wird ein solches Erfordernis aber überwiegend angenommen,329 v.a. mit der Erwägung, dass der die Rechtsform prägende Publizitätszwang kraft Verweisung einer Konkretisierung durch die Verordnungen bedarf.330 Demnach können alle hier behandelten Berufe eine SEPPL gründen331 mit Ausnahme der experts-comptables,332 für die eine Ausführungsverordnung fehlt. (b) Société en participation de droit commun Nicht abschließend geklärt ist, inwieweit sich Angehörige freier Berufe auch in einer „gewöhnlichen“ SEP zusammenschließen können. Angesichts der wenigen Sonderregeln für die SEPPL mag man diese Frage für nebensächlich halten, sie ist jedoch insofern von Bedeutung, als den Vorschriften über die SEP letztlich die Funktion einer Auffangregelung für alle nicht immatrikulierten Berufsausübungsgemeinschaften zukommt. Nach Art. 1873 C. civ. finden die Art. 1871 ff. C. civ. nämlich auch Anwendung auf die „sociétés créées de fait“ (wörtlich: „faktisch gegründete Gesellschaften“). Gemeint ist damit die Situation, in der de facto die Voraussetzungen eines Gesellschaftsvertrages333 vorliegen, die Beteiligten sich über die rechtliche Einordnung 326 S. die Gesetzesüberschriften der Titel I („Exercice sous forme de sociétés d’exercice libéral...“) und II („Exercice sous forme de sociétés en participation...“). 327 Konzedierend Mazan/Samson in 105e Congrès des notaires, S. 617 (Tz. 3277). 328 Art. 22 I loi n° 90-1258. 329 Bougnoux in JCl. Soc. fasc. 192-20 Tz. 3; Daigre BJS 2000, 217 (219); Lamboley/Lebel in JCl. Soc. fasc. 191-10 Tz. 26. 330 Daigre a.a.O. 331 Anwälte: Art. 44 ff. décr. n° 93-492 v. 25.03.1993, JORF v. 27.03.1993 S. 4930 (4933); commissaires aux comptes: Art. R. 822-107 ff. C. com.; Ärzte: Art. D. 4113-102 f. CSP; Architekten: décr. n° 95-129 v. 02.02.1995, JORF v. 09.02.1995 S. 2196; vollständige Liste bei Bougnoux in JCl. Soc. fasc. 192-20 Tz. 3. 332 A.A. ohne jede Begründung de Lauzainghein/Navarro/Nechelis Tz. 220. 333 Diese werden aus Art. 1832 C. civ. abgeleitet und sind: (1) das Vorhandensein von Gesellschafterbeiträgen („apports“), (2) die Beteiligung der Gesellschafter an Gewinn und

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

ihres Zusammenwirkens jedoch nicht im Klaren sind.334 Die Grenzen zur SEP, die auch stillschweigend gegründet werden kann, sind fließend, so dass Teile des Schrifttums das Rechtsinstitut der „société créée de fait“ für überflüssig halten.335 Da das Gesetz die rechtliche Gleichbehandlung beider Gesellschaftsformen anordnet, ist die genaue Unterscheidung jedenfalls praktisch belanglos. Vor der Einführung der SCP hatte sich bereits eine Vielzahl formloser freiberuflicher Zusammenschlüsse auf vertraglicher Grundlage gebildet, von denen einige auch die gemeinsame Berufsausübung zum Gegenstand hatten und die unter diversen Bezeichnungen auftraten.336 Dass dabei neben dem unverfänglichen Begriff der „convention d’exercice conjoint“ unter Ärzten und Anwälten besonders häufig der Ausdruck „association“337 verwendet wurde, führte zu einer gewissen Verwirrung, da dies spontan an den gleichnamigen nichtwirtschaftlichen Verein denken lässt, der im Gesetz von 1901338 geregelt ist.339 Dieser darf jedoch – im Gegensatz zur „société“ i.S.d. Art. 1832 C. civ. – nach der gesetzlichen Definition nicht mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben werden,340 was auf Berufsausübungsgemeinschaften kaum zutreffen wird. Daher haben Rechtsprechung und Literatur schon früh festgestellt, dass der Begriff der „association“ untechnisch zu verstehen ist341

Verlust („vocation aux bénéfices et aux pertes“) sowie (3) als subjektives Element der Wille zum aktiven, gleichberechtigten Zusammenwirken zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks („affectio societatis“), welcher v.a. der Abgrenzung von anderen Rechtsinstituten (Lebensgemeinschaft, Arbeitsvertrag, partiarisches Darlehen) dient; vgl. zum Ganzen Cozian/Viandier/Deboissy Tz. 113 ff. 334 Vgl. Cozian/Viandier/Deboissy Tz. 1286, 1288 f. 335 S. nur Lucas Mél. Guyon 2003, S. 740 ff. 336 Vgl. Lamboley in Dix ans de droit de l’entreprise, S. 385 (Tz. 39 ff.). 337 Zur „association d’avocats“ s. unten (c). Die „association“ zwischen Ärzten findet im Berufsrecht sporadisch Erwähnung (s. Art. R. 4127-79 Nr. 2; R. 4127-86 I; R. 4127-91 I, R. 4127-93 IV, R. 4127-94), zudem bietet der Conseil National de l’Ordre des Médecins (französische Ärztekammer) seit jeher Muster eines „contrat d’association entre médecins“ an. 338 Loi relative au contrat d’association v. 01.07.1901. 339 Diesem Trugschluss sind v.a. ausländische Beobachter erlegen, vgl. etwa zur „association d’avocats“ Niessen S. 130 f.; Siems ZVglRWiss 2008, 60 (71 f., Fn. 52). 340 Art. 1 S. 1 loi v. 01.07.1901: „dans un but autre que de partager des bénéfices“; grundlegend zur Abgrenzung von „société“ und „association“ Cass. ch. réun. v. 11.03.2014, DP 1914, 1, 257 (258 f.); vgl. auch Cozian/Viandier/Deboissy Tz. 60 ff. 341 „Association“ ist im allgemeinen Sprachgebrauch auch ein Überbegriff für „Zusammenschluss“; die Begriffe der „société“ und „association“ sind sprachlich eng miteinander verwoben, so werden etwa Mitglieder einer „société“ als „associés“, solche einer „association“ als „sociétaires“ bezeichnet.

C. Gesellschaftsformen für die Ausübung freier Berufe

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und es sich regelmäßig um Gesellschaftsverträge handelt.342 Oftmals wurde dabei auf die Figur der „société créée de fait“ zurückgegriffen.343 Wer die 1990 eingeführten Regeln über die SEPPL für abschließend hält,344 müsste sie konsequenterweise auch auf diese nicht immatrikulierten Zusammenschlüsse anwenden,345 die dann alle den besonderen Publizitätspflichten unterlägen und damit oftmals irregulär gegründet worden wären. Für ein solches Verständnis spricht auf den ersten Blick die Gesetzessystematik, da in dem Abschnitt zu den Freiberufler-Kapitalgesellschaften ausdrücklich vorgesehen ist, dass die neuen Rechtsformen die bisher im Berufsrecht vorgesehenen nicht verdrängen,346 während ein entsprechender Vorbehalt bei der SEPPL fehlt. Zudem erschien es nach früherer Rechtslage wenig einleuchtend, Zusammenschlüsse, die auf die für die SEPPL verpflichtende Publizität verzichteten, mit einer weniger strengen Gesellschafterhaftung zu „belohnen“. Dennoch geht die wohl überwiegende Ansicht von einem Nebeneinander von SEPPL und sonstigen nicht immatrikulierten Gesellschaften aus.347 Das gesamte Gesetz von 1990 stand nämlich stets unter der Prämisse, dass den Freiberuflern lediglich neue Möglichkeiten des Zusammenschlusses zur Verfügung gestellt und nicht bestehende Optionen beseitigt werden sollten.348 Dass sich der entsprechende Vorbehalt nur im Abschnitt über die SEL befindet, dürfte lediglich darauf beruhen, dass die Vorschriften zur SEPPL erst später eingefügt wurden und eine abschließende Koordinierung der Regelungskomplexe versäumt wurde. Möglicherweise wurde auch schlicht über-

342 Für die „association d’avocats“ CA Paris v. 21.05.1962, D. 1962, jurispr., 668; R. Savatier D. 1962, jurispr., 669 (670); für die „association entre médecins“ J. Savatier Dr. soc. 1962, 508 (511 f.). 343 Bsp. aus der Rspr.: Cass. civ. 1 v. 21.01.1975, Bull. civ. I n° 21; v. 01.10.1996, DS 1996, comm. 225; CA Versailles v. 31.03.2000, RJDA 2000, n° 1094 (1ère esp.). 344 So Bougnoux in JCl. Soc. fasc. 192-20 Tz. 3; wohl auch Jeantin JCP G 1991, I, 3504 (Tz. 4), der nur solche Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit neben der SEPPL für zulässig erachtet, die das Berufsrecht ausdrücklich erlaubt. 345 Hierfür implizit CA Paris v. 07.11.2002, RJDA 2003, n° 384; zögernd Barbièri Rev. soc. 1996, 550 (Tz. 9). 346 Art. 17 loi n° 90-1258. 347 Guyon ALD 1991, 75 (Tz. 40); Daigre BJS 1991, 243 (Tz. 13); Saintourens in Rép. soc. v° SEPPL Tz. 3; für die „sociétés créées de fait“ Mazan/Samson in 105e Congrès des notaires, S. 617 (Tz. 3273 in Fn. 593, Tz. 3286); implizit wohl auch Maury Méd & Droit 1997, n° 25, 1 (2), die SEP und „société créée de fait“ für nicht publizitätspflichtig hält. 348 Das wurde in den Gesetzesmaterialien von Anfang an betont (vgl. nur Begr. RegE, doc. Ass. Nat. IX n° 1211, S. 2) und kommt in dem bereits erwähnten Art. 17 loi n° 901258 zum Ausdruck; für die Übertragung dieses Gedankens auf die Regelung der SEPPL Daigre BJS 1991, 243 (Tz. 13).

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

sehen, dass es bereits eine beträchtliche Anzahl von Berufsausübungsgesellschaften gab, die dem Recht der SEP unterfielen.349 Folgt man dem, ist die Zulässigkeit „gewöhnlicher“ SEP nur noch eine Frage des Berufsrechts. Verwehrt ist diese Rechtsform danach den expertscomptables, die lediglich rechtsfähige Berufsausübungsgesellschaften wählen dürfen,350 und wohl auch den Anwälten, die – neben der spezialgesetzlich geregelten „association d’avocats“ (dazu sogleich) – auf die SEPPL verwiesen sind.351 Wo keine berufsrechtlichen Einschränkungen existieren, also etwa bei den Ärzten, besteht dagegen kaum ein Anreiz für die Wahl der SEPPL. (c) Insbesondere: die association d’avocats (AA) Aus den vielfältigen als „association“ bezeichneten Zusammenschlüssen sticht die „association d’avocats“ (AA) heraus, welche bereits seit 1954 im Berufsrecht der Rechtsanwälte geregelt ist352 und 2007 grundlegend reformiert wurde.353 Ähnlich wie die SEPPL ist sie mangels Registereintragung nicht rechtsfähig, unterliegt aber dennoch gewissen Form- und Publizitätserfordernissen.354 Beteiligen können sich neben Anwälten auch deren Berufs349 Vgl. nur Nallet in déb. Sén. v. 19.11.1990, S. 3594, der von einer „innovation“ spricht. In den Kommissionsberichten wird zwar die Möglichkeit der Berufsausübung in einer „association“ erwähnt (rapport Marchand, doc. Ass. Nat. IX n° 1424, S. 8 f.; rapport Dejoie, doc. Sén. 1990–1991 n° 65, S. 6 f.), nicht jedoch, dass es sich dabei letztlich um SEP handelt – möglicherweise ließ sich selbst der Gesetzgeber durch die Bezeichnung in die Irre führen. 350 Art. 7 § 1 I 1 ord. n° 45-2138: „entités dotées de la personnalité morale“. Die Erwähnung einer Abteilung im Berufsregister für „sociétés en participation d’expertise comptable“ in Art. 114 I Nr. 4 décr. n° 2012-432 dürfte auf ein Versehen zurückgehen – gemeint sind offenbar die „sociétés de participations d’expertise comptable“ (Holdinggesellschaften) i.S.v. Art. 7 § 2 ord. n° 45-2138. 351 Art. 7 I 1 loi n° 71-1130 nennt neben der „association“ nur noch „entités dotées de la personnalité morale“. Zwar ist dort seit der Neufassung durch Art. 63 § 4 loi n° 2015-990 auch die SEPPL nicht mehr erwähnt, dies erscheint jedoch unschädlich, da deren Regelung entgegenstehendes Berufsrecht verdrängt, s. oben (a). 352 Art. 49 décr. n° 54-406 v. 10.04.1954, JORF v. 11.04.1954 S. 3494 (3497) ermächtigte lediglich die Kammern, in ihren Satzungen „associations“ zuzulassen und auszugestalten. Seit der Reform von 1971 ist diese Berufsausübungsform im Gesetz vorgesehen (Art. 7 I loi n° 71-1130) und auf Verordnungsebene detaillierter geregelt (zunächst Art. 70 ff. décr. n° 72-468 v. 09.06.1972, JORF v. 11.06.1972 S. 5884 [5888]; heute Art. 124 ff. décr. n° 91-1197 v. 27.11.1991, JORF v. 28.11.1991 S. 15502 [15513]). Die Anwaltskammern können nur noch Ergänzungen vornehmen, vgl. etwa Art. P.48.4 RIBP. 353 Art. 6 ff. décr. n° 2007-932 portant diverses dispositions relatives à la profession d’avocat v. 15.05.2007, JORF v. 16.05.2007 texte 116; in Umsetzung von Art. 64 § 2 loi n° 2006-1771 de finances rectificative pour 2006 v. 30.12.2006, JORF v. 31.12.2006 texte 2. 354 Art. 125 f., 128-1 décr. n° 91-1197.

C. Gesellschaftsformen für die Ausübung freier Berufe

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ausübungsgesellschaften, andere Berufsgruppen sind jedoch ausgeschlossen. Die Gesellschafter haften im Grundsatz anteilig wie bei SCP und SEPPL, jedoch besteht seit 2007 die Möglichkeit, eine Mithaftung für Berufsfehler anderer Mitglieder auszuschließen; die Gesellschaft trägt dann die Bezeichnung „association d’avocats à responsabilité professionnelle individuelle“ (Anwaltszusammenschluss mit individueller Berufshaftung), kurz AARPI.355 Über die Rechtsnatur der AA ist viel gerätselt worden.356 Lange hat weder der Gesetzgeber357 noch die Rechtsprechung358 zu ihrer Klärung beigetragen. Schon früh wurde erkannt, dass es sich nicht um eine „association“ i.S. eines Vereins handelt,359 und dass sie zwar als bloße Bürogemeinschaft ausgestaltet sein, aber auch die gemeinsame Berufsausübung zum Gegenstand haben kann.360 Sie wurde oftmals als „société créée de fait“ qualifiziert,361 was mit Blick auf die (rechtskundige) Zielgruppe etwas verwundert, teilweise auch als Vertrag sui generis.362 Seit der Reform von 2007 weist sie in ihrer Grundform so starke Parallelen zur SEPPL auf, dass das überwiegende Schrifttum nunmehr überzeugend davon ausgeht, es handle sich um eine besondere Ausprägung der „société en participation“,363 die selbständig neben die SEPPL tritt. Obwohl die AA(RPI) eine reine Anwaltsgesellschaft ist, soll sie im Folgenden besondere Berücksichtigung finden, da sie zum einen die bislang einzige Berufsausübungsgesellschaft ist, die eine der deutschen Partnerschaft vergleichbare Haftungskonzentration ermöglicht, und sie zum anderen immer

Art. 124 V, VI décr. n° 91-1197. Ausf. zur Entwicklung der Diskussion Chauvin Tz. 327 ff.; aus dem deutschen Schrifttum Henssler FS Hommelhoff 2012, S. 401 (406 ff.). 357 In den Gesetzesmaterialien zur SCP heißt es, die Rechtsnatur der AA sei „extrem schwierig zu definieren“ (rapport Lavigne, doc. Ass. Nat. II n° 1837, S. 1063). 358 Für Verwirrung sorgte v.a. eine höchstrichterliche Entscheidung zum Steuerrecht, welche der AA die Einordnung als Gesellschaft abzusprechen scheint (Cass. com. v. 17.05.1983, Bull. civ. IV n° 145). 359 S. oben Fn. 342. Ausf. Daigre JCP E 1997, I, 671 (Tz. 3). 360 Für eine Einordnung als bloße „société de moyens“ etwa Terré JCP G 1967, I, 2103 (Tz. 100); zu Recht differenzierend Lyon-Caen S. 73, 82 ff. In ihrer heutigen Ausgestaltung dürfte die AA wegen des zwingenden gemeinsamen Außenauftritts als „klassische“ Bürogemeinschaft kaum mehr geeignet sein. 361 S. nur Daigre JCP E 1997, I, 671 (Tz. 5); Le Gall Gaz. Pal. 1993, 2 e sem., jurispr., 531 f.; heute noch Demaison Dr. et patr. 2007, n° 164, 22; Ordre des avocats de Paris AARPI Tz. 5; Taisne S. 57. 362 Chauvin Tz. 359. 363 Ader/Damien Tz. 822.11; Barbièri Rev. soc. 2018, 390 (Tz. 1); Caussain JCP E 2007, 1955 (Tz. 5, 8); Daigre Rev. soc. 2008, 725 (Tz. 10 ff.); Jensen/Dupuis/Thévenet Tz. 132.72; Massart Dr. et patr. 2010, n° 198, 76; Mazan/Samson in 105e Congrès des notaires, S. 617 (Tz. 3311); vgl. bereits zuvor Chauvin Tz. 350 f., der diese Qualifikation jedoch letztlich ablehnt (Tz. 359). 355 356

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

wieder im Zentrum von Reformüberlegungen steht, die auch dahin gehen, sie für weitere freie Berufe zu öffnen.364 bb) Personenhandelsgesellschaften? (1) Grundsätzliche Unzulässigkeit Auch im französischen Recht stehen die Personenhandelsgesellschaften – die der OHG entsprechende „société en nom collectif“ (SNC)365 sowie die „société en commandite simple“ (SCS)366 als Pendant zur KG – für die Ausübung freier Berufe367 nicht zur Verfügung. Die Gründe hierfür liegen allerdings weniger im Gesellschafts- als im Berufsrecht. Anders als nach dem deutschen HGB setzt die Wahl der registerfähigen368 Personenhandelsgesellschaften keine gewerbliche Zielsetzung voraus, vielmehr sieht Art. L. 210-1 II C. com. vor, dass SNC und SCS ebenso wie die Kapitalgesellschaften Handelsgesellschaften kraft Rechtsform sind, unabhängig davon, welchen Gegenstand sie haben. Obwohl damit eine Rechtslage gegeben ist, die sich für das deutsche Handelsrecht viele wünschen,369 steht die Vorschrift im französischen Schrifttum in der Kritik, da sie zur Anwendung handelsrechtlicher Normen auf nichtkaufmännische Tätigkeiten führt, was verbreitet als unbefriedigend empfunden wird.370 Der Ausübung regulierter freier Berufe in den Rechtsformen der SNC und SCS stehen jedoch i.d.R. berufsrechtliche Hindernisse entgegen. Dort, wo im Berufsrecht eine abschließende Aufzählung der zulässigen Gesellschaftsformen vorgesehen ist,371 werden sie durchgängig nicht berücksichtigt. Aber auch dann, wenn rechtsformneutrale Vorgaben bestehen, soll die Wahl der Personenhandelsgesellschaften ausscheiden. Das wird damit begründet, dass die persönlich haftenden Gesellschafter nach dem Gesetz als Kaufleute behandelt werden (Art. L. 221-1 C. com.).372 Zwar erfolgt der Erwerb der 364 Für eine Weiterentwicklung der AA rapport Darrois 2009, S. 146 ff.; zum Vorschlag einer Ausdehnung der AARPI auf sämtliche Freiberufler s. unten Kap. 3 A I 2. 365 Art. L. 221-1 ff. C. com. 366 Art. L. 222-1 ff. C. com. 367 Mit Ausnahme der Apotheker (s. oben A III 1 a). 368 Die handelsrechtliche Variante der nichtimmatrikulierten SEP setzt dagegen gem. Art. L. 210-1 I Alt. 2 C. com. einen kaufmännischen Gesellschaftszweck voraus und steht daher für die Ausübung freier Berufe nicht zur Verfügung, s. oben aa (2). 369 S. nur K. Schmidt FS Kreutz 2010, S. 837 ff. („Personengesellschaften als Formkaufleute“). Näher unten Kap. 3 B I 2 a. 370 Ausf. zur rechtspolitischen Diskussion Dekeuwer JCP CI 1977, II, 12392 (Tz. 11 ff.). 371 S. oben a. 372 Die Vorschrift zur SNC gilt entsprechend für die „commandités“ (Komplementäre) in der SCS nach Art. L. 222-1 C. com. und grds. auch in der „société en commandite par actions“ (SCA) nach Art. L. 226-1 I 1 C. com.; zum Sonderfall der SELCA s. unten c aa.

C. Gesellschaftsformen für die Ausübung freier Berufe

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Kaufmannseigenschaft kraft Gesetzes unabhängig davon, ob sie bereits vorlag, jedoch wird allgemein verlangt, dass der Gesellschafter die grundsätzliche Fähigkeit besitzt, Kaufmann zu werden.373 Dies soll bei den reglementierten freien Berufen nach ganz h.M. nicht der Fall sein.374 Eine ausdrückliche berufsrechtliche Regelung dahingehend findet sich zwar bei den hier untersuchten Berufen nur für Anwälte und expertscomptables, die sich zur Berufsausübung sämtlicher rechtsfähiger Gesellschaften bedienen dürfen „mit Ausnahme der Rechtsformen, die ihren Gesellschaftern die Kaufmannseigenschaft vermitteln“.375 Nachdem der Gedanke jedoch wiederholt in Gesetzesmaterialien angeführt wurde, sei es bei der Schaffung einzelner berufsrechtlicher Vorgaben zur Rechtsformwahl,376 sei es bei der Einführung der Freiberufler-Kapitalgesellschaften,377 kann man wohl von einem allgemeinen Rechtsgrundsatz sprechen. Bei genauerer Betrachtung erscheint es allerdings etwas zu pauschal, ein generelles Verbot aus der „Natur“ des freien Berufs herzuleiten. Wie auch allgemein bei der Frage, ob Angehörige eines freien Berufs (zugleich) Kaufmann sein dürfen,378 müsste streng genommen auf die Unvereinbarkeitsregeln der jeweiligen Berufsrechte abgestellt werden.379 Ein uneingeschränktes Verbot kaufmännischer Betätigung findet sich danach nur für die commissaires aux comptes,380 hier gehen auch Kammern und berufsrechtliches Schrifttum ganz überwiegend von der Unzulässigkeit der SNC aus.381 Bei den ArchitekS. nur Gibirila in Rép. soc. v° SNC Tz. 17. Cozian/Viandier/Deboissy Tz. 1171 f.; GRF Professions libérales Rn. 5003; Lamboley in Dix ans de droit de l’entreprise, S. 385 (Tz. 61); Lasserre Capdeville/de Ravel d’Escaplon in Dict. Joly Soc. v° SNC Tz. 068; Maury L’exercice Tz. 203; Mbotaingar in JCl. Soc. fasc. 54-10 Tz. 41; Mestre/Velardocchio/Mestre-Chami Lamy Soc. com. Tz. 2801. 375 Anwälte: Art. 7 I 1 loi n° 71-1130; experts-comptables: Art. 7 § 1 I 1 ord. n° 452138. 376 Rapport Leccia, doc. Ass. Nat. III n° 516, S. 775 (experts-comptables); Veil in déb. Ass. Nat. v. 27.06.1975, S. 4895 u. 4898 (laboratoires d’analyses de biologie médicale). 377 Rapport Marchand, doc. Ass. Nat. IX n° 1424, S. 8, 24 f.; rapport Dejoie, doc. Sén. 1990–1991 n° 65, S. 7, 33. 378 Vgl. Vallansan/Vabres in JCl. Com. fasc. 44 Tz. 53. 379 So ausdrücklich auch für die Gesellschafter der SNC EFL Sociétés commerciales Rn. 21105. 380 Art. L. 822-10 Nr. 3 C. com. Gleiches gilt nach Art. 111 lit. a décr. n° 91-1197 für Anwälte, denen die Personenhandelsgesellschaften aber ohnehin ausdrücklich verwehrt sind (s. oben Fn. 375). 381 Avis CNCC, Bull. CNCC 1991, 590 ff.; EFL Professions libérales Rn. 413, 418; Guyon/François in JCl. Soc. fasc. 134-10 Tz. 192; Mestre/Velardocchio/Mestre-Chami Lamy Soc. com. Tz. 1225; Poracchia/Merland/Lamoureux in Rép. soc. v° C.a.c. Tz. 152; Viandier/Besnard-Goudet in JCl. Soc. fasc. 193-40 Tz. 12 f.; a.A. Alfandari/Jeantin RTD com. 1989, 478 (479); Monéger/Granier Tz. 204; implizit auch Blanc JCP E 1984, II, 14304 (Tz. 18); mit Bedenken Sayag/Palmade Rev. soc. 1985, 339 (Tz. 6). 373 374

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

ten gibt es zwar keine ausdrückliche gesetzliche Regelung,382 die Rechtsprechung nimmt jedoch auch hier eine grundsätzliche Unvereinbarkeit mit der Kaufmannstätigkeit an.383 Ärzten sind dagegen nur solche Zweittätigkeiten verboten, die der beruflichen Unabhängigkeit oder „Würde“ widersprechen oder die es erlauben, aus ärztlichen Verschreibungen oder Ratschlägen Profit zu erzielen.384 Wie sich hieraus ein Verbot ableiten soll, Gesellschafter einer SNC oder SCS zu werden, ist schwer nachvollziehbar. Vereinzelte Stimmen im Schrifttum halten die These von der generellen Unvereinbarkeit von freiem Beruf und Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafter in der Personenhandelsgesellschaft denn auch für verfehlt: Die entsprechenden berufsrechtlichen Verbote richteten sich nur gegen eine tatsächliche kaufmännische Betätigung, nicht aber gegen den bloß fingierten Erwerb der Kaufmannseigenschaft kraft Gesetzes.385 In der Tat leuchtet es kaum ein, weshalb sich hieraus (auch nur potentielle) Gefahren für berufliche Grundpflichten wie Unabhängigkeit oder Verschwiegenheit ergeben sollten – offenbar will man nur den „bösen Schein“ der Gewerblichkeit vermeiden. Daraus wird allerdings bisher nicht ausdrücklich der Schluss gezogen, die Beschränkung sei verfassungswidrig.386 (2) Reichweite des Verbots Besteht über den Grundsatz des Verbots der Mitgliedschaft in Personenhandelsgesellschaften weitestgehend Einigkeit, so ist seine genaue Reichweite noch nicht geklärt. Z.T. wird die Unvereinbarkeit auf natürliche Personen beschränkt, so dass jedenfalls Zusammenschlüsse von Berufsausübungs-Kapitalgesellschaften, die ohnehin Kaufleute kraft Rechtsform sind, zulässig seien.387 Das erscheint allerdings wenig konsequent, wenn diese Gesellschaften selbst den berufsrechtlichen Pflichten und damit auch den Unvereinbarkeitsregeln unterlieVorgesehen ist lediglich, dass unterschiedliche berufliche Betätigungen klar getrennt werden müssen (Art. 8 décr. n° 80-217) und der Architekt zwecks Vermeidung von Interessenkonflikten Verbindungen zu profitorientierten Bauunternehmen den Kammern und seinen Kunden anzuzeigen hat (Art. 18 loi n° 77-2, Art. 15, 29 f. décr. n° 80-217). 383 CE v. 31.03.2004, AJDA 2004, 1253 m. Schlussanträgen GA Guyomar. 384 Art. R. 4127-26 CSP. 385 Blanc JCP E 1984, II, 14304 (Tz. 15); Monéger/Granier Tz. 204. 386 Anders als in Deutschland ist die verfassungsrechtliche Durchdringung des französischen Berufs- und Gesellschaftsrechts noch nicht sehr weit fortgeschritten. Dies dürfte vor allem darauf beruhen, dass ein Individualrechtsschutz gegen Gesetze unter Berufung auf deren Verfassungswidrigkeit erst seit 2008 im Wege der konkreten Normenkontrolle (question prioritaire de constitutionnalité, Art. 61-1 Const. 1958) offensteht. 387 So ausdrücklich EFL Professions libérales Rn. 413, 418; Poracchia/Merland/Lamoureux in Rép. soc. v° C.a.c. Tz. 152; ähnlich wohl Mestre/Velardocchio/Mestre-Chami Lamy Soc. com. Tz. 1252; Viandier/Besnard-Goudet in JCl. Soc. fasc. 193-40 Tz. 13. 382

C. Gesellschaftsformen für die Ausübung freier Berufe

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gen.388 Den spezifischen Freiberuflerkapitalgesellschaften („sociétés d’exercice libéral“) hat die Rechtsprechung jedenfalls die Fähigkeit, Gesellschafter einer SNC zu sein, aberkannt.389 Unklar bleibt darüber hinaus, ob die Berufsausübung in einer SCS vollständig ausgeschlossen ist, oder ob zumindest eine Gestaltung zulässig bleibt, bei der die Berufsträger die Rolle der Kommanditisten einnehmen.390 Problematisch daran wäre, dass die „commanditaires“ nach dem Gesetz zwingend von jeglicher nach außen in Erscheinung tretender Verwaltungstätigkeit ausgeschlossen sind und sich bei Zuwiderhandlung einer persönlichen Haftung ausgesetzt sehen.391 Eine reine Fremdleitung wäre aber mit dem Berufsrecht kaum vereinbar.392 Als Ausweg wird vorgeschlagen, als Komplementär eine Berufsausübungs-Kapitalgesellschaft zu wählen, die dann als solche die Geschäftsführung übernehmen könnte.393 (3) Praktische Bedeutungslosigkeit Anders als in Deutschland wird die französische Debatte zu den FreiberuflerPersonenhandelsgesellschaften nicht sonderlich passioniert geführt. Das dürfte darauf beruhen, dass es einen „Siegeszug der GmbH & Co. KG“ in Frankreich nie gegeben hat; die SCS hat im Wirtschaftsleben – ähnlich wie die SNC – vielmehr nur marginale Bedeutung – in Statistiken rangiert sie noch hinter der SNC –,394 obwohl auch hier eine Gestaltung möglich ist, bei der eine SARL die Stellung des Komplementärs übernimmt (sog. „commandite à responsabilité limitée“).395 Die Gründe hierfür sind noch nicht abschließend erforscht: Angst vor der aus der zweigeteilten Gesellschafterstruktur resultierenden Komplexität,396 zu geringe steuerliche Anreize?397 Jedenfalls seit mit der „société par actions simplifiée“ eine Kapitalgesellschaft eingeführt wurde, die der Vertragsfreiheit breiten Raum lässt,398 dürfte die SCS endgültig zur Nischenlösung geworden sein.

S. hierzu unten Kap. 2 A II 1 b. CA Versailles v. 28.10.2004, DS 2005, comm. 30. 390 Für Letzteres EFL Professions libérales Rn. 418; Viandier/Besnard-Goudet in JCl. Soc. fasc. 193-40 Tz. 13; Mestre/Velardocchio/Mestre-Chami Lamy Soc. com. Tz. 1252. 391 Art. L. 222-6 C. com. 392 Mestre/Velardocchio/Mestre-Chami a.a.O. 393 Mestre/Velardocchio/Mestre-Chami, Viandier/Vidal, jew. a.a.O. 394 Vgl. Merle/Fauchon Tz. 2. 395 Ausführlicher Rechtsvergleich bei Guineret-Brobbel Dorsman. 396 So Merle/Fauchon Tz. 197. 397 Nach Art. 8 I 1, 206 Nr. 4 CGI gilt die steuerrechtliche Transparenz nur für die Komplementäre, während die auf die Kommanditisten entfallenden Gewinnanteile der Körperschaftssteuer unterliegen. S. auch unten Kap. 2 E I 2. 398 S. unten Fn. 405 f., 437. 388 389

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

c) Kapitalgesellschaften aa) Sociétés d’exercice libéral (SEL) Seit 1990 existiert in Frankreich ein einheitliches Rahmengesetz für Freiberufler-Kapitalgesellschaften.399 Hauptzielgruppe war damals die Rechtsanwaltschaft, deren Berufsrecht durch ein gleichzeitig verabschiedetes Gesetz400 grundlegend reformiert wurde. Das Parallelgesetz sah die Abschaffung des Berufs der „conseils juridiques“ vor, die sich zuvor den Markt der außergerichtlichen Rechtsberatung mit den Anwälten geteilt hatten und nunmehr in eine „nouvelle profession d’avocat“ integriert wurden. Da den „conseils juridiques“ anders als den Anwälten vormals die Berufsausübung in Kapitalgesellschaften gestattet gewesen war, ließ es sich kaum vermeiden, diese Rechtsformen auch für den neu geschaffenen Anwaltsberuf zu öffnen. Der Gesetzgeber nutzte die Gelegenheit, um eine einheitliche Regelung für alle reglementierten freien Berufe zu schaffen. (1) Gesellschaftsformen Das Gesetz von 1990 stellt den Freiberuflern sämtliche Kapitalgesellschaftsformen des Code de commerce zur Verfügung:401 die der GmbH entsprechende „société à responsabilité limitée“ (SARL),402 die mit der Aktiengesellschaft vergleichbare „société anonyme“ (SA),403 die „société en commandite par actions“ (SCA)404 als Pendant zur KGaA sowie seit 2001405 die „société par actions simplifiée“ (SAS, vereinfachte Aktiengesellschaft).406 Zur deutlicheren Unterscheidung von den „gewöhnlichen“ Kapitalgesellschaften wurden besondere Rechtsformbezeichnungen gewählt, die sich jeweils zusammensetzen aus dem Begriff „société d’exercice libéral“ (kurz SEL, wörtlich Art. 1–21 loi n° 90-1258 v. 31.12.1990. Loi n° 90-1259 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques v. 31.12.1990, JORF v. 05.01.1991 S. 219. Zur engen Verknüpfung der beiden Gesetzesvorhaben vgl. rapport Marchand, doc. Ass. Nat. IX n° 1423, S. 16 ff.; rapport Dejoie, doc. Sén. 1990–1991 n° 64, S. 55 f. 401 Art. 1 I loi n° 90-1258. 402 Art. L. 223-1 ff. C. com. 403 Art. L. 224-1 ff., L. 225-1 ff. C. com. 404 Art. L. 224-1 ff., L. 226-1 ff. C. com. 405 Die SAS wurde 1994 zunächst nur als Form der Zusammenarbeit zwischen juristischen Personen eingeführt (loi n° 94-1 instituant la société par actions simplifiée v. 03.01.1994, JORF v. 04.01.1994 S. 129). Seit 1999 steht sie auch für natürliche Personen zur Verfügung (Art. 3 loi n° 99-587 sur l’innovation et la recherche v. 12.07.1999, JORF v. 13.07.1999 S. 10396 [10398]); seit 2001 auch als „société d’exercice libéral“ (Art. 130 loi n° 2001-420 relative aux nouvelles régulations économiques v. 15.05.2001, JORF v. 15.05.2001 S. 7776 [7801]). 406 Art. L. 224-1 ff., L. 227-1 ff. C. com. 399 400

C. Gesellschaftsformen für die Ausübung freier Berufe

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„Gesellschaft zur Ausübung eines freien Berufs“) und einem rechtsformspezifischen Zusatz:407 SELARL, SELAFA,408 SELCA und SELAS. Unter diesen Rechtsformen können SELARL und SELAS auch als EinmannGesellschaften gegründet werden.409 (2) Besonderheiten Auf die SEL finden grds. die Vorschriften des Code de commerce über die Handelsgesellschaften Anwendung.410 Das Gesetz von 1990 enthält jedoch erhebliche Modifikationen, die sich teilweise an die Regelung der SCP anlehnen, insgesamt jedoch deutlich liberaler ausfallen. Auffälligste Besonderheit dürfte die gesetzlich angeordnete persönliche Haftung für eigene Berufsfehler411 sein, welche den grundsätzlichen Ausschluss der persönlichen Gesellschafterhaftung bei den Kapitalgesellschaften einschränkt. Zu den Innovationen des Gesetzes zählte die zunächst „behutsame“ Zulassung reiner Kapitalbeteiligungen: Als Minderheitsgesellschafter konnten Angehörige desselben oder verwandter Berufe, vormals aktive Mitglieder im Ruhestand und spezielle Freiberufler-Holdings aufgenommen werden.412 Die Leitungsmacht blieb dagegen streng den Gesellschaftern vorbehalten, die ihren Beruf in der Gesellschaft aktiv ausüben.413 Mittlerweile sind die Beteiligungs- und Beherrschungsmöglichkeiten für einige Kapitalgeber deutlich erweitert.414 Darüber hinaus sollen einzelne Bestimmungen der Person der Gesellschafter größere Bedeutung einräumen als im Kapitalgesellschaftsrecht üblich: So bedarf die Aufnahme neuer Gesellschafter der Zustimmung durch Gesell-

Art. 2 I loi n° 90-1258. „Société d’exercice libéral à forme anonyme“. 409 Art. L. 223-1 I, II, L. 227-1 I, II C. com. Die Zulässigkeit von Einmann-Gründungen war ursprünglich umstritten, da Art. 1 II loi n° 90-1258 a.F. als Gegenstand der Gesellschaft die „gemeinsame“ Berufsausübung verlangte; der Gesetzgeber sah sich daher zu einer Klarstellung durch Streichung dieser Vorschrift veranlasst (Art. 31 loi n° 99-515 renforçant l’efficacité de la procédure pénale v. 23.06.1999, JORF v. 24.06.1999 S. 9247 [9251]). 410 Art. 1 I loi n° 90-1258. 411 Art. 16 S. 1 loi n° 90-1258. 412 Art. 5 I loi n° 90-1258; in Art. 5-1 bis 7 finden sich diverse Erweiterungen und Einschränkungen dieses Grundsatzes. 413 Art. 12 I loi n° 90-1258. Darüber hinaus sichern Art. 8 f. loi n° 90-1258 die Dominanz der Berufsträger bei Gesellschafterbeschlüssen ab, indem Aktien mit doppeltem Wahlrecht den aktiven Gesellschaftern, Vorzugsaktion ohne Wahlrecht dagegen den externen Investoren vorbehalten werden. 414 S. unten Kap. 2 B I 3 b bb. 407 408

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

schafterbeschluss mit verschärften Mehrheitserfordernissen;415 bei den „sociétés par actions“ dürfen nur Namensaktien ausgegeben werden.416 Originell ist die Ausgestaltung der SELCA, die eine klare Trennung zwischen Berufsträgern und bloßen Investoren vornimmt:417 Komplementäre dürfen nur die aktiv in der Gesellschaft tätigen natürlichen Personen sein; den Kommanditaktionären dagegen ist jede Einmischung in die Geschäftsführung untersagt und mit der Nichtigkeit der entsprechenden Maßnahme sanktioniert. Trotz des grundsätzlichen Verweises auf die Vorschriften zu Handelsgesellschaften hielt es der Gesetzgeber von 1990 nicht für angebracht, die SEL uneingeschränkt dem Handelsrecht zu unterstellen. So erwerben die Komplementäre der SELCA abweichend von denjenigen der „normalen“ SCA418 nicht automatisch die Kaufmannseigenschaft.419 Zudem wurde die generelle Zuständigkeit der Handelsgerichte für Streitigkeiten im Zusammenhang mit Handelsgesellschaften420 für die SEL zugunsten der Zivilgerichte aufgegeben.421 Die Rechtsprechung hat diese Zuständigkeitsregel weit ausgelegt422 und wiederholt auch andere Vorschriften, die an die Kaufmannseigenschaft anknüpfen, auf die SEL für unanwendbar erklärt.423 Im Schrifttum ist daraus z.T. gefolgert worden, die SEL seien entgegen Art. L. 210-1 II C. com. überhaupt keine Handelsgesellschaften kraft Rechtsform, sondern vielmehr aufgrund ihres Gegenstands prinzipiell als Gesellschaften des bürgerlichen Rechts zu behandeln.424 Andere halten dies für zu weitgehend,425 da sich keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür finden, dass die gesetzliche Grundregel außer Kraft gesetzt werden sollte. (3) Betroffene Berufe Der Anwendungsbereich der SEL stimmt auf den ersten Blick mit demjenigen der SCP überein: Erfasst sind freie Berufe mit umfassender Regulierung

Art. 10 III–V loi n° 90-1258. Art. 8 I loi n° 90-1258. 417 Art. 13 loi n° 90-1258. 418 S. oben b bb (1). 419 Art. 13 II 1 loi n° 90-1258. 420 Art. L. 721-3 I Nr. 2 C. com. 421 Art. L. 721-5 C. com., der zurückgeht auf Art. 15 loi n° 90-1258. 422 CA Paris v. 06.07.1994, JCP E 1994, II, 598: Geltung auch für Insolvenzverfahren. 423 Cass. civ. 2 v. 10.11.1998, Bull. civ. II n° 268: Keine Wählbarkeit von Gesellschaftsvertretern zur IHK; Cass. civ. 1 v. 09.04.2015, n° 14-13323 und Cass. civ. 2 v. 03.03.2016, n° 15-13888: Unanwendbarkeit der kaufmännischen Verjährungsfrist nach Art. L. 110-4 C. com. 424 V.a. Daigre JCP E 1994, I, 370 (Tz. 12); ders. JCP E 1994, II, 598 (Tz. 6); ders. BJS 1999, 450 (Tz. 3 f.). 425 Saintourens in Rép. soc. v° SEL Tz. 13. 415 416

C. Gesellschaftsformen für die Ausübung freier Berufe

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oder Titelschutz.426 Im Gegensatz zur SCP wurde jedoch darauf verzichtet, den Erlass einer Ausführungsverordnung für den jeweiligen Beruf zur Bedingung für den Zugang zu den neuen Rechtsformen zu erheben.427 Damit stehen die SEL einer Vielzahl von reglementierten freien Berufen offen; eine abschließende Aufzählung ist nicht möglich.428 Ausführungsverordnungen gibt es zwar auch für die SEL,429 sie haben allerdings nur die Funktion, in Einzelfragen berufsspezifische Anpassungen zu ermöglichen430 – etwa bei der Festlegung der Personen, die sich am Gesellschaftskapital beteiligen dürfen. Insgesamt sind im Vergleich zur SCP deutlich weniger Entscheidungen der Exekutive überlassen, so dass die Verordnungen weitaus kürzer ausfallen. bb) Sociétés de capitaux de droit commun Das Gesetz von 1990 stellt ausdrücklich klar, dass es die nach den jeweiligen Berufsrechten zulässigen Formen der Berufsausübung in keiner Weise verdrängen soll.431 Daher können sich die Berufsangehörigen, denen die Rechtsformwahl vollständig freigestellt ist,432 alternativ auch der „gewöhnlichen“ 426 Art. 1 I loi n° 90-1258: „profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé“. 427 Nach Art. 21 I loi n° 90-1258 werden die Ausführungsverordnungen nur „soweit erforderlich“ („en tant que de besoin“) erlassen; durch diese Formulierung sollte zum Ausdruck gebracht werden, dass es sich nicht um eine Anwendungsvoraussetzung des Gesetzes handeln sollte, s. rapport Marchand, doc. Ass. Nat. IX n° 1424, S. 51; rapport Dejoie, doc. Sén. 1990–1991 n° 65, S. 69. 428 Eine unverbindliche, nicht abschließende Auflistung findet sich in den Gesetzesmaterialien, s. rapport Marchand, doc. Ass. Nat. IX n° 1424, S. 22 ff. 429 Für alle hier behandelten Berufe wurden solche Verordnungen erlassen: Anwälte: Art. 1 ff. décr. n° 93-492 v. 25.03.1993, JORF v. 27.03.1993 S. 4930; commissaires aux comptes: Art. R. 822-97 ff. C. com.; experts-comptables: Art. 196 f. décr. n° 2012-432 v. 30.03.2012, JORF v. 31.03.2012 texte 37; Ärzte: Art. R. 4113-1 ff. CSP; Architekten: décr. n° 92-619 v. 06.07.1992, JORF v. 07.07.1992 S. 9035; vollständige Liste bei Brignon in JCl. Soc. fasc. 192-10 Tz. 5. 430 Vgl. Art. 1 II (Zulassung der interprofessionellen SEL), 5 III, 5-1 III, 6 I, III, 7 I (Beschränkungen und Erweiterung der Kapitalbeteiligungsmöglichkeiten), 10 II (Bewertung der Gesellschaftsanteile), 21 II–IV (Ausschluss von Gesellschaftern, Verbot von Mehrfachbeteiligungen, Folgen eines befristeten Berufsverbots) loi n° 90-1258. Oftmals sind nur die „officiers publics et ministériels“ (Fn. 75) betroffen, s. Art. 3 II, 10 VI, 11 loi n° 90-1258. 431 Art. 17 loi n° 90-1258. Dies wird von den Gerichten vereinzelt übersehen, vgl. CA Paris v. 09.05.2001, BJS 2001, 1170, wo behauptet wird, eine Architekten-SARL sei stets als SELARL anzusehen. 432 Aus dem hier behandelten Kreis: Anwälte, commissaires aux comptes, expertscomptables und Architekten. Bei Ärzten scheint es Kapitalgesellschaften jenseits der SEL in der Praxis nicht zu geben, wobei jedoch unklar bleibt, woraus sich ein entsprechendes Verbot ergeben könnte. S. zum Ganzen oben a.

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

Kapitalgesellschaften (mit Ausnahme der SCA)433 bedienen. Die Anpassungen des allgemeinen Gesellschaftsrechts, die die einzelnen Berufsrechte vorsehen, ähneln oftmals denjenigen im Gesetz von 1990, sind jedoch uneinheitlich und teilweise weniger restriktiv. So bestehen etwa Unterschiede hinsichtlich der persönlichen Haftung für Berufsfehler.434 d) Praktische Verbreitung der Rechtsformen nach Berufsgruppen Zwar liegt kein umfassendes Zahlenmaterial für sämtliche hier behandelten Berufe vor, eine Zusammenschau der verfügbaren Statistiken lässt jedoch im Wesentlichen zwei grobe Tendenzen bei der Rechtsformwahl erkennen: Zum einen sind die Sondergesellschaftsformen für Freiberufler (SCP, SEL, SEPPL) nur bei den Berufen verbreitet, denen berufsrechtlich keine Alternativen offenstehen oder – wie bei den Anwälten – bis vor kurzem offen standen. Dort, wo die Berufsangehörigen die Rechtsform bereits seit geraumer Zeit frei wählen dürfen, überwiegen deutlich die „sociétés de droit commun“.435 Zum anderen sind auch bei den (bislang) strenger reglementierten Berufen die Personengesellschaften auf dem Rückzug, während der Anteil der Kapitalgesellschaften stetig wächst.436 Eindeutig am weitesten verbreitet ist die SARL bzw. SELARL; zunehmender Beliebtheit erfreut sich auch die SAS bzw. SELAS, die wegen der sehr flexiblen Gestaltungsmöglichkeiten als Rechtsform der Zukunft für mittelständische Unternehmen gehandelt wird.437 Die SCP hat nur noch bei Anwälten und in geringerem Maße bei Ärzten eine gewisse Bedeutung. Bei den nicht immatrikulierten Gesellschaften ist festzustellen, dass sich die SEPPL nicht durchsetzen konnte, lediglich die AA(RPI) spielt im anwaltlichen Bereich eine Rolle; daneben dürfte es jedoch eine Dunkelziffer informeller Zusammenschlüsse geben, die nicht von den StatisS. oben b bb (1) mit Fn. 372. Dazu unten Kap. 2 D II 2 b. 435 Bei den experts-comptables 98 % laut Lemaignan in Rép. soc. v° Sociétés d’expertise comptable Tz. 2 (Stand: 1995); bei den Architekten ca. 90 %, vgl. Lanquette u.a. Sociétés d’architecture, S. 10 (Stand: 31.12.2011). 436 Den Ausführungen liegt folgendes Zahlenmaterial zugrunde: – Anwälte: insgesamt 9.337 Gesellschaften, davon 54,1 % SELARL (inkl. EinmannGesellschaften); 6,8 % SELAS, 0,6 % SELAFA, 1,2 % gewöhnliche Kapitalgesellschaften, 23,3 % SCP, 12,7 % AA (darunter 9 % AARPI), 0,4 % SEPPL; Quelle: Ministère de la Justice Statistique sur la profession d’avocat 2018, S. 28 ff. (Stand: 01.01.2018); – Ärzte: insgesamt 7.604 Gesellschaften, davon 87,5 % SEL, 12,5 % SCP; Quelle: Auskunft des Conseil National de l’Ordre des Médecins (Stand: 01.01.2016); – Architekten: insgesamt 8.446 Gesellschaften, davon 86,4 % SARL, 3,5 % SAS (beide inkl. Einmann-Gesellschaften), 0,6 % SA, 3,4 % SCP, 5,5 % SEL, 0,6 % sociétés coopératives; Quelle: s. Fn. 435. 437 Zu den Vorteilen der SAS ausf. Paillusseau u.a. JCP E 2010, 1635. 433 434

C. Gesellschaftsformen für die Ausübung freier Berufe

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tiken erfasst sind und auf die die allgemeinen Vorschriften über die SEP Anwendung finden. 3. Zwischenergebnis Der kursorische Überblick über die Gesellschaftsformen, die in Deutschland und Frankreich zur gemeinschaftlichen Ausübung freier Berufe zur Verfügung stehen, lässt bereits erste Schlüsse zu, ohne dass damit die Ergebnisse eines ausführlicheren Rechtsvergleichs vorweggenommen werden sollen. Zunächst ist in beiden Ländern, aber mehr noch in Frankreich, eine starke Zersplitterung der Materie durch die in den einzelnen Berufen sehr unterschiedlich ausgeprägte Wahlfreiheit festzustellen. Von einem einheitlichen „Gesellschaftsrecht der freien Berufe“ kann nicht die Rede sein, vielmehr wird ein historisch gewachsenes Gebilde mit gewissen Gemeinsamkeiten, aber ohne klare Leitlinien sichtbar. Auf Anhieb wenig überzeugend erscheint auch die „Auswahl“ der zulässigen Rechtsformen. So werden auf der einen Seite Freiberuflern in Deutschland wie in Frankreich die Personenhandelsgesellschaften aus eher formaljuristischen Gründen vorenthalten, ohne dass sich dies unter Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten rechtfertigen ließe. Auf der anderen Seite herrscht im französischen Recht durch das „schichtenweise“ Vorgehen des Gesetzgebers oftmals ein „Überangebot“ an Gesellschaftsformen, für deren Koexistenz kein wirkliches praktisches Bedürfnis besteht (z.B. SEL und „gewöhnliche“ Kapitalgesellschaften, SEPPL und „associations“). Betrachtet man nur die freiberufsspezifischen Rechtsformen, so fällt auf, dass das deutsche Recht hiervon mit der Partnerschaft lediglich eine einzige geschaffen hat für den Bereich der Personengesellschaften, während in Frankreich praktisch jeder „gewöhnlichen“ Gesellschaftsform ein freiberufliches Pendant zur Seite gestellt wurde. Sieht man die Existenzberechtigung der Sonderrechtsformen in einem Bedürfnis nach berufsübergreifenden gesellschaftsrechtlichen Sonderregeln, erscheint das französische Vorgehen auf Anhieb konsequenter, da kaum zu erwarten ist, dass der Anpassungsbedarf bei Kapitalgesellschaften geringer ausfällt. Die Abstinenz des deutschen Gesetzgebers lässt sich sicherlich historisch mit Misstrauen gegenüber der Berufsausübung in einer haftungsbeschränkten juristischen Person erklären. Dass er trotz deren weitgehender Zulassung auch heute noch untätig bleibt, legt allerdings den Verdacht nahe, dass die PartG weniger der Anpassung an Spezifika der freien Berufe dient, sondern ihr eher die Funktion eines „haftungsrechtlichen Lückenfüllers“ mit Blick auf die Sperrung der GmbH & Co. KG zukommt. Darüber hinaus stimmen die statistischen Daten zur Verbreitung der einzelnen Rechtsformen skeptisch, was die praktische Akzeptanz von Sondergesellschaftsformen für sämtliche freien Berufe betrifft: In beiden Ländern

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

konnten sich entsprechende Angebote des Gesetzgebers nur bei Berufen durchsetzen, die i.Ü. in ihrer Rechtsformwahl stark eingeschränkt sind oder waren (v.a. Anwälte und Ärzte), während sonst die für jedermann verfügbaren Rechtsformen überwiegen. Die Betroffenen legen also offenbar keinen großen Wert darauf, dass die gewählte Gesellschaftsform der „Natur des freien Berufs“ in besonderer Weise gerecht wird, sondern orientieren sich an Kriterien, die auch sonst im Wirtschaftsleben maßgeblich sind, etwa Haftungsbeschränkung, gesellschaftsrechtliche Gestaltungsfreiheit und Steuervorteile.

D. Gesellschaftsrecht und Berufsrecht I. Begriffliches

D. Gesellschaftsrecht und Berufsrecht

1. Grundsätzliche Unterscheidung Gesellschaftsrecht ist das Recht der privatrechtlichen Personenvereinigungen, die zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks durch Rechtsgeschäft gegründet werden.438 Berufsrecht kann man definieren als die Rechtsnormen, die in irgendeiner Form die Ausübung eines bestimmten Berufs regeln, und die typischerweise Bestimmungen zu Berufsbezeichnung, Berufszugang, Rechten und Pflichten der Berufsangehörigen sowie zur Berufsorganisation treffen.439 Es überschneidet sich, ist aber nicht gleichzusetzen mit dem in Frankreich sehr gebräuchlichen Begriff der „déontologie“ als Lehre von den Berufspflichten, welcher auch außerrechtliche, bloß ethisch-moralische Verhaltensanforderungen erfassen kann.440 In der vorliegenden Arbeit soll für die Zuordnung von Normen zum Gesellschafts- oder Berufsrecht der Einfachheit halber pauschal-systematisch vorgegangen, also schlicht darauf abgestellt werden, in welchem Normenkomplex die jeweilige Regelung enthalten ist. Denkbar wäre zwar auch eine analytisch-funktionale Herangehensweise, bei der jede Bestimmung nach ihrer Zielsetzung zugeordnet würde in der Weise, dass gesellschaftsrechtliche Normen eine bestimmte Organisation zur Verfügung stellen, während berufsrechtliche Normen in dem vorgegebenen Rahmen durch Erlaubnisse und Verbote die Möglichkeiten beruflicher Zusammenarbeit abstecken.441 Eine 438 Nach Windbichler GesR § 1 Rn. 1; vgl. auch K. Schmidt GesR § 1 I 1 a; Wiedemann GesR § 1 I 1. 439 S. Taupitz Standesordnungen S. 157 f. 440 Vgl. nur Ader/Damien Tz. 311.11. Ein einheitliches oder auch nur vorherrschendes Begriffsverständnis der „déontologie“ gibt es allerdings nicht, s. vertiefend Encinas de Munagorri RTD civ. 2007, 67 ff. 441 In diese Richtung K. Schmidt ZIP 1993, 633 (634 f.); ähnlich Damm FS Brandner 1996, S. 31 (36).

D. Gesellschaftsrecht und Berufsrecht

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derartige Unterscheidung mag rechtspolitisch wünschenswert sein, um ein zweckneutrales Gesellschaftsrecht und ein rechtsformneutrales Berufsrecht zu schaffen.442 Sie erscheint jedoch in Anbetracht des derzeitigen Rechtszustandes in Deutschland und Frankreich nur schwer praktikabel, da es zum einen jeweils spezifische Gesellschaftsformen mit „berufsrechtlich motiviertem“ Statut gibt – PartG, SCP, SEL und SEPPL – und zum anderen teils weitreichende rechtsformbezogene Organisationsvorgaben für einzelne Berufe bestehen – deutlichstes Beispiel ist die französische „association d’avocats“, die allein in den anwaltsrechtlichen Normenkomplexen geregelt ist. Eine eindeutige funktionale Zuordnung als „Organisationsrecht“ oder „Berufsausübungsrecht“ ist damit oft nicht möglich. 2. Bestandteile des Berufsrechts I.Ü. soll ein weites Verständnis des Berufsrechts zugrunde gelegt werden, welches rechtlich verbindliche Normen unabhängig von ihrer Urheberschaft erfasst. Im deutschen Recht sind darunter also nicht nur die Berufsgesetze und etwaige Durchführungsverordnungen443 zu verstehen, sondern auch die oftmals als „Standesrecht“444 bezeichneten Satzungen der Berufskammern.445 Ähnliches gilt für das französische Recht: Neben den teils kodifizierten Gesetzen und Verordnungen446 gibt es auch dort Rechtsnormen, die unter Mitwirkung der Berufsorganisationen entstehen.447 Dies sind v.a. die sog. „Codes de déontologie“, die allerdings von den Kammern i.d.R. nur vorschlagsweise entworfen werden, während sie ihre Rechtsverbindlichkeit erst nach Verabschiedung durch den Premierminister in Verordnungsform erlangen.448 Die Vgl. unten Kap. 2 F. Anwälte: BRAO; Wirtschaftsprüfer: WPO; Steuerberater: StBerG und DVStB; Ärzte: Heilberufs- oder Kammergesetze der Länder; Architekten: Architekten- oder Baukammergesetze der Länder. 444 Zum Begriff s. Taupitz Standesordnungen S. 158 ff. 445 Anwälte: BORA und FAO; Wirtschaftsprüfer: BS WP/vBP; Steuerberater: BOStB; Ärzte: Berufsordnungen der Kammern nach Vorbild der MBO-Ä; Architekten: Berufsordnungen oder Hauptsatzungen der Länderkammern. 446 Anwälte: loi n° 71-1130 und décr. n° 91-1197; commissaires aux comptes: Art. L. 820-1 ff. und R. 821-1 ff. C. com.; experts-comptables: ord. n° 45-2138 und décr. n° 2012-432; Ärzte: Art. L. 4111-1 ff. und D. 4111-1 ff. CSP; Architekten: loi n° 77-2 und décr. n° 77-1481. 447 Vgl. den Überblick bei Brissy Dr. soc. 2016, 137 (139 f.). 448 Commissaires aux comptes: Annex 8-1 livre VIII auf Grundlage von Art. L. 822-16 C. com.; experts-comptables: Art. 141 ff. auf Grundlage von Art. 29 I Nr. 1 Alt. 1 décr. n° 2012-432; Ärzte: Art. R. 4127-1 ff. auf Grundlage von Art. L. 4127-1 CSP; Architekten: décr. n° 80-217 auf Grundlage von Art. 19 loi n° 77-2. Für die „règles de déontologie“ der Anwälte (décr. n° 2005-790 auf Grundlage von Art. 53 II Nr. 2 loi n° 71-1130) ist keine unmittelbare Beteiligung der Kammern vorgesehen, auch wenn diese inhaltlich an Regeln anknüpfen, die zuvor Gegenstand der „règlements intérieurs“ waren. 442 443

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

meisten Berufskammern sind darüber hinaus zum Erlass von „règlements intérieurs“ befugt, die oftmals der Genehmigung durch den zuständigen Fachminister bedürfen.449 Diese sind jedoch nur begrenzt mit den deutschen Berufsordnungen vergleichbar ist, da zumeist i.S. einer Geschäftsordnung bloße Fragen der Binnenstruktur geregelt werden, lediglich im Anwaltsbereich sind auch materielle Berufsausübungsregeln enthalten. Für die Rechnungslegungsberufe beschließen die Kammern – wiederum unter staatlicher Kontrolle – recht detaillierte „normes professionnelles“,450 bei denen es sich im Wesentlichen um Verhaltensregeln für die Auftragsdurchführung handelt. Eine besondere Rechtsetzungsbefugnis kommt schließlich der nationalen Ärztekammer zu: Sie kann Musterverträge für die Berufsausübung entwerfen und deren „wesentliche Klauseln“ für verbindlich erklären.451 Dabei unterliegt sie allerdings einer strengen Kontrolle durch den Conseil d’Etat – Klauseln, die über das hinausgehen, was zur Umsetzung der gesetzlichen und verordnungsrechtlichen Vorgaben erforderlich ist, werden für unwirksam erklärt.452 Als Berufsrecht i.w.S. soll im Folgenden auch das deutsche Vertragsarztrecht453 Berücksichtigung finden. Es regelt zwar streng genommen nur die Möglichkeit der Abrechnung ärztlicher Leistungen im System der gesetzlichen Krankenversicherung, enthält jedoch eigene Vorgaben zur gemeinsamen Berufsausübung und betrifft ganz wesentliche Teile der deutschen Ärzteschaft, so dass es für eine praxisnahe Darstellung unverzichtbar erscheint. Auch das französische Recht kennt besondere Anforderungen an Ärzte, die sich zur Einhaltung der Tarife der gesetzlichen Krankenversicherung ver449 Anwälte: Art. 17 I Nr. 1 loi n° 71-1130 für die örtlichen barreaux, Art. 21-1 I 2 loi n° 71-1130 für das „règlement intérieur national“ (RIN) des Conseil national des barreaux; commissaires aux comptes: Art. R. 821-27 III, R. 821-35, R. 821-46 V, R. 821-63 Nr. 3 C. com.; experts-comptables: Art. 60 I ord. n° 45-2138, Art. 29 I Nr. 1 Alt. 2 décr. n° 2012-432; Architekten: Art. 33 décr. n° 77-1481; für die nationale Ärztekammer ist keine entsprechende Ermächtigung vorgesehen. 450 S. für die commissaires aux comptes Art. L. 821-13 § 1 II C. com.; für die expertscomptables ist keine umfassende gesetzliche Ermächtigung ersichtlich, lediglich in Art. 22 III 2 ord. n° 45-2138 werden die Normen erwähnt. 451 Diese Befugnis wird hergeleitet aus der allgemeinen Zuständigkeit zur Überwachung der Einhaltung der Berufspflichten (Art. L. 4122-1 I 2 CSP) sowie aus der ausdrücklichen Erwähnung der „clauses essentielles“ im Zusammenhang mit der Kontrolle von Berufsausübungsverträgen in Art. R. 4127-91 III CSP. Eine Sonderregel besteht für Arbeitsverträge, für die zwingende Musterklauseln nach Art. R. 4127-83 § 1 IV 2 CSP vorrangig durch Kollektivverträge zu regeln sind. 452 CE v. 14.02.1969, Leb. 96 m. Schlussanträgen GA Baudouin Dr. soc. 1969, 273 ff.; vgl. auch im Bereich der Arbeitsverträge CE v. 13.05.1987, Dr. soc. 1987, 753 m. Schlussanträgen GA de Clausade Dr. soc. 1987, 749 ff. 453 Im Wesentlichen geregelt in den §§ 72 ff. SGB V (mit der Zentralnorm des § 95), der Ärzte-ZV sowie den Kollektivverträgen nach §§ 82 ff. SGB V.

D. Gesellschaftsrecht und Berufsrecht

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pflichten („médecins conventionnés“);454 eigenständige Vorgaben zur gesellschaftsrechtlichen Organisation enthält der einschlägige Kollektivvertrag jedoch nicht.455 II. Bedeutung der Unterscheidung 1. Eingeschränkte privatrechtliche Wirkung öffentlich-rechtlicher Berufsrechtsnormen Während das Gesellschaftsrecht Teil des Privatrechts ist, sind berufsrechtliche Normen – jedenfalls im Kern456 – dem öffentlichen (Wirtschafts-)Recht zuzuordnen.457 Verstöße gegen berufsrechtliche Vorgaben haben daher i.d.R. keine unmittelbaren privatrechtlichen Folgen, sie werden vielmehr eigenständig sanktioniert durch Kammern und Berufsgerichtsbarkeit. Mittelbare Auswirkungen berufsrechtlicher Ge- und Verbote sind jedoch weder dem deutschen noch dem französischen Privatrecht unbekannt. In Deutschland können Berufsrechtsnormen z.B. als Verbotsgesetze i.S.d. § 134 BGB458 oder als Schutzgesetze i.S.d. § 823 II BGB qualifiziert sowie zur Konkretisierung von Vertragspflichten oder des Sorgfaltsmaßstabs nach § 276 II BGB herangezogen werden; Verstöße können u.U. als unlautere geschäftlichen Handlungen i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG Ansprüche von Wettbewerbern begründen. Ob dies tatsächlich der Fall ist, hängt allerdings vom Zweck der jeweiligen Norm ab und ist im Einzelnen äußerst umstritten. Den in Satzungsform erlassenen Berufsordnungen etwa sprechen gewichtige 454 Der Code de la sécurité sociale (Art. L. 162-2 ff.) stellt praktisch keine eigenständigen Anforderungen, sondern ermächtigt lediglich zum Abschluss nationaler Kollektivverträge, die u.a. die Bedingungen der Berufsausübung regeln sollen (Art. L. 162-5 II Nr. 2). Derzeit in Kraft ist eine Vereinbarung vom 15.08.2016, genehmigt vom Gesundheitsministerium am 20.10.2016 (s. JORF v. 23.10.2016 texte 10). 455 Nach Art. 32 II, III der aktuellen Vereinbarung (Fn. 454) können Mitglieder einer ärztlichen Berufsausübungsgemeinschaft nur individuell beitreten und werden dann behandelt wie Inhaber einer Einzelpraxis. 456 Einzelne Regeln der Berufsrechte mögen – jedenfalls auch – zivilrechtlicher Natur sein: In Deutschland lassen sich z.B. die Schadensersatzpflicht bei verspäteter Ablehnung eines Auftrags (§§ 44 BRAO, 63 StBerG, 51 WPO) oder die Grenzen von Haftungsausschlüssen (§§ 51a BRAO, 67a StBerG, § 54a WPO) als zivilrechtlich bezeichnen. Henssler (ZIP 1998, 2121 [2126]) spricht deswegen von einer „Zwitterstellung“ des Berufsrechts zwischen öffentlichem Recht und „Außenprivatrecht der freiberuflichen Unternehmen“. In Frankreich findet sich sogar die zentrale Anspruchsgrundlage der Arzthaftung im Code de la santé publique (Art. 1142-1). 457 Vgl. etwa Wolf in Gaier/Wolf/Göcken Einl. Rn. 110: Anwaltsrecht als besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht. 458 Im vorliegenden Kontext ist etwa an die Nichtigkeit von Gesellschaftsverträgen wegen eines Verstoßes gegen Sozietätsverbote zu denken, vgl. z.B. BGHZ 97, 243 (250) bzgl. § 6 III ÖbVermIng BO NRW a.F.

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

Stimmen im Schrifttum mittelbare zivilrechtliche Wirkungen grundsätzlich ab oder schränken diese zumindest erheblich ein.459 In Frankreich zeigt sich die Rechtsprechung sehr zurückhaltend, was die Nichtigkeit von Verträgen aufgrund von Berufsrechtsverstößen betrifft. Die Verletzung von „règles de déontologie“ soll, auch wenn diese in Verordnungsform erlassen wurden, grundsätzlich nur Disziplinarmaßnahmen nach sich ziehen und die Wirksamkeit von Verträgen unangetastet lassen;460 solche Regeln sind also prinzipiell nicht Teil des „ordre public“, dessen Missachtung zur Nichtigerklärung wegen „cause illicite“ führt.461 Nur in wenigen Ausnahmefällen wurden Verträge auf berufsrechtlicher Grundlage für unwirksam erachtet, ohne dass bislang geklärt wäre, welche Kriterien hierfür entscheidend sind.462 Eine gegenläufige Entwicklung ist demgegenüber auf dem Gebiet der Haftung festzustellen: Entgegen ihrer ursprünglichen Tendenz, disziplinarrechtlich und zivilrechtlich relevantes Fehlverhalten klar zu unterscheiden,463 schließt die Rechtsprechung mittlerweile immer häufiger von einem Berufsrechtsverstoß auf eine „faute civile“, um so vertragliche464 oder deliktische465 Schadensersatzansprüche zu begründen. So droht bei Missachtung von Regeln der „codes de déontologie“ eine Haftung sowohl gegenüber den Kunden466 als auch gegenüber Mitbewerbern.467 Gleiches gilt für die „normes 459 Grundlegend Taupitz Standesordnungen S. 1073 ff. (insb. S. 1080 ff.), S. 1240 ff. und S. 1268 ff. (insb. S. 1278 ff.); exemplarisch zur BORA Henssler in Henssler/Prütting Einl. BORA Rn. 10 ff. und ausf. Steinkraus S. 29 ff.; demgegenüber spricht sich die wohl überwiegende zivilrechtliche Literatur für die Möglichkeit mittelbarer Wirkungen über §§ 134, 823 II BGB aus, s. nur Looschelders in NK-BGB § 134 BGB Rn. 22 f.; Wagner in MK-BGB § 823 BGB Rn. 480, jeweils m.w.N. auch zur Rspr. 460 Grundlegend Cass. civ. 1 v. 18.04.1961, Bull. civ. I n° 210 (Ärzte); zuvor bereits ansatzweise Cass. soc. v. 24.05.1960, Bull. civ. V n° 562 (Ärzte); weitere Anwendungsfälle: Cass. civ. 1 v. 15.02.1961, Bull. civ. I n° 105 (Ärzte); v. 14.10.1980, Bull civ. I n° 254 (Notare); v. 05.11.1991, Bull. civ. I n° 297 (experts-comptables); vgl. auch Cass. com. v. 06.12.2011, Bull. civ. IV n° 198 (Anwälte: Anspruch aus Wechsel trotz Verstoß gegen RIN); s.a. Terré/Simler/Lequette Rn. 493. 461 Art. 1128 Nr. 3, 1162 (ex-Art. 1131 Var. 3, 1133) i.V.m. Art. 6 C. civ. 462 Cass. com. v. 11.07.2006, Bull. civ. I n° 180: das Gericht betont hier zum einen die Schwere des Verstoßes und zum anderen den Gesetzesrang der verletzten Vorschrift des CSP; im Schrifttum wird v.a. auf die Schutzrichtung der Vorschriften abgestellt (Schutz der Allgemeinheit oder des Vertragspartners, nicht bloß von Standesinteressen), vgl. Terré/Simler/Lequette a.a.O. 463 Cass. civ. 2 v. 23.10.1964, Bull. civ. II n° 641; deutlicher noch Cass. civ. 1 v. 04.05.1982, D. 1983, inf. rap. 378; Cass. com. v. 21.06.1988, Bull. civ. IV n° 210. 464 Art. 1231-1 (ex-Art. 1147) C. civ. 465 Art. 1240 f. (ex-Art. 1382 f.) C. civ. Auf dieser Grundlage wird im französischen Recht auch unlauteres Wettbewerbsverhalten sanktioniert. 466 Bislang v.a. im Bereich der Heilberufe. Ärzte: Cass. civ. 1 v. 27.05.1998, Bull. civ. I n° 187; v. 23.05.2000, Bull. civ. I n° 159; v. 27.11.2008, Bull. civ. I n° 273; v. 25.11.2010,

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professionnelles“ bei den Rechnungslegungsberufen468 und wohl auch für die anwaltlichen „règlements intérieurs“.469 Die Literatur stimmt dem überwiegend zu,470 kritisiert jedoch z.T. das Vorgehen der Rechtsprechung als zu schematisch.471 2. Internationale Dimension: Behandlung von Auslandsgesellschaften Neue Bedeutung erlangt die Unterscheidung von Gesellschaftsrecht und Berufsrecht im internationalen Kontext. Da das Gesellschaftsstatut innerhalb der Europäischen Union (bzw. des Europäischen Wirtschaftsraums) weitgehend austauschbar geworden ist, kommt dem Berufsrecht die entscheidende Rolle bei der Durchsetzung besonderer Anforderungen an freiberufliche Zusammenschlüsse zu. a) Austauschbarkeit des Gesellschaftsstatuts Die unionsrechtliche Niederlassungsfreiheit (Art. 49 i.V.m. Art. 54 AEUV) ermöglicht nicht nur europaweit aktiven Freiberuflergesellschaften, ihre Dienstleistungen über Zweigniederlassungen in anderen Mitgliedstaaten anzubieten. In ihrer Ausprägung durch die Rechtsprechung des EuGH472 erlaubt sie darüber hinaus, für die rein nationale Betätigung auf Rechtsformen anderer Mitgliedstaaten zurückzugreifen. Sofern der Staat, der die gewünschte Gesellschaftsform zur Verfügung stellt (Herkunftsstaat), auf eine tatsächliche RCA 2011, comm. 73; Zahnärzte: Cass civ. 1 v. 19.12.2000, Bull. civ. I n° 331; Tierärzte: Cass. civ. 1 v. 27.01.1982, Bull. civ. I n° 53; Hebammen: Cass. civ. 1 v. 18.01.1989, Bull. civ. I n° 19. 467 Ärzte: Cass. civ. 1 v. 04.11.1992, Bull. civ. I n° 275; v. 18.03.1997, Bull. civ. I n° 99 m. rapport Sargos JCP G 1997, II, 22829 (insb. Tz. 14); CA Pau v. 17.11.2003, JCP G 2004, II, 10092; experts-comptables: Cass. com. v. 29.04.1997, Bull. civ. IV n° 111; v. 18.04.2000, RJDA 2000, n° 930; v. 22.05.2001, n° 95-14909; v. 12.06.2011, D. 2011, 2782; gegen einen Automatismus jedoch Cass. com. v. 10.09.2013, Bull. civ. IV n° 128; v. 24.06.2014, Bull. civ. IV n° 108; v. 07.07.2015, n° 14-16307. 468 Vgl. die Nachweise bei Robert Tz. 21.44. 469 Für Ansprüche unter Mitbewerbern: Cass. civ. 1 v. 17.07.1996, Bull. civ. I n° 321; Cass. soc. v. 16.12.1998, n° 95-17078. Für Ansprüche gegenüber dem Mandanten hat bislang nur Cass. civ. 1 v. 23.11.2004, Bull. civ. I n° 281 eine „Pflicht aus dem Bereich der déontologie“ berücksichtigt, ohne allerdings deren genaue Verankerung zu benennen. 470 S. nur das Standardwerk zum Haftungsrecht, Le Tourneau in Le Tourneau Tz. 3124.254, 3124.263, 3325.17, 6411.22; zurückhaltender dort Julien Tz. 2212.05. 471 Für eine Differenzierung zwischen staatlichen und privaten, zwingenden und dispositiven Regeln Moret-Bailly D. 2002, 2820 (Tz. 10 ff.); für eine generelle Einschätzungsprärogative des Richters Porchy-Simon in JCl. Resp. fasc. 440-20 Tz. 33; die Gleichsetzung von „faute déontologique“ und „faute civile“ gänzlich ablehnend dagegen Jacques RLDA 2006, n° 31, 5 (Tz. 6 ff.). 472 Überblick zur Entwicklung und Systematik etwa bei Lutter/Bayer/J. Schmidt Rn. 7.13 ff., 45 ff.

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wirtschaftliche Tätigkeit in seinem Hoheitsgebiet verzichtet (wie dies etwa beim Vereinigten Königreich der Fall ist), ist es möglich, reine „Briefkastengesellschaften“ zu gründen, welche allein dazu dienen, von einem als günstiger empfundenen Gesellschaftsstatut zu profitieren.473 Einer solchen wirksam gegründeten474 Gesellschaft darf der Staat, in dem die Gesellschaft schwerpunktmäßig tätig wird (Aufnahmestaat), nach der Rechtsprechung des EuGH die rechtliche Anerkennung nicht versagen.475 Zwar sind die entsprechenden Entscheidungen zum Kapitalgesellschaftsrecht ergangen, es besteht jedoch kein Zweifel, dass sich diese Grundsätze auch auf rechtsfähige Personengesellschaften übertragen lassen.476 Der BGH hat für das deutsche internationale Gesellschaftsrecht hieraus den Schluss gezogen, dass Gesellschaften aus anderen EWR-Staaten trotz Verwaltungssitz in Deutschland dem Recht des Staates unterliegen, in dem sie gegründet wurden und daher regelmäßig ihren Satzungs- und Registersitz haben (sog. „europarechtliche Gründungstheorie“).477 Zwar wäre es durchaus denkbar, einzelne (Schutz-)Vorschriften des deutschen Gesellschaftsrechts im Wege der Sonderanknüpfung zur Anwendung zu bringen,478 der BGH ging jedoch bisher stets von der Anwendbarkeit des vollständigen Gründungssta-

473 Die Gründung solcher „Scheinauslandsgesellschaften“ ist zwar als solche nicht von der Niederlassungsfreiheit erfasst, welche die „tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit“ in dem anderen Staat erfordert, s. EuGH ECLI:EU:C:1991:320 – Factortame II (Tz. 20); ECLI:EU:C:2006:544 – Cadbury Schweppes (Tz. 54); ECLI:EU:C:2012:440 – VALE (Tz. 34). Das hindert jedoch die so gegründeten Gesellschaften nicht, sich ihrerseits auf die Niederlassungsfreiheit zu berufen, s. Teichmann ZGR 2011, 639 (669 ff.). 474 Nach Art. 54 I AEUV ist die Niederlassungsfreiheit nur den „nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaften“ eröffnet, so dass es der Herkunftsstaat in der Hand hat, die Voraussetzungen für die rechtliche Existenz „seiner“ Gesellschaftsformen zu definieren (sog. „Geschöpftheorie“), vgl. EuGH ECLI:EU:C:1988:456 – Daily Mail (Tz. 19 ff.); ECLI:EU:C:2002:632 – Überseering (Tz. 62 ff.); ECLI:EU:C:2008:723 – Cartesio (Tz. 104 ff.). 475 EuGH ECLI:EU:C:1999:126 – Centros (Tz. 19 ff., 26 f., 38); ECLI:EU:C:2002:632 – Überseering (Tz. 56 ff., 72 f., 81, 93 ff.); ECLI:EU:C:2003:512 – Inspire Art (Tz. 95 ff., 137 ff.). 476 Zur Subsumtion von Personengesellschaften unter Art. 54 II AEUV s. nur Jung in Schwarze u.a. Art. 54 AEUV Rn. 4; ausf. Siems ZVglRWiss 2008, 60 (62 ff.). 477 Für die EU bzw. EG BGHZ 154, 185 (188 ff.); für den EWR BGHZ 164, 148 (151 ff.). Entsprechendes gilt im Verhältnis zu den USA wegen Art. XXV V 2 des deutschamerikanischen Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrages v. 29.10.1954 (BGBl. II 1956, 487 [500]), s. nur BGHZ 153, 353 (355 ff.). I.Ü. hält die Rspr. an der Sitztheorie fest, vgl. BGHZ 178, 192 (Tz. 21 f.). Im Schrifttum wird dagegen verbreitet ein genereller Übergang zur Gründungstheorie gefordert, s. Lutter/Bayer/J. Schmidt Rn. 7.68 m.w.N. 478 Zur europarechtlichen Zulässigkeit s. Teichmann ZGR 2011, 639 (680 f.).

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tuts aus.479 Gesellschaftsrechtliche Rechtsformbeschränkungen für Freiberufler wie etwa das Verbot der Personenhandelsgesellschaften lassen sich daher leicht umgehen, wenn andere europäische Staaten vergleichbare Gesellschaftsformen zur Verfügung stellen. In Frankreich ergibt sich aus Art. 1837 I C. civ.,480 dass auf Gesellschaften das Recht des Staates Anwendung findet, in dem sie ihren Sitz („siège social“) haben.481 Ob damit der tatsächliche Verwaltungssitz („siège réel“) oder der gesellschaftsvertraglich bestimmte Sitz („siège statutaire“) gemeint sein soll, lässt sich der Vorschrift nicht unmittelbar entnehmen und ist im Schrifttum umstritten.482 Die Bedeutung des Streits beschränkt sich allerdings auf gesellschaftsinterne Angelegenheiten, da Art. 1837 II C. civ. für das Verhältnis zu Dritten vorsieht, dass diese sich bei Auseinanderfallen von tatsächlichem und vertraglichem Sitz wahlweise auf den Satzungssitz berufen können, die Gesellschaft sich jedoch an ihrem tatsächlichen Sitz festhalten lassen muss. Wie sich diese Vorgaben mit der EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit vereinbaren lassen, ist noch nicht abschließend geklärt. Ein Vorschlag geht dahin, die genannte Vorschrift unionsrechtskonform dahingehend auszulegen, dass eine Berufung Dritter auf den Verwaltungssitz nur in Fällen zulässig ist, die der EuGH483 als missbräuchliches oder betrügerisches Verhalten vorbehalten hat.484 Auch wenn nicht auszuschließen ist, dass die Rechtsprechung mit Blick auf den Gesetzestext einzelne Vorschriften des französischen Gesellschaftsrechts zum Schutz Dritter anwenden wird, so sind einem solchen Vorgehen doch enge Grenzen gesetzt. Damit stehen auch für die freiberufliche Betätigung in Frankreich (Schein-)Auslandgesellschaften als interessante Alternative zu den inländischen Gesellschaftsformen zur Verfügung.

Vgl. etwa BGH NJW 2005, 1648 (1649): Geltung des Gründungsstatuts auch für die Geschäftsführerhaftung. 480 Die Regel stammt aus dem Gesetz über die Handelsgesellschaften von 1966 (Art. 3 loi n° 66-537, heute inhaltsgleich als Art. L. 210-3 C. com.). 481 Die Vorschrift ist zwar einseitig formuliert, wird nach allg. A. jedoch zur allseitigen Kollisionsnorm ausgebaut, s. nur Mayer/Heuzé Rn. 1031. 482 Traditionell wurde überwiegend auf den Verwaltungssitz abgestellt, s. nur Loussouarn/Bourel/de Vareilles-Sommières Rn. 170, 1192; im Vordringen befindet sich jedoch die Ansicht, dass vorbehaltlich einer gezielten Gesetzesumgehung stets der Vertragssitz maßgeblich sein soll, so etwa Mayer/Heuzé Rn. 1037; Menjucq Rn. 91 ff.; Synvet in Rép. dr. int. v° Société Tz. 40 ff. Die Rechtsprechung lässt sich offenbar in beide Richtungen deuten. 483 Centros (Tz. 24 f.); Inspire Art (Tz. 136). Konkrete Anwendungsbeispiele hierfür hat der EuGH jedoch bislang nicht benannt. 484 Menjucq Rn. 138. 479

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b) Anwendungsanspruch des Berufsrechts Für das vorwiegend öffentlich-rechtliche Berufsrecht gelten die Regeln des internationalen Privatrechts nicht. Über die Erfassung von Auslandssachverhalten entscheidet vielmehr der einseitige Anwendungsanspruch der jeweiligen nationalen Normen.485 Ein allgemeingültiges „internationales Berufsrecht“ gibt es daher nicht. Vereinheitlichend wirken allenfalls die Vorgaben des Völker-,486 insbesondere des Europarechts, die bei der Auslegung der nationalen Vorschriften zu beachten sind. aa) Europarechtliche Vorgaben Berufsübergreifende Grundsätze für die Behandlung von Gesellschaften, die freiberufliche Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen erbringen, in dem sie ihren Registersitz haben, lassen sich aus dem Unionsrecht nur schwer ableiten. Gewisse Anhaltspunkte zur Anwendbarkeit des nationalen Berufsrechts bei grenzüberschreitender Tätigkeit natürlicher Personen liefert die für die meisten hier behandelten Berufe einschlägige Berufsqualifikationsrichtlinie (BQRL).487 Danach ist zwischen Aufnahme und Ausübung des Berufs zu differenzieren (vgl. Art. 4 I BQRL):488 Um die ungehinderte Berufsaufnahme, also die grundsätzliche Befugnis zur Erbringung einer reglementierten Dienstleistung, zu gewährleisten, werden gleichwertige Qualifikationen aus einem anderen Mitgliedstaat grds. anerkannt, so dass sich diesbezüglich das Berufsrecht des Aufnahmestaates zugunsten des Herkunfts-

Zum „Internationalen Öffentlichen Recht“ ausf. v. Bar/Mankowski IPR I § 4 Rn. 57 ff.; vgl. auch Loussouarn/Bourel/de Vareilles-Sommières Rn. 162. 486 Zum völkergewohnheitsrechtlichen Erfordernis eines hinreichenden Inlandsbezugs („genuine link“) s. nur v. Bar/Mankowski IPR I § 4 Rn. 65. 487 Fn. 44. Nach Art. 2 I findet diese Anwendung auf reglementierte Berufe einschließlich der freien Berufe. Sie tritt allerdings hinter den spezielleren Richtlinien im Bereich der Anwälte (RL 77/249/EWG und 98/5/EG) und Abschlussprüfer (RL 2006/43/EG) zurück (vgl. Erwägungsgrund 42 und Art. 2 III BQRL). Zur Beschränkung des unmittelbaren Anwendungsbereichs der BQRL auf natürliche Personen unter Ausschluss von Gesellschaften s. Kämmerer DStR 2015, 540 (542). 488 Ein ähnlicher Gedanke liegt im Bereich der primärrechtlichen Grundfreiheiten der Keck-Rechtsprechung des EuGH (ECLI:EU:C:1993:905 [Tz. 16 f.]) zugrunde, nach der zu unterscheiden ist zwischen streng rechtfertigungsbedürftigen Marktzugangsbeschränkungen und bloß internen Marktverhaltensregeln, für die lediglich das Gebot der Inländergleichbehandlung gilt. Ob sich diese für die Warenverkehrsfreiheit entwickelten Grundsätze auf andere Freiheiten übertragen lassen, ist jedoch umstritten; für die Niederlassungsfreiheit befürwortend etwa Teichmann ZGR 2011, 639 (653 ff.); ablehnend z.B. Schlag in Schwarze u.a. Art. 49 AEUV Rn. 56 m.w.N. 485

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staates zurücknimmt.489 Hinsichtlich der bloßen Berufsausübungsmodalitäten und der disziplinarischen Ahndung von Verstößen finden dagegen die gleichermaßen für Inländer geltenden Vorschriften des Aufnahmestaates Anwendung, mit gewissen Einschränkungen bei nur vorübergehender Tätigkeit.490 Diese Grundsätze lassen sich auf Vorschriften zu Freiberufler-Gesellschaften nicht unbesehen übertragen: Zum einen fällt eine Einordnung entsprechender berufsrechtlicher Regeln in das vorgezeichnete „Schema“ schwer, da zwar aus Sicht der einzelnen Berufsträger eine bloße Ausübungsmodalität betroffen ist, aus Sicht des ggf. verselbständigten Zusammenschlusses dagegen je nach Sanktion der Marktzugang komplett versperrt sein kann.491 Zum anderen können sich die Anforderungen der einzelnen Mitgliedstaaten an Berufsausübungsgesellschaften erheblich unterscheiden, so dass die Grundlage fehlt für eine uneingeschränkte gegenseitige Anerkennung, wie sie z.T. bei den Berufsqualifikationen praktiziert wird. Spezifische Vorgaben zur gemeinschaftlichen Berufsausübung finden sich v.a. in der Rechtsanwalts-Niederlassungsrichtlinie492: Nach deren Art. 11 Nr. 1 können Anwälte, die in ihrem Herkunftsstaat ihren Beruf gemeinsam ausüben, ihre Tätigkeit im Rahmen einer Zweigstelle oder Niederlassung der „Gruppe“ im Aufnahmestaat ausüben. Zur Anwendung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Aufnahmestaates soll es nur dann kommen, wenn die grundlegenden Regeln des Herkunftsstaates mit diesen unvereinbar sind; die Beschränkungen des Aufnahmestaates müssen zudem im allgemeinen Interesse zum Schutz der Mandanten und Dritter gerechtfertigt sein.493 Will man diesen Rechtsgedanken verallgemeinern, ließe sich die Regel formulieren, dass gesellschaftsspezifisches nationales Berufsrecht auf Freiberuflerge489 Für Dienstleistungen Art. 5 I, 6; für die Niederlassung insb. Art. 13, 21. Ähnlich im Anwaltsbereich Art. 2 RL 77/249/EWG und Art. 2 I RL 98/5/EG. 490 Bei Dienstleistungen verlangt Art. 5 III einen „unmittelbaren Zusammenhang“ der Berufsregeln mit der Berufsqualifikation; für die Niederlassung glit dagegen die Grundregel des Art. 4 I a.E. („unter denselben Voraussetzungen wie Inländer“). Ähnlich im Anwaltsbereich für Dienstleistungen Art. 4 RL 77/249/EWG (mit Einschränkungen in IV 2); für die Niederlassung Art. 6 f. RL 98/5/EG. Auch die DLRL hat kein vollumfängliches Herkunftslandprinzip eingeführt; für die hier behandelten freien Berufe ist ihre Bedeutung mit Blick auf die Bereichsausnahme des Art. 2 II lit. f, die Subsidiaritätsklausel des Art. 3 I 2 lit. d und die Anwendungsbeschränkungen nach Art. 17 Nr. 6, 4 und 13 ohnehin begrenzt. 491 Zögernd hinsichtlich der Einordnung berufsrechtlicher Anforderungen an die Gesellschaftsorganisation auch Rehberg in Eidenmüller § 7 Rn. 16; dezidiert für marktzugangsbeschränkende Wirkung dagegen Grunewald/Müller NJW 2005, 465 (466). 492 Richtlinie 98/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 16.02.1998 zur Erleichterung der ständigen Ausübung des Rechtsanwaltsberufs in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die Qualifikation erworben wurde. 493 Für Gruppen mit Beteiligung „standesfremder Personen“ gelten nach Art. 11 Nr. 5 scheinbar erleichterte Einschränkungsmöglichkeiten. S. dazu noch unten Kap. 2 B I 2 c.

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sellschaften aus anderen Mitgliedstaaten grundsätzlich unanwendbar ist, es sei denn, das Berufsrecht des Herkunftsstaates missachtet grundlegende berufsrechtliche Prinzipien des Aufnahmestaates. Ob eine solche Äquivalenzprüfung auch für bloße Scheinauslandsgesellschaften erforderlich ist, die im Herkunftsstaat keine wesentliche Tätigkeit entfalten und denen nur inländische Berufsträger angehören, erscheint allerdings fraglich. Eine Sonderregelung zur Anerkennung ausländischer Gesellschaften existiert darüber hinaus für den Bereich der Abschlussprüfung: Art. 3a RL 2006/43/EG sieht vor, dass jede Prüfungsgesellschaft mit Zulassung in einem Mitgliedstaat berechtigt ist, Abschlussprüfungen in einem anderen Mitgliedstaat durchzuführen, wenn der im Namen der Gesellschaft tätige verantwortliche Prüfungspartner im Aufnahmestaat als Abschlussprüfer zugelassen ist. Hierdurch dürfte es auch bei einer dauerhaften Niederlassung unzulässig sein, ausländischen Prüfungsgesellschaften die Einhaltung inländischer Strukturvorgaben abzuverlangen. Dies ist insoweit nachvollziehbar, als die Richtlinie in Art. 3 IV selbst Mindestvoraussetzungen für die Zulassung von Prüfungsgesellschaften definiert. Primärrechtlich hat der EuGH für bloß vorübergehende Dienstleistungen durch Gesellschaften auf der Grundlage von Art. 56 AEUV eine Pflicht der Mitgliedstaaten angenommen, die Qualifikation der für die Gesellschaft handelnden natürlichen Personen zu berücksichtigen.494 Dies scheint es auszuschließen, die Dienstleistung allein mit Blick auf die Nichteinhaltung der berufsrechtlichen Vorgaben des Aufnahmemitgliedstaats an die Gesellschaftsstruktur zu untersagen.495 Für eine (dauerhafte) Niederlassung dürfte dies jedoch nicht gelten, da hier tendenziell weitergehende Anforderungen gestellt werden können. bb) Deutsches Berufsrecht (1) Architekten Ausdrückliche Regeln zur Behandlung von Berufsausübungsgesellschaften ausländischer Rechtsform sehen die Architektengesetze der Länder vor: Eine Registrierung im Verzeichnis der (lokalen) Architekturgesellschaften, die grds. Voraussetzung für die Führung der Berufsbezeichnung ist, wird meist Gesellschaften mit (Register-)Sitz in dem jeweiligen Bundesland vorbehalten,496 so dass sie für Auslandsgesellschaften nicht in Frage kommt. Nur eini-

EuGH ECLI:EU:C:2015:827 (Tz. 55 f.) – X Steuerberatungsgesellschaft. Vgl. BFHE 255, 367 (Tz. 61). 496 Nach Muster des § 7 II MArchG z.B. § 8 II BauKaG NRW. Unklar bleibt, ob der Verwaltungs- oder Registersitz gemeint ist; da die Zulässigkeit der Bezeichnung regelmäßig im Eintragungsverfahren geprüft wird, erscheint Letzeres praxisnäher. 494 495

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ge Länder lassen eine bloße Niederlassung genügen.497 Sämtliche Architektengesetze gestatten aber auch „auswärtigen Gesellschaften“ die Titelführung (vgl. § 8 MArchG), wobei sich die Voraussetzungen jedoch erheblich unterscheiden. Stets wird verlangt, dass die Gesellschaft nach dem (Berufs-)Recht ihres Herkunftsstaates zur Führung einer vergleichbaren Bezeichnung befugt ist. Nur wenige Länder begnügen sich jedoch mit diesem Herkunftslandsprinzip,498 zumeist wird zusätzlich verlangt, dass der Gesellschaftsvertrag auch den berufsrechtlichen Anforderungen für inländische Architekturgesellschaften genügt.499 Darüber hinaus bestehen regelmäßig Anzeigepflichten gegenüber den Architektenkammern,500 zudem werden die auswärtigen Gesellschaften den allgemeinen Berufspflichten sowie der Disziplinargewalt der Kammern unterstellt.501 (2) Wirtschaftsprüfer Seit 2016502 existieren auch im Berufsrecht der Wirtschaftsprüfer recht klare Vorschriften zur Behandlung ausländischer Gesellschaften in Umsetzung der unionsrechtlichen Vorgaben.503 EU- und EWR-Abschlussprüfungsgesellschaften dürfen gem. § 131 S. 1, 2 WPO unter der Berufsbezeichnung ihres Herkunftsstaates Vorbehaltsaufgaben der Wirtschaftsprüfer wahrnehmen, wenn der verantwortliche Prüfungspartner in Deutschland als Wirtschaftsprüfer bestellt ist. Zuvor müssen sich die Gesellschaften registrieren lassen (§§ 131 S. 3, 131a WPO). Im Hinblick auf ihre Tätigkeit unterliegen sie deutschem Berufsrecht einschließlich Berufsaufsicht und -gerichtsbarkeit (§ 131b S. 1 WPO).

497

RP.

So etwa § 2b II 1 Nr. 1 ArchG BW; Art. 8 III 1 Nr. 1 BauKaG BY; § 8 I 1 ArchG

§ 8 III ArchG BW; Art. 11 BauKaG BY; § 14 ArchIngKG SH. I.d.R. wird nach dem Vorbild des § 8 I 3 Nr. 2 MArchG der strenge Maßstab für inländische Kapitalgesellschaften angelegt: § 8 I 3 Nr. 2 BbgArchG; § 11 S. 4 Nr. 2 HmbArchtG; § 17 I 1 Nr. 3 NArchtG (NI); § 9 I 2 Nr. 2 BauKaG NRW; § 8 S. 3 Nr. 2 SAIG (SL); § 11 II Nr. 3 SächsArchG. Nur wenige Länder differenzieren dergestalt, dass die erleichterten Anforderungen für Partnerschaften auch ausländischen (partnerschaftsähnlichen) Gesellschaften zugutekommen: § 11 IV Nr. 2 ArchtG-LSA; § 15 I Nr. 1 ThürAIKG. 500 Vgl. § 8 I 2 MArchG. 501 Vgl. § 8 II MArchG. 502 Gesetz zur Umsetzung der aufsichts- und berufsrechtlichen Regelungen der Richtlinie 2014/56/EU sowie zur Ausführung der entsprechenden Vorgaben der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 im Hinblick auf die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse (Abschlussprüferaufsichtsreformgesetz – APAReG) v. 31.03.2016, BGBl. I S. 518. 503 Zu diesen s. oben aa. 498 499

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

Soll die deutsche Bezeichnung „Wirtschaftsprüfungsgesellschaft“ geführt werden, bedarf es der Anerkennung nach Maßgabe der §§ 27 ff. WPO. Zu den anerkennungsfähigen Rechtsformen gehören nach § 27 I WPO nunmehr ausdrücklich auch Gesellschaften aus dem EU- bzw. EWR-Ausland. (3) Steuerberater Für Steuerberater existiert demgegenüber nur eine unvollständige Teilregelung: In § 3a StBerG ist die Befugnis von in einem anderen EU-Mitgliedstaat niedergelassenen Personen geregelt, auf deutschem Gebiet vorübergehende und gelegentliche geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen zu erbringen. Die Vorschrift gilt entsprechend für ausländische juristische Personen und Vereinigungen (§ 3c StBerG). Voraussetzung für die Ausübung der Vorbehaltstätigkeit ist eine entsprechende Befugnis im Herkunftsstaat sowie die Meldung bei einer deutschen Kammer, welche zur vorübergehenden Eintragung ins Berufsregister führt. Die Gesellschaft muss darüber hinaus im Rechtsverkehr unter ihrer Ursprungsbezeichnung auftreten. Bei ihrer Tätigkeit im Inland unterliegt sie denselben „Berufsregeln“ wie inländische Gesellschaften (§ 3a I 4 StBerG). Auch wenn hierzu nach h.M. die Pflicht zum Abschluss einer Haftpflichtversicherung gehört,504 wird man nicht die Einhaltung der übrigen, nicht tätigkeits- sondern organisationsbezogenen Voraussetzungen in §§ 49 ff., 56 StBerG verlangen können.505 Ungeklärt sind die Möglichkeiten für Auslandsgesellschaften, sich in Deutschland zum Zwecke der Steuerberatung (dauerhaft) niederzulassen. Nach den Gesetzesmaterialien506 sollen hierfür die „allgemeinen Vorschriften des Steuerberatungsgesetzes“ gelten. Das würde es nahelegen, ausländischen Gesellschaftsformen eine Anerkennung als Steuerberatungsgesellschaft unter denselben Voraussetzungen wie für die in § 49 I StBerG genannten inländischen Rechtsformen zu gewähren.507 Der BFH geht jedoch offenbar davon aus, die Aufzählung in § 49 I StBerG sei abschließend,508 so dass Auslandsgesellschaften die Anerkennung verwehrt bliebe – ein mit Blick auf die uni-

504 BFHE 234, 474 (Tz. 22); Koslowski § 3a StBerG Rn. 8; vgl. auch BFHE 255, 367 (Tz. 62 f.). Hierauf deutet die Meldepflicht nach § 3a II 3 Nr. 8 StBerG hin. 505 Vgl. BFHE 255, 367 (Tz. 61). 506 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/7077, S. 23. 507 So LG Frankfurt DStRE 2003, 1013 (1014); Rehberg in Eidenmüller § 7 Rn. 14; andeutungsweise auch FG Köln Stbg 2006, 447 (453); EFG 2012, 2262 (2263). 508 BFH v. 12.03.2007 – X B 179/05, juris Tz. 4; v. 20.06.2007 – X B 156/06, juris Tz. 18; v. 12.11.2008 – X B 8/08, juris Tz. 6; v. 13.11.2008 – X B 105/08, juris Tz. 8. Die Frage war bisher allerdings noch nicht entscheidungserheblich. Auch im Schrifttum wird verbreitet davon ausgegangen, § 49 I StBerG schließe Steuerberatungsgesellschaften ausländischer Rechtsform aus, s. Gotthard/Ost EuZW 2016, 194; Kämmerer DStR 2015, 540 (541); ders. DStR 2016, 559 (560).

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onsrechtliche Niederlassungsfreiheit kaum haltbares Ergebnis.509 Auch zu § 56 I, III StBerG, der lediglich von einer „Verbindung zur gemeinschaftlichen Berufsausübung“ spricht, wird im Schrifttum vertreten, er beinhalte keine Öffnung zugunsten außerdeutscher Rechtsformen.510 (4) Anwälte Im Berufsrecht der Anwälte fehlen allgemeine Vorschriften zur Behandlung ausländischer Rechtsberatungsgesellschaften; nicht einmal über die Grundsätze des internationalen Anwendungsbereichs der BRAO besteht Einigkeit.511 Eine fragmentarische Regelung findet sich lediglich in § 8 EuRAG, wonach ein niedergelassener europäischer Rechtsanwalt, der in seinem Herkunftsstaat einem „Zusammenschluss zur gemeinschaftlichen Berufsausübung“ angehört, dies der deutschen Kammer mitteilen muss, und im Falle einer haftungsbeschränkten Rechtsform bei unzureichender Berufshaftpflichtversicherung persönlich einstandspflichtig wird. Nicht beantwortet ist damit die Frage, ob und inwieweit die gesellschaftsspezifischen Vorgaben in §§ 59a, 59c ff. BRAO auf Auslandsgesellschaften Anwendung finden. Sie wird im Schrifttum weitgehend bejaht,512 ohne dass sich allerdings bislang ein eindeutiger Anknüpfungspunkt herausgebildet hätte – ob es darauf ankommt, dass die beteiligten Berufsangehörigen in Deutschland zu- oder niedergelassen sind,513 oder dass die Gesellschaft selbst hierzulande eine Niederlassung unterhält,514 und ob möglicherweise bereits eine bloß vorübergehende Dienstleistung auf dem deutschen Markt genügt,515 So auch Kämmerer a.a.O. Koslowski § 56 StBerG Rn. 31. 511 Zu Entwicklung und Ansätzen eines „Anwalts-Kollisionsrechts“ ausf. Knöfel AnwBl 2003, 3 ff. 512 Gänzlich ablehnend allerdings wohl Hellwig AnwBl 2016, 201 (204 ff.), v.a. mit Blick auf das Fehlen einer ausdrücklichen Regelung. 513 So AGH NRW NJW 2001, 2555 (2556); auf die persönliche Niederlassung abstellend wohl auch BGH NJW 2002, 1419 (1421) [„Berufsdomizil“]; HmbAGH NJW 2001, 2553 (2554) [in Deutschland „ansässiger“ Rechtsanwalt]; ausschließlich auf die Zulassung abstellend Knöfel RIW 2006, 87 (88). Im Schrifttum wird z.T. einschränkend verlangt, dass der in Deutschland niedergelassene Anwalt dort auch für die betreffende Gesellschaft schwerpunktmäßig tätig wird, s. Hellwig AnwBl 2012, 876 (879). 514 Hierauf abstellend zumindest implizit die wohl h.M., s. die Nachweise in Fn. 518, 520; a.A. Hellwig AnwBl 2012, 876 (880) unter fragwürdiger Berufung auf das Territorialitätsprinzip, da die Niederlassung zweifellos einen hinreichenden Inlandsbezug (s. Fn. 486) herstellt. 515 So Keller BRAK-Mitt. 2012, 17 (18 f.); Dahns/Keller NJW-Spezial 2012, 126 f.; dagegen mit Blick auf die eingeschränkte, rein tätigkeitsbezogene Verweisung in § 27 EuRAG Hellwig AnwBl 2012, 876 (879); Kilian NJW 2014, 1766 (1768 f.); Weberstaedt AnwBl 2014, 899 (901). 509 510

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ist nicht geklärt. Jedenfalls bei einer Haupt- oder Zweigniederlassung in Deutschland und Beteiligung von Angehörigen deutscher Kammern516 wird man mit der h.M. annehmen dürfen, dass die deutschen berufsrechtlichen Vorschriften greifen, wobei sich die ausländischen Gesellschaften im Wege der Substitution517 erfassen lassen, was im Ergebnis auf einen Rechtsformvergleich518 hinausläuft: Ausländische Personengesellschaften sind im Wesentlichen an § 59a BRAO zu messen; für ausländische Kapitalgesellschaften gelten ähnliche Grundsätze wie für die berufsrechtlich ungeregelten deutschen Kapitalgesellschaften (AG, KGaA),519 so dass sie jedenfalls bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 59d BRAO einen Zulassungsanspruch haben.520 Ausnahmen von der Anwendung der deutschen Vorschriften werden z.T. befürwortet, wenn das Berufsrecht des Herkunftsstaates dem Regelungsanliegen des deutschen Gesetzgebers bereits hinreichend Rechnung trägt.521 (5) Ärzte Das Berufsrecht der Ärzte ist weitgehend rechtsformneutral formuliert, so dass sich die relevanten Berufsordnungsvorschriften (insbesondere solche nach dem Muster der §§ 18, 23a MBO-Ä) auch auf ausländische Rechtsfor-

516 Für das Kriterium der Kammermitgliedschaft spricht insb. § 6 I EuRAG, wonach für den niedergelassenen europäischen Rechtsanwalt nach Aufnahme in die Rechtsanwaltskammer zahlreiche Vorschriften der BRAO gelten; die Verweisung erfasst auch die Regeln zu Berufsausübungsgesellschaften. Im Erg. wie hier Kilian NJW 2014, 1766 (1770). 517 Rehberg in Eidenmüller § 7 Rn. 14 ff.; Weller/Kienle DStR 2005, 1102 (1104). 518 Henssler in Henssler/Prütting Anh. §§ 59c ff. BRAO Rn. 13 ff.; ders. FS Busse 2005, S. 127 (144 ff.); Henssler/Mansel NJW 2007, 1393 (1398); Kilian in Henssler/Streck G Rn. 24 ff.; Kilian/Koch B Rn. 1234 ff.; der Sache nach ebenso BRAK-Ausschüsse „Internationale Sozietäten“ und „Gesellschaftsrecht“ BRAK-Mitt. 2008, 17 (18 f.); Grunewald/Müller NJW 2005, 465 (467 f.); andeutungsweise und obiter dicens auch BGH NJW 2009, 3162 (Tz. 6). 519 S. oben C II 1 b bb. 520 AGH BE BRAK-Mitt. 2007, 171; Grunewald/Müller NJW 2005, 465 (468); Henssler in Henssler/Prütting Anh. §§ 59c ff. BRAO Rn. 18 ff.; ders. FS Busse 2005, S. 127 (144 ff.); ders. NJW 2009, 950 (953); Kilian in Henssler/Streck G Rn. 57; Kilian/Koch B Rn. 1237; v. d. Linden S. 221 ff.; Weller/Kienle DStR 2005, 1102 (1104); a.A. Knöfel AnwBl 2007, 742 f. (Zulassung nicht möglich, aber auch nicht notwendig). Ob eine Zulassungspflicht besteht, ist ebenso wie für die deutschen Kapitalgesellschaften umstritten: bejahend BRAK-Ausschüsse „Internationale Sozietäten“ und „Gesellschaftsrecht“ BRAKMitt. 2008, 17 (18); Grunewald/Müller NJW 2005, 465 (468); verneinend Henssler in Henssler/Prütting Anh. §§ 59c ff. BRAO Rn. 21 ff.; ders. FS Busse 2005, S. 127 (146); ders. NJW 2009, 950 (953); Kilian in Henssler/Streck G Rn. 58 ff.; offenlassend v. d. Linden S. 224 f. 521 Henssler in Henssler/Prütting Anh. §§ 59c ff. BRAO Rn. 19; ders. FS Busse 2005, S. 127 (145); ders. NJW 2009, 950 (953); Kilian in Henssler/Streck G Rn. 26.

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men beziehen lassen.522 Ein genauer Anknüpfungspunkt steht zwar auch hier nicht fest, ausreichen dürfte es aber jedenfalls, wenn die Gesellschaft in Deutschland niedergelassen ist523 und an ihr Ärzte beteiligt sind, die ihrerseits dem deutschen Berufsrecht unterfallen.524 Im Vertragsarztrecht wird man die Zulässigkeit von Personengesellschaften ausländischer Rechtsform zwischen in Deutschland zugelassenen Vertragsärzten nach § 33 II, III Ärzte-ZV beurteilen können. Ungewiss ist hingegen die Möglichkeit einer Zulassung als Medizinisches Versorgungszentrum: Seit 2012 darf sich ein solches nicht mehr „aller zulässigen Organisationsformen“ bedienen,525 sondern kann nur noch in der Rechtsform „einer Personengesellschaft, einer eingetragenen Genossenschaft oder einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ (§ 95 I 1 Hs. 2 SGB V) gegründet werden. Konsequent wäre es, jedenfalls strukturell vergleichbaren Gesellschaften ausländischen Rechts einen Zulassungsanspruch unter gleichen Bedingungen zuzugestehen.526 cc) Französisches Berufsrecht Obwohl in Frankreich die Fragen des internationalen Anwendungsbereichs der Berufsrechte noch vor wenigen Jahren als kaum erforscht galten,527 existieren mittlerweile für fast alle hier behandelten Berufe besondere Vorschriften zur Behandlung von Gesellschaften aus anderen EU-/EWRMitgliedstaaten.

522 Gummert/Remplik in MHGR I § 25 Rn. 18; Kilian in D. Prütting § 18 MBO-Ä Rn. 59 ff.; Lück in Bergmann/Pauge/Steinmeyer Vor §§ 705 ff. BGB Rn. 45. Ausf. zur berufsrechtlichen Zulässigkeit der ärztlichen Berufsausübung in Kapitalgesellschaften anderer Mitgliedstaaten, insb. der englischen Limited, Braun MedR 2007, 218 ff. 523 Auf die Niederlassung abstellend auch Kilian a.a.O. Rn. 59. 524 Eine Bindung der Ärzte als natürliche Personen an die deutschen Berufsordnungen wird von den Landesgesetzen bereits bei einer bloß vorübergehenden und gelegentlichen Dienstleistung angeordnet (z.B. § 2a III HBKG BW, § 3 II HeilBerG NRW, vgl. auch § 2 VII MBO-Ä). Dass hiervon auch die nicht unmittelbar tätigkeitsbezogene Pflicht umfasst ist, sich nur nach Maßgabe der §§ 18, 23a MBO-Ä zu organisieren, darf jedoch – parallel zur Rechtslage bei den Anwälten (Fn. 515) – bezweifelt werden. 525 So § 95 I 6 Hs. 1 SGB V a.F. Nach der früheren Rechtslage waren Gesellschaftsformen aus anderen Mitgliedstaaten unstreitig zulässig, s. nur Bauckmann S. 121. 526 Inwiefern der Ausschluss der Aktiengesellschaft aus letztendlich mehr symbolpolitischen als rechtstechnisch nachvollziehbaren Gründen einer Überprüfung am Maßstab der europarechtlichen Niederlassungsfreiheit standhielte, sei hier dahingestellt. 527 Vgl. Nourissat JSS 2010, n° 76, 28 (31). Für eine umfangreiche Zusammenstellung der auf Ausländer anwendbaren berufsrechtlichen Bestimmungen s. jedoch Guimezanes in JCl. Dr. int. fasc. 525-40.

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(1) Anwälte Die älteste Bestimmung findet sich im Anwaltsrecht mit dem 2004 im Zuge der (verspäteten) Umsetzung der Richtlinie 98/5/EG eingeführten und 2015 reformierten Art. 87 loi n° 71-1130. Hiernach dürfen niedergelassene europäische Rechtsanwälte ihren Beruf im Namen von Gruppierungen ihres Herkunftsstaates nur dann ausüben, wenn jene bestimmte Bedingungen erfüllen, die im Wesentlichen den allgemeinen Anforderungen an französische Rechtsanwaltsgesellschaften entsprechen.528 Bei Schaffung der Vorschrift stand der Gesetzgeber ursprünglich vor dem Problem, dass er nicht auf allgemeine rechtsformübergreifende Vorgaben zurückgreifen konnte, da der Anwaltsberuf damals nur in den freiberuflerspezifischen Rechtsformen ausgeübt werden durfte, die teilweise recht unterschiedlichen Regeln unterlagen. Für die Behandlung von Auslandsgesellschaften musste daher erstmals ein berufsrechtliches Minimum an Strukturanforderungen definiert werden, wobei man sich am (liberaleren) Recht der SEL orientierte,529 ohne dieses jedoch im Detail vollständig abzubilden.530 Obwohl sich Art. 87 loi n° 71-1130 seinem Wortlaut nach – ebenso wie die zugrundeliegende Richtlinie – nicht auf die Gesellschaft als solche, sondern auf den beteiligten Berufsträger persönlich bezieht, hat die Rechtsprechung Gesellschaften, die die dort genannten Voraussetzungen erfüllen, einen Anspruch auf eigene Zulassung durch Eintragung ins Verzeichnis der Rechtsanwaltskammer zugestanden;531 mittlerweile ist dieser auch gesetzlich verankert.532

528 Vgl. Art. 8 loi n° 71-1130 und unten Kap. 2 B I 3 b cc. Die Anforderungen an Auslandsgesellschaften erscheinen insoweit noch etwas liberaler, als nicht ausdrücklich die Beteiligung eines Anwalts als Gesellschafter verlangt wird (vgl. Art. 8 § 3 loi n° 71-1130) und die Beteiligung anderer Berufsausübungsgemeinschaften nicht unter den Vorbehalt gestellt wird, dass diese ihrerseits den französischen Vorgaben genügen (vgl. Art. 8 § 2 a.E. loi n° 71-1130). 529 S. die Begr. RegE, doc. Sén. 2002–2003 n° 176, S. 4. 530 Einerseits wurden ausländische Gesellschaften insofern benachteiligt, als die nach Art. 5 I Nr. 2–4 loi n° 90-1258 a.F. erlaubten Anteilsinhaber (Rechtsanwälte im Ruhestand, Erben, Holdinggesellschaften) dort nicht zugelassen waren; andererseits wurden weitere für die SEL geltende Restriktionen (Art. 8-10, 13, 21 loi n° 90-1258, z.B. Zwang zu vinkulierten Namensaktien, Rollenverteilung in der KGaA, Verbot der Sternsozietät) nicht auf Auslandsgesellschaften übertragen. 531 Cass. civ. 1 v. 03.07.2008, Bull. civ. I n° 187; dazu Henssler NJW 2009, 950 ff. 532 S. Art. 93 I Nr. 8 décr. n° 91-1197; Art. 2 décr. n° 2016-882 i.V.m. Art. 4 ff. décr. n° 93-492.

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(2) Weitere Berufe Für commissaires aux comptes ist auch in Frankreich in Umsetzung der Richtlinienvorgaben533 eine automatische Anerkennung der in einem anderen Mitgliedstaat zugelassenen Prüfungsgesellschaften vorgesehen, die sich zur Wahrnehmung der Berufsaufgaben jedoch eines in Frankreich zugelassenen Berufsangehörigen bedienen müssen.534 Eine im Ergebnis sehr ähnliche Regelung sieht das Berufsrecht der experts-comptables535 vor: Juristische Personen aus einem anderen Mitgliedstaat, die dort den Beruf rechtmäßig ausüben, dürfen französische Zweigniederlassungen errichten. Für die Leistungen muss ein in der Niederlassung tätiger, der Kammer ausdrücklich benannter expert-comptable die Verantwortung übernehmen. Zwar unterliegt die Zweigniederlassung dem französischen Berufsrecht; die Struktur der Gesellschaft selbst scheint jedoch nicht überprüft zu werden. Demgegenüber lässt das Berufsrecht der Architekten die Errichtung von Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften nur zu, wenn jene selbst den Anforderungen entsprechen, die für französische Architekturgesellschaften gelten.536 Unklar ist die Rechtslage bei Ärzten: Da das Berufsrecht hier auf allgemeine Aussagen zu Berufsausübungsgemeinschaften verzichtet und lediglich die freiberuflichen Sonderrechtsformen im Detail ausgestaltet, bleibt ungewiss, welche Anforderungen an ausländische Ärztegesellschaften zu stellen sind. c) Schlussfolgerungen Im Kontext der Internationalisierung der Rechtsformwahl wird sichtbar, dass die Verteidigung gesellschaftsspezifischer Restriktionen, welche der Umsetzung freiberuflicher „core values“ dienen sollen, in erster Linie Aufgabe des Berufsrechts ist. Mit Blick auf die Austauschbarkeit des Gesellschaftsstatuts erweisen sich besondere Gesellschaftsformen für Freiberufler zu diesem Zweck als regelungstechnisch von sehr begrenztem Nutzen. Dies zeigt sich bereits im deutschen Recht, wo das PartGG kaum Rückschlüsse auf die Behandlung ausländischer Berufsausübungsgesellschaften zulässt, während die von diesen zu erfüllenden Voraussetzungen im Wesentlichen aus den jeweiligen Berufsrechten abgeleitet werden. Noch deutlicher fällt der Befund zum französischen Anwaltsrecht aus: Da für die einheimischen Berufsangehörigen ursprünglich auf Sondergesellschaftsformen (SCP, SEL, AA) gesetzt wurde, musste zur Erfassung von Auslandsgesellschaften eine eigenständige Regelung im Berufsrecht geschaffen werden, die zudem wegen DetailunterschieS. oben aa. Art. L. 822-1-4 C. com. 535 Art. 7 quinquies ord. n° 45-2138. 536 Art. 13-1 loi n° 77-2. 533 534

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

den zu den nationalen Vorgaben europarechtlich bedenkliche Ausländer- und zumindest rechtspolitisch fragwürdige Inländerdiskriminierungen mit sich brachte. Rechtsformübergreifende, allenfalls nach Kategorien (Personen-/Kapitalgesellschaften) differenzierende berufsrechtliche Bestimmungen, wie sie etwa im deutschen Arztrecht und in Frankreich bei den meisten hier untersuchten Berufen existieren, bieten demgegenüber klare Leitlinien, die sich diskriminierungsfrei auch auf ausländische Gesellschaften übertragen lassen. Ein solcher Regulierungsansatz erscheint insoweit deutlich überlegen. III. Verhältnis und Regelungstechnik Trotz ihrer unterschiedlichen Rechtsnatur und Wirkung ist es für die Ermittlung der praktischen Anforderungen an Freiberuflergesellschaften unerlässlich, zu klären, in welchem Verhältnis Gesellschafts- und Berufsrecht zueinander stehen bzw. wie sie ineinandergreifen. 1. Deutsches Recht: Prinzip des „kleinsten gemeinsamen Nenners“ In Deutschland ist oftmals die Rede von einem „Vorrang des Berufsrechts vor dem Gesellschaftsrecht“.537 Ein derart eindeutiges allgemeines Rangverhältnis lässt sich jedoch bei näherer Betrachtung nicht ausmachen. Einen uneingeschränkten Vorrang des Berufsrechts kann es schon aus Gründen der Gesetzgebungskompetenz nicht geben, da den für einige Berufsrechte zuständigen Landesgesetzgebern keine Befugnis zur Abänderung abschließender gesellschaftsrechtlicher Vorschriften zusteht.538 Auch die lex specialis-Regel führt nicht immer zu klaren Ergebnissen, da das Berufsrecht zwar bezogen auf den jeweiligen Beruf, das Gesellschaftsrecht aber z.T.539 bezogen auf die jeweilige Rechtsform spezieller ist.540 537 Vgl. etwa OLG Düsseldorf NJOZ 2012, 1359 (1365); Brüggemann in Feuerich/Weyland § 59a BRAO Rn. 9, § 6 PartGG Rn. 1; Deckenbrock in D. Prütting § 705 BGB Rn. 2; Feddersen/Meyer-Landrut § 6 PartGG Rn. 1; Henssler § 6 PartGG Rn. 2; ders. in Henssler/Prütting § 6 PartGG Rn. 1; ders. in Henssler/Streck D Rn. 96; Seibert Partnerschaft S. 52. 538 Der Bund hat von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts (Art. 74 I Nr. 11 GG: Recht der Wirtschaft) Gebrauch gemacht, so dass die Länder keine Befugnis zur Gesetzgebung mehr haben (Art. 73 I GG). Verfassungswidrig wäre deshalb z.B. eine landesrechtliche Regelung, die entgegen § 1 I 3 PartGG juristische Personen als Mitglieder einer Partnerschaftsgesellschaft von Architekten zulassen oder der Firma einer Ärzte-GmbH einen mit § 4 S. 1 GmbHG unvereinbaren Rechtsformzusatz verordnen würde. 539 Eindeutig spezieller sind nur berufsrechtliche Regeln, die sich auf eine bestimmte Gesellschaftsform beziehen, z.B. § 59f II BRAO im Verhältnis zu § 6 II-IV GmbHG hinsichtlich des Geschäftsführerkreises einer Rechtsanwaltsgesellschaft mbH. 540 Vgl. Eggesiecker Fach C 3.720 f., Fach D PartGG 1.936 f. So wird etwa die Beschränkung des Gesellschafterkreises der Partnerschaft auf natürliche Personen (§ 1 I 3

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Das Verhältnis von Berufs- und Gesellschaftsrecht lässt sich somit nicht pauschal, sondern letztlich nur durch eine teleologische Auslegung der jeweils konkurrierenden Vorschriften bestimmen. Diese wird im Regelfall ergeben, dass die jeweiligen Anforderungen nicht abschließend gemeint sind, sondern sich bloß als Mindeststandard verstehen und weitere Restriktionen durchaus zulassen.541 Für das Recht der Partnerschaft findet sich eine solche Auslegungsmaxime ausdrücklich in § 1 III PartGG, wonach die Berufsausübung in dieser Gesellschaft „in Vorschriften über einzelne Berufe [...] von weiteren Voraussetzungen abhängig gemacht werden kann.“542 Demgegenüber wird eine Öffnung für großzügigere, den Handlungs- und Gestaltungsspielraum erweiternde Regeln des anderen Rechtsgebiets im Zweifel nicht gewollt sein, da sonst die Gefahr bestünde, die Ziele der jeweiligen Einschränkungen zu unterlaufen.543 Im Ergebnis kommen folglich berufs- und gesellschaftsrechtliche Anforderungen grds. nebeneinander, d. h. kumulativ zur Anwendung, so dass sich die jeweils restriktivste Regelung durchsetzt (Prinzip des „kleinsten gemeinsamen Nenners“).544 2. Französisches Recht: Technik der Ausführungsverordnungen Der französische Gesetzgeber ist nicht durch eine föderalistische Kompetenzverteilung gebunden und kann daher Gesellschafts- und Berufsrecht beliebig verschränken oder gar vermengen, wie etwa die Regelung der association d’avocats als eigene Gesellschaftsform im Anwaltsrecht zeigt. Ähnliche PartGG) als vorrangig gegenüber den §§ 28 IV 1 Nr. 1 WPO, 50 I 3 StBerG angesesehen, welche die Beteiligung von Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften an anderen solchen Gesellschaften zulassen, s. nur Henssler § 1 PartGG Rn. 43. 541 S. Treptow S. 42 ff.; zu § 1 III PartGG Schäfer in MK-BGB § 1 PartGG Rn. 77; vgl. auch Michalski Gesellschafts- und Kartellrecht S. 89 f., 92. 542 Anders noch § 1 III 2 PartGG-RefE (ZIP 1993, 153), der nur die Möglichkeiten der interprofessionellen Zusammenarbeit dem Berufsrecht überließ und i.Ü. den Vorrang des PartGG postulierte. 543 Abweichendes gilt bei Vorhandensein einer Öffnungsklausel wie z.B. in § 8 III PartGG, der eine weitergehende berufsrechtliche Haftungsbeschränkung auf Höchstbeträge ermöglicht. Fehlt jeder Anhaltspunkt für eine solche Öffnung, besteht ein Normenkonflikt, der u.U. unter Berücksichtigung der Normenhierarchie nach der lex specialis-Regel aufgelöst werden kann. So wird etwa durch §§ 31 S. 2 WPO, 53 S. 2 StBerG das Erfordernis des § 2 I 1 PartGG abbedungen, die Berufsbezeichnungen aller vertretenen Berufe in den Namen der PartG aufzunehmen, da die berufsrechtlichen Normen gleichrangig (Bundesrecht) und eindeutig spezieller sind. Eine inhaltsgleiche landesrechtliche Bestimmung (z.B. für Ärzte) würde hingegen am Vorrang des Bundesrechts (Art. 31 GG) scheitern. 544 Treptow S. 42 f.; zu § 1 III PartGG Arnold S. 52 f.; Gores S. 78; Karsten S. 63; Ring in Ring/Grziwotz § 1 PartGG Rn. 48; Schäfer in MK-BGB § 1 PartGG Rn. 78; Zimmermann in Römermann § 1 PartGG Rn. 146; der Sache nach auch Bluhm S. 159 f.; Burret WPK-Mitt. 1994, 201 (202, 204); Elkemann-Reusch S. 23; Henssler § 1 PartGG Rn. 243; Wehrheim/Wirtz S. 33 m. Fn. 129.

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

Grundsätze wie in Deutschland wird man annehmen können, soweit die Berufsausübung in den „sociétés de droit commun“ gestattet ist – auch hier ist der „kleinste Nenner“ zu bilden. Näherer Betrachtung bedarf indes die Regelungstechnik bei den Sondergesellschaftsformen für Freiberufler (SCP, SEL und SEPPL). Bei der Schaffung dieser Rechtsformen sollten zuvor (z.T. wohl nur vermeintlich)545 bestehende berufsrechtliche Verbote überwunden werden, so dass den gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen der grundsätzliche Vorrang vor entgegenstehendem Berufsrecht eingeräumt wurde.546 Um andererseits aber den Besonderheiten der unterschiedlichen Berufsgruppen (und wohl auch den Empfindlichkeiten ihrer Berufsorganisationen) gerecht zu werden, wurde gleichzeitig vorgesehen, dass zwecks Anpassung der gesetzlichen Bestimmungen an jeden einzelnen Beruf jeweils eine Ausführungsverordnung („règlement d’application“) erlassen werden sollte.547 Zuständig für den Erlass ist zwar der Premierminister, dieser muss jedoch zuvor nicht nur – wie bei wichtigen Verordnungen üblich – den Conseil d’Etat konsultieren, sondern auch eine Stellungnahme548 der Kammern und/oder sonstiger repräsentativer Berufsorganisationen549 einholen.550 Ihrem 545 S. etwa zur Zulässigkeit der SEP bereits vor Einführung der SEPPL oben C II 2 b aa (2) (b). 546 Die Berufsausübung in der jeweiligen Gesellschaftsform wurde jeweils „ohne Rücksicht auf jegliche gesetzliche oder untergesetzliche Bestimmung“ gestattet, welche eine Beschränkung auf die bis dahin zulässigen Berufsausübungsformen enthielt (für die SCP Art. 1 II a.E. loi n° 66-879; für die SEPPL Art. 22 I loi n° 90-1258; die entsprechende Vorschrift für die SEL in Art. 1 II a.E. loi n° 90-1258 a.F. ist einer Gesetzesänderung von 1999 zum Opfer gefallen, die jedoch diesbezüglich keine Änderung bezweckte, sondern nur die Zulässigkeit der Ein-Personen-SELARL klarstellen sollte, s. Art. 31 loi n° 99-515 v. 23.06.1999 und dazu Saintourens Def. 1999, 1237 ff.). 547 Für SCP und SEL finden sich ensprechende Generalverweisungen (Art. 1 IV loi n° 66-879; Art. 21 I loi n° 90-1258), nicht dagegen für die SEPPL, welche aber ohne die per Verordnung festzulegenden Publizitätsanforderungen keine eigenständige Bedeutung hat (s. oben C II 2 b aa (2) (a)). 548 Der im Gesetzgebungsverfahren zur SCP z.T. erhobenen Forderung, den Berufsorganisationen ein echtes Vetorecht einzuräumen, wurde nicht entsprochen (vgl. déb. Ass. Nat. v. 24.05.1966, S. 1427), ebenso wenig erhielten sie ein Initiativrecht (Terré JCP G 1967, I, 2103 [Tz. 49]). Dennoch wurde das Erfordernis einer Stellungnahme nicht als bloße Formsache begriffen, sondern zum Anlass für eine enge Abstimmung mit den Berufsorganisationen genommen, s. Foyer Mél. Giraud 1967, S. 159 (165). 549 Bei der SCP ist vorrangig die Organisation zu konsultieren, die (auf nationaler Ebene) für die Vertretung des Berufsstandes im Verhältnis zum Staat befugt ist, also regelmäßig der jeweilige „Conseil national“ der Kammern. Nur falls eine solche nicht besteht, werden subsidiär die „für den Beruf repräsentativsten“ Verbände befragt. Bei den SEL müssen all diese Organisationen dagegen kumulativ befragt werde. 550 So für SCP und SEL die in Fn. 547 genannten Vorschriften. Für die SEPPL ist dies nicht ausdrücklich vorgeschrieben, z.T. wurden jedoch die Ausführungsbestimmungen für

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Entstehungsprozess nach stehen die Ausführungsverordnungen damit den „Codes de déontologie“ nahe,551 auch wenn man nicht so weit gegangen ist, wie bei diesen ein Initiativrecht der Kammern vorzusehen. Was Bedeutung, Inhalt und Umfang der Verordnungen betrifft, gibt es deutliche Unterschiede zwischen den Rechtsformen: Bei den SCP wurde – wie gesehen552 – der Erlass der Verordnung für den jeweiligen Beruf noch zur Anwendbarkeitsvoraussetzung für das Gesetz erhoben. Durch häufige Verweise wurde zudem die Lösung zahlreicher mehr oder weniger brisanter Einzelfragen – von der Zulassung interprofessioneller Zusammenarbeit bis zu den erforderlichen Beschlussmehrheiten für die Gesellschaftsauflösung553 – an den Verordnungsgeber delegiert.554 Die Verordnungen fallen dementsprechend sehr lang aus,555 weshalb sie z.T. als Überregulierung zulasten der

SEL und SEPPL in einer Verordnung zusammengefasst (z.B. bei den Anwälten, décr. n° 93-492), so dass die Berufsorganisationen auch diesbezüglich Gelegenheit zur Stellungnahme hatten. 551 Vgl. oben I 2. 552 S. oben C II 2 b aa (1) (a). 553 Im Einzelnen: Zulassung der interprofessionellen Zusammenarbeit (Art. 2 I loi n° 66-879), Lockerung der Exklusivitätspflicht (Art. 4), Gründungsformalitäten (Art. 6), Festlegung der zwingenden Bestandteile des Gesellschaftsvertrags (Art. 7 S. 2), Begrenzung der Gesellschafterzahl (Art. 9 II), Berechnung des Wertes der Gesellschaftsanteile (Art. 10 IV), Regeln für Gesellschafterbeschlüsse (Art. 13 III), Gewinnverteilungsmodalitäten (Art. 14 II), Ausgestaltung der Berufshaftpflichtversicherung (Art. 16 III), Anpassung der Berufsausübungs- und Disziplinarregeln (Art. 17), Zustimmungserfordernisse bei Aufnahme eines neuen Gesellschafters (Art. 18 III, IV) und diesbezügliche Fristen (Art. 19 IV), Voraussetzungen für den Austritt eines Gesellschafters (Art. 21 S. 1), Dauer der Gesellschaft (Art. 23), Auflösungsgründe (Art. 24 I 1), Frist für die Abtretung der Gesellschaftsanteile durch die Erben nach dem Tod eines Gesellschafters (Art. 24 II 1), Folgen bei vorübergehenden Tätigkeitsverboten (Art. 25), Mehrheiten für den Auflösungs- oder Fortsetzungsbeschluss (Art. 26 I), Auflösung der interprofessionellen Gesellschaft (Art. 26 I). Für die öffentlich-rechtlich geprägten Berufe (officiers publics et ministériels) wird zudem auf Sonderregeln für die Schaffung neuer Amtsstellen nach Ausscheiden eines Gesellschafters oder Auflösung der Gesellschaft verwiesen (Art. 18 II, 26 III 1). 554 Im Schrifttum ist dies als verfassungswidrige Selbstentmachtung des Gesetzgebers krisiert worden, s. Goldsmith D. 1966, 37 f.; a.A. Liet-Veaux Rev. adm. 1965, 580 (586); Terré JCP G 1967, I, 2103 (Tz. 44 f.). In Frankreich sind die Rechtssetzungskompetenzen der Exekutive jedoch grds. weiter als in Deutschland: Nach Art. 37 I Const. 1958 können alle Rechtsgebiete, die nicht speziell dem Gesetzgeber zugewiesen sind, durch Verordnungen geregelt werden. Das Gesetz legt nach Art. 34 III Spiegelstrich 5 Var. 3 Const. 1958 lediglich die „grundlegenden Prinzipien“ des handels- und bürgerlich-rechtlichen Schuldrechts fest, zu dem auch das Gesellschaftsrecht gezählt wird. Der französische Verordnungsgeber ist daher – anders als der deutsche nach Art. 80 GG – nicht auf gesetzliche Ermächtigungen angewiesen. 555 Bei den hier untersuchten Berufen durchschnittlich über 60 Artikel.

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

Vertragsfreiheit angegriffen wurden.556 Inhaltlich fällt auf, dass sich die Regelungen bei den hier untersuchten Berufen in weiten Teilen recht ähnlich sind, und dass es sich dabei z.T. um die bloße Wiedergabe des ohnehin subsidiär anwendbaren allgemeinen Gesellschaftsrechts handelt.557 Letzteres mag zwar die Lesbarkeit erleichtern, insgesamt bleiben jedoch Zweifel daran, ob einige Bestimmungen wirklich ihre Rechtfertigung in den Besonderheiten der jeweiligen Berufe finden. Im jüngeren Gesetz über die SEL, dessen Anwendung nicht mehr an den Erlass einer Verordnung geknüpft ist,558 finden sich dagegen deutlich weniger Einzelverweisungen, diese betreffen v.a. sensible Themen wie Interdisziplinarität und externe Kapitalbeteiligung.559 Die Verordnungen sind weitaus knapper gehalten;560 inhaltlich zeigen sie sich in einigen Punkten liberaler als bei der SCP, obwohl ein Zusammenhang mit der Rechtsform nicht immer ersichtlich ist.561 Noch kürzer sind die Ausführungsverordnungen zur SEPPL, spiegelbildlich zur rudimentären gesetzlichen Regelung.562 3. Schlussfolgerungen Das französische Modell macht zum einen deutlich, dass eine abschließende gesellschaftsrechtliche Regelung für Freiberuflergesellschaften letztlich nicht realisierbar ist. Obwohl dort den Gesetzen zu SCP, SEL und SEPPL der prinzipielle Vorrang vor dem Berufsrecht eingeräumt wurde, musste man sogleich „zurückrudern“ und über die Ausführungsverordnungen berufsrechtlichen Belangen in enger Abstimmung mit den Kammern zur Geltung verhel-

556 Hérissé/Pintrand Rev. soc. 1971, 1 (Tz. 2). S. auch aus deutscher Sicht MüllerGugenberger DB 1972, 1517 (1519), der von „beängstigend[em]“ Perfektionismus spricht. 557 So sind z.B. Art. 59 décr. n° 92-680 (Anwälte) und Art. R. 4113-90 CSP (Ärzte) zu den Folgen der Auflösung einer SCP bloße Zusammenfassungen der für alle Gesellschaften geltenden Art. 1844-8 C. civ., 13 décr. n° 78-9. 558 S. oben C II 2 c aa (3). 559 Im Einzelnen: Zulassung der interprofessionellen Zusammenarbeit (Art. 1 II loi n° 90-1258), Begrenzung und Erweiterung der Kapitalbeteiligungsmöglichkeiten (Art. 5 I C, 6 III Nr. 1, IV, 7 I), Berechnung des Wertes der Gesellschaftsanteile (Art. 10 II 1), Voraussetzungen für den Ausschluss eines Gesellschafters (Art. 21 II), Einführung einer Exklusivitätspflicht (Art. 21 III), Folgen bei vorübergehenden Tätigkeitsverboten (Art. 21 IV); daneben Sonderregeln für die „officiers publics et ministériels“ (Art. 3 II). Im Zuge der Reform von 2015 hat sich die Anzahl der Verweisungen noch einmal verringert. 560 Bei den hier untersuchten Berufen durchschnittlich ca. 20 Artikel (mit allerdings ganz erheblichen Längenunterschieden von 2 für die experts-comptables bis über 40 Artikeln für die Rechtsanwälte). 561 Z.B. hinsichtlich der Exklusivitätspflichten, s. unten Kap. 2 C II 2 b. 562 Verweise finden sich nur bzgl. der Zulassung interprofessioneller Zusammenschlüsse (Art. 22 II loi n° 90-1258) und der Publizitätserfordernisse (Art. 22 V). Die Verordnungen bestehen bei den hier untersuchten Berufen aus 2 bis 6 Artikeln.

E. Fazit

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fen. Im Ergebnis führt daher an dem auch in Deutschland geltenden „Prinzip des kleinsten gemeinsamen Nenners“ nichts vorbei. Zum anderen zeigen die Erfahrungen in Frankreich die Nachteile eines rechtsformspezifischen Regulierungsansatzes zur Umsetzung berufsrechtlicher Anforderungen. Die Ausführungsverordnungen zur SCP weisen schon bei nur oberflächlicher Betrachtung eine überschießende Tendenz in dem Sinne auf, dass sich viele Bestimmungen (z.B. zu Beschlussmehrheiten o.Ä.) schwerlich auf die Eigenarten des jeweiligen Berufs zurückführen lassen und deshalb ebenso gut der Vertragsgestaltung oder dem allgemeinen Gesellschaftsrecht hätten überlassen werden können. Beim jüngeren Gesetz zu den SEL ist dies berücksichtigt worden, ohne jedoch die Gelegenheit für eine grundlegende Überarbeitung auch des Rechts der SCP zu ergreifen, so dass nunmehr z.T. kaum zu rechtfertigende Ungleichbehandlungen zwischen beiden Rechtsformen bestehen. In Deutschland ist die Regelung der Partnerschaft demgegenüber vergleichsweise „schlank“ ausgefallen. Sie lässt für abweichendes, rechtsformübergreifendes Berufsrecht breiten Raum; dies unterscheidet sie aber letztlich nicht von übrigen, allgemein zugänglichen Rechtsformen. Im Hinblick auf eine bessere Koordinierung der gesellschafts- und berufsrechtlichen Normenkomplexe bringen die untersuchten Sondergesellschaftsformen für Freiberufler somit im Ergebnis keine entscheidenden konzeptionellen Vorteile gegenüber einer Kombination von allgemeinem Gesellschaftsrecht und berufsspezifischen Anforderungen.

E. Fazit E. Fazit

Weder das deutsche noch das französische Recht kann mit einem einheitlichen, in sich schlüssigen Regelungssystem für Gesellschaften zur Ausübung freier Berufe glänzen. Beiden Ländern gelingt es zunächst nicht, die „freien Berufe“ einheitlich und trennscharf zu definieren und damit eine sachlich uneingeschränkt nachvollziehbare Grundlage für eine gesellschaftsrechtliche Sonderbehandlung gegenüber sonstigen Unternehmern zu schaffen. Das Spektrum der für die Berufsausübung zur Verfügung gestellten Gesellschaftsformen ist weder in Deutschland noch in Frankreich Ausdruck einer gesetzgeberischen Gesamtgestaltung, sondern beruht auf historischen Hinterlassenschaften (deutscher Handelsgewerbebegriff, französisches Rätseln um die „associations“), von einzelnen Berufsgruppen vorangetriebenen Reformvorhaben (so sind die PartG und die SEL v.a. für die jeweiligen Anwaltschaften geschaffen worden) und z.T. auf Entscheidungen der Rechtsprechung (die etwa das Kapitalgesellschaftsrecht der deutschen Rechtsanwälte und Ärzte entwickelt hat). Dies führt einerseits zu sachlich schwer begründ-

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Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

baren „Lücken im System“ wie im Fall der deutschen Kommanditgesellschaft, andererseits aber auch zu überflüssigen Dopplungen wie bei den meisten Berufen in Frankreich, die für praktisch jede Rechtsform zwischen der allgemeinen und der freiberuflichen Variante wählen können. Die Zahlen zur Verbreitung der verschiedenen Gesellschaftsformen lassen zudem Zweifel an einem gesteigerten praktischen Bedürfnis für optionale Sondergesellschaftsformen der Freiberufler aufkommen, sofern diese nicht wie die deutsche Partnerschaft mit besonderen Haftungsprivilegien locken. Im Verhältnis von Berufs- und Gesellschaftsrecht ist stets sicherzustellen, dass berufsrechtliche Anforderungen nicht im Rahmen der gemeinsamen Berufsausübung oder durch Wahl bestimmter Rechtsformen umgangen werden können. In Deutschland wird dies durch das „Prinzip des kleinsten gemeinsamen Nenners“ sichergestellt, in Frankreich wurde für SCP und SEL auf berufsspezifische Ausführungsverordnungen zurückgegriffen; diese Technik hat jedoch zumindest in der Vergangenheit zu Regulierungsexzessen geführt und weist keine eindeutigen Vorzüge auf. Auch mit Blick auf die wachsende Bedeutung von (Schein-)Auslandsgesellschaften im europäischen Binnenmarkt erscheint eine rechtsformübergreifende Regelung besonderer Anforderungen an Freiberuflergesellschaften im jeweiligen Berufsrecht als sachgerechteste Lösung.

Kapitel 2

Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften zur Ausübung freier Berufe Nachdem im ersten Kapitel das Gesamtsystem der Regelung von Gesellschaften zur Ausübung freier Berufe im Mittelpunkt stand, sollen im Folgenden einzelne Problemschwerpunkte bei den wichtigsten Personengesellschaften (auf deutscher Seite GbR und PartG, auf französischer SCP, SEPPL und AA) beleuchtet werden. Wie bei jedem Verband stellen sich Fragen der Rechtsfähigkeit, der Gründungsvoraussetzungen, der Rechte und Pflichten im Innenwie im Außenverhältnis; behandelt werden im Folgenden allerdings im Wesentlichen freiberufliche Besonderheiten. Zusätzlich soll ein knapper Abriss der für die Rechtsformwahl bedeutsamen Bezüge zum Steuer- und Rechnungslegungsrecht gegeben werden.

A. Rechtsfähigkeit und Berufsrechtssubjektivität I. Rechtsfähigkeit

A. Rechtsfähigkeit und Berufsrechtssubjektivität

Ob einer bestimmten Gesellschaftsform Rechtsfähigkeit zuerkannt wird, ist zunächst eine mehr rechtstechnische Entscheidung, deren unmittelbare praktische Auswirkungen begrenzt sind. Auf eine Erörterung dieser Grundsatzfrage kann aber schon deshalb nicht verzichtet werden, weil sie das theoretische Fundament für die Darstellung wesentlicher Folgeaspekte des Außen- wie des Innenverhältnisses bildet. Im Hinblick auf eine rechtsvergleichende Untersuchung speziell der freiberuflichen Personengesellschaften sind vor allem zwei Fragen besonders relevant: Die erste – mehr theoretische – geht dahin, inwiefern die Einschaltung eines selbständigen Rechtssubjekts in die Rechtsbeziehungen zur Kundschaft mit den Wesensmerkmalen des freien Berufs, der höchstpersönlichen Dienstleistung im Rahmen einer besonderen Vertrauensbeziehung, zu vereinbaren ist. Sie dürfte heute nach der weitgehenden Anerkennung von Freiberufler-Kapitalgesellschaften eher von historischem Interesse sein, gibt aber dennoch gerade in Frankreich immer wieder Anlass zu Kontroversen. Die zweite bezieht sich darauf, ob rechtsfähige Gesellschaften den Bedürfnissen bei der freiberuflichen Zusammenarbeit eher entsprechen als nichtrechtsfähi-

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Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften

ge. Hier ist freilich nur eine grobe, mehr rechtstatsächliche Einschätzung möglich, da sich die Praxistauglichkeit einzelner Rechtsformen weniger an der Rechtsfähigkeit als an konkreteren, noch zu behandelnden Folgefragen festmachen lässt. 1. Deutsches Recht: Rechtsfähigkeit sämtlicher Außenpersonengesellschaften a) PartG: § 7 II PartGG i.V.m. § 124 I HGB Die Partnerschaft kann wie die Personenhandelsgesellschaften nach § 124 I HGB, der über § 7 II PartGG entsprechende Anwendung findet, unter ihrem Namen Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden. Ausweislich der Gesetzesmaterialien ist sie zwar keine juristische Person, einer solchen jedoch „weitgehend angenähert“, „Rechtssubjekt und Träger des Gesellschaftsvermögens“ i.S.e. „vollständige[n] Verselbständigung“.1 Dies wurde von den Gesetzesverfassern als wesentlicher Vorteil gegenüber der damals noch nicht allgemein als rechtsfähig anerkannten GbR angepriesen.2 b) GbR: BGH-Urteil vom 29.01.2001 Der im Schrifttum lang und intensiv geführte Streit um die Rechtsnatur der Gesamthand im Allgemeinen und der BGB-Gesellschaft im Speziellen hat durch das Urteil des BGH vom 29.01.2001 („ARGE Weißes Roß“)3 zumindest aus Sicht der Praxis sein vorläufiges Ende gefunden. Damit hat sich die von Flume4 begründete und v.a. von K. Schmidt5 und Ulmer6 maßgeblich weiterentwickelte Gruppenlehre gegenüber der lange Zeit herrschenden, traditionellen Ansicht7 durchgesetzt. 1 Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6152, S. 9, 16. Ob die OHG tatsächlich ein eigenes Rechtssubjekt darstellt, war trotz § 124 I HGB lange Zeit umstritten, auch in der Rechtsprechung ließ sich keine eindeutige Linie erkennen, vgl. nur BGHZ 10, 91 (100); WM 1973, 1291 (1292) einerseits und BGHZ 34, 293 (296 f.); Z 110, 127 (128 f.) andererseits. Mit Blick auf die eindeutige Stellungnahme in den Gesetzesmaterialien hätte sich der Streit mit Inkrafttreten des PartGG eigentlich erledigen können. Die Rechtsprechung geht jedenfalls spätestetens seit Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR (s. unten b) auch von der Rechtssubjektivität der Personenhandelsgesellschaften aus, s. BGHZ 175, 374 (Tz. 15). 2 Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6152, S. 1, 7. 3 BGHZ 146, 341. 4 Flume ZHR 136 (1972) 177 (188 ff.); ders. AT BR I/1 § 4 II, III, § 5, § 7 II. 5 Vgl. K. Schmidt GesR § 8 III, § 58 IV 2, V 1, § 60 I, II 1, 2. 6 S. etwa Ulmer AcP 198 (1998) 113 (insb. 134 ff.). 7 Letzte prominente Verteidigungsplädoyers: Hueck FS Zöllner 1998, S. 275 ff.; Zöllner FS Gernhuber 1993, S. 563 ff.; ders. FS Kraft 1998, S. 701 ff., jeweils mit z.T. umfangreichen Nachweisen zum damaligen Meinungsstand.

A. Rechtsfähigkeit und Berufsrechtssubjektivität

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Nach der Kernaussage des Urteils kann die (Außen-)GbR im Rechtsverkehr grds. jede Rechtsposition einnehmen; soweit sie in diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründet, ist sie (ohne juristische Person zu sein) rechtsfähig.8 Nicht die einzelnen Gesellschafter, sondern die Gesellschaft selbst ist materiell Rechtsinhaberin oder Verpflichtete.9 Zur Begründung hat sich der BGH im Wesentlichen auf konzeptionelle Vorteile und rechtspraktische Bedürfnisse gestützt: Durch die Anerkennung der Rechtsfähigkeit lasse sich ein Gleichlauf von Vermögenszuordnung und Haftungszugriff herstellen.10 Zudem sei die Kontinuität der Rechtsverhältnisse mit Dritten bei Wechseln im Gesellschafterbestand gesichert.11 Schließlich liefere diese Konzeption eine stringente Erklärung für identitätswahrende Umwandlungsvorgänge, insbesondere zwischen der GbR und der OHG beim Betrieb eines Gewerbes. Da zwischen diesen Rechtsformen mangels zwingender Publizität und mit Blick auf die wertungsabhängigen Kriterien des Erfordernisses eines kaufmännischen Gewerbebetriebs „nach Art und Umfang“ (§ 105 I i.V.m. § 1 II HGB) ein fließender Übergang stattfinden könne, sei es nicht gerechtfertigt, hieran einen radikalen Wechsel der Vermögensverhältnisse zu knüpfen.12 Diese Entscheidung, die von vielen als „Meilenstein“ akklamiert,13 von anderen dagegen als (verfassungswidrige) Rechtsfortbildung contra legem verdammt worden ist,14 soll im Folgenden nicht mehr in Frage gestellt werden. Sie hat sich – ungeachtet vereinzelt ablehnender Stimmen15 – inzwischen nahezu allgemein durchgesetzt.16 Trotz gewisser Unsicherheiten gerade im eher praktisch orientierten Schrifttum17 kann kein Zweifel daran bestehen, dass die genannten RechtBGH a.a.O. (343). BGH a.a.O. (348). 10 BGH a.a.O. (344 f.). 11 BGH a.a.O (345). 12 BGH a.a.O. (346). 13 Allen voran K. Schmidt NJW 2001, 993 (995). 14 Stürner JZ 2002, 1108 (1109). 15 Unermüdlich Beuthien seit der Grundsatzkritik in seiner Aufsatz-„Trilogie“ zu „Begriffsverwirrung“ (JZ 2003, 715), „Systemvergessenheit“ (JZ 2003, 969) und „Grundlagenungewissheit“ (NJW 2005, 855) im deutschen Gesellschaftsrecht; aus der Kommentarliteratur noch Stürner in Jauernig § 705 BGB Rn. 1; eher kritisch auch Westermann in Erman Vor § 705 BGB Rn. 17 ff. 16 S. nur Habermeier in Staudinger Vor § 705 BGB Rn. 7, 9; Hadding/Kießling in Soergel Vor § 705 BGB Rn. 21, § 714 BGB Rn. 3, § 718 BGB Rn. 1 ff.; Schäfer in MK-BGB Vor § 705 BGB Rn. 10 f., § 705 BGB Rn. 297 ff.; Schöne in BeckOK-BGB § 705 BGB Rn. 142; Sprau in Palandt § 705 BGB Rn. 24; Wertenbruch in Westermann Rn. I 786; Wiedemann GesR II § 7 III 1, 2. 17 Symptomatisch etwa die Darstellung von Schmid in MHGR I § 24, dem zwar der Rechtsprechungswandel offenbar bekannt ist (Rn. 6, 19, 56), der hieraus jedoch nicht alle 8 9

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Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften

sprechungsgrundsätze auch für Zusammenschlüsse von Freiberuflern zur gemeinsamen Berufsausübung Geltung beanspruchen.18 Zwar treffen nicht sämtliche Erwägungen des BGH auch auf die freiberufliche GbR zu – so ist bei ihr ist ein „fließender Übergang“ zur OHG mangels Gewerbebetrieb19 ebenso ausgeschlossen20 wie ein unbemerkter Wechsel in die Partnerschaft, die als solche erst mit Registereintragung entsteht (§ 7 I PartGG). Eine so grundlegende dogmatische Frage lässt jedoch für eine gespaltene Auslegung keinen Raum, zumal die Berufsausübungsgemeinschaft geradezu den „Prototyp“21 der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts darstellt. Im Ergebnis ist damit festzustellen, dass Partnerschaft und FreiberuflerGbR bezogen auf die Frage der Rechtsfähigkeit Berufsausübungsgesellschaften in der Form der Kapitalgesellschaft gleichstehen. Selbst wenn es gute Gründe gibt, aus historischen, gesetzessystematischen oder didaktischen Erwägungen vorerst an der tradierten Einteilung der Verbände in Personengesellschaften und juristische Personen festzuhalten,22 bestehen jedenfalls hinsichtlich der generellen Fähigkeit, selbst Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen,23 zwischen beiden Kategorien keine benennbaren Unterschiede mehr.24

nötigen Konsequenzen zieht, etwa indem er unverändert von einer Vertretung der Mitgesellschafter spricht (s. nur Rn. 32, 56). 18 S. etwa für Sozietäten rechts- und wirtschaftsberatender Berufe BGH NJW-RR 2006, 1071 (Tz. 9); BGHZ 172, 169 (Tz. 9 ff.); NJW 2009, 1597 (Tz. 10); NJW 2011, 2301 (Tz. 8); BGHZ 193, 193 (Tz. 15); für die vertragsärztliche Gemeinschaftspraxis BSG SozR 4-1500 § 141 Nr. 1 (Tz. 17). 19 S. oben Kap. 1 C II 1 a bb (1) (a). 20 Er kommt allenfalls bei Mischtätigkeiten in Betracht, wenn sich der Schwerpunkt von der freiberuflichen zur gewerblichen Tätigkeit verlagert und gleichzeitig die Größenkriterien des § 1 II HGB erfüllt sind. 21 So ausdrücklich Wiedemann GesR II § 7 I 5 a. 22 So jedenfalls die ganz h.M., s. nur BGHZ 146, 341 (343, 347); Schäfer in MK-BGB Vor § 705 BGB Rn. 12 f., § 705 BGB Rn. 308 f.; für die Einordnung der rechtsfähigen Personengesellschaften als juristische Person dagegen insb. Raiser, erstmals AcP 194 (1994) 495 (504 ff.). 23 So die Definition der Rechtsfähigkeit in Anlehnung an § 14 II BGB. 24 Nicht verwendet werden soll daher im Folgenden der immer noch verbreitete Begriff der „Teilrechtsfähigkeit“ oder „beschränkten Rechtsfähigkeit“, welcher letztlich nur Verwirrungspotential birgt. Will man damit (qualitativ) an die Wesensunterschiede zur juristischen Person anknüpfen, so liegen diese nicht auf dem Gebiet der Rechtsfähigkeit. Möchte man (quantitativ) zum Ausdruck bringen, dass den Personengesellschaften die Fähigkeit zum Innehaben einzelner Rechtspositionen fehlen kann, so unterscheidet sie dies weder von den juristischen noch von den natürlichen Personen, denen ebenso wenig jede denkbare Rechtsstellung zugänglich ist – über die zahlenmäßigen Verhältnisse lässt sich nur spekulieren. Ausf. zum Ganzen Lehmann AcP 207 (2007) 225 (233 ff.); Mülbert AcP 199 (1999) 38 (44 ff.).

A. Rechtsfähigkeit und Berufsrechtssubjektivität

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c) Implikationen der Rechtsfähigkeit für Freiberufler-Gesellschaften Die nunmehr ausnahmslose Anerkennung der Rechtsfähigkeit hat einschneidende Konsequenzen für das Verständnis der zivilrechtlichen Beziehungen zu den Auftraggebern der Berufsausübungsgemeinschaft, die sich v.a. im Rahmen der Haftungsverfassung auswirken.25 Die Gesellschaft ist Trägerin des freiberuflichen Unternehmens und tritt als solche gegenüber dem Kunden auf. Die Partnerschaft26 und nunmehr auch die GbR27 kann selbst Partei der Verträge über die Erbringung freiberuflicher Dienstleistungen sein. Im Regelfall ist davon auszugehen, dass ein Gesellschafter bei Abschluss des Mandats, Behandlungsvertrags etc. im Namen der rechtsfähigen Gesellschaft und (jedenfalls primär) nicht in eigenem Namen handelt (vgl. § 164 I 2 BGB),28 ob man dies nun auf die Grundsätze des unternehmensbezogenen Geschäfts29 stützt30 oder die bisherige Rechtsprechung zur Abgrenzung von Gesamtmandat und Einzelmandat bei Beratersozietäten31 entsprechend heranzieht.32

25 Dazu unten D III 1 a, 2 a. Mit der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR ist zwar kein bestimmtes Haftungsmodell zwangsläufig verknüpft, sie verlangt jedoch nach einer anderen dogmatischen Begründung als bei ausschließlicher Rechtsträgerschaft der Gesellschafter. 26 S. nur OLG Düsseldorf AnwBl 2012, 372; Praß in Römermann § 7 PartGG Rn. 34 m.w.N. 27 Eindeutige Stellungnahmen dahingehend in der Rechtsprechung liegen bislang nur für Beratersozietäten vor, s. BGH NJW-RR 2006, 1071 (Tz. 9); NJW 2008, 2122 (Tz. 10); NJW 2009, 1597 (Tz. 10); NJW 2011, 2301 (Tz. 15); BGHZ 193, 193 (Tz. 15); für die ärztlichen Gemeinschaftspraxen hat der BGH die Frage noch offengelassen, s. BGHZ 165, 36 (39 f., 42 f.). Auch im Schrifttum ist praktisch allg. A., dass Mandats- bzw. Behandlungsverträge im Namen der rechtsfähigen Freiberufler-GbR geschlossen werden, s. nur Heidel in NK-BGB § 705 BGB Rn. 53, 55; K. Schmidt GesR § 60 II 2 a; Schöne in BeckOK-BGB § 705 BGB Rn. 183; Sprau in Palandt § 705 BGB Rn. 40, 49; und besonders deutlich Damm FS Raiser 2005, S. 23 (29); speziell für die ärztliche Gemeinschaftspraxis etwa Deckenbrock in D. Prütting §§ 714–715 BGB Rn. 2, 4 f.; Möller in Ratzel/Luxenburger Kap. 16 Rn. 35. 28 Die Rechtsprechung hat allerdings eine eindeutige Stellungnahme bisher vermieden, s. BGH NJW 2011, 2301 (Tz. 15); BGHZ 193, 193 (Tz. 15). 29 Hiernach sollen Rechtsgeschäfte, die erkennbar im Rahmen eines Unternehmens vorgenommen werden, im Zweifel den Inhaber des Unternehmens und nicht den Handelnden verpflichten; dazu etwa Schramm in MK-BGB § 164 BGB Rn. 23 ff. 30 So v.a. K. Schmidt GesR § 60 II 2 a. 31 Hiernach ist auf Grundlage der typischen Interessenlage im Zweifel von einem „Gesamtmandat“ aller Sozien (jetzt: „Sozietäts-“ oder „Gesellschaftsmandat“) auszugehen, wenn nicht ausnahmsweise (ggf. konkludent) vereinbart wird, dass nur ein Berufsträger persönlich Vertragspartner werden soll (sog. „Einzelmandat“); s. nur den Überblick bei Kilian/Koch B Rn. 1092 ff. 32 So im Ansatz, wenn auch mit von der Rechtsprechung abweichenden Ergebnissen Hartung MDR 2002, 1224 f.; Grunewald FS Peltzer 2001, S. 129 (132 ff.). Für eine Kom-

100 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften Wie sich diese „Zwischenschaltung“ eines eigenständigen Rechtssubjekts mit der Höchstpersönlichkeit freiberuflicher Dienstleistungen und dem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen Berufsträger und Kunde vereinbaren lässt, ist im deutschen Schrifttum für die Personengesellschaften – anders als bei der Diskussion um die Freiberufler-GmbH33 – nur vereinzelt problematisiert worden. Z.T. wird darauf abgestellt, dass durch die uneingeschränkte persönliche Erfüllungshaftung34 der Gesellschafter (§ 8 I 1 PartGG bzw. § 128 S. 1 HGB analog für die GbR) eine vergleichbare Rechtsbeziehung zum Auftraggeber entstehe wie bei unmittelbarem Vertragsschluss und so das Wesen der Freiberuflichkeit gewahrt werde.35 Seit der breitflächigen Zulassung von Freiberufler-Kapitalgesellschaften, welche diese – praktisch ohnehin wenig bedeutsame36 – Besonderheit nicht aufweisen, erscheint indes ein gemeinsamer Erklärungsansatz vorzugswürdig. Hierzu ist von der Feststellung auszugehen, dass das besondere Vertrauensverhältnis des Kunden zum Berufsträger in erster Linie auf Fachkompetenz und persönlichem Umgang beruht, also rein tatsächlichen Gegebenheiten.37 Entsprechenden berechtigten Erwartungen des Auftraggebers kann rechtlich etwa dadurch Rechnung getragen werden, dass man hieraus besondere vertragliche Sorgfaltspflichten ableitet oder nach Auslegung im Einzelfall nur die Bearbeitung durch den vom Mandanten explizit gewählten Rechtsanwalt als vertragsgemäß ansieht. Die Besonderheiten der freiberuflichen Nähebeziehung sind demnach nicht für die Bestimmung der Vertragsparteien oder der Haftenden relevant, sondern entfalten ihre Bedeutung allenfalls auf der Ebene des Vertragsinhalts38 bzw. der Durchführung/Erfüllung39 des Dienstleistungsvertrages.

bination mit dem Grundsatz vom unternehmensbezogenen Geschäft Markworth NJW 2015, 2152 (2154 f.). 33 Vgl. zu den Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften die Berichte des Wirtschaftsausschusses, BT-Drucks. 2565zu, S. 5, 6 f.; und BT-Drucks. 3/2859zu, S. 4, 5, 8; zur Rechtsanwalts-GmbH Henssler JZ 1992, 697 (699, 707) und zur Ärzte-GmbH Taupitz NJW 1992, 2317 (2323 f.); beide jeweils m.w.N. 34 Zur herrschenden Erfüllungstheorie s. nur Habersack in Staub § 128 HGB Rn. 27 ff. 35 Für die Rechtsanwalts-PartG v. d. Goltz S. 141 ff.; für die Ärzte-PartG, allerdings ohne nachvollziehbare Anknüpfung Junkert S. 5 f.; vgl. auch für die Rechtsanwalts-GbR Grunewald FS Peltzer 2001, S. 129 (132). 36 Fälle, in denen etwa einzelne Gesellschafter einer Sozietät persönlich auf Erfüllung des Mandatsvertrags verklagt worden wären, sind bislang nicht bekannt; im Prozess geht es regelmäßig nur um Sekundäransprüche auf Schadensersatz. 37 Vgl. die Nachweise zu Ärzte- bzw. Rechtsanwalts-GmbH in Fn. 33. 38 Damm FS Raiser 2005, S. 23 (29); Hartung in Henssler/Prütting § 59a BRAO Rn. 41; Posegga DStR 2013, 547 (548); K. Schmidt NJW 2005, 2801 (2805). 39 Gollasch S. 164; Grunewald FS Peltzer 2001, S. 129 (132 f.); Möller in Ratzel/Luxenburger Kap. 16 Rn. 35.

A. Rechtsfähigkeit und Berufsrechtssubjektivität

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2. Französisches Recht: Unterscheidung von SCP und SEPPL/AA Das französische Gesellschaftsrecht unterscheidet nur zwischen nichtrechtsfähigen Vereinigungen und juristischen Personen („personnes morales“), eine Zwischenstufe der rechtsfähigen Gesamthandsgesellschaften wie in Deutschland ist ihm fremd. Die allgemeine SCIV als Pendant zur GbR ist von der Rechtsprechung bereits Ende des 19. Jh. für rechtsfähig erklärt worden.40 Seit der Gesellschaftsrechtsreform von 1978 hängt der Erwerb der Rechtspersönlichkeit im Grundsatz von der Registereintragung ab;41 dementsprechend verläuft die Trennlinie im Bereich der Freiberuflergesellschaften zwischen der registerpflichtigen SCP und den nichtimmatrikulierten Zusammenschlüssen, zu denen SEPPL und AA zählen. a) SCP Die SCP verfügt über „personnalité morale“ (Art. 1 I loi n° 66-879) und erwirbt diese mit ihrer Eintragung ins Gesellschaftsregister.42 Das Gesetz sieht ausdrücklich vor, dass Vergütungen aus der Berufstätigkeit der Gesellschafter Einnahmen der Gesellschaft sind43 und dass diese für Schadensersatzansprüche aus der beruflichen Tätigkeit haftet.44 Die Ausführungsverordnungen stellen i.d.R. klar, dass die Gesellschafter ihren Beruf im Namen der SCP ausüben.45 Aus den Materialien geht hervor, dass die Gesellschaft hinsichtlich der Berufszugehörigkeit natürlichen Personen gleichgestellt sein und als solche den Beruf durch ihre Gesellschafter ausüben soll.46 Im Gesetzgebungsverfahren war dieses Konzept z.T. als zu weitgehend kritisiert und vorgeschlagen worden, die SCP nur hinsichtlich organisatorischer Hilfsgeschäfte für rechtsfähig zu erklären, den Bereich der Berufsausübung hingegen auszuklammern, um die Kunden nicht vor die „anonyme Fassade“ der juristischen Person zu stellen und den persönlichen Kontakt zum einzelnen Berufsträger als Wesensmerkmal des freien Berufs aufrechtCass. req. v. 23.02.1891, DP 1891, 1, 337. Art. 1842 I C. civ. 42 Nach der Gesellschaftsrechtsreform von 1978 galt zunächst eine Sonderregel, wonach die SCP bereits mit Zulassung durch die Berufsorganisation rechtsfähig wurde (Art. 1 III loi n° 66-879 i.d.F. v. Art. 5-I loi n° 78-9). Bei Einführung der SEL wurde diese Bestimmung so modifiziert, dass nunmehr die allgemeinen Regeln Anwendung finden (Art. 24 loi n° 90-1258; vgl. rapport Marchand, doc. Ass. Nat. IX n° 1424, S. 53). Zum Ganzen Lamboley/Lebel in JCl. Soc. fasc. 191-10 Tz. 173 ff. 43 Art. 14 I loi n° 66-879. 44 Art. 16 II loi n° 66-879. 45 Anwälte: Art. 44 décr. n° 92-680; commissaires aux comptes: Art. R. 822-57 C. com. (vgl. auch Art. L. 822-9 I 1 C. com.); Architekten: Art. 42 I décr. n° 77-1480; für Ärzte fehlt eine ausdrückliche Bestimmung. 46 Begr. RegE, doc. Ass. Nat. II n° 1581, S. 36. 40 41

102 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften zuerhalten.47 Solche Bedenken konnten sich jedoch im Ergebnis nicht durchsetzen:48 Zum Schutz der besonderen Verbindung zum Klienten wurde es als ausreichend erachtet, dass konkrete berufliche Tätigkeiten nur von hierzu befähigten Gesellschaftern ausgeführt werden dürfen und die persönliche Haftung für eigene Berufsfehler bestehen bleibt.49 Befürworter der Rechtspersönlichkeit der SCP im Schrifttum betonten, das Vorhandensein unmittelbarer Rechtsbeziehungen zwischen Berufsträger und Kunde sei letztlich ohne Einfluss auf die Qualität der Dienstleistung.50 Trotz dieser recht eindeutigen Entstehungsgeschichte herrscht bis heute keine völlige Klarheit über die genaue rechtliche Ausgestaltung der Kundenbeziehungen bei Berufsausübung in der SCP: Immer wieder keimt die Debatte auf, ob die Gesellschaft selbst als Berufsausübende anzusehen ist (so die wohl h.M.)51 oder ob sie lediglich einen Organisationsrahmen für die finanziellen Folgen der persönlichen Berufsausübung ausschließlich durch die Gesellschafter darstellt.52 Hieran anknüpfend wird verbreitet davon ausgegangen, dass insbesondere Kundenverträge über freiberufliche Dienstleistungen mit der SCP als solcher geschlossen werden,53 während nach Teilen der Lit. die Gesellschafter in Berufsangelegenheiten im eigenen Namen und lediglich für Rechnung der SCP handeln sollen.54 Größere praktische Bedeutung hat der Streit angesichts der recht umfassenden gesetzlichen Regelung gerade der Haftungsfragen allerdings nicht.

47 Goldsmith D. 1966, chr., 37 (38 f.); vgl. auch die Wiedergabe der Kritik der Berufsorganisationen im rapport Lavigne, doc. Ass. Nat. II n° 1837, S. 1063. 48 S. zur Diskussion Lamboley SCP Tz. 82 ff.; Terré JCP G 1967, I, 2103 (Tz. 26 ff.). 49 S. rapport Lavigne, doc. Ass. Nat. II n° 1837, S. 1063. 50 Vgl. Lamboley SCP Tz. 83; Terré JCP G 1967, I, 2103 (Tz. 39). 51 Deutlich in diese Richtung, allerdings in insolvenzrechtlichem Kontext, Cass. com. v. 09.02.2010, Bull. civ. IV n° 38 m. Schlussanträgen GA Bonhomme Rev. proc. coll. 2010, étude 6 (insb. Tz. 17 f., 27 ff., 37 ff.); aus dem Schrifttum s. Lamboley SCP Tz. 77, 349; dies. in Dix ans de droit de l’entreprise, S. 385 (Tz. 77 ff.); Mousseron in L’exercice en groupe 1974, S. 19 (25). Vgl. auch zur berufsrechtlichen Behandlung unten II 1 b. 52 Erstmals deutlich Bodin Rev. soc. 1970, 381 (Tz. 112 ff.); im Ansatz auch noch ders. Rev. soc. 1972, 591 (Tz. 100 ff.), dort jedoch letztlich unter Aufgabe dieser Position zugunsten einer vermittelnden Ansicht (a.a.O. Tz. 103 ff., insb. Tz. 109); wohl auch Hérissé/Pintrand Rev. soc. 1971, 1 (Tz. 10 f.); heute noch z.B. Daigre BJS 2010, 490 (Tz. 4); Lucas BJS 2010, 111. 53 Lamboley SCP Tz. 81 ff.; dies. in Dix ans de droit de l’entreprise, S. 385 (Tz. 78); Lamboley/Lebel in JCl. Soc. fasc. 191-10 Tz. 32; Mousseron in L’exercice en groupe 1974, S. 19 (25); Pieyre de Mandiargues Tz. 392. 54 Bodin Rev. soc. 1972, 591 (Tz. 103); heute noch trotz gewisser Zweifel Allegaert in Dict. Joly Soc. v° SCP Tz. 164; Maury in Rép. soc. v° SCP Tz. 116.

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b) SEPPL und AA Die SEPPL ist als Unterform der société en participation mangels Registereintragung nicht rechtsfähig (Art. 1871 I 2 C. civ.). Dementsprechend verfügt sie auch nicht über ein verselbständigtes Gesellschaftsvermögen. Die Inhaberschaft an Gegenständen, die dem gemeinsamen Zweck gewidmet sind, verbleibt nach Art. 1872 C. civ. grds. bei den Gesellschaftern; sie können diese jedoch auch wahlweise einem Gesellschafter treuhänderisch übertragen oder die Bildung einer „indivision“55 vereinbaren, vergleichbar mit der Gemeinschaft i.S.d. §§ 741 ff. BGB.56 Verträge über die Erbringung freiberuflicher Dienstleistungen können nicht mit der SEPPL als solcher,57 sondern nur mit den einzelnen Gesellschaftern geschlossen werden (vgl. Art. 1872-1 I C. civ.), unabhängig von der Frage einer Haftung der Mitgesellschafter.58 Die SEPPL war bei ihrer Einführung als Gegenentwurf zu den zeitgleich als juristische Personen geschaffenen SEL konzipiert worden, denen eine rein vertragsbasierte, flexible Alternative zur Seite gestellt werden sollte.59 Die fehlende Rechtspersönlichkeit wurde als Vorteil angepriesen, da sie Gefährdungen der beruflichen Unabhängigkeit vermeide, die sich aus der starren Binnenverfassung der Kapitalgesellschaften mit ihrer Trennung von Geschäftsführer- und Gesellschafterebene sowie aus der möglicherweise ungleichen Verteilung des Gesellschaftskapitals ergeben könnten, und so eine Zusammenarbeit „auf Augenhöhe“ ermögliche.60 Bei genauerer Betrachtung erscheint allerdings eher fragwürdig, ob die genannten Belange tatsächlich einen unmittelbaren Zusammenhang mit der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft aufweisen, oder nicht eher Fragen der Vertragsgestaltung betreffen. In der Praxis scheint jedenfalls kein akuter Bedarf an einer derartigen Berufsausübungsgemeinschaft ohne Rechtspersönlichkeit bestanden zu haben, wie die geringe Verbreitung61 der SEPPL nahe legt. Angesichts der lange bestehenden Unklarheiten über die Rechtsnatur der association d’avocats62 verwundert es nicht, dass auch die Frage ihrer Rechtsfähigkeit unterschiedlich beurteilt wurde.63 Z.T. ist sie als juristische Person Geregelt in Art. 815 ff., 1873-1 ff. C. civ. Zur Einordnung der „indivision“ aus deutscher Sicht s. Ferid/Sonnenberger FZR II Rn. 3 C 196 ff.; K.-S. Scholz S. 234 ff. 57 S. oben Kap. 1 Fn. 324. 58 Dazu ausf. unten D III 1 b bb. 59 Zur Entstehungsgeschichte der SEPPL s. oben Kap. 1 C II 2 b aa (2) (a). 60 So zum Entwurf des „Vorgängermodells“ zur SEPPL Toubon in déb. Ass. Nat. v. 20.06.1990, S. 2736. 61 S. oben Kap. 1 C II 2 d. 62 S. oben Kap. 1 C II 2 b aa (2) (c). 63 Ausf. zur Entwicklung Chauvin Tz. 336 ff. 55 56

104 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften angesehen worden,64 u.a. mit Blick auf einige berufsrechtliche Vorschriften, welche die AA in einem Atemzug mit den rechtsfähigen SCP und SEL nennen.65 Die heute ganz h.M. spricht der AA dagegen eine eigene Rechtsfähigkeit ab,66 was sich als zwangsläufige Folge aus der Einordnung als besondere société en participation ergibt. Die gegenteilige Auffassung wäre mit dem erwähnten Grundprinzip der Registereintragung als Voraussetzung für die Erlangung der Rechtspersönlichkeit von Gesellschaften unvereinbar, und auch das anwaltliche Berufsrecht behandelt die „association“ im Gegensatz zur SCP letztlich nicht als eigenständiges Rechtssubjekt.67 Rechtspolitisch ist bereits wiederholt der Vorschlag geäußert worden, der AA gesetzlich die Rechtsfähigkeit zu verleihen,68 allerdings wohl mehr im Hinblick auf Praktikabilitätsgesichtspunkte beim Abschluss von Hilfsgeschäften wie Mietverträgen oder der Eröffnung von Bankkonten,69 so dass Folgen für die Rechtsbeziehungen zum Mandanten nicht näher erörtert wurden. 3. Vergleich und Stellungnahme Insgesamt ist im deutschen wie im französischen Recht ein deutlicher Trend zur rechtlichen Verselbständigung der Zusammenschlüsse zur gemeinsamen Ausübung freier Berufe auch im Bereich der Personengesellschaften festzustellen. In Deutschland steht seit dem Grundsatzurteil zur GbR keine nichtrechtsfähige Berufsausübungsgemeinschaft mehr zur Verfügung. Der französische Gesetzgeber lässt den Freiberuflern zwar die Wahl zwischen stärker institutionalisierten Gesellschaften mit Rechtspersönlichkeit (SCP, SEL) und rein vertragsbasierten, nicht rechtsfähigen Zusammenschlüssen. Letztere stoßen jedoch auf geringe praktische Akzeptanz (SEPPL) oder sollen zumin-

64 CAA Lyon v. 22.02.1993, Gaz. Pal. 1993, 2e sem., jurispr., 530 (531); Daigre JCP G 1995, II, 22453 (unter II A 2); unentschieden Bénabent JCP G 1991, I, 3499 (Tz. 100). 65 Nach Art. 7 I 1 loi n° 71-1130 darf ein Anwalt seinen Beruf u.a. als Arbeitnehmer oder freiberuflicher Mitarbeiter „einer association oder sociéte“ ausüben; nach Art. 8 § 3 II loi n° 71-1130 ist „die association oder société“ postulationsfähig. 66 Z.T. wird dies sogar in den Kammersatzungen klargestellt, s. etwa Art. P.48.4 I 1 RIBP. Aus der Lit. s. nur Ader/Damien Tz. 822.11; Avril Tz. 31.71; Bouclier Tz. 190 ff.; Caussain/Demaison/Nouel/Prats in Braunschweig u.a. Rn. 752, 755; Chauvin Tz. 338; Daigre JCP E 1997, I, 671 (unter 6); Jensen/Dupuis/Thévenet Tz. 132.72; Le Gall Gaz. Pal. 1993, 2e sem., jurispr., 531; Ordre des Avocats de Paris AARPI Tz. 6 f.; Martin/Landry in JCl. Civ. Ann. v° Avocat fasc. 25 Tz. 41; Massart Dr. et patr. 2010, n° 198, 77 f.; Thévenet D. Avocats 2013, 198 (200). Vgl. aus der Rspr., allerdings vor der Gesellschaftsrechtsreform von 1978, CA Rennes v. 18.06.1973, JCP G 1974, II, 17610. 67 Ausf. unten II 1 b. 68 Rapport Darrois 2009, S. 38, 146; rapport Longuet 2010, S. 81. 69 So der rapport Longuet 2010 a.a.O.

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dest auf längere Sicht durch Verleihung der Rechtsfähigkeit reformiert werden (AA). Bedenken gegen rechtsfähige Freiberuflergesellschaften mit Blick auf die Eigenart dieser Berufe sind in Deutschland weitgehend verstummt. Die französische Lehre tut sich hingegen in Teilen weiterhin schwer damit, der Rechtsfähigkeit der SCP im Verhältnis zum Mandanten, Patienten etc. mit der wohl h.M. volle Wirksamkeit zuzugestehen, indem ein Vertragsschluss allein mit der Gesellschaft angenommen wird. Führt man die z.T. ideologisch überhöhte Debatte auf eine rationalere Basis zurück, sind jedoch keine durchschlagenden Gründe für eine Unvereinbarkeit mit Wesenszügen der freien Berufe festzustellen. Dass eine Gesellschaft als juristisches Konstrukt eine freiberufliche Dienstleistung in tatsächlicher Hinsicht nie selbst erbringen kann, ist ebenso richtig wie banal und schließt keineswegs aus, ihr juristisch diese Tätigkeiten zuzurechnen, wie es in den gewerblichen Wirtschaftszweigen unbestritten der Fall ist, mag hier auch die rechtliche Fiktion weniger stark zu Tage treten. Eindeutige Nachteile für die Kundschaft gehen davon nicht aus. Die Qualität der Dienstleistung als solcher ändert sich nicht; ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Klient und Berufsträger lässt sich unabhängig von der Bestimmung der Vertragspartner in rechtlicher Hinsicht knüpfen. Inwiefern eine höchstpersönliche Bearbeitung gewünscht ist, muss letztendlich der Kunde selbst entscheiden: Wendet er sich in erster Linie an die Gesellschaft als solche und möchte sich – etwa mit Blick auf den besonderen Umfang des Auftrags – deren Vorteile hinsichtlich Organisationsstruktur, Arbeitsteilung, sachlicher und persönlicher Mittel zu Nutze machen, so besteht kein Grund, ihm eine bestimmte Person als Vertragspartner aufzudrängen. Geht es ihm dagegen vorrangig um die besondere Kompetenz und Zuverlässigkeit eines einzelnen Berufsträgers, so lässt sich dem durch entsprechende Erfüllungsabreden mit der Gesellschaft Rechnung tragen. Akuter Bedarf für weitergehende Maßnahmen zur Absicherung der höchstpersönlichen Berufsausübung, etwa die Festschreibung einer gesetzlichen Informationspflicht über die Person der Auftragsbearbeiter, wie sie die italienische Rahmengesetzgebung zu Freiberuflergesellschaften („società tra professionisti“) vorsieht,70 ist nicht ersichtlich. Demgegenüber weist die rechtliche Verselbständigung der Berufsausübungsgemeinschaften auch im Bereich der Personengesellschaften konzeptionelle und praktische Vorteile auf, welche dieses Modell jedenfalls für größere, auf längere Zeit angelegte Zusammenschlüsse als überlegen erscheinen lassen: Zunächst ermöglicht sie eine klarere Sphärentrennung zwischen gesellschaftlichen und privaten oder außergesellschaftlichen beruflichen Aktivitäten, sowie deren eindeutige Zuordnung. Darüber hinaus gewährleistet sie Art. 10 legge 12 novembre 2011, n. 183 i.V.m. Art. 4 f. decreto 8 febbraio 2013, n. 34. 70

106 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften im Fall von Gesellschafterwechseln eine größere Stabilität der Vertragsverhältnisse sowohl im organisatorischen Bereich (Mietverträge, Bankkonten etc.) als auch – sofern von diesem gewünscht – im Verhältnis zum Abnehmer der freiberuflichen Leistung. Nichtrechtsfähige Gesellschaftsformen können sich zwar durchaus als praktikable Instrumente der gemeinsamen Berufsausübung erweisen – so konnte sich in Deutschland die GbR trotz langjähriger Debatten über ihre Rechtsnatur als Inbegriff der Freiberuflergesellschaft behaupten und erfreut sich in Frankreich die AA immer noch einer gewissen Beliebtheit. Ein anstrebenswertes Alternativmodell für die Zukunft ist darin jedoch kaum zu erblicken, wie das Scheitern der SEPPL belegt. Der deutsche Gesetzgeber sollte daher den erreichten Rechtsstand keinesfalls – wie vereinzelt gefordert – wieder in Frage stellen und sich stattdessen darauf konzentrieren, die Folgen aus der Rechtsfähigkeit der Berufsausübungsgemeinschaften klar und konsequent auszugestalten. II. Berufsrechtssubjektivität und Dienstleistungsbefugnis Entsprechende Gestaltungsmöglichkeiten für den Gesetzgeber bestehen insbesondere im Bereich der berufsrechtlichen Regulierung freiberuflicher Zusammenschlüsse, die dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist. Dabei geht es im Wesentlichen um vier Aspekte,71 die z.T. eng miteinander verknüpft sind: (1) Unterliegt die Berufsausübungsgesellschaft einem eigenständigen Zulassungsverfahren, durch das sie ggf. die Kammermitgliedschaft erlangt? (2) Ist die Gesellschaft als solche Adressatin berufsbezogener Pflichten? (3) Können gegen die Gesellschaft Disziplinarmaßnahmen verhängt werden? (4) Hat die Gesellschaft eine eigene Befugnis zur Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der Vorbehaltsaufgaben der jeweiligen Berufsgruppe? Die Fragen (1) bis (3), welche sich dem Berufsrecht im engeren Sinne zuordnen lassen, sollen im Folgenden zusammen unter dem Stichwort „Gesellschaften als Berufsrechtssubjekte“ abgehandelt werden (unter 1.). Davon getrennt zu betrachten ist Frage (4), da Vorbehaltsaufgaben zwar teilweise im Im Schrifttum ist z.T. versucht worden, auf einer abstrakteren Ebene die „Berufsfähigkeit“ von Gesellschaften zu untersuchen, vgl. Kirchesch S. 255 ff. Dabei läuft man jedoch Gefahr, sich in wenig ergiebigen Debatten um Begrifflichkeiten (Ist die Gesellschaft oder nur die natürliche Person „Berufsträger“, „Berufsausübender“, „Berufsangehöriger“ etc.?) zu verlieren sowie privat- und öffentlich-rechtliche Aspekte zu vermengen. Vorliegend wird daher eine konkretere Herangehensweise anhand rechtlich greifbarer Einzelaspekte bevorzugt. 71

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Berufsrecht geregelt sind, aber nicht zwingend mit einem einzigen Beruf verknüpft sein müssen – oftmals teilen sich mehrere Berufsgruppen und ggf. sogar sonstige Akteure bestimmte Dienstleistungsbefugnisse. 1. Personengesellschaften als Berufsrechtssubjekte? Bei der Untersuchung, inwiefern Freiberufler-Personengesellschaften berufsrechtlich als eigenständige Rechtssubjekte behandelt werden, geht es zum einen unter dem Gesichtspunkt der Einheit und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung darum, ob das Berufsrecht an die zivilrechtlichen Vorgaben anknüpft und inwiefern es diese schlüssig umsetzt. Zum anderen ist für die rechtspolitische Beurteilung aus praktischer Sicht zu fragen, ob eine etwaige Anerkennung von Gesellschaften als Berufsrechtssubjekte einen Mehrwert für die Durchsetzung legitimer Schutzanliegen des Berufsrechts bringt oder sich in überflüssigen Mehrfachbelastungen und bürokratischem Aufwand erschöpft. a) Deutsches Recht: Uneinheitlichkeit und Inkohärenz Allgemeine Aussagen zur Einordnung der Personengesellschaften als Berufsrechtssubjekte lassen sich nach deutschem Recht nicht treffen. Insbesondere ergeben sich keine zwingenden Rückschlüsse aus dem Gesellschaftsrecht für andere Rechtsgebiete; dies hat auch die Rechtsprechung nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR stets betont.72 Gewisse Anhaltspunkte liefert § 6 I PartGG, wonach die Partner ihre beruflichen Leistungen unter Beachtung des für sie geltenden Berufsrechts erbringen. Die Vorschrift steht im Zusammenhang mit der Rechtsfähigkeit der PartG73 und soll wohl der Fehlvorstellung entgegenwirken, die berufsrechtlichen Bindungen der Partner könnten entfallen, weil sie die berufliche Leistung im Außenverhältnis nicht im eigenen Namen, sondern als Organ der vertraglich allein verpflichteten Gesellschaft erbringen.74 Sie wird verbreitet als bloße Klarstellung aufgefasst, da sie ein ohnehin für alle Rechtsformen

72 Bereits BGHZ 146, 341 (343) behielt „spezielle Gesichtspunkte“ vor, was in BGH NJW 2002, 1207 (1208) dahingehend konkretisiert wurde, dass „besondere Rechtsvorschriften und die Eigenart des zu beurteilenden Rechtsverhältnisses, der Fähigkeit der GbR zur Einnahme bestimmter Rechtspositionen [...] entgegenstehen können“; bei der Beurteilung soll es entscheidend auf den Schutzzweck des jeweiligen Gesetzes ankommen, vgl. BGHZ 149, 80 (84 f.). Für einen Überblick zur späteren Rspr. s. Armbrüster ZGR 2013, 366 (368 ff.). 73 Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6152, S. 15. 74 S. Schäfer in MK-BGB § 6 PartGG Rn. 4.

108 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften der Zusammenarbeit geltendes75 allgemeingültiges Prinzip zum Ausdruck bringe.76 Dieses ist zwar im Berufsrecht nur teilweise explizit geregelt,77 wird aber doch zumeist als selbstverständlich vorausgesetzt.78 Über eigene berufsrechtliche Bindungen der Partnerschaft trifft § 6 I PartGG demgegenüber bewusst keine Aussage.79 Solche sind vielmehr – ebenso wie für die GbR – gesondert nach dem jeweiligen Berufsrecht zu beurteilen. Hierbei lassen sich kaum einheitliche Linien aufzeigen, nicht einmal innerhalb der einzelnen Berufsgruppen. aa) Rechtsanwälte Im Berufsrecht der Rechtsanwälte wird lediglich die Rechtsanwaltsgesellschaft mbH nach §§ 59c ff. BRAO als eigenständiges Rechtssubjekt adressiert: Sie bedarf der eigenen Zulassung in einem förmlichen Verfahren (§§ 59c I, 59d, 59g BRAO) und erwirbt hierdurch die Kammermitgliedschaft (§ 60 I 2 BRAO), auch ist sie selbst an bestimmte Berufspflichten gebunden (§ 59m BRAO). Sanktionierungsmöglichkeiten bei Pflichtverletzungen bestehen mit Ausnahme von Rücknahme und Widerruf der Zulassung (§ 59h BRAO) allerdings nur in sehr begrenztem Ausmaß.80 Die Personengesellschaften werden dagegen trotz Rechtsfähigkeit nicht als Berufsrechtssubjekte behandelt.81 Sie sind nicht „Träger der Berufszulassung“82 und können eine solche auch nicht erwerben. Auch sind sie nicht selbst Adressatinnen von Berufspflichten,83 sondern allenfalls Gegenstand 75 Vgl. zur ambulanten Heilbehandlung durch angestellte Ärzte in Kapitalgesellschaften BGHZ 70, 158 (167); OLG München NJW 1993, 800 (801); OLG Hamburg MedR 1994, 451. 76 S. nur Praß in Römermann § 6 PartGG Rn. 7 m.w.N. 77 Z.B. in § 18 II 2 MBO-Ä und einigen Satzungen von Architektenkammern, etwa Ziff. 8.1 BO-Arch BY; § 8 I 1 BO-Arch RP; § 2 XI 1 BO-Arch TH. 78 Besonders deutlich die §§ 56 I WPO, 72 I StBerG, die eine Erstreckung berufsrechtlicher Pflichten nur auf die berufsfremden Organmitglieder der Berufsgesellschaften für erforderlich halten und folglich davon ausgehen, dass die Vorschriften auf die berufsangehörigen Organmitglieder ohnehin Anwendung finden. 79 Seibert Partnerschaft S. 52 f. 80 Möglich ist die Verhängung eines Zwangsgeldes bei Verletzung von Auskunftspflichten (§ 59m II i.V.m. § 57 BRAO). Mangels Verweis in § 59m BRAO scheidet dagegen ein Rügerecht des Vorstands (§ 74 BRAO) ebenso wie die anwaltsgerichtliche Ahndung von Pflichtverletzungen der Gesellschaft (§§ 113 ff. BRAO) aus; zu den damit einhergehenden Schutzlücken aufgrund der Inkongruenz von Pflichtenbindung und Disziplinarbefugnissen s. Lang BRAK-Mitt. 2013, 159 (160 ff.). 81 Deckenbrock in Henssler/Streck M Rn. 20 ff.; ders. AnwBl 2014, 118 (119 ff.); ders. in JJZ 2015, S. 119 (136 ff.); Nitschke in Peres/Senft § 41 Rn. 5 f., § 42 Rn. 8; Schultz FS Hirsch 2008, S. 525 (527 ff.); Trottmann S. 94 ff. 82 BGH NJW 2011, 2301 (Tz. 9); NJW 2012, 461 (Tz. 23). 83 Für eine Analogie zu § 59m BRAO allerdings Schultz FS Hirsch 2008, S. 525 (535).

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von Vorschriften zu Pflichten ihrer Mitglieder.84 Anwaltsgerichtliche Maßnahmen können gegen die Gesellschaften nicht verhängt werden.85 Eine einleuchtende Begründung für diese Unterscheidung ist nicht ersichtlich. In der Rechtsprechung ist teilweise auf offensichtlich veraltete Gesamthandsmodelle zurückgegriffen worden.86 Auch der in der Literatur früher angeführten Idee, die strengere berufsrechtliche Kontrolle der GmbH sei als Ausgleich für deren Haftungsprivilegierung gerechtfertigt,87 ist jedenfalls seit Einführung der PartGmbB die Grundlage entzogen.88 Nicht zu überzeugen vermag schließlich der Erklärungsansatz, Personengesellschaften seien aus anwaltsrechtlicher Sicht weniger gefahrträchtig als Kapitalgesellschaften, da ihr Innenrecht die Unabhängigkeit der Gesellschafter besser absichere89 – schließlich ist das Innenrecht gerade der GbR nahezu vollständig disponibel.90 Dementsprechend mehren sich die Stimmen, die sich de lege ferenda für die Anerkennung der rechtsfähigen Personengesellschaften als Berufsrechtssubjekte aussprechen.91 bb) Wirtschaftsprüfer und Steuerberater Im Berufsrecht der Wirtschaftsprüfer und Steuerberater ist zu unterscheiden zwischen anerkannten Berufsgesellschaften und Personengesellschaften ohne Anerkennung. Anerkannte Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften i.S.d. §§ 27 ff. WPO, 49 ff. StBerG werden weitestgehend als Berufsrechtssubjekte behandelt. Zwar betonen die Gesetzesmaterialien jeweils ausdrücklich die Personengebundenheit des Berufs, der nicht „wesensfremd“ durch juristische, sondern nur durch natürliche Personen ausgeübt werden könne.92 Dennoch 84 So die Zentralvorschrift des § 59a BRAO, aber auch Einzelregelungen wie in §§ 45 III, 52 II BRAO und §§ 3 II, III, 7 III, 8, 10 III, 24 I Nr. 4, 27, 30–33 BORA. 85 Deckenbrock in Henssler/Streck M Rn. 20; ders. in JJZ 2015, S. 119 (136). 86 BayAGH NJW-RR 2011, 562 (565): „Träger der Rechte und Pflichten einer Personengesellschaft sind die gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter“; zu Recht kritisch Römermann AnwBl 2011, 97 (99). 87 Deckenbrock in Henssler/Streck M Rn. 26; Schultz FS Hirsch 2008, S. 525 (530). 88 Vgl. Deckenbrock in JJZ 2015, S. 119 (141 f.); Glindemann AnwBl 2014, 214 (217 f.). 89 Weller/Kienle DStR 2005, 1102 (1103). 90 Ausf. Glindemann AnwBl 2014, 214 (218 f.). 91 Etwa Deckenbrock AnwBl 2014, 118 (119, 121 f.); ders. in JJZ 2015, S. 119 (140 ff.); Glindemann AnwBl 2014, 214 (220); Hellwig AnwBl 2012, 876 (884); Henssler in Henssler/Prütting § 33 BORA Rn. 15; ders. AnwBl 2014, 762 (765); ders. AnwBl 2017, 378 (381 f.); ders. AnwBl Online 2018, 564 (585 f.); Henssler/Deckenbrock AnwBl 2016, 211 (216); Hirtz AnwBl 2017, 369; Kilian/Lemke AnwBl 2011, 800 (808); Trottmann S. 251 ff. 92 Bericht des Wirtschaftsausschusses, BT-Drucks. 2565zu, S. 5, 6 f.; Begr. RegE StBerG, BT-Drucks. 3/128, S. 25; Bericht des Wirtschaftsausschusses, BT-Drucks.

110 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften sind die anerkannten Berufsgesellschaften den Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern in vielerlei Hinsicht gleichgestellt: Sie unterliegen einem förmlichen Anerkennungsverfahren, erwerben die Kammermitgliedschaft (§§ 58 I 1 WPO, 74 I 1 StBerG) und sind selbst an Berufspflichten gebunden (§§ 56 I WPO, 72 I StBerG). Was berufsrechtliche Sanktionierungsmöglichkeiten betrifft, kommen sowohl bei Wirtschaftsprüfungs- als auch bei Steuerberatungsgesellschaften Rücknahme und Widerruf der Anerkennung (§§ 34 WPO, 55 StBerG) in Betracht. Für die Steuerberater ist das Sanktionsinstrumentarium damit erschöpft, denn weder das Rügerecht des Kammervorstands (§ 81 StBerG)93 noch die berufsgerichtliche Ahndung von Pflichtverletzungen (§§ 89 ff. StBerG) finden auf Gesellschaften Anwendung. Gegen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften können dagegen seit 201694 berufsaufsichtliche Maßnahmen verhängt werden, wenn sie durch einen Repräsentanten Berufspflichten betreffend die Durchführung von gesetzlichen Abschlussprüfungen verletzen (§ 71 II WPO). Die Vorschrift dient der Umsetzung europarechtlicher Vorgaben95 und ist an die Verbandsgeldbuße gem. § 30 OWiG angelehnt.96 Ob Maßnahmen nur gegen einzelne Gesellschafter oder auch gegen die Gesellschaft verhängt werden, entscheidet der Vorstand der WPK nach den Umständen des Einzelfalls, wobei er insbesondere Gleichförmigkeit und Häufigkeit der Pflichtverletzungen sowie den Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit berücksichtigen soll.97 Während für Wirtschaftsprüfungsgesellschaften seit 2016 vollständige Rechtsformwahlfreiheit besteht (§ 27 I WPO), können als Steuerberatungsgesellschaften unter den Personengesellschaften weiterhin nur OHG, KG und PartG anerkannt werden (§ 49 I WPO), nicht dagegen die GbR. Diese Ungleichbehandlung der Rechtsformen hat die Rechtsprechung schon früh interessanterweise nicht mit der fehlenden Rechtsfähigkeit der GbR begründet, sondern unter Verweis auf ihre strukturell geringere Eignung zur Teilnahme am Wirtschaftsverkehr mit Blick die Abhängigkeit des Fortbestands der Gesellschaft von ihrer unveränderten Personenzusammensetzung sowie die 3/2859zu, S. 4, 5, 8. Weniger restriktiv lasen sich noch die Formulierungen in den Regierungsentwürfen, wonach die Gesellschaft die Tätigkeit eines Berufsangehören ausüben können sollte (§§ 1 III WPO-RegE, 4 I StBerG-RegE). 93 S. Busse in Kuhls u.a. § 81 StBerG Rn. 14; Willerscheid in Kuhls u.a. § 72 StBerG Rn. 27. 94 Seit dem APAReG (oben Kap. 1 Fn. 502). 95 Vgl. Art. 30 II 1, III 1, 30a I lit. a, c, f, 32 I, II, V RL 2006/43/EG. 96 Kritisch hinsichtlich dieser Anlehnung Wegner wistra 2016, 13 (14) und zuvor ders. HRRS 2013, 15 (18 ff.). 97 Nach den Gesetzesmaterialien sollen Maßnahmen gegen die Berufsgesellschaft nur in Betracht kommen, wenn die Ursache der Berufspflichtverletzung in der Praxisorganisation, insb. im Qualitätssicherungssystem, und nicht im individuellen Versagen eines einzelnen Berufsangehörigen liegt, s. RegE APAReG, BT-Drucks. 18/6282, S. 101.

A. Rechtsfähigkeit und Berufsrechtssubjektivität

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Schwerfälligkeit der Gesamtgeschäftsführung.98 Das überzeugt nur bedingt, da es sich insoweit lediglich um dispositives Recht handelt und die GbR mit entsprechenden vertraglichen Anpassungen in der Praxis durchaus als taugliche Rechtsform für freiberufliche Unternehmen angesehen wird. Den verbleibenden Einwand fehlender Registerpublizität der GbR99 hat der Gesetzgeber bei Wirtschaftsprüfern nunmehr für unschädlich gehalten, da durch die Eintragung der Beteiligungsverhältnisse im Berufsregister ausreichende Transparenz hergestellt werde.100 Gleiches muss aber auch für SteuerberaterGbR gelten, so dass eine entsprechende Anpassung wohl nur noch eine Frage der Zeit ist. Sowohl Wirtschaftsprüfer als auch Steuerberater können ihren Beruf alternativ auch als Sozien einer Personengesellschaft ohne eigene Anerkennung ausüben. Dies war für die GbR stets unbestritten und ergibt sich für die PartG nach anfänglichen Unsicherheiten101 mittlerweile auch eindeutig aus den gesetzlichen Vorschriften102 (sog. „einfache“ im Gegensatz zur anerkannten Partnerschaft). Die gesetzlichen Anforderungen an solche Zusammenschlüsse (v.a. §§ 44b WPO, 56 I StBerG103) fallen tendenziell geringer aus als die Anerkennungsvoraussetzungen. Berufsrechtssubjekte sind die anerkennungsfreien Berufsausübungsgemeinschaften nicht, insbesondere findet keine Erstreckung von Berufspflichten auf die Gesellschaft statt.104 Unklar bleibt, weshalb Wirtschaftsprüfer und Steuerberater nur bei Wahl einer GbR oder PartG in den Genuss der Erleichterungen eines „einfachen“ Zusammenschlusses kommen, während etwa eine Kapitalgesellschaft zwingend der Zulassung bedarf.105 Hier lassen sich ähnliche Bedenken anführen wie gegen die vergleichbare Differenzierung bei den Rechtsanwaltsgesellschaften. Zu § 27 WPO a.F. VG Düsseldorf WPg 1965, 321 (323 f.). Vgl. Timmer in Hense/Ulrich § 27 WPO Rn. 12. 100 RegE APAReG, BT-Drucks. 18/6282, S. 70. 101 Vgl. zum früheren Streitstand Olgemöller/Kamps FR 1998, 1126 f. m.w.N. 102 Für Wirtschaftsprüfer ist seit 2016 ausdrücklich die gemeinsame Berufsausübung allgemein in „Personengesellschaften“ zulässig (§§ 43a I Nr. 1 Alt. 2, 44b I WPO); während § 44b WPO a.F. noch von „Gesellschaften bürgerlichen Rechts (Sozietäten)“ sprach; vorausgesetzt wird die „einfache“ Partnerschaft zudem in § 54 I 2 WPO. Für Steuerberater s. §§ 3 Nr. 2, 44 IIa, 67 I, IV StBerG. 103 Die Vorschrift gilt unproblematisch auch für die „einfache“ PartG. § 56 II i.d.F. des 7. StBÄndG v. 24.06.2000, BGBl. I S. 874 (884) stellte die Zulässigkeit der Partnerschaft ohne Anerkennung neben der „Sozietät“ (GbR) zwar noch ausdrücklich klar; die jetzige, rechtsformneutral formulierte Fassung sollte daran jedoch nichts ändern, vgl. Begr. RegE 8. StBÄndG, BT-Drucks. 16/7077, S. 31. 104 Eine singuläre Ausnahme bildet § 67 I StBerG, der eine Versicherungspflicht für die „einfache“ Partnerschaft vorsieht, kritisch dazu Henssler AnwBl 2014, 96 (106). 105 Dies scheint allgemeine Ansicht zu sein und wird trotz des rechtsformneutral formulierten § 56 I StBerG nicht einmal dort problematisiert. 98 99

112 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften cc) Ärzte Nach dem ärztlichen Berufsrecht sind die Berufsausübungsgemeinschaften selbst keine Berufsrechtssubjekte, unabhängig von ihrer Rechtsform.106 So hat die Rechtsprechung zu ärztlichen Kapitalgesellschaften ausgeführt, die Berufsordnungen beträfen nicht unmittelbar die im Geschäftsverkehr auftretende juristische Person, da nicht diese, sondern die von ihr angestellten Ärzte den ärztlichen Beruf ausübten.107 Jedoch dürfe die Gesellschaft die bei ihr tätigen Ärzte nicht an der Erfüllung ihrer Berufspflichten hindern und müsse daher mittelbar die maßgeblichen Vorschriften wahren.108 Ob damit bloß die faktische Mitbetroffenheit der Gesellschaft bei berufsrechtlichen Sanktionen gegen die für sie handelnden Ärzte gemeint ist oder irgendeine Form der rechtlichen Bindung, ist allerdings ungeklärt.109 Für das Vertragsarztrecht ist zu differenzieren: Die Berufsausübungsgemeinschaft in der Form der GbR oder PartG kann nicht selbst zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung zugelassen werden (vgl. § 95 I 1 SGB V). Sie bedarf allerdings einer gesonderten Genehmigung (§ 33 III 1 Ärzte-ZV) und rechnet anschließend gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung im eigenen Namen ab.110 Mangels eigener Mitgliedschaft in dieser Vereinigung unterliegt die Berufsausübungsgemeinschaft als solche jedoch nicht deren Disziplinargewalt.111 Soll eine Gesellschaft Trägerin eines Medizinischen Versorgungszentrums sein, muss sie sich um eine eigene Zulassung bewerben (§ 95 II 5 SGB V) und wird mit deren Erhalt eigenständig vertragsarztrechtlich berechtigt und verpflichtet (§ 95 III 2 SGB V).112 Als Sanktion bei Verstößen kommen zwar ebenfalls keine Disziplinarmaßnahmen in Be106 Kilian in D. Prütting § 18 MBO-Ä Rn. 7; zur GbR Deckenbrock in D. Prütting § 705 BGB Rn. 58. Eine Änderung de lege ferenda erwägend Scholz MedR 2015, 635 (640). 107 OLG München NJW 1993, 800 (801); ähnlich BSG SozR 4-5520 § 24 Nr. 6 (Tz. 14). 108 BGHZ 70, 158 (167); OLG München a.a.O.; OLG Hamburg MedR 1994, 451. 109 Keine eindeutigen Rückschlüsse lassen sich daraus ziehen, dass in der Rechtsprechung bei Berufsrechtsverstößen wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche gegen die GmbH selbst angenommen wurden, so etwa OLG München, OLG Hamburg, jew. a.a.O. Dies lässt sich auch rein wettbewerbsrechtlich erklären, da die Verleitung Dritter zu einem berufsrechtswidrigen Verhalten als solche einen Wettbewerbsverstoß begründen soll, vgl. BGH NJW-RR 2001, 407 (409). 110 BSG SozR 4-5520 § 33 Nr. 2 (Tz. 23); SozR 4-2500 § 106 Nr. 6 (Tz. 21); Engelmann FS 50 Jahre BSG 2004, S. 429 (435): die Gemeinschaftspraxis tritt der KÄV „wie ein Einzelarzt als einheitliche Rechtspersönlichkeit gegenüber“. 111 Vgl. § 81 V 1 SGB V, wonach die Satzungen der KV nur Maßnahmen gegen Mitglieder vorsehen können. Kritisch zur teilweise gegenteiligen Praxis Hampe/Mohammadi NZS 2013, 692 (695). 112 Ergänzend sieht § 72 I 2 SGB V ganz allgemein vor, dass für MVZ die Vorschriften über Ärzte entsprechend gelten.

A. Rechtsfähigkeit und Berufsrechtssubjektivität

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tracht, wohl aber die Zulassungsentziehung, welche u.a. auch auf gröbliche Pflichtverletzungen des MVZ gestützt werden kann (§ 95 VI 1 SGB).113 dd) Architekten Im Berufsrecht der Architekten, soweit es dem MArchG entspricht, finden sich Regelungen zur Führung der Berufsbezeichnung ausschließlich für die Partnerschaft und für Kapitalgesellschaften. Diese werden in das Gesellschaftsverzeichnis bei der Architektenkammer eingetragen, ohne die Kammermitgliedschaft zu erwerben.114 Auf sie finden wesentliche Berufspflichten der Architekten entsprechende Anwendung,115 und sie können auch disziplinarisch im Wege des „Ehrenverfahrens“ oder berufsgerichtlichen Verfahrens belangt werden.116 Nicht eintragungsfähig und dementsprechend nicht Berufsrechtsadressatin ist demgegenüber die GbR.117 Eine nachvollziehbare Begründung hierfür wird nicht geliefert, insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb die gesetzlichen Anforderungen an PartG nicht auch von GbR erfüllt werden könnten. Sollte der Grund für die Differenzierung früher in der fehlenden Namensrechtsfähigkeit gelegen haben, so wäre dies jedenfalls heute keine tragbare Erwägung mehr.118 b) Französisches Recht: konsequente Orientierung an der Rechtsfähigkeit Vergleichsweise übersichtlich stellt sich demgegenüber die Situation nach französischem Recht dar.

113 Hinsichtlich solcher Pflichtverletzungen differenziert die Rechtsprechung nach Verantwortungsbereichen: Stets dem MVZ zurechenbar sind Fehler bei den organisatorischen Abläufen, insb. der Einsatz der Ärzte und die Korrektheit der Abrechnung; dagegen müssen für die ordnungsgemäße Behandlung der Patienten in medizinischer Hinsicht in erster Linie die behandelnden Ärzte persönlich einstehen; s. BSGE 110, 267 (Tz. 26 ff.). 114 § 7 I 1, 2 MArchG; entsprechend z.B. § 8 I 1, 2 BauKaG NRW. 115 Nach § 7 II Nr. 7 MArchG, der mangels Ausschluss in § 9 I 1 MArchG auch für die PartG gilt, muss der Gesellschaftsvertrag regeln, dass die Berufspflichten von der Gesellschaft beachtet werden; entsprechend z.B. § 8 II Nr. 7 BauKaG NRW. Nach § 25 IV MArchG gelten die meisten Berufspflichten nach I-III für Gesellschaften entsprechend; die Landesgesetze sehen dies z.T. sogar pauschal für sämtliche Berufspflichten vor, so z.B. § 22 V BauKaG NRW. 116 Dies ist z.T. ausdrücklich geregelt (z.B. § 18 I ArchG BW) oder ergibt sich aus der Benennung besonderer Maßnahmen, die gegenüber einer Gesellschaft verhängt werden können (entsprechend § 29 II MArchG z.B. § 52 III BauKaG NRW). 117 Vgl. Begr. MArchG 2006 S. 23. 118 S. unten B II 1 a bb.

114 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften Die rechtsfähige SCP ist weitestgehend als vollwertiges Berufsrechtssubjekt ausgestaltet. Dies ist im Gesetzestext nur angedeutet,119 folgt jedoch eindeutig aus den Ausführungsverordnungen zu den jeweiligen Berufen. So bedarf die SCP stets der Zulassung120 und wird hierdurch Kammermitglied.121 Auch ist durchgängig vorgesehen, dass die Berufsregeln pauschal sowohl auf die Gesellschaft als auch auf ihre Mitglieder Anwendung finden;122 bei Ärzten gilt dies gleichfalls für die vertragsärztlichen Rechtsbeziehungen.123 Die SCP ist schließlich auch „Disziplinarrechtssubjekt“,124 kann also berufsrechtlich sanktioniert werden etwa durch Rüge, zeitlich begrenztes Berufsverbot oder Zulassungsentziehung. Hierbei stehen sich zwei Modelle gegenüber: Einige Verordnungen älteren Ursprungs sehen vor, dass die Gesellschaft unabhängig von ihren Mitgliedern disziplinarisch verfolgt werden kann,125 während gegen die SCP der Rechtsanwälte126 – ebenso wie die meisten SEL127 – nur gleichzeitig mit einem gegen die Gesellschafter eingeleiteten Verfahren vorgegangen werden kann. Ungewiss ist, ob in letzterem Fall Voraussetzung ist, dass sämtliche Gesellschafter an dem Verstoß beteiligt sind,128 oder ob bereits das Fehlverhalten Einzelner genügen kann.129 Sinn und Zweck der unabhängigen Verfolgung der Gesellschaft hat das Schrifttum in einer effektiven Repression von Berufsrechtsverletzungen gesehen: Nur so ließe sich vermeiden, dass Verstöße gezielt unter Ausklammerung einzelner 119 Vgl. die Verweise auf die Ausführungsverordnungen in Art. 6 I (Zulassungsverfahren), Art. 17 (Anpassung der Berufs- und Disziplinarregeln) sowie Art. 25 (Folgen eines zeitlich begrenzten Berufsverbots) loi n° 66-879. 120 Anwälte: Art. 93 S. 1 Nr. 7 décr. n° 91-1197; commissaires aux comptes: Art. R. 822-47 ff. C. com.; Ärzte: Art. R. 4113-28 ff. CSP (vgl. für SEL Art. R. 4113-4 ff. CSP); Architekten: Art. 12 I 3 loi n° 77-2; vgl. auch für sociétés d’expertise comptable Art. 7 § 1 I 2 ord. n° 45-2138. 121 Zu daraus resultierenden Detailfragen des Kammerwahlrechts und der Leistung der Kammerbeiträge s. Lamboley in JCl. Soc. fasc. 191-11 Tz. 120 ff. 122 Anwälte: Art. 41 décr. n° 92-680 (vgl. für SEL Art. 18 décr. n° 93-492); commissaires aux comptes: Art. R. 822-54 f. C. com. (rechtsformunabhängig); Ärzte: Art. R. 4113-70 CSP; Architekten: Art. 38 décr. n° 77-1480 (allgemeiner Art. 2 loi n° 77-2). 123 Art. R. 4113-75 CSP (vgl. für SEL Art. R. 4113-20 CSP). 124 So der von Terré JCP G 1967, I, 2103 (Tz. 164) geprägte Ausdruck. 125 Commissaires aux comptes: Art. R. 822-61 II C. com.; Ärzte: Art. R. 4113-78 CSP; Architekten: Art. 46 II décr. n° 77-1480 (vgl. für SEL ohne genaue Festlegung Art. 5 décr. n° 92-619). 126 Art. 51 I, II décr. n° 92-680. 127 Anwälte: Art. 27 II décr. n° 93-492; experts-comptables: Art. 197 II décr. n° 2012432; Ärzte: Art. R. 4113-18 CSP. 128 So etwa Allegaert in Dict. Joly Soc. v° SCP Tz. 180; Lamboley in JCl. Soc. fasc. 191-11 Tz. 136. 129 So ausdrücklich für Ärzte-SEL Art. R. 4113-18 CSP.

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Mitglieder begangen würden, um die Gesellschaft vor Sanktionen zu bewahren. Die disziplinarische „Mithaftung“ könne die Sensibilität für berufliches Fehlverhalten steigern und eine gegenseitige Kontrolle fördern.130 Hierdurch werde letztlich auch das Vertrauen der Klienten in die Integrität der Berufsträger gestärkt.131 In der praktischen Handhabung der Vorschriften bestehen allerdings noch gewisse Unsicherheiten: So ist nicht klar, ob der Gesellschaft das Fehlverhalten ihrer Gesellschafter automatisch zugerechnet wird; in der Rechtsprechung sind Sanktionen teilweise damit begründet worden, es handle sich nicht bloß um individuelle Verfehlungen, sondern um zentrale Organisationsdefizite.132 Hinsichtlich Berufsrechtsverstößen durch Arbeitnehmer wurde entschieden, es bestehe zulasten der Gesellschaft eine Verschuldensvermutung, diese könne sich jedoch exkulpieren, wenn sie die effektive Implementierung entsprechender Präventions- und Überwachungsmaßnahmen nachweise.133 Keine Berufsrechtssubjekte sind die nichtrechtsfähigen Personengesellschaften, SEPPL und AA, für die keine entsprechenden Vorschriften bestehen. c) Vergleich und Stellungnahme Gegenüber der vollkommenen Rechtszersplitterung in Deutschland mit teils sachwidrigen Differenzierungen nach Gesellschaftsformen und halbherzigen Lösungen besticht die französische Regelung insgesamt durch ihre Einheitlichkeit und Konsequenz: Rechtsfähige Gesellschaften sind Berufsrechtssubjekte und werden entsprechend zugelassen, verpflichtet und sanktioniert. Das überzeugt als Konzept, selbst wenn es im Detail immer noch einige Zweifelsfragen geben mag. Auf die Zweckmäßigkeit eines Zulassungsverfahrens für die Gesellschaft ist noch in anderem Zusammenhang zurückzukommen;134 der hiermit verbundene bürokratische Mehraufwand erscheint jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn hierdurch die Kontrolle spezifischer Gründungsvoraussetzungen ermöglicht wird. Die pauschale Erstreckung von Berufsregeln auf Gesellschaften mag auf Anhieb seltsam anmuten, da solche Regeln oftmals vom traditionellen Berufsbild des Einzelfreiberuflers ausgehen. So erscheint etwa eine Unabhän130 Béhin in Théorie et pratique des SCIV, S. 501 (626); Terré JCP N 1970, 2302 Tz. 118. 131 Lamboley in Dix ans de droit de l’entreprise, S. 385 (Tz. 79). 132 CE v. 04.06.2014, n° 360342 (Tz. 4). 133 CE v. 06.12.2012, n° 341004 (Tz. 12). Vorbild hierfür ist offenbar die Rechtsprechung zu Sanktionen im Bereich der Finanzdienstleistungsaufsicht, s. CE v. 06.06.2008, n° 299203 und n° 300619. 134 S. unten B V.

116 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften gigkeits- oder Fortbildungspflicht der Gesellschaft nur schwer vorstellbar. Bei näherem Hinsehen ist jedoch festzustellen, dass schon jetzt viele Berufspflichten nicht nur die persönliche Dienstleistungserbringung durch den Einzelnen betreffen, sondern auch kanzlei- bzw. praxisbezogene Aufgaben, die gerade bei größeren Berufsausübungsgesellschaften typischerweise zentralisiert werden (z.B. Außendarstellung, Aktenaufbewahrung, Haftpflichtversicherung). Einleuchtend erscheint eine Verpflichtung der Gesellschaft zudem, wenn Berufsregeln an zivilrechtliche Vertragsverhältnisse anknüpfen, die von der rechtsfähigen Gesellschaft eingegangen werden (z.B. Vorgaben zu Honorar oder Haftungsbeschränkungsvereinbarungen mit dem Kunden oder zur Beschäftigung von Arbeitnehmern) – hier fällt es etwa schwer, Nichtigkeitsfolgen bei Verstößen zu begründen, wenn keine der Parteien Verbotsadressat ist. Auch wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche gegen die Gesellschaft lassen sich so überzeugender begründen. Selbst bei primär tätigkeitsund personenbezogenen Regeln ist eine zusätzliche Inpflichtnahme der Gesellschaft nicht völlig abwegig, wenn man sie als Organisations- und Überwachungsverantwortlichkeit auslegt; hierdurch wird praktisch eine zusätzliche Kontrollebene geschaffen. In welchem Umfang man Berufspflichten auf die Gesellschaft erstreckt, ist also letztlich Geschmackssache: Enumerative Kataloge wie in einigen deutschen Berufsrechten mögen für mehr Rechtssicherheit sorgen; Pauschalverweise wie im französischen Recht können helfen, Schutzlücken zu vermeiden. Entschließt sich der Gesetzgeber für die Verankerung von Berufspflichten auf Gesellschaftsebene, sollten diese jedenfalls auch konsequenterweise mit entsprechenden Aufsichts- und Sanktionsmöglichkeiten verknüpft werden, wie es das französische Recht durchgängig vorsieht. Die deutschen Berufsrechte bleiben dagegen oftmals auf halbem Wege stehen. Repressive Maßnahmen gegen Gesellschaften mögen den französischen Rechtsanwendern, die bereits seit 1994 die strafrechtliche Verantwortlichkeit juristischer Personen135 kennen, vertrauter sein; sie sind jedoch auch dem deutschen Recht trotz Fehlen eines allgemeinen Unternehmensstrafrechts mit Blick auf die Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG nicht völlig fremd. Die konkrete Ausgestaltung der Sanktionierung bedarf sicherlich noch weiterer Diskussion. Auf Rechtsfolgenseite ergeben sich hier kaum Schwierigkeiten: Rügen, Ordnungsgelder, Warnungen, Verweise, Geldbußen, temporäre Berufsverbote und Zulassungsentziehung sind auch zulasten von Gesellschaften denkbar. Diskutabel erscheinen vor allem noch Zurechnungsfragen: Eine automatische Zurechnung des Fehlverhaltens von Gesellschaftern und Mitarbeitern würde zwar den maximalen Disziplinierungseffekt mit sich bringen, sie mag jedoch unverhältnismäßig erscheinen. Ein annehmbarer Kompromiss könnte daher in der Lösung der französischen Rechtsprechung liegen, die gewisse Parallelen 135

Heute Art. 121-2 C. pén.

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zur Handhabung im deutschen Vertragsarztrecht und bei den Wirtschaftsprüfern aufweist: Verfehlungen Einzelner führen grundsätzlich zu individuellen Sanktionen, es sei denn, sie sind Ausdruck organisatorischer Defizite oder hätten durch zumutbare Kontrollen vermieden werden können. Hierdurch würden Anreize geschaffen, zumindest bei größeren Strukturen interne „Compliance Management“-Systeme zu implementieren.136 Insgesamt spricht also vieles dafür, sich von dem französischen Modell der Berufsrechtssubjektivität rechtsfähiger (Personen-)Gesellschaften zumindest inspirieren zu lassen. 2. Eigene Dienstleistungsbefugnis der Personengesellschaften? Dienstleistungsmonopole zugunsten von Freiberuflern werden i.d.R. mit dem Schutz der Klienten vor qualitativ minderwertigen Leistungen unzureichend qualifizierter Anbieter gerechtfertigt, oftmals kombiniert mit darüber hinausgehenden berufsspezifischen öffentlichen Interessen (Funktionsfähigkeit der Rechtspflege, Volksgesundheit, Gebäudesicherheit). Berufsausübungsgemeinschaften stellen das Recht insoweit vor die Herausforderung, dass die Dienstleistung im Außenverhältnis rechtlich gesehen von der Gesellschaft erbracht wird, diese jedoch als abstraktes Gebilde nicht über eigene Qualifikationen verfügt, sondern sich insoweit auf die zur Vertragserfüllung eingeschalteten natürlichen Personen stützen muss. Die Frage ist daher, auf welcher Ebene Regeln zu Vorbehaltsaufgaben ansetzen sollten, gerade wenn bei interprofessionellen Zusammenschlüssen nicht sämtliche Gesellschafter in eigener Person dienstleistungsbefugt sind. a) Deutsches Recht: unterschiedliche Ansätze Für das deutsche Recht lässt sich dies nicht einheitlich beantworten, vielmehr bestehen konstruktive Unterschiede je nach Berufen und Gesellschaftsformen. aa) Vorbehaltsaufgaben der Beratungsberufe (1) Allgemeine Rechtsdienstleistungen Zur allgemeinen Rechtsdienstleistungsbefugnis von Anwaltsgesellschaften findet sich derzeit137 keine ausdrückliche gesetzliche Regelung. Das ist insoDies könnte zu ähnlichen Ergebnissen wie für die „alternative business structures“ englischen Rechts führen, wo zwingend ein „compliance officer for legal practice“ die Einhaltung des Berufsrechts überwacht. Vgl. dazu Kilian/Lemke AnwBl 2011, 800 (806). 137 Der frühere Art. 1 § 3 Nr. 2 RBerG ließ die Berufstätigkeit der „Rechtsanwaltsgesellschaften [...], die durch im Rahmen ihrer beruflichen Befugnisse handelnde Personen tätig werden“, vom Rechtsberatungsverbot unberührt. Dies konnte man als rechtsformneutrale Formulierung begreifen (so Henssler FS Busse 2005, S. 127 [135 ff.]); die Rechtspre136

118 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften weit problematisch, als es nach der Konzeption des Rechtsdienstleistungsrechts auf die Befugnis der vertragsschließenden Gesellschaft und nicht bloß der die Dienstleistung tatsächlich ausführenden Person ankommt.138 Für die GbR unter anwaltlicher Beteiligung hat der BGH die Befugnis der Gesellschaft zum Abschluss und zur Erfüllung von Verträgen über rechtsberatende und rechtsbetreuende Dienstleistungen unmittelbar aus der Zulässigkeit des Zusammenschlusses gem. § 59a BRAO hergeleitet. Die Vorschrift müsse im Lichte der Art. 9 I, 12 I GG auch das Recht zur typischen Betätigung der Sozietät umfassen. Allerdings bleibe die Erbringung allgemeiner Rechtsdienstleistungen den Gesellschaftern vorbehalten, die Rechtsanwälte sind.139 Für die Partnerschaft, die ebenfalls § 59a BRAO unterfällt, wird man dies kaum anders beurteilen können.140 Damit dürfte die Rechtsdienstleistungsbefugnis der Personengesellschaften im Ergebnis derjenigen der Rechtsanwaltsgesellschaft mbH141 entsprechen, obwohl erstere (anders als letztere) nicht über eine eigene Zulassung verfügen. Denn auch für die zugelassene GmbH gilt ein umfassender „Berufsträgervorbehalt“, wonach für die Gesellschaft nur Organe und Vertreter handeln dürfen, in deren Person die für die Erbringung rechtsbesorgender Leistungen gesetzlich vorgeschriebenen (Qualifikations-)Voraussetzungen im Einzelfall vorliegen müssen.142 Die Vertretungsbefugnis in Anwaltsprozessen143 als besondere Ausprägung der allgemeinen Rechtsdienstleistungsbefugnis wurde immerhin für die Partnerschaft in § 7 IV PartGG144 einer gesetzlichen Regelung zugeführt, welche die Postulationsfähigkeit der Gesellschaft mit einem Berufsträgervorbehalt hinsichtlich der handelnden Personen kombiniert. Eine entsprechende Anwendung der Vorschrift auf die GbR wird bislang überwiegend abgechung verstand hierunter jedoch wohl nur juristische Personen mit eigener Anwaltszulassung (BGH NJW 2011, 2301 [Tz. 6, 8]). 138 Zum RBerG BGH NJW 1987, 3003 (3004); NJW 2005, 820 (823); NJW 2005, 1488 f.; BGHZ 167, 223 (Tz. 12); NJW 2007, 1131 (Tz. 14); NJW 2008, 3069 (Tz. 19 ff.); zum RDG BGH NJW 2009, 3242 (Tz. 24). 139 BGH NJW 2011, 2301 (Tz. 8 ff.). 140 Hier ließe sich auch der Rechtsgedanke des § 7 IV PartG verallgemeinern, wobei allerdings die Gesetzesmaterialien zu dieser Norm ausdrücklich betonen, dass hiermit keine Aussage zur Rechtsberatungsbefugnis getroffen werde, s. Begr. RegE 2. FGOÄndG, BTDrucks. 14/4061, S. 12. 141 Hierzu ausf. Glindemann AnwBl 2014, 214 (215 f.). 142 BVerfGE 135, 90 (Tz. 74, 88 ff.). 143 Sie ist dort von Bedeutung, wo die Prozessordnungen die Vertreung durch einen „Rechtsanwalt“ verlangen (§§ 78 I 1 ZPO, 11 II 1 ArbGG, 73 II 1 SGG, 67 II 1 VwGO), was die Frage aufwirft, ob hierunter auch Gesellschaften fallen. Bei der Vertretung in steuerrechtlichen Angelegenheiten stellt sich das Problem nicht gleichermaßen, da die einschlägigen Vorschriften hier auf § 3 StBerG verweisen (§§ 62 II 1 FGO, 73 II 2 Nr. 4 SGG, 67 II 2 Nr. 3 VwGO). 144 Ebenso wie für die Rechtsanwaltsgesellschaft mbH (§ 59l BRAO).

A. Rechtsfähigkeit und Berufsrechtssubjektivität

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lehnt.145 Nachdem der BGH jedoch zur ähnlich gelagerten Frage der Beiordnungsfähigkeit im PKH-Verfahren entschieden hat, eine Schlechterstellung der GbR gegenüber der PartG sei nicht zu rechtfertigen,146 spricht viel dafür, dass die Rechtsprechung dies künftig auch auf die Postulationsfähigkeit übertragen wird.147 (2) Hilfeleistung in Steuersachen Explizit gesetzlich geregelt ist die Befugnis zu geschäftsmäßiger Hilfeleistung in Steuersachen, welche ebenfalls auf Gesellschaftsebene vorliegen muss:148 Diese Befugnis steht neben den anerkannten bzw. zugelassenen Steuerberatungs-, Rechtsanwalts- und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften (§ 3 Nr. 3 StBerG) auch der „einfachen“ Partnerschaft zu (§ 3 Nr. 2 StBerG). Keine Erwähnung findet die GbR, obwohl diese den gleichen Zulässigkeitsvoraussetzungen wie die „einfache“ Partnerschaft nach § 56 I StBerG unterliegt. Nachdem der BGH für die GbR zunächst eine (naheliegende) Analogie zu § 3 Nr. 2 StGB erwogen hatte,149 möchte er nun wohl – entsprechend seiner Lösung bei Rechtsanwälten – die Zusammenschlussnorm des § 56 StBerG heranziehen.150 Die Frage nach einem „Berufsträgervorbehalt“ für die tatsächliche Leistungserbringung stellt sich bei GbR und einfacher PartG nicht, solange nur die Gesellschafter tätig werden, da sämtliche sozietätsfähigen Berufe auch für sich genommen steuerberatungsbefugt sind. Man wird sie jedoch – insbesondere auch für die Wirtschaftsprüfer- und Steuerberatungsgesellschaften, die Personen ohne eine solche Befugnis als Geschäftsführer und Gesellschafter aufnehmen dürfen151 – kaum anders beantworten können als bei der Rechtsanwaltsgesellschaft mbH.

145 S. etwa Henssler in Henssler/Prütting Anh. §§ 59c ff. BRAO Rn. 25; Kilian in Henssler/Streck G Rn. 72; Kilian/Koch B Rn. 1123; Offermann-Burckart AnwBl 2013, 558 (568); Trottmann S. 92 f.; Weth in Musielak/Voit § 79 ZPO Rn. 6. 146 BGH NJW 2009, 440. 147 Bereits jetzt bejahend Piekenbrock in BeckOK-ZPO § 78 ZPO Rn. 21; Schultz FS Hirsch 2008, S. 525 (532 f.); Römermann NZG 2014, 481 (482); Toussaint in MK-ZPO § 78 ZPO Rn. 53; angedacht auch bei Deckenbrock in Henssler/Streck M Rn. 43 ff.; dems. EWiR 2009, 95 (96); dems. AnwBl 2014, 118 (123). 148 BGHZ 98, 330 (335 f.); Z 132, 229 (232). 149 BGH NJW-RR 2006, 1071 (Tz. 15); im konkreten Fall wurde die Frage jedoch offengelassen, da ein nicht zum Gesellschafterkreis des § 3 Nr. 2 StBerG gehörender niedergelassener ausländischer Steuerberater Mitglied der Sozietät war. Ablehnend etwa Matz/Henkel VersR 2010, 1406 (1414); Posegga DStR 2009, 2391 (2394). 150 BGH NJW 2011, 2301 (Tz. 8, 12) in ausdrücklicher Abkehr von BGH NJW-RR 2006, 1071 (Tz. 12), wo eine solche Herleitung noch ausdrücklich abgelehnt worden war. 151 Dazu unten B I 2 a.

120 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften (3) Gesetzliche Abschlussprüfungen Die Befugnis zur Durchführung gesetzlicher Abschlussprüfungen wird in § 319 I 1 HGB neben Wirtschaftsprüfern ausdrücklich nur Wirtschaftsprüfungsgesellschaften152 zugesprochen.153 Gesetzliche Vorbehaltsaufgaben der Wirtschaftprüfer werden gem. § 32 WPO im Namen der Gesellschaft durchgeführt; Erklärungen in diesem Zusammenhang, insbesondere die Erteilung von Bestätigungsvermerken, dürfen jedoch nur von Wirtschaftsprüfern persönlich unterzeichnet werden,154 so dass auch hier eine Art „Berufsträgervorbehalt“ besteht.155 Was für „einfache“ GbR und PartG gilt, ist bislang nicht höchstrichterlich entschieden. Die bereits erwähnte BGH-Rechtsprechung zur Anwaltssozietät legt es nahe, eine eigene Befugnis aus § 44b WPO abzuleiten.156 Allerdings bestünden hiergegen europarechtliche Bedenken, da die Vorschrift weder eine behördliche Zulassung noch Mehrheitserfordernisse zugunsten von Wirtschaftsprüfern vorsieht und damit den Anforderungen der Abschlussprüfungsrichtlinie157 nicht gerecht würde. Mittlerweile scheint sich die folgende Kompromisslösung durchzusetzen:158 Der schuldrechtliche Prüfungsvertrag wird mit der Gesellschaft als solcher geschlossen; die korporationsrechtliche Stellung als gesetzlicher Abschlussprüfer können jedoch nur die selbst zur Prüfung befugten Sozien persönlich einnehmen, so dass auch etwa nur diese gewählt und bestellt werden sowie der gesetzlichen Haftung nach § 323 I 3 HGB unterliegen.159 Die ganz vereinzelt gebliebene und wohl eher rechtspolitisch motivierte gegenteilige Ansicht von Höppner BB 1961, 1209 (1211); dems. DB 1962, 105 f., wonach nicht die Gesellschaft als solche, sondern nur der einzelne Wirtschaftsprüfer zum Abschlussprüfer bestellt werden könne, widerspricht dem Gesetzeswortlaut und ist bereits frühzeitig u.a. von einem der Gesetzesverfasser überzeugend widerlegt worden, s. Lindenberg BB 1961, 1284 (1285 f.); Lohmann DB 1962, 277 ff. 153 Identische Formulierungen oder Verweise finden sich bei anderen Vorbehaltsaufgaben, s. etwa §§ 340k I 1, 341k I 1 HGB, 258 IV 1 AktG, § 11 I 1 UmwG, vgl. auch die §§ 33 IV Nr. 2, 143 I Nr. 2 AktG. 154 Die Entwurfsfassung ließ noch eine Mitunterzeichnung durch Berufsfremde zu, vgl. § 44 WPO-RegE mit Begr. RegE WPO, BT-Drucks. 3/2012, S. 53. 155 Das gilt zumindest in Kombination mit § 44 I BS WP/vBP, wonach gesetzlich vorgeschriebene Bestätigungsvermerke und die dazugehörigen Prüfungsberichte von dem für die Auftragsdurchführung Verantwortlichen unterzeichnet werden müssen. Vgl. auch die entsprechende Vorgabe in Art. 28 IV 2 RL 2006/43/EG. 156 S. BGH NJW 2011, 2301 (Tz. 8), wo § 44b WPO als mit § 59a BRAO funktionell vergleichbare Norm ausdrückliche Erwähnung findet. 157 Art. 3 I, IV lit. b, c RL 2006/43/EG. 158 WPK-Ausschuss Berufsrecht WPK Magazin 4/2012, 44; ders. WPK Magazin 2/2017, 30; Geithner in Hense/Ulrich § 44b WPO Rn. 16; vgl. auch Posegga DStR 2011, 594 (596); ders. DStR 2013, 547 (548). 159 Dies dürfte für die Gesellschafter keinen gravierenden Nachteil gegenüber den anerkannten Wirtschaftsprüfungsgesellschaften darstellen, da § 323 I 3 i.V.m. S. 1 HGB ohne152

A. Rechtsfähigkeit und Berufsrechtssubjektivität

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bb) Heilbehandlungsbefugnis der Ärzte Der Aufgabenvorbehalt für die Ausübung des ärztlichen Berufs (§ 2 I BÄO) bezieht sich nur auf die tatsächliche Durchführung der Heilbehandlung durch natürliche Personen; einer eigenen Approbation oder Erlaubnis zum Vertragsschluss durch eine Ärztegesellschaft bedarf es nicht. Dies hat die Rechtsprechung mit Art. 12 I GG begründet160 sowie mit der Erwägung, die Vorbehaltsaufgabe beschränke sich auf den „eigentlichen, fachlichen Bereich“ der ärztlichen Betätigung, während die Gesellschaft nur der Schaffung der „rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen für eine solche Betätigung“ diene.161 Die Tatsache, dass im Rechtssinne die Gesellschaft die vorbehaltene Dienstleistung erbringt, wird insoweit schlicht ignoriert. Ein „Berufsträgervorbehalt“ ist dementsprechend eigentlich überflüssig; dennoch enthalten die Berufsordnungen dahingehende Bestimmungen.162 cc) Bauvorlageberechtigung der Architekten Zur Erbringung von Architekturdienstleistungen kann sich grundsätzlich jedermann verpflichten; wesentliches Monopol der Architekten (und Bauingenieure) ist in Deutschland nur die Bauvorlageberechtigung im Baugenehmigungsverfahren nach Landesbauordnungsrecht. Ob und unter welchen Voraussetzungen diese Berechtigung auch Gesellschaften zusteht, ist uneinheitlich und nicht immer eindeutig geregelt. Meist wird neutral auf die Befugnis zur Führung der Berufsbezeichnung abgestellt,163 welche auch eingetragenen Berufsgesellschaften zusteht. In einigen Bundesländern finden sich gesonderte Bestimmungen zu „Unternehmen“, die Bauvorlagen selbst als Entwurfsverfasser unterschreiben dürfen.164 Hierfür wird verlangt, dass die Vorlagen unter Leitung einer bauvorlageberechtigten Person aufgestellt wurden, die z.T. dem Unternehmen angehören muss, und diese Person (durch Namensangabe oder eigene Unterschrift) kenntlich gemacht wird.165 Damit hin eine Eigenhaftung der mitwirkenden gesetzlichen Vertreter begründet. Unklar bleibt allerdings, ob sich die Haftung der vertraglich verpflichteten GbR allein nach vertraglichen Maßstäben richten soll oder zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen analog § 323 HGB zu bestimmen ist. 160 BGHZ 70, 158 (167 f.) betreffend die ambulante Heilbehandlung durch eine KlinikAG. 161 BGHZ 124, 224 (226) zur Zahnbehandlungs-GmbH. 162 S. § 23b I 4 lit. b, c MBO-Ä. 163 Z.B. § 43 III Nr. 1 LBO BW, Art. 61 II Nr. 1 BayBO, § 67 III Nr. 1 BauO NRW. 164 Art. 61 IX BayBO; § 67 VIII BauO NRW, § 64 VI LBauO RP; § 65 V LBO SH. 165 Unklar ist, ob mit „Unternehmen“ auch eingetragene Berufsgesellschaften gemeint sind. Die Gesetzessystematik spricht dagegen, da bei solchen Gesellschaften die Vorlageberechtigung schon aus der Titelführungsbefugnis folgt, so dass wohl nur „sonstige“ Unternehmen darunterfallen. Erwägenswert ist allerdings, ob der in den Vorschriften anklin-

122 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften treten hier eingetragene Architektengesellschaften in Konkurrenz zu sonstigen Unternehmen, die sich lediglich zur Aufstellung der Vorlagen eines Architekten bedienen. b) Französisches Recht: eigene Befugnis der SCP und Berufsträgervorbehalt In Frankreich bereitet die Befugnis der SCP zur Wahrnehmung von Vorbehaltsaufgaben166 keine größeren Schwierigkeiten. Sie ergibt sich aus den bereits erwähnten Bestimmungen der Ausführungsverordnungen, welche die für natürliche Personen geltenden Vorschriften für entsprechend anwendbar erklären – hierzu gehören nicht nur Berufspflichten, sondern auch Rechte wie Tätigkeitsmonopole.167 Für interprofessionelle SCP ist ausdrücklich vorgesehen, dass konkrete berufliche Tätigkeiten („actes professionnels“) nur von hierzu in eigener Person befähigten Gesellschaftern ausgeführt werden dürfen168 – dies soll eine Umgehung der jeweiligen Berufszugangsvoraussetzungen verhindern.169 Auch das französische Recht kennt also einen allgemeinen Berufsträgervorbehalt. Besondere Regeln zur Dienstleistungsbefugnis von Gesellschaften bei den einzelnen Berufen sind damit an sich entbehrlich. Lediglich für die Postulation durch Anwaltsgesellschaften findet sich eine gesonderte Bestimmung, um die für natürliche Personen geltenden territorialen Beschränkungen abzubilden: so muss sich die Gesellschaft jeweils eines im Bezirk der betreffenden cour d’appel zugelassenen Rechtsanwalts bedienen.170 Für die nichtrechtsfähigen Gesellschaften (SEPPL, AA) stellt sich die Frage nach einer eigenen Dienstleistungsbefugnis eigentlich nicht. Im anwaltlichen Berufsrecht spricht zwar die oben genannte Bestimmung zur territoria-

gende Berufsträgervorbehalt nicht zumindest entsprechend auch für Berufsgesellschaften gelten sollte (vgl. Shirvani in Simon/Busse Art. 61 BayBO Rn. 41). 166 Solche Vorbehaltsaufgaben sind insb.: Für Rechtsanwälte die gerichtliche Vertretung (Art. 4 I loi n° 71-1130); für commissaires aux comptes diverse gesellschaftsrechtliche Kontrollaufgaben (je nach Rechtsform, z.B. Art. L. 225-218 ff. für SA); für expertscomptables selbständige Rechnungslegungsdienste (Art. 3 I i.V.m. Art. 2 I, II ord. n° 452138); für Ärzte Diagnose und Behandlung von Krankheiten (Art. L. 4111-1 i.V.m. Art. L. 4130-1 f. CSP); für Architekten die Aufstellung von Bauplänen für genehmigungsbedürftige Vorhaben (Art. 3 ff. loi n° 77-2 i.V.m. Art. L. 431-1 ff. Code de l’urbanisme). 167 Vgl. Lamboley in JCl. Soc. fasc. 191-11 Tz. 128. 168 So ausdrücklich für die interprofessionelle SCP Art. 2 III loi n° 66-879; vgl. auch die nach ihrer systematischen Stellung allgemeinere Vorschrift bei den SEL in Art. 1 IV loi n° 90-1258. 169 Zur SCP Begr. RegE, doc. Ass. Nat. II n° 1581, S. 36; zu den SEL rapport Marchand, doc. Ass. Nat. IX n° 1424, S. 26. 170 Art. 8 § 3 II loi n° 71-1130.

A. Rechtsfähigkeit und Berufsrechtssubjektivität

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len Beschränkung davon, die „association“ sei postulationsfähig, dabei dürfte es sich jedoch um ein Redaktionsversehen handeln.171 c) Vergleich und Stellungnahme Sowohl das deutsche als auch das französische Recht stellen im Ergebnis sicher, dass freiberufliche Dienstleistungen auch bei Einschaltung einer Gesellschaft nur durch eigens hierzu befugte natürliche Personen erbracht werden. Wie die Rechtslage in Deutschland zeigt, kann dieses Ziel konzeptionell auf zwei Arten erreicht werden: entweder wird der Aufgabenvorbehalt von vornherein nur auf die tatsächliche Dienstleistung als solche unter Ausblendung der Gesellschaft bezogen (so bei den Ärzten) oder man verortet eine eigene Befugnis auf Ebene der Gesellschaft und trägt so den zivilrechtlichen Verhältnissen Rechnung, muss dann jedoch zusätzlich die Vertragserfüllung durch einen Berufsträgervorbehalt absichern (so bei den meisten anderen Berufen und in Frankreich). An der Grundidee, dass die Dienstleistungsbefugnis jeweils bei der im Einzelfall handelnden natürlichen Person vorliegen muss, sollte festgehalten werden. Liberalere Ansätze, die sich mit einer Dienstleistungsbefugnis allein der Gesellschaft begnügen, etwa weil sich dort befähigte Berufsträger in leitender Position befinden,172 erscheinen jedenfalls für die hier untersuchten Berufe mit ihren hohen Qualifikationsanforderungen zum Schutz der Dienstleistungsempfänger nicht ausreichend. Auch bergen sie (je nach gesetzlicher Ausgestaltung) die Gefahr der Umgehung von Berufszugangsvoraussetzungen durch Zwischenschaltung juristischer Personen. Dabei kann selbstverständlich nicht ausgeblendet werden, dass sich Freiberufler für einzelne Tätigkeiten der Zuarbeit von Hilfspersonal und Auszubildenden bedienen. In welchen Grenzen dies zulässig ist, kann im Wege der Auslegung des jeweiligen gesetzlichen Aufgabenvorbehalts ermittelt werden. Durch die Wahl der Berufsausübung in Gesellschaftsform sollten sich die Delegationsmöglichkeiten jedenfalls nicht erweitern. Zugleich ist festzustellen, dass dem Primärziel von Dienstleistungsmonopolen, die Qualifikation der Leistungserbringer sicherzustellen, durch einen allein auf die handelnden natürlichen Personen abstellenden Ansatz bereits hinreichend Rechnung getragen wird. Das zusätzliche Erfordernis einer „eigenen“ Befugnis auf Gesellschaftsebene erscheint damit auf den ersten Blick überflüssig. Es ergibt letztlich nur dann Sinn, wenn es für weitergehende Zwecke „instrumentalisiert“ wird, also für die Dienstleistungsbefugnis neben 171 Vgl. Chauvin Tz. 317. Unklar bleibt die Bedeutung der Entscheidung Cass. civ. 2 v. 30.04.2009, Bull. civ. II n° 110, wonach mit Blick auf die genannte Bestimmung eine Klage im Namen der AA ohne Angabe der für sie handelnden natürlichen Person lediglich an einem Formfehler leiden und damit wirksam sein soll. 172 Vgl. in Deutschland für Handwerksbetriebe § 1 I 1 i.V.m. § 7 I 1 HwO.

124 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften dem Vorhandensein einer erfüllungsbefugten Person zusätzliche Voraussetzungen aufgestellt werden, etwa um eine bestimmte Gesellschaftsstruktur sicherzustellen. Hierbei bietet es sich an, den Erwerb der Befugnis durch die Gesellschaft an deren förmliche Zulassung zu knüpfen. So wird einerseits ein Anreiz zur Einhaltung des Zulassungsverfahrens geschaffen und andererseits sichergestellt, dass die einmal zugelassene Gesellschaft bis zu einem Widerruf der Zulassung wirksame Verträge eingehen kann. Letzteres liegt auch im Kundeninteresse, da sonst die Gefahr besteht, dass etwa anlässlich späterer Haftungsstreitigkeiten plötzlich die Nichtigkeit des Dienstleistungsvertrags geltend gemacht wird. Insgesamt lassen sich somit aus den Überlegungen zur Dienstleistungsbefugnis weitere Argumente für die flächendeckende Einführung eines berufsrechtlichen Zulassungsverfahrens für Freiberuflergesellschaften nach französischem Modell ziehen.

B. Gesellschaftsvertrag und Gründung I. Gesellschafterkreis

B. Gesellschaftsvertrag und Gründung

1. Erfasste Freiberufler Welchen Berufen allgemein der Weg in eine besondere Gesellschaftsform für Freiberufler eröffnet wird, ist mit Blick auf die für die einzelnen Berufe geltenden spezielleren Sozietätsverbote für die Praxis eher von untergeordneter Bedeutung. Aus Sicht des Gesetzgebers ist die Frage aber dennoch relevant, da es letztlich darum geht, den Anwendungsbereich gesellschaftsrechtlicher Sonderregeln sinnvoll abzustecken. a) Deutsches Recht: PartG für alle Freiberufler Der deutsche Gesetzgeber hat sich bei Schaffung der Partnerschaft dafür entschieden, nahezu sämtliche173 freien Berufe in den Anwendungsbereich des Gesetzes aufzunehmen (§ 1 I 1 i.V.m. II PartGG).174 Erfasst sind damit auch nichtverkammerte sowie gänzlich unregulierte Berufe.175 Das lässt sich letztlich nur vor dem Hintergrund des ebenso pauschalen, wenn auch nach h.M. nicht ganz deckungsgleichen176 Ausschlusses der Freiberufler vom Zugang zu den Personenhandelsgesellschaften erklären: Wem die OHG und KG nicht offenstehen, der soll zumindest eine in wesentlichen Punkten vergleichbare PartG wählen dürfen. Zur Herausnahme der Notare s. oben Kap. 1 A III 1 b. Zum dortigen Begriff der Freien Berufe s. oben Kap. 1 A I 2. 175 Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6152, S. 10. 176 Vgl. oben Kap. 1 A I 3, C II bb (1) (a) (aa). 173 174

B. Gesellschaftsvertrag und Gründung

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b) Französisches Recht: Beschränkung auf regulierte Berufe Die französischen Gesetze zu SCP, SEL und SEPPL beschränken sich demgegenüber von vornherein auf Personen, die einen Beruf ausüben, welcher einem „gesetzlichen Statut“ unterliegt oder dessen Bezeichnung besonders geschützt ist.177 Diese Beschränkung wurde damit begründet, dass es den Angehörigen nicht reglementierter Berufe freistehe, sich ohne Einschränkungen in jeder Rechtsform zusammenzuschließen, so dass ihnen keine überflüssigen, einengenden Sonderregeln aufgebürdet werden sollten.178 Ziel des Gesetzes sei es in erster Linie, die Unabhängigkeit sowie die Einhaltung der Berufspflichten sicherzustellen; dafür bestehe aber bei unregulierten Berufen kein Anlass.179 c) Vergleich und Stellungnahme Der französische Grundansatz überzeugt: Nur hinsichtlich solcher freier Berufe, bei denen sich der Gesetzgeber überhaupt zur Schaffung eines Berufsrechts veranlasst sah, können auch gesellschaftsbezogene Sonderregeln gerechtfertigt sein. So ist etwa die Unabhängigkeit von Berufsträgern, die mangels besonderer Gemeinwohlorientierung keinen berufsrechtlichen Bindungen unterliegen (z.B. der in § 1 II PartGG genannten Künstler und Schriftsteller), ohne rechtliche Relevanz180 und bedarf folglich keiner gesellschaftsrechtlichen Absicherung. Mögen die Motive des historischen Gesetzgebers bei Einführung der Partnerschaft auch nachvollziehbar erscheinen – weitaus konsequenter wäre es gewesen, jedenfalls unregulierten freien Berufen vollständige Organisationsfreiheit durch Zugang zu den Personenhandelsgesellschaften zu eröffnen, anstatt sie in den Anwendungsbereich des inhaltlich nicht auf sie zugeschnittenen PartGG einzubeziehen. Dies wird man als Konstruktionsfehler des deutschen Personengesellschaftsrechts, angelegt im handelsrechtlichen Gewerbebegriff, verbuchen müssen. 2. Interprofessionelle Zusammenarbeit Schon seit Jahrzehnten in Frankreich wie in Deutschland kontrovers diskutiert wird die Beteiligung Berufsfremder an Freiberuflergesellschaften. Diese ist in zwei Grundvarianten denkbar: Zum einen als aktive Mitarbeit von Gesellschaftern, die einem anderen (freien oder gewerblichen, regulierten oder unregulierten) Beruf angehören, was hier unter dem Stichwort der „interprofessionellen Zusammenarbeit“ behandelt werden soll, zum anderen als reine 177 Art. 1 I loi n° 66-879 und Art. 1 I, 22 I loi n° 90-1258 („profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé“). 178 So zur SCP Begr. RegE, doc. Ass. Nat. II n° 1581, S. 36. 179 So zum Gesetz von 1990 rapport Marchand, doc. Ass. Nat. IX n° 1424, S. 24. 180 Vgl. bereits Fleischmann S. 108 f.

126 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften Kapitalbeteiligung von Personen, die nicht ihren Beruf in der Gesellschaft ausüben – hierauf ist im Zusammenhang mit dem Gebot aktiver Mitarbeit im folgenden Abschnitt181 zurückzukommen. Der wesentliche Vorteil berufsübergreifender Zusammenschlüsse wird gemeinhin im umfassenden Dienstleistungsangebot „aus einer Hand“ für den Kunden („one stop shop“) gesehen: Diesem bleibt es erspart, sich in ein und derselben Angelegenheit an separate Dienstleister zu wenden, und er profitiert von der internen Abstimmung der Berufsangehörigen, die zu einer kohärenteren Gesamtleistung oder auch zu synergiebedingten Kosteneinsparungen führen kann. Vorstellbar ist eine unüberschaubare Vielzahl von Kombinationen, wobei sowohl gleichberechtigte Leistungen (z.B. etwa Legal und Tax Due Diligence bei einer Unternehmenstransaktion) als auch unterstützende Tätigkeiten (z.B. technische oder medizinische Begutachtung für den von einer Anwaltsgesellschaft geführten Haftungsprozess) in Betracht kommen. Etwas anders gelagert sind Konstellationen, in denen Personen als Gesellschafter aufgenommen werden, die an der internen Organisation der Gesellschaft beteiligt sind, also keine unmittelbaren Dienstleistungen für die Kunden erbringen, etwa Bürovorsteher oder „Manager“ – hier geht es in erster Linie darum, (bisherige) Arbeitnehmer zu binden und durch Erfolgsbeteiligung Leistungsanreize zu schaffen („Incentivierung“). Die Gefahren von interprofessionellen Zusammenschlüssen werden demgegenüber darin gesehen, dass Berufsfremde Einfluss auf die Gesellschaft erhalten, die aus Sicht des jeweils betrachteten Berufs weder dieselben Qualifikationsanforderungen erfüllen noch an dessen Berufspflichten gebunden sind, so dass die Befürchtung besteht, beides könnte in irgendeiner Form unterlaufen werden. Derartige Sorgen können den Gesetzgeber dazu bewegen, einerseits schon den Kreis zusammenschlussfähiger Berufe restriktiv zu definieren, andererseits besondere gesetzliche Vorkehrungen für multiprofessionelle Gesellschaften zu schaffen. Beide Aspekte bedürfen näherer Betrachtung. a) Deutsches Recht: Auf dem Weg zur vollständigen Freigabe? In Deutschland ist die Zusammenarbeit zwischen den Angehörigen verschiedener freier Berufe seit langem zulässig, wird jedoch gesetzlich begrenzt und eingerahmt. Diese Beschränkungen sehen sich indes durch die jüngere Rechtsprechung des BVerfG zunehmend in Frage gestellt. aa) Zulässige Berufskombinationen Eine rechtsformspezifische Vorgabe zur interprofessionellen Zusammenarbeit folgt für die Partnerschaft aus dem bereits dargestellten Anwendungsbereich 181

S. unten 3.

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des PartGG,182 der sich auf Angehörige der freien Berufe beschränkt. Im Wesentlichen werden die möglichen Kombinationen jedoch von den jeweiligen Berufsrechten der beteiligten Gesellschafter bestimmt. (1) Vorgaben der einzelnen Berufsrechte Für die rechts- und wirtschaftsberatenden Berufe der Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer gilt vereinfachend gesagt, dass sie nach dem Gesetz bislang nur untereinander zusammenarbeiten dürfen,183 regelmäßig auch mit Patentanwälten.184 Weiter gefasst ist § 44b I 1 WPO, der „einfache“ Personengesellschaften allgemein mit Personen gestattet, die der Berufsaufsicht einer Berufskammer eines freien Berufes unterliegen und ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 I 1 Nr. 3 StPO haben. Zusätzliche Möglichkeiten sind auch für die Führung von und Mitgliedschaft in anerkannten Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften eröffnet: Hier kann bei der Kammer eine Ausnahmegenehmigung beantragt werden, um Personen aufzunehmen, die einen vereinbaren Beruf ausüben, auf ihrem Gebiet besonders befähigt und persönlich zuverlässig sind.185 Die wichtigsten Unvereinbarkeitsregeln stellen insoweit die pauschalen Verbote gewerblicher Tätigkeiten dar, welche allerdings ihrerseits einer Ausnahmegenehmigung zugänglich sind.186 An die „besondere Befähigung“ werden recht hohe Anforderungen gestellt, notwendig sind „überdurchschnittliche“ Kenntnisse und Fähigkeiten.187 Die landesrechtlichen Vorgaben zum ärztlichen Berufsrecht orientieren sich oftmals an den §§ 23b, 23c MBO-Ä.188 Hiernach können sich Ärzte mit S. oben 1. §§ 59a I 1 BRAO, 50 II, 50a I Nr. 1, 56 I 1 StBerG, 28 II 1, IV Nr. 1a WPO. 184 Vgl. § 52a I 1 PAO. In den anerkannten Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften sind Patentanwälte allerdings nicht bereits kraft Gesetzes zulässige Gesellschafter, sondern bedürfen einer Ausnahmegenehmigung. 185 §§ 28 II 2 WPO, 50 III StBerG. Trotz des unterschiedlichen Wortlauts werden die Voraussetzungen identisch gehandhabt, da einerseits die Vereinbarkeit des Berufs Teil der persönlichen Zuverlässigkeit i.S.d. § 50 III StBerG sein soll (Koslowski § 50 StBerG Rn. 19) und andererseits die persönliche Zuverlässigkeit als ungeschriebene Voraussetzung in § 28 II 2 WPO hineingelesen wird (Timmer in Hense/Ulrich § 28 WPO Rn. 47). Damit bleibt nur der Unterschied, dass § 50 III 2 StBerG eine gebundene Entscheidung vorsieht, während § 28 II 2 WPO dem Wortlaut nach Ermessen einräumt. 186 § 43a III 2 WPO, § 57 IV Nr. 1 Hs. 2 StBerG i.V.m. § 16 I BOStB. 187 S. Timmer in Hense/Ulrich § 28 WPO Rn. 37; Koslowski § 50 StBerG Rn. 18 m.w.N. zur Rspr. 188 Soweit bereits die Berufsgesetze Vorgaben zur interprofessionellen Zusammenarbeit enthalten, sind diese oftmals mit § 23b MBO-Ä vergleichbar, s. § 29 II 2 HBKG SH und für juristische Personen §§ 26 III 3 BlnHKG, 31 IV 2 HeilBerG BB, 27 III 2 Nr. 3 HmbKGH; 32 II Nr. 3 HKG NI, 16 IV 3 SächsHKaG. Vereinzelt ist die gemeinsame Führung einer Praxis jedoch beschränkt auf Beteiligte, die die Berechtigung zur Ausübung des 182 183

128 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften Berufsangehörigen anderer akademischer Heilberufe oder staatlicher Ausbildungsberufe im Gesundheitswesen sowie anderer naturwissenschaftlicher und sozialpädagogischer Berufe zu „medizinischen Kooperationsgemeinschaften“ zusammenschließen (§ 23b I 1 MBO-Ä). Erfasst ist damit ein breites Spektrum von Gesundheitsberufen i.w.S., allerdings unter Ausschluss der Heilpraktiker, die nicht über eine staatlich geregelte Ausbildung verfügen.189 Zusätzliche Voraussetzung ist, dass die Mitgesellschafter im Verbund mit dem Arzt einen „gleichgerichteten oder integrierenden diagnostischen oder therapeutischen Zweck bei der Heilbehandlung“ erfüllen können (§ 23b I 3 MBO-Ä). Hierdurch soll verhindert werden, dass sich zwecks reinem Einnahmenpooling wahllose Verbindungen („medizinische Gemischtwarenladen“) bilden.190 In Ergänzung zur „Kooperationsgemeinschaft“ regelt § 23c MBO-Ä die sog. „Nichtbehandlungsgesellschaft“: Außerhalb der ärztlichen Vorbehaltsaufgaben, also ohne Ausübung der Heilkunde am Menschen, sind Zusammenschlüsse ohne jede Beschränkung zulässig.191 Deutlich eingeschränkter sind die Kooperationsmöglichkeiten im Vertragsarztrecht: Berufsausübungsgemeinschaften i.S.d. § 32 II Ärzte-ZV können nur unter „zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Leistungserbringern“ genehmigt werden, d.h. zwischen Vertragsärzten und Psychotherapeuten, nicht jedoch mit Zahnärzten.192 Auch bei Zulassung als medizinisches Versorgungszentrum ergeben sich nur noch geringfügige Erweiterungen: Zwar konnten sich ursprünglich an der Trägergesellschaft sämtliche Leistungserbringer beteiligen, die auf Grund von Zulassung, Ermächtigung oder

ärztlichen, zahnärztlichen oder psychotherapeutischen Berufs besitzen, s. § 27 II 4 HeilBerG HB. 189 S. die beispielhafte Auflistung der Bundesärztekammer, DÄBl. 2006, A 801 (806); DÄBl. 2008, A 1019 (1024). Dass die Erteilung der Heilpraktikererlaubnis eine Überprüfung der Kenntnisse und Fähigkeiten des Antragstellers durch das Gesundheitsamt voraussetzt (§ 2 I 1 lit. i HeilprGDV 1), wird mit Blick auf den Wortlaut der MBO-Ä als nicht ausreichend erachtet. 190 So Ratzel in Ratzel/Lippert/Prütting §§ 23a–d MBO-Ä Rn. 15. 191 Die Regelung wird im Schrifttum z.T. für überflüssig erachtet, da es keiner besonderen Erlaubnis zur Ausübung eines zulässigen Zweitberufs in vergesellschafteter Form bedürfe, so Kilian in D. Prütting § 23d MBO-Ä Rn. 2. Zur Problematik der Abgrenzung zwischen verbotener Heilbehandlung und zulässigen Gutachtertätigkeiten s. Breulmann AnwBl 2017, 830 (831 ff.); Michel GuP 2016, 109 (111). 192 Das scheint trotz der grundsätzlich einheitlichen Behandlung von Ärzten und Zahnärzten im SGB V (vgl. dessen § 72 I) aus der Existenz separater Zulassungsverordnungen zu folgen, die begrifflich zwischen der gemeinsamen Ausübung „vertragsärztlicher“ und „vertragszahnärztlicher“ Tätigkeit unterscheiden (s. jeweils § 33 II 1 Ärzte-ZV und Zahnärzte-ZV), vgl. Düring in Schallen § 33 Ärzte-ZV Rn. 82. Kritisch zur diesbezüglichen Benachteiligung von Berufsausübungsgemeinschaften gegenüber MVZ Dorra ZMGR 2016, 89 (91).

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Vertrag an der medizinischen Versorgung der Versicherten teilnehmen,193 darunter z.B. auch Hebammen194 und Heilmittelerbringer195 wie Physiotherapeuten, Masseure, Logopäden, Ergotherapeuten und Podologen.196 Mittlerweile ist der Kreis zulässiger Gründer jedoch durch § 95 Ia 1 SGB V197 derart beschränkt, dass unter dem Gesichtspunkt der interprofessionelle Zusammenarbeit praktisch nur noch die Möglichkeit der Aufnahme von Zahnärzten198 von Interesse erscheint.199 Die Architektengesetzgebung der Länder zeigt sich relativ liberal, was die Zusammensetzung von Partnerschaften mit dem Recht zur Führung der Berufsbezeichnung betrifft: Während bei Kapitalgesellschaften oft nur solche Personen zugelassen sind, die aufgrund ihrer Berufsbildung zum Gelingen der Architekturdienstleistung beitragen können200 und der Unternehmenszweck z.T. sogar auf solche Dienstleistungen beschränkt ist,201 ist die PartG von derartigen Vorgaben regelmäßig ausgenommen,202 so dass hier mit sämtlichen Freiberuflern zusammengearbeitet werden kann. (2) Verfassungsmäßigkeit der Beschränkungen? Berufsrechtliche Einschränkungen der interprofessionellen Zusammenarbeit (bei den Beratungsberufen oft als „Sozietätsverbote“ bezeichnet) waren wiederholt Gegenstand verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung. In älteren Entscheidungen hielt das BVerfG die hiermit einhergehenden Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 I GG) oftmals recht pauschal für gerechtfertigt unter Hinweis auf Gestaltungsfreiheit und Prognoseermessen des Gesetzgebers, die es erlaubten, zum Schutz der Unabhängigkeit des Berufsangehöri§ 95 I 3 Hs. 2 SGB V i.d.F. des GMG v. 14.11.2003. S. jetzt § 134a SGB V. 195 § 124 SGB V. 196 Vgl. zur interprofessionellen MVZ-Partnerschaft früheren Rechts Schäfer-Gölz FS Huber 2006, S. 951 (956 f.). 197 I.d.F. des GKV-VStG v. 22.12.2011. 198 § 95 Ia 1 SGB V spricht zwar nur von „zugelassenen Ärzten“; nach § 72 I 2 SGB V gelten jedoch Vorschriften, die sich auf Ärzte beziehen, entsprechend für Zahnärzte und Psychotherapeuten, sofern nichts Abweichendes bestimmt ist. 199 Die weiteren potentiellen Gründer (Krankenhäuser, Erbringer nichtärztlicher Dialyseleistungen, gemeinnützige Träger und Kommunen) dürften sich i.d.R. eher als Kapitalgeber denn als Kooperationspartner eignen. 200 Nach dem Muster von § 7 II Nr. 2 S. 1 MArchG z.B. § 8 II Nr. 2 Hs. 1 BauKaG NRW; im Erg. ähnlich auch z.B. § 2b II 1 Nr. 2 ArchG BW (natürliche Personen, die freiberufliche Leistungen auf dem Gebiet der Planung, Beratung, Projektsteuerung oder Objektüberwachung im Bauwesen erbringen). 201 So etwa § 2b I 1 ArchG BW; vgl. auch die weiteren Nachweise in Kap. 1 Fn. 221. 202 Nach dem Muster von § 9 I 1 MArchG, z.B. § 2a I 1 ArchG BW, Art. 9 I BauKaG BY, § 10 S. 1 BauKaG NRW. 193 194

130 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften gen Verbindungen mit Berufsfremden zu unterbinden.203 Allenfalls wurden einzelne Verbote wegen Missachtung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 I GG) beanstandet, wenn zwischen für sozietätsfähig erklärten und ausgeschlossenen Berufen keine relevanten Unterschiede erkennbar waren.204 Neue Maßstäbe setzt demgegenüber der Beschluss des BVerfG vom 12.01.2016,205 welcher das aus § 59a BRAO resultierende Verbot einer Partnerschaftsgesellschaft zwischen Rechtsanwälten und gutachterlich tätigen Ärzten und Apothekern wegen Verletzung von Art. 12 I GG für verfassungswidrig erklärt hat. Zwar verfolge die Norm legitime Gemeinwohlziele, wenn sie im Interesse des Mandanten und der Rechtspflege die Beachtung der anwaltlichen Grundpflichten sicherstellen wolle, namentlich der Verschwiegenheitspflicht, der Unabhängigkeit und der Vermeidung der Vertretung widerstreitender Interessen.206 Das Verbot sei aber teilweise schon nicht erforderlich und i.Ü. jedenfalls unangemessen. So stellt das Gericht nach Vergleich der einschlägigen Vorschriften fest, dass der Geheimnisschutz bei Ärzten und Apothekern in weiten Teilen demjenigen der Rechtsanwälte ebenbürtig ist.207 Soweit noch einzelne Schutzlücken verblieben,208 seien diese jedenfalls bei den für sozietätsfähig erklärten Berufen der Wirtschaftsprüfer und Steuerberater gleichermaßen anzutreffen; der Gesetzgeber müsse sich insoweit an der von ihm vorgenommenen Risikoabwägung festhalten lassen.209 Auch hinsichtlich der beruflichen Unabhängigkeit (§ 43a I BRAO) sieht das BVerfG bei Ärzten und Apothekern keine spezifischen Gefahren, die über diejenigen bei der Zusammenarbeit mit anderen Rechtsanwälten, jedenfalls aber mit den übrigen Berufen des § 59a BRAO hinausgehen würden. Ganz im Gegenteil spreche das völlig andere Tätigkeitsfeld der Heilberufe eher dafür, dass deren Angehörige schon wegen ihrer Distanz zu rechtlichen Fragestellungen die Unabhängigkeit des anwaltlichen Partners stärker respektierten.210 Schließlich 203 S. BVerfGE 54, 237 (249 ff.); E 60, 215 (230 f.); E 80, 269 (279 f.). Hinsichtlich der Beschränkungen aus dem notariellen Berufsrecht wurde dort betont, der Gesetzgeber dürfe sogar dem bloßen Anschein einer Gefährdung von Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Anwaltsnotars vorbeugen. 204 S. BVerfGE 80, 269 (280 ff.); E 98, 49 (62 ff.). 205 BVerfGE 141, 82. Vgl. auch den Vorlagebeschluss BGH NJW 2013, 2674, dem sich das BVerfG inhaltlich weitestgehend anschließt. 206 BVerfG a.a.O. (Tz. 49 ff., 83, 91). 207 Berufs- und strafrechtlich abgesicherte Verschwiegenheitspflichten (aus den jeweiligen Berufsordnungen und § 203 I Nr. 1 StGB), Zeugnisverweigerungsrechte (§ 53 I 1 Nr. 3 StPO; § 383 I Nr. 6 ZPO ggf. i.V.m. §§ 46 II 1 ArbGG, 98 VwGO, 118 SGG; § 84 I FGO i.V.m. § 102 I Nr. 3 AO) sowie Beschlagnahmeverbot (§ 97 StPO). 208 Außerberufliche Kenntniserlangung; bloß relatives Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbot gem. § 160a II StPO im Gegensatz zum absoluten Verbot bei Rechtsanwälten nach I. 209 BVerfG a.a.O. (Tz. 69, 74, 79 ff.). 210 BVerfG a.a.O. (Tz. 85 f.).

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sei auch die Einhaltung des Verbots der Vertretung widerstreitender Interessen (§ 43a IV BRAO) bei einem Zusammenschluss mit Ärzten und Apothekern nicht stärker gefährdet als bei den zugelassenen Berufen, von denen die meisten ebenfalls regelmäßig keinem so ausgeprägten Verbot unterlägen.211 Sämtliche Berufspflichten seien zudem auch über die §§ 30 S. 1, 33 II BORA abgesichert, die es dem Rechtsanwalt auferlegten, berufsrechtswidriges Verhalten seiner Sozien durch gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen und Ausübung seiner Gesellschafterrechte zu unterbinden.212 Da sich das BVerfG auf eine bloße Teilnichtigerklärung des § 59a BRAO für die konkrete Sachverhaltskonstellation beschränkt hat, sind zahlreiche Folgefragen offen. Weitestgehend Einigkeit besteht darüber, dass die maßgeblichen Erwägungen nicht nur auf die PartG, sondern auch auf andere Rechtsformen anwendbar sind.213 Ungeklärt bleibt, mit welchen weiteren Berufen Rechtsanwälten die Zusammenarbeit verfassungsrechtlich zwingend zu gestatten ist. Da sich die Ausführungen des BVerfG zu Unabhängigkeit und Vertretung widerstreitender Interessen ohne Weiteres verallgemeinern lassen, scheint insoweit nur noch der Vertraulichkeitsschutz Differenzierungen zuzulassen. Mit Ärzten und Apothekern in diesem Punkt uneingeschränkt vergleichbar sind jedenfalls Zahnärzte, Psychotherapeuten und Hebammen, nicht aber z.B. Architekten und Ingenieure.214 Das BVerfG wies allerdings in seinem Beschluss ausdrücklich darauf hin, nichtanwaltliche Partner könnten als Gehilfen oder Mitarbeiter des Rechtsanwalts nach §§ 53a StPO, 383 ZPO zeugnisverweigerungsberechtigt sein, und das Beschlagnahmeverbot nach § 97 StPO gelte wegen des anwaltlichen Mitgewahrsams auch für Gegenstände am Arbeitsplatz des Sozius.215 Ob deswegen eine weitergehende Öffnung des Kreises der sozietätsfähigen Berufe geboten war, blieb zunächst unklar, da es keineswegs allgemeiner Meinung entsprach, dass Mitgesellschafer stets „Gehilfen“ im Sinne der §§ 203 III StGB, 53a StPO a.F. waren.216 Seit NoBVerfG a.a.O. (Tz. 92 f.). BVerfG a.a.O. (Tz. 70, 88 f., 92). 213 Heckschen AnwBl Online 2018, 116 (124); Henssler ZAP 2016, 263; Henssler/Deckenbrock AnwBl 2016, 211 (213 f.); Kilian AnwBl 2016, 217; ders. WuB VIII B. § 59a BRAO 1.16 (unter IV 2 a); Kilian/Glindemann BRAK-Mitt. 2016, 102 (103 f.); Kilian/Koch B Rn. 1058; Kleine-Cosack AnwBl 2016, 311 (313 f.); ders. AnwBl 2017, 590 (594); Michel GuP 2016, 109 (112); Prütting EWiR 2016, 195 (196); Römermann NJW 2016, 682 (684); Singer DStR 2016, 991; ders. AnwBl 2016, 788 (791); Trottmann S. 158 f.; gegen jede Präjudizwirkung für andere Rechtsformen indes Gaier ZNotP 2016, 254. 214 Nur erstere sind gleichermaßen strafrechtlich zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 203 I StGB) und durch § 53 I 1 Nr. 3 StGB und die hierauf verweisenden Vorschriften vor Offenbarungen geschützt. 215 BVerfG a.a.O. (Tz. 75 f.). 216 Ablehnend BGH NJW 2018, 1095 (Tz. 25, 27 ff.). Zum früheren Meinungsstand etwa Pelzer S. 338; Wende S. 119 f. Problematisch war mit Blick auf das verfassungsrechtli211 212

132 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften vember 2017217 erstreckt sich der Geheimnisschutz nach §§ 203 IV 1 Alt. 1 StGB, 53a I StPO n.F.218 jedoch weitergehend auf alle Personen, die an der beruflichen Tätigkeit originär Schweigepflichtiger mitwirken. Hierunter sollen nach den Gesetzesmaterialien auch die im Rahmen einer gemeinschaftlichen Berufsausübung vertraglich mit dem Berufsgeheimnisträger verbundenen Personen fallen.219 Daraus wird man konsequenterweise den Schluss ziehen müssen, dass nunmehr unter dem Gesichtspunkt der Vertraulichkeit letztlich keine Sozietätsverbote mehr zu begründen sind.220 Insofern dürfte es sich anbieten, ein gescheitertes Gesetzesvorhaben von 2006 wiederaufzugreifen, das Rechtsanwälten die Zusammenarbeit mit Angehörigen beliebiger freier oder gewerblicher Berufe erlauben wollte mit Ausnahme derjenigen, die auch ein Anwalt nicht im Zweitberuf ausüben darf (§§ 7 Nr. 8, 14 II Nr. 8

che Bestimmtheitsgebot (Art. 103 II GG) vor allem die (vom BVerfG nicht angesprochene) strafbegründende Einbeziehung als „berufsmäßig tätige Gehilfen“ nach § 203 III 2 StGB a.F. Insoweit bestanden gewisse Zweifel, ob der mögliche Wortsinn des „Gehilfen“ auch jede Form der gleichgeordneten Zusammenarbeit innerhalb eines Teams, also nicht bloß die Unterstützung einer fremden Tätigkeit, erfasste (s. nur Kargl in NK-StGB § 203 StGB Rn. 38 m.w.N.). 217 Gesetz zur Neuregelung des Schutzes von Geheimnissen bei der Mitwirkung Dritter an der Berufsausübung schweigepflichtiger Personen v. 30.10.2017, BGBl. I S. 3618. 218 Entsprechendes gilt über die Verweisungen in §§ 97 III, 160a III StPO und für § 102 II 1 AO, ebenso wie für § 383 I Nr. 6 ZPO, der lediglich auf eine anderweitig bestehende gesetzliche Verschwiegenheitspflicht aufbaut, sowie für die hierauf verweisenden Vorschriften aus den anderen Verfahrensordnungen (s. Fn. 207). 219 Begr. RegE, BT-Drucks. 18/11936, S. 22; Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, BT-Drucks. 18/12940, S. 11. Der Anwaltssenat des BGH zweifelt allerdings daran, ob der Gesetzeswortlaut diese Auslegung trägt, s. BGH NJW 2018, 1095 (Tz. 26, 30); gänzlich ablehnend sogar Ring DStR 2018, 887 (888). Solche Zweifel erscheinen mit Blick auf die offene Formulierung und die eindeutige Begründung indes wenig nachvollziehbar, s. Deckenbrock BRAK-Mitt. 2018, 93 f.; Kilian ZKM 2018, 102 (103). 220 So auch Uwer AnwBl Online 2019, 20 (24). Vgl. bereits nach früherer Rechtslage Michalski/Römermann NJW 1996, 2333 (2334 ff.); auf der Grundlage der BVerfGEntscheidung von 2016 auch Hellwig AnwBl 2016, 776 (783, 786); Kilian/Glindemann BRAK-Mitt. 2016, 102 (105); Kleine-Cosack AnwBl 2017, 590 (594 f.); Singer DStR 2016, 991 (992); ders. AnwBl 2016, 788 (793 f.); ders. AnwBl Online 2017, 178.

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BRAO).221 Die im Schrifttum diskutierten Reformvorschläge bleiben allerdings teilweise dahinter zurück.222 Offen ist auch, inwieweit sich aus der Entscheidung von 2016 Rückschlüsse auf die Verfassungswidrigkeit ähnlicher Beschränkungen in anderen Berufsrechten ziehen lassen. Dass die mit § 59a BRAO nahezu identischen §§ 52a I PAO, 56 I StBerG dessen Schicksal teilen müssen, erscheint unausweichlich.223 Ob § 44b I WPO mit seiner Begrenzung auf verkammerte,224 eigens zeugnisverweigerungsberechtigte Berufe aufrechterhalten werden RegE eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts, BTDrucks. 16/3655, S. 83; dazu ausf. Pelzer S. 88 ff. Für eine solche Lösung als verfassungsrechtliche Notwendigkeit auch Hellwig AnwBl 2016, 776 (786 f.); Kilian WuB VIII B. § 59a BRAO 1.16 (unter IV 2 b); Kilian/Glindemann BRAK-Mitt. 2016, 102 (105); Kleine-Cosack AnwBl 2016, 311 (315); Uwer AnwBl Online 2019, 20 (24); lediglich als vorzugswürdige rechtspolitische Option Deckenbrock in JJZ 2015, S. 119 (129 f.); Henssler ZAP 2016, 263 (264); ders. AnwBl 2017, 378 (382); Henssler/Deckenbrock AnwBl 2016, 211 (213, 214 f.); Henssler/Trottmann NZG 2017, 241 (243); Trottmann S. 159 f., 271 f. 222 Soweit vereinzelt nur eine Öffnung für Berufe mit eigener strafrechtlicher Verschwiegenheitspflicht für notwendig erachtet wurde (so Ring WM 2016, 957 [962]), lässt sich dies seit der Gesetzesänderung von 2017 (vgl. Fn. 219) schwerlich aufrechterhalten. Als verfassungsrechtlich vertretbar wird teilweise eine Beschränkung auf verkammerte freie Berufe angesehen (Deckenbrock BRAK-Mitt. 2018, 93 [94]; Henssler/Deckenbrock AnwBl 2016, 211 [215]; Michel GuP 2016, 109 [112]); indes bleibt die Relevanz der Verkammerung für den Schutz der anwaltlichen Berufspflichten, deren Einhaltung die „fremden“ Kammern nicht kontrollieren, ungewiss (vgl. Fn. 224). Ähnliche Einwände lassen sich gegen den Vorschlag einer Erweiterung nur auf Berufe mit „vergleichbarem berufsrechtlichen Schutzniveau“ (Singer AnwBl 2016, 788 [794, 796]; ders. AnwBl Online 2017, 178 [179 f.]) erheben. Die z.T. befürwortete Öffnung für alle freien Berufe i.S.e. Mindestforderung (Henssler AnwBl Online 2018, 564 [578]; Horn AnwBl Online 2019, 25 [27]) erscheint mit Blick auf die Heterogenität dieser Gruppe und die fließenden Grenzen zum Gewerbe (s. oben Kap. 1 A I) problematisch (kritisch auch Römermann NZG 2018, 1041 [1046]). Von unklarer Reichweite ist der Kompromissvorschlag des DAV, der neben der Vereinbarkeit der Berufe verlangt, dass die Verbindung die anwaltlichen Kernpflichten (Unabhängigkeit, Verschwiegenheit, Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen) „nicht gefährenden kann“ und beispielhaft Berufe aufzählt, die in diese Kategorie fallen sollen (z.B. auch Architekten und Ingenieure, zertifizierte Mediatoren, beratende Volksund Betriebswirte), s. DAV Stellungnahme 58/2017, S. 3 f.; Hartung AnwBl 2017, 397 (399); Henssler AnwBl Online 2018, 564 (571, 577 f.): Eine Subsumtion unter die aufgestellten Voraussetzungen fällt schwer, insbesondere da die sachlichen Gründe, aus denen die ausdrücklich genannten Berufe diese erfüllen sollen, nicht offengelegt werden. 223 Ebenso Henssler/Deckenbrock AnwBl 2016, 211 (215); Henssler/Trottmann NZG 2017, 241 (243); noch auf Grundlage des Vorlagebeschlusses des BGH Deckenbrock in JJZ 2015, S. 119 (129); betreffend § 56 StBerG auch Ring DStR-Beih. 2015, 20 (22 ff.). 224 Im Vorlagebeschluss des BGH war die Sicherstellung der Aufsicht durch Berufskammern noch ausdrücklich als legitimes Ziel des § 59a BRAO benannt worden, s. BGH NJW 2013, 2674 (Tz. 35, 60, 62, 67, 86). Das BVerfG geht auf diesen Aspekt dagegen nicht ein. Was die Aufsicht durch fremde Kammern zur Einhaltung der Berufspflichten eines anderen Berufs beitragen kann, erschließt sich in der Tat nicht unmittelbar. 221

134 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften kann, ist angesichts der Erweiterung von § 53a I StPO auf jegliche Sozien als mitwirkende Personen sehr fraglich. Bei Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften ließen sich verfassungskonforme Ergebnisse möglicherweise über eine weite Auslegung der Vorschriften zu Ausnahmegenehmigungen erzielen. Die Bestimmungen des ärztlichen Berufsrechts dürften zwar schon jetzt die meisten praxisrelevanten Zusammenschlüsse erlauben, da der Wunsch, Heilbehandlung und nicht gesundheitsbezogene Dienstleistungen zu kombinieren, wohl eher die Ausnahme bleiben wird. Ob eine Beschränkung des Gesellschafterkreises nach dem Muster von § 23b I 1 MBO-Ä zum Schutz der ärztlichen Berufspflichten allerdings tatsächlich erforderlich und angemessen ist, darf jetzt zumindest bezweifelt werden. Recht eindeutig verfassungswidrig aufgrund inkohärenter Risikobewertung sind die Vorschriften der Architektengesetze, die Sozietätsverbote nur für Kapitalgesellschaften vorsehen, obwohl keine relevanten Unterschiede zu Partnerschaften bestehen. bb) Regeln für die Zusammenarbeit Neben den Vorgaben zum Gesellschafterkreis enthalten die Berufsrechte teilweise noch zusätzliche Regeln für Ausgestaltung und Betrieb interprofessioneller Berufsausübungsgesellschaften. (1) Kräfteverhältnisse Hierbei handelt es sich zum einen um Dominanzanforderungen zugunsten der jeweiligen Berufsgruppe, die insgesamt allerdings öfter bei Kapitalgesellschaften als bei Personengesellschaften anzutreffen sind. So kennt sie das anwaltliche Berufsrecht ausschließlich für die Rechtsanwaltsgesellschaft mbH;225 bei Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern gelten sie nur für die anerkannten Berufsgesellschaften,226 nicht dagegen für die „einfachen“ Personengesellschaften. Das ärztliche Berufsrecht sieht sie lediglich bei Ärztegesellschaften in der Rechtsform der juristischen Person des Privatrechts vor.227

225 Mehrheit der Geschäftsanteile und Stimmrechte (§ 59e II 1 BRAO), Mehrheit der Geschäftsführer (§ 59f I 2 BRAO), verantwortliche Führung (§ 59f I 1 BRAO). 226 Wirtschaftsprüfungsgesellschaften: Mehrheit der Kapitalanteile und Stimmrechte (§ 28 IV Nr. 3, 4, 5 WPO), Mehrheit der gesetzlichen Vertreter (§ 28 I 1 WPO), verantwortliche Führung (§ 1 III 2 WPO); Steuerberatungsgesellschaften: Mehrheit der Stimmrechte unter Einbeziehung von Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern (§ 50a I Nr. 5 StBerG), mindestens Parität auf Leitungsebene (§ 50 IV StBerG), verantwortliche Führung (§ 32 III 2 StBerG). 227 Mehrheit der Gesellschaftsanteile und Stimmrechte (§ 23a I 4 lit. b MBO-Ä und z.B. § 27 III 2 Nr. 2 HmbKGH, § 32 II Nr. 4 HKG NI, § 29 II 3 Nr. 3 HBKG SH), Mehrheit der Geschäftsführer (§ 23a I 4 lit. a Hs. 2 MBO-Ä und z.B. § 27 III 2 Nr. 1 Var. 2 HmbKGH; bloße Parität verlangend dagegen § 32 II Nr. 5 HKG NI, § 29 II 3 Nr. 4 HBKG SH), ver-

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Auch die Architektengesetze kennen solche Anforderungen nur für Kapitalgesellschaften228 und nicht für die Partnerschaft.229 Im Einzelnen wird der Einfluss der jeweiligen Berufsgruppe auf die Gesellschaft zunächst durch formale Mehrheits- oder Paritätserfordernisse sichergestellt, die sich (orientiert an kapitalgesellschaftsrechtlichen Strukturen) einerseits auf die Beteiligungsebene (Kapitalanteile, Stimmrechte), andererseits auf die Leitungsebene (Zahl der Gesellschaftsvertreter) beziehen. Hinzu kommt oft noch die eher materielle Vorgabe einer „verantwortlichen Führung“ der Gesellschaft durch Angehörige des jeweiligen Berufs. Was genau hierunter im Kontext der interprofessionellen Zusammenarbeit zu verstehen ist, lässt sich wohl nicht allgemeingültig für sämtliche Berufsrechte beantworten. Als gesichert kann allenfalls gelten, dass einerseits nicht sämtliche Geschäftsführungsentscheidungen an die Zustimmung eines Berufsfremden geknüpft werden dürfen und andererseits dem Berufsfremden keine vollumfassende Einzelgeschäftsführungsbefugnis eingeräumt werden darf. Unterschiedlich beurteilt wird dagegen, ob dies nur für Berufsangelegenheiten oder auch pauschal für sämtliche anderen Geschäftsführungsbereiche (insbesondere betriebswirtschaftliche, strategische Entscheidungen) gelten soll.230 Weiterhin wird z.T. auch im Außenverhältnis die Einräumung einer Einzelvertretungsmacht für Berufsfremde als unzulässig angesehen,231 während sich andere Berufsrechte mit einer Be-

antwortliche Führung (§ 23a I 4 lit. a Hs. 1 MBO-Ä und z.B. § 27 III 2 Nr. 1 Var. 1 HmbKGH). 228 Beteiligungsebene: Mehrheit (z.B. § 2b II 1 Nr. 3 ArchG BW, Art. 8 III 1 Nr. 3 lit. b BauKaG BY) oder Parität (§ 7 II Nr. 2 S. 1 MArchG und z.B. § 8 II Nr. 2 Hs. 1 BauKaG NRW); Leitungsebene: ausschließlich Berufsangehörige (z.B. § 2b II 1 Nr. 4 ArchG BW), Mehrheit (§ 7 II Nr. 3 Var. 1 MArchG und z.B. § 7 II 1 Nr. 3 Var. 1 BbgArchG), Parität (z.B. § 8 II Nr. 2 Hs. 1 BauKaG NRW) oder bloß ein Berufsangehöriger (z.B. § 6 II 1 Nr. 2 HASG [HE]); verantwortliche Führung (§ 7 II Nr. 3 Var. 2 MArchG und z.B. Art. 8 III 1 Nr. 3 lit. c BauKaG BY). 229 Nach dem Muster des § 9 I 1 MArchG z.B. § 2a I 1 ArchG BW, Art. 9 I BauKaG BY, § 10 S. 1 BauKaG NRW. 230 Bei Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften wird ein maßgeblicher Einfluss auf die Angelegenheiten der „Gesellschaft als Ganzes“ verlangt (BFH/NV 1999, 679; Timmer in Hense/Ulrich § 28 WPO Rn. 8, nuancierend allerdings Rn. 12). Bei der Rechtsanwaltsgesellschaft mbH genügt nach wohl überwiegender Ansicht die Führung im anwaltlichen Bereich (Bormann in Gaier/Wolf/Göcken § 59f BRAO Rn. 5; Henssler in Henssler/Prütting § 59f BRAO Rn. 7, 13; a.A. Brüggemann in Feuerich/Weyland § 59f BRAO Rn. 5). Entsprechendes wird auch für die Ärztegesellschaft vertreten (Kilian in D. Prütting § 23a MBO-Ä Rn. 14). 231 So für die Rechts- und Patentanwaltsgesellschaft mbH unter Bezugnahme auf Begr. RegE, BT-Drucks. 13/9820, S. 15, BGH NJW 2012, 461 (Tz. 8); GRUR 2012, 807 (Tz. 36); a.A. Henssler in Henssler/Prütting § 59f BRAO Rn. 18.

136 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften schränkung im Innenverhältnis begnügen.232 Derartige Vorschriften entfalten erhebliches Behinderungspotential für die interprofessionelle Zusammenarbeit, wenn die Berufsrechte der beteiligten Personen jeweils die Vorherrschaft ihrer eigenen Berufsangehörigen reklamieren – der Zusammenschluss ist dann praktisch ausgeschlossen, es sei denn, genügend Gesellschafter verfügen über Mehrfachqualifikationen. Mit Beschluss vom 14.01.2014233 hat das BVerfG die geschilderten Dominanzanforderungen aus dem Berufsrecht der Rechtsanwälte wegen Verstoß gegen Art. 12 I GG für nichtig erklärt, soweit sie der Zulassung einer Berufsausübungsgesellschaft von Rechts- und Patentanwälten als Rechtsanwaltsgesellschaft entgegenstehen. Zwar würden mit den Beschränkungen legitime Anliegen verfolgt, namentlich die Sicherung der beruflichen Unabhängigkeit, der berufsrechtlichen Qualifikationsanforderungen, und der Beachtung des maßgeblichen Berufsrechts.234 Der Eingriff in die Berufsfreiheit sei jedoch nicht erforderlich. Zum Schutz der anwaltlichen Unabhängigkeit genügten die Generalklausel des § 43a I BRAO und deren Konkretisierung in § 59f IV 2 BRAO, wonach Einflussnahmen der Gesellschafter etwa durch Weisungen oder vertragliche Bindungen unzulässig sind.235 Eine Rechtsberatung durch unqualifizierte Personen sei bereits durch den allgemeinen Berufsträgervorbehalt ausgeschlossen.236 Die Einhaltung des anwaltlichen Berufsrechts könne mindestens ebenso effektiv und weniger belastend durch gesetzliche Bindung sämtlicher Berufsträger an die maßgeblichen Berufspflichten erreicht werden.237 Wegen des abermals streng begrenzten Umfangs der Nichtigerklärung war ein Streit über die Folgewirkungen vorprogrammiert. Dass die anwaltsrechtlichen Dominanzanforderungen auch bei Zusammenschlüssen mit anderen für sozietätsfähig erklärten Berufen verfassungsrechtlich unhaltbar sind,238 dürfte

232 So für Steuerberatungsgesellschaften § 25 III 2 BOStB in Anlehnung an BFHE 177, 175 (179); für Wirtschaftsprüfungsgesellschaften Timmer in Hense/Ulrich § 28 WPO Rn. 11. 233 BVerfGE 135, 90. 234 BVerfG a.a.O. (Tz. 75 f.). 235 BVerfG a.a.O. (Tz. 81 ff.). In diesem Zusammenhang lässt das BVerfG auch erkennen, dass es keine spezifischen Gefährdungen der Unabhängigkeit durch die kapitalgesellschaftliche Organisationsform gegeben sieht, so dass die Risikolage nicht anders einzuschätzen ist als bei GbR und PartG, die keine vergleichbaren Anforderungen kennen (Tz. 86); ausf. zur damit angedeuteten Verletzung des Gleichheitssatzes Glindemann AnwBl 2014, 214 (217 ff.); uneinsichtig demgegenüber Singer DStR-Beih. 2015, 11 (13 f.). 236 BVerfG a.a.O (Tz. 87 ff.). Zum Begriff s. oben A II 2 a aa (1). 237 BVerfG a.a.O (Tz. 93 f.). 238 Für Zusammenschlüsse mit Steuerberatern AGH BW AnwBl Online 2019, 168 (177 ff.); allgemeiner Deckenbrock in JJZ 2015, S. 119 (135); Glindemann AnwBl 2014, 214 (219); Henssler EWiR 2014, 203 (204); ders. AnwBl 2014, 762 (766); Jördening

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schon deswegen unbestreitbar sein, weil der Gesetzgeber diese den Patentanwälten gleichstellt, die Risikolage also offensichtlich identisch einschätzt. Die spiegelbildlichen Dominanzanforderungen bei Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern nach §§ 28 WPO, 50 StBerG wird man ebenfalls grundsätzlich für nicht erforderlich halten können:239 Diesen Berufsangehörigen sind unabhängigkeitsgefährdende Bindungen gleichermaßen bereits gesetzlich untersagt,240 sie kennen einen Berufsträgervorbehalt oder benötigen einen solchen nicht,241 und berufsfremde Vertretungsberechtigte unterliegen sogar schon jetzt den jeweiligen Berufspflichten.242 Bei Wirtschaftsprüfungsgesellschaften beruhen die Mehrheitserfordernisse hinsichtlich der Stimmrechte und auf Leitungsebene allerdings auf zwingenden unionsrechtlichen Vorgaben;243 insoweit244 wäre eine Aufhebung oder Nichtigerklärung also höchst problematisch.245 Nicht abschließend geklärt ist auch, ob nach Beseitigung der Mehrheitserfordernisse noch gefordert werden kann, dass zumindest ein Angehöriger des namensgebenden Berufs Gesellschafter oder Geschäftsführer ist.246 (2) Einhaltung des Berufsrechts Ergänzend zu den geschilderten Dominanzanforderungen finden sich teilweise zusätzliche Regeln, die die Einhaltung des Berufsrechts in der interprofessionellen Berufsausübungsgemeinschaft sicherstellen sollen. Soweit diese lediglich das eigene Verhalten der Berufsträger betreffen,247 wird man sie als S. 246; das geringere Gefährdungspotential der nahezu identisch regulierten Patentanwälte betonend dagegen Singer DStR-Beih. 2015, 11 (12 f.). 239 Für die Übertragbarkeit auf das Recht der Steuerberater Deckenbrock in JJZ 2015, S. 119 (135); Glindemann AnwBl 2014, 214 (219 f.); Henssler EWiR 2014, 203 (204); Kämmerer DStR 2014, 670 f.; ders. DStR-Beih. 2015, 33 (38); ders. DStR 2015, 540 (541); Kleine-Cosack AnwBl 2014, 221 (224); Mann DStR-Beih. 2015, 28 (32); Ost DStR 2015, 442 (445 f.); Römermann NZG 2014, 481 (486); Singer DStR-Beih. 2015, 11 (18 f.); andeutungsweise auch FG München DStRE 2016, 379 (383) [„kann... durchaus berührt sein“]. Gegen eine Übertragung auf Wirtschaftsprüfer ti WPK Magazin 2/2014, 47 f. 240 §§ 43 I 1 WPO, 57 I StBerG. 241 S. oben A II 2 a aa. 242 §§ 56 I WPO, 72 I StBerG, auf die BVerfGE 135, 90 (Tz. 94) ausdrücklich hinweist. 243 Art. 3 IV lit. b, c RL 2006/43/EG. 244 Das unionsrechtlich nicht vorgegebene Mehrheitserfordernis hinsichtlich der Kapitalanteile (§ 28 IV Nr. 3, 4 WPO) ist hingegen zu beseitigen, s. Ost DStR 2015, 442 (447). 245 Vgl. Kämmerer DStR-Beih. 2015, 33 (38 f.). 246 Bejahend allgemein Singer DStR-Beih. 2015, 11 (17), für Rechtsanwaltsgesellschaften AGH MV AnwBl Online 2019, 168 (179); für Steuerberatungsgesellschaften FG München DStRE 2016, 379 (381 ff.); Kämmerer DStR-Beih. 2015, 33 (38); zweifelnd wegen der Möglichkeit der Dienstleistung durch angestellte Berufsträger Glindemann AnwBl 2014, 214 (220). 247 So z.B. § 23b I 4 lit. a, d, e MBO-Ä.

138 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften bloße Klarstellung oder bestenfalls als Konkretisierung verstehen dürfen, da selbstverständlich die Zusammenarbeit mit anderen nicht von der Einhaltung der eigenen Berufspflichten befreit. Interessanter sind demgegenüber Vorgaben zum Verhalten der Berufsfremden – hier werden recht unterschiedliche Ansätze verfolgt: In Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften sind die nicht berufsangehörigen Geschäftsführenden unmittelbar kraft Gesetzes an die jeweiligen Berufspflichten gebunden und können bei Verletzung sanktioniert werden.248 Eine etwas schwächere Form der Bindung sehen die ärztlichen Berufsordnungen und die Architektengesetze vor: Hier wird die Zulässigkeit der Zusammenarbeit davon abhängig gemacht, dass die Berufsfremden oder die Gesellschaft selbst zur Einhaltung der Berufspflichten im Gesellschaftsvertrag verpflichtet werden.249 Dadurch werden zwar keine zusätzlichen Eingriffsbefugnisse der Kammern oder Berufsgerichte begründet, aber doch den Mitgesellschaftern Wege zur zivilrechtlichen Durchsetzung ihrer Berufspflichten eröffnet.250 Andere berufsrechtliche Vorschriften nehmen die eigenen Berufsangehörigen als „Garanten“ für das berufsrechtskonforme Verhalten ihrer Sozien in die Pflicht, wobei sie z.T. (negativ) die Beendigung entsprechender Zusammenschlüsse bei Verstößen,251 z.T. auch (positiv) ein aktives Einschreiten mit den Instrumenten des Gesellschaftsrechts252 verlangen. Beanspruchen so die Berufsrechte mehrerer beteiligter Berufe jeweils auch (unmittelbar oder mittelbar) ihre Beachtung durch die berufsfremden Gesellschafter oder die Organisation, kommt es bei der interprofessionellen Zu248 Pflichtenbindung: §§ 56 I WPO, 72 I StBerG; Kammermitgliedschaft: §§ 58 I 1 WPO, 74 II StBerG; Sanktionsbefugnis: §§ 71 I WPO, 94 StBerG. Zusätzlich werden Mitglieder von Aufsichtsorganen und z.T. alle Gesellschafter zur Verschwiegenheit verpflichtet (§§ 56 II WPO, 72 II StBerG); vgl. insoweit in der Rechtsanwaltsgesellschaft mbH auch § 59m III BRAO. 249 Für Ärzte vgl. § 23b I 4 lit. f MBO-Ä; für Architekten § 7 II Nr. 7 MArchG und z.B. § 8 II Nr. 7 BauKaG NRW. Für Anwälte wird eine Pflicht zu derartigen Vereinbarungen z.T. aus § 30 S. 1 BORA hergeleitet, s. BVerfGE 141, 82 (Tz. 70); Scharmer in Hartung/Scharmer § 30 BORA Rn. 23; von bloß faktischem Zwang ausgehend Henssler in Henssler/Prütting § 30 BORA Rn. 5. 250 Vgl. Kilian in D. Prütting § 23b MBO-Ä Rn. 9 ff. Man mag sich allerdings fragen, ob Entsprechendes nicht bereits aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht (§ 242 BGB) herzuleiten wäre. 251 So ausdrücklich für Wirtschaftsprüfer-Personengesellschaften § 44b V WPO; für Rechtsanwälte wird Ähnliches aus § 30 S. 1 BORA hergeleitet, der die Zulässigkeit der Verbindung von der „Beachtung“ des anwaltlichen Berufsrechts durch die Berufsfremden abhängig macht, wobei die Beendigung der Zusammenarbeit nur als ultima ratio erforderlich sein soll, s. etwa Henssler in Henssler/Prütting § 30 BORA Rn. 5. 252 So für Rechtsanwälte § 33 II BORA, wonach bei beruflicher Zusammenarbeit jeder Rechtsanwalt zu gewährleisten hat, dass die Regeln der Berufsordnung auch von der Organisation eingehalten werden.

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sammenarbeit zwangsläufig zur Kumulation der berufsrechtlichen Anforderungen („Prinzip der Meistbelastung“) bzw. zur Reduzierung der Handlungsmöglichkeiten auf den „kleinsten gemeinsamen Nenner“ der strengsten Vorschrift.253 Im Schrifttum wird teilweise versucht, diesen Grundsatz einzuschränken und zu einer teilweise distributiven Anwendung des Berufsrechts zu gelangen.254 b) Französisches Recht: Langer Weg zu ersten Öffnungen aa) Entwicklung und Überblick Im Gegensatz zur reinen Kapitalbeteiligung Berufsfremder ist die interprofessionelle Berufsausübungsgesellschaft der Freiberufler in Frankreich über Jahrzehnte im Projektstadium steckengeblieben; erst in jüngerer Zeit konnten bedeutende Fortschritte erzielt werden. Bereits das Gesetz von 1966 sieht die Möglichkeit einer „société civile interprofessionnelle“ (SCIP) mit Angehörigen anderer freier Berufe vor.255 Solche Zusammenschlüsse bedürfen der vorherigen Gestattung durch eine Ausführungsverordnung;256 sofern sich regulierte mit unregulierten Freiberuflern zusammenschließen, ist zudem die Einwilligung der für erstere zuständigen Berufsorganisation einzuholen. Im Übrigen gilt der bereits oben erörterte Berufsträgervorbehalt.257 Bis zum heutigen Tag ist allerdings keine einzige Ausführungsverordnung zu einer SCIP mit mehreren regulierten Berufen erlassen worden. Lediglich Architekten wird gestattet, sich mit Angehörigen von Hilfsberufen ohne eigenes Berufsrecht zusammenzuschließen,258 was

253 Von einem „allgemeinen berufsrechtlichen Grundsatz“ spricht insoweit der Bericht des Rechtsausschusses zum Gesetzentwurf zur Einführung der PartGmbB, BTDrucks. 17/13944, S. 21. Vgl. auch Henssler in Henssler/Prütting § 30 BORA Rn. 6; Geithner in Hense/Ulrich § 44b WPO Rn. 26; Kilian in D. Prütting § 23b MBO-Ä Rn. 10. 254 Etwa durch Beschränkung der Pflichtenkumulation auf „sozietätsweite“ Maßnahmen, die die Berufsausübung oder berufliche Stellung unterschiedlicher Berufsangehöriger betreffen (so Bormann in Gaier/Wolf/Göcken § 30 BORA Rn. 7) oder durch Herausnahme von Vorschriften, die das zivilrechtliche Vertragsverhältnis zum Mandanten berühren (so Henssler AnwBl 2009, 670 [674]; Henssler/Trottmann NZG 2017, 241 [244]). 255 Art. 2 loi n° 66-879. 256 Bei einem Zusammenschluss mehrerer regulierter Freiberufler soll die Gestattung nicht in den Ausführungsverordnungen zu den Einzelberufen enthalten sein, sondern eine übergreifende Verordnung für die jeweilige Berufskombination erlassen werden (vgl. zur dahingehenden gesetzlichen Klarstellung von 1972 Foyer in déb. Ass. Nat. v. 23.06.1972, S. 2822 f.). 257 Art. 2 III loi n° 66-879; dazu oben A II 2 b. 258 S. Art. 2 décr. n° 77-1480.

140 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften allerdings keine Besonderheit dieser Rechtsform ist, sondern für alle Architekturgesellschaften gilt.259 Im Gesetzgebungsverfahren zur Reform von 1990 wurde zwar auf die schlechten Erfahrungen mit der Technik der Ausführungsverordnungen verwiesen;260 zu einer gesetzlichen Lösung konnte man sich dennoch nicht durchringen, so dass nahezu identische Vorschriften für SEL261 und SEPPL262 geschaffen wurden, die sich zudem auf die Zusammenarbeit regulierter Freiberufe untereinander beschränken. Sie erlitten dasselbe Schicksal wie die Vorgängernorm zu den SCIP. Als Alternative zur „echten“ interprofessionellen Berufsausübung („interprofessionnalité d’exercice“) entwickelte sich in der Folgezeit vor allem die gesetzlich gestattete berufsübergreifende Kapitalbeteiligung an den SEL und Holdinggesellschaften (SPFPL), die auch als „interprofessionnalité capitalistique“263 bezeichnet wurde.264 Zudem versuchten die Berufsorganisationen, Regeln für die punktuelle Kooperation von Berufsangehörigen bei Einzelprojekten zu entwickeln, was etwa zur Unterzeichnung einer „Charta der interprofessionellen Zusammenarbeit“ von Anwälten, Notaren und expertscomptables führte.265 In der rechtspolitischen Diskussion wurde die Forderung nach einer interprofessionellen Berufsausübungsgesellschaft zwar wiederholt aufgegriffen,266 zu einer eindeutig positiven Stellungnahme kam jedoch erst der Longuet-Bericht von 2010, der vorschlug, eine Lösung außerhalb des „Korsetts“ der freiberuflichen Sonderrechtsformen zu suchen.267 Dieser Ansatz ist bereits 2011 im Bereich der Heilberufe aufgegriffen worden mit der Einführung der „société interprofessionnelle de soins ambulatoires“ (SISA, etwa „interprofessionelle Gesellschaft zur ambulanten Heilbehandlung“).268 Dabei handelt es sich um eine Gesellschaft bürgerlichen Art. 12 S. 1 loi n° 77-2 erlaubt allgemein die Grundüng von Architekturgesellschaften zwischen Architekten oder mit „anderen natürlichen oder juristischen Personen“. 260 Rapport Dejoie, doc. Sén. 1990–1991 n° 65, S. 26, 34 f. 261 Art. 1 II loi n° 90-1258. 262 Art. 22 II loi n° 90-1258. 263 Der Ausdruck findet sich erstmals wohl bei de Lamaze LPA 2004, n° 220, 6. 264 Näher unten 3 b. 265 Conseil Supérieur de l’Ordre des Experts-Comptables/Conseil Supérieur du Notariat/Conseil National des Barreaux Charte de la collaboration interprofessionnelle v. 15.06.2006, abgedruckt etwa in Avocats & Droit 2006, n° 17, 25 ff. 266 In einem Bericht von 1999 zur Entwicklung der juristischen Berufe wurden deutliche Zweifel geäußert, ob die Vorteile die Gefahren überwögen (rapport Nallet 1999, S. 73, 121 f.). Der Bericht der Darrois-Kommission von 2009 empfohl nur die weitere Förderung berufsübergreifender Holding-Gesellschaften (rapport Darrois 2009, S. 78 ff.). 267 Rapport Longuet 2010, S. 86, 90. 268 Art. L. 4041-1 ff. CSP, eingefügt durch Art. 1 loi n° 2011-940 modifiant certaines dispositions de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires v. 10.08.2011, JORF v. 11.08.2011 texte 2. 259

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Rechts i.S.d. Art. 1845 ff. C. civ., welche gegründet werden kann von natürlichen Personen, die einem Heil- oder Heilhilfsberuf angehören oder Apotheker sind; unter den Gesellschaftern müssen sich mindestens zwei Ärzte und ein Hilfsberufler befinden.269 Entgegen dem ersten Anschein ist die SISA jedoch keine vollwertige interprofessionelle Berufsausübungsgemeinschaft, sondern lediglich eine Organisationsgemeinschaft mit der zusätzlichen Befugnis zur Erbringung einiger streng begrenzter Dienstleistungen mit berufsübergreifendem Bezug. Genannt werden therapeutische Koordination,270 Patientenschulung271 und „Kooperation zwischen Heilberuflern“272 (Art. L. 4041-2 Nr. 2 CSP). Für diese Tätigkeiten wurden neue sozialversicherungsrechtliche Finanzierungsformen erprobt;273 die SISA dient lediglich als Vehikel, um die zentrale Abrechnung und Verteilung dieser Vergütungen zu ermöglichen, ohne gegen sonst geltende Verbote der Honorarteilung mit Berufsfremden zu verstoßen.274 Die „klassische“ Heilbehandlung bleibt weiterhin den selbständig oder im monoprofessionellen Verbund tätigen Berufsangehörigen vorbehalten, weshalb das Gesetz ausdrücklich die Kumulation dieser Tätigkeitsformen mit der Mitgliedschaft in der SISA gestattet.275 Die Regelung der SISA fällt insgesamt recht schlank aus; wohl angesichts des begrenzten Tätigkeitsumfangs der Gesellschaft wurden auch kaum SonderreArt. L. 4041-4 I CSP. Definiert als „Prozesse, die innerhalb der Gesellschaft oder zwischen der Gesellschaft und Partnern eingerichtet werden, um die Qualität der Patientenbetreuung und die Kohärenz des Behandlungsweges zu verbessern“ (Art. R. 4041-1 Nr. 1 CSP). 271 Näher beschrieben in Art. L. 1161-1 ff. CSP. 272 Geregelt in Art. L. 4011-1 ff. CSP. Hierbei werden Kooperationsprotokolle erstellt, deren Gegenstand der „Transfer von Tätigkeiten oder Behandlungsleistungen oder die Neuordnung der Interventionsmodalitäten beim Patienten“ ist und deren Finanzierung gesonderter behördlicher Genehmigung bedarf. 273 Vgl. Art. 44 loi n° 2007-1786 v. 19.12.2007. Die SISA war von Anfang an auf die Nutzung dieser Finanzierungsmöglichkeiten angelegt (s. Begr. Fourcade, doc. Sén. 2010– 2011 n° 65, S. 4), ursprünglich jedoch nicht ausdrücklich darauf beschränkt, da sie allgemein zur „gemeinsamen Ausübung bestimmter Tätigkeiten mit therapeutischem Zweck, die zum Beruf der Gesellschafter gehören“ zulässig sein sollte. Im Gesetzgebungsverfahren wurde der Gesellschaftszweck jedoch dergestalt eingeschränkt, dass er sich nur noch auf die Tätigkeiten mit besonderem Vergütungsmodell erstreckt (rapport Boyer, doc. Ass. Nat. XIII n° 3293, S. 46, 51; rapport Milon, doc. Sén. 2010–2011 n° 667, S. 14). 274 Nach Art. L. 4042-1 I CSP stellen die Vergütungen für die gemeinschaftlich ausgeübten Tätigkeiten der Gesellschafter Einkünfte der Gesellschaft dar und werden von ihr bezogen; Art. L. 4043-1 CSP stellt klar, dass die Gesellschafter nicht gegen Honorarteilungsverbote verstoßen. 275 Nach Art. L. 4041-1 II CSP hindern etwa Verbote der Mehrfachmitgliedschaft für Gesellschafter von SCP oder SEL nicht die Beteiligung an einer SISA; nach Art. L. 4041-6 CSP dürfen die Gesellschafter ihren Beruf auch außerhalb der SISA ausüben, lediglich hinsichtlich der in der SISA ausgeübten Tätigkeiten bedarf es einer gesonderten Gestattung im Gesellschaftsvertrag. 269 270

142 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften geln geschaffen, die sich mit den spezifischen Fragen der interprofessionellen Zusammenarbeit befassen.276 Deutlich ambitionierter ist demgegenüber die in Umsetzung des großen Reformgesetzes von 2015 („loi Macron“)277 eingeführte „société pluriprofessionnelle d’exercice“ (SPE).278 Diese gestattet eine echte gemeinsame Berufsausübung der juristischen Berufe untereinander und mit expertscomptables. Hierzu kann jede Rechtsform mit Ausnahme der Personenhandelsgesellschaften gewählt werden; es finden lediglich einige Vorschriften zur SEL entsprechende Anwendung, darunter Berufsträgervorbehalt und persönliche Haftung für Berufsfehler.279 Die gesetzliche Regelung geht deutlich weiter als die bisherigen Versuche bei SCP und SEL, da sie erstmals konkrete Vorgaben zur Beteiligungsstruktur der interprofessionellen Gesellschaft macht und sich sogar an einer Lösung potentieller Konflikte der verschiedenen Berufsrechte versucht. Vollständig einsatzbereit ist die SPE allerdings erst seit Erlass der einschlägigen Ausführungsverordnungen im Mai 2017,280 so dass sich zur praktischen Akzeptanz der neuen Berufsausübungsform noch keine Aussagen treffen lassen. bb) Einzelheiten Da die SISA nur eine ganz begrenzte Zusammenarbeit ermöglicht, soll im Folgenden lediglich die gesetzliche Regelung zur SPE präsentiert werden, welche die Zusammenarbeit mehrerer recht streng regulierter Berufe untereinander betrifft. Zusätzlich lohnt sich ein Blick auf die bereits länger prakti-

276 Zu nennen ist praktisch nur Art. R. 4041-4 CSP, der gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen verbietet, nach denen ein Gesellschafter Mindesterträge erzielen muss oder welche die berufliche Unabhängigkeit der Gesellschafter oder die freie Wahl des Praktikers durch den Patienten beeinträchtigen. 277 S. die Ermächtigung der Exekutive in Art. 65 Nr. 2 loi n° 2015-990. 278 Art. 31-3 ff. loi n° 90-1258, eingefügt durch ord. n° 2016-394 relative aux sociétés constituées pour l’exercice en commun de plusieurs professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé v. 31.03.2016, JORF v. 01.04.2016 texte 51. 279 Art. 31-4 I, II loi n° 90-1258. Ausweislich der Gesetzesbegründung (JORF v. 01.04.2016 texte 50) kann eine SEL zugleich SPE sein. Für eine SCP gilt dies hingegen nicht (vgl. Art. 1 II décr. n° 2017-794); sie kann nur durch Formwechsel in eine SPE umgewandelt werden (s. Art. 27 loi n° 66-879). 280 Allgemeine Ausführungsbestimmungen zu Gründung, Betrieb und Kontrolle von SPE im décr. n° 2017-794 v. 05.05.2017, JORF v. 07.05.2017 texte 30; Schaffung der jeweiligen berufsrechtlichen Rahmenvorgaben durch décr. n° 2017-796 (administrateurs und mandataires judiciaires), n° 2017-797 (Patentanwälte), n° 2017-798 (Anwälte bei den obersten Gerichtshöfen), n° 2017-799 (experts-comptables), n° 2017-800 (Gerichtsvollzieher, Notare, Auktionatoren), n° 2017-801 (Rechtsanwälte), sämtlich ebenfalls v. 05.05.2017, JORF v. 07.05.2017 texte 32–37.

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zierte Zusammenarbeit der Architekten mit unregulierten Berufen in der SCIP und den sonstigen sociétés d’architecture. (1) Zulässige Berufskombinationen In der neuen SPE können nahezu sämtliche juristischen und justiznahen regulierten Freiberufe gemeinsam ausgeübt werden, d.h. diejenigen der Rechtsanwälte (auch solcher bei den obersten Gerichtshöfen), Auktionatoren, Gerichtsvollzieher, Notare, gerichtlich eingesetzten Verwalter, Patentanwälte sowie zusätzlich derjenige der in Frankreich eher den technischen Berufen zugeordneten experts-comptables.281 In der für die Beratung von Unternehmen besonders nachgefragten Zusammenarbeit von Anwälten und expertscomptables wird wohl der Hauptvorteil der Neuregelung gesehen.282 Ausgeschlossen bleibt der Beruf des commissaire aux comptes; insoweit soll es bei der strengen Trennung von Beratung und Prüfung auf dem Gebiet der Rechnungslegung zur Vermeidung von Interessenkonflikten bleiben.283 Die Architektur-SCIP ist zulässig zwischen Architekten und anderen natürlichen Personen, die Berufe ausüben, deren Mithilfe zur Entfaltung der Tätigkeit der Architekten nützlich ist284 – hierbei darf es sich nur um freie Berufe handeln;285 zudem kommen nur unregulierte Berufe in Betracht, da es anderenfalls einer gemeinsamen Ausführungsverordnung bedürfte.286 Bei den sonstigen Architekturgesellschaften gibt das Gesetz gar keine Begrenzung des Gesellschafterkreises vor, so dass – in den Grenzen der Unvereinbarkeitsregeln – auch Gewerbetreibende als Mitgesellschafter in Betracht kommen.287 Eine besondere Prüfung der fachlichen Eignung und Zuverlässigkeit der Angehörigen nichtregulierter Berufe anlässlich der Gestattung der Zusammenarbeit durch die Berufsorganisation, wie sie für die SCIP den Gesetzesverfas-

281 Art. 31-3 loi n° 90-1258. Der Sénat hatte noch für einen kleineren Kreis unter Ausschluss der gerichtlich eingesetzten Verwalter, Anwälte bei den obersten Gerichtshöfen und experts-comptables plädiert (rapport Deroche u.a., doc. Sén. 2014–2015 n° 370 T. I, S. 245), konnte sich damit jedoch nicht durchsetzen. 282 Vgl. Begr. RegE, doc. Ass. Nat XIV n° 2447, S. 17. 283 Vgl. rapport Ferrand, doc. Ass. Nat. XIV n° 2498 T. I Vol. 1, S. 637 ff.; doc. Ass. Nat. XIV n° 2866 T. I, S. 569 f. Da die commissaires aux comptes jedoch zum Großteil im Zweitberuf experts-comptables sind, führt dies praktisch lediglich zu der Einschränkung, dass die SPE keine Prüfungsmandate übernehmen darf. 284 Art. 2 S. 1 décr. n° 77-1480. 285 So die bereits erwähnte Begrenzung in Art. 2 I loi n° 66-879. 286 Lamboley/Lebel in JCl. Soc. fasc. 191-10 Tz. 19; Loubière Tz. 275. 287 Die Rechtslage ist zwar nicht völlig klar, in der Praxis werden aber wohl die meisten Kombinationen akzeptiert, vgl. Loubière Tz. 278 ff.

144 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften sern von 1966 vorschwebte,288 ist bei Architekturgesellschaften nicht vorgesehen und findet auch praktisch nicht statt.289 (2) Regeln für die Zusammenarbeit (a) Kräfteverhältnisse Die SPE muss nach der gesetzlichen Regelung lediglich jeweils einen Angehörigen der von der Gesellschaft ausgeübten Berufe zu ihren Gesellschaftern zählen, wobei es sich dem Wortlaut zufolge nicht einmal um einen in der Gesellschaft selbst aktiv Berufstätigen handeln muss.290 Mehrheitserfordernisse gibt es nicht. Auch reine Kapitalbeteiligungen sind zulässig, stehen jedoch nur Angehörigen der ausgeübten Berufe offen; diese können sich unmittelbar oder über Holding-Gesellschaften beteiligen.291 Neben diesen gemeinsamen Vorgaben zur Beteiligungsebene enthalten die einzelnen berufsrechtlichen Vorschriften das Erfordernis, dass mindestens ein in der Gesellschaft tätiger Angehöriger jedes Berufs Mitglied des Verwaltungs- oder Aufsichtsrats der Gesellschaft sein muss.292 Was insoweit für Gesellschaftsformen gelten soll, die nach dem Gesetz kein solches Organ kennen, ist offen.293 Anders präsentiert sich die Rechtslage in den Architekturgesellschaften: Hier müssen Architekten die Mehrheit des Gesellschaftskapitals und der Stimmrechte innehaben; in der SCIP muss zudem mindestens die Hälfte der Gesellschafter dem Architektenberuf angehören.294 Darüber hinaus müssen in den Kapitalgesellschaften die Leitungs- und Überwachungsorgane mindestens paritätisch mit Architekten besetzt sein;295 für die SCIP genügt es, wenn einer der Geschäftsführer Architekt ist.296 Die grundsätzliche Dominanz der Architekten gegenüber den Angehörigen der unregulierten Hilfsberufe ist damit sichergestellt; im Schrifttum wird lediglich kritisiert, dass Letztere bei S. Foyer in déb. Ass. Nat. v. 24.05.1966, S. 1429 („procédure de contrôle de la technicité et de la moralité“). 289 Loubière Tz. 276. 290 Art. 31-6 II loi n° 90-1258. 291 Unter Einschluss vergleichbarer Berufe des EU-Auslands, s. Art. 31-6 I Nr. 1–3 loi n° 90-1258. 292 So die Vorgabe der gesetzlichen Ermächtigung in Art. 65 Nr. 2 lit. f loi n° 2015-990, umgesetzt etwa für Rechtsanwälte in Art. 8 § 3 I loi n° 71-1130, für Notare in Art. 1 bis A II i.V.m. Art. 1 bis IV ord. n° 45-2590; für experts-comptables in Art. 7 sexies III ord. n° 45-2138. 293 S. zur Parallelproblematik bei den SEL unten 3 b bb (2) (a). 294 Für die Architekturgesellschaften allgemein Art. 13 Nr. 2 loi n° 77-2; für die Architekten-SCPI Art. 2 S. 2, 18 II décr. n° 77-1480. 295 Art. 13 Nr. 5 loi n° 77-2. 296 Art. 15 II décr. n° 77-1480. 288

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Entscheidungen, die qualifizierte Mehrheiten erfordern, ein Veto-Recht haben könnten.297 (b) Einhaltung des Berufsrechts Der Auftrag des Parlaments an die Exekutive zur Schaffung der SPE enthielt die Vorgabe, dass die Regelung die grundlegenden Berufspflichten („principes déontologiques“) der einzelnen Berufe bewahren und insbesondere die jedem Beruf eigenen Unvereinbarkeiten und Risiken von Interessenkonflikten berücksichtigen sollte.298 Durch eine Reihe mehr oder weniger konkreter Sondervorschriften wurde versucht, diesem Anliegen Rechnung zu tragen. So wird zunächst pauschal verlangt, dass der Gesellschaftsvertrag der SPE Bestimmungen enthält, die geeignet sind, die Unabhängigkeit der Berufsausübung durch Gesellschafter und Angestellte sowie die Einhaltung der jeweiligen Berufsrechte sicherzustellen.299 Besondere Regeln finden sich zu Unvereinbarkeiten, Interessenkonflikten, zur freien Wahl des Mandanten sowie zum Geheimnisschutz. Die Gesellschaft darf neben der freiberuflichen auch gewerbliche Tätigkeiten ausüben, solange diese nicht zumindest einem der betroffenen Berufe untersagt sind300 – hier findet sich also das Prinzip des „kleinsten gemeinsamen Nenners“ wieder. Weiterhin sind alle Berufsträger gehalten, die Gesellschaft und sich gegenseitig über potentielle Interessenkonflikte zu informieren, insbesondere auch solche, die aufgrund der Tätigkeit der Angehörigen anderer Berufe entstehen könnten.301 Zur Sicherung der Wahlfreiheit des Mandanten wird eine vorvertragliche Informationspflicht statuiert: Die Gesellschaft muss darüber aufklären, welche Dienste von den unterschiedlichen Berufen erbracht werden dürfen; anschließend soll der Mandant entscheiden, welchen Berufsangehörigen er die Wahrnehmung seiner Interessen anvertraut.302 Das Berufsgeheimnis soll zwar grundsätzlich auch innerhalb der Gesellschaft Anwendung finden, ein Informationsaustausch unter den Berufsträgern ist jedoch insoweit erlaubt, als er für die berufliche Tätigkeit und die interne Arbeitsorganisation erforderlich ist, sofern der Mandant hierüber aufgeklärt wird und unter Benennung der einzubezieLoubière Tz. 320. Art. 65 Nr. 2 lit. c, d loi n° 2015-990. 299 Art. 31-8 I loi n° 90-1258. Wie sich dieser Auftrag konkret umsetzen lässt, ist unklar. Im Schrifttum wird z.T. kritisiert, es könne nicht Aufgabe der Gesellschafter sein, solche Bestimmungen zu schaffen, dies obliege vielmehr den öffentlichen Normgebern, s. Pierre/Judeau in JCl. Not. Form. v° Notariat fasc. 228 Tz. 23 ff. 300 Art. 31-5 loi n° 90-1258. 301 Art. 31-8 II loi n° 90-1258. Nach Art. 25 § 1 décr. n° 2017-794 geschieht dies in Form eines schriftlichen Vertrags. 302 Art. 31-9 I loi n° 90-1258. Nach Art. 25 § 2 décr. n° 2017-794 ist die Zustimmung schriftlich festzuhalten und kann vom Mandanten jederzeit einseitig widerrufen oder modifiziert werden. 297 298

146 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften henden Berufe zustimmt.303 Die einzelnen Berufsrechte erklären darüber hinaus wie im Fall der SCP und SEL304 die Gesellschaft zum Berufs- und Disziplinarrechtssubjekt.305 Die SPE bedarf getrennter Zulassungen für jeden der ausgeübten Berufe, die gesondert bei den jeweils zuständigen Kammern bzw. sonstigen Behörden zu beantragen sind, welche die Zulassung auch vorübergehend aussetzen und entziehen können.306 Dementsprechend wird die SPE von den Aufsichtsbehörden aller ausgeübten Berufe kontrolliert.307 Die verschiedenen Behörden sind verpflichtet, sich gegenseitig über ihre Maßnahmen und Erkenntnisse zu informieren.308 Im Kontrast zur ausführlichen Regelung der SPE steht die Behandlung der Berufsfremden in der Architekturgesellschaft: Die Absichtsbekundungen der Gesetzesverfasser von 1966, wonach die Ausführungsverordnungen die Angehörigen nicht reglementierter Berufe den Berufspflichten ihrer Mitgesellschafter sowie der Aufsicht und Disziplinargewalt von deren Berufsorganisationen unterwerfen würden,309 sind für die Architekten-SCIP in keiner Weise umgesetzt worden. Eine mittelbare Steuerung ergibt sich lediglich dadurch, dass die Architekturgesellschaft selbst Berufsrechtssubjekt ist und gegen sie verhängte Sanktionen sich auch negativ auf die berufsfremden Gesellschafter auswirken. Im Schrifttum wird dennoch eine Umgehung von Berufspflichten durch Vorschieben der ungebundenen Mitgesellschafter befürchtet.310 c) Europarechtliche Vorgaben Die Diskussion um die Zulässigkeit von Beschränkungen der interprofessionellen Zusammenarbeit ist stets auch europarechtlich überlagert, so dass sich vor einer Stellungnahme zu den nationalen Regelungen noch ein Blick auf die Vorgaben des Unionsrechts lohnt. Allgemeine, berufsübergreifende Prüfungsmaßstäbe liefert Art. 25 DLRL, der sich mit „multidisziplinären Tätigkeiten“ befasst. Nach Art. 25 I 1 stellen Art. 31-10 I, II loi n° 90-1258. Im Schrifttum wird zu bedenken gegeben, dass sich durch die Weitergabe das Niveau des Vertraulichkeitsschutzes ändern könne, z.B. wenn damit der Verlust der anwaltlichen Beschlagnahme- und Abhörverbote einhergehe, s. Piau Gaz. Pal. 2016, n° 262, 11 (Tz. 9). 304 S. oben A II 1 b. 305 Z.B. für Anwälte Art. 18, 27 décr. n° 93-492 i.V.m. Art. 1 I Nr. 2, Art. 3 décr. n° 2016-882 oder Art. 1 II décr. n° 93-492; für experts-comptables Art. 7 ter § 2 I, II ord. n° 45-2138; für Notare Art. 21, 28 i.V.m. Art. 1 I 1 Nr. 2 décr. n° 2016-883 oder Art. 40, 44 i.V.m. Art. 1 II décr. n° 93-78. 306 Art. 2 f., 5 ff. und Art. 14 ff. décr. n° 2017-794. 307 Art. 27 f. décr. n° 2017-794. Nach Art. 27 II können gemeinsame Kontrollen durchgeführt werden. 308 Art. 5 II, 18, 28 II décr. n° 2017-794. 309 S. Foyer in déb. Ass. Nat. v. 24.05.1966, S. 1428, 1430. 310 Loubière Tz. 304 ff. 303

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die Mitgliedstaaten sicher, dass „Dienstleistungserbringer keinen Anforderungen unterworfen werden, die sie verpflichten, ausschließlich eine bestimmte Tätigkeit auszuüben, oder die die gemeinschaftliche oder partnerschaftliche Ausübung unterschiedlicher Tätigkeiten beschränken.“311 Zu diesem Beschränkungsverbot sieht jedoch Art. 25 I 2 lit. a DLRL eine Ausnahme vor für „Angehörige reglementierter Berufe, soweit dies gerechtfertigt ist, um die Einhaltung der verschiedenen Standesregeln im Hinblick auf die Besonderheiten der jeweiligen Berufe sicherzustellen und soweit dies nötig ist, um ihre Unabhängigkeit und Unparteilichkeit zu gewährleisten“. Damit sind letztendlich die legitimen Zwecke benannt, die regelmäßig zur Rechtfertigung von Beschränkungen angeführt werden; im Übrigen wird auf das allgemeine Verhältnismäßigkeitsprinzip verwiesen. Art. 25 II DLRL benennt Ziele, die bei der Ausgestaltung erlaubter multidisziplinärer Tätigkeiten zu beachten sind, namentlich die Vermeidung von Interessenkonflikten und Unvereinbarkeiten, die Gewährleistung der Unabhängigkeit sowie die Vereinbarkeit der Standesregeln, insbesondere im Hinblick auf das Berufsgeheimnis. Art. 25 DLRL findet nicht auf sämtliche hier behandelten Berufe uneingeschränkte Anwendung. Vollständig ausgenommen vom Anwendungsbereich der Richtlinie sind Ärzte als Erbringer von Gesundheitsdienstleistungen.312 Zudem haben Bestimmungen in anderen Gemeinschaftsrechtsakten zu bestimmten Berufen Vorrang, wenn sie den Vorschriften der DLRL widersprechen,313 was für Rechtsanwälte und Abschlussprüfer wegen der sektorspezifischen Richtlinien von Bedeutung ist. Unberührt bleiben damit in jedem Fall die bereits erwähnten Mehrheitserfordernisse bei Abschlussprüfungsgesellschaften.314 Für Rechtsanwaltsgesellschaften könnte man zudem Art. 11 Nr. 5 RL 98/5/EG als vorrangig ansehen,315 der bei grenzüberschreitenden Sachverhalten scheinbar ein Totalverbot der Beteiligung von Nichtanwälten akzeptiert: Hiernach kann der Aufnahmestaat niedergelassenen europäischen Rechtsanwälten im gleichen Ausmaß wie nationalen Rechtsanwälten das Recht verweigern, sich als Mitglied einer Gruppe mit standesfremden Personen zu betätigen (Unterabs. 1), zudem kann die Eröffnung einer Zweigstelle oder Niederlassung durch entsprechende ausländische Gruppen abgelehnt werden, ohne dass dies im allgemeinen Interesse oder zum Schutz der ManDie interprofessionelle Berufsausübung in Gesellschaftsform ist aus Sicht der einzelnen Berufsangehörigen jedenfalls von der zweiten Alternative, bei Abstellen auf die Gesellschaft selbst (nach Art. 4 Nr. 1 DLRL kann Dienstleistungserbringer eine juristische Person sein) auch von der ersten erfasst. 312 Art. 2 II lit. f DLRL. 313 Art. 3 I 1 DLRL. 314 Art. 3 IV lit. b, c RL 2006/43/EG; vgl. oben a bb (1). 315 So Kopp GPR 2008, 54 (61); Korte in JKBR 2007, S. 303 (338); Waschkau S. 152; wohl auch Europäische Kommission DLRL-Handbuch S. 58 Fn. 154; a.A. Ober S. 403; offengelassen von BGH NJW 2013, 2674 (Tz. 41). 311

148 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften danten und Dritter gerechtfertigt sein müsste (Unterabs. 2). Nimmt man die Vorschrift wörtlich, spricht einiges für ihren Vorrang vor Art. 25 DLRL: Zwar regelt Art. 11 Nr. 5 RL 98/5/EG unmittelbar nur grenzüberschreitende Konstellationen, so dass Art. 25 DLRL weiterhin Geltung für rein nationale Sachverhalte beanspruchen könnte.316 Das würde jedoch zur Gestattung einer Ausländerdiskriminierung führen, die mit den Grundgedanken der Richtlinien kaum zu vereinbaren wäre. Unabhängig von den Konkurrenzfragen erscheint der von Art. 11 Nr. 5 Unterabs. 2 RL 98/5/EG angeordnete Verzicht auf die Verhältnismäßigkeitsprüfung nach Art. 11 Nr. 1 a.E. inhaltlich höchst problematisch, widerspricht er doch dem Schutzgehalt der Niederlassungsfreiheit.317 Es wird deswegen vorgeschlagen, die Vorschrift insgesamt grundfreiheitskonform auszulegen und nur proportionale Beschränkungen zuzulassen;318 im Ergebnis wäre so praktisch ein Gleichlauf mit Art. 25 DLRL erreicht. Sucht man nach einer Orientierung für die unionsrechtliche Verhältnismäßigkeitsprüfung, findet sich lediglich die Wouters-Entscheidung des EuGH, welche das niederländische Verbot der gemeinsamen Berufsausübung von Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern betraf. Der Gerichtshof hielt dieses für mit der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit vereinbar.319 Dabei stützte er sich zum einen darauf, dass für Wirtschaftsprüfer keine mit denjenigen für Anwälte vergleichbaren standesrechtlichen Erfordernisse gälten, womit insbesondere anwaltliche Unabhängigkeit, Vermeidung von Interessenkollisionen und Berufsgeheimnis gemeint waren.320 Insoweit könnte man von einem recht großzügigen Prüfungsmaßstab ausgehen, da etwaige mildere Mittel wie eine Erstreckung von Berufspflichten gar nicht erst angesprochen wurden. Zum anderen beruht die Beurteilung durch den EuGH jedoch auf Besonderheiten des Wirtschaftsprüferberufs, namentlich der Unvereinbarkeit von Beratungs- und Prüfungstätigkeiten,321 so dass sie sich wohl nicht uneingeschränkt verallgemeinern lässt. Aus der übrigen Rechtsprechung des EuGH 316 Ob Art. 25 DLRL auch ohne grenzüberschreitenden Bezug gilt, ist allerdings umstritten; dafür Schmidt-Kessel in Schlachter/Ohler Vor Art. 22 DLRL Rn. 5; dagegen Kämmerer DStR-Beih. 2015, 33 (40). 317 Zum Erfordernis einer Verhältnismäßigkeitsprüfung bei der Rechtfertigung von Eingriffen in die Niederlassungsfreiheit s. nur EuGH ECLI:EU:C:1995:411 – Gebhard (Tz. 37). 318 CCBE Stellungnahme v. 12.09.2014 S. 7; ähnlich Hellwig AnwBl 2012, 876 (882); ders. AnwBl 2016, 201 (204 f.); Weberstaedt AnwBl 2014, 899 (901 f.); a.A. Kilian NJW 2014, 1766 (1770). 319 EuGH ECLI:EU:C:2002:98 – Wouters (Tz. 122 i.V.m. 97 ff.). 320 EuGH a.a.O. (Tz. 97 f., 100, 102 f.). 321 EuGH a.a.O. (Tz. 104 ff.); deutlicher noch Schlussanträge GA Léger ECLI:EU:C:2001:390 (Tz. 185 f.), der zusätzlich noch auf die gesetzlichen Offenbarungspflichten der Wirtschaftsprüfer abstellt.

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zu den Grundfreiheiten ist vor allem das Kohärenzgebot hervorzuheben, wonach Beschränkungen nur dann geeignet sind, die Verwirklichung des sie rechtfertigenden Gemeinwohlsziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht werden, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen.322 Daraus sollte sich im Zusammenhang mit Sozietätsverboten ergeben, dass die nationalen Gesetzgeber nicht die interprofessionelle Zusammenarbeit mit einzelnen Berufen verbieten dürfen, wenn sie sie gleichzeitig mit anderen Berufen gestatten, ohne dass für die Unterscheidung ein sachlicher Grund ersichtlich wäre, da so das behauptete Regelungsanliegen unterlaufen würde.323 Ob sich Art. 25 I DLRL eine Verschärfung der Verhältnismäßigkeitsanforderungen dahingehend entnehmen lässt, dass der Harmonisierung der Berufsrechte und Schaffung von Kollisionsregeln absoluter Vorrang vor Sozietätsverboten einzuräumen ist,324 erscheint zweifelhaft, stellt sich die Vorschrift doch vor allem als Kodifizierung der Wouters-Rechtsprechung dar. In einem Dokument zu Ergebnissen der gegenseitigen Evaluierung nach der DLRL fordert die Europäische Kommission die Mitgliedstaaten nachdrücklich dazu auf, zu prüfen, ob die von ihnen mit Beschränkungen des Gesellschafterkreises und Mehrheitserfordernissen verfolgten Ziele nicht bereits durch mildere Alternativen erreicht werden können.325 Angeregt wird etwa, besondere Anforderungen an die Beteiligungsverhältnisse nur noch mit der Führung der Berufsbezeichnung durch die Gesellschaft zu verknüpfen, nicht dagegen mit dem Dienstleistungsmonopol. Weitere Vorschläge sind die Begrenzung von Mehrheitserfordernissen auf Stimmrechte und Leitungsposten bei Freigabe der Kapitalinhaberschaft, die Absenkung qualifizierter auf einfache Mehrheiten oder der Verzicht auf Dominanzanforderungen zugunsten konkreter Inkompatibilitätsregeln. Dass solche Lockerungen zwingend geboten sind, behauptet jedoch auch die Kommission nicht, vielmehr bemängelt sie nur die unzureichende Auseinandersetzung der Mitgliedstaaten mit Alternativmodellen. Welche Konsequenzen aus den europarechtlichen Vorgaben für die oben dargestellten nationalen Regeln der interprofessionellen Zusammenarbeit zu ziehen sind, kann hier nur kurz angerissen werden: Die Beschränkungen nach

S. etwa EuGH ECLI:EU:C:2009:141 – Hartlauer (Tz. 55). S. Kämmerer DStR-Beih. 2015, 33 (42). Vgl. bereits in der Rechtssache Wouters Schlussanträge GA Léger ECLI:EU:C:2001:390 (Tz. 198) zur Ungleichbehandlung der niederländischen Wirtschaftsprüfer gegenüber den sozietätsfähigen Notaren, Steuerberatern und Patentanwälten. 324 In diese Richtung Schmidt-Kessel in Schlachter/Ohler Art. 25 DLRL Rn. 9, 18. 325 Europäische Kommission SWD(2013) 402 final S. 10 ff. Das Dokument betrifft allerdings gleichermaßen die multidisziplinäre Zusammarbeit und reine Kapitalbeteiligungen. 322 323

150 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften deutschem Recht dürften insoweit, wie sie verfassungswidrig sind,326 auch einer Prüfung am Maßstab des Art. 25 I DLRL oder der Niederlassungsfreiheit nicht standhalten. Selbst wenn man mit Blick auf die WoutersEntscheidung des EuGH die Erforderlichkeit von Beschränkungen eher großzügig beurteilen wollte, würde den Sozietätsverboten und Mehrheitserfordernissen jedenfalls die inkohärente Behandlung von sozietätsfähigen Berufen und Rechtsformen zum Verhängnis. Frankreich konnte mit seinem faktischen Totalverbot der interprofessionellen Zusammenarbeit in SCP und SEL aufgrund fehlender Ausführungsverordnungen für die meisten Berufe lange Zeit zumindest eine konsequente – wenn auch freiheitsfeindliche – Gesamtregelung präsentieren. Mittlerweile stellen sich aber auch hier Kohärenzfragen, etwa weshalb die Zusammenarbeit der Heilberufe untereinander grundsätzlich ausgeschlossen, für einige wenige staatlich besonders geförderte Tätigkeiten in der SISA jedoch ohne große Sicherheitsvorkehrungen zugelassen wird. Ähnlich angreifbar erscheint die Entscheidung, mit der SPE die interprofessionelle Berufsausübung nur begrenzt auf die Gruppe der juristischen und justiznahen Berufe, erweitert um die experts-comptables, nahezu uneingeschränkt freizugeben, weitere Fachgruppen (andere technische und medizinische Berufe) jedoch vollständig auszuklammern. Denn dass innerhalb der recht heterogenen, nunmehr sozietätsfähigen Berufe keinerlei Unterschiede bei den wesentlichen Berufspflichten bestünden, lässt sich kaum behaupten. d) Vergleich und Stellungnahme Die Regelung der interprofessionellen Zusammenarbeit kann weder im deutschen noch im französischen Recht durchweg überzeugen. aa) Berufskombinationen und Kräfteverhältnisse Das betrifft zunächst die Begrenzungen der zulässigen Berufskombinationen, die oftmals mehr an praktischen Bedürfnissen oder dem Willen staatlicher Förderung orientiert sind als an einer objektiven Risikobewertung, mit den dargestellten verfassungs- und europarechtlichen Konsequenzen. Viele Begründungsansätze für Sozietätsverbote erscheinen letztlich kaum haltbar: Einer Dienstleistungserbringung durch unqualifizierte Berufsfremde lässt sich durch einen Berufsträgervorbehalt hinreichend vorbeugen. Dass unterschiedliche Berufspflichten aufeinandertreffen, ist oftmals schon unschädlich, soweit diese gar nicht in Konflikt geraten; wo es zum Schutz legitimer Kundeninteressen erforderlich erscheint, kann die strengste Berufspflicht auf sämtliche Sozien erstreckt werden. Dies ist im Verhältnis zu einem Verbot stets ein milderes, ebenso geeignetes Mittel. Gleiches gilt für berufs-

326

S. oben a aa (2) und a bb (1).

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bezogene Privilegien zum Schutz der Kundenbeziehung, wie Zeugnisverweigerungsrechte und Beschlagnahmeverbote. Es bleibt lediglich der Einwand der Unabhängigkeit. Diese hat jedenfalls im Verhältnis zu Berufsfremden, die mangels entsprechender Qualifikation die Dienstleistungserbringung unsachgemäß beeinflussen könnten, eine gewisse Existenzberechtigung. Zwar kommen hier Einwirkungsverbote als milderes Mittel in Betracht; dass diese gleichermaßen effektiv sind, lässt sich zumindest bei faktischer Dominanz der Berufsfremden jedoch bezweifeln. Sicherlich ist nicht von der Hand zu weisen, dass auch andere Vertragspartner der Freiberufler (z.B. Darlehensgeber) eine gewisse faktische Machtposition erlangen und es überzogen wäre, derartige Verträge deshalb gleich ganz zu verbieten.327 Es erscheint aber zumindest nicht abwegig, der „institutionalisierten“ Einflussnahme über die Gesellschaftsbeteiligung eine besondere Qualität zuzumessen, zumal im Rahmen einer aktiven Zusammenarbeit die Versuchung einer Einwirkung auf die Kollegen besonders groß sein dürfte. Deswegen überzeugt es nicht, Totalverbote oder (als milderes Mittel) Dominanzanforderungen dem Gesetzgeber als Gestaltungsoption vollständig zu entziehen, wie es sich in der deutschen verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung abzeichnet. Mehrheitserfordernisse haben zwar – wie die Situation bei den wirtschaftsberatenden Berufen in Deutschland zeigt – in ihrer Kombination bei mehreren betroffenen Berufen faktisch dieselben Auswirkungen wie ein vollständiges Verbot; will man jedoch die Unabhängigkeit der Betroffenen um jeden Preis schützen, ist dies als zwangsläufige Folge hinzunehmen. Es bleibt dann nur die Zusammenarbeit mit (ggf. unregulierten) Berufen ohne eigenes Unabhängigkeitsgebot, wie etwa bei den französischen Architekten. Rechtspolitisch erstrebenswert erscheint eine solche Abschottung jedoch nicht. Sie lässt zur Vermeidung einer sich im Idealfall nicht realisierenden Beeinflussungsgefahr die erheblichen Chancen eines koordinierten fächerübergreifenden Dienstleistungsangebots für den Klienten ungenutzt. Entscheidet sich der Gesetzgeber allerdings grundsätzlich für die Zulässigkeit der interprofessionellen Zusammenarbeit, lassen sich für die enumerative Begrenzung des Gesellschafterkreises im Sinne einer „Positivliste“ von Berufen mit besonders geringer Gefahr für die Unabhängigkeit kaum sachgerechte Kriterien entwickeln. Es bleibt daher praktisch nur die Option eines „Negativkatalogs“ von Tätigkeiten, die typischerweise zu Interessenkonflikten führen und daher nicht kombiniert werden sollten, etwa ärztliche Behandlung und Arzneimittelverkauf. Nur insoweit sind Sozietätsverbote noch zu rechtfertigen. Dem tragen weder das deutsche noch das französische Recht derzeit Rechnung.

So ein gängiges Argument gegen Beteiligungsbeschränkungen, s. etwa Grunewald in Leible S. 176 (179); Römermann NZG 2014, 481 (486). 327

152 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften bb) Regeln zur Einhaltung des Berufsrechts Hauptaufgabe des Gesetzgebers sollte nicht die Begrenzung des Gesellschafterkreises, sondern die Ausgestaltung der interprofessionellen Zusammenarbeit sein mit dem Ziel, das berufsrechtliche Schutzniveau bei den einzelnen Berufen, auf welches sich der Kunde verlassen kann, nicht zu unterlaufen. Ein „Meta-Berufsrecht“ für die interprofessionelle Zusammenarbeit, wie es vereinzelt gefordert wird,328 dürfte Utopie bleiben, und auch die weitgehende Harmonisierung funktionsäquivalenter Berufspflichten ist jedenfalls bei geteilten Gesetzgebungskompetenzen wie in Deutschland kaum absehbar. Am „Prinzip der Meistbelastung“ im Sinne der Geltung des strengsten Berufsrechts wird deshalb jedenfalls für einige Kernpflichten kein Weg vorbeiführen. Zur Umsetzung eines solchen Prinzips finden sich im deutschen und französischen Recht sehr unterschiedliche Konzepte, die von der unmittelbaren Inpflichtnahme und Kontrolle der Berufsfremden (bei den deutschen Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften) oder zumindest der Gesellschaft (bei den französischen Architekturgesellschaften und der SPE) über den Zwang zu gesellschaftsvertraglichen Regeln (bei deutschen Architekten und Ärzten sowie französischer SPE) bis hin zu bloß indirekt wirkenden Pflichten zur Einflussnahme auf Mitgesellschafter oder Beendigung der Zusammenarbeit bei Verstößen (etwa bei deutschen Rechtsanwälten) reichen. Das französische Modell einer Pflichtenkumulation nur auf Gesellschaftsebene mag zwar die einzelnen Berufsträger weniger belasten, es hat jedoch auch eine geringere Anreizwirkung, da die Berufsfremden bei von ihnen verursachten Berufsrechtsverletzungen der Gesellschaft lediglich mittelbare Nachteile zu befürchten haben. Interessant ist der Ansatz bei den französischen SPE, dem Mandanten durch vorvertragliche Informationspflichten die an der Dienstleistung beteiligten Berufe vor Augen zu führen, so dass etwaige Schutzlücken für ihn theoretisch vorhersehbar sind und mit Beauftragung der Gesellschaft in Kauf genommen werden. Da jedoch kaum einem Kunden die Einzelheiten der verschiedenen Berufsrechte bekannt sein dürften, überzeugt dies letztlich nicht; vielmehr sollte der Klient grundsätzlich darauf vertrauen können, umfassend auf höchstem Niveau geschützt zu sein. Dazu ist eine persönliche Pflichtenerstreckung mit entsprechender Sanktionierung das effektivste Mittel. Die vollständige Übertragung sämtlicher Berufspflichten auf die berufsfremden Mitarbeiter erscheint allerdings überzogen; sie würde der Tatsache, dass es sich um verschiedene Berufe handelt, nicht gerecht. Vielmehr sollte der Gesetzgeber aus Sicht der jeweiligen Berufsrechte für jede einzelne Pflicht überlegen, inwiefern diese auch für kooperierende Berufsfremde gelS. etwa Kämmerer DStR 2014, 670 (671); ders. DStR-Beih. 2015, 33 (43); vgl. zu ähnlichen Ansätzen im französischen Recht Maury L’exercice Tz. 561 ff. 328

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ten muss. Pflichten, die sich auf die konkrete Ausführung der Vorbehaltstätigkeiten (z.B. Qualitätsstandards) beziehen, bedürfen keiner Erstreckung, da den Berufsfremden hier eine Beteiligung aufgrund des Berufsträgervorbehalts ohnehin untersagt ist. Einheitlich nach dem strengsten Berufsrecht sind in jedem Fall Fragen zu handhaben, die sich nicht sinnvoll einem einzelnen Beruf zuordnen lassen oder die Organisation als solche betreffen. Bei einzelnen Berufspflichten erscheint darüber hinaus eine Konkretisierung für die Konstellation der interprofessionellen Zusammenarbeit nützlich. Das gilt etwa für das Unabhängigkeitsgebot, das sich z.B. (eng) als gesetzliches Verbot fachlicher Weisungen durch Berufsfremde im Bereich der Vorbehaltsaufgaben oder (weiter) als ausschließliche Beschlusszuständigkeit der betroffenen Berufe bei einzelberufsbezogenen Fragen in der Gesellschafterversammlung ausgestalten lässt. Sinnvoll wäre auch eine Klarstellung für das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen, inwiefern dieses auch nichtjuristische Tätigkeiten von Berufsfremden erfassen soll. Eine gesetzliche Pflicht zur gegenseitigen Information über potentielle Interessenkonflikte wie bei der französischen SPE kann dann eine nützliche Ergänzung darstellen. 3. Aktive Mitarbeit vs. reine Kapitalbeteiligung Ausführungen zum Thema reiner Kapitalbeteiligungen mögen in einer Arbeit zu den Freiberuflerpersonengesellschaften auf den ersten Blick überraschen, werden nicht selbst aktive Personen doch in der Regel eine vollständige Haftungsbeschränkung wünschen, die bislang nur in den Kapitalgesellschaften oder der nur einzelnen Berufen offenstehenden Kommanditgesellschaft erreichbar ist. Letztlich handelt es sich jedoch um eine Fragestellung, die konsequent nur rechtsformübergreifend geregelt werden kann. Zudem erscheint es zumindest nicht ausgeschlossen, dass Investoren Interesse auch an Personengesellschaften wie der deutschen PartG zeigen, bei denen sie nicht selbst für Berufsfehler haften und die Risiken daher überschaubar bleiben. Mit der „reinen Kapitalbeteiligung“329 sind hier Gesellschaftsbeteiligungen von Personen gemeint, die nicht selbst in dem von der Gesellschaft getragenen freiberuflichen Unternehmen ihren Beruf ausüben. Dabei kann es sich um beliebige Personen handeln, von Finanzinvestoren über anderweitig berufstätige Freiberufler bis hin zu Privatleuten. Die Zulassung reiner Kapitalbeteiligungen kann unterschiedlichsten Interessenlagen entsprechen. Aus Sicht der in der Gesellschaft aktiv Berufstätigen ist sie vor allem ein Mittel der Finanzierung, das je nach Zinslage attrak329 Der Begriff wird hier bewusst dem oft synomym benutzten der „Fremdkapitalbeteiligung“ vorgezogen, um jede Verwechslung mit dem bilanzrechtlichen Fremdkapital i.S.d. § 266 III lit. B-E HGB zu vermeiden. Auch der Begriff des „Fremdbesitzes“ soll hier nicht verwendet werden, da er eine reine Kapitalbeteiligung von Angehörigen desselben Berufs ausklammern würden.

154 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften tiver sein kann als die Aufnahme von Fremdkapital durch Darlehen o.Ä. Investoren werden sich im Gegenzug eine Gewinnbeteiligung versprechen. Denkbar sind aber auch Beteiligungen zu Versorgungszwecken, etwa zugunsten ehemals aktiver Gesellschafter oder von deren Angehörigen, sei es zu Lebzeiten oder nach dem Tod des Gesellschafters. Hier kann es zugleich darum gehen, zu vermeiden, dass durch Abfindungsforderungen dem Unternehmen dringend benötigte liquide Mittel entzogen werden oder gar eine Liquidation erfolgt. Schließlich können Kapitalbeteiligungen insbesondere freiberuflicher Unternehmen untereinander auch Teil einer strategischen Kooperation sein, als Vorstufe zur Fusionierung oder echten interprofessionellen Zusammenarbeit. Der Haupteinwand gegen reine Kapitalbeteiligungen ist schnell benannt: Die Aufnahme von Personen, deren Hauptinteresse in der Erzielung von Rendite liegt, und die oftmals weder über einschlägige Qualifikationen verfügen noch berufsrechtlichen Bindungen unterliegen, wird als Bedrohung für die Unabhängigkeit der in der Gesellschaft tätigen Freiberufler angesehen, die sich der Versuchung ausgesetzt sehen, die Interessen der Investoren vor diejenigen der Klienten zu stellen. a) Deutsches Recht: Restriktive Haltung bei einigen Berufen Im Folgenden soll zwischen der grundsätzlichen Zulässigkeit reiner Kapitalbeteiligungen („Ob“) und den Anforderungen an die aktive Mitarbeit, sofern diese erforderlich ist („Wie“), unterschieden werden. aa) Erfordernis aktiver Mitarbeit Ein rechtsformbedingtes Verbot reiner Kapitalbeteiligungen kennt nur die Partnerschaft. Im Übrigen, etwa für die GbR, ist auf die einzelnen Berufsrechte abzustellen, welche sich in dieser Frage erheblich unterscheiden. (1) PartG In der Partnerschaft schließen sich Angehörige freier Berufe gem. § 1 I 1 PartGG „zur Ausübung ihrer Berufe“ zusammen. Ausweislich der Gesetzesmaterialien soll hierin zum Ausdruck kommen, dass die Mitgliedschaft nur solchen Personen offensteht, die ihren Beruf in der Gesellschaft aktiv ausüben. Bloße Kapitalanlagen und stille Beteiligungen sollen ebenso unzulässig sein wie Umgehungsgeschäfte, wenn etwa ein Angehöriger eines freien Berufs seine Beteiligung lediglich als Strohmann für einen Dritten hält.330 Diese doch recht eindeutige gesetzgeberische Grundentscheidung wird im Schrift-

330

Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6151, S. 7, 9.

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tum überwiegend akzeptiert,331 zum Teil aber auch vollständig in Frage gestellt, da sie mit Blick auf die (noch darzustellenden) Ausnahmen und geringen Anforderungen an das Ausmaß der Tätigkeit letztlich jeder Substanz entbehre und zudem europa- und verfassungsrechtlichen Bedenken unterliege.332 Die strenge Verknüpfung von Mitgliedschaft und aktiver Mitarbeit gilt allerdings uneingeschränkt nur für Gründung und Beitritt. Ein späteres Ausscheiden kraft Gesetzes ist lediglich für den Fall des endgültigen Verlusts der Berufszulassung vorgesehen (§ 9 III PartGG). Im Umkehrschluss führt jedenfalls die vorübergehende Verhinderung eines Partners, etwa wegen Ruhen der Zulassung oder längerer Erkrankung, nicht zum automatischen Verlust der Mitgliedschaft.333 Für den Fall der endgültigen Einstellung der Mitarbeit wegen krankheitsbedingter Berufsunfähigkeit oder aus Altersgründen halten die Gesetzesmaterialien zwar u.U. einen wichtigen Grund für den Ausschluss des betreffenden Partners gem. § 9 I PartGG i.V.m. § 140 HGB für gegeben, betonen jedoch zugleich die Möglichkeit einer „flexiblen Handhabung“ des Rückzugs.334 Hieraus wird überwiegend gefolgert, dass die Partner insbesondere durch eine entsprechende Bestimmung im Partnerschaftsvertrag den Verbleib des nicht mehr aktiven Partners in der Gesellschaft vereinbaren können,335 etwa um seine Versorgung sicherzustellen und eine Abfindung zu vermeiden. Anzumerken ist noch, dass eine staatliche Kontrolle der gesellschaftsrechtlich verlangten aktiven Berufsausübung durch die Registergerichte in der Praxis nicht stattfindet. Dementsprechend kann jeder Angehörige eines sozietätsfähigen Berufs seine Eintragung als Partner erreichen, auch wenn er von Anfang an bloß kapitalmäßig beteiligt ist. Er macht dann allerdings eine falsche Angabe gegenüber dem Registerbeamten (vgl. § 4 II 1 PartGG) und sieht sich im Streitfall dem Risiko ausgesetzt, dass Beitritts- oder sogar Gesellschaftsvertrag als nichtig wegen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) behandelt werden.

331 S. nur Henssler § 1 PartGG Rn. 18, 24 f., 232; Hirtz in Henssler/Strohn § 1 PartGG Rn. 34 f.; Schäfer in MK-BGB § 1 PartGG Rn. 11. 332 So v.a. Römermann in BeckOK-BRAO § 59a BRAO Rn. 105; Zimmermann in Römermann § 1 PartGG Rn. 10 ff.; zustimmend Mahnke WM 1996, 1029 (1032). 333 Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6151, S. 20 für die vorübergehende Aufhebung oder das Ruhen der Berufszulassung; verallgemeinernd Schäfer in MK-BGB § 1 PartGG Rn. 13 f.; Zimmermann in Römermann § 1 PartGG Rn. 17. 334 Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6151, S. 9. 335 Schäfer in MK-BGB § 1 PartGG Rn. 14; Zimmermann in Römermann § 1 PartGG Rn. 11 ff.; vorsichtiger i.S.e. bloß faktischen Möglichkeit mangels Kontrolle Henssler § 1 PartGG Rn. 27; Hirtz in Henssler/Strohn § 1 PartGG Rn. 36.

156 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften (2) Einzelne Berufsrechte (a) Rechtsanwälte Anwälten wird nur als Gesellschaftern einer Rechtsanwaltsgesellschaft mbH ausdrücklich vorgeschrieben, dass sie in der Gesellschaft beruflich tätig sein müssen (§ 59e I 2 BRAO). Ob Gleiches auch rechtsformunabhängig für sämtliche anderen Berufsausübungsgemeinschaften gilt, ist umstritten. Die wohl überwiegende Ansicht bejaht dies.336 Hierfür lässt sich anführen, dass § 59a I 1 BRAO nur den Zusammenschluss „zur gemeinsamen Berufsausübung“ vorsieht.337 Andere berufen sich demgegenüber auf das Fehlen einer eindeutigen Bestimmung wie für die GmbH und gehen deshalb davon aus, dass insbesondere in der GbR auch rein kapitalmäßige Beteiligungen zulässig sind;338 die Grenze bildet dann nur der Kreis der sozietätsfähigen Berufe. (b) Wirtschaftsprüfer und Steuerberater Für Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften existierten ursprünglich überhaupt keine Vorgaben zum Gesellschafterkreis,339 so dass sich jedermann kapitalmäßig beteiligen konnte. In den 1980er Jahren wurden für beide Berufe erstmals Kapitalbindungsvorschriften eingeführt,340 mit denen aus Sicht des Gesetzgebers Fehlentwicklungen entgegengetreten werden sollte: Bei Wirtschaftprüfungsgesellschaften bestanden vor allem Bedenken gegen die Beteiligung anderer Beratungsberufe, da befürchtet wurde, diese könnten Einfluss auf die Prüfung der von ihnen beratenen Mandanten nehmen.341 Aus Sicht der Steuerberater wurde insbesondere die Gründung von 336 Deckenbrock in Henssler/Streck M Rn. 16; Henssler in Henssler/Prütting Vor § 59c BRAO Rn. 33, § 59e BRAO Rn. 15; ders. BRAK-Mitt. 2007, 186 (187); Islam S. 95 f.; Kilian AnwBl 2014, 111 (112); Wende S. 61; wohl auch Hartung in Henssler/Prütting § 59a BRAO Rn. 39, der einerseits pauschal behauptet, auf eine aktive Mitarbeit komme es nicht an, andererseits aber „bloße Kapitalanlagen“ für unzulässig hält – vermutlich geht es ihm nur um den näher erläuterten Fall des sich zurückziehenden Seniorpartners. 337 Denkbar wäre auch eine Analogie zu § 59e I 2 BRAO sowie die Herleitung aus dem – allerdings sehr unbestimmten – Unabhängigkeitsgebot (§ 43a I BRAO) oder dem Verbot der Beteiligung Dritter am wirtschaftlichen Ergebnis anwaltlicher Tätigkeit (§ 27 BORA). 338 Hellwig AnwBl 2012, 876 (879); ders. AnwBl 2016, 776 (786); ders. NJW 2017, 3086 (3087); Römermann in BeckOK-BRAO § 59a BRAO Rn. 7; v. Wedel in Hartung/Scharmer § 59a BRAO Rn. 8, Vor § 59c BRAO Rn. 22. 339 Geregelt war ausschließlich die Leitungs-, nicht die Beteiligungsebene, vgl. § 28 WPO i.d.F. v. 24.07.1961, BGBl. I S. 1049 (1056) sowie § 17 StBerG i.d.F. v. 16.08.1961, BGBl. I S. 1301 (1306). 340 § 28 IV WPO i.d.F. des BiRiLiG v. 19.12.1985, BGBl. I S. 2355 (2409 f.); § 50a StBerG i.d.F. des 4. StBÄndG v. 09.06.1989, BGBl. I S. 1062 (1066 f.). 341 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 10/4268, S. 93. Vgl. zur vorangegangenen Diskussion Timmer in Hense/Ulrich Vor §§ 27–34 WPO Rn. 7; ausf. Haibt S. 82 ff.

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Berufsgesellschaften durch Interessenverbände zwecks ausschließlicher Beratung ihrer Mitglieder kritisch beäugt mit Blick auf die Gefahr einer Umgehung der bloß beschränkten Befugnis zur Hilfeleistung nach § 4 StBerG.342 Diesem Phänomen war zuvor bereits der BFH entgegengetreten, indem er für den Fall der Beherrschung von Steuerberatungsgesellschaften durch berufsfremde Anteilseigner besonders hohe Anforderungen an die „verantwortliche Leitung“ durch Steuerberater nach § 32 III 2 StBerG gestellt und die Weisungsfreiheit in Berufsangelegenheiten, v.a. bei der Auswahl der Mandanten streng kontrolliert hatte.343 Die gesetzlichen Verschärfungen wurden jeweils abgemildert durch Bestandsschutzvorschriften für Altgesellschaften,344 so dass nicht alle heute aktiven Berufsgesellschaften den neuen Anforderungen entsprechen. Der heutige § 28 IV WPO sieht für Wirtschaftsprüfungsgesellschaften neben einer Begrenzung des Gesellschafterkreises und Mehrheitserfordernissen ein partielles Verbot reiner Kapitalbeteiligungen vor. Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, denen die Anteils- und Stimmrechtsmehrheit zukommen muss, können sich beliebig aktiv oder rein kapitalistisch beteiligen.345 Von der verbleibenden Gesellschafterminderheit muss mindestens die Hälfte in der Gesellschaft aktiv sein, zudem dürfen die rein kapitalmäßig Beteiligten nur weniger als ein Viertel des Gesamtkapitals innehaben.346 Die teilweise Zulassung passiver Beteiligungen von NichtWirtschaftsprüfern wurde mit Schwierigkeiten bei der Kontrolle des Tätigkeitsgebots begründet.347 In Steuerberatungsgesellschaften ist nach § 50a StBerG die Beteiligungsmöglichkeit zwar grundsätzlich auf Personen beschränkt, die potentiell auch Geschäftsführungsaufgaben übernehmen könnten, erweitert um andere Steuerberatungsgesellschaften. Eine aktive Berufsausübung in der Gesellschaft wird aber lediglich von den Geschäftsführenden mit Ausnahmegenehmigung gem. § 50 III StBerG verlangt; bei den übrigen Gesellschaftern kann es sich dagegen auch um reine Kapitalanleger handeln.348 Sowohl Steuerberatungs- als auch Wirtschaftsprüfungsgesellschaften können neben den genannten Personen auch Stiftungen und Vereine zur Altersversorgung der in der Gesellschaft Tätigen und ihrer Hinterbliebenen angehören.349 342 Begr. RegE, BT-Drucks. 11/3915, S. 13; vgl. auch Willerscheid in Kuhls u.a. § 50a StBerG Rn. 1 ff. 343 S. BFHE 133, 322 (329); E 153, 272 (275); E 156, 332 (337 f.); E 165, 557 (559). 344 §§ 134a II WPO, 154 StBerG. 345 § 28 IV 1 Nr. 3, 4, 5 WPO. 346 § 28 IV 1 Nr. 1a, 3a WPO. 347 Begr. RegE WPRefG, BT-Drucks. 15/1241, S. 35. 348 Koslowski § 50a StBerG Rn. 5. 349 §§ 28 IV 3 WPO, 50a II 2 StBerG.

158 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften Ob an den bürgerlich-rechtlichen Gesellschaften der Wirtschaftsprüfer und Steuerberater gem. §§ 44b I WPO, 56 I StBerG auch eine passive Beteiligung möglich ist, wird im Schrifttum nicht diskutiert. Wegen der Bezugnahme dieser Vorschriften auf die gemeinsame Berufsausübung wie in § 59a BRAO ließe sich auch hier ein Gebot aktiver Betätigung annehmen. Allerdings dürfen Wirtschaftsprüfer sich ausdrücklich auch mit juristischen Personen und Personengesellschaften zusammenschließen, und ob diese dann für die Gesellschaft tätig werden, erscheint zumindest fragwürdig. (c) Ärzte Das ärztliche Berufsrecht sieht – ähnlich wie das anwaltliche – nur für Kapitalgesellschafter ein eindeutiges Tätigkeitsgebot vor (vgl. § 23a I 3 MBO-Ä).350 Eine früher für Personengesellschaften vorgesehene ausdrückliche Bestimmung351 wurde im Zuge der Neufassung der ärztlichen Kooperationsvorschriften 2004 ersatzlos gestrichen. Die Frage, ob die Beteiligung an GbR und PartG aus berufsrechtlicher Sicht die aktive Mitarbeit voraussetzt, wird im Schrifttum bislang stiefmütterlich behandelt, nur ganz vereinzelt finden sich Stellungnahmen, zumeist im Zusammenhang mit dem breiteren Thema der Zulässigkeit einer Teilhabe Dritter am wirtschaftlichen Ergebnis von Arztpraxen.352 Ein allgemeines Verbot reiner Kapitalbeteiligungen353 ließe sich – zumindest vertretbar – darauf stützen, dass die §§ 18a IIa 1, 23b I 1 MBO-Ä Zusammenschlüsse nur „zur gemeinsamen [bzw. kooperativen] Berufsausübung“ gestatten und den Erläuterungen der BÄK zufolge hierfür insbesondere ein reines Gewinnpooling nicht ausreichend sein soll.354 Wenn im Schrifttum stattdessen versucht wird, aus einer Zusammenschau der Materialien zu § 1 PartGG und § 59e I 2 BRAO ein allgemeines Prinzip der aktiven Mitarbeit in Freiberuflergesellschaften abzuleiten,355 kann dies schon mit Blick auf die völlig andere Rechtslage etwa bei Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern kaum überzeugen. Auch die Idee, ein Zusammenschluss mit einem Kapitalgeber müsse schon aus gesellschaftsrechtlichen Gründen ausscheiden, da mit einem solchen die Erreichung des Zwecks der gemeinschaft-

Ähnliches ist teils auch bereits gesetzlich vorgegeben, s. etwa § 27 III 2 Nr. 3 a.E. HmbKGH, § 32 II 5 HeilBerG MV, § 32 II Nr. 3 a.E. HKG NI, § 16 IV 4 SächsHKaG. 351 D.II. Nr. 8 I 3 MBO-Ä 1997 („Es dürfen sich nur Ärzte zusammenschließen, welche ihren Beruf ausüben.“). 352 Hierzu etwa Burghardt/Dahm MedR 1999, 485 (489 f.); Gummert/Meier MedR 2007, 75 ff.; Reiter GesR 2005, 6 ff.; ausf. Köbler S. 182 ff. 353 Für ein solches Deckenbrock in D. Prütting §§ 706, 707 BGB Rn. 6; Gummert/Meier MedR 2007, 75 (77); Kilian in D. Prütting § 23a MBO-Ä Rn. 9; dagegen Köbler S. 209 f. 354 Bundesärztekammer DÄBl. 2006, A 801 (802); DÄBl. 2008, A 1019 (1021). 355 So Gummert/Meier MedR 2007, 75 (77); dagegen Köbler S. 208 ff. 350

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lichen Berufsausübung unmöglich sei,356 erscheint eher abwegig – gesellschaftsrechtlich ist ein solcher Zweck ja gar nicht zwingend, und zumindest ab zwei aktiven Gesellschaftern ist es unschädlich, wenn ein Dritter den Zweck lediglich durch Geld- oder Sachmittel fördert. Sofern man dennoch von einem berufsrechtlichen Tätigkeitserfordernis ausgeht, ergeben sich gewisse Spannungen zum Vertragsarztrecht. Zwar wird für die Berufsausübungsgemeinschaft i.S.d. § 33 II Ärzte-ZV nichts Anderes gelten als nach der MBO-Ä. Der Gründerkreis von Medizinischen Versorgungszentren nach § 95 Ia 1 Hs. 1 SGB V ist dagegen eindeutig nicht auf Personen beschränkt, die selbst in der Gesellschaft aktiv sind, da neben Ärzten auch Krankenhausträger, Erbringer nichtärztlicher Dialyseleistungen, gemeinnützige Träger und Kommunen Gründer sein können. Auf Gesellschafterebene brauchen Ärzte nicht nur nicht mehrheitlich, sondern überhaupt nicht beteiligt zu sein, ausreichend ist vielmehr die Leitung durch einen angestellten Arzt, der lediglich in medizinischen Fragen weisungsfrei sein muss (§ 95 I 3 SGB V). Der Kreis potentieller Gründer war ursprünglich noch viel weiter gefasst als heute und erfasste sämtliche an der medizinischen Versorgung teilnehmenden Leistungserbringer.357 Die Begrenzung wurde damit begründet, MVZ seien zunehmend auf Betreiben von reinen Investoren ohne eigenen Bezug zur medizinischen Versorgung gegründet worden, so dass die Gefahr bestanden habe, dass medizinische Entscheidungen von Kapitalinteressen beeinflusst würden.358 Im Schrifttum wird die Reform jedoch als wenig konsequent kritisiert, da sich über die weiterhin gründungsfähigen Dialyseleistungserbringer immer noch beliebige Investoren mittelbar beteiligen könnten.359 Darüber hinaus wurde eine großzügige Bestandsschutzklausel für Alt-MVZ eingeführt, die zeitlich unbegrenzt mit dem früheren Gesellschafterbestand fortbestehen dürfen.360 Die dargestellten Beteiligungsmöglichkeiten gelten jedenfalls für MVZ, in denen lediglich angestellte Ärzte ohne eigene Vertragsarztzulassung tätig sind (sog. „Angestelltenvariante“).361 Offen ist dagegen, ob ein MVZ, in dem sich Vertragsärzte etwa in der Rechtsform der GbR zur gemeinsamen Berufsausübung zusammenschließen (sog. „Vertragsarztvariante“),362 neben den 356

(80).

Dahm in Arge MedR im DAV 1999, S. 39 (44); Gummert/Meier MedR 2007, 75

357 S. bereits oben I 2 a aa; eine Aufstellung häufiger Gründer findet sich bei Möller/Dahm/Remplik in Ratzel/Luxenburger Kap. 9 Rn. 92 ff. 358 Begr. RegE GKV-VStG, BT-Drucks. 17/6906, S. 70. 359 S. nur Möller/Dahm/Remplik in Ratzel/Luxenburger Kap. 9 Rn. 92. 360 S. § 95 Ia 2 SGB V. 361 Zu den verschiedenen MVZ-Varianten s. Möller/Dahm/Remplik in Ratzel/Luxenburger Kap. 9 Rn. 73. 362 Im Gesetzgebungsverfahren zur Schaffung der MVZ war zunächst nur die Angestelltenvariante vorgesehen gewesen; die Vertragsarztvariante wurde erst relativ spät ergänzt,

160 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften Vertragsärzten auch weitere, rein kapitalmäßig beteiligte Gesellschafter aus dem Kreis zulässiger MVZ-Gründer haben kann. Hält man ein solches MVZ von den berufsrechtlichen Vorschriften über Berufsausübungsgemeinschaften für erfasst,363 steht dem sowohl die Beschränkung des Gesellschafterkreises durch § 23b MBO-Ä als auch (möglicherweise) das Gebot aktiver Berufsausübung entgegen.364 (d) Architekten Bei den Personengesellschaften der Architekten stellt sich die Frage eines Verbots reiner Kapitalbeteiligungen letztlich nicht, da nur die Titelführungsbefugnis der Partnerschaft geregelt ist, welche bereits gesellschaftsrechtlich ein solches Verbot kennt. Ein zusätzliches berufsrechtliches Erfordernis aktiver Mitarbeit wird von den Landesgesetzen – soweit ersichtlich – nicht aufgestellt, auch nicht für Kapitalgesellschaften. Es gelten also lediglich die oben dargestellten Begrenzungen des Gesellschafterkreises und ggf. Mehrheitserfordernisse.365 bb) Anforderungen an die aktive Mitarbeit Selbst dort, wo die aktive Mitarbeit ausdrücklich angeordnet ist, enthält sich das Gesetz genauerer Vorgaben zu Umfang und Inhalt der geforderten Tätigkeit. Quantitativ wird allgemein von eher großzügigen Anforderungen ausgegangen:366 so muss nicht die volle Arbeitskraft eingebracht werden, sondern es genügt auch die teilweise Berufsausübung in der Gesellschaft, möglicherweise sogar noch geringfügigere Aktivitäten. Qualitativ muss jedenfalls nicht das gesamte Spektrum der jeweiligen Berufstätigkeit abgedeckt sein,367 aber zumindest ein Bezug zum Unternehmensgegenstand bestehen.368 Nicht abschließend geklärt ist, inwiefern auch rein akquisitorische, geschäftsführende ohne dass ihre rechtlichen Implikationen durchdacht worden wären, weshalb selbst das BSG die erheblichen Rechtsunsicherheiten in diesem Bereich beklagt (vgl. BSG SozR 42500 § 75 Nr. 14 [Tz. 26]). 363 Davon ausgehend etwa SG Stuttgart ZMGR 2010, 173 (176); offengelassen von BSG SozR 4-2500 § 95 Nr. 33 (Tz. 36). 364 So Treptow S. 179 ff. m.w. N. zum Streitstand. 365 S. oben 2 a aa (1), bb (1). 366 Zur PartG Henssler § 1 PartGG Rn. 26; Lenz in Meilicke u.a. § 1 PartGG Rn. 96 ff.; zur Rechtsanwaltsgesellschaft mbH Begr. RegE, BT-Drucks. 13/9820, S. 14 („Mindestmaß“); Henssler BRAK-Mitt. 2007, 186 (187); zur Ärztegesellschaft Kilian in D. Prütting § 23a MBO-Ä Rn. 10; etwas strenger Treptow S. 148 (gewisser nennenswerter Umfang, nicht nur gelegentlich). 367 Zur Rechtsanwaltsgesellschaft mbH OLG Düsseldorf NJOZ 2012, 1359 (1361); Bormann in Gaier/Wolf/Göcken § 59e BRAO Rn. 14; Henssler in Henssler/Prütting § 59e BRAO Rn. 17. 368 Zur Rechtsanwaltsgesellschaft mbH OLG Düsseldorf NJOZ 2012, 1359 (1361).

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oder repräsentative Aufgaben genügen.369 Wenn zum Teil auch das bloße Zurverfügungstellen des eigenen Namens für ausreichend erachtet wird,370 erscheint dies allerdings mit der Annahme eines Prinzips aktiver Mitarbeit kaum noch vereinbar. cc) Verfassungsrecht und Rechtspolitik Verfassungsrechtlichen Bedenken gegen Verbote oder Beschränkungen reiner Kapitalbeteiligungen an Freiberuflergesellschaften371 war vor deutschen Gerichten bislang kein Erfolg beschieden. So hielt das BVerfG das apothekenrechtliche Fremd- und Mehrbesitzverbot,372 das eine ähnliche Zielrichtung wie, aber sicherlich noch einschneidendere Wirkung als bloße Tätigkeitsgebote hatte, für eine gerechtfertigte Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit.373 Durch den Grundsatz des „Apothekers in seiner Apotheke“ dürfe der Gefahr einer Konzentration des Apothekenwesens in den Händen weniger Inhaber vorgebeugt werden, um die Verdrängung des selbständigen durch den angestellten Apotheker zu vermeiden und dem Nachwuchs die Erlangung eines eigenen Apothekenbetriebs zu erleichtern.374 Wer die Apotheke auf eigene Rechnung betreibe, sei unabhängiger und könne so den besonderen Anforderungen an die Abgabe von Arzneimitteln gerecht werden.375 Die finanzgerichtliche Rechtsprechung einschließlich des BFH376 bewertet die Kapitalbindungsvorschriften für Steuerberatungsgesellschaften (§ 50a StBerG) als verfassungs- und europarechtskonform. Mit Blick auf die Steuerrechtspflege als wichtiges Gemeinschaftsgut stehe es dem Gesetzgeber frei, der Gefahr der Kommerzialisierung des Steuerberatungsberufs sowie der Verquickung gewerblicher Interessen mit der Steuerberatung vorzubeugen, indem er die für Berufsgesellschaften tätigen Steuerberater von berufsfrem369 Für die PartG bejahend Lenz in Meilicke u.a. § 1 PartGG Rn. 101; für die Rechtsanwaltsgesellschaft mbH bejahend Henssler in Henssler/Prütting § 59e BRAO Rn. 17; ablehnend Bormann in Gaier/Wolf/Göcken § 59e BRAO Rn. 14; Juretzek GWR 2012, 241; offengelassen von OLG Düsseldorf NJOZ 2012, 1359 (1361); für die Ärztegesellschaft bejahend Kilian in D. Prütting § 23a MBO-Ä Rn. 11; einschränkend Bundesärztekammer DÄBl. 2006, A 801 (802); DÄBl. 2008, A 1019 (1021) [nicht reine ManagementTätigkeit]. 370 Lenz in Meilicke u.a. § 1 PartGG Rn. 101; a.A. Stuber WiB 1994, 705 (706). 371 Vgl. zum Streitstand in der Literatur Wende S. 110 f. 372 Das Fremdbesitzverbot folgt aus §§ 7–9 ApoG, das frühere Mehrbesitzverbot nach § 3 Nr. 5 ApoG a.F. ist mittlerweile gelockert, vgl. § 2 IV, V ApoG. 373 BVerfGE 17, 232 (242 ff.). 374 BVerfG a.a.O. (243). 375 BVerfG a.a.O. (247). 376 BFH DStRE 2013, 316 (Tz. 12 ff., 16 ff.) sowie die Vorinstanz FG Düsseldorf DStRE 2011, 720 (722 ff., 725); zuvor FG Nürnberg DStRE 2010, 323 (326 f.).

162 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften den Einflüssen abschirme.377 Durch die Beteiligung Dritter seien Interessenkonflikte zwischen Kapitalgebern und Mandanten denkbar, die sich potentiell schadensträchtig auf die Qualität der steuerlichen Beratung auswirken könnten.378 Unschädlich sei, dass trotz Fortbestand fremdbeherrschter Altgesellschaften konkrete Probleme nicht empirisch belegt seien, da dem Gesetzgeber insoweit ein Gefahrenprognoseermessen zustehe.379 Denkbare mildere Mittel wie ein bloßes Mehrheitserfordernis auf Beteiligungsebene oder der Schutz der geschäftsführenden und angestellten Steuerberater durch Unabhängigkeitsregeln seien jedenfalls nicht gleichermaßen effektiv, da sie einen faktischen Einfluss auf die Geschäftspolitik nicht ausschließen könnten.380 Die gesamte Regelung sei auch nicht aufgrund des Bestandsschutzes für Altgesellschaften inkohärent, da eine Übergangsregelung aus Vertrauensschutzgründen geboten gewesen sei.381 Das Tätigkeitserfordernis in der Rechtsanwaltsgesellschaft mbH (§ 59e I 2 BRAO) hat das OLG Düsseldorf für verfassungsmäßig erachtet, freilich nur mit der etwas lapidaren Begründung, die hierdurch geschützte anwaltliche Unabhängigkeit stelle einen „Gemeinwohlbelang von Gewicht“ dar.382 Eindeutig Konträres dürfte sich auch nicht aus der Entscheidung des BVerfG zur Rechts- und Patentanwalts-GmbH383 ergeben. Wenn man den Ansatz des Gerichts, sich mit berufsrechtlichen Vorschriften zum Schutz der Unabhängigkeit zu begnügen und bloß faktische Einflussnahmemöglichkeiten der Mehrheitsgesellschafter auszublenden, konsequent zu Ende führt, wäre zwar auch eine Kapitalbeteiligung Berufsfremder als unbedenklich einzustufen.384 Der Intention des BVerfG scheint das jedoch nicht zu entsprechen, da es bei seiner Risikobewertung das Gebot aktiver Berufsausübung ausdrücklich voraussetzt.385 Die Beteiligung an Rechtsanwaltsgesellschaften steht auch im Zentrum der rechtspolitischen Diskussion. Hervorzuheben ist vor allem der sehr weitgehende Vorschlag der Monopolkommission von 2006,386 welche empfahl, den Gesellschafterkreis der anwaltlichen Kapitalgesellschaften vollständig zu öffnen. Zur Absicherung sollten Vorkehrungen getroffen werden, um die BFH a.a.O. (Tz. 13). BFH a.a.O. (Tz. 19); FG Düsseldorf a.a.O. (723). 379 BFH a.a.O. (Tz. 21); FG Düsseldorf a.a.O. (724). 380 BFH a.a.O. (Tz. 22 f.); FG Düsseldorf a.a.O. (724 f.). 381 BFH a.a.O. (Tz. 24); FG Düsseldorf a.a.O. (724). 382 OLG Düsseldorf NJOZ 2012, 1359 (1362). 383 S. oben 2 a bb (1). 384 Glindemann AnwBl 2014, 214 (220); Römermann NZG 2014, 481 (487); i.S.e. argumentum ad absurdum auch Singer AnwBl Online 2017, 178 (179). 385 BVerfGE 135, 90 (Tz. 86). 386 Sechzehntes Hauptgutachten der Monopolkommission 2004/2005, BTDrucks. 16/2460, S. 411 f. (Tz. 1121 ff.). 377 378

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Eigentümerstruktur gegenüber potentiellen Mandanten offenzulegen und so Interessenkonflikte zu vermeiden; in Betracht komme zudem, die nichtanwaltlichen Kapitalgeber einer Zuverlässigkeitsprüfung zu unterziehen. Für den Fall, dass dieser Vorschlag als zu radikal empfunden werde, sei auch eine anteilsmäßig, etwa auf 25 % beschränkte Zulassung denkbar. Moderater sind demgegenüber die Anregungen von Henssler, der Minderheitsbeteiligungen von Personengruppen mit geringem Risikopotential zulassen möchte, für die ein praktisches Bedürfnis erkennbar sei, so etwa die zeitlich begrenzte Mitgliedschaft von ehemals aktiven Gesellschaftern und von deren Erben zu Versorgungszwecken oder von anderen Gesellschaften der sozietätsfähigen Berufe zwecks Bildung von Netzwerken insbesondere im mittelständischen Bereich.387 Die deutliche Mehrheit der betroffenen Rechtsanwälte spricht sich Umfragen zufolge dagegen für eine Beibehaltung des status quo aus.388 b) Französisches Recht: Teils erhebliche Öffnung Die Möglichkeiten reiner Kapitalbeteiligungen an Freiberuflergesellschaften im französischen Recht unterscheiden sich ganz erheblich je nach Rechtsform und Beruf. aa) SCP, SEPPL und AA Für die SCP gilt jedenfalls im Ansatz ein recht strenger Grundsatz der aktiven Mitarbeit. Art. 3 loi n° 66-879 bestimmt, dass nur diejenigen Gesellschafter sein können, die den betreffenden Beruf bereits vor Gesellschaftsgründung ausgeübt haben oder zumindest alle Voraussetzungen zur Aufnahme der Berufstätigkeit erfüllen. Nach Art. 4 sind Mehrfachmitgliedschaften und die Berufsausübung im eigenen Namen vorbehaltlich anderweitiger Bestimmungen in den Ausführungsverordnungen untersagt. Auch wenn dies im Gesetzestext nicht ausdrücklich festgehalten ist, entspricht es doch der Vorstellung der Gesetzesverfasser389 und allgemeiner Ansicht im Schrifttum,390 dass die Gesellschafter nicht bloß dem Beruf angehören, sondern diesen auch effektiv 387 Henssler BRAK-Mitt. 2007, 186 (190); ders. AnwBl 2007, 553 (558); ders. AnwBl 2009, 670 (680); ders. AnwBl 2014, 762 (767); großzügiger allerdings ders. AnwBl Online 2018, 564 (571, 578 f.): 25 %-Beteiligung ohne Beschränkung des Personenkreises. 388 S. Kilian NJW 2011, 3413 (3414). 389 Im Gesetzgebungsverfahren war eine Klarstellung dahingehend vorgeschlagen worden, dass die Gesellschafter ihren Beruf persönlich und tatsächlich in der Gesellschaft ausüben müssen; diese wurde jedoch letztendlich für überflüssig befunden, da sich ein solches Erfordernis bereits aus dem Gesamtzusammenhang der anderen Vorschriften ergebe, s. déb. Ass. Nat. v. 24.05.1966, S. 1433. 390 Béhin in Théorie et pratique des SCIV, S. 501 (545); Lamboley SCP Tz. 123 ff.; dies. in JCl. Soc. fasc. 191-11 Tz. 40 f.; Maury in Rép. soc. v° SCP Tz. 37; Terré JCP G 1967, I, 2013 (Tz. 52).

164 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften in der Gesellschaft ausüben müssen. Unzulässig sein soll deshalb etwa die (verpachtungsähnliche) bloße Einbringung eines freiberuflichen Unternehmens unter Zurverfügungstellen des eigenen Namens zwecks Nutzung durch die anderen Gesellschafter.391 Was den späteren Verbleib von Gesellschaftern in der SCP betrifft, sind allerdings gewisse Lockerungen der Verknüpfung von Gesellschafterstellung und aktiver Berufsausübung festzustellen. Die vorübergehende Verhinderung ist regelmäßig unschädlich; bei zeitlich begrenzten Berufsverboten sehen die Ausführungsverordnungen ein Ausschließungsrecht der Mitgesellschafter vor; wird dieses nicht ausgeübt, bleibt der Betroffene Gesellschafter und muss sich lediglich mit einer eingeschränkten Gewinnbeteiligung (meist nur eine Kapitaldividende) begnügen.392 Bei endgültiger Verhinderung besteht zwar oft ein Zwang zum Ausscheiden, dem Gesellschafter wird jedoch nach dem französischen Abfindungsmodell393 eine Übergangsfrist zum Eigenverkauf seiner Anteile oder Aufkauf durch die Gesellschaft eingeräumt. Nicht alle denkbaren Fälle sind allerdings klar geregelt. Das Rahmengesetz behandelt lediglich zwei Konstellationen: Beim Tod eines Gesellschafters394 geht die Gesellschafterstellung zwar nicht über, die Erben werden jedoch Inhaber der Gesellschaftsanteile, die sie innerhalb von 1 ½ bis 2 Jahren395 abtreten müssen. Während dieser Zeit sind sie zur Ausübung von Gesellschafterrechten nicht befugt, haben aber einen Anspruch auf den Gewinn nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags. Entsprechendes soll bei einem endgültigen Berufsverbot gelten, das die Gesellschafterstellung mit sofortiger Wirkung been-

Béhin a.a.O.; Lamboley SCP Tz. 126; Terré a.a.O. Art. 25 loi n° 66-879 verweist insoweit auf die jeweiligen Ausführungsverordnungen. Anwälte: Art. 52, 53 I, 55 II décr. n° 92-680 (halbierte Gewinnbeteiligung); commissaires aux comptes: Art. R. 822-62 I, II C. com. (nur Kapitaldividende); Ärzte: Art. R. 4113-79 I CSP (keine Gewinnbeteiligung); Architekten: Art. 47 f. décr. n° 77-1480 (keine Gewinnbeteiligung). 393 Anders als im deutschen Personengesellschaftsrecht führt das Vorliegen eines Ausscheidenstatbestandes nicht unmittelbar zum Wegfall des Gesellschaftsanteils. Vielmehr kann der Ausscheidende oder sein Rechtsnachfolger zunächst versuchen, den Anteil an einen verbleibenden Gesellschafter oder einen Dritten zu veräußern. Scheitert dies an der fehlenden Zustimmung der Mitgesellschafter, ist die Gesellschaft verpflichtet, innerhalb bestimmter Fristen die Anteile selbst zu übernehmen oder ein Kaufangebot Dritter vorzulegen. Der Kaufpreis wird im Streitfall notfalls unter Rückgriff auf ein Sachverständigengutachten gerichtlich festgesetzt. S. zum Ganzen Art. 18 ff., 24 loi n° 66-879 sowie die Darstellung bei Schwenter-Lipp S. 216 ff. 394 Art. 24 II, IV loi n° 66-879. 395 Die Frist regeln die jeweiligen Ausführungsverordnungen. Anwälte: Art. 31 I, 34 I décr. n° 92-680 (6 Monate + 1 Jahr); commissaires aux comptes: Art. R. 822-91 I, R. 822-94 C. com. (1 Jahr + 6 Monate); Ärzte: Art. R. 4113-56 S. 1, R. 4113-59 I CSP (1 Jahr + 1 Jahr); Architekten: Art. 31 I, 34 S. 1 décr. n° 77-1480 (1 Jahr + 6 Monate). 391 392

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det.396 Für den Fall des Zulassungsverlusts oder -verzichts gehen die Ausführungsverordnungen dagegen vom zeitlich begrenzten Fortbestand der Mitgliedschaft bis zur Anteilsabtretung aus.397 Wie in sonstigen Fällen der Beendigung der Berufstätigkeit (z.B. alters- oder krankheitsbedingter Rückzug) zu verfahren ist, lässt sich den einschlägigen Vorschriften nur vereinzelt entnehmen: Die Verordnung zur Ärzte-SCP sieht vor, dass der Gesellschafter bei Einstellung der Tätigkeit seine Gesellschafterrechte verliert, mit Ausnahme derjenigen, die aus seinem Kapitalanteil folgen.398 Die Bestimmung steht allerdings im systematischen Kontext mit dem (freiwilligen) Austritt des Gesellschafters; ob sie auch unabhängig davon gilt, ist unklar. Im Schrifttum findet sich zwar die Annahme, wegen des Grundsatzes der aktiven Berufsausübung seien bei jeder endgültigen Einstellung der Berufstätigkeit die Gesellschaftsanteile zwingend abzutreten;399 eine eindeutige gesetzliche Grundlage lässt sich hierfür jedoch nicht benennen. Hinsichtlich Inhalt und Umfang der erforderlichen Mitarbeit enthält sich das Gesetz jeder Vorgabe, weshalb im Schrifttum von einer flexiblen Handhabung ausgegangen wird.400 Einer bloß teilweisen Ausübung des Berufs in der Gesellschaft sind allerdings z.T. durch das Exklusivitätserfordernis Grenzen gesetzt. Die gesetzlich kaum geregelte SEPPL kann jedenfalls nur von Angehörigen des jeweiligen Berufs gegründet werden;401 inwiefern darüber hinaus ein Gebot aktiver Mitarbeit besteht, wird im Schrifttum nicht diskutiert. Die Mitglieder der association d’avocats müssen ihren Beruf in der Gesellschaft ausüben, reine Kapitalbeteiligungen sind hier nicht erlaubt.402 bb) Exkurs: Öffnung bei den SEL Ganz anders stellt sich die Rechtslage bei den SEL dar, zu deren zentralen Merkmalen die begrenzte Zulassung reiner Kapitalbeteiligungen zählt. Die Schwierigkeiten, diesbezüglich politische Kompromisse zu erreichen, haben zu einer im Laufe der Zeit vielfach abgeänderten, extrem komplexen Rege396

hen.

Art. 24 III loi n° 66-879. Eine Gewinnbeteiligung ist für diesen Fall nicht vorgese-

397 Anwälte: Art. 29, 54 i.V.m. 53 décr. n° 92-680 (keine Beteiligung an beruflichen Gewinnen); commissaires aux comptes: Art. R. 822-63, R. 822-89 (mit Ausschluss kraft Gesetzes nach bestimmter Frist); Ärzte: Art. R. 4113-54 i.V.m. R. 4113-53, R. 4113-79 II CSP (zusätzlich Verlust der Gesellschafterrechte mit Ausnahme der Kapitaldividende); Architekten: Art. 29, 49 décr. n° 77-1480. 398 Art. R. 4113-69 CSP. 399 Lamboley SCP Tz. 127; dies. in JCl. Soc. fasc. 191-11 Tz. 41; Maury in Rép. soc. v° SCP Tz. 37. 400 Lamboley SCP Tz. 129; dies. in JCl. Soc. fasc. 191-11 Tz. 41. 401 Art. 22 I loi n° 90-1258. 402 Caussain JCP E 2007, 1955 (Tz. 3).

166 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften lung mit einer Vielzahl von Ausnahmen und berufsspezifischen Rückausnahmen geführt. Das Gesetz ist zwar kaum noch lesbar, eröffnet jedoch im Ergebnis jedenfalls für einige Berufsgesellschaften sehr weitgehende Beteiligungsmöglichkeiten. (1) „Grundsätzliche“ Dominanz der aktiven Gesellschafter Im Ansatz geht Art. 5 I A loi n° 90-1258 von der Beherrschung der SEL durch die in der Gesellschaft tätigen Berufsangehörigen aus: Diese müssen unmittelbar oder vermittelt durch Holdinggesellschaften die Mehrheit der Kapitalanteile und der Stimmrechte innehaben. Ergänzend bestimmt Art. 12 I, dass sie sämtliche Mitglieder der Geschäftsführungsorgane sowie die Vorsitzenden und zwei Drittel der Mitglieder der Aufsichtsorgane stellen. Somit könnte man auch hier von einem (beschränkten) Grundsatz aktiver Mitarbeit sprechen. (2) Zulassung reiner Kapitalgeber Neben den aktiven Gesellschaftern lässt das Gesetz jedoch auch reine Kapitalgeber zu. Zwar sollte diesen ursprünglich nur eine Minderheitenrolle zukommen; dieser Grundsatz ist jedoch angesichts sukzessive zugelassener Ausnahmen zugunsten einzelner Berufsgruppen mittlerweile stark aufgeweicht. Grob lassen sich nach der Vorstellung der Gesetzesverfasser403 zwei Kategorien von Kapitalgebern unterscheiden: Diejenigen mit einem Bezug zu dem in der Gesellschaft ausgeübten Beruf („capitaux professionnels“) und Investoren ohne jeden Berufsbezug („capitaux non professionnels“). (a) Berufsbezogene Kapitalgeber Innerhalb der berufsnahen Kapitalgeber können drei Untergruppen unterschieden werden: ehemals Aktive und ihre Erben, außerhalb der SEL tätige Angehörige desselben und artverwandter Berufe sowie Holdinggesellschaften. Rechtspolitisch weitgehend unumstritten ist die zeitlich begrenzte Minderheitsbeteiligung von natürlichen Personen, die zuvor ihren Beruf in der Gesellschaft ausgeübt haben, für die Dauer von zehn Jahren ab Beendigung der Berufstätigkeit.404 Diese Möglichkeit wird im Schrifttum vor allem als Werkzeug zur Gestaltung einer Unternehmensnachfolge gepriesen.405 Nach dem Tod eines aktiven Gesellschafters, sei es auch während dessen Ruhestand, Vgl. rapport Marchand, doc. Ass. Nat. IX n° 1424, S. 29. Art. 5 I B Nr. 2 loi n° 90-1258. Nach Fristablauf droht ihnen der zwangsweise Ausschluss ohne die Möglichkeit, noch selbst einen Käufer für die Gesellschaftsanteile zu finden (Art. 5 III). 405 Brignon in JCl. Soc. fasc. 192-10 Tz. 53. 403 404

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können seine Erben für eine Übergangsfrist von fünf Jahren Mitglieder der SEL bleiben.406 Für andere Angehörige des in der SEL ausgeübten Berufs, die selbst außerhalb der Gesellschaft aktiv sind, bestehen mittlerweile sehr weitgehende Beteiligungsmöglichkeiten. Erfasst sind nicht nur natürliche Personen, sondern auch Berufsausübungsgemeinschaften in der Form der juristischen Person – durch deren Zulassung sollten vor allem Zusammenschlüsse von Kanzleien und die Netzwerkbildung gefördert werden.407 Ursprünglich war für die extern Berufstätigen nur eine Minderheitsbeteiligung vorgesehen;408 2001 wurde ihnen eine unbegrenzte Kapitalbeteiligung ohne Stimmrechtsmehrheit eröffnet;409 seit 2016 sind auch die Stimmrechte grundsätzlich freigegeben,410 außer im Bereich der Gesundheitsberufe, wo es bei der Regelung von 2001 verbleibt.411 Die vollständige Öffnung wurde damit begründet, dass ohne eine Stimmrechtsmehrheit keine echte konzernmäßige Filialbildung möglich sei, was sich als Hemmnis für potentielle Investoren erweise.412 Konsequenterweise gibt es bei extern beherrschten SEL auch keine zwingende Vertretung der Aktiven in den Leitungsorganen.413 Neben den Angehörigen desselben Berufs lässt das Gesetz auch Angehörige artverwandter Berufe als Kapitalgeber zu – dies können wiederum sowohl natürliche als auch juristische Personen sein.414 Dabei werden die reglementierten Freiberufe in drei Gruppen unterteilt: Gesundheitsberufe, juristische und justiznahe sowie „sonstige“ Berufe. Eine genaue Zuordnung der Berufe zu den einzelnen Gruppen ist dem Gesetz nicht zu entnehmen, lediglich die Gesetzesmaterialien enthalten eine ebenso wenig vollständige wie verbindliche Liste,415 was zu gewissen Rechtsunsicherheiten geführt hat.416 Die Beteiligung artverwandter Berufsträger hielt der Gesetzgeber für unbedenklich, da diese zwar nicht identischen Berufsregeln, aber doch ähnlichen Grundsätzen

Art. 5 I B Nr. 3 loi n° 90-1258. Rapport Dejoie, doc. Sén. 1990–1991 n° 65, S. 42. 408 So immer noch Art. 5 I B Nr. 1 loi n° 90-1258. 409 Art. 5-1 a.F. loi n° 90-1258 (mittlerweile aufgehoben) i.d.F. v. Art. 32 loi n° 20011668 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier v. 11.12.2001, JORF v. 12.12.2001, S. 19703 (19711) [sog. „loi MURCEF“]. 410 Art. 6 I Nr. 1 Alt. 1 loi n° 90-1258. 411 Art. 6 I Nr. 2 Alt. 1 loi n° 90-1258. 412 Rapport Ferrand, doc. Ass. Nat. XIV n° 2498 T. I Vol. 1, S. 643. 413 Art. 12 IV loi n° 90-1258. 414 Art. 6 I Nr. 5 loi n° 90-1258. 415 Rapport Marchand, doc. Ass. Nat. IX n° 1424, S. 23. 416 So ist etwa die Cour de Cassation entgegen den Gesetzesmaterialien davon ausgegangen, die commissaires aux comptes seien mangels Beratungstätigkeit kein juristischer Beruf und könnten sich deshalb nicht an einer Anwalts-SEL beteiligen, s. Cass. civ. 1 v. 15.01.2015, n° 13-13565. 406 407

168 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften unterlägen417 – mit Blick auf die Heterogenität insbesondere der Auffanggruppe eine eher fragwürdige Begründung. Im Gegensatz zu den berufsidentischen Kapitalgebern sind die Artverwandten grundsätzlich nur als Minderheit zugelassen. Eine Ausnahme gilt jedoch seit 2015 für Beteiligungen der juristischen und justiznahen Berufe untereinander, welche nunmehr (wie bei den SPE418 und den sociétés de droit commun419) in nahezu beliebiger Höhe möglich sind. Ausreichend ist, wenn sich ein Angehöriger des von der SEL ausgeübten Berufs unter den Gesellschaftern befindet,420 ohne dass es auf dessen Beteiligungsquote ankäme. Auch die Leitungsposten können frei besetzt werden, es muss lediglich ein in der Gesellschaft tätiger Berufsangehöriger Mitglied des Verwaltungs- oder Aufsichtsrats sein.421 Ob deswegen bei Rechtsformen, die kein derartiges Organ kraft Gesetzes kennen, ein solches gebildet werden muss, ist noch ungeklärt.422 Die Lockerung bei den juristischen und justiznahen Berufen war im Gesetzgebungsverfahren vom Sénat scharf kritisiert worden:423 Die Neuregelung bringe die Gefahr von Interessenkonflikten mit sich und sichere die Selbstbestimmung der Aktiven über ihre Arbeitsbedingungen nur völlig unzureichend ab. Zudem sei die Ungleichbehandlung gegenüber anderen Berufen mit Mehrheitserfordernissen nicht gerechtfertigt, da weder ein spezifischer Kapitalbedarf bestehe noch der Unabhängigkeit der für die Rechtspflege zuständigen Berufe ein geringeres Gewicht zukomme. In der Assemblée Nationale blieb diese Kritik jedoch ungehört; der zuständige Ausschuss ging offenbar davon aus, durch die Mindestbeteiligung eines Angehörigen des ausgeübten Berufs komme diesem eine „Schlüsselrolle“ zu,424 was allerdings mangels garantierter Befugnisse kaum nachzuvollziehen ist. Die letzte Gruppe der Kapitalgeber mit Berufsbezug bilden die Holdinggesellschaften. Hier war ursprünglich lediglich die Beteiligung von Gesellschaften zum Aufkauf des freiberuflichen Unternehmens durch die dort tätigen Arbeitnehmer („Employee-Buyout“) vorgesehen.425 Seit 2001426 gibt es jeRapport Dejoie, doc. Sén. 1990–1991 n° 65, S. 42. S. oben 2 b. 419 S. unten cc. 420 Art. 6 I Nr. 3 loi n° 90-1258. 421 Art. 12 V loi n° 90-1258. 422 Ablehnend Hovasse BJS 2015, 535 (538); ebenso bei den SPE Gallois-Cochet DS 2016, comm. 104 (unter 3). 423 Rapport Deroche u.a., doc. Sén. 2014–2015 n° 370 T. I, S. 233 ff., 250 f.; doc. Sén. 2014–2015 n° 541 T. I, S. 87 f., 94. 424 Rapport Ferrand, doc. Ass. Nat. XIV n° 2866, S. 561 f. 425 Art. 5 I B Nr. 4 Alt. 1 loi n° 90-1258. Dort ist zwar nur von einer Minderheitsbeteiligung die Rede; die üblicherweise gewollte Mehrheitsbeteiligung ist jedoch möglich, da Art. 5 I A eine mittelbare Beteiligung der in der Gesellschaft tätigen Berufsangehörigen ausreichen lässt. 426 Art. 32 loi n° 2001-1668. 417 418

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doch darüber hinaus spezielle Freiberufler-Finanzbeteiligungsgesellschaften („sociétés de participations financières de professions libérales“, SPFPL).427 Der Gedanke hinter deren Einführung war, den SEL Zugang zu weiteren Kapitalquellen zu eröffnen und vor allem größere Konzernstrukturen zu ermöglichen.428 Die Anforderungen an den Gesellschafterkreis der SPFPL sind im Wesentlichen denjenigen für die SEL nachgebildet, wobei weitere Holdings und Personen ohne jeden Berufsbezug ausgeschlossen sind.429 Eine Mehrheitsbeteiligung an SEL ist einer SPFPL nur erlaubt, wenn sie selbst die maßgeblichen Mehrheitserfordernisse erfüllt.430 Gegenstand der SPFPL kann nicht nur die reine Vermögensverwaltung sein, vielmehr darf diese auch sonstige Leistungen zugunsten ihrer Tochtergesellschaften erbringen.431 Die „normale“ SPFPL ist insofern monoprofessionell ausgelegt, als sie sich nur an Gesellschaften desselben Berufs beteiligen darf. Darüber hinaus gibt es eine Sonderform für berufsübergreifende Beteiligungen zwischen Rechtsberufen, Patentanwälten, commissaires aux comptes und experts-comptables („SPFPL pluriprofessionnelle“).432 (b) Kapitalgeber ohne jeden Berufsbezug Im Gesetzgebungsverfahren zur Schaffung der SEL besonders kontrovers diskutiert433 wurde die Zulassung reiner Investoren ohne jeden Bezug zum in der Gesellschaft ausgeübten Beruf: Man erkannte zwar durchaus die potentielle Gefahr für die Unabhängigkeit der Berufsträger. Zugunsten der Zulassung wurde jedoch auf den gesteigerten Kapitalbedarf insbesondere im Gesundheitsbereich sowie darauf verwiesen, dass das Risiko der Beeinflussung durch Gesellschafter letztlich nicht größer sei als durch Kreditgeber oder Großkunden. Andererseits wurden Zweifel geäußert, ob eine (allein erwogene) Minderheitsbeteiligung für Investoren überhaupt attraktiv sei und Finanzierungsvorteile bringen könnte. Als Kompromiss wurde deshalb beschlossen, eine Fremdbeteiligung nur nach ausdrücklicher Zulassung durch die berufsspezifischen Ausführungsverordnungen zu ermöglichen und bei den juristischen und justiznahen Berufen ganz auszuschließen.434 Die BeteiliArt. 5 I B Nr. 4 Alt. 2 i.V.m. Art. 31-1, 31-2 loi n° 90-1258. Rapport Marini, doc. Sén. 2000–2001 n° 336, S. 117 f. 429 Vgl. Art. 31-1 §§ 2, 3 loi n° 90-1258. 430 Art. 6 I Nr. 1 Alt. 2, Nr. 2 Alt. 2 i.V.m. II loi n° 90-1258. 431 Art. 31-1 § 1 I 2 loi n° 90-1258. 432 Art. 31-2 loi n° 90-1258. Diese Option kann erst seit Erlass der entsprechenden Ausführungsverordnung von 2014 genutzt werden, vgl. décr. n° 2014-345 v. 19.03.2014. 433 Vgl. Rapport Dejoie, doc. Sén. 1990–1991 n° 65, S. 44 ff. 434 Heute Art. 6 III, V loi n° 90-1258. Ensprechende Ausführungsbestimmungen existieren für alle hier behandelten Berufe mit Ausnahme der Anwälte – commissaires aux comptes: Art. R. 822-138 C. com. (max. 25 %); experts-comptables: Art. 196 décr. n° 2012-432 (max. 49 %); Ärzte: Art. R. 4113-12 CSP (max. 25 %); Architekten: Art. 3 décr. n° 92-619 427 428

170 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften gungsgrenze wurde von ursprünglich 25 % im Jahr 2008435 auf unter 50 % hochgesetzt, allerdings unter Ausklammerung der Gesundheitsberufe. Hier waren Bedenken geäußert worden, eine zu starke Konzentration des Gesundheitswesens auf wenige Marktakteure führe zu einer Machtverschiebung zulasten von Behörden und Krankenkassen. Zudem wurde die Gefahr gesehen, Investoren könnten zu Rationalisierungszwecken die Art und Weise der Heilbehandlung beeinflussen und Praxen in unrentablen Gegenden schließen.436 (3) Einschränkungen Von einer Beteiligung allgemein kraft Gesetzes ausgeschlossen sind Personen, gegen die ein Berufsverbot verhängt wurde, das sich auf den in der SEL ausgeübten Beruf bezieht.437 Daneben erlaubt das Gesetz weitere Einschränkungen in den berufsspezifischen Ausführungsverordnungen: So kann zunächst die Mehrheitsbeteiligung von reinen Kapitalgebern ausgeschlossen werden.438 Außerdem können die Verordnungen Beteiligungsverbote für besondere Risikogruppen aussprechen.439 Davon wurde insbesondere bei den Ärzten ausgiebig Gebrauch gemacht: Hier sind praktisch sämtliche Akteure des Gesundheitssektors ausgesperrt, seien es Angehörige der Heil- und Heilhilfsberufe, Arznei- und Hilfsmittelhersteller oder Versicherungen.440 Schließlich erlaubt es das Gesetz teilweise, die Anzahl der Gesellschaften zu beschränken, an denen sich ein einzelner Kapitalgeber aus der Gruppe der extern tätigen Berufsangehörigen, eine SPFPL oder ein nicht berufsbezogener Kapitalgeber beteiligen darf.441 So findet sich etwa bei Ärzten eine Begrenzung auf zwei Beteiligungen pro (unter 50 %). Rechtspolitisch wird z.T. gefordert, die Minderheitsbeteiligung auch bei Anwaltsgesellschaften zuzulassen, s. rapport Haeri 2017, S. 48 f. 435 Art. 60 loi n° 2008-776 de modernisation de l’économie v. 04.08.2008, JORF v. 05.08.2008 texte 1 (sog. „loi LME“). 436 S. Leclerc in déb. Sén. v. 03.07.2008, S. 3874. 437 Art. 7 loi n° 90-1258. 438 Art. 6 IV Nr. 1 loi n° 90-1258. Keine Einschränkungen sind bei den juristischen und justiznahen Berufen möglich (Art. 6 V). Für die hier behandelten Berufe wurde i.Ü. von der Einschränkungsmöglichkeit kein Gebrauch gemacht. 439 Art. 6 IV Nr. 4 loi n° 90-1258. 440 Art. R. 4113-13 CSP: andere Heil- und Heilhilfsberufe, Apotheker, Tierärzte, Laborbiologen, Lieferanten, Vertreiber oder Hersteller von medizinbezogenen Produkten oder Arzneimitteln, Anbieter medizinbezogener Dienstleistungen, Vorsorge-, Renten- und Sozialversicherungsträger. 441 Beschränkungen zulasten von Berufsangehörigen und SPFPL sind nur bei den Gesundheitsberufen zulässig (Art. 6 IV Nr. 2 loi n° 90-1258), zulasten von Kapitalgebern ohne Berufsbezug bei allen Berufen mit Ausnahme der juristischen und justiznahen (Art. 6 IV Nr. 3, V loi n° 90-1258).

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Person.442 Die Beibehaltung dieser Regelungen erstaunt, nachdem der EuGH eine vergleichbare Bestimmung des französischen Rechts zu Laborbiologen für mit der Niederlassungsfreiheit unvereinbar erklärt hat.443 cc) Sociétés de droit commun Bei den (mittlerweile mehrheitlichen) freien Berufen, die sich neben den Sondergesellschaftsformen auch der „gewöhnlichen“ Rechtsformen bedienen dürfen, sind reine Kapitalbeteiligungen ebenfalls zugelassen, ohne dass die entsprechenden Regeln stets genau denjenigen bei den SEL entsprechen würden. Für die juristischen und justiznahen Berufe gelten die bereits dargestellten sehr weitgehenden Beteiligungsmöglichkeiten untereinander bei gleichzeitigem Ausschluss sonstiger Kapitalgeber.444 Bei den Abschlussprüfungsgesellschaften muss die Mehrheit der Stimmrechte in den Händen von commissaires aux comptes oder anderer Abschlussprüfungsgesellschaften liegen; Berufsangehörige müssen zudem in den Geschäftsführungs-, Verwaltungs- und Aufsichtsorganen die Mehrheit und den Vorsitz innehaben.445 Damit entspricht die Regelung mittlerweile praktisch dem europarechtlich vorgeschriebenen Minimum. Eine Mindestrepräsentation der in der Gesellschaft aktiven Berufsträger ist nicht vorgesehen.446 Etwas strenger sind die Vorschriften zu den sociétés d’expertise comptable: Diese fordern eine Zweidrittel-Stimmrechtsmehrheit und schließen jede Beteiligung von Berufsfremden aus, welche „geeignet ist, die Berufsausübung, die Unabhängigkeit der experts-comptables oder die Einhaltung ihrer Berufsregeln“ zu gefährden. Zudem sind als gesetzliche Vertreter nur experts-comptables zugelassen, die der Gesellschaft angehören.447 Für Architekturgesellschaften gelten im Grundsatz die bereits zur interprofessionellen Zusammenarbeit dargestellten Dominanzanforderungen. Architekten oder andere Architekturgesellschaften müssen die Mehrheit der Kapitalanteile und Stimmrechte besitzen sowie Vorsitzende und MitgliedermehrArt. R. 4113-11. EuGH ECLI:EU:C:2010:772 – Kommission/Frankreich (Tz. 101). 444 Z.B. für Rechtsanwälte Art. 8 § 1 II, III, § 3 I loi n° 71-1130. Auslandsgesellschaften als Kapitalgeber müssen dabei in ihrer Beteiligungsstruktur derjenigen der SEL entsprechen. Nachteile der „sociétés de droit commun“ gegenüber den SEL liegen etwa im Ausschluss der Beteiligung von Ruheständlern und Erben sowie von SPFPL. 445 Art. L. 822-1-3 C. com i.d.F. v. Art. 20 ord. n° 2016-315 v. 17.03.2016, JORF v. 18.03.2016 texte 25. Zuvor hatte Art. L. 822-9 II, III C. com. a.F. noch eine Dreiviertelmehrheit verlangt. 446 Vgl. Viandier/Besnard-Goudet in JCl. Soc. fasc. 193-40 Tz. 17. 447 Art. 7 § 1 II Nr. 1, 2, 4 ord. n° 45-2138 i.d.F. v. Art. 1 ord. n° 2014-443 v. 30.04.2014, JORF v. 02.05.2014 texte 13. Zuvor war zusätzlich eine einfache Kapitalmehrheit erforderlich gewesen. 442 443

172 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften heit der Kollegialorgane stellen.448 Ein Erfordernis aktiver Berufsausübung besteht nicht.449 Als Minderheitsgesellschafter können beliebige weitere Kapitalgeber aufgenommen werden.450 Lediglich für juristische Personen, die nicht Architekturgesellschaften sind, besteht eine Beschränkung auf maximal 25 % von Kapital und Stimmrechten;451 hierdurch sollte v.a. die Einflussnahme von Bauträgern eingedämmt werden.452 dd) Fazit Insgesamt ist also festzustellen, dass die SCP mit ihrem Totalverbot reiner Kapitalbeteiligungen von der allgemeinen Entwicklung bei den SEL und „gewöhnlichen“ Gesellschaftsformen vollkommen abgehängt ist. Im Schrifttum wird dies als deutlicher Nachteil der SCP im Rechtsformvergleich herausgestellt: Sie könne dem Investitionsbedarf gerade der Heilberufe nicht gerecht werden und sei ohne Möglichkeiten zur Netzwerk- und Konzernbildung „zur Einsamkeit verurteilt“.453 c) Europarechtliche Vorgaben aa) Rechtsgrundlagen Art. 15 DLRL sieht ein Verfahren zur Überprüfung bestimmter Anforderungen für die Aufnahme oder Ausübung von Dienstleistungstätigkeiten durch die Mitgliedstaaten vor (sog. Normenscreening). Zu den Anforderungen zählen gem. Art. 15 II lit. c DLRL auch solche „im Hinblick auf die Beteiligungen am Gesellschaftsvermögen“; damit ist nach Erwägungsgrund 73 insbesondere der „Besitz besonderer Qualifikationen für die Anteilseigner oder das Führungspersonal bestimmter Unternehmen“ gemeint. Prüfungsmaßstab sind nach Art. 15 III DLRL die aus der EuGH-Rechtsprechung bekannten Nichtdiskriminierungs- und Verhältnismäßigkeitsanforderungen für die Beschränkung von Grundfreiheiten; nach lit. b kann insbesondere jeder zwingende Grund des Allgemeininteresses zur Rechtfertigung herangezogen werden. Was die von der Richtlinie betroffenen Berufe betrifft, kann auf die obigen Ausführungen zu multidisziplinären Tätigkeiten verwiesen werden.454 Bei Anwaltsgesellschaften stellt sich erneut die Frage der Spezialität von Art. 11 Nr. 5 RL 98/5/EG,455 dessen (fragwürdiger) Verzicht auf eine VerhältnismäArt. 13 Nr. 2, 5 loi n° 77-2. Loubière Tz. 123 ff. 450 Ausf. Loubière Tz. 588 ff. 451 Art. 13 Nr. 3 loi n° 77-2. 452 Rapport Vautrin/Carrez, doc. Ass. Nat. XII n° 882 1ère partie, S. 27. 453 Maury in Rép. soc. v° SCP Tz. 36 f. 454 S. oben 2 c. 455 Die Spezialität bejahend Kilian NJW 2014, 1766 (1770). 448 449

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ßigkeitsprüfung durch die Anwendung von Art. 15 III DLRL unterlaufen würde. Jedenfalls betrifft die dortige Privilegierung des Ausschlusses „standesfremder Personen“ nur Kapitalbeteiligungen Berufsfremder; ein Gebot aktiver Mitarbeit für Rechtsanwälte lässt sich hiermit nicht verteidigen. Primärrechtlich können unterschiedliche Grundfreiheiten betroffen sein: Aus Sicht ausgeschlossener Investoren ist zumindest die Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 63 AEUV) einschlägig;456 aus Sicht von Gesellschaften, deren Beteiligungsstruktur in einem anderen Mitgliedstaat unzulässig ist, kann eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV) oder (seltener) der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) gegeben sein. bb) Judikatur des EuGH Einschlägige Judikatur des EuGH existiert ausschließlich zu Beteiligungsbeschränkungen im Gesundheitsbereich, mit scheinbar konträren Ergebnissen. Im „Optiker-Urteil“457 hat der EuGH ein Fremd- und Mehrbesitzverbot für Augenoptikergeschäfte nach griechischem Recht als ungerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit gewertet. Die Begründung hierfür fiel sehr knapp aus: Das Ziel des Gesundheitsschutzes könne auch mit weniger einschränkenden Maßnahmen erreicht werden, z.B. durch das Erfordernis, dass in jedem Optikergeschäft als Arbeitnehmer oder als Gesellschafter diplomierte Optiker anwesend sein müssen.458 Damit schien sich der EuGH die Erwägung des Generalanwalts zu eigen zu machen, dass Beschränkungen hinsichtlich des „Innenbereichs“ der Unternehmensinhaberschaft nicht erforderlich seien, solange im „Außenbereich“ die Leistungserbringung gegenüber dem Kunden durch qualifiziertes Personal (über einen Berufsträgervorbehalt) sichergestellt werde.459 Völlig anders fielen die späteren „Apotheker-Urteile“460 zu deutschen und italienischen Fremdbesitzverboten bei Apotheken aus, welche der EuGH für gerechtfertigt hielt. Der Gerichtshof betonte hier, dass Gesundheit und Leben Rechtsgüter von höchstem Rang seien und die Mitgliedstaaten das Recht hätten, über das Schutzniveau in diesem Bereich selbst zu bestimmen, wes456 Nach der Rechtsprechung des EuGH sind Beteiligungen, die einen „sicheren Einfluss auf die Beschlüsse“ der Gesellschaft verleihen und es ermöglichen, „deren Tätigkeiten zu bestimmen“, vorrangig von der Niederlassungsfreiheit geschützt, sonstige Beteiligungen geringeren Umfangs dagegen ausschließlich von der auffangweise greifenden Kapitalverkehrsfreiheit, s. nur EuGH ECLI:EU:C:2009:315 – Kommission/Italien (Tz. 40). 457 EuGH ECLI:EU:C:2005:242 – Kommission/Griechenland. 458 EuGH a.a.O. (Tz. 35). Die darüber hinaus angesprochenen Haftungserwägungen waren wohl eher auf die gleichzeitig zu beurteilende Rechtsformbeschränkung auf Personenhandelsgesellschaften zurückzuführen. 459 Schlussanträge GA Colomer ECLI:EU:C:2004:777 (Tz. 52 ff. i.V.m. 34 ff.). 460 EuGH ECLI:EU:C:2009:315 – Kommission/Italien; ECLI:EU:C:2009:316 – Apothekerkammer des Saarlandes (auch „DocMorris“-Entscheidung genannt).

174 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften wegen ihnen ein Wertungsspielraum bei der Auswahl der geeigneten Maßnahmen zuzuerkennen sei.461 Bei Ungewissheiten über das Vorliegen oder Gewicht von Gefahren für die Gesundheit dürften sie aufgrund ihres Prognoseermessens einschreiten, ohne einen umfassenden Beweis abwarten zu müssen.462 Fehlverhalten im Apothekenwesen sei mit besonderen Gefahren verknüpft, da durch die falsche Einnahme von Arzneimitteln schwere Gesundheitsschäden verursacht und zudem finanzielle Mittel der Sozialversicherungssysteme verschwendet werden könnten.463 Deshalb seien die Mitgliedstaaten befugt, Maßnahmen zum Schutz der tatsächlichen beruflichen Unabhängigkeit von Apothekern zu treffen.464 Zwar habe auch der Apotheker, welcher selbst Betriebsinhaber ist, ein privates Gewinnerzielungsinteresse; dieses sei jedoch durch Ausbildung, berufliche Erfahrung und Verantwortung „gezügelt“, während Nichtberufsangehörige keine vergleichbaren Garantien böten und daher zur Absatzförderung bestimmter Medikamente oder zu exzessiven Betriebskostenkürzungen neigen könnten.465 Die untersuchten Fremdbesitzverbote hielt der EuGH zum Schutz der Unabhängigkeit für geeignet. Den Einwand der Inkohärenz aufgrund von befristeten Ausnahmen zugunsten von Erben wies er zurück, da diese das Verbot nicht in Frage stellten, sondern nur eine Weiterveräußerung des Unternehmens unter Wahrung der Vermögensinteressen der Familienangehörigen ermöglichen sollten.466 Hinsichtlich der Erforderlichkeit der Verbote stellte der EuGH fest, eine bloße Pflicht zur Anwesenheit eines (angestellten) Apothekers oder ein „System von Kontrollen und Maßregeln“ als mildere Maßnahmen seien verglichen mit einem Beteiligungsverbot nicht gleichermaßen wirksam, da es für die Angestellten praktisch schwierig sei, sich Anweisungen des Betreibers zu wider-

461 EuGH a.a.O., Kommission/Italien (Tz. 36), Apothekerkammer des Saarlandes (Tz. 19). 462 EuGH a.a.O., Kommission/Italien (Tz. 54), Apothekerkammer des Saarlandes (Tz. 30). Dies könnte allerdings durch die neuere Rspr. in Frage gestellt sein, die von den Mitgliedstaaten auch im Gesundheitsbereich konkretere Beweise für die Geeignetheit und Erforderlichkeit ihrer Beschränkungen verlangt, so zur Preisbindung bei Arzneimitteln EuGH ECLI:EU:C:2016:776 – Deutsche Parkinson Vereinigung (Tz. 35 f.); zu möglichen Auswirkungen auf das Fremdbesitzverbot Henssler/Kleen/Riegler EuZW 2017, 723 (725 ff.). 463 EuGH a.a.O., Kommission/Italien (Tz. 55 f., 57), Apothekerkammer des Saarlandes (Tz. 31 f., 33). 464 EuGH a.a.O., Kommission/Italien (Tz. 59), Apothekerkammer des Saarlandes (Tz. 35). 465 EuGH a.a.O., Kommission/Italien (Tz. 60 ff.), Apothekerkammer des Saarlandes (Tz. 36 ff.). 466 EuGH a.a.O., Kommission/Italien (Tz. 68 ff.), Apothekerkammer des Saarlandes (Tz. 44 ff.).

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setzen.467 Den offenbaren Widerspruch zum Optiker-Urteil rechtfertigte der Gerichtshof mit dem „besonderen Charakter der Arzneimittel und ihres Marktes“: falsch eingesetzte Medikamente könnten schwerwiegendere Gesundheitsschäden verursachen als Sehhilfen, zudem stünden größere Finanzmittel auf dem Spiel.468 Eine (in Deutschland weniger beachtete) Folgeentscheidung zur Beschränkung der Fremdbeteiligung auf 25 % bei französischen SEL zum Betrieb von Laboren für biomedizinische Analysen469 hat die Erwägungen der „Apotheker-Urteile“ bestätigt und ergänzt. Der EuGH hielt die Laborbiologen mit Blick auf die Schwere der möglichen Auswirkungen fehlerhafter Laboranalysen auf die Patientengesundheit und die Sozialversicherungssysteme für eher mit Apothekern als mit Optikern vergleichbar.470 Es erschien ihm daher vertretbar, bereits Sperrminoritäten Berufsfremder (über 25 %) zu verbieten, da hierdurch auf wichtige Gesellschaftsentscheidungen Einfluss genommen werden könne.471 Auf der Ebene der Erforderlichkeit wies der Gerichtshof noch weitere von der Kommission vorgebrachte mildere Maßnahmen als nicht gleichermaßen effektiv zurück: Ein berufsrechtliches Unabhängigkeitsgebot für das Personal könne bei unbeschränktem Fremdbesitz in der Praxis missachtet werden.472 Über Unvereinbarkeitsregeln zum Ausschluss bestimmter Kapitalgeber (z.B. Pharmaunternehmen) ließen sich zwar besonders augenfällige Interessenkonflikte verhüten, der Schutz der Unabhängigkeit dürfe jedoch darüber hinausgehen.473 Auch ein nur auf die Stimmrechte bezogenes Mehrheitserfordernis unter Freigabe der Kapitalbeteiligung sei nicht gleichermaßen wirksam, da von der Entscheidung über das finanzielle Engagement als solches ein gewisses Druckpotential ausgehe.474 cc) Schlussfolgerungen Trotz unterschiedlicher Rechtsgrundlagen müssen Beschränkungen reiner Kapitalbeteiligungen bei allen hier behandelten Berufen europarechtlich im Ergebnis einer „gewöhnlichen“ Verhältnismäßigkeitsprüfung standhalten. Versucht man, aus der Rechtsprechung des EuGH ein grobes Prüfungsraster zu entwickeln, bietet sich ein Vorgehen in zwei Schritten an: Zunächst ist zu EuGH a.a.O., Kommission/Italien (Tz. 84 f.), Apothekerkammer des Saarlandes (Tz. 54 f.). 468 EuGH a.a.O., Kommission/Italien (Tz. 90), Apothekerkammer des Saarlandes (Tz. 60). 469 EuGH ECLI:EU:C:2010:772 – Kommission/Frankreich. 470 EuGH a.a.O. (Tz. 57 f.). 471 EuGH a.a.O. (Tz. 68). 472 EuGH a.a.O. (Tz. 82). 473 EuGH a.a.O. (Tz. 83). 474 EuGH a.a.O. (Tz. 85 f.). 467

176 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften unterscheiden zwischen Berufen, deren Unabhängigkeit durch Fremdbesitzverbote geschützt werden darf (Apotheker, Laborbiologen) und solchen, bei denen ein Berufsträgervorbehalt für die Leistungserbringung ausreicht (Optiker). Abgrenzungskriterium scheint nach dem EuGH der Rang des gefährdeten Rechtsguts sowie die Höhe des drohenden Schadens bei einer unsachgemäßen Leistungserbringung für den Kunden und die Allgemeinheit (insbesondere die öffentlichen Finanzen) zu sein. Recht unproblematisch dürfte die Zuordnung der Ärzte zur ersten Gruppe sein. Außerhalb des Gesundheitssektors ist die Entscheidung letztendlich Wertungsfrage;475 ohne erneute Interventionen des EuGH wird sich hier keine Klarheit schaffen lassen. Ist die grobe Weichenstellung erst einmal getroffen, steht das Ergebnis der Erforderlichkeitsprüfung praktisch fest. Bei den „privilegierten“ Berufen muss in einem zweiten Schritt noch die Kohärenz der nationalen Regelung untersucht werden: Stellt sich hierbei heraus, dass die Beschränkung durch die Zulassung von Ausnahmen unterminiert wird, ist sie ungeeignet. Das wird nicht der Fall sein, wenn diese Ausnahmen eng begrenzt und sachlich nachvollziehbar sind. Äußerst problematisch erscheint insoweit etwa die Situation der deutschen Ärzte, denen einerseits die Aufnahme reiner Investoren in ihre Gemeinschaftspraxen berufsrechtlich untersagt wird, obwohl andererseits dieselben ambulanten Heilbehandlungsleistungen auch von angestellten Ärzten in vollständig fremdkapitalisierten Medizinischen Versorgungszentren erbracht werden dürfen. d) Vergleich und Stellungnahme Völlig wertungsfrei ist zunächst festzustellen, dass es ein umfassendes Verbot reiner Kapitalbeteiligungen i.S.e. Gebots aktiver Mitarbeit nur bei einzelnen Rechtsformen (PartG, SCP) sowie in Deutschland nach bestrittener h.M. für zwei der hier untersuchten Berufe (Rechtsanwälte und Ärzte) gibt. Im Übrigen wird lediglich die (v.a. kapitalmäßige) Beteiligung Berufsfremder untersagt oder begrenzt. Allenfalls insoweit lässt sich also von einem allgemeinen, rechtsformübergreifenden Grundsatz der (Kern-)Freiberuflergesellschaften sprechen. Die Verfassungs- und Unionsrechtskonformität solcher Beschränkungen kann letztlich nicht pauschal, sondern nur für den jeweiligen Beruf und unter Berücksichtigung der Kohärenz der gesetzlichen Ausgestaltung beurteilt werden. Nach hiesigem Dafürhalten sollte jedenfalls bei den hier untersuchten Berufen zum Schutz vor sachfremden Einflüssen eine Begrenzung berufsfremder Kapitalbeteiligungen bis hin zum vollständigen Ausschluss im Ansatz als vertretbare Entscheidung des Gesetzgebers akzeptiert werden. Dass 475 Vgl. stellvertretend zur Diskussion im deutschen Schrifttum, ob Rechtsanwälte „eher Optiker oder Apotheker“ seien, einerseits Singer AnwBl 2010, 79 (82 ff.); andererseits Hellwig AnwBl 2011, 77 (80); Kilian AnwBl 2014, 111 (114 f.).

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sich die Berufsangehörigen auch anderweitigen Einflüssen durch Kunden oder Kreditgeber ausgesetzt sehen, ist zutreffend und letztlich unvermeidbar. Deswegen sollte man dem Gesetzgeber jedoch nicht gleich jedes Werkzeug zur Verhütung von Einflussnahmen aus der Hand schlagen, gerade wenn diese durch eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung sichtbar werden und dadurch effektiver zu kontrollieren sind. Zur politischen Opportunität der Zulassung reiner Kapitalbeteiligungen kann hier kein abschließendes Votum abgegeben werden. Anzumerken ist lediglich, dass – anders als im Fall der interprofessionellen Zusammenarbeit – der Nutzen einer Öffnung für den Kunden nicht sofort ins Auge springt: Für die Berufsangehörigen mag es sich (je nach Marktlage) um ein interessantes Finanzierungsinstrument handeln und für die Investoren um eine sinnvolle Geldanlage. Aus Sicht der Klienten sind zwar Preisvorteile durch Skaleneffekte denkbar; inwiefern diese tatsächlich eintreten, lässt sich jedoch nur schwer prognostizieren. Für die rechtspolitische Diskussion in Deutschland ist damit vor allem interessant, wie der französische Gesetzgeber das Risiko reiner Kapitalbeteiligungen bewertet hat und welche Grenzen er trotz deren grundsätzlicher Zulassung für unverzichtbar hält. aa) Risikovergleich interprofessionelle Berufsausübung – monoprofessionelle Kapitalbeteiligung Auffällig jedenfalls bei Betrachtung der historischen Entwicklung ist, dass der französische Gesetzgeber sich viel eher zur Gestattung reiner Kapitalbeteiligungen durchringen konnte als zur Zulassung der interprofessionellen Zusammenarbeit zwischen Angehörigen verschiedener regulierter Berufe, welche trotz wiederholter Anläufe noch in einem sehr frühen Entwicklungsstadium steckt. Geradezu umgekehrt stellt sich die Lage in den Berufsrechten der deutschen Rechtsanwälte und Ärzte dar, die jeweils eine interprofessionelle Zusammenarbeit recht großzügig gestatten, reine Kapitalbeteiligungen dagegen blockieren. So drängt sich die Frage auf, wie es zu dieser unterschiedlichen Risikobewertung kommt. Gerade bei Betrachtung der „monoprofessionellen“ Kapitalbeteiligung durch Angehörige des in der Gesellschaft ausgeübten Berufs, welche in Frankreich außer in der SCP schrankenlos erlaubt ist, leuchtet die Einschätzung des französischen Gesetzgebers durchaus ein: Von einem Investor mit derselben fachlichen Qualifikation, vergleichbaren beruflichen Erfahrungen und identischer berufsrechtlicher Bindung dürften typischerweise nur geringe Gefahren sachwidriger Einflussnahme ausgehen. Zwar ist er nur aus finanziellen Gründen beteiligt, sein Gewinnstreben wird jedoch durch den beruflichen Hintergrund idealtypischerweise „gezügelt“, um in der Terminologie des EuGH zu bleiben. Dem lässt sich zwar entgegenhalten, dass der bloße Kapitalgeber nicht wie ein aktiver Gesell-

178 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften schafter für die Dienstleistung „mit seinem Namen“ einsteht und er damit eher geneigt sein könnte, Kostenersparnisse zulasten der Qualität zu befürworten. Solche Bedenken sollte man jedoch relativieren, da einerseits gerade bei größeren, überörtlichen oder gar internationalen Zusammenschlüssen auch die aktiven Gesellschafter allenfalls an einem geringen Teil der Aufträge persönlich beteiligt sein werden, und anderseits auch für Investoren der „gute Ruf“ des freiberuflichen Unternehmens eine wichtige Rolle spielen dürfte. Weiterhin erscheint es zumindest nicht abwegig, in der interprofessionellen Berufsausübung ein höheres Konfliktpotential angelegt zu sehen, da hier unterschiedliche „Kulturen“ und möglicherweise divergierende Berufsrechte unvermeidlich aufeinandertreffen. Bloßen Kapitalgebern kann hingegen schlichte Zurückhaltung in berufsrechtlich relevanten Angelegenheiten abverlangt werden; ein „rational desinteressierter“ Anleger wäre insoweit also geradezu ideal. Nimmt man die Feststellung hinzu, dass nach praktisch einhelliger Auffassung eine effektive Kontrolle der aktiven Berufsausübung in der Gesellschaft kaum möglich ist, sprechen insgesamt gewichtige Gründe dafür, nach französischem Vorbild zumindest „gleichberufliche“ Beteiligungen flächendeckend zuzulassen und von dem – ohnehin nur beschränkt gültigen – „Tätigkeitsdogma“ Abschied zu nehmen. bb) Sinnvolle Begrenzung zulässiger Kapitalgeber Auch die Öffnung für einige weitere Personengruppen wie bei den SEL erscheint zumindest bedenkenswert. So dürfte von ehemals aktiven Berufsangehörigen im Ruhestand keine erhebliche Gefahr ausgehen, zumal die Übergänge fließend sein können. Deshalb bietet es sich an, die in der Praxis bereits mögliche flexible Handhabung auf eine sichere rechtliche Grundlage zu stellen. Eine zeitliche Grenze von 10 Jahren, wie sie der französische Gesetzgeber vorsieht, erscheint dabei durchaus angemessen. Zwar mag man einwenden, dass hierdurch Anreize für unausgewogene Vertragsgestaltungen zulasten von Berufseinsteigern geschaffen werden, wenn sich Altgesellschafter bei deren Aufnahme großzügige Gewinnbeteiligungen einräumen lassen. Ob es jedoch Aufgabe des Berufsrechts ist, Berufsangehörige untereinander vor Übervorteilung zu schützen, lässt sich bezweifeln. Etwas kritischer zu betrachten ist die Kapitalbeteiligung von Erben, die kraft Natur der Sache keine besonderen beruflichen Garantien bieten und sich – etwa bei uneinigen Erbengemeinschaften – als Störfaktor für die Gesellschaft erweisen könnten. Für eine Übergangszeit, etwa um den Verkauf der Anteile an einen Berufsangehörigen zu ermöglichen, erscheint eine Mitgliedschaft dennoch vertretbar. Hinsichtlich der übrigen in Frankreich zugelassenen Kapitalgeber kann man die Privilegierung „artverwandter“ Berufe durchaus kritisch betrachten –

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die Grenzziehung zwischen den einzelnen Berufsgruppen und zu den „nicht berufsbezogenen“ Investoren wirkt etwas willkürlich und könnte deshalb zu Kohärenzproblemen führen. Will man eine weitere Öffnung, erscheint es überzeugender, die potentiellen Kapitalgeber nicht positiv, sondern negativ durch Ausklammerung besonderer „Risikogruppen“ mit typischen Interessenkonflikten einzugrenzen, wie dies etwa bei den französischen Ärzte-SEL der Fall ist. Eine weitere Absicherung kann dann durch Mehrheitserfordernisse, eine Mindestrepräsentation der Aktiven in der Geschäftsführung und Weisungsverbote erreicht werden. Gegenüber reinen Kapitalgebern sind Dominanzanforderungen weniger schädlich als bei der interprofessionellen Berufsausübung, da sie sich nicht auf das Spektrum der dem Kunden anzubietenden Dienstleistungen auswirken. Allenfalls mögen die geringeren Mitspracherechte strategische Investoren abschrecken, was jedoch zum Schutz der beruflichen Unabhängigkeit vertretbar erscheint. cc) Rechtsformspezifische Differenzierungen? Sowohl das deutsche als auch das französische Recht kennen mit PartG und SCP jeweils eine Rechtsform, die bereits gesellschaftsrechtlich reine Kapitalbeteiligungen untersagt, ohne dass es auf die jeweiligen Berufsrechte ankäme. Das erscheint nicht überzeugend: Hält man ein Erfordernis aktiver Mitarbeit zum Schutz der Unabhängigkeit für unabdingbar, kann es nicht auf die gewählte Rechtsform ankommen; werden reine Kapitalbeteiligungen dagegen akzeptiert, ist eine rechtsformspezifische Sperre nicht besonders zweckmäßig, da so bei der Rechtsformwahl ohne Not andere Aspekte (z.B. Haftungsverfassung, Besteuerung) in den Hintergrund gedrängt werden. Eine Rechtfertigung ließe sich allenfalls darin suchen, dass man die jeweilige Gesellschaftsform als „Qualitätslabel“ ansieht, welches den Kunden die Auswahl zwischen unabhängigen und potentiell fremdbestimmten Anbietern erleichtern soll. Hierfür würde jedoch ein geschützter Namensbestandteil ausreichen; die untrennbare Verknüpfung des Verbots mit einer bestimmten Gesellschaftsform erscheint dagegen überzogen. 4. Juristische Personen und andere Gesellschaften Eng mit der Frage reiner Kapitalbeteiligungen an Freiberuflergesellschaften verbunden ist diejenige der Zulassung von juristischen Personen und anderen Gesellschaften als Gesellschafter. Eine solche ermöglicht v.a. die Bildung von Konzernstrukturen, die mit verschiedensten Vorteilen verbunden sein können (z.B. Risikomanagement durch Ausgliederung bestimmter Sparten, Bildung von Allianzen als Vorstufe oder Alternative zu einer Fusion, Liquiditätsmanagement durch Cash-Pooling). Bedenken gegen „mehrstöckige“ Strukturen werden etwa mit Blick auf die mögliche Intransparenz der Beteili-

180 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften gungs- und Abhängigkeitsverhältnisse oder Unklarheiten über etwaige Haftungsschuldner bei Berufsfehlern geltend gemacht. a) Deutsches Recht aa) Gesellschaftsrecht Für die Partnerschaft bestimmt § 1 I 3 PartGG, dass deren Angehörige nur natürliche Personen sein können. Nach der Gesetzesbegründung soll dies „am ehesten dem Leitbild der auf ein persönliches Vertrauensverhältnis zum Auftraggeber ausgerichteten freiberuflichen Berufsausübung“ entsprechen.476 Im Schrifttum ist die Berechtigung dieser Beschränkung umstritten. Teilweise wird sie für unbedenklich gehalten, da die Beteiligung juristischer Personen zu haftungsrechtlichen Schwierigkeiten führe und für die Beteiligung von GbR kein plausibler Bedarf ersichtlich sei.477 Verbreitet ist demgegenüber die Forderung, die Vorschrift abzuschaffen, da die Entscheidung über die Beteiligungsfähigkeit allein dem jeweiligen Berufsrecht überlassen bleiben solle.478 Neuerdings wird deshalb sogar eine teleologische Reduktion der Beschränkung dahingehend vorgeschlagen, dass sie die Beteiligung einer anderen freiberuflichen Personengesellschaft an der Partnerschaft nicht verbiete:479 Der Gesetzgeber habe nur juristische Personen eindeutig als Gesellschafter ausschließen wollen. Es reiche aus, wenn die im Gesetz genannten natürlichen Personen bloß mittelbar unter Zwischenschaltung von GbR oder weiteren PartG beteiligt seien. Hierdurch entstünden mangels vollständiger Haftungsbegrenzung auch keine haftungsrechtlichen Nachteile für Vertragspartner. Mit Blick auf die dann mögliche Beteiligung einer PartGmbB, die im Berufshaftungsbereich der Kapitalgesellschaft angenähert ist, kann dies allerdings nicht vollständig überzeugen. Für die GbR bestehen gesellschaftsrechtlich keine besonderen Anforderungen an die Beteiligungsfähigkeit, so dass auch andere (rechtsfähige) Gesellschaften als Mitglieder in Betracht kommen.480 Einschränkungen können sich hier allein aus dem Berufsrecht ergeben.

Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6152, S. 9. Henssler § 1 PartGG Rn. 46 ff. 478 Elkemann-Reusch S. 195 ff.; Lenz in Meilicke u.a. § 1 PartGG Rn. 105; K. Schmidt ZIP 1993, 633 (639 f.); Zimmermann in Römermann § 1 PartGG Rn. 41 ff.; neuerdings auch Henssler AnwBl Online 2018, 564 (597). 479 Beck AnwBl 2015, 380 (382 f.); Lenz in Meilicke u.a. § 1 PartGG Rn. 105; Römermann NJW 2013, 2305 (2307). 480 S. nur Schäfer in MK-BGB § 705 BGB Rn. 76 ff. 476 477

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bb) Berufsrecht (1) Rechts- und wirtschaftsberatende Berufe Die Rechtslage im Berufsrecht der Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Rechtsanwälte ist durch starke Zersplitterung und Unübersichtlichkeit gekennzeichnet. (a) Wirtschaftsprüfer und Steuerberater Klare Verhältnisse bestehen immerhin für Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften: Zu deren Gesellschaftern dürfen jeweils auch anerkannte Berufsgesellschaften zählen, welche selbst die entsprechenden Kapitalbindungsvorgaben erfüllen.481 Ausdrücklich geregelt ist zudem die mittelbare Beteiligung über eine GbR, deren Zweck ausschließlich im Halten von Anteilen an Berufsgesellschaften besteht; in diesem Fall werden die Anteile der GbR den Berufsangehörigen zugerechnet.482 Ziel einer solchen Konstruktion ist es vor allem, Gesellschafterwechsel zu erleichtern, die bei unmittelbarer Beteiligung an einer GmbH Beurkundungserfordernisse und ggf. Kapitalmaßnahmen auslösen würden. Deutliche Unterschiede bestehen demgegenüber hinsichtlich der Personengesellschaften ohne eigene Anerkennung: Wirtschaftsprüfern ist nach § 44b I 1 WPO auch die gemeinsame Berufsausübung mit juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet.483 Für Steuerberater hatte das BVerwG zu § 55a StBerG a.F. entschieden, dass eine Sozietät zwischen einem einzelnen Berufsangehörigen und einer Steuerberatungsgesellschaft unbedenklich sei.484 Dem ist der Gesetzgeber mit § 56 StBerG n.F. jedoch entgegengetreten: Vereinigungen i.S.d. § 3 Nr. 2, 3 StBerG, also Berufsgesellschaften und „einfache“ Partnerschaften, können danach nur Mitglieder einer Bürogemeinschaft nach § 56 II sein, während sie im Umkehrschluss nicht an einer Berufsausübungsgesellschaft nach § 56 I beteiligt sein dürfen.485 Eine Begründung hierfür wurde nicht gegeben; im Schrifttum wird vor allem auf die Sicherstellung klarer Haftungsverhältnisse für den Rechtsverkehr abgestellt.486 Unklar bleibt, ob auch die Beteiligung einer (nicht in § 3 § 28 I 2, IV 1 Nr. 1 WPO; §§ 50 I 3, 50a I Nr. 1 StBerG. § 28 IV 2 WPO; § 50a II 1 StBerG. 483 Unklar bleibt allerdings, welche Gesellschaften genau gemeint sind – nach dem Wortlaut müssten diese der Kammeraufsicht unterliegen, was nur bei Wirtschaftsprüfungsgesellschaften der Fall ist (s. oben A II 1 a), sowie über ein Zeugnisverweigerungsrecht verfügen, was nicht auf Gesellschaften, sondern allenfalls auf deren Mitglieder zutreffen kann. 484 BVerwGE 88, 221 (223 ff.). 485 S. Begr. RegE 6. StBÄndG, BT-Drucks. 12/6753, S. 17; Riddermann in Kuhls u.a. § 56 StBerG Rn. 49 ff. 486 Riddermann a.a.O. Rn. 51. 481 482

182 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften StBerG erwähnten) Steuerberatersozietät in der Rechtsform der GbR ausgeschlossen sein soll.487 (b) Rechtsanwälte Nur wenig eindeutige Regeln zur Beteiligungsfähigkeit von Gesellschaften enthält das Berufsrecht der Rechtsanwälte. Lediglich in § 59c II BRAO ist geregelt, dass sich Rechtsanwaltsgesellschaften (mbH) nicht an Zusammenschlüssen zur gemeinschaftlichen Berufsausübung beteiligen dürfen. Hierdurch wollte der Gesetzgeber „mehrstöckige Gesellschaften und die damit verbundene Gefahr von Abhängigkeiten und Einflussnahmen“ vermeiden.488 Die Vorschrift wird verbreitet als Fehlkonstruktion kritisiert, da sie nicht bei der vor Abhängigkeiten zu schützenden anwaltlichen Gesellschaft ansetzt, sondern die Einflussnahme durch Rechtsanwaltsgesellschaften unterbindet,489 was sich allenfalls durch ein (jenseits von Haftungsfragen wenig rationales) generelles Misstrauen gegenüber dieser Rechtsform erklären ließe. Instanzrechtsprechung und Schrifttum gehen im Ergebnis praktisch einhellig davon aus, dass juristischen Personen allgemein die Beteiligung an anwaltlichen Berufsausübungsgemeinschaften verwehrt sei.490 Als Begründung hierfür lässt sich entweder der Wortlaut der §§ 59a I 1, 59e I 1 BRAO anführen, der nur Berufsangehörige und nicht deren Zusammenschlüsse nennt, oder der Rechtsgedanke des § 59c II BRAO verallgemeinern. Hinsichtlich der Beteiligung von Personengesellschaften ergibt eine Gesamtschau der bisherigen Rechtsprechung hingegen ein wenig stimmiges Bild. 487 Nach der Gesetzesbegründung sollen jedenfalls Zusammenschlüsse eines Einzelsteuerberaters mit einer Sozietät unzulässig sein (Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6753, S. 17); im Schrifttum wird dagegen eine Beteiligung für unbedenklich gehalten, wenn die GbR selbst den Anforderungen des § 56 StBerG enspricht (Riddermann a.a.O. Rn. 31, 52). 488 Begr. RegE, BT-Drucks. 13/9820, S. 13. 489 Henssler in Henssler/Prütting § 59c BRAO Rn. 10, 13; Römermann in BeckOKBRAO § 59c BRAO Rn. 5; ders. AnwBl 2012, 885 (886 f.); ders. GmbHR 2017, 572 (574); ders. NZG 2018, 1041 (1042); a.A. Bormann in Gaier/Wolf/Göcken § 59c BRAO Rn. 29 („stimmiges Konzept“); v. Wedel in Hartung/Scharmer § 59c BRAO Rn. 5 hält die Vorschrift zwar nicht im Hinblick auf das erklärte Ziel, aber zur Sicherstellung der Erkennbarkeit der handelnden und haftenden Personen für gerechtfertigt. 490 AGH MV v. 01.12.2000 – AGH 7/00 (I/4), juris Tz. 17 ff. (Steuerberatungsgesellschaft mbH); Brüggemann in Feuerich/Weyland § 59e BRAO Rn. 1 (juristische Personen und Personenhandelsgesellschaften); Henssler in Henssler/Prütting § 59e BRAO Rn. 5 (Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft mbH); Römermann in BeckOKBRAO § 59e BRAO Rn. 2 (juristische Personen); v. Wedel in Hartung/Scharmer § 59e BRAO Rn. 2 (juristische Personen). Die Stellungnahmen betreffen durchgängig die Beteiligung an einer Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, müssen aber Allgemeingültigkeit beanspruchen, da § 59c I 1 auf § 59a I 1 BRAO verweist.

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So hält es zunächst der BGH berufsrechtlich für unbedenklich, wenn sich zwei örtliche Sozietäten als Außengesellschaften bürgerlichen Rechts zu einer „doppelstöckigen“ überörtlichen Sozietät zusammenschließen, bei der die Gründungsgesellschaften nicht fusionieren, sondern als eigenständige unternehmerische Einheiten erhalten bleiben.491 In einer Entscheidung von 2003 hat der BGH zudem die Bürogemeinschaft zwischen einem Einzelanwalt und einer als Steuerberatungsgesellschaft anerkannten Partnerschaft für zulässig erklärt und sich dabei auf Erwägungen gestützt, die auch für die gemeinsame Berufsausübung Geltung beanspruchen:492 Dem Wortlaut des § 59a I 1 BRAO sei kein Verbot zu entnehmen; § 59c II BRAO betreffe lediglich Kapitalgesellschaften, nicht dagegen die PartG, bei der insbesondere die aktive Berufsausübung der Gesellschafter sichergestellt sei. Die Begrenzung der interprofessionellen Zusammenarbeit werde nicht unterlaufen, solange die Partner in eigener Person sozietätsfähig seien. Weiterhin ist bei der Rechtsanwaltsgesellschaft mbH nach h.M. wie bei Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften eine mittelbare Beteiligung über eine Holding-GbR möglich, solange diese so ausgestaltet ist, dass sie den gesetzlichen Anforderungen an die GmbH genügt.493 Ausweislich der Gesetzesmaterialien sollte dies zwar ausgeschlossen werden, um die Transparenz der Beteiligungsverhältnisse zu gewährleisten.494 Im Normtext des § 59e BRAO habe sich eine entsprechende Intention jedoch nicht objektiv niedergeschlagen, weshalb die h.M. eine verfassungskonforme Auslegung zwecks Gleichbehandlung mit Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern für geboten hält. Auch insoweit gilt also keine strenge Beschränkung des Gesellschafterkreises auf natürliche Personen.495 491 BGHZ 194, 79 (Tz. 25); zustimmend Römermann AnwBl 2012, 885 (886); a.A. AGH NRW v. 04.03.2011 – 2 AGH 1 - 15/10, 2 AGH 17 - 35/10, juris Tz. 52; Hartung in Henssler/Prütting § 59a BRAO Rn. 116. Schon zuvor hatte die Rechtsprechung derartige Zusammenschlüsse gebilligt, wobei jedoch nicht deutlich wurde, ob sie vom Fortbestand der örtlichen Sozietäten ausging, s. BGH NJW 1994, 2288; OLG München NJW 1990, 2134 (2136); OLG Karlsruhe NJW 1992, 1837 (1839). 492 BGH NJW 2003, 3548 (3549); a.A. Posegga EWiR 2004, 1027 f. 493 BGH NJW 2017, 1681 (Tz. 24); OLG Düsseldorf NJOZ 2012, 1359 (1360 f.); zum inhaltsgleichen § 59e PAO bereits BGHZ 148, 270 (275 ff.); OLG München NZG 2001, 26 f.; zu § 59e BRAO Henssler in Henssler/Prütting § 59e BRAO Rn. 13 f.; Kleine-Cosack § 59e BRAO Rn. 2 f.; Römermann in BeckOK-BRAO § 59e BRAO Rn. 8; a.A. v. Wedel in Hartung/Scharmer § 59e BRAO Rn. 5. 494 Begr. RegE, BT-Drucks. 13/9820, S. 14. 495 Anders wäre dies, wenn man die Holding-GbR für eine nichtrechtsfähige Innengesellschaft hielte, da dann nicht die GbR selbst, sondern ihre Gesellschafter gemeinschaftlich an der GmbH beteiligt wären – so Kilian NZG 2001, 150 (154); ders. NZG 2001, 986. Allerdings erscheint die Einordnung als bloße Innengesellschaft mit Blick auf die Offenlegung der GbR gegenüber dem Handelsregister (vgl. §§ 8 I Nr. 3, 40 I 1 GmbHG) zumindest fragwürdig.

184 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften Gegenteiliges soll jedoch nach einer BGH-Entscheidung von 2017496 für die Beteiligung einer Partnerschaftsgesellschaft an einer Rechtsanwaltsgesellschaft mbH gelten: Diese hält der Senat für Anwaltssachen mit Blick auf Wortlaut und Willen des historischen Gesetzgebers für ausgeschlossen. Dafür spreche auch die Gesetzessystematik, da die Vorgaben zur Berufshaftpflichtversicherung ersichtlich davon ausgingen, dass die Gesellschafter natürliche Personen seien, wenn von ihrer Anzahl die Zulässigkeit der Vereinbarung einer Jahreshöchstleistung abhänge. Im Unterschied zur Holding-GbR sei die PartG rechtlich stärker verselbständigt und ihr Gesellschaftszweck nicht allein auf eine Beteiligung, sondern auf die gemeinsame Berufsausübung gerichtet. Der stark personenbezogene Charakter der freiberuflichen Tätigkeit mit ihrem Vertrauensverhältnis zwischen Berufsangehörigem und Auftraggeber erfordere eine Transparenz der Strukturen, die bei mehrstöckigen Gesellschaften gefährdet werde. Der mit dem Verbot einhergehende Eingriff in die Berufsfreiheit sei durch vernünftige Erwägungen gerechtfertigt, mildere Mittel seien nicht ersichtlich. Im Schrifttum stößt die Entscheidung zu Recht fast durchgängig auf Ablehnung.497 Nicht nur lässt der Anwaltssenat den inhaltlichen Widerspruch zu seiner eigenen Entscheidung von 2003 gänzlich unerwähnt. Auch die Unterscheidung zwischen Holding-GbR und Partnerschaft kann nicht überzeugen: Die These des Senats, die GbR sei „weniger“ rechtsfähig als die Partnerschaft, ist schon im Ansatz fragwürdig,498 jedenfalls wird aber keinerlei Sachaspekt benannt, weshalb dies für die Beteiligungsfähigkeit relevant sein sollte.499 Unter dem vom BGH hervorgehobenen Gesichtspunkt der Transparenz erweist sich die GbR gegenüber der PartG im Gegenteil mangels Registerfähigkeit als gefährlicher.500 Schließlich setzt sich der Senat trotz Ausführungen zum Gleichheitssatz nicht einmal ansatzweise mit der offenkundigen Benachteiligung im Vergleich zum liberaleren Berufsrecht der Wirtschaftsprüfer und Steuerberater auseinander. Insofern kann es nicht verwundern, dass inzwischen verbreitet an den Gesetzgeber appelliert wird,

BGHZ 214, 235 (Tz. 13 ff.). Zustimmend nur Hospach/Bandtel-Weis NZG 2017, 1331 (1333 ff.). 498 S. bereits oben A I 1 b mit Fn. 24 zur Kritik am irreführenden Begriff der „Teilrechtsfähigkeit“. 499 Grunewald BB 2017, 1170; Henssler NJW 2017, 1644 (1645); Markworth WuB VIII B. § 59e BRAO 1.17. 500 Grunewald, Markworth, jew. a.a.O.; Römermann EWiR 2017, 261 (262); ders. GmbHR 2017, 572 (573 f.). Hospach/Bandtel-Weis NZG 2017, 1331 (1333) halten die Registerpublizität für unzureichend, da dem Rechtsuchenden eine aktive Einsichtnahme nicht zumutbar sei, gehen jedoch nicht darauf ein, wie die erforderliche Transparenz bei der Holding-GbR gewährleistet sein soll. 496 497

B. Gesellschaftsvertrag und Gründung

185

zumindest Beteiligungen anwaltlicher Berufsausübungsgesellschaften untereinander rechtssicher zu ermöglichen.501 (2) Ärzte Großzügiger gibt sich in dieser Frage das ärztliche Berufsrecht: § 18 IIa 1 MBO-Ä sieht seit 2011 die Möglichkeit einer Berufsausübungsgemeinschaft auch mit Ärzte(kapital)gesellschaften sowie mit (Trägern von) ärztlich geleiteten Medizinischen Versorgungszentren vor, sofern diese ausgewählten Vorgaben des § 23a MBO-Ä entsprechen (v.a. Dominanz der ärztlichen Gesellschafter).502 Die Regelung lässt allerdings viele Fragen offen: So ist unklar, ob sich neben Kapitalgesellschaften auch die nicht genannten Personengesellschaften ohne MVZ-Zulassung beteiligen dürfen.503 Zudem erwähnen die Sondervorschriften für Ärztegesellschaften, medizinische Kooperationsgemeinschaften und Nichtbehandlungsgesellschaften lediglich Berufsangehörige als zulässige Gesellschafter,504 ohne dass deutlich würde, ob sie hierdurch von der allgemeineren Bestimmung des § 18 IIa MBO-Ä abweichen wollen. Vertragsarztrechtlich ist eine Berufsausübungsgemeinschaft i.S.d. § 33 II 1 Ärzte-ZV zulässig mit Trägern von Medizinischen Versorgungszentren, da diese zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassene Leistungsträger sind, nicht dagegen mit ärztlichen Gesellschaften ohne MVZ-Zulassung. An MVZ selbst dürfen sich nach der Rechtsprechung des BSG aufgrund der Beschränkung des Gründerkreises durch § 95 Ia 1 Hs. 1 SGB V nur zugelassene Ärzte als natürliche Personen, nicht jedoch ärztliche Berufsausübungsgesellschaften oder andere MVZ-Träger beteiligen.505 (3) Architekten Im Berufsrecht der Architekten sind oftmals lediglich natürliche Personen als Gesellschafter zugelassen,506 was (etwas naiv) damit begründet wird, juristi-

501

580).

S. BRAK Stellungnahme 15/2018, S. 10 f.; Henssler AnwBl Online 2018, 564 (571,

Der genaue Umfang der ungeschickt formulierten Verweisung auf „§ 23a Absatz 1, Buchstabe a, b und d“ ist unklar, da nicht deutlich wird, ob neben § 23 I 4 lit. a, b und d (ärztliche Dominanz und Haftpflichtversicherung) auch § 23a I 2, 3 MBO-Ä (kooperationsfähige Berufe und Gebot aktiver Berufsausübung) erfüllt sein müssen. 503 Nach früherem Rechtszustand wurde dies von der Rspr. abgelehnt, s. BSGE 91, 164 (Tz. 18). 504 S. §§ 23a I 2, 23b I 1, 23c MBO-Ä. 505 BSG NZS 2019, 101 (Tz. 27, 22 ff.). 506 Nach dem Muster von § 7 II Nr. 1 MArchG z.B. § 2b II 1 Nr. 2 ArchG BW; § 8 II Nr. 2 BauKaG NRW. Vorgaben finden sich nur für Kapitalgesellschaften, da sich eine 502

186 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften schen Personen fehle „die für den freien Beruf charakteristische besondere Qualifikation oder schöpferische Begabung“.507 Teilweise gestattet das Landesrecht jedoch auch eine Beteiligung von Gesellschaften, wenn diese selbst die wesentlichen Voraussetzungen für die Führung der Berufsbezeichnung erfüllen.508 b) Französisches Recht Ähnlich wie hinsichtlich der reinen Kapitalbeteiligungen bestehen im französischen Recht erhebliche rechtsformspezifische Unterschiede, was die Beteiligungsfähigkeit von juristischen Personen betrifft. aa) SCP Die SCP steht nach Art. 1 I, 2 I loi n° 66-879 ausschließlich natürlichen Personen zur Verfügung. Im Gesetzgebungsverfahren war zwar eine Zulassung juristischer Personen vorgeschlagen worden, insbesondere um den Zusammenschluss mehrerer monoprofessioneller zu einer interprofessionellen SCP ohne Auflösung der Gründungsgesellschaften zu ermöglichen.509 Die hierdurch ermöglichte „Verschachtelung“ bzw. „Überlagerung“ mehrerer juristischer Personen erschien den Abgeordneten jedoch als zu gewagt.510 Im Schrifttum wird der Ausschluss verbreitet mit dem „personalistischen Charakter“ der SCP gerechtfertigt;511 teilweise ist sogar plakativ davon die Rede, dass eine Dienstleistungserbringung durch juristische Personen die Gefahr von „Anonymität“ und daraus resultierender „Verantwortungslosigkeit“ mit sich bringe.512 Allerdings werden auch die praktischen Nachteile der Regelung gesehen, die insbesondere Verbindungen bestehender SCP untereinander verhindert, so dass den Betroffenen nur der Weg einer umwandlungsrechtlichen Verschmelzung bleibt, wollen sie die steuerlichen Nachteile einer Auflösung und Neugründung vermeiden.513

entsprechende Beschränkung für die Partnerschaft bereits aus dem Gesellchaftsrecht ergibt und die GbR nicht geregelt wird. 507 Begr. MArchG 2006 S. 25. 508 So Art. 8 III 2 BauKaG BY. 509 S. den Änderungsantrag von Hoguet in déb. Ass. Nat. v. 24.05.1966, S. 1426, 1431. 510 Vgl. Foyer in déb. Ass. Nat. v. 24.05.1966, S. 1431 („ginge etwas zu weit“); rapport Molle, doc. Sén. 1965–1966 n° 247, S. 9 („nicht wünschenswert, zumindest jetzt noch nicht“). 511 Béhin in Théorie et pratique des SCIV, S. 501 (543); Lamboley SCP Tz. 109; Terré JCP G 1967, I, 2103 (Tz. 11). 512 Guyon/Coquereau C.a.c. Tz. 169; Maury in Rép. soc. v° SCP Tz. 35; dies. L’exercice Tz. 327; Mazan/Samson in 105e Congrès des notaires, S. 617 (Tz. 3367). 513 S. etwa Lamboley SCP Tz. 110.

B. Gesellschaftsvertrag und Gründung

187

bb) SEPPL und AA Auch die Mitgliedschaft in der SEPPL ist auf natürliche Personen beschränkt (Art. 22 I, II loi n° 90-1258). Erneut war ein liberalerer Änderungsvorschlag im Gesetzgebungsverfahren verworfen worden, diesmal unter Hinweis auf das Fehlen eines tatsächlichen Bedarfs.514 Auch spätere Initiativen zur Erweiterung des Gesellschafterkreises auf juristische Personen verliefen im Sande.515 Das erstaunt, da sich die SEPPL als besonders flexible Rechtsform für einen „Zusammenschluss auf Probe“ bestehender Sozietäten durchaus eignen würde. In der Rechtsprechung ist die faktische Zusammenarbeit von zwei Rechtsanwalts-SCP im Vorfeld einer letztlich nicht realisierten Fusion als „société créée de fait“ qualifiziert worden mit der Folge der Anwendung der allgemeinen Regeln über SEP.516 Dementsprechend läge es nahe, juristischen Personen gleichfalls die förmliche Gründung einer SEPPL zu ermöglichen. Für die „association d’avocats“ als Sonderform der SEP ist dies mittlerweile der Fall. Das anwaltliche Berufsrecht lässt zwar bereits seit der Reform von 1990 allgemein Berufsausübungsgemeinschaften auch von Anwaltsgesellschaften untereinander zu,517 lange war jedoch umstritten, ob dies auch für AA galt.518 Seit der Änderung der Anwaltsverordnung von 2007 ist diese Frage nunmehr eindeutig im positiven Sinne beantwortet.519 cc) SEL und sociétés de droit commun Deutlich liberaler als bei den SCP und SEPPL fallen auch die bereits dargestellten Beteiligungsmöglichkeiten in den SEL520 und den „sociétés de droit commun“521 aus. Hier ist regelmäßig eine unbegrenzte Kapitalbeteiligung anderer Berufsausübungsgesellschaften zumindest desselben Berufs zulässig. Zudem können die in den SEL tätigen Berufsangehörigen sich auch mittelbar unter Zwischenschaltung einer SPFPL beteiligen. Für eine gewisse Transparenz soll hier die gesetzliche Verpflichtung sorgen, jährlich ein Verzeichnis 514 Vgl. Rapport Pezet, doc. Ass. Nat. IX n° 1796, S. 24; Pezet in déb. Ass. Nat v. 11.12.1990, S. 6729 mit der etwas lapidaren Feststellung, die natürlichen Personen, die bislang in verschiedenen SCP verbunden waren, könnten ihre alten Zusammenschlüsse schlicht beenden und eine SEPPL neu gründen. 515 Eine entsprechende Anregung des rapport Nallet 1999 (S. 119) wurde im Gesetzgebungsverfahren zur Einführung der SPFPL 2001 aufgegriffen (s. rapport Marini, doc. Sén. 2000–2001 n° 336, S. 119), später aber nicht weiterverfolgt (s. rapport Bricq, doc. Ass. Nat. XI n° 3196, S. 64). 516 CA Paris v. 03.11.1998, JCP G 1999, II, 10179. 517 S. heute Art. 8 § 1 I loi n° 71-1130. 518 Vgl. Caussain JCP E 2007, 1955 (Tz. 3). 519 Art. 124 I décr. n° 91-1197 i.d.F. v. Art. 6 décr. n° 2007-932 v. 15.05.2007. 520 S. oben 3 b bb (2) (a). 521 S. oben 3 b cc.

188 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften der Zusammensetzung des Kapitals bei der zuständigen Kammer einzureichen.522 c) Vergleich und Stellungnahme Sowohl im deutschen als auch im französischen Recht bestehen je nach Beruf oder Rechtsform deutliche Unterschiede, was die Zulassung „mehrstöckiger“ Berufsgesellschaften betrifft: Teils sind diese praktisch schrankenlos erlaubt, während anderswo erhebliche Berührungsängste zu Tage treten. Eine Systematisierung fällt schwer; näher liegt der Schluss, dass es sich zumeist um das Ergebnis politischer Zufälligkeiten handelt. Möchte man sich dennoch an einer Deutung versuchen, so kann zumindest in der Tendenz festgestellt werden, dass eine Beteiligung anderer Gesellschaften dort unproblematischer erscheint, wo es kein oder nur ein abgeschwächtes Erfordernis aktiver Berufsausübung gibt (deutsche Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften, französische SEL und „sociétés de droit commun“). I.Ü. ist auffällig, dass im französischen Recht keine haftungsrechtlichen Bedenken gegen die Mitgliedschaft von Kapitalgesellschaften geltend gemacht werden. Das ließe sich damit erklären, dass dort nach allgemeinen Prinzipien der handelnde Berufsangehörige ohnehin stets persönlich für eigene Fehler einzustehen hat523 und in den meisten SEL die Mitglieder nicht für Gesellschaftsschulden haften. Die Argumente für eine restriktive Handhabung etwa im deutschen Anwaltsrecht oder bei den SCP können insgesamt nicht uneingeschränkt überzeugen. Kaum nachvollziehbar sind zunächst Hinweise auf die persönliche Vertrauensbeziehung zum Mandanten oder die „personalistische Prägung“ der Berufsausübungsgemeinschaften: Selbstverständlich arbeiten auch in „mehrstöckigen“ Gesellschaften real existierende natürliche Personen zusammen und erbringen aufgrund des Berufsträgervorbehalts die tatsächlichen Leistungen gegenüber den Kunden. Wie sich die Skeptiker eine „anonyme“ Dienstleistung durch juristische Personen vorstellen, bleibt schleierhaft. Dass weiterhin allein durch die „Zwischenschaltung“ einer Gesellschaft, sei sie rechtsfähige Personengesellschaft oder juristische Person, eine zusätzliche Gefahr unsachgemäßer Beeinflussung der Berufsausübung entstehen soll, ist nicht zu erklären. Sicherlich verursacht die Zulassung „mehrstöckiger“ Berufsausübungsgemeinschaften zusätzliche Komplexität, welche eine effektive Kontrolle der Beteiligungsstruktur erschwert. Das Transparenzproblem erscheint jedoch lösbar, wenn man den Gesellschaften als berufsrechtli522

1258.

523

S. für die SEL Art. 3 IV loi n° 90-1258; für die SPFPL Art. 31-1 § 4 III loi n° 90S. unten D II 2.

B. Gesellschaftsvertrag und Gründung

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che Zulassungsvoraussetzung die Offenlegung sämtlicher unmittelbar und mittelbar beteiligten Personen auferlegt. Es bleibt damit vor allem die Haftungsfrage: Wenig interessengerecht erschiene es in der Tat, wenn der Kunde, der sich an eine nicht vollständig haftungsbeschränkte Personengesellschaft wendet, im Haftungsfall feststellen müsste, dass ihm hinter dieser „Fassade“ nur juristische Personen mit begrenztem Haftungsfonds gegenüberstehen. Dem lässt sich jedoch auf verschiedenste Weise entgegenwirken: Berufsrechtlich können die für haftungsbeschränkte Rechtsformen geltenden erhöhten Versicherungsanforderungen auf Personengesellschaften erstreckt werden, an denen keine natürliche Person als persönlich haftender Gesellschafter beteiligt ist. Gesellschaftsrechtlich ist an die Pflicht zur Führung eines warnenden Rechtsformzusatzes entsprechend § 19 II HGB zu denken, bei deren Nichtbeachtung allgemeine Rechtsscheinsgrundsätze greifen. Bislang nur unzureichend beantwortet ist die Frage, wie ein etwaiges Gebot aktiver Berufsausübung in der Gesellschaft bei Konzernsachverhalten befolgt werden kann. Hält der Gesetzgeber an einem solchen Erfordernis fest, sollte er zunächst klarstellen, wer Adressat des Gebots ist: Dies könnte im Wege einer Zurechnungsfiktion die sich beteiligende (Ober-)Gesellschaft selbst sein, deren Mitarbeit etwa durch Entsendung eines ihrer Gesellschafter oder Arbeitnehmer sicherzustellen wäre. Konsequenter dürfte allerdings die strengere Lösung sein, alle mittelbar beteiligten Berufsangehörigen zur aktiven Berufsausübung in der (Unter-)Gesellschaft zu verpflichten. Sofern die Obergesellschaft nicht bloße Holding ist, sondern selbst als Berufsausübungsgemeinschaft auftritt, wäre zusätzlich zu klären, ob die Mitarbeit in der Untergesellschaft zugleich als solche in der Obergesellschaft gilt, oder ob die Berufsangehörigen ihre Aktivität zwischen beiden Gesellschaften „aufsplitten“ müssen – Letzteres erschiene jedoch eher umständlich und wenig praxisgerecht. Im Ergebnis dürfte also jedenfalls ein vollständiger Ausschluss „mehrstöckiger“ Berufsausübungsgemeinschaften unverhältnismäßig sein, da den hiermit verfolgten (teils berechtigten) Anliegen wie gesehen auf weniger belastende Art und Weise Rechnung getragen werden kann. II. Namensgebung Die Auswahl und Führung des Namens einer Freiberuflergesellschaft berührt sowohl die Interessen der Berufsträger als auch diejenigen potentieller Kunden. Den zusammengeschlossenen Freiberuflern wird es bei Gründung in erster Linie auf eine prägnante, werbewirksame und unterscheidungskräftige Bezeichnung ankommen. Nach längerer Nutzung tritt vor allem das Interesse an Kontinuität in den Vordergrund, da der Ruf des Unternehmens mit dem Namen eng verknüpft ist und dieser daher einen wichtigen Teil des Ge-

190 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften schäftswertes („Goodwill“) ausmacht. Aus Sicht der Kundschaft ist zumindest denkbar, dass sich an die Gesellschaftsbezeichnung über die bloße Unterscheidungsfunktion hinaus noch gewisse Informationserwartungen knüpfen, etwa über die Person der Gesellschafter oder den Umfang des Leistungsspektrums, gerade im Bereich von Vorbehaltsaufgaben. 1. Deutsches Recht: Personenfirma524 als „Relikt“ der Partnerschaft Während im deutschen Berufsrecht eine mittlerweile recht weitgehende Liberalisierung der Namensgebung von Freiberuflergesellschaften zu beobachten ist, bestehen für den Namen der PartG gesellschaftsrechtlich relativ strenge Vorgaben. a) Gesellschaftsrecht aa) PartG Nach § 2 I 1 PartGG setzt sich der Name der Partnerschaft zwingend aus (wenigstens) drei Bestandteilen zusammen: dem Namen mindestens eines Partners, einem Rechtsformzusatz („und Partner“ oder „Partnerschaft“)525 sowie den Berufsbezeichnungen aller in der Partnerschaft vertretenen (d.h. ausgeübten) Berufe. Es handelt sich also um eine Mischung aus Personenund Sachfirma. Die Benennung sämtlicher Berufsbezeichnungen soll nach der Gesetzesbegründung dazu dienen, das Publikum über die tatsächliche Bandbreite der in der Partnerschaft angebotenen freiberuflichen Dienstleistungen aufzuklären.526 Ausgenommen von dem Erfordernis sind kraft ihres Berufsrechts die anerkannten Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften.527

524 Der Begriff der „Firma“ soll hier im weiten Sinne gleichbedeutend mit „Name“ oder „Bezeichnung“ verwendet werden, nicht lediglich im engen Sinne als geschäftlicher Name des Kaufmanns gem. § 17 I HGB. 525 Im Schrifttum wird die Zulässigkeit von Abwandlungen der im Gesetz genannten Zusätze diskutiert (z.B. Abkürzungen, weibliche Formen, „und“-Symbole), s. nur Henssler § 2 PartGG Rn. 14 f. 526 Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6152, S. 11. 527 §§ 31 S. 2 WPO, 53 S. 2 StBerG. Im Schrifttum wird dies sogar als Verbot der Aufnahme weiterer vertretener Berufe gedeutet, da eine solche mangels entsprechender Dienstleistungsbefugnis der Gesellschaft irreführend sei (Timmer in Hense/Ulrich § 31 WPO Rn. 17 f.; Willerscheid in Kuhls u.a. § 53 StBerG Rn. 19). Das erscheint allerdings wenig überzeugend insoweit, als es bei einigen Berufen zur Dienstleistungserbringung keiner eigenen Zulassung der Gesellschaft bedarf (z.B. anwaltliche Personengesellschaften) – dass mit der Anerkennung als Wirtschaftsprüfungs- oder Steuerberatungsgesellschaft ein Verlust sonstiger Dienstleistungsbefugnisse eintreten soll, wäre durch nichts gerechtfertigt.

B. Gesellschaftsvertrag und Gründung

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Als besonders einschränkend empfunden wird vor allem der Zwang, den bürgerlichen Namen eines Partners in den Partnerschaftsnamen aufzunehmen. Dies wird regelmäßig (ob gewollt oder nicht) der prägendste Namensbestandteil sein. § 2 I 3 PartGG stellt insoweit klar, dass die Namen anderer Personen als der Partner für die Namensbildung nicht in Betracht kommen. Dies wird auf den Grundsatz der Firmenwahrheit528 gestützt: Dem Namen der tatsächlich in der Partnerschaft aktiven Partner komme wegen der persönlichen Leistungserbringung ein besonderes Gewicht zu, so dass insoweit eine Täuschung der (potentiellen) Kunden vermieden werden müsse.529 Dieser recht strenge Ansatz ist allerdings in zweierlei Hinsicht aufgelockert: Zum einen werden die in § 2 I 1 PartGG aufgezählten Namensbestandteile als nicht abschließend verstanden, so dass weitere Zusätze in Form von Sach- oder Phantasiebezeichnungen gewählt werden können,530 was etwa ein gemeinsames „Branding“ bei ortsübergreifenden oder internationalen Netzwerken ermöglicht. Zum anderen gestattet die Verweisung auf die handelsrechtlichen Firmenvorschriften (§ 2 II PartGG) als Ausnahme vom Wahrheitserfordernis in bestimmten Konstellationen die Fortführung des Namens ohne den namensgebenden Partner (Firmenbeständigkeit). Hierdurch soll den (verbleibenden oder neuen) Partnern ermöglicht werden, den im Partnerschaftsnamen enthaltenen ideellen und materiellen Wert zu erhalten.531 Der Namensgeber profitiert hiervon zudem u.U. in finanzieller Hinsicht, da er sich für die Weiternutzung eine Vergütung ausbedingen kann. Von Bedeutung ist v.a. § 24 HGB, der die Firmenkontinuität bei Änderungen im Gesellschafterbestand betrifft, insbesondere das Ausscheiden des namensgebenden Partners: Der Partnerschaftsname darf hier fortgeführt werden, wenn der Namensgeber oder seine Erben einwilligen (§ 24 II). Nach der Gesetzesbegründung wird hiermit der Tatsache Rechnung getragen, dass Sozietätsnamen bei den rechts- und wirtschaftsberatenden Berufen von größeren überörtlichen Zusammenschlüssen zunehmend „wie eine Firma“ genutzt werden, so dass der Verkehr darauf eingestellt sei, dass der Namensgeber nicht zwangsläufig auch noch aktuell seine Dienste anbiete.532 Noch weitergehender erscheint der Verweis auf § 22 I HGB, der eine Beibehaltung des bisherigen Namens mit Zustimmung des scheidenden Inhabers auch beim Erwerb eines freiberuflichen Unternehmens durch die Partnerschaft ermöglichen dürfte.533 Nur eine „Leerübertragung“ 528 Über die Verweisung in § 2 II Hs. 1 PartGG findet dieser handelsrechtliche Firmengrundsatz (§ 18 II HGB) auch auf die Partnerschaft Anwendung. 529 Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6152, S. 11. 530 S. BGH NJW 2004, 1651 (1652); Zimmermann in Römermann § 2 PartGG Rn. 17. 531 Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6152, S. 11. 532 Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6152, S. 11. 533 Ob der Gesetzgeber diese Konstellation vor Augen hatte, wird aus den Gesetzesmaterialien nicht ganz deutlich: Angesprochen wird hier zunächst der Fall, dass „die Partner-

192 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften des Namens ohne das dazugehörige Unternehmen ist entsprechend § 23 HGB ausgeschlossen. Trotz dieser Lockerungen wird im Schrifttum der verbleibende Zwang zur (Teil-)Personenfirma rechtspolitisch kritisiert: Gerade bei größeren Zusammenschlüssen habe die Gesellschaftsbezeichnung oftmals jeden Bezug zu einem ursprünglichen Namensgeber verloren und fungiere nur noch als „Marke“, so dass eine vollständige Freigabe der Namensgebung vorzugswürdig sei.534 bb) GbR Während bei Einführung der PartG die Namensrechtsfähigkeit noch als großer Vorteil gegenüber der BGB-Gesellschaft angesehen wurde, besteht spätestens seit Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR insoweit kein Unterschied mehr zwischen den freiberuflichen Personengesellschaften: Auch die GbR darf sich unter einem eigenen Namen am Rechtsverkehr beteiligen, der nicht mit den bürgerlichen Namen ihrer Gesellschafter identisch sein muss.535 Die Gestaltungsfreiheit ist insoweit sogar größer als bei der Partnerschaft, da es für die GbR keine besonderen gesellschafts- oder firmenrechtlichen Namensvorgaben gibt, so dass im Grundsatz auch reine Sachoder Phantasiebezeichnungen zulässig sind.536 Ein (ungeschriebenes) Gebot, einen auf die Rechtsform hinweisenden Zusatz zu führen, wird zwar im Schrifttum von gewichtigen Stimmen befürwortet,537 in der Praxis allerdings kaum befolgt. Auch eine Namenskontinuität vergleichbar mit derjenigen des HGB-Firmenrechts wird von der Rechtsprechung für Freiberuflergesellschaften gebilligt.538 Dies wird man letztlich auf allgemeine namensrechtliche Grundsätze zurückführen können: Ein Gesellschafter kann (wie jeder Dritte) der rechtlich selbständigen GbR die Nutzung seines Namens durch Lizenz-

schaft vollständig auf neue Eigentümer übergeht“, was auch als von § 22 I HGB offensichtlich nicht erfasster „share deal“ missverstanden werden könnte; anschließend ist jedoch die Rede von einer Rechtsübertragung auf einen neuen „Unternehmensträger“ (Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6152, S. 12), worunter auch ein Erwerb mittels „asset deal“ durch die Partnerschaft verstanden werden kann. Für einen praktischen Anwendungsfall s. OLG Hamm DStRE 2017, 1211 (Tz. 21 ff.); DStRE 2017, 1214 (Tz. 10). 534 S. etwa Henssler § 2 PartGG Rn. 2 f., 10 ff.; ders. FS Baums 2017, S. 579 (590 ff.); ders. in 71. DJT 2016, S. O 53 (O 76 ff.); ders. AnwBl Online 2018, 564 (595, 597 f.); Seibert EWiR 2001, 287 (288); vgl. auch Abteilung Wirtschaftsrecht in 71. DJT 2016, S. O 224 (Beschl. Nr. 32a). 535 Schäfer in MK-BGB § 705 BGB Rn. 270; Wertenbruch in Westermann Rn. I 182. 536 Schäfer a.a.O. Rn. 271; Wertenbruch a.a.O. Rn. I 183. 537 Schäfer a.a.O. Rn. 274; Wertenbruch a.a.O. Rn. I 184. 538 BGH NJW 1997, 3236 (3238). Die Entscheidung macht allerdings nicht deutlich, ob es sich um eine namens-, gesellschafts- oder berufsrechtliche Frage handelt.

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vertrag gestatten;539 je nach Inhalt der Lizenz gilt die Gestattung auch über sein Ausscheiden hinaus. b) Berufsrecht Namensvorgaben für die GbR finden sich lediglich im Berufsrecht; für die PartG sind solche ggf. kumulativ zu den gesellschaftsrechtlichen Anforderungen zu beachten. Insgesamt geben sich die Berufsrechte mit Ausnahme desjenigen der Ärzte hier mittlerweile eher zurückhaltend. aa) Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater Die Namensbildung von Rechtsanwaltssozietäten und „einfachen“ Personengesellschaften der Wirtschaftsprüfer und Steuerberater unterliegt praktisch keinen spezifisch berufsrechtlichen Einschränkungen mehr. Vorgegeben ist nur noch, dass Kurzbezeichnungen einheitlich zu führen sind.540 Ein Zwang zur Personenfirma besteht nicht, reine Sach- und Phantasiebezeichnungen unterliegen keinen Bedenken.541 Die Information der Ratsuchenden über die Identität der Gesellschafter erfolgt vielmehr durch entsprechende Pflichtangaben auf Briefbögen und Geschäftspapieren.542 Strengere Anforderungen gelten für die anerkannten Berufsgesellschaften: Hier ist die Bezeichnung „Wirtschaftsprüfungsgesellschaft“ bzw. „Steuerberatungsgesellschaft“ Pflichtbestandteil von Firma oder Name der Gesellschaft (§§ 31 S. 1 WPO, 53 S. 1 StBerG) und muss ungekürzt und ungebrochen außerhalb von Wortverbindungen geführt werden.543 Die frühere Vorgabe für Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, wonach bei Wahl einer Personenfirma die Zahl der Berufsfremden in der Bezeichnung diejenige der Wirtschaftsprüfer nicht übersteigen durfte, so dass auch eine „firmenrechtliche Dominanz“ der Berufsgruppe sichergestellt war,544 ist mit der Neufassung der Berufssatzung 2016 entfallen. Bei Steuerberatungsgesellschaften ist die Firmenbeständigkeit Vgl. Säcker in MK-BGB § 12 BGB Rn. 77 ff., 85 ff. §§ 9 BORA, 21 II BS WP/vBP, 9 V BOStB. Dies betrifft überörtliche Gesellschaften mit mehreren Niederlassungen und ist letztendlich eine Selbstverständlichkeit. 541 Zu Rechtsanwälten Prütting in Henssler/Prütting § 9 BORA Rn. 11; Römermann in BeckOK-BORA § 9 BORA Rn. 25, 34; Träger in Feuerich/Weyland § 9 BORA Rn. 13; zu Wirtschaftsprüfern Geithner in Hense/Ulrich § 44b WPO Rn. 28; zu Steuerberatern Koslowski § 56 StBerG Rn. 9; Riddermann in Kuhls u.a. § 56 StBerG Rn. 82 f. 542 S. §§ 10 II BORA, 21 III BS WP/vBP, 9 VI BOStB. 543 S. §§ 22 I 2 BS WP/vBP, 24 II BOStB. 544 S. § 29 III 1, 2 BS WP/vBP i.d.F. v. 06.07.2012. Für Steuerberatungsgesellschaften konnte mangels ausdrücklicher Regelung nicht Entsprechendes gelten, s. BFHE 172, 266 (260 ff.); im Erg. auch Koslowski § 53 StBerG Rn. 4; Willerscheid in Kuhls u.a. § 53 StBerG Rn. 18 (jeweils mit der Vorbemerkung, es „sollte“ der Name eines Steuerberaters gewählt werden). 539 540

194 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften insoweit eingeschränkt, als Namen ausgeschiedener Gesellschafter nicht weitergeführt werden dürfen, wenn dies das „Ansehen des Berufs gefährdet“ (§ 24 III BOStB), was allerdings in verfassungskonformer Auslegung nur bei Verlust der Bestellung aufgrund schwerwiegender Verfehlungen angenommen wird.545 Die Verwendung von Sachzusätzen ist bei Steuerberatungsgesellschaften erheblich eingeschränkt, zulässig sind praktisch nur allgemein gehaltene Tätigkeitsbezeichnungen, verboten dagegen Hinweise auf einen typischen Kundenkreis;546 eine ähnliche Regel bei Wirtschaftsprüfungsgesellschaften ist mittlerweile dahingehend gelockert, dass nur noch Hinweise auf unvereinbare Tätigkeiten untersagt sind.547 bb) Ärzte Neben Vorgaben zur „Ankündigung“ von Gesellschaften,548 die nicht die Namens- oder Firmenbildung betreffen, sondern auch durch anderweitige Kommunikation etwa mittels Praxisschild, Informationsschreiben oder Internetseite erfüllt werden können,549 enthält das ärztliche Berufsrecht einige echte namensrechtlich relevante Vorschriften, von denen eine auch die Personengesellschaften550 betrifft: Ärztlichen Berufsausübungsgemeinschaften ist nach § 18a I 3 MBO-Ä die Fortführung des Namens eines nicht mehr berufstätigen, ausgeschiedenen oder verstorbenen Partners untersagt, so dass insoweit eine (privatrechtlich unbedenkliche) Namenskontinuität ausscheiBFHE 221, 371 (374 f.) zu § 56 II 4 BOStB a.F.: Widerruf nach Verlust der Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter infolge strafrechtlicher Verurteilung, Rücknahme einer durch arglistige Täuschung, Drohung, Bestechung oder Falschangaben erwirkten Bestellung; Ausschließung aus dem Beruf; nicht dagegen: Wegzug ins Ausland, Krankheit, Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit, Vermögensverfall. 546 Dies wird aus § 43 IV 2 StBerG gefolgert, wonach es unzulässig ist, zum Hinweis auf eine steuerberatende Tätigkeit andere Bezeichnungen als „Steuerberater“ und „Steuerberatungsgesellschaft“ zu verwenden. Dieses Verbot soll neben Hinweisen auf typische Auftraggeber auch die Angabe spezieller Berufsgebiete und Erfahrungen verhindern, s. Koslowski § 53 StBerG Rn. 7 f.; Willerscheid in Kuhls u.a. § 53 StBerG Rn. 9 ff., jew. m.w.N. zur Rspr. 547 § 22 II BS WP/vBP; restriktiver noch § 28 II BS WP/vBP i.d.F. v. 06.07.2012, der jegliche Hinweise auf berufsfremde Unternehmen oder Unternehmensgruppen verbot. 548 S. für Berufsausübungsgemeinschaften § 18a I 1, 2 MBO-Ä; für Ärztegesellschaften § 23a II 2 MBO-Ä; für medizinische Kooperationsgemeinschaften § 23b I 4 lit. g, 7 MBO-Ä. 549 Vgl. Kilian in D. Prütting § 18a MBO-Ä Rn. 1. 550 Strengere Vorgaben gelten für juristische Personen des Privatrechts, ohne dass ein Grund für die Ungleichbehandlung erkennbar wäre: Die Firma der Ärztegesellschaft darf nur die Namen der in der Gesellschaft tätigen ärztlichen Gesellschafter (§ 23a II 1 MBOÄ), diejenige der Medizinischen Kooperationsgemeinschaft muss neben dem Namen eines ärztlichen Gesellschafters die Bezeichnung „Medizinische Kooperationsgemeinschaft“ enthalten (§ 23b I 6 MBO-Ä). 545

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det.551 Die Verfassungsmäßigkeit dieser Beschränkung ist – auch innerhalb der Rechtsprechung – umstritten: Teilweise wird der Eingriff in die Werbefreiheit (Art. 12 I GG) mit dem Informationsbedürfnis des Patienten zwecks freier Arztwahl gerechtfertigt und die Ungleichbehandlung (Art. 3 I GG) etwa gegenüber Rechtsanwälten durch die intensivere persönliche Vertrauensbeziehung von Arzt und Patient erklärt.552 In einem registergerichtlichen Verfahren hat das LG Kiel demgegenüber das berufsordnungsrechtliche Verbot aus verfassungsrechtlichen Gründen unangewendet gelassen: Jedenfalls bei größeren Zusammenschlüssen sei die Gesellschaftsbezeichnung firmenähnlich „verselbständigt“ und der gute Ruf des Unternehmens nicht allein vom namensgebenden Partner, sondern von der gesamten Praxisführung geprägt. Der durch die Namensfortführung erweckte Eindruck der Kontinuität sei deshalb nicht irreführend, sondern schlicht zutreffend. Der freien Arztwahl des Patienten könne bereits dadurch Rechnung getragen werden, dass er auf andere Weise (Briefkopf, Praxisschild) über das Ausscheiden des Namensgebers informiert werde.553 cc) Architekten Das Berufsrecht der Architekten beschränkt sich in firmenrechtlicher Hinsicht ganz überwiegend auf die Regelung der Befugnis zur Führung der Berufsbezeichnung im Gesellschaftsnamen. Lediglich in Rheinland-Pfalz enthält die Berufsordnung eine Bestimmung, die derjenigen bei den Ärzten ähnelt, allerdings mit einer Übergangszeit: Hier dürfen die Namen früherer Büroinhaber oder Gesellschafter in der Bürobezeichnung (nur) für die Dauer von fünf Jahren weitergeführt werden.554 2. Französisches Recht: Freigabe der Namensgebung In Frankreich ist die Namensgebung bei Freiberuflergesellschaften mittlerweile weitestgehend liberalisiert. Berufsrechtliche Vorgaben gibt es praktisch

551 Das Verbot bezieht sich auch auf den Gesellschaftsnamen als solchen, nicht bloß auf die sonstige Außendarstellung, s. Kilian in D. Prütting § 18a MBO-Ä Rn. 7; Schirmer MedR 1995, 341 (349). Die gegenteilige Auffassung von Scholz in Spickhoff § 18a MBO-Ä Rn. 2 kann mit Blick auf den umfassenden Wortlaut nicht überzeugen, jedenfalls nicht mit der seltsam anmutenden Begründung, die Vorschrift beziehe sich auf den Namen des Partners und nicht der Partnerschaft (selbstverständlich kann es nur um die Namensfortführung durch die Gesellschaft gehen). 552 OVG NRW MedR 2007, 188 ff. (allerdings betreffend die Namensfortführung auf dem Praxisschild); im Erg. auch Scholz a.a.O. 553 LG Kiel v. 17.12.2009 – 3 T 346/09, juris Tz. 11 ff.; zustimmend Kilian a.a.O. 554 § 8 V BO-Arch RP.

196 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften keine;555 gesellschaftsrechtlich besteht seit einer Gesetzesreform von 2011556 auch im Rahmen der Sonderrechtsformen einheitlich Gestaltungsfreiheit. a) SCP Art. 8 loi n° 66-879 enthält in seiner aktuellen Fassung nur noch zwei zwingende Vorgaben zur Bezeichnung der SCP: Diese muss einen Rechtsformzusatz sowie im Anschluss hieran die Bezeichnung des ausgeübten Berufs beinhalten.557 Der Name eines oder mehrerer Gesellschafter kann aufgenommen werden, zwingend ist dies jedoch nicht, so dass auch Phantasiebezeichnungen ohne Weiteres zulässig sind. Damit vollzieht der französische Gesetzgeber eine deutliche Abkehr von der sehr viel restriktiveren Vorgängerregelung: Ursprünglich musste die SCP zwingend eine „raison sociale“ führen, die im Unterschied zu einer „dénomination sociale“558 ausschließlich aus den Namen der (aktiven) Gesellschafter bestehen durfte, allenfalls ergänzt um Qualifikation oder Berufsbezeichnung. Diese Beschränkung wurde damals mit dem Wesen der Personengesellschaft559 gerechtfertigt und als Mittel zur Verhinderung einer „Kommerzialisierung“ der freien Berufe angesehen.560 Eine später angefügte Bestimmung561 ermöglichte immerhin die Namenskontinuität nach dem Ausscheiden eines Gesellschafters, allerdings nur in sehr engen Grenzen: Zur Vermeidung einer Irreführung musste der Name mit einem Ausscheidenshinweis („ehemals“) versehen werden, zudem durfte er nur solange weitergeführt werden, wie noch ein Gesellschafter Mitglied der 555 Eigenständig geregelt ist allenfalls z.T. die Befugnis zur Führung der Berufsbezeichnung im Gesellschaftsnamen, s. für sociétés d’expertise comptable Art. 7 § 1 I 2 ord. n° 45-2138; für sociétés d’architecture Art. 12 S. 3 loi n° 77-2. Bei den sociétés d’expertise comptable scheint jedoch ohne besondere gesetzliche Grundlage eine Kontrolle der Namensgebung durch die Kammer zu erfolgen, vgl. Nechelis/Pereira in JCl Soc. fasc. 193-20 Tz. 7. 556 Art. 30 f. loi n° 2011-331 v. 28.03.2011, JORF v. 29.03.2011 texte 1. 557 Entsprechendes regeln auch die einzelnen Ausführungsverordnungen, s. für Anwälte Art. 1 II décr. n° 92-680, commissaires aux comptes Art. R. 822-71 II C. com., Ärzte Art. R. 4113-26 II CSP, Architekten Art. 3 II décr. n° 77-1480. 558 Zur Terminologie s. Vinckel/Collard in JCl. Soc. fasc. 28-20 Tz. 1. 559 In der Tat war lange Zeit eine „raison sociale“ auch für die Personenhandelsgesellschaften vorgeschrieben – hier sollte sie vor allem die Identifizierung der persönlich haftenden Gesellschafter ermöglichen; bis zum Ende der 1980er Jahre wurden die entsprechenden Beschränkungen im Code de commerce jedoch abgebaut; s. zum Ganzen Vinckel/Collard a.a.O. 560 Rapport Lavigne, doc. Ass. Nat. II n° 1837, S. 1068. Im Schrifttum fand sich sogar die Aussage, Fantasiebezeichnungen seien mit „Ansehen und Disziplin“ der freien Berufe nicht zu vereinbaren, s. Maury in Rép. soc. v° SCP Tz. 14. 561 Art. 8 II loi n° 66-897 i.d.F. v. Art. 5 loi n° 72-1151 v. 23.12.1972, JORF v. 27.12.1972, S. 13481.

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SCP war, der seinen Beruf dort zusammen mit dem Namensgeber ausgeübt hatte. Hierdurch sollte vermieden werden, dass sich Nachfolger der Namen illustrer Gesellschaftsgründer berühmten, zu denen sie in keinerlei Verbindung mehr standen.562 Diese Regelung, die zunächst auch für die Firma der neu geschaffenen SEL übernommen wurde,563 sah sich im Laufe der Zeit immer stärker werdender Kritik aus der Praxis ausgesetzt, die schließlich zu ihrer Abschaffung durch das Gesetz von 2011 führte: Eine zeitliche Begrenzung der Namensfortführung gefährde den Bestand insbesondere größerer Rechtsanwaltssozietäten, die von der Bekanntheit ihres Namens nicht dauerhaft profitieren könnten, wodurch der wirtschaftliche Wert des guten Rufs vernichtet werde und Wettbewerbsnachteile auch im internationalen Vergleich entstünden.564 Die Reform wird praktisch einhellig positiv bewertet; im Schrifttum betont man die stabilisierende Wirkung der Namenskontinuität, welche auch den Verwaltungs- und Kostenaufwand bei Gesellschafterwechseln minimiere und langfristig angelegte Werbestrategien ermögliche.565 Mit der Neuregelung dürfte sich auch eine weitere Besonderheit hinsichtlich der Weiterführung von Namen ausgeschiedener Gesellschafter in der SCP erledigen, welche die Frage der Zustimmung des Namensgebers betrifft. Die französische Rechtsprechung geht im Allgemeinen davon aus, dass es zur Fortführung des bürgerlichen Namens eines Gesellschafters nach dessen Ausscheiden keiner gesonderten Zustimmung des Namensgebers bedarf; vielmehr werde der Name bereits durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrags von der natürlichen Person losgelöst und zum Unterscheidungsmerkmal der juristischen Person, die ihn als Teil ihres geistigen Eigentums unbegrenzt weiternutzen dürfe.566 Für die SCP war allerdings nach früherem Recht eine Ausnahme statuiert worden: Hier sei die Fortführung von der Einwilligung des Ausscheidenden oder seiner Erben abhängig, da die Namensführung „ihrer Natur nach“ mit der Berufsausübung verknüpft sei.567 Sieht man mit einer einleuchtenden Analyse im Schrifttum den eigentlichen Grund für diese Restriktion darin, dass der Name der Gesellschaft bisher nur in Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht und nicht „aus freien Stücken“ zur Verfügung ge-

Rapport Foyer, doc. Ass. Nat. IV n° 2433, S. 5. Art. 2 III loi n° 90-1258 i.d.F. v. 31.12.1990. Für die SEL bestand allerdings von Anfang an kein Zwang zur Personenfirma. 564 S. Begr. RegE, doc. Ass. Nat. XIII n° 2383, S. 12; rapport Nicolin, doc. Ass. Nat. XIII n° 2621, S. 102. 565 S. nur Hovasse DS 2011, comm. 108 (unter 1). 566 Cass. com. v. 12.03.1985, Bull. civ. IV n° 95 – Bordas; v. 13.06.1995, Rev. soc. 1995, 65 – Petrossian; dazu Vinckel/Collard in JCl. Soc. fasc. 28-20 Tz. 99 ff. m.w.N. 567 Cass civ. 1 v. 01.07.1997, Bull. civ. I n° 227 – Dhotel; ablehnend Loiseau JCP G 1998, II, 10001. 562 563

198 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften stellt wurde,568 so kann dies jedenfalls für nach der Reform von 2011 gegründete oder neu benannte SCP nicht mehr gelten.569 In der Gesetzesänderung bei den SCP sieht das Schrifttum teilweise den Ausdruck allgemeinerer Entwicklungslinien: Sie sei Ausdruck der zunehmenden „Entpersonalisierung“ des freiberuflichen Unternehmens, in deren Zuge die Kundschaft die Wahrnehmung ihrer Interessen nicht mehr einzelnen Berufsangehörigen, sondern einer Organisation anvertraue, in der Erwartung, diese werde entsprechende Spezialisten bereithalten.570 In diesem Zusammenhang steht auch die Forderung, freiberuflichen Einzelunternehmen die Verwendung einer eigenständigen Firma zu erlauben, wie sie im Handelsverkehr (als „nom commercial“) üblich ist.571 b) SEPPL und AA Sowohl die SEPPL572 als auch die association d’avocats573 bedürfen einer eigenen Gesellschaftsbezeichnung, die wie bei der SCP zwingend einen Rechtsformzusatz und (bei der SEPPL) die Angabe des ausgeübten Berufs enthalten muss, i.Ü. jedoch frei gewählt werden kann. Dass das Gesetz hier von einer „Gesellschaftsbezeichnung“ spricht, wird im Schrifttum teilweise als dogmatische Ungenauigkeit kritisiert, da diese Gesellschaften mangels Rechtsfähigkeit keinen eigenen Namen besitzen können; denkbar sei nur eine Kennzeichnung des von den Gesellschaftern gemeinsam betriebenen freiberuflichen Unternehmens.574 Für die Praxis dürften sich indes keine wesentlichen Unterschiede zur Rechtslage bei den SCP ergeben. 3. Vergleich und Stellungnahme Die generelle Tendenz geht in Deutschland wie in Frankreich zur Freigabe der Namensgestaltung für Freiberuflergesellschaften. Singuläre Ausnahmen bilden heute praktisch nur noch die Partnerschaft mit ihrem Zwang zur PerDaigre JCP E 1997, II, 1017 (unter II); ders. BJS 1997, 949 (unter I B); anders Parleani Rev. soc. 1997, 812 (Tz. 8), der eine Restfreiwilligkeit deshalb für gegeben hielt, weil nicht sämtliche Gesellschafter aufgeführt werden mussten, so dass sich zumindest einzelne dagegen entscheiden konnten. 569 S. Loiseau BJS 2017, 736 (738); Thullier Def. 2011, 1093 (unter I B); Vinckel/Collard in JCl. Soc. fasc. 28-20 Tz. 109. 570 Hovasse DS 2011, comm. 108 (unter 1). 571 Thullier Def. 2011, 1093 (unter I B 1). 572 Art. 22 III, IV loi n° 90-1258. Die Reform von 2011 hat hier im Wesentlichen nur zu redaktionellen Änderungen geführt, da die Ursprungsfassung überhaupt keine Vorgaben zur Namensgestaltung enthielt und sich die jetzt ins Gesetz aufgenommenen Pflichtangaben z.T. bereits aus den Ausführungsverordnungen ergaben (s. für Anwälte Art. 44 I décr. n° 93-492), jedenfalls aber in der Praxis verbreitet waren. 573 Art. 124 IV, VI décr. n° 91-1197. 574 Thullier Def. 2011, 1093 (unter I C); Vinckel/Collard in JCl. Soc. fasc. 28-20 Tz. 13. 568

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sonenfirma sowie das deutsche ärztliche Berufsrecht mit seinem Verbot der Namenskontinuität. Eine Verpflichtung, den Namen aktiver Gesellschafter zum Kern der Gesellschaftsbezeichnung zu machen, erscheint bei Freiberuflern zwar nicht von vornherein abwegig, da hier das Unternehmen mit der Person des Dienstleisters generell stärker verknüpft sein mag als in anderen Wirtschaftsbereichen. Schon bei größeren Zusammenschlüssen stehen der Angabe sämtlicher Sozien indes Praktikabilitätsgesichtspunkte entgegen. Lässt man jedoch die Auswahl eines einzelnen Namens zu, tritt bereits dadurch die Informationsgegenüber der bloßen Kennzeichnungsfunktion in den Hintergrund. Das gilt erst recht nach Ausscheiden des Namensgebers, denn inwiefern seine frühere Arbeit in der Gesellschaft noch in irgendeiner Form „fortwirkt“, lässt sich kaum messen – so erscheinen die frühere Regelung bei der SCP, die auf das Vorhandensein eines früheren Kollegen des Namensgebers abstellte, oder die Fünfjahresgrenze bei den pfälzischen Architekten eher willkürlich. Insgesamt ist es deshalb überzeugender, den Gesellschaftsnamen auch bei Freiberuflergesellschaften als reines Unterscheidungszeichen zu begreifen und ihn nicht mit Aufklärungspflichten zu überfrachten, die auf andere Weise sinnvoller erfüllt werden können, etwa durch Angaben auf geschäftlicher Korrespondenz, Praxis- bzw. Kanzleischildern oder Internetseiten. Dementsprechend sollten Phantasiebezeichnungen generell zugelassen werden. Darüber hinaus dürfte die Zulassung einer (unbegrenzten) Namenskontinuität vorzugswürdig sein. Hierfür spricht, dass durch einen Ausschluss oder eine Begrenzung der Namensfortführung u.U. erhebliche wirtschaftliche Werte zunichtegemacht würden, ohne dass dies durch gleichwertige öffentliche Interessen aufgewogen würde. Die Gefahr einer Irreführung potentieller Kundschaft ist als eher gering einzuschätzen, da zumindest bei größeren Zusammenschlüssen ohnehin nicht ernsthaft erwartet wird, dass der Namensgeber die Leistung persönlich erbringt. Jedenfalls ist aber eine anderweitige Aufklärung über die personelle Zusammensetzung der Gesellschaft möglich. Hinsichtlich der in Deutschland und Frankreich unterschiedlich beantworteten Frage, ob es zur Namensfortführung einer gesonderten Zustimmung bedarf, sind freiberufliche Besonderheiten nicht anzuerkennen: Hier geht es um den Interessenausgleich der Gesellschafter untereinander, den sie privatautonom gestalten sollten. Ob man im Zweifel von einer konkludenten Zustimmung durch die erstmalige Gestattung der Namensführung ausgeht oder nicht, ist letztendlich sekundär, solange die Betroffenen die Möglichkeit haben, in Kenntnis der „default“-Regel zu verhandeln. Zusätzliche Angaben zu Rechtsform und ausgeübtem Beruf als Teil der Gesellschaftsbezeichnung sind in Frankreich bei den Sonderrechtsformen mittlerweile generell verpflichtend, während in Deutschland die Berufsangabe nur bei der PartG, im Berufsrecht dagegen allenfalls vereinzelt gefordert wird. Die Sinnhaftigkeit von Rechtsformzusätzen lässt sich kaum bestreiten,

200 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften sie liegt bei haftungsbeschränkten Gesellschaften schon im Interesse der Gesellschafter, um jeden Rechtsschein einer persönlichen Einstandspflicht zu vermeiden. Eine Aufklärung über die ausgeübten Berufe erscheint aus Kundensicht zwar generell wünschenswert, um gerade im Bereich der Vorbehaltsaufgaben das Leistungsspektrum der Gesellschaft zutreffend einschätzen zu können. Allerdings gibt es auch hierfür weniger belastende Lösungen als den Zwang zur Aufnahme in den Gesellschaftsnamen. Die im Bereich der Freiberuflergesellschaften zu beobachtende Verselbständigung der Unternehmensbezeichnung sollte schließlich zum Anlass genommen werden, den Anwendungsbereich des derzeit handelsrechtlichen Firmenrechts zu überdenken: Dass freiberufliche Unternehmen hiervon nur bei Wahl der PartG oder (soweit zulässig) einer Handelsgesellschaft erfasst werden, erscheint wenig sachgerecht; für GbR und Einzelunternehmen sollten im Ergebnis dieselben Grundsätze gelten. Jedenfalls insoweit lässt sich ein Bereich ausmachen, in dem ein Übergang vom Handels- zum Unternehmensrecht575 uneingeschränkt zu befürworten wäre. III. Sitz und Niederlassungen Von der Wahl des Gesellschaftssitzes hängen nach deutschem wie nach französischem Recht u.a. der allgemeine Gerichtsstand der Gesellschaft,576 die Zuständigkeit der Registergerichte577 sowie das Gesellschaftsstatut578 ab. Dementsprechend geht das Interesse der zusammengeschlossenen Freiberufler typischerweise dahin, den Sitz möglichst frei, rechtssicher und beständig selbst festzulegen. Zudem wird ihnen daran gelegen sein, zur Erweiterung ihres Wirkungskreises zwecks Kundengewinnung Zweigniederlassungen einzurichten sowie persönliche und sachliche Mittel zwischen den Standorten möglichst flexibel je nach Bedarf zu verteilen. Dritten mag es dagegen vorrangig auf die Erreichbarkeit der Berufsangehörigen an dem ihnen bekannten Standort ankommen, seien es Kunden, die auf die Dienstleistungen angewiesen sind oder zumindest einen schnellen Ansprechpartner benötigen, oder öffentliche Stellen wie die Berufsaufsicht, die eine effektive Kontrolle ausüben sollen. In diesem Spannungsfeld bewegt sich die Regelung von Sitz und Niederlassungen der Freiberuflergesellschaften.

Dazu noch unten Kap. 3 B I 2 b. Dt. R.: § 17 I ZPO; frz. R.: Art. 43 Alt. 2 CPC. 577 Dt. R.: für die PartG § 4 I PartGG i.V.m. § 106 I HGB; frz. R.: Art. R. 123-35 I C. com. 578 S. oben Kap. 1 D II 2 a. 575 576

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1. Deutsches Recht a) Gesellschaftsrechtliche Sitzwahl Ob sich bei deutschen Personengesellschaften die Sitzbestimmung allein nach tatsächlichen Gegebenheiten richtet oder die Gesellschafter zur privatautonomen Sitzwahl befugt sind, wird seit jeher kontrovers diskutiert. Für die Partnerschaft als „Schwesterfigur der OHG“ liegt es zunächst nahe, an die Rechtslage bei den Personenhandelsgesellschaften anzuknüpfen, nicht zuletzt, weil § 4 I 1 PartGG auf § 106 I HGB mit dem dortigen Sitzbegriff verweist. Allerdings ist die Sitzbestimmung bei OHG und KG äußerst umstritten: Die traditionell h.M.579 geht davon aus, dass sich der Sitz unabhängig von etwaigen Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag allein danach richtet, an welchem Ort die Verwaltung des Unternehmens tatsächlich geführt wird (vgl. auch § 17 I 2 ZPO) und begründet dies im Wesentlichen mit dem Schutz des Rechtsverkehrs, der sich an den tatsächlichen Gegebenheiten orientiere, sowie einer effektiven Registerkontrolle. Eine im Vordringen befindliche Ansicht hält dagegen die gesellschaftsvertragliche Vereinbarung des Gesellschaftssitzes für zulässig.580 Sie beruft sich dafür im Wesentlichen auf die entsprechende Wahlfreiheit bei den Kapitalgesellschaften (§§ 4a GmbHG, 5 AktG), die den Personenhandelsgesellschaften nicht ohne triftigen Grund vorenthalten werden dürfe.581 Die Interessen Dritter seien durch die Publizitätswirkungen des Handelsregisters ausreichend geschützt, jedenfalls solange Zustellungen am Sitzort bewirkt werden könnten. Eine vertragliche Bestimmung sei auch aus Gründen der Rechtssicherheit sinnvoll, da sich bei zunehmender Dematerialisierung der Unternehmensführung die Ermittlung anhand der tatsächlichen Gegebenheiten als schwierig erweise. Schließlich ermögliche nur das Abstellen auf den Vertragssitz internationalprivatrechtlich eine Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland unter Beibehaltung der deutschen Rechtsform,582 wodurch Wettbewerbsnachteile vermieden würden. Zur PartG setzt sich diese Diskussion naturgemäß fort.583 Als Argument für eine privatautonome Bestimmung wird z.T. zusätzlich auf § 3 II Nr. 1 579 BGH WM 1957, 999 (1000); WM 1969, 293 (294); KG ZIP 2012, 1668 (1669); Born in EBJS § 106 HGB Rn. 14; Kindler in KKRM § 106 HGB Rn. 2; Langhein in MKHGB § 106 HGB Rn. 28; Steitz in Henssler/Strohn § 106 HGB Rn. 13; offengelassen von KG ZIP 2012, 980 (981); OLG Schleswig NZG 2012, 775. 580 Haas in RvWH § 106 HGB Rn. 11; Heidel in Heidel/Schall § 106 HGB Rn. 6; Koch ZHR 173 (2009) 101 ff.; Roth in Baumbach/Hopt § 106 HGB Rn. 8; Schäfer in Staub § 106 HGB Rn. 19. Als rechtspolitische Empfehlung auch Abteilung Wirtschaftsrecht in 71. DJT 2016, S. O 223 (Beschl. Nr. 26). 581 Ausf. auch zu den weiteren Argumenten Koch ZHR 173 (2009) 101 (103 ff.). 582 Vgl. hierzu bereits oben Kap. 1 D II 2 a. 583 Zwingend auf den Verwaltungssitz abstellend Ring in Ring/Grziwotz § 3 PartGG Rn. 11; Zöbeley RNotZ 2017, 341 (355); für generelle Wahlfreiheit dagegen Henssler § 3

202 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften PartGG abgestellt, der die Bezeichnung des Sitzes im Partnerschaftsvertrag verlangt,584 was allerdings nicht zwingend erscheint, da es sich auch um eine bloß deklaratorische Angabe handeln könnte. Sehr verbreitet ist im Schrifttum ein partnerschaftsspezifischer Ansatz, demzufolge zumindest eine freie Auswahl unter den Niederlassungen der Partnerschaft zulässig sein soll.585 Hierbei wird nicht immer deutlich, ob dies allgemein oder nur in Grenzfällen mit annähernd gleichwertigen Standorten und dezentraler Führung Geltung beansprucht. Für eine besondere Wahlmöglichkeit wird angeführt, dass überörtliche freiberufliche Zusammenschlüsse typischerweise nicht über eindeutige Hierarchien und fest verortete Verwaltungsgremien verfügten, so dass eine objektive Sitzbestimmung praktisch ausscheide.586 Zudem ließe sich Rechtsunsicherheiten infolge unvermeidbarer Partnerfluktuationen vorbeugen.587 Für die GbR wird eine Sitzbestimmung mangels gesetzlicher Anknüpfung kaum diskutiert. Mit Blick auf die fehlende Registerpublizität erscheint es hier noch eher gerechtfertigt, jedenfalls im Verhältnis zu Dritten allein den tatsächlichen Verwaltungssitz für maßgeblich zu halten.588 b) Berufsrechtliche Niederlassungsbeschränkungen Während die Sitzwahl von Freiberuflergesellschaften keine besonderen Einschränkungen in den einzelnen Berufsrechten erfährt, werden dort verbreitet gewisse Anforderungen an die örtliche Erreichbarkeit der einzelnen Berufsangehörigen aufgestellt, die Auswirkungen auf die Ausgestaltung von Zweigniederlassungen haben. Eine territoriale oder zahlenmäßige Begrenzung der Standorte von Berufsausübungsgemeinschaften ergibt sich hieraus jedoch nicht. aa) Rechts- und wirtschaftsberatende Berufe So sind überörtliche Personengesellschaften von Wirtschaftsprüfern nach § 44b I 1 WPO ausdrücklich erlaubt; für Rechtsanwälte und Steuerberater wurden entsprechende Sozietäten im Laufe der 1980er Jahre von der Recht-

PartGG Rn. 28; Hirtz in Henssler/Strohn § 3 PartGG Rn. 9; Schäfer in MK-BGB § 3 PartGG Rn. 18. 584 Henssler, Schäfer, jew. a.a.O.; Zimmermann in Römermann § 3 PartGG Rn. 25. 585 Henssler § 3 PartGG Rn. 29; Meilicke in Meilicke u.a. § 3 PartGG Rn. 20; Salger in MHGR I § 38 Rn. 3 f.; Zimmermann in Römermann § 3 PartGG Rn. 25; Zöbeley RNotZ 2017, 341 (355). 586 Salger a.a.O. 587 Henssler a.a.O. 588 Vgl. Toussaint in BeckOK-ZPO § 17 ZPO Rn. 9.2; andeutungsweise für vorrangige gesellschaftsvertragliche Bestimmung Schäfer in MK-BGB § 718 BGB Rn. 45.

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sprechung gebilligt589 und gelten heute – obwohl gesetzlich nicht mehr gesondert erwähnt – als unproblematisch zulässig.590 Sonderregeln zur räumlichen oder personellen Organisation von Sozietäten mit mehreren Standorten enthalten die Berufsgesetze nicht.591 Gewisse Vorgaben folgen jedoch aus der an die einzelnen Berufsangehörigen gerichteten592 Pflicht, sich für einen (bei den Kammern registrierten) Haupttätigkeitsort zu entscheiden.593 Dies bereitet keinerlei Schwierigkeiten, wenn (wie meist) am Sitz und in den weiteren Niederlassungen der Gesellschaft jeweils unterschiedliche Berufsangehörige ihren Haupttätigkeitsort haben.594 Es sind jedoch auch Gesellschaftsniederlassungen denkbar, bei denen dies nicht der Fall ist, die dann berufsrechtlich als gemeinsamer Nebentätigkeitsort sämtlicher Gesellschafter gelten.595 Bei Rechtsanwälten gelten hierfür nach Aufhebung des Zweigstellenverbots keinerlei Beschränkungen, lediglich verlangt § 5 BORA, dass in der Zweigstelle ebenso wie in der (Haupt-)Kanzlei die für die Berufsausübung erforderlichen sachlichen, personellen und organisatorischen Voraussetzungen vorgehalten werden. Bei Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern ist dagegen Voraussetzung, dass die Außenstelle von einem (anderen) Berufsangehörigen verantwortlich geleitet wird, der selbst schwer-

589 S. für Rechtsanwälte BGHZ 108, 290 (294 f.); Z 119, 225 (227 ff.); für Steuerberater BGHSt 30, 81 (82 ff.). 590 S. für Rechtsanwälte Bormann in Gaier/Wolf/Göcken § 59a BRAO Rn. 8, 81; für Steuerberater Riddermann in Kuhls u.a. § 56 StBerG Rn. 26. 591 Anders noch die §§ 59a II 1 BRAO, 56 I 4 StBerG a.F., wonach bei Sozietäten mit mehreren Kanzleien in jeder von diesen verantwortlich zumindest ein Mitglied der Sozietät tätig sein musste, für das die Kanzlei den Mittelpunkt seiner beruflichen Tätigkeit bildete. Diese Vorschriften wurden 2007 bzw. 2008 mit der Erwägung gestrichen, dass es der Verantwortung des einzelnen Berufsangehörigen obliegen solle, wie er seine Tätigkeit organisiere, und nicht erforderlich sei ihm vorzuschreiben, in welcher Kanzlei er seinen Beruf in welchem Umfang ausübe (so die jeweilige Begr. RegE, BT-Drucks. 16/3655, S. 83 und BT-Drucks. 16/7077, S. 31). 592 S. für die Kanzleipflicht der Rechtsanwälte Deckenbrock in Henssler/Streck M Rn. 59. 593 Bei Rechtsanwälten kann man von der „Hauptkanzlei“ sprechen, die entweder „Zulassungskanzlei“ nach § 27 I BRAO oder „weitere Kanzlei“ i.S.v. § 27 II BRAO ist (vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/9521, S. 102 f.), bei Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern verwendet das Gesetz den Begriff „berufliche Niederlassung“ (§ 3 I WPO, § 34 I StBerG i.V.m. § 10 BOStB). 594 Nur dann handelt es sich um „überörtliche“ Sozietäten im eigentlichen Sinn, vgl. Deckenbrock in Henssler/Streck M Rn. 65. 595 Bei Rechtsanwälten „Zweigstelle“ genannt (§ 27 II BRAO), bei Wirtschaftsprüfern „Zweigniederlassungen“ (§ 47 WPO), bei Steuerberatern „weitere Beratungsstelle“ (§ 34 II StBerG i.V.m. § 11 BOStB).

204 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften punktmäßig vor Ort tätig ist;596 von diesem Erfordernis können allerdings Ausnahmen genehmigt werden.597 Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften müssen als eigenständige Berufsrechtssubjekte die Niederlassungsvoraussetzungen in eigener Person erfüllen,598 was grundsätzlich aber zu ähnlichen Ergebnissen wie bei Sozietäten führt. Als Anerkennungsvoraussetzung gesondert geregelt ist hier, dass am Sitz der Gesellschaft bzw. in dessen Nahebereich mindestens ein Angehöriger des betreffenden Berufs, der gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft ist, seine berufliche Niederlassung haben muss.599 bb) Ärzte Sowohl das ärztliche Berufsrecht als auch das Vertragsarztrecht sehen die Möglichkeit einer überörtlichen Berufsausübungsgemeinschaft mit mehreren Praxis- bzw. Vertragsarztsitzen ausdrücklich vor, machen sie jedoch von gewissen Voraussetzungen abhängig: § 18 III 3 MBO-Ä verlangt, dass an jedem Praxissitz verantwortlich mindestens ein Mitglied eine ausreichende Patientenversorgung sicherstellt, macht hierfür jedoch keine zeitlichen Vorgaben.600 Der strengere § 33 II 2 Ärzte-ZV schreibt dagegen zusätzlich vor, dass jedes Mitglied der Gemeinschaft an den Vertragsarztsitzen der anderen Mitglieder nur in zeitlich begrenztem Umfang tätig werden darf. Darüber hinaus beschränken Berufs- und Vertragsarztrecht die Möglichkeit für die einzelnen zusammengeschlossenen Ärzte, außerhalb ihres schwerpunktmäßigen Praxis- bzw. Vertragsarztsitzes in sog. Zweigpraxen tätig zu werden: Nach § 17 II 2 MBO-Ä ist dies lediglich an zwei weiteren Orten zulässig. § 24 III Ärzte-ZV verlangt grundsätzlich eine vorherige Genehmigung oder Ermächtigung, die nur erteilt wird, wenn die auswärtige Tätigkeit die Versorgung der Versicherten am Ort der Zweigpraxis verbessert und diejenige am Ort des Vertragsarztsitzes nicht gefährdet; für Ärzte in Berufsausübungsgemeinschaften und MVZ gelten jedoch Erleichterungen.601

596 Bei Wirtschaftsprüfern muss der Leiter seinen Tätigkeitsschwerpunkt in der Zweigniederlassung oder zumindest an deren Ort haben (§ 47 S. 1 WPO i.V.m. § 19 III 1 BS WP/vBP, bei Steuerberatern lediglich im „Nahbereich“ (§ 34 II 2 StBerG). 597 § 47 S. 2 WPO, § 34 II 4–6 StBerG i.V.m. § 11 III BOStB. 598 S. § 3 II, III WPO sowie § 72 I i.V.m. § 34 StBerG. 599 § 28 I 4 WPO, § 50 I 2 StBerG. 600 Anders noch die bis 2011 geltende Fassung, die eine „hauptberufliche“ Tätigkeit verlangte, s. dazu Kilian in D. Prütting § 18 MBO-Ä Rn. 28. 601 Die Tätigkeit eines Vertragsarztes an einem der anderen Vertragsarztsitze eines Mitglieds seiner überörtlichen Berufsausübungsgemeinschaft ist genehmigungsfrei (§ 24 III 10 Ärzte-ZV). Auf MVZ-Ärzte finden Regelungen zur Verteilung der Tätigkeit zwischen Vertragsarztsitz und weiteren Orten sowie zu Mindest- und Höchstzeiten überhaupt keine Anwendung (§ 24 III 4 Ärzte-ZV).

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2. Französisches Recht a) Sitzwahl Einen Sitz haben im französischen Recht nur die juristischen Personen,602 so dass sich die Frage der Sitzwahl lediglich für die SCP, nicht dagegen für SEPPL und AA603 stellt. Als Gesellschaftssitz gilt grundsätzlich der Ort, der im Gesellschaftsvertrag angegeben ist; bei einer fiktiven Sitzbestimmung können sich Dritte jedoch wahlweise auf den tatsächlichen Verwaltungssitz berufen; dies gilt für Personen- wie Kapitalgesellschaften gleichermaßen.604 Gewisse Einschränkungen der Sitzwahl ergeben sich für die SCP aus den jeweiligen Ausführungsverordnungen für die einzelnen Berufe: So dürfen Rechtsanwälte und Architekten den Gesellschaftssitz nur in einem Bezirk ansiedeln, in dem zumindest ein Berufsangehöriger zugelassen ist.605 Noch restriktiver sind die Bestimmungen für commissaires aux comptes, hier muss ein Sitz in dem Bezirk gewählt werden, in dem die Mehrzahl der Gesellschafter zugelassen sind, was bei Änderungen im Gesellschafterbestand u.U. eine Sitzverlegung erforderlich macht.606 b) Niederlassungsbeschränkungen Berufsrechtliche Beschränkungen der Gründung von Zweigniederlassungen finden sich lediglich bei Rechtsanwälten und Ärzten. Auffällig ist hier die völlig unterschiedliche Behandlung von Berufsausübungsgemeinschaften. Das anwaltliche Berufsrecht verlangt grundsätzlich die Wahl eines Hauptgeschäftssitzes im Zulassungsbezirk und knüpft die Errichtung von Zweigstellen im Bezirk einer anderen Kammer an deren Genehmigung, die nur verweigert werden darf, wenn in der Zweigstelle keine ordnungsgemäßen Bedingungen für die Berufsausübung gewährleistet sind.607 Für Gesellschaften (jedweder Rechtsform) zwischen Mitgliedern unterschiedlicher Kammern („sociétés inter-barreaux“) ist jedoch in der Berufssatzung vorgesehen, dass Zweigniederlassungen im Zulassungsbezirk eines der Gesellschafter nicht als Zweigstellen im Sinne des Gesetzes gelten, so dass diese genehmigungsfrei sind.608 So findet die Niederlassungsbeschränkung im Ergebnis nur auf EinS. Bougnoux/Azarian in JCl. Soc. fasc. 28-30 Tz. 2. Für diese sehen die regionalen Kammersitzungen allerdings z.T. vor, dass sie ihren Sitz an dem Ort hat, wo die Mitglieder ihren Beruf ausüben, s. Art. P.48.4 I 2 RIBP. 604 S. Art. 1837 II C. civ. und Art. L. 210-3 II C. com.; dazu Bougnoux/Azarian a.a.O. Tz. 8, 13 ff. Zur international-privatrechtlichen Bedeutung bereits oben Kap. 1 D II 2 a. 605 Anwälte: Art. 3 décr. n° 92-680; Architekten: Art. 4 I décr. n° 77-1480. 606 Art. R. 822-39 C. com. (bei Zahlengleichheit besteht Wahlfreiheit; für die Sitzverlegung ist eine Übergangsfrist von einem Jahr vorgesehen). 607 Art. 8-1 loi n° 71-1130 i.V.m. Art. 165 ff. décret n° 91-1197, Art. 15 RIN. 608 Art. 15.1.2 II RIN. 602 603

206 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften zelanwälte Anwendung und nicht auf Gesellschaften, abweichend von der generellen Behandlung der SCP als Berufsrechtssubjekt.609 Ganz anders stellt sich die Rechtslage bei den Ärzte-SCP dar: Hier regelt die Ausführungsverordnung ausdrücklich, dass die Gesellschafter grds. nur einen gemeinsamen Praxissitz haben dürfen. Zweigpraxen können zwar (ohne zahlenmäßige Begrenzung) genehmigt werden, jedoch nur in Ausnahmefällen, wenn es „die Bedürfnisse der Patienten erfordern“ und zudem nach geographischer Lage und Arbeitsorganisation die Versorgung medizinischer Notfälle sichergestellt ist.610 Damit wird auf die SCP die für Einzelärzte geltende Regelung übertragen, die Zweigpraxen bloß in unzureichend versorgten Gebieten oder zur Durchführung ortsgebundener Spezialbehandlungen zulässt.611 Überörtliche Gemeinschaftspraxen werden dadurch zur Randerscheinung degradiert. 3. Europarechtliche Vorgaben Die europäischen Grundfreiheiten lassen zwar die Befugnis der Mitgliedstaaten, die Sitzwahl ihrer nationalen Gesellschaftsformen zu beschränken, unberührt.612 Nach Art. 15 II lit. 3 DLRL sind jedoch mitgliedstaatliche Verbote, in einem und demselben Hoheitsgebiet mehrere Niederlassungen zu unterhalten, einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zu unterziehen; Entsprechendes gilt nach Art. 49 AEUV auch jenseits des Anwendungsbereichs der Richtlinie.613 Der EuGH ist mit Beschränkungen von (grenzüberschreitenden) Mehrfachniederlassungen bisher überwiegend hart ins Gericht gegangen: So hielt er Verbote von Zweitkanzleien bei Rechtsanwälten nicht für erforderlich, da es der „Stand des Verkehrs- und Fernmeldewesens“ auch bei mehreren Standorten durchaus ermögliche, den Kontakt zu Gerichten und Mandanten in geeigneter Weise sicherzustellen.614 Bei Ärzten wurden jedenfalls absolute Verbote von Zweitpraxen als unverhältnismäßig angesehen, da es nicht immer erforZu dieser oben A II 1 b. Art. R. 4113-74 CSP. 611 Art. R. 4127-85. Anders als die Parallelvorschrift für die SEL (Art. R. 4113-23 CSP) ist Art. R. 4113-74 CSP zwar nicht wortlautidentisch, die Voraussetzungen der allgemeinen Regelung werden jedoch von der Rechtsprechung in die „Bedürfnisse der Patienten“ hineingelesen, s. CE v. 10.04.2002, n° 224988. Vgl. auch Espesson-Vergeat in JCl. Soc. fasc. 191-21 Tz. 10. 612 S. oben Kap. 1 Fn. 474. 613 Nach der st. Rspr. des EuGH umfasst das Niederlassungsrecht auch die Möglichkeit, unter Beachtung der jeweiligen Berufsregeln im Gebiet der Gemeinschaft mehr als eine Stätte für die Ausübung einer Tätigkeit einzurichten und beizubehalten, s. nur EuGH ECLI:EU:C:1984:270 – Klopp (Tz. 19); ECLI:EU:C:2005:739 – Seidl (Tz. 12) m.w.N. Vgl. zur verwandten Problematik der Wohnsitzerfordernisse die Zusammenstellung der Rspr. bei Forsthoff in Grabitz/Hilf/Nettesheim Art. 49 AEUV Rn. 105. 614 EuGH ECLI:EU:C:1984:270 – Klopp (Tz. 21). 609 610

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derlich sei, dass sich der Arzt nach der Behandlung in Reichweite des Patienten aufhalte, in „Gruppenpraxen“ eine Betreuung durch unterschiedliche Ärzte erfolgen könne und die Verfügbarkeit eines Arztes auch auf weniger einschränkende Art und Weise effektiver sichergestellt werden könne, etwa durch Mindestanwesenheitszeiten oder Vertretungsregeln.615 Für Abschlussprüfer erachtete der EuGH zwar gewisse Mindestanforderungen an eine Niederlassung wie das Vorhandensein geeigneter Arbeitseinrichtungen oder eine Mindestanwesenheitspflicht als gerechtfertigt; seien die Berufsangehörigen jedoch für eine zugelassene Abschlussprüfungsgesellschaft tätig, müsse es genügen, wenn diese Anforderungen von der Gesellschaft erfüllt würden.616 Im bereits erwähnten Optiker-Urteil schließlich erteilte der Gerichtshof Mehrbetriebsverboten zur Sicherung der Dienstleistungsqualität eine Absage, da es ausreichend sei, für die Anwesenheit qualifizierter Arbeitnehmer oder Gesellschafter in jeder Zweigstelle zu sorgen.617 4. Vergleich und Stellungnahme Wie die Diskussion zur Sitzbestimmung bei der PartG zeigt, erweist sich bei vielen überörtlichen freiberuflichen Zusammenschlüssen die Ermittlung eines tatsächlichen Verwaltungssitzes wegen einer tendenziell dezentralen Organisation als schwierig, so dass ein unbestreitbares Bedürfnis nach einer rechtssicheren Sitzwahl im Gesellschaftsvertrag besteht. Dem trägt das französische Recht zumindest durch die Vermutung der Richtigkeit des Satzungssitzes Rechnung, die nur bei fiktiven Angaben widerlegt werden kann, während sich die h.M. zum deutschen Personengesellschaftsrecht einer praxisgerechten Handhabung verschließt. Allerdings erscheint die im Schrifttum zum PartGG befürwortete freiberufliche „Insellösung“ eher zweifelhaft, da dezentrale Strukturen durchaus auch in anderen Wirtschaftsbereichen anzutreffen sind. Insgesamt spricht daher viel dafür, mit der im Vordringen befindlichen Ansicht allgemein PartG und Personenhandelsgesellschaften dieselbe Sitzwahlfreiheit wie den Kapitalgesellschaften zuzubilligen. Entgegenstehende schützenswerte Belange sind kaum ersichtlich, solange eine Mindesterreichbarkeit der Gesellschaft durch Angabe einer zustellungsfähigen Geschäftsanschrift sichergestellt ist. Für die Kunden ist die Verortung des Verwaltungssitzes von untergeordnetem Interesse, wenn sie auch am Ort der von ihnen kontaktierten Niederlassung klagen können.618 Auch für die Registergerichte EuGH ECLI:EU:C:1986:189 – Kommission gegen Frankreich (Tz. 13 f.); EuGH ECLI:EU:C:1992:266 – Kommission gegen Luxemburg (Tz. 22 f.). 616 EuGH ECLI:EU:C:1992:230 – Ramrath (Tz. 35 ff.). 617 EuGH ECLI:EU:C:2005:242 – Kommission gegen Griechenland (Tz. 35); die Lösung auf Fahrlehrer übertragend ECLI:EU:C:2005:739 – Seidl (Tz. 15). 618 Vgl. im dt. R. § 21 I ZPO, im frz. R. die von der Rspr. entwickelte „théorie des gares principales“, s. Bougnoux/Azarian in JCl. Soc. fasc. 28-30 Tz. 39 m.w.N. 615

208 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften dürfte es angesichts der zunehmend elektronischen Kommunikation kaum von Bedeutung sein, ob am Gesellschaftssitz Führungspersonal physisch anwesend ist. Schließlich ist auch die Effektivität der Berufsaufsicht durch die privatautonome Sitzwahl nicht gefährdet, zumal wenn im deutschen Recht ohnehin noch überwiegend an den einzelnen Berufsangehörigen angeknüpft wird.619 Aus demselben Grund sind berufsspezifische Sitzwahlvorgaben, wie sie in Frankreich vereinzelt bestehen, wenig überzeugend. Mehrfachniederlassungsbeschränkungen stehen insbesondere im Lichte des Europarechts unter erheblichem Rechtfertigungsdruck. Die in Deutschland für Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Ärzte sowie in Frankreich für Anwälte und Ärzte aufrechterhaltenen Regeln sind daher kritisch zu hinterfragen. Sofern sie sicherstellen sollen, dass Vorbehaltsaufgaben nur durch qualifizierte Berufsangehörige erbracht werden, indem sie bloß mit Hilfspersonal besetzte Zweigstellen verbieten, erscheint dieser Zweck durch Berufsträgervorbehalte bereits ausreichend gewahrt. Geht es hingegen darum, eine Anwesenheit von Berufsangehörigen zwecks Mindestversorgung der Bevölkerung mit existentiell notwendigen Dienstleistungen zu garantieren, sollte differenziert werden: Viele freiberufliche Leistungen, insbesondere die Beratungstätigkeit, sind weitgehend dematerialisiert, so dass ein Erfordernis physischer Präsenz an einem bestimmten Standort heute überzogen wirkt. Einleuchtend sind solche Erwägungen sicherlich für die Heilbehandlung durch Ärzte. Allerdings kann man hier fragen, ob an Stelle von Standortbeschränkungen nicht die Festlegung von Mindestanwesenheitszeiten zielgerichteter wäre. Jedenfalls sollten die Besonderheiten der Berufsausübungsgemeinschaften stärker in den Blick genommen werden: Der Kunde, der sich an eine Gesellschaft wendet, gibt damit prinzipiell zu erkennen, dass es ihm nicht entscheidend auf die Person des einzelnen Berufsangehörigen ankommt, sondern er diese als austauschbar ansieht. Deswegen kann eine Mindestversorgung auch durch die Gesellschaft als solche sichergestellt werden, ohne dass man den einzelnen Berufsträgern Vorgaben zum Umfang ihrer Tätigkeit an bestimmten Standorten machen müsste. Insofern ist die französische Regelung zu Anwälten, die überörtliche Gesellschaften von den Zweitniederlassungsbeschränkungen ausnimmt, durchaus konsequent, anders als die besonders restriktive Behandlung der Ärzte-SCP. Ob es, wie in Deutschland für ärztliche Berufsausübungsgemeinschaften vorgeschrieben, notwendig ist, dass in jeder Niederlassung ein Gesellschafter seinen Tätigkeitsmittelpunkt hat, erscheint fragwürdig, da angestellte Berufsangehörige ebenso geeignet wären. Auch der Aspekt einer effektiven Berufsaufsicht dürfte der Freigabe von Mehrfachniederlassungen nicht entgegenstehen: In den allermeisten Fällen wird sich die Aufsicht ohnehin auf schriftliche oder telefonische Kommunikation beschränken; sofern ausnahmsweise Bedarf besteht, sich vor 619

S. oben A II 1 a.

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Ort zu begeben, ist dies bei entsprechender Registrierung der Niederlassungsadressen unschwer möglich. IV. Beiträge Die Beitragsleistung in Freiberuflergesellschaften besteht typischerweise in der Erbringung von Dienstleistungen zur Förderung des Zwecks der gemeinschaftlichen Berufsausübung. Unter den sonstigen Beiträgen, die unterschiedlichster Art sein können, ist vor allem die Einbringung bestehender freiberuflicher Unternehmen samt Kundenstamm hervorzuheben. Beides ist nach deutschem Recht weitgehend unproblematisch, so dass nachfolgend im Wesentlichen auf einige französische Besonderheiten hingewiesen werden soll. 1. Verpflichtung zu Dienstleistungen a) Deutsches Recht: keine Besonderheiten Im deutschen Recht stellt § 706 III BGB für GbR und PartG (§ 1 IV PartGG) klar, dass – anders als bei Kapitalgesellschaften620 der Beitrag eines Gesellschafters auch in der Leistung von Diensten bestehen kann. Bei der PartG wird die aktive persönliche Berufsausübung im Schrifttum verbreitet als zentrale Beitragspflicht bezeichnet;621 lediglich vereinzelt findet sich der Hinweis darauf, dass diese Leistung alternativ auch im Rahmen eines gesonderten Anstellungsverhältnisses erbracht werden könne.622 Der Unterscheidung zwischen Dienstleistungen und anderen Beiträgen, die als „Einlagen“ in das Gesellschaftsvermögen übergehen,623 kommt i.Ü. keine große Bedeutung zu. Lediglich für die Auseinandersetzung bei Auflösung oder Ausscheiden sieht § 733 II 3 BGB vor, dass ein Wertersatz für Dienste im Rahmen der Einlagenerstattung nicht verlangt werden kann. Der betreffende Gesellschafter profitiert jedoch mittelbar von einer etwaigen durch seine Berufsausübung mitverantworteten Wertsteigerung des Gesellschaftsvermögens im Rahmen der Überschussverteilung nach § 734 BGB, ob anlässlich der Auflösung der Gesellschaft oder seines vorzeitigen Ausscheidens (§ 738 I 2 Var. 3 BGB).624

Ausdrücklich für die AG § 27 II Hs. 2 AktG. Vgl. Henssler § 1 PartGG Rn. 18; Hirtz in Henssler/Strohn § 1 PartGG Rn. 12; Meilicke in Meilicke u.a. § 6 PartGG Rn. 10; Praß in Römermann § 6 PartGG Rn. 10; Ring in Ring/Grziwotz § 1 PartGG Rn. 4; Salger in MHGR I § 41 Rn. 2; Schäfer in MK-BGB § 1 PartGG Rn. 11, § 3 PartGG Rn. 15. 622 Meilicke a.a.O. 623 S. zur Terminologie Schäfer in MK-BGB § 706 BGB Rn. 2 ff. 624 Vgl. Schäfer in MK-BGB § 733 BGB Rn. 17. 620 621

210 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften b) Französisches Recht: Sonderstatus des „apporteur en industrie“ aa) SCP Die SCP ist wie die allgemeine SCIV trotz der persönlichen Gesellschafterhaftung stärker als die deutsche GbR kapitalistisch ausgestaltet, was sich u.a. in der Notwendigkeit eines Gesellschaftskapitals niederschlägt,625 für das allerdings keine Mindesthöhe vorgeschrieben ist; die berufsspezifischen Ausführungsverordnungen enthalten teilweise sogar detaillierte Verfahrensregeln zur Kapitalaufbringung.626 Im Gesetzgebungsverfahren zur Schaffung der SCP wurde die Zulassung reiner Dienstleistungsbeiträge („apports en industrie“) kontrovers diskutiert, was mit Blick auf die Zwangsläufigkeit der Mitarbeit erstaunen mag; schließlich entschied man sich zu ihren Gunsten, insbesondere zwecks Förderung der Aufnahme von Berufseinsteigern.627 Um ein Alleinstellungsmerkmal der SCP handelt es sich allerdings nicht,628 nicht einmal der Personengesellschaften, da diese Möglichkeit mittlerweile auch in der SARL und der SAS eröffnet ist.629 Die Rechtsstellung des bloßen „apporteur en industrie“ ist derjenigen der übrigen Gesellschafter in vielen Punkten gleichgestellt. Das Gesetz stellt zwar zur Vermeidung von Bewertungsschwierigkeiten klar, dass sein Beitrag nicht Teil des Gesellschaftskapitals wird.630 Während der Dauer seiner Mitgliedschaft ist er jedoch ebenso wie seine Mitgesellschafter an Gewinn und Verlust beteiligt631 sowie geschäftsführungs- und stimmberechtigt.632 Bei Auflösung der Gesellschaft ist er an der Verteilung des Nettovermögens zu beteiligen, im Zweifel entsprechend seiner Gewinnquote.633 Eine Besonderheit gilt allerdings für das vorzeitige Ausscheiden des „apporteur en industrie“, da die Ausführungsverordnungen für diesen Fall vorsehen, dass seine Gesellschaftsanteile nicht übertragbar sind und bei Verlust der S. Art. 9 I loi n° 66-879 und Art. 1845-1 C. civ. Überblick bei Lamboley/Lebel JCl. Soc. fasc. 191-10 Tz. 59 ff. 627 Ausf. zur Diskussion Lamboley SCP Tz. 236 ff. 628 Die einschlägigen Normen sind vielmehr heute dem „allgemeinen Teil des Gesellschaftsrechts“ in Art. 1832 ff. C. civ. zu entnehmen. 629 Vgl. Art. L. 223-7 II, L. 227-1 IV C. com. 630 Art. 1843-2 II C. civ. 631 Art. 1843-2 II C. civ. i.V.m. Art. 14 III loi n° 66-879, abweichend von der allgemeinen Regel des Art. 1844-1 I C. civ., nach der sich die Gewinn- und Verlustverteilung grds. nach der Kapitalbeteiligung richtet und der Anteil des „apporteur en industrie“ demjenigen des „apporteur en capital“ mit der geringsten Beteiligungsquote entspricht. 632 Geschäftsführungsbefugnis: Art. 11 I loi n° 66-879; Stimmrecht: grds. nach Kopfprinzip (Art. 13 II loi n° 66-879), die Ausführungsverordnungen sehen allerdings teilweise abweichend eine Stimmrechtsverteilung nach Anzahl der Anteile vor, so für Anwälte Art. 19 I décr. n° 92-680. 633 Art. 1843-2 II, 1844-9 I C. civ. 625 626

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Gesellschafterstellung gleich aus welchem Grund annulliert werden.634 So soll der Höchstpersönlichkeit des Dienstleistungsbeitrags Rechnung getragen werden.635 Im Schrifttum ist kritisiert worden, dass hierdurch verhindert werde, dass der ausscheidende Gesellschafter den Wert seines Anteils realisiere, obwohl er bei längerfristiger Mitarbeit u.U. erheblich zu Erhalt und Steigerung des Praxiswertes beigetragen habe.636 Dies ist allerdings so pauschal nicht zutreffend: Zum einen enthalten die Ausführungsverordnungen Bestimmungen, die die Stellung des „apporteur en industrie“ allmählich durch Gewährung von Kapitalanteilen aufwerten sollen: Wenn die Bildung von Gewinnrücklagen oder die auf die Mitarbeit der Gesellschafter zurückzuführenden stillen Reserven es erlauben, wird in regelmäßigen Zeitabständen das Gesellschaftskapital erhöht, und die so geschaffenen Anteile müssen allen Gesellschaftern zugeteilt werden, auch denjenigen, die (bisher) nur einen Dienstleistungsbeitrag erbracht haben.637 Trotz der eher unbestimmten Formulierung und der Tatsache, dass die Vorschriften die Festlegung der genauen Anwendungsvoraussetzungen dem Gesellschaftsvertrag überlassen, hält die Cour de Cassation diese Pflicht zur Kapitalerhöhung im Grundsatz für unabdingbar und bejaht sogar einen dahingehenden Anspruch der Minderheits- gegen die Mehrheitsgesellschafter.638 Im Einzelnen bestehen allerdings noch zahlreiche Unsicherheiten hinsichtlich der Anwendung der Vorschriften: So ist bei Fehlen einer Konkretisierung im Gesellschaftsvertrag nicht abschließend geklärt, in welchen Zeitabständen die Kapitalerhöhungen erfolgen müssen,639 welche stillen Reserven zu berücksichtigen sind640 und nach welchem Schlüssel die neuen 634 Anwälte: Art. 12 II décr. n° 92-680; commissaires aux comptes: Art. R. 822-75 II C. com.; Ärzte: Art. R. 4113-37 III CSP; Architekten: Art. 11 III décr. n° 77-1480. 635 S. Molle in déb. Sén. v. 25.10.1966, S. 1340; Bardoul Rev. soc. 1973, 413 (Tz. 11). 636 Bardoul Rev. soc. 1973, 413 (Tz. 11); ders. in L’exercice en groupe 1974, S. 27 (31 f.); zustimmend Normand JCP N 1990, I, 282 (Tz. 63). 637 Mit geringen Variationen im Wortlaut, Anwälte: Art. 39 décr. n° 92-680; commissaires aux comptes: Art. R. 822-85 C. com.; Ärzte: Art. R. 4113-62 CSP; Architekten: Art. 36 décr. n° 77-1480. 638 Cass. civ. 1 v. 16.07.1998, Bull. civ. I n° 263; v. 16.05.2013, Bull. civ. I n° 105; kritisch Guyon Def. 1999, 3 (Tz. 9). In den entschiedenen Fällen war Schadensersatz verlangt worden; ob stattdessen auch auf Erfüllung geklagt werden könnte, ist unklar; befürwortend Barbièri Rev. soc. 1998, 780 (Tz. 16); Daigre JCP G 1998, II, 10166 (unter 1 B); ders. BJS 1998, 1131 (1134). 639 Von der Rspr. akzeptiert wurden Klauseln, die Kapitalerhöhungen im Abstand von 5 Jahren sowie eine Mindestwertsteigerungsschwelle von 20 % vorsahen. Bei Fehlen einer Regelung wird im Schrifttum vertreten, die Erhöhung sei sofort mit Entstehung einer stillen Reserve fällig, so Daigre JCP G 1998, II, 10166 (unter 1 A 2); ders. BJS 1998, 1131 (1135); Lamboley in JCl. Soc. fasc. 191-12 Tz. 10; Mortier BJS 2013, 571 (573). 640 Verbreitet wird vorgeschlagen, pauschal die Werterhöhung der Klientel zu berücksichtigen, da diese sicher auf die Mitarbeit der Gesellschafter zurückzuführen sei, so Daig-

212 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften Anteile verteilt werden.641 Auch wegen der Schwierigkeit, den leistungsbedingten Wertzuwachs der Klientel präzise zu bestimmen, wird den Vorschriften erhebliches Konfliktpotential zugeschrieben.642 Zum anderen gewährt die Rechtsprechung jedenfalls bei der Austrittskündigung dem „apporteur en industrie“ einen Abfindungsanspruch, der auch stille Reserven durch eine Wertsteigerung der Klientel berücksichtigen soll.643 Dies ist insofern nicht selbstverständlich, als der gesetzlich vorgesehene Abfindungsmechanismus in der SCP stets den Verkauf der Gesellschaftsanteile voraussetzt,644 welcher aufgrund der Unveräußerlichkeit der „parts d’industrie“ ausscheidet. Abzuwarten bleibt, ob auch für andere Fälle des Ausscheidens (etwa Ausschließung, Tod, Berufsverbot) ein ungeschriebener Ausgleichsanspruch anerkannt werden wird, wie im Schrifttum wiederholt gefordert.645 bb) SEPPL und AA Auch in den nichtrechtsfähigen Personengesellschaften sind Dienstleistungsbeiträge gestattet. Die Rechtsstellung des „apporteur en industrie“ entspricht hier weitgehend derjenigen bei der SCP,646 eine Pflicht zur Vornahme von re JCP G 1998, II, 10166 (unter 1 A 2); ders. BJS 1998, 1131 (1134); Guyon Def. 1999, 3 (Tz. 7); Lamboley in JCl. Soc. fasc. 191-12 Tz. 8. 641 Bei einigen Berufen wird ausdrücklich der Gewinnverteilungsschlüssel für maßgeblich erklärt (so für Ärzte Art. R. 4113-62 I 2 CSP). Wo dies nicht der Fall ist, scheidet jedenfalls eine Verteilung nach Kapitalquote aus, da zwingend auch die „apporteurs en industrie“ zu berücksichtigen sind. Im Schrifttum wird teilweise eine Verteilung nach Anzahl nur der jeweiligen „parts d’industrie“ befürwortet (Daigre JCP G 1998, II, 10166 [unter 2 B]; ders. BJS 1998, 1131 [1137]; Hovasse Mél. Foyer 2008, S. 551 [556]), teilweise unter Berücksichtigung der Anzahl sämtlicher Gesellschaftsanteile (Lamboley in JCl. Soc. fasc. 191-12 Tz. 11). 642 Bardoul Rev. soc. 1973, 413 (Tz. 12); Engel JCP E 1999, 1376 (unter 1). 643 Cass. civ. 1 v. 06.12.2007, n° 05-17090; im Grundsatz auch CA Paris v. 17.06.2008, BJS 2008, 971 (972), wo jedoch in concreto eine Berücksichtigung der Klientel abgelehnt wurde mit der (vielleicht unvollständigen) Begründung, der Ausgeschiedene habe seine Tätigkeit in einer anderen Kanzlei fortgesetzt. 644 S. bereits Fn. 393. 645 Pauschal Baillod BJS 2004, 1002 (Tz. 5); Hovasse Mél. Foyer 2008, S. 551 (557 f.); nur für den Fall eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots Allegaert BJS 2008, 973 (975); Bardoul Rev. soc. 1973, 413 (Tz. 13), der allerdings eine gesellschaftsvertragliche Regelung anmahnt; ähnlich (aber letztlich offen) Engel JCP E 1999, 1376; wohl nur de lege ferenda Normand JCP N 1990, I, 282 (Tz. 66 f.). 646 Es finden allerdings die allgemeinen Bestimmungen des Code civil Anwendung, was zu einer geringeren Ergebnisbeteiligung führen kann (s. Fn. 631). Die Unübertragbarkeit der „parts d’industrie“ gilt dagegen als allgemeines Prinzip, auch wenn sie nur in den SCPAusführungsverordnungen ausdrücklich festgehalten ist, s. Besnard-Goudet in JCl. Soc. fasc. 10-20 Tz. 80.

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Kapitalerhöhungen ist allerdings nicht vorgesehen. In der AA sind die Anteile sämtlicher Gesellschafter unübertragbar,647 so dass insoweit kein Unterschied zu den „apporteurs en capital“ besteht. 2. Einbringung von freiberuflicher Klientel a) Deutsches Recht: Einlagefähigkeit des Kundenstamms Der Einbringung des bisherigen Kundenstammes eines oder mehrerer Gesellschafter in eine Berufsausübungsgemeinschaft steht gesellschaftsrechtlich nichts entgegen; sie wird teilweise als Sacheinlage qualifiziert,648 teilweise – wohl mit Blick auf die unsicheren Erfolgsaussichten – als bloße Dienstleistung.649 Hierbei liegt es nahe, dass die Regeln zum Kauf freiberuflicher Praxen650 entsprechende Anwendung finden: Dieser wird vom BGH seit den 1960er Jahren nicht mehr grundsätzlich als sittenwidrig angesehen.651 Die Übermittlung von Klientendaten an die Mitgesellschafter dürfte allerdings ohne vorherige Einwilligung der Betroffenen aus Gründen der Verschwiegenheit (§ 203 StGB)652 und wohl auch des Datenschutzes (Art. 6 I Datenschutz-Grundverordnung) unzulässig sein, sofern die Sozien nicht zuvor (zumindest für eine Übergangszeit) als Mitarbeiter in der Einzelpraxis des Einbringenden tätig waren.653 Art. 124 VII décr. n° 91-1197. Wertenbruch in Westermann Rn. I 389a m.w.N. 649 Schöne in BeckOK-BGB § 706 BGB Rn. 13. 650 Vgl. dazu im Überblick Beckmann in Staudinger § 453 BGB Rn. 204 ff. 651 Für die Anwaltskanzlei BGHZ 43, 46 (47 ff.); für die Arztpraxis BGHZ 16, 71 (74); BGH NJW 1989, 763. Anders teilweise das RG, welches zwar den Verkauf von (Zahn-)Arztpraxen im Grundsatz billigte (RGZ 66, 139 [142]; Z 75, 120 [121 ff.]; Z 115, 172 [173 f.]), den Verkauf von Anwaltskanzleien jedoch vorbehaltlich mehr oder weniger eng gefasster Ausnahmefälle als Verstoß gegen § 138 BGB einstufte (RZG 153, 280 [285 f.]; strenger RGZ 161, 153 [155 f.]). 652 S. zur Datenweitergabe im Rahmen des Praxisverkaufs BGHZ 116, 268 (272 ff.); NJW 1995, 2026 (2027); NJW 1996, 773 (774); NJW 1996, 2087 (2088); BGHZ 148, 97 (101 f.). Ob sich zumindest für Rechtsanwälte etwas anderes aus der Wertung des § 49b IV 1 BRAO ergeben könnte, der eine Abtretung von Honorarforderungen unter Rechtsanwälten auch ohne Zustimmung des Mandanten zulässt, ist noch nicht höchstrichterlich geklärt; ablehnend OLG Hamm NJW 2012, 1743 (1744); OLG Düsseldorf v. 09.01.2014 – 13 U 66/13, juris Tz. 12. 653 S. BGH NJW 1995, 2915 (2916); BGHZ 148, 97 (102). Nicht einschlägig dürfte die in der Rechtsprechung ebenfalls angenommene Ausnahme zugunsten neu eintretender Sozien (BGHZ 148, 97 [102]) sein, da in diesem Fall der Dienstvertrag von vornherein mit der Sozietät unter Inkaufnahme möglicher personeller Wechsel im Gesellschafterbestand geschlossen wird, was bei Beauftragung eines einzelnen Berufsangehörigen nicht der Fall ist. 647 648

214 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften b) Französisches Recht: Klientel als Sacheinlage Auch im französischen Recht ist die Möglichkeit der Einbringung freiberuflicher Klientel in eine Berufsausübungsgemeinschaft mittlerweile anerkannt. aa) SCP Art. 10 II 2 loi n° 66-879 erwähnt im Zusammenhang mit dem Gesellschaftskapital die Einlagefähigkeit unkörperlicher Rechte („droits incorporels“). Dies wird von den meisten Ausführungsverordnungen dahingehend konkretisiert, dass insbesondere das „Recht eines Gesellschafters, die Gesellschaft seiner Klientel als Nachfolger vorzustellen“ eingebracht werden könne.654 Die Formulierung nimmt Bezug auf eine mittlerweile überholte Rechtsprechung der Cour de Cassation, die eine etwas subtile Differenzierung etabliert hatte:655 So sollte die freiberufliche Klientel als solche unveräußerlich („hors du commerce“) sein, da die Kundenbeziehungen ausschließlich auf den individuellen Fähigkeiten des Berufsangehörigen, persönlichem Vertrauen und freier Wahl durch die Klienten beruhten. Zugelassen wurde jedoch die Konstruktion eines „droit de présentation“ (Vorstellungsrechts) bestehend im Wesentlichen aus zwei Verhaltenspflichten, nämlich der Vorstellung (bzw. Empfehlung) des Nachfolgers bei den Kunden sowie einem örtlich begrenzten Wettbewerbsverbot. Dass die Ausführungsverordnungen diese Terminologie aufgegriffen, zugleich jedoch den Vorgang als Sacheinlage eingestuft haben, ist im Schrifttum teils mit Verwunderung aufgenommen worden: Da lediglich Handlungs- und Unterlassungspflichten den Gesellschafters begründet würden, sei nur eine Einordnung als „apport en industrie“ mit entsprechend schwächerer Rechtsstellung vorstellbar.656 Andere Stimmen sahen darin hingegen die Bestätigung, dass der Verordnungsgeber – insoweit fortschrittlicher als die Rechtsprechung – letztlich die Klientel oder zumindest freiberufliche Unternehmen („fonds libéral“) als veräußerungsfähiges Rechtsobjekt betrachte.657 Die Debatte sollte sich inzwischen erledigt haben, da die Cour de Cassation seit einer Entscheidung aus dem Jahr 2000 nunmehr auch Verträge, die unmittelbar die Übertragung einer freiberuflichen Klientel zum Gegenstand haben, für wirksam erachtet, lediglich unter der Bedingung, dass sie die Wahlfreiheit des Patienten bzw. Mandanten nicht beeinträchti654 Anwälte: Art. 12 lit. a décr. n° 92-680; Ärzte: Art. R. 4113-36 CSP; Architekten: Art. 10 Nr. 1 décr. n° 77-1480; ohne eine solche Klarstellung dagegen die Parallelvorschrift zu commissaires aux comptes: Art. R. 822-74 Nr. 1 C. com. 655 Etwa Cass. civ. 1 v. 29.04.1954, JCP 1954, II, 8249; v. 07.06.1995, Bull. civ. I n° 243; für weitere Rechtsprechungsnachweise s. den Überblick bei Barbier/Heinich in Rép. civ. v° Clientèle Tz. 27 ff. sowie die ausführliche Darstellung und Analyse bei Chaniot-Waline Tz. 25 ff.; Vialla Tz. 114 ff., 162 ff. 656 Chaniot-Waline Tz. 381 ff. 657 Lamboley SCP Tz. 231 ff.; Vialla Tz. 221 f. m.w.N.

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gen.658 Praktische Unterschiede dürften sich durch den Rechtsprechungswandel allerdings kaum ergeben, da eine reine Rechtsübertragung ohne unterstützende Mitwirkungspflichten des Einbringenden im Ergebnis wertlos wäre.659 Ist die Einbringung der Klientel demnach rechtlich zulässig, so erscheint sie darüber hinaus im Hinblick auf die Exklusivitätsverpflichtung der SCPGesellschafter, welche eine Fortführung der Berufsausübung im eigenen Namen gänzlich ausschließt,660 auch faktisch unvermeidbar, soll nicht mit dem Eintritt in die SCP zugleich die frühere Praxis an einen Dritten veräußert oder ganz aufgegeben werden.661 Als Einbringungsmodalitäten für das „droit de présentation“ nennen die Ausführungsverordnungen sowohl die Vollrechtsübertragung („apport en propriété“) als auch die bloße Gebrauchsüberlassung („apport en jouissance“). Letztere wird teilweise empfohlen, um im Fall eines späteren Ausscheidens die unkomplizierte „Mitnahme“ der zur Verfügung gestellten Kundschaft zu ermöglichen.662 Andere halten diese Form der Einbringung dagegen für unmöglich oder zumindest unpraktikabel, da ein „Heraustrennen“ früherer Einzelklienten aus dem gemeinsamen Kundenstamm nach einiger Zeit kaum mehr zu realisieren sei.663 Die Weitergabe von Kundendaten unter Berufsangehörigen anlässlich der Übertragung der Klientel wird in Frankreich offenbar nicht als Verstoß gegen etwaige Verschwiegenheitspflichten angesehen, jedenfalls wird in der Praxis keine vorherige Zustimmung eingeholt,664 auch wenn dies rechtlich nicht völlig abgesichert erscheint.665 bb) SEPPL und AA Obgleich nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt, besteht an der Zulässigkeit einer Einbringung der freiberuflichen Klientel in SEPPL und AA mit Blick auf die neuere Rechtsprechung kein Zweifel. Technisch kann es sich dabei wegen der fehlenden Rechtsfähigkeit dieser Gesellschaftsformen allerdings nicht um eine Rechtsübertragung ins Gesellschafsvermögen handeln. Die Einbringung von Vermögensgegenständen in einer SEP erfolgt nach Art. 1872 C. civ. grundsätzlich dadurch, dass diese den Mitgesellschaftern 658 Cass. civ. 1 v. 07.11.2000, Bull. civ. I n° 283; seitdem st. Rspr., s. Barbier/Heinich in Rép. civ. v° Clientèle Tz. 44 m.w.N. 659 Mazan/Samson in 105e Congrès des notaires, S. 617 (Tz. 3382). 660 Soweit sie heute noch besteht, s. unten C II 2 a. 661 Wenig zielführend erscheint daher der Streit im Schrifttum zur Frage, ob eine Pflicht zur Einbringung der Klientel besteht, vgl. dazu Lamboley/Lebel in JCl. Soc. fasc. 191-10 Tz. 105 f. 662 S. Mazan/Samson in 105e Congrès des notaires, S. 617 (Tz. 3343). 663 Attal Gaz. Pal. 1993, 2, doctr., 931 (934); Chaniot-Waline Tz. 380. 664 S. Chaniot-Waline Tz. 79, 163; Barbier/Heinich in Rép. civ. v° Clientèle Tz. 84 f. 665 Kritisch Mazan/Samson in 105e Congrès des notaires, S. 617 (Tz. 3220).

216 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften zur Verfügung gestellt werden, der Einbringende jedoch im Außenverhältnis Alleininhaber bleibt. Stattdessen können die Gesellschafter aber auch eine Art rechtsgeschäftliches Gesamthandseigentum begründen („indivision“)666 oder die Gegenstände einem von ihnen treuhänderisch übertragen. Hinsichtlich der Klientel scheint in der Praxis regelmäßig eine bloße Gebrauchsüberlassung vereinbart zu werden.667 3. Fazit Auch wenn im Ergebnis die für eine Berufsausübungsgemeinschaft typischen Beiträge, berufliche Tätigkeit und Vermittlung von Kundenbeziehungen, in beiden Ländern zulässig sind, muss man doch das französische SCP-Modell mit seiner starken Orientierung an Kapitaleinlagen als eher umständlich bezeichnen. Durch die Sonderbehandlung der „apporteurs en industrie“ wird ohne Not eine „Zwei-Klassen-Gesellschaft“ geschaffen, zu deren Abmilderung der Verordnungsgeber mit dem Zwang zu Kapitalerhöhungen einen erheblichen Eingriff in die Entscheidungsfreiheit der Gesellschafter vornimmt und sich die Rechtsprechung zur Anerkennung ungeschriebener Abfindungsansprüche veranlasst sieht. Zwar mag die Wertberechnung von Dienstleistungsbeiträgen schwerfallen, das unterscheidet sie jedoch nicht grundlegend von immateriellen Vermögenswerten wie den Kundenbeziehungen. In Gesellschaften, in denen der Gläubigerschutz nicht durch ein Mindestkapital, sondern durch die unbeschränkte Gesellschafterhaftung realisiert wird, kann die Bewertung der Beiträge und ihrer Bedeutung für Gewinnverteilung, Stimmrechte und Abfindungsansprüche getrost der Vereinbarung der Gesellschafter überlassen werden. Sicherlich lassen sich die Unzulänglichkeiten des französischen Rechts durch sorgfältige Vertragsgestaltung (Eindämmung des Kapitalerhöhungszwangs und Festlegung von Abfindungsmodalitäten) überwinden. Wird dies jedoch versäumt, erscheint die gesetzliche Regelung lückenhaft und konfliktträchtig. Hinsichtlich der Einbringung von Klientel ist zu begrüßen, dass in beiden Ländern frühere standesrechtliche Bedenken zugunsten eines pragmatischen wirtschaftlichen Ansatzes aufgegeben wurden. Den Unsicherheiten mit Blick 666 Art. 1872 III i.V.m. Art. 815 ff., 1873-1 ff. C. civ. Hierbei gilt nach Art. 1872-2 II C. civ. die Besonderheit, dass eine Auseinandersetzung grds. erst mit Auflösung der Gesellschaft verlangt werden kann. 667 Vgl. für die SEPPL Mazan/Samson in 105e Congrès des notaires, S. 617 (Tz. 3281, 3343); für die AA Demaison RLDA 2009, n° 36, 93 (94); Jensen/Dupuis/Thévenet Tz. 132.72, 132.87, 341.13, 2132.71 (Art. 6); Thévenet D. Avocats 2013, 198 (200); hier wird z.T. auch vertreten, es finde grds. überhaupt keine gemeinsame Nutzung der Klientel statt, so etwa Massart Dr. et patr. 2010, n° 198, 76 (79 f.), was allerdings der Einordnung als Berufsausübungsgemeinschaft widerspräche.

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auf die Entscheidungsfreiheit der Klienten kann durch eine Risikoabschätzung im Rahmen der Bewertung des Beitrags Rechnung getragen werden. Im Hinblick auf die Datenweitergabe gibt der französische Pragmatismus Anlass, auch die deutsche Einwilligungsrechtsprechung zu hinterfragen: Wenn den Kunden unterstellt wird, sie seien mit der Informationsübermittlung an (ggf. auch künftige) Mitarbeiter des Schweigepflichtigen einverstanden, könnte es naheliegen, dies auch auf hinzutretende Sozien zu erstrecken, selbst wenn diese keinem Direktionsrecht unterliegen, da letztlich die eingebrachte Einzelpraxis in der Berufsausübungsgemeinschaft aufgeht. V. Form, Kontrolle und Publizität Aus Sicht zusammenschlusswilliger Freiberufler sollte die Gesellschaftsgründung möglichst unkompliziert, schnell und kostengünstig vonstattengehen; zudem wird ihnen z.T. an der Geheimhaltung interner Abreden gelegen sein. Demgegenüber kann das öffentliche Interesse dahin gehen, den Gründungsakt der Freiberuflergesellschaften möglichst transparent zu gestalten, um die Einhaltung berufsrechtlicher Vorgaben präventiv zu kontrollieren. Ein Publizitätszwang gerade hinsichtlich Gesellschaftszugehörigkeit und Gesellschafterbestand kann darüber hinaus im wirtschaftlichen Interesse der Kunden liegen, etwa zur Ermittlung von Haftungsschuldnern. 1. Deutsches Recht a) Form des Gesellschaftsvertrags aa) Gesellschaftsrecht: Schriftform des Partnerschaftsvertrages Während eine GbR vorbehaltlich berufsrechtlicher Besonderheiten formfrei gegründet werden kann, bedarf der Partnerschaftsvertrag gem. § 3 I PartGG der Schriftform. Hierdurch soll nach den Gesetzesmaterialien eine hinreichend sichere Beweisgrundlage für das Verhältnis der Partner untereinander geschaffen werden.668 In der Literatur wird das Schriftformerfordernis jedoch verbreitet als systemwidrig, sachlich ungerechtfertigt und überflüssig kritisiert:669 Es sei ein „Fremdkörper“ im Personengesellschaftsrecht, weder zur Warnung der Vertragspartner noch allgemein zur berufsrechtlichen Kontrolle erforderlich und hinsichtlich der Beweisfunktion zumindest teilweise überflüssig, da sich der gesetzliche Mindestinhalt bereits aus der von sämtlichen Gesellschaftern zu bewirkenden Registeranmeldung ergebe.

Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6152, S. 13. Henssler § 3 PartGG Rn. 18; ders. AnwBl Online 2018, 564 (599); Hirtz in Henssler/Strohn § 3 PartGG Rn. 1; Meilicke in Meilicke u.a. § 3 PartGG Rn. 3 ff.; Zimmermann in Römermann § 3 PartGG Rn. 6 ff.; Schäfer in MK-BGB § 3 PartGG Rn. 3. 668 669

218 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften bb) Berufsrecht: Teils Schriftform zu Kontrollzwecken Das Berufsrecht zwingt i.d.R. dort zu einer schriftlichen Abfassung des Gesellschaftsvertrags, wo dieser vor Aufnahme der Tätigkeit routinemäßig den Kammern vorzulegen ist. Dies betrifft jedenfalls die Anerkennung als Steuerberatungsgesellschaft670 sowie die Eintragung in die Gesellschaftsliste der Architektenkammern,671 in deren Rahmen Ausfertigungen oder öffentlich beglaubigte Abschriften der Verträge zwingend einzureichen sind. Für Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sind entsprechende Nachweise nur noch auf Anforderung vorzulegen,672 was jedoch in der Praxis aus Vorsorgegründen ebenfalls zur Einhaltung der Schriftform nötigt. Auch das ärztliche Berufsrecht verlangt für die Eingehung einer Berufsausübungsgemeinschaft einen schriftlichen Gesellschaftsvertrag,673 ebenso wie das Vertragsarztrecht.674 Frei von Formzwängen sind damit nur die Sozietäten von Anwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern ohne eigene Anerkennung. b) Berufsrechtliche Kontrolle im Gründungsverfahren Nur die Partnerschaft mit ihrer konstitutiven Registereintragung (§ 7 I PartGG) bietet einen Ansatzpunkt, um Berufsrechtsverstößen mit den Mitteln des Gesellschafts- bzw. Registerrechts frühzeitig vorzubeugen. Für die nicht registerfähige GbR kommen dagegen ausschließlich berufsrechtliche Gründungskontrollmechanismen in Betracht. aa) Gesellschaftsrecht: Eintragungsverfahren bei der PartG Die Partnerschaft ist nach § 4 I 1 PartGG i.V.m. § 106 I HGB zur Eintragung ins Partnerschaftsregister anzumelden, wobei Angaben zur Gesellschaft (Name, Sitz, Gegenstand), zu den Partnern (Name, Wohnort, Geburtsdatum sowie ausgeübter Beruf) und zur Regelung der Vertretungsmacht erforderlich sind (§ 4 I 2 i.V.m. § 3 II PartGG). Vor Eintragung erfolgt eine registergerichtliche Prüfung, die nach allgemeinen Grundsätzen auch die materiellen Eintragungsvoraussetzungen um§ 49 III 2 StBerG. Nach dem Muster des § 7 IV 2 MArchG z.B. § 2a I 3 ArchG BW, Art. 10 I BauKaG BY, § 8 IV 2 BauKaG NRW. 672 § 29 II WPO. Dies soll der Verfahrensvereinfachung und der Erleichterung elektronischer Kommunikation dienen, vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/6282, S. 70. 673 § 18 IIa 3 MBO-Ä; vgl. auch die gesonderte Bestimmung für die medizinische Kooperationsgemeinschaft in § 23b I 2 MBO-Ä. 674 Eine gesetzliche Grundlage existiert hierfür nicht, die Rechtsprechung verlangt jedoch die schriftliche Fixierung des Gesellschaftsvertrages als Voraussetzung für die Genehmigung einer Berufsausübungsgemeinschaft nach § 33 II Ärzte-ZV, s. BSG SozR 4-5520 § 33 Nr. 2 (Tz. 24); BSGE 106, 222 (Tz. 65). Dies wird auch auf die Zulassung von MVZ übertragen, s. Dahm/Möller/Ratzel Kap. V Rn. 24 m.w.N. 670 671

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fasst; das Gericht kontrolliert also Rechtmäßigkeit und inhaltliche Richtigkeit des Eintragungsgegenstandes, wobei es zunächst die Plausibilität der Angaben erwägt und nur bei konkreten Zweifeln in eine genauere Prüfung einsteigt.675 Bei freiberuflichen Partnerschaften müssten demnach jedenfalls solche Berufsrechtsverstöße geprüft werden, die sich auf die Wirksamkeit der Partnerschaft oder der anderen einzutragenden (Rechts-)Tatsachen auswirken und damit zu einem Eintragungshindernis führen.676 Etwas überraschend erscheint deshalb die Behauptung in den Gesetzesmaterialien zum PartGG, es obliege dem Registergericht nicht von Amts wegen, die Einhaltung berufsrechtlicher Reglementierungen zu überprüfen, dies sei vielmehr vorrangig Aufgabe der berufsständischen Organe.677 Zutreffend ist daran sicherlich, dass den Berufskammern im Eintragungsverfahren eine wichtige Rolle zukommt: Nach § 4 S. 1 PRV i.V.m. § 380 I Nr. 4 FamFG soll das Registergericht diesen in zweifelhaften Fällen vor Eintragung Gelegenheit zur Stellungnahme geben; sie sind zudem auf ihren Antrag als Verfahrensbeteiligte hinzuzuziehen, werden über die Entscheidung des Gerichts unterrichtet und können selbst das Rechtsmittel der Beschwerde einlegen (§ 380 II 2, IV, V FamFG). Den Stellungnahmen der Kammern kommt in der Praxis aufgrund der vermuteten berufsrechtlichen Expertise zwar erhebliches Gewicht zu; verbindlich sind sie jedoch nicht, da die Letztentscheidung ersichtlich beim Registergericht verbleibt. Allein auf die Beteiligung der „berufsständischen Organe“ lässt sich eine Einschränkung der Prüfung durch das Gericht also nicht stützen. Ergiebiger sind demgegenüber die Verfahrensregeln der Partnerschaftsregisterverordnung: Hiernach soll, wenn die Partnerschaft selbst einer staatlichen Zulassung bedarf, eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der zuständigen Behörde vorgelegt werden (§ 3 III PRV); in sonstigen Fällen sollen die Partner eine Erklärung dahingehend abgeben, dass berufsrechtliche Vorschriften (insbesondere zur interprofessionellen Zusammenarbeit) einer Eintragung nicht entgegenstehen (§ 3 II 1 PRV). Das Gericht legt dann jeweils die Angaben der Bescheinigung bzw. der Partner zugrunde, es sei denn, ihm ist deren Unrichtigkeit bekannt (§ 3 II 2, III i.V.m. I 4 PRV). Damit greift die PRV eine in § 4 II 2 PartGG vorgesehene Verfahrenserleichterung auf, die nach ihrer systematischen Stellung und Entstehungsgeschichte nur die Frage der Berufszugehörigkeit betrifft, von Teilen der Literatur allerdings zu EntVgl. Krafka in MK-HGB § 8 HGB Rn. 59 ff. S. Franz ZAP Fach 15, 187 (193); Henssler § 4 PartGG Rn. 42 ff.; Hirtz in Henssler/Strohn §§ 4, 5 PartGG Rn. 12; Schäfer in MK-BGB §§ 4, 5 PartGG Rn. 44; Zimmermann in Römermann § 4 PartGG Rn. 48. 677 Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6152, S. 14; vgl. auch a.a.O. S. 8 („keine primäre Aufgabe des Registergerichts“); Gegenäußerung der Bundesregierung, a.a.O. S. 30 („keine Prüfung“). 675 676

220 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften lastungszwecken auf sämtliche Anmeldetatsachen erstreckt wird.678 Dass hinsichtlich der Berufsrechtskonformität, die keine Tatsachen-, sondern eine Rechtsfrage darstellt, die Prüfungsintensität679 von der (Rechts-)Kenntnis des Registergerichts abhängig gemacht wird, muss mit Blick auf den Grundsatz iura novit curia doch sehr verwundern. Gegenstand der Registerprüfung können zunächst nur die Angaben aus der Anmeldung sein, welche praktisch nur Zusammensetzung und Außenverhältnis der Partnerschaft betreffen. Da der Partnerschaftsvertrag bei der Anmeldung nicht beizufügen ist, kommt eine Beurteilung der Berufsrechtskonformität sonstiger Vereinbarungen, die das Innenverhältnis betreffen (etwa Geschäftsführungsbefugnisse und Gewinnverteilungsregeln), unabhängig von ihrem Einfluss auf die Wirksamkeit des Vertrags nicht in Betracht. Zwar wird z.T. ein Recht des Registerrichters angenommen, zumindest in Zweifelsfällen die Vorlage des Vertrags zu verlangen;680 die praktische Bedeutung dieser Befugnis dürfte jedoch gering sein, da konkrete Zweifel an der Rechtmäßigkeit von dem Richter unbekannten Bestimmungen kaum entstehen werden. bb) Berufsrecht: Anerkennungsverfahren, Anzeige- und Vorlagepflichten Die Berufsrechte der hier behandelten Berufe sehen ausnahmslos gewisse Kontrollmechanismen für die Gründung von Berufsausübungsgemeinschaften vor, allerdings von unterschiedlicher Eingriffsintensität. Teilweise ist eine förmliche Zulassungsentscheidung der Kammern konstitutive Voraussetzung der Dienstleistungsbefugnis (Anerkennung von Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften),681 der Befugnis zur Führung der Berufsbezeichnung (Eintragung in die Gesellschaftsliste der Architektenkammern)682 oder der Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung (Genehmigung von Gemeinschaftspraxen und Zulassung von

So Feddersen/Meyer-Landrut § 4 PartGG Rn. 16; Keilbach RNotZ 2001, 159; Zimmermann in Römermann § 4 PartGG Rn. 6 f.; a.A. mit überzeugenden Argumenten Henssler § 4 PartGG Rn. 52; ders. in Henssler/Prütting § 4 PartGG Rn. 8; Schäfer in MK-BGB §§ 4, 5 PartGG Rn. 13, 16; Wolff in Meilicke u.a. § 4 PartGG Rn. 48 f.; Zöbeley RNotZ 2017, 341 (360). 679 Ungeklärt ist, ob § 3 II PRV das Prüfungsrecht des Gerichts einschränkt (so Keilbach RNotZ 2001, 159 [160]) oder nur dessen Prüfungspflicht lockert (so Henssler § 4 PartGG Rn. 42; ders. in Henssler/Prütting § 5 PartGG Rn. 4). 680 Henssler in Henssler/Prütting § 3 PartGG Rn. 2; K. Schmidt ZIP 1993, 633 (640); beschränkt auf Wirksamkeitszweifel nach allgemeinem Zivilrecht Schäfer in MK-BGB §§ 4, 5 PartGG Rn. 15; a.A. Meilicke in Meilicke u.a. § 3 PartGG Rn. 9; Zimmermann in Römermann § 3 PartGG Rn. 6; nunmehr auch Henssler § 3 PartGG Rn. 18; ders. AnwBl Online 2018, 564 (599). 681 §§ 28 ff. WPO, 49 ff. StBerG. 682 § 7 MArchG und z.B. § 2a ArchG BW, Art. 8 ff. BauKaG BY, § 8 BauKaG NRW. 678

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MVZ).683 Oftmals genügt jedoch die bloße Anzeige der beruflichen Zusammenarbeit durch die einzelnen Berufsangehörigen, so dass die Aufnahme der gemeinsamen Tätigkeit nicht von der Zustimmung der Kammern abhängt, so etwa im Anwaltsrecht,684 bei den „einfachen“ Personengesellschaften der Wirtschaftsprüfer und Steuerberater685 und im ärztlichen Berufsrecht.686 Unterschiedlich ausgeprägt ist in diesem Zusammenhang auch die Befugnis der Kammern zur Einsichtnahme in die Gesellschaftsverträge: Während bei förmlicher Zulassung die Verträge oftmals routinemäßig einzureichen sind,687 müssen sie i.Ü. nur auf Verlangen der Kammern vorgelegt bzw. nachgewiesen werden, teils kraft besonderer Ermächtigung ohne weitere Voraussetzungen (Wirtschaftsprüfer und Steuerberater),688 teils nur im Rahmen der Berufsaufsicht, also bei Anfangsverdacht eines berufspflichtwidrigen Verhaltens (Anwälte).689 Ärzte sollen nach den Berufsordnungen alle Verträge über ihre ärztliche Tätigkeit vor ihrem Abschluss der Ärztekammer vorlegen, damit geprüft werden kann, ob die beruflichen Belange gewahrt sind.690 Die Missachtung dieser Sollvorschrift lässt jedoch die zivilrechtliche Wirk-

Für die ärztliche Berufsausübungsgemeinschaft § 33 III Ärzte-ZV; für MVZ § 95 SGB V. 684 § 24 I Nr. 4 BORA. In der Praxis scheint die Anzeigepflicht wenig Beachtung zu finden, so soll sie zu den „am wenigsten ernst genommenen und ‚gelebten’ Vorschriften des anwaltlichen Berufsrechts“ zählen und wird als „zahnloser Papiertiger“ gebrandmarkt, vgl. Offermann-Burckart AnwBl 2010, 743 (744) und Deckenbrock AnwBl 2014, 118 (120). 685 Eine gesonderte Regelung der Anzeigepflicht findet sich lediglich für die Zusammenschlüsse der Steuerberater (§ 56 IV 1 StBerG). Bei Wirtschaftsprüfern folgt Vergleichbares jedoch aus der Pflicht zur Mitteilung der ins Berufsregister einzutragenden Tatsachen (§ 40 II 1 WPO). Dies läuft im Ergebnis auf dasselbe hinaus, wenn man mit dem Schrifttum annimmt, dass § 56 IV StBerG keine über die Mitteilungspflichten zum Berufsregister hinausgehenden Angaben erfordert, s. Riddermann in Kuhls u.a. § 56 StBerG Rn. 155. 686 Vgl. § 18 VI MBO-Ä. 687 S. oben a bb. 688 §§ 29 II, 44b III WPO, § 56 IV 2 StBerG. Zur Entbehrlichkeit eines Anfangsverdachts pflichtwidrigen Verhaltens s. Riddermann in Kuhls u.a. § 56 StBerG Rn. 156; Geithner in Hense/Ulrich § 44b WPO Rn. 23. 689 § 56 I 1 BRAO i.V.m. § 24 II BORA. In der Literatur wird allerdings z.T. vertreten, die Satzungsversammlung sei zur Ausweitung der Vorlagepflicht über die in § 56 BRAO ausdrücklich genannten Urkunden (Handakten, Unterlagen über ein Beschäftigungsverhältnis) nicht befugt, so Hartung in Henssler/Prütting § 24 BORA Rn. 4, 9. Das hätte zur Folge, dass die Vorlage von Gesellschaftsverträgen nicht verlangt werden könnte. 690 Vgl. § 24 MBO-Ä. Eine uneingeschränkte Vorlagepflicht sieht § 18 I 5 MBO-Ä nur für den Fall der Teilberufsausübungsgemeinschaft vor. 683

222 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften samkeit der Verträge unberührt691 und zieht nach verbreiteter Ansicht für sich genommen nicht einmal berufsrechtliche Sanktionen nach sich,692 so dass es sich letztlich mehr um ein Hilfsangebot an die Betroffenen als um einen wirklichen Kontrollmechanismus handeln dürfte. c) Publizitätspflichten aa) Gesellschaftsrecht: Partnerschaftsregister Durch das öffentlich zugängliche Partnerschaftsregister kann sich jedermann über die Existenz von Partnerschaftsgesellschaften sowie die eintragungspflichtigen Angaben informieren (vgl. § 5 II Hs. 1 PartG i.V.m. § 9 HGB). Über die Verweisung auf § 15 I, III HGB genießen Dritte zudem abstrakten Vertrauensschutz hinsichtlich des Nichtbestehens nicht eingetragener und der Richtigkeit bekanntgemachter Tatsachen, der lediglich bei positiver Kenntnis der tatsächlichen Lage entfällt. Die Schaffung des Partnerschaftsregisters stellte einen wesentlichen Streitpunkt im Gesetzgebungsverfahren zur Einführung der PartG dar: Gegenüber dem Bundesrat, der eine Überlastung der Registergerichte befürchtete und kein „unabweisbares Bedürfnis“ für eine zusätzliche Publizität sah,693 konnten sich letztlich die Befürworter in Bundesregierung und Bundestag durchsetzen: Die Registerpublizität diene in erheblichem Maße der Sicherheit des Rechtsverkehrs und trage den Informationsbedürfnissen der Personen Rechnung, die Dienstleistungen der Partnerschaft in Anspruch nehmen oder sonst mit ihr geschäftlich in Kontakt treten.694 Zudem sei sie unverzichtbar, um die PartG verlässlich von der GbR abzugrenzen.695 Teile des Schrifttums halten die Registerpflicht dennoch weiterhin für verfehlt: Die wenigen einzutragenden Informationen seien für den Rechtsverkehr ohne Bedeutung, die Annahme, dass Patienten oder Mandanten vor Inanspruchnahme einer Partnerschaft Einsicht ins Register nähmen, lebensfremd, da sich diese vornehmlich über Praxisschilder oder Geschäftspapiere informierten.696 Für die GbR existiert bislang kein Register, so dass sich Publizitätspflichten allenfalls aus dem Berufsrecht ergeben können.

Krafczyk NZG 2014, 769 (772); Ratzel in Ratzel/Lippert/Prütting § 24 MBO-Ä Rn. 1; Rehborn in D. Prütting § 24 MBO-Ä Rn. 2; Scholz in Spickhoff § 24 MBO-Ä Rn. 1; Sobotta in Bergmann/Pauge/Steinmeyer § 24 MBO-Ä Rn. 1. 692 Scholz in Spickhoff § 24 MBO-Ä Rn. 1; Sobotta in Bergmann/Pauge/Steinmeyer § 24 MBO-Ä Rn. 1. 693 Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 12/6152, S. 26. 694 Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6152, S. 14; Gegenäußerung der Bundesregierung, a.a.O. S. 30. 695 Gegenäußerung der Bundesregierung, a.a.O., S. 30. 696 Stellvertretend Zimmermann in Römermann § 4 PartGG Rn. 12 ff. 691

B. Gesellschaftsvertrag und Gründung

223

bb) Berufsrecht: Berufsverzeichnisse und sonstige Pflichtangaben Die einzelnen Berufsrechte sehen nahezu durchgängig ein Bedürfnis für eine besondere Publizität von Berufsausübungsgemeinschaften und schlagen hierfür im Wesentlichen zwei Wege ein, die teils auch kombiniert werden. Zum einen werden Informationen zu Freiberuflergesellschaften über die bei den Kammern geführten Berufsverzeichnisse öffentlich zugänglich gemacht. Für die Personengesellschaften mit eigener berufsrechtlicher Zulassung (Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften697 sowie Architekten-Partnerschaften698) existieren hier eigene Listen. Zu den sonstigen Zusammenschlüssen enthalten bei Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern die Verzeichnisse der individuellen Berufsangehörigen gewisse Angaben.699 Bei Schaffung des elektronischen Rechtsanwaltsverzeichnisses (§ 31 BRAO) wurde dagegen der teilweise geforderten Aufnahme von Berufsausübungsgemeinschaften eine Absage erteilt, um eine „ausufernde und letztlich kaum mehr zu handhabende Ausweitung“ des Registers zu vermeiden.700 Auch den Ärzteverzeichnissen der Kammern sowie den Arztregistern der Kassenärztlichen Vereinigungen sind keine gesellschaftsspezifischen Informationen zu entnehmen.701 Zum anderen enthalten die Berufsordnungen der meisten hier behandelten Berufe die Pflicht, bei der Außendarstellung der Personengesellschaften deren Gesellschafterbestand offenzulegen.702 Die Rechtsprechung knüpft u.a. an Vgl. für Wirtschaftsprüfungsgesellschaften § 38 Nr. 2 WPO, für Steuerberatungsgesellschaften §§ 46 Nr. 2, 50 I 1 DVStB (Berufsregister) und § 86b II Nr. 2 StBerG (elektronisches Gesamtverzeichnis). Der Umfang der Angaben geht über die Eintragungen im Partnerschaftsregister deutlich hinaus. 698 Vgl. § 21 III MArchG und z.B. § 26 II ArchG BW, Art. 20 I BauKaG BY, § 24 III BauKaG NRW. 699 Bei Wirtschaftsprüfern verlangt § 38 Nr. 2 lit. d WPO Angaben zu den Mitgesellschaftern sowie zur Gesellschaftsbezeichnung. Bei Steuerberatern spricht § 46 Nr. 1 lit. 3 DVStB für die Berufsregister nur pauschal von der Eintragung „beruflicher Zusammenschlüsse“, ohne die konkret geforderten Informationen zu benennen. In das elektronische Gesamtverzeichnis werden nach § 86b II Nr. 1 StBerG keine Angaben über die Gesellschaftszugehörigkeit eingetragen, da dieses nur der Feststellung dienen soll, ob jemand als Steuerberater bestellt und somit zur Berufsausübung befugt ist (Begr. RegE, BTDrucks. 18/7457, S. 114). 700 Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/11385, S. 65. Für die Einführung eines Verzeichnisses anwaltlicher Berufsausübungsgesellschaften hingegen Deckenbrock AnwBl 2011, 705 (711); ders. AnwBl 2014, 118 (120 f.); ders. in JJZ 2015, S. 119 (144 ff.); Henssler AnwBl 2014, 762 (766); ders. AnwBl 2017, 378 (383); ders. AnwBl Online 2018, 564 (570, 574); Römermann NZG 2018, 1041 (1045); Trottmann S. 275 ff. 701 Vgl. für die Kammerregister z.B. § 5 II HeilBerG NRW und für die Arztregister §§ 1 ff. Ärzte-ZV i.V.m. der Anlage. 702 S. für Anwälte § 10 II 1 BORA (Aufführung auf Briefbögen); für die „einfachen“ Personengesellschaften der Steuerberater und Wirtschaftsprüfer § 21 III 1, 3 BS WP/vBP 697

224 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften diese Angaben eine weitreichende Rechtsscheinhaftung von Freiberuflern, die in mancher Hinsicht über allgemeine Rechtsscheinsgrundsätze hinauszugehen scheint, insbesondere was die Feststellung einer Kausalität zwischen Rechtsschein und Vermögensdisposition anbelangt.703 2. Französisches Recht a) Schriftform des Gesellschaftsvertrags Das französische Gesellschaftsrecht verlangt für sämtliche Gesellschaftsverträge die Schriftform,704 welche allerdings keine Wirksamkeitsvoraussetzung darstellt, sondern lediglich beweisrechtlich von Bedeutung ist.705 Eine Gründung ohne schriftlichen Vertrag ist bei der SCP praktisch ausgeschlossen, da ein solcher sowohl für die berufsrechtliche Zulassung benötigt wird als auch anlässlich der Eintragung ins Handels- und Gesellschaftsregister einzureichen ist. b) Berufsrechtliche Kontrolle im Gründungsverfahren aa) SCP: Zulassung als Gründungsvoraussetzung Bei der SCP sind Gründung und berufsrechtliche Kontrolle mit Blick auf die eigene Berufszulassung der Gesellschaft706 eng miteinander verknüpft. Der Einfluss der Zulassungsinstanz ist auf doppelte Weise abgesichert: Zum einen steht nach den Ausführungsverordnungen die Gesellschaftsgründung stets unter der aufschiebenden Bedingung der Zulassung der SCP durch die Kammer oder sonst zuständige Behörde.707 Zum anderen kann die Eintragung ins Handels- und Gesellschaftsregister als Voraussetzung für den Erwerb der Rechtspersönlichkeit erst nach der Zulassung erfolgen.708 (Aufführung auf Briefbögen, bei Unzumutbarkeit anderweitige Zugänglichmachung) und § 9 VI 1 BOStB (Aufführung auf Geschäftspapieren); für Ärzte § 18a I 1 MBO-Ä (Ankündigung). 703 S. nur die Darstellung und Kritik bei Deckenbrock/Meyer ZIP 2014, 701 (705 ff.); Markworth Scheinsozius S. 92 ff. (insb. S. 146 ff.). 704 Art. 1835 S. 1 C. civ. Entsprechende Bestimmungen finden sich für die SCP in Art. 7 S. 1 loi n° 66-879 und für die AA in Art. 125 I décr. n° 91-1197; diese sind jedoch ohne eigenständige Bedeutung. 705 Die Nichteinhaltung der Schriftform zählt nicht zu den Nichtigkeitsgründen nach Art. 1844-10 I C. civ. Zur beweisrechtlichen Bedeutung von Schriftstücken vgl. Art. 1359 ff. C. civ. 706 Dazu bereits oben A II 1 b. 707 Vgl. die Ermächtigung in Art. 6 I loi n° 66-879. Anwälte: Art. 3 décr. n° 92-680; commissaires aux comptes: Art. R. 822-40 C. com.; Ärzte: Art. R. 4113-28 I CSP; Architekten: Art. 5 décr. n° 77-1480. 708 Art. 1 III loi n° 66-879; vgl. auch für commissaires aux comptes Art. R. 822-47 C. com.

B. Gesellschaftsvertrag und Gründung

225

Mit dem Zulassungsantrag ist stets auch ein Exemplar des Gesellschaftsvertrags einzureichen.709 Problematisch sind insoweit die wegen der Registerpublizität des eigentlichen Vertrags710 sonst recht verbreiteten Nebenabreden der Gesellschafter: Da sich hierdurch das zwingende Kontrollverfahren umgehen ließe, wird im Schrifttum vertreten, solche Abreden seien bei einer SCP unzulässig, was allerdings nur berufsrechtliche Sanktionen nach sich ziehe, deren zivilrechtliche Wirksamkeit jedoch grundsätzlich unberührt lasse.711 Die Zulassung darf nur bei Verstoß des Gesellschaftsvertrags gegen Rechtsvorschriften abgelehnt werden, es findet also eine reine Legalitätskontrolle statt.712 Im Fall der Ärzte zählen zu den maßgeblichen Vorschriften auch die vom nationalen Kammerrat aufgestellten „wesentlichen Klauseln“ der Musterverträge.713 Eine Abschrift der Zulassungsentscheidung wird dem Registergericht zugesandt, welches erst nach deren Empfang die SCP einträgt.714 Inwieweit der Registerrichter selbst noch zur Prüfung der berufsrechtlichen Voraussetzungen berechtigt oder verpflichtet ist, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen;715 in der Praxis dürfte die Bewertung der Zulassungsinstanz kaum jemals in Frage gestellt werden.716 bb) SEPPL und AA: bloße Mitteilungspflichten Für SEPPL und „association d’avocats“ existieren keine eigenen Zulassungsverfahren, teilweise sind jedoch im Zusammenhang mit der obligatorischen Publizität dieser Zusammenschlüsse717 gewisse Mitteilungspflichten vorgesehen, die zu unterschiedlichen Zeitpunkten eingreifen: So müssen bei Ärzteund Architekten-SEP718 sowie bei der AA719 die örtlichen Kammervertreter 709 Anwälte: Art. 4 décr. n° 92-680; commissaires aux comptes: Art. R. 822-41 C. com.; Ärzte: Art. R. 4113-28 II CSP; Architekten: Art. 6 décr. n° 77-1480. 710 S. unten c aa. 711 Maury in Rép. soc. v° SCP Tz. 60. Eine ausdrückliche Regelung findet sich nur zum Sonderfall der „règlements intérieurs“ (Geschäftsordnungen) in der Ärzte-SCP, welche ebenfalls bei der Kammer einzureichen sind, vgl. Art. R. 4113-28 II, 4113-29 II CSP. 712 Dies wird meist durch die Ausführungsverordnungen klargestellt, s. für Anwälte Art. 6 S. 1 décr. n° 92-680; für Ärzte Art. R. 4113-31 CSP; für Architekten Art. 7 décr. n° 77-1480. 713 Dazu oben Kap. 1 D I 2. 714 Anwälte: Art. 15 II décr. n° 92-680; commissaires aux comptes: Art. R. 822-49 C. com; für Ärzte und Architekten fehlt eine ausdrückliche Regelung. 715 Nach allgemeinen Vorschriften überprüft das Registergericht die Rechtmäßigkeit der angemeldeten Tatsachen und des Gründungsvorgangs, s. Art. R. 123-95 I, II C. com. 716 Vgl. zum vergleichbaren Verfahren bei den SEL avis CCRCS n° 2016-013 Tz. 3. 717 S. unten c bb. 718 Ärzte: Art. D. 4113-102 S. 3 CSP; Architekten: Art. 1 S. 3 décr. n° 95-129.

226 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften vor Veröffentlichung der Gründungsanzeige verständigt werden, während bei der Anwalts-SEP nur eine nachträgliche Kontrolle vorgesehen ist.720 In jedem Fall handelt es sich nicht um ein Genehmigungsverfahren, so dass die Kammern die Gründung nicht präventiv verhindern können.721 Eine Übermittlung des Gesellschaftsvertrags ist nur für die Anwalts-SEP sowie die AA ausdrücklich angeordnet; die Kammer verfügt hier über eine Frist von einem Monat, um den Gesellschaftern aufzugeben, den Vertrag abzuändern, um ihn mit dem Berufsrecht in Einklang zu bringen.722 Ärzte sind demgegenüber bereits nach ihrem Berufsrecht rechtsformunabhängig zur Übermittlung von Gesellschaftsverträgen und sonstigen Vereinbarungen zum Betrieb der Gesellschaft oder zum Verhältnis der Gesellschafter untereinander an die Kammer verpflichtet;723 bei Missachtung drohen berufsrechtliche Sanktionen.724 Bei den übrigen Berufen scheint dagegen eine routinemäßige Vertragskontrolle nicht vorgesehen zu sein.725 c) Publizitätspflichten aa) SCP: Gesellschaftsregister und Berufsverzeichnisse Für die SCP gelten sowohl die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen als auch spezielle berufsrechtliche Publizitätsregeln. Wie alle rechtsfähigen Gesellschaften unterliegt die SCP einer dreischrittigen Publizitätspflicht:726 Nach Abschluss des Gesellschaftsvertrags ist Art. 125 II décr. n° 91-1197. Art. 46 décr. n° 93-492. 721 S. Bougnoux in JCl. Soc. fasc. 192-20 Tz. 16. 722 Anwalts-SEP: Art. 46 décr. n° 93-492; AA: Art. 125 II, IV décr. n° 91-1197. 723 Art. L. 4113-9 VI i.V.m. Art. R. 4127 III, IV CSP. 724 Art. L. 4113-10 I, L. 4113-11 I i.V.m. Art. L. 4124-6 CSP. Auf die zivilrechtliche Wirksamkeit des Vertrags ist die Übermittlung dagegen ohne Einfluss, s. Cass. soc. v. 24.05.1960, Bull. civ. IV n° 562. 725 Zwar muss nach Art. 12 II loi n° 77-2 jede Architekturgesellschaft ihren Gesellschaftsvertrag, ihre Gesellschafterliste sowie etwaige Vertragsänderungen dem regionalen Kammerrat übermitteln, bei dem sie zugelassen wurde; die SEPPL scheint allerdings mangels eigener Zulassung nicht hierunter zu fallen. Im Schrifttum wird teilweise von einem allgemeinen Prinzip der Vertragskontrolle bei den verkammerten Berufen gesprochen (so Lascombe DS 1997, chr. 7 [unter I A]), wobei jedoch unklar bleibt, worauf sich ein solches ohne konkrete Ermächtigungsgrundlage stützen lassen soll. 726 Eine Besonderheit gilt für die SCP der commissaires aux comptes, die nach Art. R. 822-77 C. com. von den Anzeigen in den Mitteilungsblättern freigestellt ist. Dies wird z.T. wegen der bereits durch die Berufsregister gewährleisteten Publizität als willkommene Verfahrenserleichterung begrüßt (so Lamboley in JCl. Soc. fasc. 191-10 Tz. 182), teilweise aber auch als kaum gerechtfertigte Beschränkung des Verkehrsschutzes kritisiert (so zur vergleichbaren Vorschrift bei der Anwalts-SEL Daigre BJS 1993, 627 [Tz. 18]). 719 720

B. Gesellschaftsvertrag und Gründung

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die Gründung zunächst in einem lokalen Mitteilungsblatt anzuzeigen.727 Anschließend erfolgt die Anmeldung zum Handels- und Gesellschaftsregister,728 in deren Zuge auch der Gesellschaftsvertrag einzureichen ist;729 die Eintragung ist Voraussetzung für den Erwerb der Rechtspersönlichkeit.730 Abschließend wird die Gründung noch in einem zentralen amtlichen Mitteilungsblatt (BODACC) – mittlerweile nur noch elektronisch – bekannt gemacht.731 An die Registerpublizität knüpft ein besonderer Vertrauensschutz insoweit an, als sich die Eintragungspflichtigen gegenüber Dritten nicht auf Tatsachen oder Rechtsakte berufen dürfen, die der Eintragung bzw. Einreichung unterliegen, solange dies nicht erfolgt ist, außer bei positiver Kenntnis.732 Das sonst unbeschränkte Recht Dritter, Kopien der zum Register eingereichten Gesellschaftsverträge anzufordern,733 wird durch die SCPAusführungsverordnungen teils dahingehend beschränkt, dass nur ein Auszug mit bestimmten für das Außenverhältnis relevanten Informationen verlangt werden kann.734 Hierdurch soll dem Vertraulichkeitsinteresse der Gesellschafter Rechnung getragen werden,735 möglicherweise mit Blick darauf, dass „geheime“ Nebenabreden wegen der Kontrolle im Zulassungsverfahren unzulässig sind.736 Neben die gesellschaftsrechtliche tritt eine berufsrechtliche Publizität: Als eigenes Zulassungssubjekt ist die SCP selbst mit umfangreichen Angaben in den öffentlich einsehbaren Berufsverzeichnissen der Kammern oder Zulassungsbehörden eingetragen.737

Art. 22 décr. n° 78-704. Art. L. 123-1 ff., R. 123-35 ff. C. com. 729 Art. R. 123-103 C. com. 730 Art. 1842 I C. civ. 731 Art. 23 décr. n° 78-704. 732 Art. L. 123-9 C. com. 733 Art. L. 123-1 II i.V.m. Art. R. 123-150 ff. C. com. 734 Anwälte: Art. 15 III décr. n° 92-680; Ärzte: Art. R. 4113-39 III CSP; Architekten: Art. 13 III décr. n° 77-1480; eine Parallelregelung für commissaires aux comptes fehlt. Der Auszug enthält Angaben zu den Gesellschaftern, zu Sitz, Bezeichnung und Dauer der Gesellschaft sowie Klauseln zu den Verwaltungsbefugnissen der Gesellschafter, zu den Haftungsverhältnissen und zur Auflösung der Gesellschaft. 735 Maury in Rép. soc. v° SCP Tz. 63. 736 S. oben b aa. 737 Anwälte: Art. 93 I Nr. 7, 95 décr. n° 91-1197; commissaires aux comptes: Art. R. 822-13, R. 822-14 IV C. com.; Ärzte: Art. R. 4113-28, R. 4112-6 CSP; Architekten: Art. 17 I, 22 § 1, 23 décr. n° 77-1481. 727 728

228 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften bb) SEPPL und AA: bloße Bekanntmachung Da nach dem französischen Konzept die Eintragung ins Gesellschaftsregister juristischen Personen vorbehalten ist, scheidet eine solche für die nichtrechtsfähigen Personengesellschaften aus. Bei Einführung der SEPPL hielt der Gesetzgeber jedoch eine gewisse Publizität für unverzichtbar: bei einer Gesellschaft von Freiberuflern müssten die Klienten in die Lage versetzt werden, herauszufinden, welchem Zusammenschluss der Berufsträger angehört, an den sie sich wenden; hierbei wurde wohl besonders an den Anwaltsberuf gedacht, da es heißt, die besondere Transparenz diene auch als Vorkehrung zur Verhütung von Interessenkonflikten.738 Für die Modalitäten verweist das Gesetz auf die Ausführungsverordnungen, welche durchgängig eine Anzeige der Gründung in einem lokalen Mitteilungsblatt vorsehen, entsprechend dem ersten Publizitätsschritt bei den registerfähigen Gesellschaften.739 Die zu veröffentlichenden Informationen unterscheiden sich allerdings erheblich: So sind zwar regelmäßig die Gesellschaftsbezeichnung und ihr Gegenstand mitzuteilen, oft auch die Adressen der Tätigkeitsorte; eine Liste der Gesellschafter müssen jedoch nur Anwälte und Architekten bekanntgeben, und eine Pflicht zur erneuten Anzeige bei Gesellschafterwechseln ist nur bei der Anwalts-SEP vorgesehen,740 so dass der Informationsgehalt des Gesellschaftsregisters selten erreicht wird. Die Publizitätspflichten für die AA sind ersichtlich an diejenigen der Anwalts-SEP angelehnt.741 Sie werden ergänzt durch einen Informationsanspruch, welcher jedermann berechtigt, sich die Gesellschafterliste, die Beteiligungsverhältnisse sowie etwaige Klauseln über die individuelle Berufshaftung mitteilen zu lassen.742 3. Vergleich und Stellungnahme a) Form Ein besonderes gesellschaftsrechtliches Schriftformerfordernis für Freiberuflerpersonengesellschaften allein zum Schutz der Beteiligten vor späteren Unsicherheiten, wie es das deutsche Recht bei der PartG kennt, kann nicht überzeugen. Der Formzwang leuchtet ein, wenn wie bei der französischen SCP das Vertragsdokument anlässlich der berufsrechtlichen Zulassung oder S. Nallet in déb. Sén. v. 19.11.1990, S. 3594. Anwälte: Art. 44 II, III décr. n° 93-492; commissaires aux comptes: Art. R. 822-108 C. com.; Ärzte: Art. D. 4113-102 CSP; Architekten: Art. 1 décr. n° 95-129. 740 Art. 48 décr. n° 93-492. 741 Gründungsanzeige nach Art. 126 décr. n° 91-1197, Anzeige von Gesellschafterwechseln nach Art. 128-1 décr. n° 91-1197. Auf freiwilliger Basis erlauben die Kammern daneben zur Verbesserung der Publizität eine (gesetzlich nicht vorgesehene) Eintragung ins Berufsregister, vgl. Ader/Damien Tz. 822.25. 742 Art. 127 II décr. n° 91-1197. 738 739

B. Gesellschaftsvertrag und Gründung

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im Registerverfahren zu Kontroll- oder Publizitätszwecken vorzulegen ist. Allein zur Wahrung der Privatinteressen der Gesellschafter erscheint er jedoch überzogen, da Freiberuflern keine besondere Geschäftsunerfahrenheit unterstellt werden kann und es demnach ihnen selbst überlassen bleiben sollte, wie sie ihre Vereinbarungen festhalten. Insbesondere mit Blick auf die Gefahr der Nichtigkeit von Nebenabreden dürfte ein nicht durch öffentliche Interessen veranlasster Schriftformzwang mehr schaden als nützen. b) Kontrolle Ob die Gründung bzw. die Aufnahme der Geschäftstätigkeit von Berufsausübungsgesellschaften von einer berufsrechtlichen Zulassung abhängig gemacht werden sollte, ist zunächst eine Abwägungsfrage. Ein Zulassungsverfahren kann zu erheblichen Verzögerungen führen und damit etwa die optimale Nutzung von Marktchancen erschweren. Auf der anderen Seite handelt es sich um die effektivste Vorkehrung zur präventiven Vermeidung von gesellschaftsspezifischen Berufsrechtsverstößen, etwa im Bereich der interprofessionellen Zusammenarbeit oder des Gebots der aktiven Mitarbeit. Dabei kann es auch im Interesse der Gesellschafter liegen, von vornherein Klarheit über die Zulässigkeit des Geplanten zu erlangen, statt sich bei späteren Auseinandersetzungen mit Klienten oder untereinander dem Einwand der Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags oder einzelner Klauseln ausgesetzt zu sehen. Dem französischen Recht lässt sich hierbei (vereinfachend) die Tendenz entnehmen, dass mit der Dichte der Regulierung auch die Intensität der berufsrechtlichen Gründungskontrolle steigt: So ist bei der bis ins Detail geregelten SCP die Zulassung Entstehungsvoraussetzung, während die „einfachen“ Zusammenschlüsse ohne Rechtspersönlichkeit nur anzuzeigen sind und damit einer bloßen ex post-Kontrolle unterliegen. Man mag versucht sein, dies auf das Verhältnis von GbR und Partnerschaft zu übertragen: Während für die Gründung der GbR allenfalls berufsrechtliche Anzeigepflichten vorgesehen sind, unterliegt die PartG vor ihrer Eintragung der (eingeschränkten) Kontrolle durch das Registergericht und ggf. durch die in Zweifelsfällen eingeschalteten Kammern, die zwar nicht rechtlich, aber doch faktisch die Entstehung der Gesellschaft verhindern oder zumindest erheblich verzögern können. Bei genauerer Betrachtung erscheint die unterschiedliche Behandlung jedoch wenig gerechtfertigt, da Partnerschaft und GbR berufsrechtlich weitestgehend gleichgestellt sind, von haftungsbezogenen Versicherungsfragen einmal abgesehen, also ein ähnliches Gefährdungspotential aufweisen. Die stärkere Kontrolle bei der PartG erscheint damit eher als „Zufallsprodukt“ der Registerpflichtigkeit dieser Rechtsform. Hält man – wie hier vertreten743 – einen rechtsformunabhängigen Ansatz des Berufsrechts für vorzugs743

S. oben A II 1 c, unten F II.

230 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften würdig und möchte auf die für Kapitalgesellschaften weit verbreiteten Zulassungsverfahren nicht verzichten, spricht vieles dafür, diese auf die Partnerschaft generell und auch auf die GbR zu erstrecken. Bedenken gegen den bürokratischen Mehraufwand ließe sich möglicherweise dadurch begegnen, dass das Zulassungsverfahren (generell) fakultativ ausgestaltet wird und nur zur Führung einer besonderen Bezeichnung im Gesellschaftsnamen berechtigt, während die Dienstleistungsbefugnis auch „ungeprüften“ Gesellschaften zustehen würde. Alternativ wäre auch an eine Freistellung kleinerer Zusammenschlüsse zu denken; die Risiken von Berufsrechtsverstößen sind bei diesen zwar nicht generell geringer, deren Auswirkungen aber vielleicht eher verkraftbar. Wer solche Lockerungen für zu gefährlich hält, wird an einem zwingenden Zulassungserfordernis für sämtliche Rechtsformen nicht vorbeikommen. Durch eine konsequente Aufteilung der Prüfungsbefugnisse in allgemeine zivilrechtliche und berufsrechtliche Fragestellungen, wie sie durch PartGG und PRV bislang nur unvollkommen realisiert ist, ließe sich dann auch eine Entlastung der Registergerichte erreichen. Nicht allgemein beantworten lässt sich die Frage, ob im Gründungsverfahren stets eine Vorlage des Gesellschaftsvertrages erforderlich sein sollte. Hier stehen sich die Vertraulichkeitsinteressen der Gesellschafter und das Informationsbedürfnis der Kontrollinstanzen gegenüber. Das französische Recht sieht bei der SCP stets, bei SEPPL und AA nur teilweise eine routinemäßige Prüfung der Verträge vor; das deutsche Recht verzichtet hierauf im Registerverfahren und hat auch die berufsrechtlichen Einsichtnahmebefugnisse so gestaltet, dass es zumeist einer besonderen Initiative der Kammer bedarf, teilweise sogar nur im Rahmen der Berufsaufsicht. Sinnvollerweise müssen die Informationsrechte jedenfalls so weit reichen, dass die Einhaltung der berufsrechtlichen Vorgaben effektiv überprüft werden kann. Begnügt sich das (materielle) Berufsrecht mit wenigen klaren Regeln etwa zur Zusammensetzung des Gesellschafterkreises und zur aktiven Mitarbeit, könnten bloße Mitteilungspflichten, beschränkt auf die relevanten Informationen, genügen. Sollen dagegen auch diffusere Anforderungen wie „Eigenverantwortlichkeit“ und Unabhängigkeit der Berufsangehörigen überprüft werden, erscheint eine Sichtung des gesamten Vertragswerks letztlich unvermeidbar. c) Publizität Hinsichtlich der Publizitätspflichten lässt sich trotz aller Unterschiede im Detail doch feststellen, dass sowohl im deutschen als auch im französischen Recht für die hier untersuchten Berufe ein besonderes Transparenzbedürfnis gesehen wird, das etwa in Deutschland zur Rechtfertigung des Partnerschaftsregisters herangezogen wurde und die berufsrechtlichen Vorgaben zur Außendarstellung prägt sowie in Frankreich durch die doppelte Publizität der SCP und die bei den nichtrechtsfähigen Zusammenschlüssen außergewöhnli-

C. Innenverhältnis, insbesondere Gesellschafterrechte und -pflichten

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che Kundgabepflicht zum Ausdruck kommt. Die Richtigkeit dieser Grundannahme unterstellt, erscheint eine gewisse Vereinheitlichung insoweit allerdings wünschenswert. In Frankreich stößt man hierbei mit Blick auf das systemprägende Prinzip der Verknüpfung von Registereintragung und Rechtsfähigkeit an Grenzen. Für das deutsche Recht stellt sich dagegen die Frage, ob die GbR nicht im Vergleich zur PartG ein zu behebendes Publizitätsdefizit aufweist. Das wäre zu verneinen, wenn die fehlende Eintragung in einem Gesellschaftsregister durch das Berufsrecht vollständig kompensiert würde. Dies wird man derzeit nicht uneingeschränkt behaupten können: Zum einen haben die verschiedenen Berufsregister hinsichtlich Gesellschaften einen sehr unterschiedlichen Informationsgehalt. Zum anderen weist die bloße Briefkopf- oder Praxisschildpublizität – mag sie auch den Klienten traditionell vertrauter sein – gegenüber dem im Internet für jedermann zugänglichen Partnerschaftsregister gewisse Defizite auf, da sie bloß punktuell oder ortsbezogen erfolgen kann und es zudem etwa nicht erlaubt, Veränderungen im Gesellschafterbestand tagesgenau nachzuvollziehen, obwohl dies gerade für Haftungsfragen von besonderer Relevanz sein kann. Möchte man diese Defizite nicht hinnehmen, sind zwei Wege denkbar: Zunächst kommt die Einführung eines GbR-Registers744 in Betracht, das jedenfalls für die hier behandelten Freiberufe obligatorisch sein müsste, etwa kraft berufsrechtlicher Anordnung. Die Alternative bestünde darin, die einzelnen Berufsverzeichnisse zu echten Berufsgesellschaftsregistern auszubauen. Vorzugswürdig erscheint die erste Variante, verfügen doch die Amtsgerichte über die größere Erfahrung auf diesem Gebiet, zumal sich so ein Gleichlauf mit der PartG erreichen ließe und dies insgesamt eher die Vereinheitlichung der verfügbaren Informationen fördern dürfte.

C. Innenverhältnis, insbesondere Gesellschafterrechte und -pflichten C. Innenverhältnis, insbesondere Gesellschafterrechte und -pflichten

I. Unabdingbarer Mindestbestand an Gesellschafterrechten zur Wahrung der Freiberuflichkeit? Zu den Vorzügen des Personengesellschaftsrechts wird gemeinhin die weitgehende Gestaltungsfreiheit im Innenverhältnis gezählt. Wenngleich die gesetzlichen Grundregeln oftmals vom Idealtyp der gleichberechtigten Partnerschaft ausgehen, besteht in der Praxis oftmals das Bedürfnis, die Gesellschafterrechte den individuellen Beiträgen oder Errungenschaften anzupassen. Das wird insbesondere dann der Fall sein, wenn sich Berufserfahrung oder Wert der eingebrachten Klientel erheblich unterscheiden, etwa bei Aufnahme eines 744

Dazu noch unten Kap. 3 B I 1 b.

232 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften Berufseinsteigers in das freiberufliche Unternehmen eines oder mehrerer „alteingesessener“ Kollegen. In solchen Konstellationen werden häufig – zumindest übergangsweise – Gestaltungen naheliegen, die ein erhebliches Ungleichgewicht zwischen den Gesellschaftern vorsehen und die sich wirtschaftlich einem Arbeitsverhältnis annähern können. Hierdurch können gewisse Spannungen zum begriffsimmanenten Postulat der Eigenverantwortlichkeit und fachlichen Unabhängigkeit der freien Berufe entstehen. Deshalb stellt sich die Frage, ob in Freiberuflergesellschaften der Gestaltungsfreiheit spezifische Grenzen gezogen sind, also ein gewisser Mindestbestand an Gesellschafterrechten unabdingbar ist. Hierbei soll zwischen der Teilhabe an Entscheidungen und am wirtschaftlichen Erfolg unterschieden werden. 1. Geschäftsführung und Gesellschafterbeschlüsse Hinsichtlich der Mitentscheidungsrechte in Gesellschaftsangelegenheiten kann sich das erwähnte Spannungsverhältnis zur freiberuflichen Unabhängigkeit zum einen dadurch ergeben, dass sich einzelne Gesellschafter ein besonderes Stimmgewicht oder Vetorechte insbesondere in strategisch bedeutenden Fragen ausbedingen. Darüber hinaus besteht aber auch allgemein ein nachvollziehbares Bedürfnis der Gesellschafter, sich hinsichtlich des Tagesgeschäfts, also in ihrer Berufsausübung gegenseitig zu kontrollieren und ggf. Mitspracherechte zu erhalten, da die finanziellen Folgen der Dienstleistungsverträge stets die Gesellschaft treffen und u.U. eine persönliche Haftung etwa für Berufsfehler droht. a) Deutsches Recht aa) Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis Als Geschäftsführung wird gemeinhin jede für die Gesellschaft wahrgenommene Tätigkeit zur Förderung des Gesellschaftszwecks mit Ausnahme der Grundlagengeschäfte bezeichnet; bei den in diesem Rahmen den Gesellschaftern eingeräumten Befugnissen ist zwischen der Geschäftsführungsbefugnis, dem „rechtlichen Dürfen“ im Innenverhältnis, und der Vertretungsmacht, dem „rechtlichen Können“ im Außenverhältnis, zu unterscheiden.745 Die früher nach deutschem Recht umstrittene746 Frage, ob bei Berufsausübungsgemeinschaften die Erbringung der freiberuflichen Dienstleistung als Geschäftsführung zu qualifizieren ist, wird man als durch § 6 II PartGG eindeutig geklärt ansehen dürfen:747 Die Vorschrift setzt den GeschäftsführungsZu den Begrifflichkeiten s. nur Schäfer in MK-BGB § 709 BGB Rn. 7 ff. Vgl. Michalski Gesellschafts- und Kartellrecht S. 202, Fn. 314 f. m.w.N. zum früheren Streitstand. 747 S. nur Michalski/Römermann in Henssler/Streck B Rn. 127; weiterhin zweifelnd allerdings Wiedemann GesR II § 7 I 5 a. 745 746

C. Innenverhältnis, insbesondere Gesellschafterrechte und -pflichten

233

charakter der beruflichen Leistungen erkennbar voraus; auch die Gesetzesmaterialien sehen in der Berufsausübung den „Hauptbestandteil der Geschäftsführung jedes Partners“.748 (1) Gesellschaftsrecht: Ausschlussverbot des § 6 II PartGG In der Partnerschaft sind aufgrund von Verweisungen ins Recht der OHG nach dem gesetzlichen Regelfall sämtliche Partner einzeln geschäftsführungsund vertretungsbefugt.749 Im Partnerschaftsvertrag können jedoch grds. auch andere Gestaltungen gewählt werden, etwa eine Gesamtgeschäftsführung und -vertretung, die gemeinschaftliches Handeln sämtlicher oder bestimmter Partner verlangt;750 zudem können auch die Befugnisse einzelner Partner ganz ausgeschlossen werden.751 Sachliche Beschränkungen sind nur hinsichtlich der Geschäftsführungsbefugnis möglich; der Umfang der Vertretungsmacht ist dagegen aus Verkehrsschutzgründen gesetzlich zwingend vorgegeben.752 Abweichend vom Recht der OHG sieht § 6 II PartGG vor, dass einzelne Partner im Partnerschaftsvertrag nur von der Führung der sonstigen Geschäfte ausgeschlossen werden können, nicht dagegen von der in § 6 I angesprochenen Erbringung ihrer beruflichen Leistungen. Diese Einschränkung der Vertragsfreiheit beruht nach der Gesetzesbegründung im Wesentlichen auf zwei Erwägungen: Zum einen stünde eine Ausschlussmöglichkeit im Widerspruch zur grundsätzlichen Selbständigkeit und Eigenverantwortlichkeit des Freiberuflers; zum anderen würde hierdurch der Grundsatz der aktiven Mitarbeit unterlaufen, da bei Ausschluss von der Berufsausübung im Ergebnis eine reine Kapitalbeteiligung gegeben wäre.753 Eine trennscharfe Abgrenzung von „Erbringung der beruflichen Leistungen“ und „sonstigen Geschäften“ fällt schwer. Zu ersteren werden jedenfalls Abschluss und Erfüllung der Dienstleistungsverträge mit den Kunden gezählt, z.T. auch Hilfsgeschäfte mit unmittelbarem Dienstleistungsbezug, etwa Akquisitionstätigkeiten und Rechnungserstellung.754 Die sonstigen Geschäfte sollen dagegen vornehmlich die Organisation der Kanzlei bzw. Praxis betref-

S. Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6152, S. 15. Einzelgeschäftsführungsbefugnis: § 6 III 2 PartGG i.V.m. §§ 114 I, 115 I HGB; Einzelvertretungsmacht: § 7 III PartGG i.V.m. § 125 I HGB. 750 Gesamtgeschäftsführung: § 6 III 2 PartGG i.V.m. § 115 II HGB; Gesamtvertretung: § 7 III PartGG i.V.m. § 125 II HGB. 751 Ausschluss der Geschäftsführungsbefugnis: § 6 III 2 PartGG i.V.m. § 114 II HGB; Ausschluss der Vertretungsmacht: § 7 III PartGG i.V.m. § 125 I Hs. 2 HGB. 752 Die Gestaltbarkeit der Geschäftsführungsbefugnis folgt aus § 6 III 1 PartGG, der zwingende Umfang der Vertretungsmacht aus § 7 III PartGG i.V.m. § 126 I, II HGB. 753 Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6152, S. 15. 754 Hirtz in Henssler/Strohn § 6 PartGG Rn. 7; Praß in Römermann § 6 PartGG Rn. 28; Schäfer in MK-BGB § 6 PartGG Rn. 12. 748 749

234 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften fen und etwa die Eingehung von Miet- und Arbeitsverträgen, die Beschaffung von Büromaterial sowie Personal- und Buchführung umfassen.755 Umstritten ist, ob § 6 II PartGG über seinen Wortlaut hinaus in Berufsangelegenheiten nicht nur einen vollständigen Ausschluss der Geschäftsführungsbefugnis, sondern auch die Vereinbarung einer Gesamtgeschäftsführung verbietet. Eine solche extensive Auslegung zum Schutz der Unabhängigkeit des einzelnen Partners vor Einwirkungen seiner Mitgesellschafter wird heute nur noch vereinzelt vertreten.756 Die mittlerweile ganz h.M. hält dagegen eine gemeinschaftliche Geschäftsführung für zulässig.757 Die freiberufliche Unabhängigkeit berechtige nicht zu „Alleingängen“, sondern finde ihre Grenze in der Unabhängigkeit der anderen Partner.758 Nur durch eine interne Abstimmung könne dem Interesse der Mitgesellschafter, die Partnerschaft und sich selbst vor enormen Haftungsrisiken und Reputationsverlusten zu schützen, Rechnung getragen werden.759 Zudem sei es Sache des Berufsrechts, bei Bedarf strengere Vorgaben zu machen.760 Eine Parallelvorschrift zu § 6 II PartGG im Bereich der Vertretungsmacht fehlt (vgl. § 7 III PartGG). Nach der Gesetzesbegründung handelt es sich dabei um eine bewusste Entscheidung: Zwar entspreche dem Leitbild der Partnerschaft am ehesten die Einzelvertretungsmacht aller Partner, es könne jedoch im Einzelfall auch sinnvoll erscheinen, nicht sämtliche Partner zum Abschluss der berufsbezogenen Verträge zu ermächtigen, solange sie an deren Erfüllung beteiligt würden; weitergehende Anforderungen könne bei Bedarf das jeweilige Berufsrecht stellen.761 Teile der Literatur schließen sich dem an und verweisen darauf, dass den von der Vertretung ausgeschlossenen Partnern wenn nötig rechtsgeschäftliche Vollmachten für anfallende Tätigkeiten erteilt werden könnten.762 Das wohl überwiegende Schrifttum möchte hingegen die Wertung des § 6 II PartGG auch im Rahmen der Vertretungsmacht zur Geltung bringen, da eine Berufsausübung ohne Befugnisse im Vgl. Henssler § 6 PartGG Rn. 61; Hirtz in Henssler/Strohn § 6 PartGG Rn. 7; Praß in Römermann § 6 PartGG Rn. 27; Schäfer in MK-BGB § 6 PartGG Rn. 10. 756 Kilian in D. Prütting § 6 PartGG Rn. 9. 757 Henssler § 6 PartGG Rn. 58; ders. in Henssler/Prütting § 6 PartGG Rn. 8; ders. DB 1995, 1549 (1553); ders. in 71. DJT 2016, S. O 53 (O 80 f.); Hirtz in Henssler/Strohn § 6 PartGG Rn. 8 f.; Praß in Römermann § 6 PartGG Rn. 34; Schäfer in MK-BGB § 6 PartGG Rn. 16 ff.; Zöbeley RNotZ 2017, 341 (356); ähnlich Meilicke in Meilicke u.a. § 6 PartGG Rn. 45 ff. (Zulässigkeit von Vetorechten und Weisungsbefugnissen); Salger in MHGR I § 41 Rn. 19 (Zulässigkeit der Beteiligung anderer Partner). 758 Mit unterschiedlichen Formulierungen Henssler, Hirtz, Praß, jew. a.a.O. 759 Henssler, Meilicke, Praß, Salger, jew. a.a.O. 760 Praß, Schäfer, Zöbeley, jew. a.a.O. 761 Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6152, S. 16. 762 Meilicke in Meilicke u.a. § 7 PartGG Rn. 27; Schäfer in MK-BGB § 7 PartGG Rn. 18 f.; Zöbeley RNotZ 2017, 341 (357). 755

C. Innenverhältnis, insbesondere Gesellschafterrechte und -pflichten

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Außenverhältnis kaum denkbar sei.763 Hierbei wird z.T. davon ausgegangen, dass ein Ausschluss nach § 134 BGB nichtig ist, so dass die organschaftliche Vertretungsmacht auflebt,764 während andere die Erteilung einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht für ausreichend halten, die allerdings zur Vermeidung einer prekären Abhängigkeitssituation nicht bloß im Einzelfall, sondern auf Dauer eingeräumt werden müsse.765 Rechtspolitisch wird z.T. die Abschaffung von § 6 II PartGG gefordert. Die Norm sei bestenfalls überflüssig, soweit sie bloß ohnehin zwingendes Berufsrecht rezipiere, verleite aber zu Missverständnissen, da zur Gewährleistung der Unabhängigkeit lediglich Weisungen unterbunden, nicht aber organschaftliche Befugnisse eingeräumt werden müssten.766 Für die GbR ist gesetzlich Gesamtgeschäftsführung und -vertretung vorgesehen (§§ 709 I, 714 BGB), die Gesellschafter sind jedoch grundsätzlich frei, Abweichendes zu vereinbaren.767 Anders als bei der PartG ist der sachliche Umfang der Vertretungsmacht nicht zwingend vorgeschrieben.768 Die Rechtsprechung nimmt bei Anwalts- und Steuerberatersozietäten allgemein an, dass für mandatsbezogene Tätigkeiten stillschweigend eine Einzelgeschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis aller Sozien vereinbart wird.769 Für die Freiberufler-GbR wird z.T. erwogen, das Ausschlussverbot des § 6 II PartGG entsprechend anzuwenden;770 näher liegt allerdings, hier auf das jeweilige Berufsrecht abzustellen. (2) Berufsrechtliche Mindestanforderungen Soweit für die hier behandelten Berufe ein Gebot aktiver Mitarbeit besteht,771 wird man auch von der Unzulässigkeit eines vollständigen Ausschlusses von 763 Henssler § 7 PartGG Rn. 45 ff.; ders. in Henssler/Prütting § 7 PartGG Rn. 6; Hirtz in Henssler/Strohn § 7 PartGG Rn. 16; Knoll/Schüppen DStR 1995, 646; Mahnke WM 1996, 1029 (1033 f.); Praß in Römermann § 7 PartGG Rn. 37 ff. 764 Praß a.a.O. Rn. 38 f. 765 Henssler a.a.O. Rn. 47; Hirtz a.a.O. 766 Henssler § 6 PartGG Rn. 3 f.; ders. AnwBl 2017, 378 (384); ders. in 71. DJT 2016, S. O 53 (O 79 ff.); ders. AnwBl Online 2018, 564 (595, 599 f.); zustimmend Abteilung Wirtschaftsrecht in 71. DJT 2016, S. O 224 (Beschl. Nr. 32b). 767 Möglich ist etwa eine Einzelgeschäftsführung und -vertretung (vgl. § 711 BGB) oder der Ausschluss einzelner Gesellschafter von den Verwaltungsbefugnissen (vgl. § 710 S. 1 BGB). 768 Eine analoge Anwendung des § 126 HGB auf unternehmenstragende GbR wird von der bislang h.M. verneint, s. nur Schäfer in MK-BGB § 714 BGB Rn. 24 m.w.N. 769 Für die Rechtsanwaltssozietät andeutungsweise bereits BGHZ 56, 355 (358); ausdrücklich BGH NJW 1996, 2859; offengelassen in BGHZ 172, 169 (Rn. 15); für die Steuerberatersozietät BGH NJW-RR 1996, 313 (314). Für eine Übertragung auf die Ärzte-GbR etwa Gollasch S. 204. 770 Servatius in Henssler/Strohn § 710 BGB Rn. 1. 771 S. oben B I 3 a aa (2).

236 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften der Geschäftsführung in Berufsangelegenheiten wie nach § 6 II PartGG ausgehen müssen. Inwieweit darüber hinaus Berufspflichten zur Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit Mitspracherechte anderer Gesellschafter bei der Berufsausübung ausschließen, wird dagegen uneinheitlich und nicht immer zweifelsfrei beantwortet. Das anwaltsrechtliche Schrifttum ist geteilt in der Frage, ob das Verbot der Eingehung unabhängigkeitsgefährdender Bindungen (§ 43a I BRAO) nach einer Einzelgeschäftsführungsbefugnis und -vertretungsmacht verlangt. Die wohl noch h.M. bejaht dies772 und beruft sich neben dem Unabhängigkeitspostulat z.T. auch auf praktische Gesichtspunkte (Schwerfälligkeit einer permanenten Abstimmung) sowie entsprechende Mandantenerwartungen.773 Eine im Vordringen befindliche Ansicht774 hält dem entgegen, mit der Zulassung der gemeinschaftlichen Berufsausübung nehme § 59a BRAO gegenseitige Bindungen zwangsläufig in Kauf. Die Gefahren für die Unabhängigkeit seien insoweit nicht größer als bei der gesetzlich zulässigen Eingehung eines Angestelltenverhältnisses (vgl. jetzt § 46 I BRAO). Auch sei eine unsachgemäße Beeinflussung nicht zu befürchten, da die anwaltlichen Mitsozien gleichfalls fachlich qualifiziert und berufsrechtsgebunden seien. Wirtschaftsprüfer und Steuerberater sind berufsrechtlich verpflichtet, ihren Beruf unabhängig und eigenverantwortlich auszuüben (§§ 43 I 1 WPO, 57 I StBerG). Soweit ersichtlich werden hieraus jedoch keine Rückschlüsse auf ein bestimmtes Mindestmaß individueller Geschäftsführungsbefugnis gezogen. Besondere Anforderungen an die Eigenverantwortlichkeit i.S.v. Weisungsbeschränkungen sind nur für Kanzleivertreter und Angestellte vorgesehen, nicht dagegen für Sozien „einfacher“ Personengesellschaften und organschaftliche Vertreter anerkannter Berufsgesellschaften.775 Das Erfordernis „verantwortlicher Führung“ von Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungs772 Brüggemann in Feuerich/Weyland § 59a BRAO Rn. 16; Michalski/Römermann in Henssler/Streck B Rn. 128 f.; Peres in Peres/Senft § 7 Rn. 36 ff.; wohl auch v. Wedel in Hartung/Scharmer Vor § 59c BRAO Rn. 26 f. 773 S. insb. Peres a.a.O. 774 Deckenbrock in Henssler/Streck M Rn. 69; Henssler in Henssler/Prütting § 43a BRAO Rn. 25; ders. in 71. DJT 2016, S. O 53 (O 81 f.); Markworth NJW 2015, 2152 (2155 f.); ders. ZAP Fach 15, 619 (622). 775 Das Verbot von Weisungen und Einflussnahmen in § 44 I WPO betrifft nur zeichnungsberechtigte Vertreter und Angestellte i.S.v. § 43a I Nr. 3 WPO, nicht dagegen die gemeinsame Berufsausübung nach § 44b WPO oder die Tätigkeit als gesetzlicher Vertreter einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (§ 43a I Nr. 1, 2 WPO). Die vergleichbare Vorschrift des § 60 II StBerG bezieht sich ebenfalls nur auf Vertreter und Angestellte i.S.v. § 60 I Nr. 2, 3 StBerG und nicht auf „selbständige“ Steuerberater nach § 60 I Nr. 1 StBerG, zu denen wohl pauschal die Sozien gem. § 56 StBerG gezählt werden, nach umstrittener Ansicht auch die organschaftlichen Vertreter von Steuerberatungsgesellschaften (so Maxl in Kuhls u.a. § 60 StBerG Rn. 6, 9; a.A. Koslowski § 60 StBerG Rn. 3).

C. Innenverhältnis, insbesondere Gesellschafterrechte und -pflichten

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gesellschaften dient mehr dem Schutz der Berufsangehörigen als Kollektiv von Einflüssen Berufsfremder776 als der Garantie individueller Entscheidungsrechte jedes einzelnen Wirtschaftsprüfers oder Steuerberaters. Die Bindung an die Mitwirkung anderer Angehöriger desselben Berufs scheint jedenfalls als unbedenklich eingestuft zu werden, so erlaubt § 44 II WPO bei gesetzlichen Vertretern von Wirtschaftsprüfungsgesellschaften eine Mitzeichnung durch andere Wirtschaftsprüfer und § 25 II Hs. 1 Var. 2 BOStB eine Gesamtvertretung durch mehrere Steuerberater bei Steuerberatungsgesellschaften. Die Instanzrechtsprechung hat zudem die Bestimmung in einem Steuerberater-Sozietätsvertrag für unbedenklich erachtet, wonach ein Juniorpartner in allen wichtigen Angelegenheiten die vorherige Zustimmung des Seniorpartners einholen musste.777 Die ärztlichen Berufsordnungen halten in Berufsausübungsgemeinschaften regelmäßig eine Teilnahme aller Gesellschafter an „unternehmerischen Entscheidungen“ für erforderlich (vgl. § 18 IIa 4 MBO-Ä). Sie nehmen damit Bezug auf die Rechtsprechung zum Vertragsarztrecht, die aus der Pflicht zur persönlichen Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit in „freier Praxis“ (§ 32 I 1 Ärzte-ZV) gewisse Mindestanforderungen an die Rechtsstellung des Vertragsarztes (auch) in der Berufsausübungsgemeinschaft herleitet, um ihn vom angestellten Arzt zu unterscheiden.778 Hiernach muss der Vertragsarzt in beruflicher und persönlicher Selbständigkeit gesichert sein und darf nicht erheblichen Einflussnahmen Dritter ausgesetzt sein.779 Dazu gehört eine gewisse Handlungs- und Dispositionsfreiheit; der Arzt muss die Befugnis haben, den medizinischen Auftrag nach eigenem Ermessen zu gestalten sowie über räumliche und sachliche Mittel, ggf. auch über den Einsatz von Hilfspersonal zu disponieren oder jedenfalls an der Disposition mitzuwirken.780 Darauf wird sich zumindest die weitgehend akzeptierte These stützen lassen, dass der assoziierte Arzt nicht von der Geschäftsführung und Vertretung im Kernbereich seiner Berufsausübung ausgeschlossen werden darf.781 Das überwiegende Schrifttum nimmt darüber hinaus einen Zwang zur Einzelgeschäftsführung und -vertretung in Berufsangelegenheiten an.782 Die DiskussiDazu bereits oben B I 2 a bb (1). OLG Hamburg Stbg 1986, 19 (20). Ablehnend Buchner Stbg 1986, 188 (190 ff.), der allerdings von der heute überholten Prämisse ausgeht, es sei zwischen Geschäftsführung und Berufsausübung zu trennen. 778 Dazu noch unten 2 a bb. 779 BSG SozR 4-5520 § 33 Nr. 2 (Tz. 24); BSGE 99, 218 (Tz. 26); E 106, 222 (Tz. 38). 780 Mit z.T. abweichenden Formulierungen BSGE 35, 247 (250); E 76, 59 (64); E 80, 130 (132 f.); E 106, 222 (Tz. 38); SozR 4-2500 § 95 Nr. 33 (Tz. 35). 781 So etwa LSG NRW MedR 2008, 50 (53); Gummert/Meier MedR 2007, 1 (9); Kilian in D. Prütting § 18 MBO-Ä Rn. 69; Saenger NZS 2001, 234 (238). 782 Franke S. 107 f., 156; Gollasch S. 203 f., 207 ff.; Lück in Bergmann/Pauge/Steinmeyer §§ 709–711 BGB Rn. 5; Möller in Ratzel/Luxenburger Kap. 16 Rn. 127 f.; a.A. 776 777

238 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften on ähnelt derjenigen zum anwaltlichen Berufsrecht, wobei z.T. betont wird, anders als bei Anwaltssozietäten könne die Kontrolle der Annahme besonders „risikoträchtiger“ Behandlungsaufträge nicht im Vordergrund stehen, auch weil dem Vertragsarzt die Ablehnung von Patienten nur in Ausnahmefällen gestattet sei.783 bb) Teilhabe an (sonstigen) Gesellschafterbeschlüssen Das deutsche Personengesellschaftsrecht kennt anders als das Kapitalgesellschaftsrecht keine klare Trennung von Geschäftsführung und Kompetenzen der Gesellschafterversammlung. Im Recht der GbR sind nach dem gesetzlichen Grundmodell Beschlüsse sämtlicher Gesellschafter in allen Gesellschaftsangelegenheiten erforderlich;784 bei der PartG dagegen im Wesentlichen nur für Handlungen, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen (§ 6 III 3 PartGG i.V.m. § 116 II HGB), sowie für Grundlagengeschäfte.785 Beschlüsse sind grds. einstimmig zu fassen;786 gesellschaftsvertraglich können jedoch auch Mehrheitsentscheidungen mit unterschiedlichen Stimmgewichten sowie ein Stimmrechtsausschluss787 vereinbart werden. Die wichtigste Grenze bildet hierbei die sog. Kernbereichslehre, nach der Eingriffe in den Kernbereich der Mitgliedschaft eines Gesellschafters nur mit dessen Zustimmung möglich sind.788 Für die PartG werden z.T. unter Berufung auf eine „erweiterte“ Kernbereichslehre Stimmrechtsausschlüsse im Bereich der Berufsausübung für unzulässig erachtet,789 vereinzelt auch Mehrheitsbeschlüsse, die auf eine Änderung von einvernehmlich festgelegten Grundsätzen über die Geschäftsverteilung oder über die Ausübung der freiberuflichen Tätigkeit gerichtet sind.790 Der so angedeutete „freiberufliche Kernbereich“ erscheint allerdings schwer zu fassen, schließlich wird es bei Gesellschafterbeschlüssen nur selten um die individuelle Berufsausübung eines Mitglieds, dafür aber nahezu immer um globale Entscheidungen mit zumindest mittelbaren Auswirkungen auf die berufliche Tätigkeit gehen.

Deckenbrock in D. Prütting §§ 709–712 BGB Rn. 4 ff.; möglicherweise auch Gummert ZMGR 2011, 335 (343), der zeitliche und sachliche Beschränkungen insb. aus dem Umstand des Tätigwerdens mehrerer Gesellschafter für zulässig hält. 783 Vgl. Franke S. 108, 155. 784 Vgl. Schäfer in MK-BGB § 709 BGB Rn. 53 ff. 785 Vgl. Praß in Römermann § 6 PartGG Rn. 45. 786 S. für die GbR Schäfer in MK-BGB § 709 BGB Rn. 81; für die PartG § 6 III 2 PartGG i.V.m. § 119 I HGB. 787 S. Schäfer in MK-BGB § 709 BGB Rn. 63. 788 S. Schäfer in MK-BGB § 709 BGB Rn. 91 ff. 789 Praß in Römermann § 6 PartGG Rn. 62. 790 Schäfer in MK-BGB § 6 PartGG Rn. 39.

C. Innenverhältnis, insbesondere Gesellschafterrechte und -pflichten

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In der berufsrechtlichen Literatur finden sich nur selten Aussagen zu einer Mindestbeteiligung an Gesellschafterbeschlüssen. Lediglich im arztrechtlichen Schrifttum wird mit Blick auf die von der Rechtsprechung geforderte Dispositionsfreiheit791 die Frage aufgeworfen, ob für wichtige Entscheidungen über personelle und sachliche Mittel zwingend ein Kopfstimmrecht oder gar Einstimmigkeit vorzusehen sei, nur um dies sogleich abzulehnen, da hierdurch die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft zu sehr beschränkt werde und eine Korrektur auch im Einzelfall über gesellschaftsrechtliche Treuepflichten möglich sei. Zugleich wird allerdings betont, dass wesentliche, den medizinischen Auftrag bestimmende Pflichten nicht von einem oder einem sehr geringen Teil der Gesellschafter alleine festgelegt werden dürften.792 b) Französisches Recht aa) Geschäftsführung und Berufsausübung Das französische Recht kennt zwar keine strenge begriffliche Trennung von Geschäftsführung und Vertretung im gesellschaftsrechtlichen Bereich (beides als „gérance“ bezeichnet), unterscheidet hinsichtlich der Befugnisse der Geschäftsführer aber durchaus zwischen Innen- und Außenverhältnis.793 Anders als nach deutschem Verständnis wird bei den französischen Freiberuflergesellschaften die Berufsausübung der Gesellschafter nicht als Teil der Geschäftsführung angesehen. So enthält das Gesetz über die SCP jeweils eigenständige Regeln zur „gérance“ und zum „exercice de la profession“, die so begrifflich und systematisch getrennt werden.794 Hieraus wird im Schrifttum gefolgert, dass die Geschäftsführer in dieser Eigenschaft keine eigentlichen Berufsaufgaben wahrnehmen, sondern auf administrative Tätigkeiten

S. oben aa (2). Gummert/Klimke MedR 2011, 685 (687); Gummert/Remplik in MHGR I § 25 Rn. 87. 793 Im Innenverhältnis darf der Geschäftsführer im Zweifel alle Verwaltungstätigkeiten ausführen, die im Interesse der Gesellschaft liegen; der Gesellschaftsvertrag kann Abweichendes vorsehen (Art. 1848 I, III C. civ.). Im Außenverhältnis kann der Geschäftsführer die Gesellschaft im Rahmen ihres Geschäftsgegenstands verpflichten; gesellschaftsvertragliche Beschränkungen können Dritten nicht entgegengesetzt werden (Art. 1849 I, III C. civ.). 794 Art. 11 I loi n° 66-879 sieht die Möglichkeit vor, nur einzelne Gesellschafter als Geschäftsführer zu bestellen, obwohl alle ihren Beruf in der Gesellschaft ausüben müssen. Die Befugnisse der Geschäftsführer werden nach Art. 11 II 1 vom Gesellschaftsvertrag, diejenigen der Gesellschafter bei der Berufsausübung nach Art. 17 loi n° 66-879 von den Ausführungsverordnungen festgelegt. Zudem ist die (Außen-)Haftung der Geschäftsführer in Art. 12, diejenige der Gesellschafter für ihre „actes professionnels“ dagegen separat in Art. 16 I loi n° 66-879 geregelt. 791 792

240 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften beschränkt sind, die die Rahmenbedingungen der Berufsausübung betreffen.795 Für die Geschäftsführung in der SCP gelten in Abweichung von der gewöhnlichen SCIV zwei Sonderregeln. Die erste betrifft die Auswahl der Geschäftsführer: Während im Allgemeinen auch bei Personengesellschaften eine Fremdorganschaft zulässig ist,796 dürfen in der SCP ausschließlich Gesellschafter zu Geschäftsführern ernannt werden (Art. 11 I loi n° 66-879). Dies dient wohl vor allem dazu, den Einfluss berufsfremder oder nicht in der Gesellschaft beruflich tätiger Personen auszuschließen.797 Die zweite Sonderregel setzt den Befugnissen der Geschäftsführer im Verhältnis zu den Gesellschaftern Grenzen: Nach Art. 11 II 2 loi n° 66-879 darf es keinesfalls zu einer Unterordnung („subordination“) der Gesellschafter unter die Gesellschaft hinsichtlich der Erbringung ihrer beruflichen Leistungen kommen. Hierdurch sollen Gleichheit und Unabhängigkeit der Freiberufler geschützt werden.798 Die Vorschrift scheint die Beschäftigung von Gesellschaftern als Arbeitnehmer der SCP auszuschließen.799 Die hierfür teilweise angeführte Begründung, eine Arbeitnehmerstellung widerspreche dem Wesen der freien Berufe, lässt sich jedenfalls heute nicht mehr halten, da zumindest alle hier untersuchten Berufe auch in einem Arbeitsverhältnis zu einem anderen Berufsangehörigen oder einer Berufsgesellschaft ausgeübt werden dürfen.800 Wie insbesondere die anwaltsrechtliche Regelung deutlich macht, genügt eine „fachliche“ Unabhängigkeit bei der Erfüllung der Berufsaufgaben, während Weisungsrechte des Arbeitgebers im Hinblick auf die Arbeitsbedingungen zulässig sind.801 Wenn auch das Berufsrecht also nicht prinzipiell802 entgegenstünBéhin in Théorie et pratique des SCIV, S. 501 (579); Bodin Rev. soc. 1970, 381 (Tz. 51); Bouclier Tz. 96; Gourgues JCP CI 1980, II, 13378 (Tz. 129); Mousseron JSS 2010, n° 76, 16 (19); Martin/Landry in JCl. Civ. Ann. v° Avocat fasc. 25 Tz. 67. 796 Vgl. für die SCIV Art. 1846 I C. civ.; für die SNC Art. L. 221-3 I C. com. 797 Vgl. Lamboley in JCl. Soc. fasc. 191-11 Tz. 7; Maury in Rép. soc. v° SCP Tz. 106. 798 S. Maury in Rép. soc. v° SCP Tz. 108; dies. L’exercice Tz. 447. 799 So ausdrücklich Cozian/Viandier/Deboissy Tz. 1275; wohl auch Chappuis Tz. 103; Terré JCP G 1967, I, 2103 (Tz. 146). 800 S. für Anwälte: Art. 7 I 1 Var. 4, III, IV loi n° 71-1130; commissaires aux comptes: Art. L. 822-10 Nr. 2 Hs. 2 Var. 2 C. com.; experts-comptables: Art. 12 I Hs. 1 Var. 2 ord. n° 45-2138; Ärzte: Art. R. 4127-95 ff. CSP; Architekten: Art. 14 I Var. 4-7 loi n° 77-2. 801 Art. 7 IV loi n° 71-1130. 802 Abweichendes kann sich nach der Rspr. allerdings aus Verboten einer gleichzeitigen Tätigkeit als Gesellschafter und Arbeitnehmer ergeben, soweit diese noch bestehen (s. unten II 2). Bei den SEL sind die Exklusivitätsregeln der Ausführungsverordnungen für Notare und Anwälte dahingehend ausgelegt worden, dass sie nicht nur eine Nebentätigkeit als Arbeitnehmer, sondern auch eine Arbeitnehmerposition innerhalb derselben Gesellschaft ausschließen (Cass. soc. v. 11.10.2001, Bull. civ. V n° 318; Cass. civ. 1 795

C. Innenverhältnis, insbesondere Gesellschafterrechte und -pflichten

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de, ist allerdings aus dem Blickwinkel des französischen Arbeitsrechts unsicher, ob Personengesellschaftern überhaupt die Arbeitnehmereigenschaft zugesprochen werden könnte.803 Selten erörtert wird, welche konkreten Folgerungen aus dem Subordinationsverbot zu ziehen sind. Die vereinzelten Stellungnahmen legen eine eher großzügige Handhabung nahe: Da die Gesellschafter die SCP durch ihr Verhalten erheblichen Haftungsgefahren sowie berufsrechtlichen Sanktionen aussetzen können, soll den Geschäftsführern nicht jede Einmischung in Berufsangelegenheiten versagt sein, vielmehr wird eine Kontrollbefugnis samt Widerspruchsrecht für zulässig und sinnvoll erachtet.804 Auch im Verhältnis der Gesellschafter untereinander sei eine permanente Abstimmung erforderlich; in besonders kritischen beruflichen Angelegenheiten könne auch eine gemeinschaftliche Entscheidung vorgesehen werden.805 bb) Teilhabe an Gesellschafterbeschlüssen Für sämtliche Entscheidungen, die über die Befugnisse der Geschäftsführer hinausgehen, sind die Gesellschafter zuständig.806 Einem allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsatz zufolge hat jeder Gesellschafter das unverzichtbare Recht, an den kollektiven Entscheidungen teilzunehmen, so dass ein vollständiger Stimmrechtsausschluss unzulässig wäre.807 Während in der gewöhnlichen SCIV schlicht das Einstimmigkeitsprinzip gilt (Art. 1852 C. civ.), existieren für die SCP eine Reihe von Sonderregeln. So werden hier nach den Ausführungsverordnungen Beschlüsse im Zweifel mit einfacher Mehrheit gefasst, Änderungen des Gesellschaftsvertrags bedürfen einer Dreiviertelmehrheit, Beitragserhöhungen können nur einstimmig beschlossen werden.808 Dies ähnelt der Rechtslage bei der SARL809 und scheint damit die SCP in die Nähe der Kapitalgesellschaften zu rücken. v. 14.02.2018, n° 17-13159). Im Schrifttum wird dies z.T. als ungerechtfertigte Überdehnung der Verbote kritisiert, s. Daigre Rev. soc. 2018, 450 (Tz. 4 ff.). 803 Die Frage wird vornehmlich für die Personenhandelsgesellschaften diskutiert. Traditionell geht man hier davon aus, dass ein persönlich haftender Gesellschafter, dem kraft Gesetzes die Kaufmannseigenschaft zukommt, nicht zugleich Arbeitnehmer der Gesellschaft sein könne; diese Begründung lässt sich auf SCP nicht übertragen. Eine neuere Tendenz im Schrifttum geht dahin, eine Kumulierung von Gesellschafter- und Arbeitnehmerstellung zuzulassen, wenn sich diese auf zwei klar unterscheidbare Tätigkeiten beziehen; das wäre bei den SCP-Gesellschaftern aber nicht der Fall. Vgl. zum Ganzen Auzero/Ferrier in Rép. soc. v° Cumul Tz. 64 f.; Cozian/Viandier/Deboissy Tz. 1176. 804 Gourgues JCP CI 1980, II, 13378 (Tz. 128). 805 Pillebout in JCl. Soc. fasc. 191-16 Tz. 92. 806 S. Art. 1852 C. civ. für die allgemeine SCIV und Art. 13 I C. civ. für die SCP. 807 Art. 1844 I, IV C. civ. 808 Anwälte: Art. 20 f. décr. n° 92-680; commissaires aux comptes: Art. R. 822-81 f. C. com.; Ärzte: Art. R. 4113-44 f. CSP; Architekten: Art. 20 f. décr. n° 77-1480.

242 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften Höchst unterschiedlich fallen die Vorgaben zur Stimmrechtsverteilung bei den einzelnen Berufen aus. Das Gesetz sieht insoweit einen Vorrang der Ausführungsverordnungen vor; soweit diese keine Bestimmungen enthalten, sind vertragliche Vereinbarungen zulässig; als Auffangregel gilt ein Kopfstimmrecht (Art. 13 II loi n° 66-879). Hierbei handelt es sich um einen durch die Reform von 1972 eingeführten810 Kompromiss: So war der Gesetzgeber einerseits bestrebt, eine zu starke Orientierung der Stimmrechte an den Kapitalanteilen zu vermeiden, welche in seinen Augen die Unabhängigkeit der Gesellschafter mit bloßen Dienstleistungsbeiträgen hätte gefährden können; andererseits wären bei einer stets zwingenden Stimmrechtsverteilung nach Köpfen flexible Lösungen verhindert und Anreize für bedeutende Kapitalinvestitionen beseitigt worden.811 Die Ausführungsverordnungen zu den verschiedenen Berufen decken insoweit das ganze Spektrum denkbarer Lösungen ab: Besonders restriktiv ist die Regelung bei Ärzten – hier muss sämtlichen Gesellschaftern ohne Rücksicht auf die Anzahl ihrer Gesellschaftsanteile die gleiche Anzahl von Stimmen zugewiesen werden; ein geringeres Stimmgewicht ist nur ausnahmsweise für Teilzeitarbeiter zulässig.812 Bei Anwälten und Architekten dürfen die Stimmrechte auch ungleichmäßig verteilt sein, allerdings kann kein Gesellschafter mehr als die Hälfte der Stimmen auf sich vereinen.813 Völlige Vertragsfreiheit besteht schließlich bei den commissaires aux comptes.814 Für SEPPL und AA fehlt jede Sonderregelung, so dass die Gesellschafter die Stimmrechtsverteilung hier frei festlegen können. c) Vergleich und Stellungnahme Sowohl der deutsche als auch der französische Gesetzgeber haben sich veranlasst gesehen, besondere Regeln zur Absicherung der Unabhängigkeit der Gesellschafter bei der Ausübung ihres Berufs in Personengesellschaften zu schaffen, unabhängig davon, ob diese als Teil der Geschäftsführung oder als Vgl. Art. L. 223-29 f. C. com. Die Ursprungsfassung sah anders als der Gesetzentwurf (vgl. Begr. RegE, doc. Ass. Nat. II n° 1581, S. 37) zunächst ein zwingendes Kopfstimmrecht vorbehaltlich abweichender Ausführungsverordnungen vor; zur Entstehung s. avis Berger, doc. Ass. Nat. II n° 1834, S. 1056, 1057; rapport Molle, doc. Sén. 1965–1966 n° 247, S. 19; Sauvage in déb. Sén. v. 25.10.1996, S. 1341. Dies wurde als übermäßig streng empfunden, weshalb mit Art. 7 loi n° 72-1151 v. 23.12.1972 eine Öffnung zugunsten gesellschaftsvertraglicher Vereinbarungen aufgenommen wurde, vgl. dazu rapport Geoffroy, doc. Sén. 1972–1973 n° 29, S. 6. 811 Lamboley in JCl. Soc. fasc. 191-11 Tz. 23; dies. in L’exercice en groupe 1974, S. 33; dies. Mél. Cabrillac 1999, S. 597 (Tz. 49). 812 Art. R. 4113-43 I, II CSP. 813 Anwälte: Art. 19 I décr. n° 92-680; Architekten: Art. 18 I décr. n° 77-1480. 814 Art. R. 822-80 C. com. 809 810

C. Innenverhältnis, insbesondere Gesellschafterrechte und -pflichten

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hiervon zu unterscheidende Tätigkeit eingeordnet wird. § 6 II PartGG und das „Subordinationsverbot“ bei der SCP haben allerdings gemeinsam, dass sie letztlich nur recht unbestimmte Grundsätze aufstellen, die in der praktischen Handhabung gegenüber der berufsrechtlichen Unabhängigkeitspflicht keinen erkennbaren Mehrwert liefern. In beiden Ländern ist zudem der Gedanke verbreitet, dass es in Berufsausübungsgemeinschaften keine „absolute“ Unabhängigkeit i.S. einer „Narrenfreiheit“ geben kann, sondern auf die Interessen der Mitgesellschafter Rücksicht zu nehmen ist, so dass ein legitimes Bedürfnis nach gegenseitiger Kontrolle zur Risikobegrenzung besteht. Letztlich erscheint es zweifelhaft, ob das berufsrechtliche Unabhängigkeitspostulat überhaupt einer spezifischen Konkretisierung für den Fall der gemeinschaftlichen Berufsausübung in Gesellschaftsform bedarf. Wenn das Berufsrecht auch Arbeitsverhältnisse zulässt und sich hierfür mit einem Mindestmaß an fachlicher Unabhängigkeit begnügt, so ist nicht ersichtlich, weshalb für Gesellschaftsangehörige strengere Maßstäbe gelten sollten, jedenfalls wenn sich Gesellschafter- und Arbeitnehmerstellung nicht ausschließen. Hilfreicher wäre es, das Erfordernis fachlicher Unabhängigkeit allgemein inhaltlich näher zu bestimmen. Dabei sollte bedacht werden, dass Kontroll- und Weisungsbefugnisse anderer Berufsangehöriger auch in fachlicher Hinsicht unter dem Gesichtspunkt der Klienteninteressen bzw. der Qualitätssicherung tendenziell unbedenklich sind, da der Anweisende dieselbe geprüfte Berufsqualifikation mitbringt wie der Angewiesene. Deshalb erscheint es vorzugswürdig, nicht Weisungsbindungen oder Zustimmungsvorbehalte als solche zu verbieten und entsprechende Vertragsklauseln zu annullieren, sondern sich auf eine Inhaltskontrolle der konkreten Einflussnahme zu beschränken. Klar unzulässig sind insoweit sicherlich Anweisungen zu berufsrechtswidrigem oder sonst illegalem Verhalten. Diskutieren mag man über einen weitergehenden Bereich der „Gewissensfreiheit“ i.S. einer Unbeachtlichkeit von Weisungen, die zwar nicht rechtswidrig, aber nach Auffassung des Angewiesenen fachlich unzweckmäßig oder ethisch verwerflich sind. Will man einen solchen (sicherlich schwer abgrenzbaren) Bereich überhaupt anerkennen, könnte es allerdings genügen, dem Betroffenen die Möglichkeit einzuräumen, sich nach außen von der Entscheidung zu distanzieren, etwa durch Verweigerung der Unterschrift unter einem Schriftstück oder das Recht, die eigenen Bedenken gegenüber dem Klienten darzulegen. Für Gesellschafterbeschlüsse, die regelmäßig nicht die konkrete Berufsausübung, sondern eher ihre Rahmenbedingungen betreffen, lassen sich aus dem Erfordernis fachlicher Unabhängigkeit bei der hier befürworteten restriktiven Lesart erst recht keine allgemeingültigen Einschränkungen ohne Rücksicht auf den Beschlussinhalt herleiten. Der Ansatz des französischen Gesetzbzw. Verordnungsgebers bei der SCP, von vornherein eine gleichmäßige Stimmrechtsverteilung zu erzwingen oder zumindest ein Übergewicht einzelner Gesellschafter zu untersagen, erscheint deshalb verfehlt. Es ist in keiner

244 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften Weise zu beanstanden, wenn sich unterschiedliche Beiträge der Gesellschafter in einer unterschiedlichen Stimmrechtsmacht niederschlagen. Fälle krasser Übervorteilung lassen sich im deutschen Recht über § 138 BGB handhaben; i.Ü. genügt eine Inhaltskontrolle der Beschlüsse insbesondere am Maßstab des Berufsrechts (i.V.m. § 134 BGB) und der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht (§ 242 BGB). 2. Gewinn-/Verlustverteilung Auch hinsichtlich der Ergebnisbeteiligung stellt sich die Frage, inwiefern die aus Sicht der Gesellschafter wünschenswerte Gestaltungsfreiheit mit Blick auf freiberufsspezifische Anliegen einer Einschränkung bedarf, etwa um eine wirtschaftliche Abhängigkeitssituation zu unterbinden. a) Deutsches Recht aa) Gesellschaftsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten Die Gewinn- und Verlustverteilung richtet sich bei GbR und PartG815 nach §§ 721 f. BGB: Hiernach hat bei einer Gesellschaft von längerer Dauer der Rechnungsabschluss und die Gewinnverteilung im Zweifel am Schluss jedes Geschäftsjahres zu erfolgen, während die Verluste erst nach Auflösung zu verteilen sind (§ 721 II, I BGB), wobei das Gesetz von einer Aufteilung nach Köpfen ausgeht (§ 722 I BGB). Gesellschaftsrechtlich kann von den gesetzlichen Regeln nahezu beliebig abgewichen werden. Anders als im französischen Recht gestattet die h.M. – bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) – sogar einen vollständigen Ausschluss einzelner Gesellschafter von der Gewinnbeteiligung, da diese kein notwendiger Bestandteil der Gesellschafterstellung ist.816 In Freiberuflergesellschaften sind unterschiedliche Verteilungsmodalitäten üblich, von fixen Prozentsätzen etwa unter Berücksichtigung der Sacheinlagen bis hin zu variablen Systemen in Abhängigkeit von der Dauer der Gesellschaftszugehörigkeit oder der individuellen Leistung bzw. Produktivität.817 Typischerweise wird eine Vorabentnahme in Form monatlicher „Geschäfts-

Das folgt aus § 1 IV PartGG, da die OHG-Vorschriften zur Ergebnisverteilung (§§ 120–122 HGB) von der Verweisung des § 6 III 2 PartGG ausgenommen sind. 816 BGH NJW 1987, 3124 (3125); Schäfer in MK-BGB § 705 BGB Rn. 149 ff., § 722 BGB Rn. 5 m.w.N.; ausf. Butzer MedR 2001, 604 (605 ff.). 817 Vgl. für Beratersozietäten Michalski/Römermann in Henssler/Strohn B Rn. 220 ff., für ärztliche Berufsausübungsgemeinschaften Möller in Ratzel/Luxenburger Kap. 16 Rn. 159. 815

C. Innenverhältnis, insbesondere Gesellschafterrechte und -pflichten

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führungsvergütungen“ vereinbart, damit die Gesellschafter hiervon ihren Lebensunterhalt bestreiten können.818 bb) Berufsrechtliche Grenzen bei Ärzten Berufsrechtliche Schranken der Gewinnverteilungsgestaltung werden praktisch nur für Ärzte diskutiert. Die Berufsordnungen nach dem Muster von § 18 IIa 4 MBO-Ä verlangen hier bei Berufsausübungsgemeinschaften „regelmäßig“ eine Teilnahme aller Gesellschafter an deren unternehmerischem Risiko und an dem gemeinschaftlich erwirtschafteten Gewinn. Hiermit soll offenbar die bereits angesprochene819 vertragsarztrechtliche Rechtsprechung zur Abgrenzung von in „freier Praxis“ tätigem Vertragsarzt und angestelltem Arzt kodifiziert werden.820 Dem BSG zufolge gehört es zur erforderlichen eigenverantwortlichen Gestaltung ärztlicher Tätigkeit, dass der Arzt ein wirtschaftliches Risiko trägt, insoweit es maßgebend von seiner Arbeitskraft abhängen muss, in welchem Umfang seine freiberufliche Tätigkeit Einkünfte erbringt.821 Bei Zahlung eines „Festgehalts“, selbst für die Dauer einer „Probezeit“, soll dies ausgeschlossen sein.822 Die genauen Grenzen der Gestaltungsfreiheit sind allerdings nicht geklärt. Gegen ein Verständnis der Rechtsprechung dahingehend, dass dem einzelnen Gesellschafter lediglich die Gewinne aus den von ihm selbst erwirtschafteten Einkünften zugewiesen werden dürfte, wird angeführt, dass die zentrale Vereinnahmung und Verteilung der Erträge gerade dem Wesen der Berufsausübungsgemeinschaft entspricht und sie von bloßen Organisationsgemeinschaften unterscheidet.823 Auch ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Verteilung nach Köpfen zwingend wäre.824 Unklar ist die Zulässigkeit sog. Festgewinnanteile, die zwar der Höhe nach grundsätzlich vom Ergebnis unabhängig, aber nur soweit zu zahlen sind (bzw. behalten werden dürfen), wie die Gesellschaft (insgesamt) überhaupt einen Gewinn erwirtschaftet;825 das BSG hat dies ofMeilicke in Meilicke u.a. § 6 PartGG Rn. 31; Praß in Römermann § 6 PartGG Rn. 93; Salger in MHGR I § 42 Rn. 5. 819 S. oben 2 a aa (2). 820 Vgl. die Bezugnahme auf eine (allerdings nicht näher spezifizierte) „Rechtsprechung“ in den Erläuterungen der Bundesärztekammer DÄBl. 2011, A 1989 (1991). Ähnliche Formulierungen waren allerdings bereits in früheren Hinweisen enthalten, s. Bundesärztekammer DÄBl. 1990, A 1388 (1389); DÄBl. 2006, A 801 (804); DÄBl. 2008, 1019 (1021 f.). 821 BSGE 35, 247 (252); E 106, 222 (Tz. 38 f., 42). 822 BSGE 106, 222 (Tz. 42). 823 Gummert ZMGR 2011, 335 (342); Gummert/Klimke MedR 2011, 685 (686); Gummert/Remplik in MHGR I § 25 Rn. 82; Möller in Ratzel/Luxenburger Kap. 16 Rn. 161. 824 LG Düsseldorf MedR 2012, 132 (135): Zulässigkeit einer Gewinn-/Verlustbeteiligung im Verhältnis 41 zu 59 %. 825 Zur Begrifflichkeit s. Gummert/Meier MedR 2007, 1 (4). 818

246 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften fengelassen,826 im Schrifttum wird jedoch vermutetet, dass diese Form der Risikoteilnahme den Anforderungen der Rechtsprechung nicht genügen würde.827 Z.T. für unzulässig erachtet werden auch reine Umsatzbeteiligungen, die zwar variabel sind, aber die mit den Erlösen verbundenen tatsächlichen Kosten unberücksichtigt lassen bzw. nur pauschal in Abzug bringen.828 Die so skizzierten arztrechtlichen Einschränkungen müssen in mehrerlei Hinsicht verwundern: Zunächst bergen sie die Gefahr einer gewissen Begriffsverwirrung, da sie den vertragsärztlichen Gesellschafter vom angestellten Arzt abgrenzen wollen, hierbei jedoch weder an gesellschaftsrechtliche noch an arbeitsrechtliche Kategorien anknüpfen, sondern autonome Kriterien aufstellen – so kommt etwa im Arbeitsrecht der Weisungsfreiheit weitaus größeres Gewicht zu als den Vergütungsmodalitäten.829 Darüber hinaus wird ein Exklusivitätsverhältnis von Gesellschafter- und Arbeitnehmerstellung suggeriert, das auch bei den Personengesellschaften (mit Ausnahme der PartG830) in dieser Absolutheit nicht existiert.831 Schließlich lässt sich die sachliche Berechtigung eines Verbots „versteckter Angestelltenverhältnisse“ in ärztlichen Berufsausübungsgemeinschaften insgesamt hinterfragen, seitdem das Vertragsarztrecht für die Anstellung von Ärzten keine besonders strengen Voraussetzungen mehr aufstellt und die Rechtsstellung der Angestellten derjenigen der Vertragsärzte annähert (vgl. § 95 IX SGB V und § 32b Ärzte-ZV).832 b) Französisches Recht Das französische Gesellschaftsrecht zieht die allgemeinen Grenzen der Gestaltungsfreiheit bei der Gewinn- und Verlustverteilung enger als das deutsche: Es sieht die Ergebnisbeteiligung als Wesensmerkmal der Gesellschaft an (Art. 1832 I C. civ.) und verbietet sog. „clauses léonines“, die einen Gesellschafter von der Teilhabe an den Gewinnen ausschließen oder ihn von der Offengelassen von BSGE 106, 222 (Tz. 44). Gummert ZMGR 2011, 335 (341); Gummert/Klimke MedR 2011, 685 (686); Gummert/Remplik in MHGR I § 25 Rn. 82; Möller in Ratzel/Luxenburger Kap. 16 Rn. 161. 828 In diese Richtung lässt sich wohl LSG BW MedR 2018, 197 (204 f.) deuten, vgl. Scholz/Tsambikakis medstra 2017, 310 (311); Ziegler ArbR 2017, 158 (161). 829 Vgl. etwa BAG NJW 1993, 2458 (2459 ff.), wo ein Anwaltssozius mit dem Recht, monatlich feste Beträge als garantierten Gewinn zu entnehmen, nicht einmal als arbeitnehmerähnliche Person qualifiziert wurde. 830 Aus § 1 II 2 PartGG wird man wohl folgern müssen, dass als Partner nur selbständig Berufstätige in Betracht kommen, vgl. Lenz in Meilicke u.a. § 1 PartGG Rn. 30 ff.; differenzierend Henssler § 1 PartGG Rn. 70 f. 831 Bei atypischer Gestaltung der Gesellschafterrechte kann es durchaus zur Kumulation von Gesellschafter- und Arbeitnehmereigenschaft kommen, vgl. v. Hoyningen-Huene NJW 2000, 3233 ff. 832 So Gummert/Klimke MedR 2011, 685 (688). 826 827

C. Innenverhältnis, insbesondere Gesellschafterrechte und -pflichten

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Verlusttragung gänzlich freistellen (Art. 1844-1 II C. civ.).833 Daraus folgt auch, dass Pauschalvergütungen unzulässig sind, die einem Gesellschafter ohne Rücksicht auf das tatsächliche Vorhandensein von Gewinnen versprochen werden.834 Während sich die Gewinnverteilung in der gewöhnlichen SCIV im Zweifel nach den Kapitalanteilen richtet,835 ist für die SCP als Auffangregel eine Verteilung nach Köpfen vorgesehen (Art. 14 III loi n° 66-879). Während das Gesetz ursprünglich der Gestaltungsfreiheit keine besonderen Grenzen setzte,836 wurde im Zuge der Reform von 1972837 auf Druck der Ärzteschaft die Möglichkeit einschränkender Regeln in den Ausführungsverordnungen vorgesehen. Ziel war es – ähnlich wie bei den Stimmrechten838 –, Vereinbarungen Einhalt zu gebieten, die den Kapitaleinlegern ein zu großes Gewicht zumessen und die Gesellschafter benachteiligen, die etwa als Berufseinsteiger lediglich ihre Arbeitskraft einbringen, obwohl die erwirtschafteten Gewinne im Wesentlichen auf die Arbeitsleistung zurückgehen.839 Von der Ermächtigung wurde allerdings nur für die Ärzte-SCP Gebrauch gemacht.840 Hier sieht die Verordnung eine Begrenzung von Kapitaldividenden durch Höchstzinssätze vor, wobei zwischen zwei Kategorien von Einlagen unterschieden wird: Für immaterielle Wirtschaftsgüter einschließlich der Klientel sind die zulässigen Maximalzinsen niedriger als für Sach- und Geldeinlagen. Die über die Kapitaldividenden hinausgehenden Gewinne müssen zwingend nach „beruflichen Kriterien“ verteilt werden. Solche können ausweislich des Mustervertrags der nationalen Ärztekammer sowohl personen(Dienstalter, Titel, Qualifikationen, Bekanntheit) als auch tätigkeitsbezogen (Anzahl der Behandlungen oder Patienten, Arbeitszeit) sein.841 Im Schrifttum wird die Vorschrift als wenig geglückt angesehen; insbesondere die Unterscheidung nach Einlagenarten erscheint willkürlich, zumal über die Höhe der

833 Gleichgestellt mit einem vollständigen Ausschluss ist wohl auch eine ganz unwesentliche Beteiligung, s. Lucas/Caffin-Moi in JCl. Soc. fasc. 15-30 Tz. 28. 834 Lucas/Caffin-Moi a.a.O. Tz. 29. 835 Art. 1844-1 I C. civ. 836 Hier hatte sich der liberale Gesetzentwurf (vgl. Begr. RegE, doc. Ass. Nat. II n° 1581, S. 37) trotz gegenläufiger Tendenzen letztlich durchgesetzt, s. Fosset in déb. Sén. v. 27.06.1966, S. 1031. 837 Art. 8 loi n° 72-1151 v. 23.12.1972. 838 Vgl. oben 1 b bb. 839 Begr. RegE, doc. Ass. Nat. IV n° 2155, S. 2; rapport Foyer, doc. Ass. Nat. IV n° 2341, S. 4; Foyer in déb. Ass. Nat. v. 23.06.1972, S. 2820 f. Entsprechende Bestrebungen hatte es auch bereits im Gesetzgebungsverfahren von 1966 gegeben, s. avis Berger, doc. Ass. Nat. II n° 1834, S. 1056, 1057; rapport Molle, doc. Sén. 1965–1966 n° 247, S. 20. 840 Art. R. 4113-48 CSP. 841 CNOM Modèle statuts SCP Art. 25 Fn. 16.

248 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften Dividenden neben dem Zinssatz vor allem die Einlagenbewertung durch die Gesellschafter entscheidet.842 Für die übrigen hier untersuchten Berufe enthalten die Ausführungsverordnungen keinerlei Einschränkungen, so dass Vereinbarungen in den Grenzen des Verbots der „clauses léonines“ zulässig sind. In der Praxis verbreitet sind „gemischte“ Verteilungssysteme, die einen Teil der Gewinne nach einem Kapitalschlüssel, die übrigen nach tätigkeitsbezogenen Faktoren zuweisen.843 Für SEPPL und AA bestehen keine Sonderregeln zur Gewinnverteilung; auch das ärztliche Berufsrecht enthält sich insoweit spezifischer Vorgaben.844 c) Vergleich und Stellungnahme Vereinbarungen zur Ergebnisverteilung in Freiberuflergesellschaften unterliegen im deutschen wie im französischen Recht nicht generell spezifischen Beschränkungen, sondern bemerkenswerterweise jeweils nur im Bereich der Ärzteschaft. Der Gedanke des deutschen Arztrechts, dass nur derjenige Gesellschafter einer Berufsausübungsgemeinschaft sein darf, der an den wirtschaftlichen Chancen und Risiken des Unternehmens teilnimmt, kann im Ergebnis nicht überzeugen, jedenfalls wenn dies – anders als in Frankreich mit seinem Verbot der „clauses léonines“ – gesellschaftsrechtlich nicht erforderlich ist. Eine entsprechende berufsrechtliche Vorgabe wirkt jedenfalls dann inkonsequent, wenn zugleich die Berufsausübung in einem Arbeitsverhältnis zugelassen wird. Welche besondere Gefährdung von der Gesellschaftsmitgliedschaft ausgehen soll, die einen „Zwang zur Selbständigkeit“ rechtfertigen könnte, ist nicht ersichtlich. Natürlich bleibt es dem Berufsrecht unbenommen, zwischen selbständigen und angestellten Berufsangehörigen zu unterscheiden und diese jeweils unterschiedlichen Regeln zu unterwerfen. Wenn hierbei wie im deutschen Arztrecht nicht auf die Abgrenzungskriterien des Arbeitsrechts zurückgegriffen wird, ist dies unter dem Aspekt der Einheit der Rechtsordnung misslich, aber u.U. mit Blick auf unterschiedliche Schutzzwecke hinzunehmen. Dass persönlich oder wirtschaftlich abhängigen Freiberuflern die Mitgliedschaft in Berufsausübungsgemeinschaften verwehrt werden müsste, obwohl sie hierdurch ggf. sogar bessergestellt wären als in einem reinen Angestelltenverhältnis, leuchtet jedoch nicht ein. Deshalb erscheinen nicht nur 842 S. Gourgues JCP CI 1980, II, 13378 (Tz. 154); Lamboley in JCl. Soc. fasc. 191-11 Tz. 77; de Mourzitch JCP G 1977, I, 2866 (Tz. 19). 843 Zu den verschiedenen Modellen s. Lamboley in JCl. Soc. fasc. 191-11 Tz. 66 ff. 844 Die Vorgabe der nationalen Ärztekammer, dass bei den „associations de médecins“ die Gewinnverteilung zwingend nach Köpfen erfolgen musste, ist vom Conseil d’Etat als unverhältnismäßige Beschränkung der Vertragsfreiheit annuliert worden, da es auch andere mit dem Arztberuf vereinbare Verteilungsmodalitäten gebe, s. CE v. 14.02.1969, Leb. 96 m. Schlussanträgen GA Baudouin Dr. soc. 1969, 273 (280 f.).

C. Innenverhältnis, insbesondere Gesellschafterrechte und -pflichten

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die Restriktionen des ärztlichen Berufsrechts, sondern auch die Beschränkung des Gesellschafterkreises der PartG auf selbständig Tätige äußerst fragwürdig. Geradezu anachronistisch wirkt auch der Ansatz des französischen Verordnungsgebers zur Begrenzung kapitalbezogener Gewinnansprüche in den Ärzte-SCP, wenn man bedenkt, dass gleichzeitig für Ärztegesellschaften in der Rechtsform der SEL, die auch berufsfremde Kapitalgeber aufnehmen können, keine vergleichbaren Vorgaben bestehen. Dass sich der Wert der Einlagen auch in der Gewinnverteilung widerspiegelt, ist im Ansatz legitim, gerade in Konstellationen einer Junior-Senior-Partnerschaft, in denen einer der Gesellschafter das Unternehmen maßgeblich aufgebaut hat. Ob sich die Beteiligung für den Freiberufler, der lediglich seine Dienste einbringt, im Vergleich zur Einzelpraxis wirtschaftlich rentiert, kann dessen Beurteilung überlassen bleiben. Deshalb sollten der Vertragsfreiheit im Bereich der Gewinnverteilung keine freiberuflerspezifischen Grenzen gesetzt werden. II. Wettbewerbsverbot/Exklusivität Wenn sich Freiberufler zur gemeinsamen Berufsausübung zusammenschließen, werden sie regelmäßig daran interessiert sein, den wirtschaftlichen Erfolg des gemeinsamen Unternehmens nicht durch „Alleingänge“ einzelner Gesellschafter zu gefährden, so dass sie ein Wettbewerbsverbot vereinbaren oder auf entsprechende gesetzliche Vorgaben zurückgreifen. Je nach Intensität der Zusammenarbeit können aber auch Ausnahmen sachgerecht erscheinen. Im Interesse der Gesellschafter dürfte daher eine möglichst weite Gestaltungsfreiheit liegen, kombiniert mit einer handhabbaren gesetzlichen Auffangregelung. Inwieweit Wettbewerbsverbote auch berufsrechtlich relevante, öffentliche Interessen berühren, die solche Verbote erfordern oder im Gegenteil ihnen Grenzen setzen, ist dagegen fraglich. Deutsches und französisches Recht unterscheiden sich insoweit erheblich. 1. Deutsches Recht: nur noch dispositive Verbote a) Dispositive gesellschaftsrechtliche Wettbewerbsverbote Ein ausdrückliches gesetzliches Wettbewerbsverbot findet sich nur für die Partner der PartG; es entspricht demjenigen der persönlich haftenden Gesellschafter einer OHG oder KG (§ 6 III 2 PartGG i.V.m. §§ 112, 113 HGB). Untersagt ist danach ohne Einwilligung der anderen Partner zunächst eine eigene Betätigung im Geschäftszweig der Partnerschaft (§ 112 I Alt. 1 HGB), was sowohl die selbständige Tätigkeit im eigenen Namen als auch Geschäfte für dritte Konkurrenzunternehmen etwa als Geschäftsführer oder Arbeitneh-

250 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften mer umfasst.845 Dieses „Geschäftsverbot“ wird ergänzt durch ein „Beteiligungsverbot“, welches die Teilnahme an einer anderen gleichartigen Gesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter betrifft (§ 112 I Alt. 2 HGB). Obwohl es insoweit wohl nicht auf die Wahrnehmung von Geschäftsführungsfunktionen ankommt, werden jedenfalls rein kapitalmäßige Beteiligungen ohne nennenswerte Einflussmöglichkeiten auf die andere Gesellschaft für zulässig gehalten.846 Für die Rechtsfolgen eines Verstoßes enthält § 113 HGB gewisse Sonderregeln: Neben Unterlassungs- und statt Schadensersatzansprüchen besteht ein sog. Eintrittsrecht, das die Abschöpfung der Gewinne aus der verbotenen Betätigung ermöglichen soll (§ 113 I Hs. 2 HGB), bei Freiberuflern allerdings mit Verschwiegenheitspflichten in Konflikt geraten kann.847 Die Geltendmachung der Ansprüche wird durch das Erfordernis eines vorausgehenden Gesellschafterbeschlusses sowie eine kurze dreimonatige Verjährungsfrist beschränkt (§ 113 II, III HGB). Für die (unternehmenstragende) GbR ist ein Wettbewerbsverbot nicht gesetzlich geregelt, wird aber von der h.M. jedenfalls für die geschäftsführenden Gesellschafter aus deren allgemeiner Treuepflicht (§ 242 BGB) abgeleitet.848 Ob es in Umfang und Rechtsfolgen den §§ 112, 113 HGB entspricht oder eigene Wege geht, ist nicht abschließend geklärt.849 Sowohl bei der PartG als auch bei der GbR sind die Wettbewerbsverbote dispositiv,850 sie können daher durch den Gesellschaftsvertrag ebenso verschärft wie abgemildert oder ganz abbedungen werden. Neben das Wettbewerbsverbot tritt in allen Personengesellschaften die sog. Geschäftschancenlehre, die zu ersterem zwar inhaltliche Überschneidungen aufweist, aber von der Rechtsprechung als eigenständiges Rechtsinstitut

845 S. zur PartG Henssler § 6 PartGG Rn. 72; Meilicke in Meilicke u.a. § 6 PartGG Rn. 53; Salger in MGHR I § 41 Rn. 6; zur OHG Lieder in Oetker § 112 HGB Rn. 6 m.w.N. 846 Meilicke in Meilicke u.a. § 6 PartGG Rn. 53; Praß in Römermann § 6 PartGG Rn. 48; Schäfer in MK-BGB § 6 PartGG Rn. 28. Solche reinen Kapitalbeteiligungen kommen selbstverständlich nur in Betracht, soweit sie gesellschafts- und berufsrechtlich zulässig sind (vgl. oben B I 3 a aa), s. Henssler § 6 PartGG Rn. 73. 847 Henssler § 6 PartGG Rn. 83; Praß in Römermann § 6 PartGG Rn. 49; Ring in Ring/Grziwotz § 6 PartGG Rn. 18; Schäfer in MK-BGB § 6 PartGG Rn. 31. 848 Armbrüster ZIP 1997, 261 (272 f.); Hadding/Kießling in Soergel § 705 BGB Rn. 62; Schöne in BeckOK-BGB § 705 BGB Rn. 105; Schäfer in MK-BGB § 705 BGB Rn. 235; Westermann in Erman § 705 BGB Rn. 50; gestützt auf eine Analogie zu §§ 112, 113 HGB Wertenbruch in Westermann Rn. I 470. 849 Für eine umfassende Analogie zu §§ 112 f. HGB Wertenbruch a.a.O. Rn. I 470 ff.; für die entsprechende Anwendung des Eintrittsrechts nach § 113 I HGB Hadding/Kießling a.a.O. 850 S. für die PartG § 6 III 1 PartGG; für die GbR Hadding/Kießling a.a.O.

C. Innenverhältnis, insbesondere Gesellschafterrechte und -pflichten

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angesehen wird.851 Sie ist insoweit enger als das Wettbewerbsverbot, als sie nach dem BGH nur die Wahrnehmung solcher Geschäftschancen untersagt, die der Gesellschaft aufgrund konkreter Umstände bereits zugeordnet sind.852 b) Keine berufsrechtlichen Beschränkungen Zwingende berufsrechtliche Verbote, sich an mehreren Berufsausübungsgemeinschaften zu beteiligen, existieren in Deutschland bei den hier untersuchten Berufen nicht mehr. Das sog. Verbot der Sternsozietät, welches Rechtsanwälten untersagte, ihren Beruf gleichzeitig in mehreren Zusammenschlüssen auszuüben,853 ist im Zuge der Reform des Rechtsberatungsrechts 2007 aufgehoben worden. Seine sachliche Rechtfertigung war seit jeher umstritten.854 Die Gesetzesbegründung855 verwies lediglich darauf, die anwaltliche Berufstätigkeit werde durch die gemeinschaftliche Berufsausübung nicht „vermehrbar oder teilbar“, was schon aufgrund der nicht ausgeschlossenen Möglichkeit einer Nebenbetätigung im eigenen Namen nicht einleuchtete, und berief sich auf die „Erwartungen, die der Rechtsverkehr berechtigterweise mit einer Sozietät verbindet“, ohne dass klar wurde, was damit gemeint sein sollte. Der BGH hatte die Beschränkung kurz vor ihrer Beseitigung noch entgegen der h.L. als „jedenfalls derzeit“ nicht verfassungswidrig bewertet: Der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit sei gerechtfertigt, da er die Entstehung unübersichtlicher Beteiligungsstrukturen verhindere und so eine effektivere Kontrolle des Verbots der Vertretung widerstreitender Interessen gewährleiste.856 Bei der Aufhebung der Vorschriften wurde dieser Aspekt nicht weiter thematisiert, sondern lediglich angeführt, es solle der Verantwortung des einzelnen Rechtsanwalts überlassen bleiben, wie er seine Tätigkeit organisiere.857 Die Rechtslage 851 BGH NJW-RR 2013, 363 (Tz. 20); vgl. zu abweichenden im Schrifttum vertretenen Positionen Fleischer NZG 2013, 361 (363) m.w.N. 852 BGH NJW 1989, 2687 f.; NJW-RR 2013, 363 (Tz. 21, 26). Im Schrifttum werden z.T. auch schon abstrakte Geschäftschancen für ausreichend erachtet, was zu einer noch deutlicheren Überschneidung mit dem Wettbewerbsverbot führt, vgl. Fleischer NZG 2013, 361 (364) m.w.N. 853 Dieses wurde hergeleitet aus § 59a I 1 BRAO a.F., der den Zusammenschluss „in einer Sozietät“ gestattete, was ausweislich der Gesetzesbegründung als Zählwort zu verstehen war (Begr. RegE, BT-Drucks. 12/4993, S. 33), und von der Satzungsversammlung (zunächst teilweise überschießend) konkretisiert in § 31 BORA a.F. Eine etwas klarere Formulierung enthielt der spätere § 59e II BRAO a.F., der es den Gesellschaftern der Rechtsanwaltsgesellschaft mbH untersagte, „ihren in der Rechtsanwaltsgesellschaft ausgeübten Beruf in einem weiteren beruflichen Zusammenschluß auszuüben“. 854 Grundlegend Henssler ZIP 1998, 2121 (2122 ff.). 855 Begr. RegE, BT-Drucks. 12/4993, S. 33. 856 BGH NJW 2006, 1132 (Tz. 15 ff.) m.w.N. auch zur Gegenansicht. 857 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/3655, S. 83.

252 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften bei den Anwälten ist insoweit nunmehr derjenigen bei Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern angeglichen, die (wohl) schon seit jeher kein Verbot der Sternsozietät kannten.858 Im ärztlichen Berufsrecht erklärt § 18 III 1 MBO-Ä in Abkehr von einer früher bestehenden Beschränkung859 die Zugehörigkeit von Ärzten zu mehreren Berufsausübungsgemeinschaften ausdrücklich für zulässig. Auch berufsrechtliche Vorgaben, die nicht die Betätigung außerhalb der Gesellschaft beschränken, sondern umgekehrt vertraglichen Wettbewerbsverboten zur Sicherung der Wahlfreiheit des Mandanten bzw. Patienten Grenzen setzen würden, gibt es jedenfalls für die Zeit der Gesellschaftszugehörigkeit860 nicht. Hier wird es offenbar für ausreichend erachtet, dass sich der Kunde an die Gesellschaft wenden und die Erfüllung durch den Berufsangehörigen seines Vertrauens vereinbaren kann; ein „Recht auf ein Einzelmandat“ gibt es insoweit nicht. 2. Französisches Recht: teils zwingende Exklusivität Im französischen Recht unterscheiden sich die Wettbewerbsverbote je nach Rechtsform der Freiberuflergesellschaft teils erheblich. a) Überwiegend unabdingbare Exklusivitätspflicht in den SCP Die SCP-Gesellschafter dürfen gem. Art. 4 loi n° 66-879 nur Mitglied einer einzigen SCP sein und denselben Beruf nicht einzeln ausüben. Abweichungen sind nur nach Maßgabe der Ausführungsverordnungen zu den einzelnen Berufen möglich, nicht dagegen generell auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage. Für Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften existierte nie eine dem § 59e II BRAO entsprechende Beschränkung. Bei den „einfachen“ Personengesellschaften ließ für Wirtschaftsprüfer schon § 44b I WPO a.F. die gemeinsame Berufsausübung „in Gesellschaften bürgerlichen Rechts“ zu und bot damit keinerlei Ansatzpunkt für ein Verbot. Bei Steuerberatern sprach § 56 I StBerG a.F. zwar von „einer Sozietät“, jedoch enthielten die Gesetzesmaterialien keinen Hinweis auf eine Deutung als Zahlwort (vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6753, S. 16 f.). Im Schrifttum wurde die Vorschrift dennoch vereinzelt so ausgelegt, s. Späth in Mittelsteiner/Gilgan/Späth § 51 BOStB Rn. 19 ff.; zur wohl herrschenden Gegenansicht etwa Deichfuß AnwBl 2001, 645 (646 f.). Insofern wird man die Streichung der Worte „zu einer Sozietät“ durch das 8. StBÄndG von 2008 eher als Klarstellung verstehen dürfen, auch wenn die Gesetzesmaterialien davon sprechen, das Verbot der Sternsozietät „entfalle“ dadurch (Begr. RegE, BT-Drucks. 16/7077, S. 31). 859 S. D.II. Nr. 8 I 4 MBO-Ä 1997. 860 Nach Auflösung oder Ausscheiden aus der Gesellschaft sind zu diesem Zweck bei Rechtsanwälten und Steuerberatern gem. §§ 32 BORA, 26 BOStB Mandantenbefragungen durchzuführen. Zudem werden unbeschränkte Mandantenschutzklauseln verbreitet auch aus berufsrechtlichen Gründen für unwirksam erachtet, s. nur Henssler/Michel NZG 2012, 401 (412 f.) m.w.N. 858

C. Innenverhältnis, insbesondere Gesellschafterrechte und -pflichten

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Sinn und Zweck dieser Bestimmung wurden im Gesetzgebungsverfahren kaum diskutiert. Die Regierungsbegründung hielt es schlicht für „normal“, dass der Gesellschafter seine gesamte hauptberufliche Tätigkeit der Gesellschaft widme.861 Vermutlich ging es darum, ähnlich wie mit einem Verbot von Zweigpraxen die ausreichende zeitliche Verfügbarkeit der Berufsangehörigen zu gewährleisten, um einen ordnungsgemäßen Betrieb der Gesellschaft im Interesse ihrer Klienten sicherzustellen.862 Im Schrifttum werden als weitere Ziele die Absicherung des Verbots reiner Kapitalbeteiligungen863 sowie der Schutz der Gesellschaft vor der Abwerbung von Klienten genannt.864 Ob sich die Exklusivitätspflicht tatsächlich eignet, um die ausreichende Verfügbarkeit der Gesellschafter sicherzustellen, darf insoweit bezweifelt werden, als die gesetzlichen Verbote ihrem Umfang nach längst nicht jede Nebentätigkeit verbieten. So ist zunächst anerkannt, dass die Gesellschafter einen Zweitberuf im Rahmen der berufsrechtlichen Inkompatibilitätsvorschriften auch außerhalb der SCP ausüben dürfen – für die individuelle Tätigkeit folgt dies bereits aus dem Gesetzeswortlaut,865 für die vergesellschaftete wird Entsprechendes vertreten.866 Das Verbot der Mitgliedschaft in mehreren SCP erscheint insoweit lückenhaft, als es dem Wortlaut nach nicht die Tätigkeit in einer SEL, SEPPL oder sonstigen Gesellschaftsformen erfasst. Nur wenige Ausführungsverordnungen haben sich der Frage angenommen und das Verbot entsprechend erweitert;867 ob darüber hinaus eine Analogie in Betracht kommt, ist umstritten.868 Die gesetzliche Exklusivitätspflicht wird z.T. durch die Ausführungsverordnungen gelockert. Vollständig disponibel ist sie nur bei den Anwalts-SCP, deren Mitgliedern im Gesellschaftsvertrag seit 2017 jede andere Form der Berufsausübung erlaubt werden kann.869 Bei Architekten ist lediglich eine vertragliche Gestattung der Betätigung im eigenen Namen zulässig und das Begr. RegE, doc. Ass. Nat. II n° 1581, S. 37. Vgl. avis Berger, doc. Ass. Nat. II n° 1834, S. 1056; in diese Richtung auch Brès RTD com. 2011, 463 (Tz. 23). 863 Béhin in Théorie et pratique des SCIV, S. 501 (545); Brès a.a.O. 864 Brès a.a.O. (Tz. 29). 865 Vgl. auch die Klarstellung in der Ausführungsverordnung zur Architekten-SCP: Art. 41 III décr. n° 77-1480 (Ausübung des Zweitberufs in jeglicher Form, vorbehaltlich gesellschaftsvertraglicher Beschränkungen). 866 Lamboley in JCl. Soc. fasc. 191-11 Tz. 45; dies. SCP Tz. 134; Maury in Rép. soc. v° SCP Tz. 68. 867 So für Anwälte Art. 43 I décr. n° 92-680. 868 Bejahend für die sociétés de droit commun Guyon/Coquereau C.a.c. Tz. 184; ablehnend für die SEL Brès RTD com. 2011, 463 (Tz. 30); Youego JCP E 2008, 2028 (Tz. 6). 869 Art. 43 II décr. n° 92-680 i.d.F. v. Art. 7 Nr. 2 décr. n° 2017-795 v. 05.05.2017, JORF v. 07.09.2017 texte 31. 861 862

254 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften auch nur, wenn die betreffende Tätigkeit ausdrücklich aus dem Gesellschaftsgegenstand herausgenommen wird.870 Gewisse Lockerungen sieht i.Ü. die Verordnung zur Ärzte-SCP vor: Zum einen ist eine unentgeltliche Nebentätigkeit erlaubt;871 dies wird im Schrifttum für verallgemeinerungsfähig gehalten.872 Zum anderen bezieht sich die Exklusivität nur auf die „freiberufliche“ Tätigkeit873 und belässt damit die Möglichkeit einer ärztlichen Betätigung im Angestelltenverhältnis – gedacht war hier v.a. an eine Teilzeitarbeit als Klinikarzt.874 Teile der Literatur wollen auch diese Ausnahme auf die anderen Berufe übertragen.875 Die Rechtsprechung zur undifferenzierteren Parallelvorschrift bei den Ärzte-SEL weist jedoch in die gegenteilige Richtung;876 für einen Umkehrschluss wird zudem angeführt, es handle sich um eine ärztliche Besonderheit, da die Ermöglichung der Krankenhaustätigkeit im öffentlichen Interesse liege und zudem die SCP weniger schützenswert sei, weil Kliniken und niedergelassene Ärzte nicht im unmittelbaren Wettbewerb stünden.877 Die zwingende Exklusivitätsregel wurde trotz dieser Ausnahmen im Schrifttum schon früh kritisiert, da sie Hindernisse für eine stärkere Spezialisierung von Freiberuflern errichte: gerade Ärzte mit einem besonderen Fachgebiet seien auf Mehrfachmitgliedschaften in Gesellschaften mit unterschiedlichen geographischen Einzugsgebieten angewiesen, um einen ausreichend großen Patientenstamm anzusprechen, der es ihnen ermöglicht, rentabel zu wirtschaften.878 Heute erscheint die Regelung v.a. mit Blick auf die Rechtslage bei den SEL angreifbar: hier gilt ein Verbot gesellschaftsexterner Berufstätigkeit nur, soweit es die jeweilige Ausführungsverordnung vorsieht.879 Das ist seit Aufhebung der einschlägigen Vorschrift für Anwälte 2016880 nur noch in der Art. 41 II décr. n° 77-1480. Art. R. 4113-72 CSP. 872 Lamboley in JCl. Soc. fasc. 191-11 Tz. 47; Maury in Rép. soc. v° SCP Tz. 68. 873 Art. R. 4113-73 CSP. 874 Diese Konstellation war bereits im Gesetzgebungsverfahren von 1966 angesprochen worden und gab u.a. den Anlass dazu, Ausnahmen von der Exklusivität per Ausführungsverordnung zu ermöglichen, vgl. avis Berger, doc. Ass. Nat. II n° 1834, S. 1056. 875 Lamboley in JCl. Soc. fasc. 191-11 Tz. 46; dies. SCP Tz. 135; Maury in Rép. soc. v° SCP Tz. 69. 876 CE v. 03.09.2007, n° 295344 zu Art. R. 4113-3 CSP, der das Verbot nicht auf die freiberufliche Tätigkeit beschränkt. 877 Brès RTD com. 2011, 463 (Tz. 30). 878 Lamboley SCP Tz. 134; de Mourzitch JCP G 1977, I, 2866 (Tz. 34). 879 Art. 21 III loi n° 90-1258. 880 Art. 20, 22 décr. n° 93-492 a.F. aufgehoben bzw. geändert durch Art. 1 Nr. 5, 6 décr. n° 2016-878 v. 29.06.2016. Im Schrifttum wurde die zeitweise Beibehaltung des Verbots bei den SCP z.T. als verfassungswidrige Ungleichbehandlung kritisiert (Jariel JCP G 2016, 1086 [Tz. 5]), der Conseil d’Etat hielt sie jedoch unter pauschalem Verweis auf die 870 871

C. Innenverhältnis, insbesondere Gesellschafterrechte und -pflichten

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Ärzte-SEL der Fall, für die zudem recht weit formulierte Ausnahmetatbestände existieren.881 b) Keine Sonderregeln für SEPPL Für die Gesellschafter der SEPPL bestehen keine rechtsformspezifischen Exklusivitätspflichten, so dass hier prinzipiell die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften Anwendung finden. Da sich die Gesellschafter regelmäßig zu Dienstleistungsbeiträgen verpflichten, greift das gesetzliche Wettbewerbsverbot für „apporteurs en industrie“,882 welches jedoch gesellschaftsvertraglich ausgestaltet werden kann. c) Berufsrecht und AA Grenzen der Gestaltungsfreiheit ergeben sich teilweise aus dem allgemeinen Berufsrecht. So dürfen commissaires aux comptes nur einer einzigen Berufsgesellschaft angehören;883 einer gesellschaftsexternen Tätigkeit im eigenen Namen steht dies allerdings wohl nicht entgegen.884 Bei Rechtsanwälten wurde bisher aus der abschließenden Aufzählung der Formen der anwaltlichen Berufsausübung in Art. 7 I loi n° 71-1130, die von Alternativen spricht („oder“) und früher die einzelnen zulässigen Gesellschaftsformen jeweils im Singular benannte, verbreitet gefolgert, diese schlössen sich gegenseitig aus (Prinzip der „unicité d’exercice“).885 Seit der Reform von 2015 ist dort neben der AA nur noch von „Entitäten mit Rechtsunterschiedlichen Regimes der Rechtsformen für gerechtfertigt (CE v. 05.07.2017, n° 403012 [Tz. 10 ff.]). 881 Art. R. 4113-3 I CSP: Das Verbot gilt nicht, wenn die Berufsausübung mit dem Einsatz medizinischer Techniken einhergeht, die eine Teamarbeit erfordern, oder der Anschaffung von Ausrüstung, die eine Mehrfachverwendung rechtfertigt. 882 Dieses wird aus Art. 1843-3 VI C. civ. hergeleitet, wonach ein Gesellschafter, der sich verpflichtet hat, seine Arbeitskraft beizutragen, der Gesellschaft „Rechenschaft schuldet“ über alle Gewinne, die er durch die eingebrachte Tätigkeit erzielt hat. Vgl. dazu Besnard-Goudet in JCl. Soc. fasc. 10-20 Tz. 90. Ein allgemeines Wettbewerbsverbot für alle Gesellschafter unabhängig von ihrer Beitragspflicht ist im französischen Recht nicht gesetzlich geregelt, wird aber kontrovers diskutiert, vgl. Brès RTD com. 2011, 463 (Tz. 6) m.w.N. 883 Art. L. 822-9 I 2, IV C. com: Mehrfachmitgliedschaften sind ausnahmsweise erlaubt, wenn eine Gesellschaft die Kapitalmehrheit an der anderen hält oder mindestens die Hälfte der Gesellschafter identisch sind. 884 Guyon/François in JCl. Soc. fasc. 134-10 Tz. 203; a.A. Barbièri Mél. Merle 2013, S. 13 (Tz. 19), der aus der als Alternativen formulierten Aufzählung der Berufsausübungsformen in Art. L. 822-1 C. com. ein Kumulationsverbot ableiten möchte. 885 Barbièri Mél. Merle 2013, S. 13 (Tz. 19); Ordre des avocats de Paris AARPI Tz. 15; rückblickend auch Ader/Damien Tz. 822.06; Brignon/Chemouli Gaz. Pal. 2018, n° 322, 23 (Tz. 2 f.); Jensen/Dupuis/Thévenet Tz. 132.22.

256 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften persönlichkeit“ im Plural die Rede, so dass dem Wortlaut nach kein Verbot der gleichzeitigen Berufsausübung in mehreren juristischen Personen mehr besteht; für die übrigen Betätigungsformen scheint sich jedoch auf den ersten Blick keine Änderung zu ergeben.886 Der Verordnungsgeber legt das Gesetz gleichwohl nunmehr offenbar dahingehend aus, dass mehrere der aufgezählten Berufsausübungsformen miteinander kombiniert werden dürfen. So hat er nicht nur wie erwähnt die Exklusivitätspflicht bei den Anwalts-SEL abgeschafft und diejenige bei den SCP zur Disposition gestellt.887 Auch für die AA ist jetzt ausdrücklich vorgesehen, dass den Mitgliedern im Gesellschaftsvertrag die Möglichkeit eingeräumt werden kann, ihren Beruf parallel auf andere Weise auszuüben.888 An der Gesetzeskonformität dieses Paradigmenwechsels sind immer wieder Zweifel geäußert worden,889 sie ist jedoch inzwischen höchstrichterlich bestätigt.890 Bei den übrigen hier untersuchten Berufen besteht ebenfalls keine berufsrechtliche Exklusivitätspflicht.891 3. Vergleich und Stellungnahme Dispositive Wettbewerbsverbote, wie sie bei den deutschen Personengesellschaften sowie den französischen SEPPL und Anwalts-SCP bestehen, erscheinen grundsätzlich sinnvoll, da sie den wirtschaftlichen Erfolg des gemeinsamen Unternehmens absichern, indem Anreize zur eigennützigen Verwertung der freiberuflertypischen persönlichen Kundenkontakte beseitigt 886 Bei Beibehaltung der „strengen“ Lesart der Vorschrift weiterhin unzulässig wäre die Kumulation der Berufsausübung als selbständiger Kanzleinhaber (Var. 1), Gesellschafter (Var. 2, 3), Arbeitnehmer (Var. 4) oder freier Mitarbeiter (Var. 5). Auch die Tätigkeit in einer AA (Var. 2) und einer juristischen Person (Var. 3) müssten sich dann immer noch gegenseitig ausschließen. 887 S. oben a. 888 Art. 128-2 décr. n° 91-1197, eingefügt durch Art. 2 Nr. 1 décr. n° 2017-801 v. 05.05.2017. Gegenteilige Verbote, die noch in den regionalen Kammersatzungen enthalten sind (z.B. Art. P.48.4 III RIBP), dürften damit obsolet sein. 889 Brignon/Chemouli Gaz. Pal. 2018, n° 322, 23 (Tz. 13, 15); Jariel JCP G 2016, 1086 (Tz. 5); Piau Gaz. Pal. 2016, n° 270, 11 (Tz. 7 ff.); a.A. Daigre Rev. soc. 2018, 450 (Tz. 2). 890 CE v. 05.07.2017, n° 403012 (Tz. 8). Möglicherweise Gegenläufiges könnte aus der Entscheidung Cass. civ. 1 v. 14.02.2018, n° 17-13159 folgen, welche die Unvereinbarkeit von Gesellschafter- und Arbeitnehmerstellung in der Anwalts-SEL auch auf Art. 7 loi n° 71-1130 stützt; auf die Auslegung des Gesetzes kam es jedoch nicht entscheidend an, da für den zugrundeliegenden Sachverhalt noch die eindeutige Exklusivitätspflicht aus der Ausführungsverordnung galt. 891 Für experts-comptables und Architekten ist ausdrücklich klargestellt, dass sämtliche zulässigen Berufausübungsformen untereinander kompatibel sind (Art. 12 I Hs. 2 ord. n° 45-2138 und Art. 14 I loi n° 77-2). Bei Ärzten schweigen die allgemeinen Berufsregeln zu dieser Frage.

D. Außenverhältnis – Haftungsverfassung

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werden. Allerdings kann in vielen Fällen eine Nebentätigkeit der Gesellschafter im eigenen Namen oder für eine andere Gesellschaft interessengerecht sein, etwa zur besseren Auslastung eines Spezialisten, zur Netzwerkbildung oder um den Kunden die Wahl zu lassen, ob sie sich an die Berufsausübungsgemeinschaft oder den Berufsträger persönlich wenden möchten, z.B. aus Geheimhaltungsgründen. Dem lässt sich zum einen durch die Begrenzung der sachlichen Reichweite der Wettbewerbsverbote und zum anderen durch die Möglichkeit ihrer gesellschaftsvertraglichen Ausgestaltung Rechnung tragen. Unabdingbare Exklusivitätspflichten wie bei den französischen SCP oder berufsrechtliche Verbote von Mehrfachmitgliedschaften, wie sie das deutsche Berufsrecht früher kannte, erscheinen mit ihren oft nebulös bleibenden Regelungsanliegen kaum zu rechtfertigen, jedenfalls nicht allgemein für alle Freiberufler. Geht es darum, ähnlich wie mit der Kanzleipflicht eine ausreichende Verfügbarkeit qualifizierter Berufsträger sicherzustellen, oder ein Mindestmaß aktiver Mitarbeit zu gewährleisten, erweisen sich die bisher bestehenden Verbote sämtlich als ungeeignet, da sie nicht jede Form der Nebenbetätigung ausschließen und keinerlei Zeitkontingente vorschreiben. Das denkbare Anliegen, den Kunden Klarheit über ihren Vertragspartner zu verschaffen, lässt sich auch auf weniger belastende Weise erreichen, etwa über Auslegungsregeln (im Zweifel Handeln für die Gesellschaft, Berücksichtigung der Umstände des Vertragsschlusses) oder eine Rechtsscheinhaftung. Soll nur die Gesellschaft vor Konkurrenz geschützt werden, besteht hieran kein ersichtliches öffentliches Interesse, so dass dispositive Regeln genügen. Zur Verfolgung berufsspezifischer Ziele wie der Gewährleistung des anwaltlichen Verbots der Vertretung widerstreitender Interessen mag die Beschränkung von Mehrfachmitgliedschaften erwägenswert sein, führen solche doch bei Sozietätserstreckung des Prävarikationsverbots zur Multiplikation denkbarer Konflikte. Dass ein Sternsozietätsverbot hier vereinfachende Wirkung entfaltet, lässt sich kaum bestreiten. Allerdings erscheint es unverhältnismäßig, zur bloßen Reduzierung von Komplexität eine in vielen Fällen unbedenkliche Tätigkeit ganz zu untersagen; so käme etwa niemand auf die Idee, zwecks Kontrollerleichterung jeden Sozietätswechsel zu verbieten. Die Lösung muss vielmehr über eine gesellschaftsübergreifende Kollisionsprüfung und die Gestattung des hierzu erforderlichen Informationsaustauschs gefunden werden.

D. Außenverhältnis – Haftungsverfassung der Berufsausübungsgemeinschaften D. Außenverhältnis – Haftungsverfassung

Die Suche nach einer interessengerechten Haftungsverfassung zählt zu den besonders kontrovers diskutierten Themen bei Freiberuflerpersonengesell-

258 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften schaften. Im deutschen wie im französischen Recht sind hier innerhalb der letzten Jahre und Jahrzehnte erhebliche Veränderungen zu beobachten, teils aufgrund der Entwicklung der Rechtsprechung, teils durch gesetzgeberische Initiativen. Der Gläubigerschutz wird bei den hier behandelten freien „Kernberufen“ auch deswegen als besonders sensible Angelegenheit empfunden, weil die entsprechenden Dienstleistungen für die Kunden teils von existentieller Bedeutung sind und es das notwendige Vertrauen in den jeweiligen Beruf erschüttern könnte, wenn sie für die Folgen fehlerhafter Leistungen nicht oder nur unzureichend entschädigt würden. Andererseits erscheint der Wunsch der Berufsangehörigen nachvollziehbar, ihr persönliches Vermögen vor oft schwer kalkulierbaren und teils existenzbedrohenden Haftungsgefahren abzusichern. I. Vorüberlegung: Bedeutung der Haftpflichtversicherung Die Bedeutung der Haftungsproblematik bei Freiberuflergesellschaften erschließt sich erst unter Einbeziehung des versicherungsrechtlichen Kontexts. Sowohl im deutschen als auch im französischen Recht unterliegen alle hier behandelten Berufe einer Pflicht zum Abschluss und zur Unterhaltung einer Berufshaftpflichtversicherung, welche sowohl die Berufsangehörigen als auch ihre Kunden vor den Folgen fehlerhafter Dienstleistungen schützt. 1. Deutsches Recht In Deutschland werden die Anforderungen an Inhalt und Umfang der Berufshaftpflichtversicherung der Rechtsanwälte,892 Wirtschaftsprüfer893 und Steuerberater894 gesetzlich recht detailliert geregelt. Die Versicherungspflichten von Ärzten,895 die sich teils aus den Landesheilberufsgesetzen, teils aus den Berufsordnungen ergeben, sowie diejenigen der Architekten896 sind manchmal weniger präzise formuliert; es gelten dann aber zumindest die gesetzlichen Grunderfordernisse für alle Pflichthaftpflichtversicherungen nach § 114 §§ 51, 51a, 59j BRAO. § 54 WPO. 894 §§ 67 StBerG, 51 ff. DVStB. 895 Unmittelbare gesetzliche Versicherungspflichten enthalten z.B. Art. 18 I 1 Nr. 4 HKaG BY, § 30 Nr. 4 HeilBerG NRW. Für Regelungen in den Berufsordnungen nach dem Muster von § 21 MBO-Ä bestehen mittlerweile durchgängig spezielle gesetzliche Ermächtigungen (z.B. § 31 II HBKG BW); wo dies früher nicht der Fall war, begegnete es verfassungsrechtlichen Bedenken, die Entscheidung über die grundrechtsrelevante Einführung der Versicherungspflicht den Kammern zu überlassen (zur Problematik Beckmann in Bruck/Möller Vor §§ 113–124 VVG Rn. 26, § 113 VVG Rn. 13). 896 Vgl. §§ 7 III, 25 II Nr. 2 MArchG und z.B. §§ 2a III, 2b III, 17 S. 2 ArchG BW, Art. 8 V, 9 I, 24 I 2 Nr. 3 BauKaG BY, §§ 8 III, 22 II Nr. 5 BauKaG NRW. 892 893

D. Außenverhältnis – Haftungsverfassung

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II VVG, wonach die Mindestversicherungssumme 250.000 EUR pro Versicherungsfall und 1.000.000 EUR für das Versicherungsjahr betragen muss und der Vertrag die Erreichung des Versicherungszwecks nicht gefährden darf. Sehr uneinheitlich geregelt ist, an wen sich im Falle gemeinsamer Berufsausübung die Versicherungspflicht richtet: teils sind nur die einzelnen Gesellschafter Adressaten, teils auch oder ausschließlich die Berufsausübungsgemeinschaft selbst.897 Die Praxis behilft sich hier i.d.R. mit Policen, die im Namen der Gesellschaft abgeschlossen werden, aber auch die persönliche Haftung der Gesellschafter mit abdecken.898 Nach dem Versicherungsvertragsrecht gelten für die Geschädigten bei der Pflichtversicherung gewisse Privilegierungen: So können einige Einwendungen aus dem Innenverhältnis zwischen Versicherungsnehmer und Versicherer dem Dritten nicht entgegengehalten werden, wie etwa ein Selbstbehalt (§ 114 II 2 VVG) und die Leistungsfreiheit z.B. wegen fehlender Prämienzahlung oder der Verletzung von Obliegenheiten (§ 117 I VVG).899 Zudem verfügt der Geschädigte in der Insolvenz des Versicherungsnehmers über einen Direktanspruch gegen den Versicherer (§ 115 I 1 Nr. 2 VVG). Zulasten des geschädigten Kunden gehen damit nur noch zulässige Risikoausschlüsse und -begrenzungen (vgl. § 117 III VVG), wie etwa bei Überschreitung der Mindestversicherungssummen oder (vorsätzlicher) Herbeiführung des Versicherungsfalls durch den Versicherungsnehmer (§§ 81, 103 VVG).900 2. Französisches Recht Nach französischem Recht unterliegen alle hier behandelten Berufe ebenfalls mehr oder weniger detaillierten Versicherungspflichten aus den jeweiligen Berufsrechten.901 Im Fall der rechtsfähigen SCP sehen die Ausführungsver897 Vgl. zum Berufsrecht der Anwälte, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater die Darstellung und Kritik bei Henssler AnwBl 2014, 96 (105 f.). 898 Vgl. zu den sog. Sozietätspolicen bei Anwälten Diller in Henssler/Prütting § 51 BRAO Rn. 26 f. 899 Die Vorschrift spricht davon, dass die Verpflichtung des Versicherers „in Ansehung des Dritten bestehen“ bleibe; dies wird nach h.M. als gesetzliche Fiktion verstanden, welche dazu führt, dass sich der Versicherer gegenüber dem Geschädigten weder bei Pfändung und Überweisung des Deckungsanspruchs noch im Fall eines etwaigen Direktanspruchs auf die Leistungsfreiheit berufen kann, vgl. Beckmann in Bruck/Möller § 117 VVG Rn. 5. 900 Nach ganz h.M. greift § 117 I VVG hier nicht, s. Beckmann in Bruck/Möller § 117 VVG Rn. 13 m.w.N. 901 Anwälte: Art. 27 loi n° 71-1130 i.V.m. Art. 205 ff. décr. n° 91-1197; commissaires aux comptes: Art. R. 822-36 f., A. 822-29 ff. i.V.m. Annexe 8-8 C. com.; expertscomptables: Art. 17 ord. n° 45-2138 i.V.m. Art. 134 ff. décr. n° 2012-432; Ärzte: Art. L. 1142-2, R. 1142-4 CSP i.V.m. Art. L. 251-1 ff. C. assur.; Architekten: Art. 16 loi n° 77-2 i.V.m. Art. L. 241-1 ff., R. 243-1 ff., A. 243-1 ff. C. assur.

260 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften ordnungen regelmäßig vor, dass die Pflicht nur die Gesellschaft selbst trifft,902 was insoweit konsequent erscheint, als die Gesellschafter wegen der gesetzlichen Exklusivitätspflicht ohnehin nicht im eigenen Namen tätig werden dürfen.903 Auch das französische Versicherungsvertragsrecht enthält besondere Schutzvorschriften zugunsten der Geschädigten bei der Haftpflichtversicherung: So verfügen diese generell, also nicht nur im Insolvenzfall, über einen Direktanspruch gegen den Versicherer.904 Einwendungen aus dem Versicherungsvertrag können dem Dritten zwar grundsätzlich entgegengehalten werden; das gilt jedoch nicht für Obliegenheitsverletzungen nach dem Schadensereignis (z.B. verspätete Anzeige).905 3. Schlussfolgerungen Geht man davon aus, dass die gesetzlich vorgeschriebenen Berufshaftpflichtversicherungen alle typischen wirtschaftlichen Folgen von Berufsfehlern abdecken, kommen Fragen der gesellschaftsrechtlichen Haftungsverfassung nur ganz ausnahmsweise zum Tragen. Die geschädigten Klienten werden sich regelmäßig mit einer Zahlung durch das solvente Versicherungsunternehmen begnügen, so dass oftmals kein Grund für eine persönliche Inanspruchnahme der Gesellschafter bestehen wird. Haftungsrisiken verbleiben in besonderen Konstellationen: Zum einen droht eine Haftung gegenüber dem Kunden, soweit der Versicherer auch im Verhältnis zu diesem die Leistung verweigern darf – dies sind im deutschen Recht nur Extremfälle (Überschreitung der Mindestversicherungssummen wegen eines besonders hohen Schadens oder der Häufung von Schadensereignissen, vorsätzliche Schädigung), im französischen Recht kommen noch Obliegenheitsverletzungen vor Eintritt des Ver902 Nach Art. 16 III loi n° 66-879 müssen entweder die Gesellschaft oder die Gesellschafter eine Berufshaftpflichtversicherung abschließen; für die Bedingungen wird auf die Ausführungsverordnungen verwiesen. Diese sehen bei allen hier behandelten Berufen den Abschluss durch die Gesellschaft vor, vgl. für Anwälte: Art. 50 décr. n° 92-680; für commissaires aux comptes: Art. R. 822-60 II C. com.; für Ärzte: Art. R. 4113-77 CSP; für Architekten: Art. 45 décr. n° 77-1480. Dass damit die persönliche Versicherungspflicht der Gesellschafter entfällt, wird nicht ausdrücklich klargestellt; ausweislich der Gesetzesmaterialien sollte jedoch eine Kumulierung von Versicherungen vermieden werden (rapport Lavigne, doc. Ass. Nat. II n° 1837, S. 1069). 903 S. oben C II 2 a. Für die Architekten-SCP, bei der eine Nebentätigkeit im eigenen Namen gestattet werden kann, ist ausdrücklich vorgesehen, dass die Gesellschaftsversicherung nur die Tätigkeit für die Gesellschaft abzudecken braucht (Art. 45 S. 2 décr. n° 771480). Die Nebentätigkeit dürfte daher gesondert zu versichern sein. Für die Anwalts-SCP ist trotz Aufhebung der Exklusivitätspflicht 2017 keine Anpassung der Versicherungsregel erfolgt. 904 Art. L. 124-3 C. assur. 905 Art. L. 112-6, R. 124-1 C. assur.

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sicherungsfalls hinzu. Zum anderen ist mit einer Inanspruchnahme durch den Versicherer zu rechnen, wenn dieser gegenüber dem Dritten verpflichtet bleibt, im Innenverhältnis aber infolge eines Fehlverhaltens des Versicherten leistungsfrei ist und bei diesem deshalb nach Zahlung Regress nimmt. II. Eigenständige Berufshaftung des Handelnden? Der eigentlichen gesellschaftsrechtlichen Haftungsverfassung vorgelagert ist die Frage, ob ein Freiberufler unabhängig vom organisatorischen Rahmen seiner Berufsausübung für eigene Fehler gegenüber den Klienten stets persönlich einzustehen hat. Eine solche Direkthaftung lässt sich auf die „Eigenverantwortlichkeit“ als Wesensmerkmal des freien Berufs, einen Disziplinierungseffekt oder die Bedeutung der dem Berufsangehörigen anvertrauten Interessen stützen. Andererseits kommt ihr mit Blick auf die Pflichtversicherung906 nur residuelle Bedeutung zu. Aus Sicht der betroffenen Freiberufler stellt sie zudem eine rechtfertigungsbedürftige Benachteiligung gegenüber anderen Wirtschaftsteilnehmern dar, da sie die Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung durch Rechtsformwahl teilweise entwertet. Das deutsche und das französische Recht verfolgen diesbezüglich sehr unterschiedliche Grundansätze. 1. Deutsches Recht: Handelndenhaftung nur bei Wirtschaftsprüfern und Heilberufen In Deutschland gibt es keinen allgemeinen Grundsatz, wonach Freiberufler auch im Fall gemeinschaftlicher Berufsausübung ohne Rücksicht auf die gewählte Rechtsform stets dem Klienten gegenüber für eigene Berufsfehler einzustehen hätten. Die Anordnung einer Handelndenhaftung ist insbesondere im Zuge der gesetzlichen Regelung zur Rechtsanwaltsgesellschaft mbH diskutiert worden.907 Der Gesetzgeber hat sich hier bewusst dagegen entschieden, da die unbeschränkte persönliche Haftung des Anwalts für seine berufliche Tätigkeit nicht zu den „unverzichtbaren berufsbildprägenden Elementen“ gehöre, was schon aus der Zulassung vertraglicher Haftungsbeschränkungen folge. Dem Schutz des rechtsuchenden Publikums könne auch durch eine erhöhte Mindestversicherungssumme genügt werden.908 Mit der Einführung der PartGmbB wurde diese Entscheidung implizit bestätigt, ohne dass insoweit erneute Kontroversen ausgelöst worden wären. Eine Handelndenhaftung kommt daher nur bei Vorliegen eines besonderen Verpflichtungsgrundes in Betracht.

S. oben I. Ausf. zur Diskussion Prohaska MDR 1997, 701 ff. 908 S. Begr. RegE, BT-Drucks. 13/9820, S. 12, 17. 906 907

262 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften Vertragliche Ansprüche scheiden aus, da Vertragspartner des Kunden stets die rechtsfähige Gesellschaft ist.909 Eine quasivertragliche Haftung wegen der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens nach §§ 280 I, 241 II, 311 III BGB („Sachwalterhaftung“) ist nach ganz h.M. auf Ausnahmefälle begrenzt und lässt sich nicht typisierend allein aufgrund der Berufszugehörigkeit annehmen, so dass sie für den Regelfall der Beauftragung einer Freiberuflergesellschaft nicht eingreift.910 Bei den gesetzlichen Ansprüchen sind erhebliche Unterschiede zwischen den einzelnen Berufen festzustellen: Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater verursachen praktisch nur reine Vermögensschäden, so dass eine Eigenhaftung nicht auf § 823 I BGB gestützt werden kann, sondern allenfalls in Extremfällen vorsätzlicher Schädigung des Kunden auf § 823 II BGB i.V.m. § 263 StGB oder § 826 BGB.911 Eine Ausnahme gilt nur für die gesetzlichen Vertreter von Wirtschaftsprüfungsgesellschaften bei der Durchführung von Pflichtprüfungen, für die § 323 I 3 HGB eine persönliche Haftung gegenüber der geprüften Gesellschaft vorsieht. Deren Bedeutung ist angesichts der gesetzlichen Haftungsobergrenze, die sich grundsätzlich mit der berufsrechtlich vorgeschriebenen Mindestversicherungssumme deckt,912 allerdings gering. Ganz anders stellt sich die Situation hingegen bei den Heilberufen dar, da Behandlungsfehler regelmäßig mit einer Verletzung von Körper und Gesundheit des Patienten i.S.v. § 823 I BGB einhergehen und die Rechtsprechung für die Deliktshaftung des Arztes erhebliche Beweiserleichterungen zulässt, so dass sich diese der vertraglichen Haftung (vgl. §§ 630a ff. BGB) weitgehend annähert.913 Bei Architekten schließlich ist eine deliktsrechtliche Haftung wegen Körper- und Eigentumsschäden zwar nicht zu vernachlässigen;914 der Kern der Baumängelstreitigkeiten dürfte sich jedoch im vertraglichen Bereich abspielen und ist damit gesellschaftsrechtlichen Haftungsbeschränkungen zugänglich.

S. oben A I 1 c. Vgl. für den Geschäftsführer einer Rechtsanwaltsgesellschaft mbH OLG Nürnberg NJW-RR 2009, 140; Bormann in Gaier/Wolf/Göcken § 59j BRAO Rn. 2; Grams BRAKMitt. 2003, 166 (167); Henssler in Henssler/Streck D Rn. 170; Römermann in BeckOKBRAO § 59j BRAO Rn. 4; Sassenbach AnwBl 2007, 293; a.A. Sieg WM 2002, 1432 (1438 f.). 911 Zur deliktischen Beraterhaftung s. nur D. Fischer in Fischer/Vill/Fischer/Rinkler/Chab § 15 Rn. 1 ff. 912 Vgl. § 323 II 1 HGB und § 54 IV 1 WPO (1.000.000 EUR für eine Prüfung). 913 S. nur Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp XI. Rn. 17, 51 ff. 914 S. nur Wirth in Korbion/Mantscheff/Vygen B. Rn. 550 f. 909 910

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2. Französisches Recht: verbreitete Handelndenhaftung mit vereinzelten Ausnahmen Das französische Haftungsrecht ist geprägt von der weiten deliktsrechtlichen Generalklausel, der zufolge ein schadensverursachendes Fehlverhalten gegenüber jedermann zum Ersatz verpflichtet.915 Zwar ist im Anwendungsbereich der vertraglichen Haftung die deliktsrechtliche ausgeschlossen (sog. „principe du non-cumul“); dies gilt jedoch nur zwischen den Vertragsparteien.916 Die für eine rechtsfähige Gesellschaft handelnden Personen sähen sich deshalb eigentlich einer umfassenden deliktsrechtlichen Außenhaftung ausgesetzt – so sehen die gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen zur persönlichen Haftung der Geschäftsführer stets auch eine Verantwortlichkeit gegenüber Dritten vor.917 Um der rechtlichen Selbständigkeit der Gesellschaft und etwaigen Haftungsbeschränkungen zugunsten der Gesellschafter nicht jede Wirkung zu versagen, legt die Rechtsprechung diese Vorschriften jedoch einschränkend dahingehend aus, dass eine Außenhaftung nur ausnahmsweise im Fall eines mandatsfremden Fehlverhaltens („faute séparable des fonctions“) in Betracht kommt.918 Ein solches soll gegeben sein bei einer vorsätzlichen Verfehlung von besonderer Schwere, die mit der gewöhnlichen Wahrnehmung des Mandats unvereinbar ist (v.a. bei vorsätzlichen Straftaten).919 Eine ähnliche Beschränkung der deliktsrechtlichen Außenhaftung nimmt die Rechtsprechung auch für Arbeitnehmer an.920 Die Rechtsnatur der Haftung für Berufsfehler wird im französischen Recht seit langem diskutiert.921 Nach heutigem Stand wird diejenige der Rechtsanwälte,922 experts-comptables923 und Architekten924 im Verhältnis zum Klien915 Seit der Schuldrechtsreform von 2016 nicht mehr der berühmte Art. 1382 C. civ. a.F., sondern nunmehr Art. 1240 C. civ. n.F. 916 S. Boucard in Rép. civ. v° Resp. contr. Tz. 46 ff. 917 Für die SCP Art. 12 loi n° 66-879; vgl. für die gewöhnliche SCIV Art. 1850 C. civ., für die SARL Art. L. 223-22 C. com., für die SA Art. L. 225-251, 225-256 f. C. com., für die SAS Art. L. 227-8 C. com. 918 Erstmals Cass. com v. 22.01.1991, n° 89-11650; ausf. Guyon/Buchberger in JCl. Soc. fasc. 132-10 Tz. 49 ff. 919 Cass. com. v. 20.05.2003, Bull. civ. IV n° 84; ausf. Guyon/Buchberger in JCl. Soc. fasc. 132-10 Tz. 51 ff. 920 Cass. ass. plén. v. 25.02.2000, Bull. ass. plén. n° 2 – Costedoat; ausf. Julien in Rép. civ. v° Resp. fait d’autrui Tz. 141 ff. 921 Vgl. bereits J. Savatier Profession libérale S. 311 ff. 922 Demeester in Rép. civ. v° Avocat (resp.) Tz. 26; Vaillier/Bloch in JCl. Resp. fasc. 330 Tz. 9 ff.; ausf. zur historischen Entwicklung Avril Tz. 11.09 ff. 923 Robert Tz. 12.41; Nechelis in JCl. Resp. fasc. 376 Tz. 36 f. 924 Die vertragliche Qualifikation wird im Schrifttum nicht weiter diskutiert und folgt bereits aus der systematischen Stellung der zentralen Haftungsnormen für Baumängel im Werkvertragsrecht (Art. 1792 ff. C. civ.).

264 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften ten überwiegend als vertraglich, diejenige der commissaires aux comptes925 und der Ärzte,926 welche im Berufsrecht besonders geregelt ist, dagegen als deliktisch qualifiziert. Gewisse Schwierigkeiten bereitet die Einordnung der Berufshaftung in das System der gesellschaftsrechtlichen Haftungsbeschränkungen mit Blick darauf, dass die Berufsausübung (zumindest bei den SCP) nicht als Teil der Geschäftsführung angesehen wird,927 so dass die Rechtsprechungsgrundsätze von der „faute séparable“ jedenfalls nicht unmittelbar Anwendung finden können. Zumeist finden sich zu der Frage jedoch ausdrückliche gesetzliche Regelungen, sei es im Recht der freiberuflichen Sondergesellschaftsformen oder in den jeweiligen Berufsrechten. a) Ausdrückliche Haftungsanordnung bei den Sondergesellschaftsformen für Freiberufler In den SCP haftet gem. Art. 16 I, II loi n° 66-879 jeder Gesellschafter mit seinem ganzen Vermögen für die von ihm vorgenommenen Berufshandlungen („actes professionnels“); die Gesellschaft hat für die hierdurch verursachten Schäden als Gesamtschuldnerin einzustehen. Die Bestimmung wurde im Gesetzgebungsverfahren kaum hinterfragt, sondern als Selbstverständlichkeit dargestellt: bei den freien Berufen sei es unvorstellbar, den Grundsatz der persönlichen Verantwortlichkeit für die eigene Berufstätigkeit aufzugeben, selbst wenn der Beruf in einer Gesellschaft ausgeübt werde.928 Auch für die SEL existiert eine wortgleiche Parallelvorschrift;929 welche man für notwendig hielt, da die persönliche Haftung zu den wesentlichen Merkmalen der freien Berufe zähle, auch wenn bei Kapitalgesellschaften die Haftung i.Ü. beschränkt sei.930 Die Literatur erachtet diese Regeln überwiegend als gerechtfertigt und führt sie auf das besondere persönliche (Vertrauens-)Verhältnis zwischen dem handelnden Berufsangehörigen und dem Klienten zurück931 sowie auf das Bestreben, sämtliche Formen der Berufsausübung, ob einzeln oder gemeinschaftlich, gleich zu behandeln.932 Vereinzelt wird allerdings kritisiert, es sei unausgewogen, der Gesellschaft die Honorare aus der Tätigkeit zuzuweisen, die Haftung aber auf den einzelnen Gesellschafter abzuwäl925 Art. L. 822-17 C. com.; zur Einordnung als deliktische Haftung Langé in JCl. Resp. fasc. 340 Tz. 13 ff.; Robert Tz. 12.33. 926 Art. L. 1142-1 § 1 I CSP; zur Einordnung als „gesetzliche“ Haftung Penneau in Rép. civ. v° Médecine (réparation) Tz. 17; Porchy-Simon in JCl. Resp. fasc. 440-20 Tz. 16. 927 S. oben C I 1 b aa. 928 Rapport Molle, doc. Sén. 1965–1966 n° 247, S. 22. 929 Art. 16 I loi n° 90-1258. 930 Begr. RegE, doc. Ass. Nat. IX n° 1211, S. 3, 5. 931 Daigre BJS 1999, 534 (Tz. 2); ders. BJS 2005, 990 (Tz. 2); de Mourzitch JCP G 1977, I, 2866 (Tz. 2). 932 Vgl. Aubert Def. 2003, 1189; Guyon/Coquereau C.a.c. Tz. 187; Maury in Rép. soc. v° SCP Tz. 74.

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zen.933 Auch werde die Bedeutung der Berufshaftpflichtversicherung nicht ausreichend berücksichtigt.934 Angesichts der unmissverständlichen gesetzlichen Anordnung muss es erstaunen, dass immer wieder Instanzgerichte persönliche Berufshaftungsklagen gegen SCP-Gesellschafter mit dem Argument abgewiesen haben, diese übten ausweislich der Ausführungsverordnungen ihren Beruf nicht im eigenen Namen, sondern für die Gesellschaft aus, so das allein letztere in Anspruch genommen werden könne.935 Die Cour de Cassation hat derartigen Vorstößen unter Verweis auf den klaren Gesetzeswortlaut jedoch stets eine Absage erteilt.936 Bei den nicht rechtsfähigen Freiberuflergesellschaften findet sich nur für die association d’avocats eine ausdrückliche Regelung der Handelndenhaftung in Anlehnung an die SCP.937 Für die SEPPL folgt sie aber wohl aus allgemeinen Grundsätzen: Die nach außen handelnden Gesellschafter werden hier nämlich selbst Vertragspartner und haften damit auf vertraglicher Grundlage;938 soweit die Berufshaftung deliktischer Natur ist, kann die Gesellschaft mangels eigener Rechtspersönlichkeit jedenfalls keinerlei Haftungsabschirmung bieten.939 b) Rechtslage bei den „sociétés de droit commun“ Das Bild von der französischen Konzeption einer persönlichen Berufshaftung von Gesellschaftern wäre unvollständig ohne einen Blick auf die Rechtslage bei den allgemeinen Gesellschaftsformen, deren Nutzung das Berufsrecht mittlerweile überwiegend gestattet.940 Die Haftungsfrage wird hier nur teilweise gesetzlich beantwortet, und das mit gegensätzlichen Ergebnissen. Für die experts-comptables ist berufsrechtlich ausdrücklich vorgesehen, dass die eigene Haftung der Berufsgesellschaften die persönliche Haftung jedes Berufsangehörigen für die Arbeiten, die er selbst für Rechnung der Gesellschaft ausführt, fortbestehen lässt.941 Das Gegenteil gilt für die in der Maury in Rép. soc. v° SCP Tz. 74. Slim JCP G 2012, 572 (unter 1). 935 CA Paris v. 11.01.1999, JCP E 1999, 202 sowie die unveröffentlichten, von der Cour de Cassation (Fn. 936) aufgehobenen Entscheidungen. 936 Cass. civ. 1 v. 23.11.2004, n° 03-13038; v. 28.03.2008, n° 07-12196; v. 30.09.2010, Bull. civ. I n° 181; v. 15.12.2011, Bull. civ. I n° 214; v. 08.03.2012, Bull. civ. I n° 50. 937 Art. 124 III décr. n° 91-1197. 938 Art. 1872-1 I C. civ. 939 Die Rechtsprechung lehnt eine Übertragung der Grundsätze zur „faute séparable“ auf die SEP ab, s. Cass. com. v. 04.02.2014, Bull. civ. IV n° 32, vgl. auch Guyon/Buchberger in JCl. Soc. fasc. 132-10 Tz. 50. 940 Dazu oben Kap. 1 C II 2. 941 Art. 12 III 2 ord. n° 45-2138. Die Vorgängernorm bezog sich in ihrer Ursprungsfassung nur auf die berufsrechtliche Verantwortlichkeit gegenüber der Kammer (Art. 17 ord. 933 934

266 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften Praxis weit verbreiteten Architekturgesellschaften in der Form der SARL oder SA: bei diesen haftet nach dem Gesetz ausschließlich die Gesellschaft für die Berufshandlungen ihrer Gesellschafter.942 Ursprünglich war zwar auch hier eine allgemeine Handelndenhaftung vorgesehen, diese wurde jedoch 1985 aufgegeben mit der Begründung, es sollten alle Konsequenzen aus der eröffneten Rechtsformwahlfreiheit gezogen werden, um die Gründung von Architekturgesellschaften zu fördern und so insgesamt zur „Modernisierung“ des Berufs beizutragen.943 Eine Parallelvorschrift existiert auch für Vermessungsingenieure.944 Nicht ausdrücklich geregelt ist die Handelndenhaftung bei den Gesellschaften der commissaires aux comptes.945 Einige Instanzgerichte und Teile der Literatur wollen hieraus den Schluss ziehen, dass es bei den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen der Haftung nur bei „faute séparable des fonctions“ bleiben müsse, da nach außen allein die Gesellschaft als Inhaberin des Prüfauftrages die Berufsaufgaben wahrnehme.946 Nach Auffassung der Cour de Cassation haftet der commissaire aux comptes dagegen stets persönlich für seine Berufshandlungen, auch wenn er diese im Namen einer Berufsgesellschaft gleich welcher Rechtsform erbringt.947 Zur Begründung n° 45-2538 i.d.F. v. 19.09.1945), sie wurde jedoch anlässlich einer Reform von 1968 verallgemeinert (Art. 8 loi n° 68-946 v. 31.10.1968), um auch die zivilrechtliche Haftung zu erfassen (s. rapport Leccia, doc. Ass. Nat. III n° 516, S. 775 f.). Auch die Gesetzesmaterialien zur heute geltenden Gesetzesfassung von 1994 bestätigen, dass der Mandant bei mangelhafter Leistung sowohl den expert-comptable persönlich als auch Gesellschaft in Anspruch nehmen kann (rapport Trémège, doc. Ass. Nat. X n° 1349, S. 202). 942 Art. 16 II loi n° 77-2. 943 Quilès in déb. Ass. Nat. v. 11.06.1985, S. 1567. 944 Art. 9-1 loi n° 46-942. Hier wurde schlicht die Regelung für Architekten übernommen, ohne dass deren Zweckmäßigkeit erneut hinterfragt worden wäre, vgl. Malgras in déb. Ass. Nat. v. 06.12.1985, S. 5452. 945 Bei der Berufsrechtsreform von 1984 war vom zuständigen Ausschuss des Sénat eine ausdrückliche Anordnung nach dem Vorbild der SCP vorgeschlagen worden, der entsprechende Änderungsantrag wurde jedoch letzendlich zurückgezogen, da man das Regelungsanliegen (aus unklaren Gründen) bereits durch den anderweitig vorgesehenen Berufsträgervorbehalt für erfüllt hielt, vgl. rapport Dailly, doc. Sén. 1983–1984 n° 50, S. 63 und Dailly in déb. Sén. v. 16.11.1983, S. 2923. 946 CA Paris v. 20.05.2010, Rev. soc. 2010, 391; CA Rennes v. 16.09.2005, BJS 2005, 1351 (1355); Merle BJS 2003, 1255 (1257 ff.); ders. BJS 2005, 1357 (Tz. 6 ff.); ders. BJS 2010, 481 (Tz. 9 ff.); ders. Rev. soc. 2010, 393 (Tz. 4 ff.). 947 Cass. com. v. 23.03.2010, Bull. civ. IV n° 60; ebenso in der Instanzrechtsprechung CA Paris v. 04.04.1991, BJS 1991, 624; v. 14.05.2003, BJS 2003, 1250 (1253); CA Versailles v. 11.04.2002, BJS 2002, 919; im Schrifttum Caussain/Deboissy/Wicker JCP E 2004, 601 (Tz. 8); Daigre BJS 2002, 922 (Tz. 1 f.); ders. Rev. soc. 2010, 176 (Tz. 3 ff.); Deboissy/Wicker JCP E 2010, 1993 (Tz. 2); Gallois-Cochet DS 2010, comm. 115; Langé in JCl. Resp. fasc. 340 Tz. 64, 146 ff.; Lesguillier BJS 1991, 624; Velardocchio RLDA 2010, n° 50, 10 (11).

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wird im Jahresbericht des Gerichts zunächst angeführt, dass die allgemeine gesetzliche Regelung zur Berufshaftung in Art. L. 822-17 C. com. nicht nach der Art der Berufsausübung unterscheide;948 ergänzend wird indiziell auf die Vorschriften zur Berufshaftpflichtversicherung verwiesen, wonach die Versicherungspflicht der Gesellschaft diejenige ihrer Gesellschafter unberührt lässt.949 Neben diesen berufsspezifischen stützt sich das Gericht jedoch auch auf verallgemeinerungsfähige Gründe: Die Haftung entspreche dem Wesen der unabhängigen freiberuflichen Tätigkeit;950 zudem könne nichts anderes gelten als für die Berufspflichten, welche ebenfalls rechtsformunabhängig stets auch den einzelnen Berufsangehörigen persönlich treffen.951 Auch bei den durch die „loi Macron“ 2015 eingeführten „sociétés de droit commun“ der Rechtsanwälte ist eine Handelndenhaftung für Berufsfehler nicht ausdrücklich vorgesehen. Mit Blick auf die Rechtsprechung zu den commissaires aux comptes sowie eine weitere Entscheidung der Cour de Cassation, die ebenfalls ohne klare gesetzliche Grundlage die unmittelbare Inanspruchnahme eines als freier Mitarbeiter beschäftigten Anwalts durch den Klienten der ihn beschäftigenden Gesellschaft zugelassen hat,952 erscheint eine persönliche Berufshaftung des Anwaltsgesellschafters jedoch mehr als wahrscheinlich.953 c) Allgemeines Prinzip für die reglementierten freien Berufe? Unterschiedlich beurteilt wird, ob den beschriebenen Einzelregelungen ein allgemeines Rechtsprinzip zugrunde liegt. Nach einer Deutung, der wohl auch die Cour de Cassation zuneigt, handelt es sich bei den gesetzlichen Haftungsanordnungen bloß um spezielle Ausprägungen eines ungeschriebenen Grundsatzes, demzufolge die Angehörigen der (reglementierten) freien Berufe sich von der persönlichen Haftung für die von ihnen vorgenommenen Berufshandlungen nicht durch Wahl einer haftungsbeschränkten Gesellschaftsform befreien können, es sei denn, dies wird ihnen – wie bei den Architekten – ausdrücklich gesetzlich gestattet.954 Das entspreche der Personengebunden-

948 Cass. Rapport annuel 2010, S. 378 (379); ebenso Daigre Rev. soc. 2010, 176 (Tz. 12); Lesguillier a.a.O.; Saintourens Lexbase 2010, n° 393 (unter I B). 949 Cass. a.a.O.; darauf abstellend auch bereits CA Paris v. 14.05.2003 a.a.O. 950 Cass. a.a.O.; vgl. dazu auch die Lit. in Fn. 954. 951 Cass. a.a.O.; ebenso Daigre Rev. soc. 2010, 176 (Tz. 20). 952 Cass. civ. 1 v. 17.03.2011, Bull. civ. I n° 57. 953 Dafür Ader/Damien Tz. 822.238; Brignon DS 2016, alerte 42; wohl auch MonsèriéBon DS 2016, alerte 53; zweifelnd noch Brignon JCP E 2016, 639 (Tz. 3); ders. BJS 2016, 275 (Tz. 9, 14). 954 Allen voran Daigre BJS 2002, 922 (Tz. 2); ders. Rev. soc. 2008, 725 (Tz. 6); ders. Rev. soc. 2010, 176 (Tz. 19 ff., 24); ders. Rev. soc. 2011, 102 (Tz. 6); zustimmend Barbièri BJS 2011, 408 (Tz. 5); ders. BJS 2011, 806 (Tz. 3 ff.); Deboissy/Wicker JCP E 2010,

268 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften heit der freiberuflichen Tätigkeit und dem besonderen Vertrauen, das den Berufsangehörigen entgegengebracht werde.955 Die Haftung liege zudem im öffentlichen Interesse, da sie zur Einhaltung der jeweiligen Berufsregeln anhalte. Sie sei schließlich Ausdruck eines Gleichheitsgebots, da der Umfang der Eigenhaftung nicht von der Form der Berufsausübung abhängen dürfe.956 Die Gegenansicht geht demgegenüber davon aus, dass auch die Berufshaftung der Freiberufler grundsätzlich den gesellschaftsrechtlichen Prinzipien unterliege und eine Außenhaftung daher nur durch Sondervorschriften angeordnet werden könne.957 Für eine generelle haftungsrechtliche Benachteiligung gegenüber Gewerbetreibenden sei keine Rechtfertigung zu erkennen.958 Nicht ins Bild der Befürworter eines allgemeinen Berufshaftungsgrundsatzes passt neben der sachlich nur schwer zu rechtfertigenden Sonderbehandlung der Architekturgesellschaften die Rechtsprechung zu den bei Privatkliniken angestellten Ärzten und Hebammen: Hier geht die Cour de Cassation seit 2004 davon aus, dass diese trotz ihrer fachlichen Unabhängigkeit von der haftungsrechtlichen Immunität der Arbeitnehmer profitieren.959 Darüber hinaus besteht seit 2010 für Einzelunternehmer die Möglichkeit, ihre geschäftliche Haftung ohne Gründung einer juristischen Person auf das Betriebsvermögen zu beschränken (sog. „entrepreneur individuel à responsabilité limitée“, EIRL).960 Diese neue Form der Vermögensabsonderung wird mit Blick auf den weiten Gesetzeswortlaut („berufliche Tätigkeit“) und die Entstehungsgeschichte961 nach ganz h.M. auch den Angehörigen der freien Berufe eröffnet,962 und das Schrifttum geht überwiegend davon aus, dass sich auf diese Weise das Privatvermögen auch vor Berufshaftungsansprüchen schützen

1993 (Tz. 2); Reygrobellet Rev. soc. 2012, 94 (Tz. 9 ff.); Roussille JCP E 2011, 1679 (unter 1). 955 Daigre Rev. soc. 2010, 176 (Tz. 20); Reygrobellet a.a.O. (Tz. 11); Roussille a.a.O. 956 Daigre Rev. soc. 2010, 176 (Tz. 21); Barbièri BJS 2011, 806 (Tz. 5). 957 V.a. Merle BJS 2003, 1255 (1258 f.); ders. BJS 2010, 481 (Tz. 14 ff.); ders. Rev. soc. 2010, 393 (Tz. 5); zustimmend Mortier JCP E 2011, 1454 (unter 2). 958 Merle BJS 2010, 481 (Tz. 18). 959 Cass. civ. 1 v. 09.11.2004, Bull civ I n° 260, 262; v. 12.07.2007, Bull. civ. I n° 270; zur diesbezüglichen Entwicklung der Rspr. Porchy-Simon in JCl. Resp. fasc. 440-50 Tz. 4 f. Gleiches gilt kraft gesetzlicher Regelung für angestellte Architekten (Art. 16 II loi n° 77-2), Gegenteiliges für angestellte experts-comptables (Art. 12 III 2 ord. n° 45-2138). Die Haftungssituation angestellter Rechtsanwälte und commissaires aux comptes ist offen. 960 Art. L. 526-6 ff. C. com. (s. insb. Art. L. 526-12 II C. com.). 961 Die Folgenabschätzung zum Gesetzesvorschlag erörtert auch die Auswirkungen auf den Sektor der freien Berufe, vgl. Étude d’impact, Anh. zu doc. Ass. Nat. XIII n° 2265, S. 15, 21. 962 Barbièri Mél. Merle 2013, S. 13 (Tz. 12); Montéran Rev. proc. coll. 2011, n° 2, dossier 26 (Tz. 2 ff.); Prieur/Coiffard JCP N 2010, 1390 (Tz. 4); Quievy in Rép. soc. v° EIRL Tz. 55; Reygrobellet/Denizot Tz. 41.182.

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lässt.963 Der Betrieb eines freiberuflichen Einzelunternehmens könnte sich daher im Vergleich zur gemeinsamen Berufsausübung in einer haftungsbeschränkten Gesellschaft paradoxerweise als haftungsrechtlich attraktiver erweisen. 3. Vergleich und Stellungnahme Eine rechtsformunabhängige Eigenhaftung der vergesellschafteten Freiberufler gegenüber dem Klienten für eigene Berufsfehler gibt es in Deutschland nur ausnahmsweise bei Abschlussprüfern in Bezug auf Pflichtprüfungen sowie bei den Heilberufen auf deliktsrechtlicher Grundlage. In Frankreich ist sie dagegen bei den hier untersuchten Berufen die Regel, sei es kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung im Sondergesellschaftsrecht der freien Berufe (SCP, SEL) bzw. im jeweiligen Berufsrecht (experts-comptables) oder auf Grundlage der Auslegung der Berufshaftungsvorschriften durch die Rechtsprechung (commissaires aux comptes); ausgenommen sind lediglich die Architekten. Das deutsche Recht verzichtet damit letztlich auf eine vom Gesellschaftsrecht losgelöste haftungsrechtliche Sonderbehandlung der freien Berufe, während im französischen Recht der Grundsatz der persönlichen Haftung für eigene Verfehlungen zu den Wesensmerkmalen der Freiberuflichkeit gezählt werden kann, auch wenn er nicht völlig konsequent umgesetzt ist. Über die Sinnhaftigkeit einer unentrinnbaren persönlichen Haftung wie in Frankreich lässt sich streiten. Der (ohnehin nicht justiziable) Begriff des freien Berufs mit seinem Merkmal der „Eigenverantwortlichkeit“ lässt insoweit keine klaren Schlüsse zu, da hierfür auch die bloß berufsrechtliche Verantwortlichkeit oder ein der Höhe nach begrenztes finanzielles Risiko ausreichen könnte. Zum Schutz der Vermögensinteressen der Klienten und des allgemeinen Vertrauens in den jeweiligen Beruf erscheint eine erhöhte Mindestversicherungssumme bei pauschalisierender Betrachtung eher geeignet als die Handelndenhaftung, da erstere ein standardisiertes Garantiekapital gewährleistet, während bei letzterer der Umfang des Privatvermögens des handelnden Freiberuflers zufallsabhängig und daher völlig ungewiss ist. Auch das im französischen Recht wiederholt angeführte Argument, es sei geboten, alle Formen der Berufsausübung gleich zu behandeln, leuchtet nicht ein: Ebenso wie bei Gewerbetreibenden stellt die Wahl einer bestimmten Rechtsform einen hinreichenden Sachgrund dar, um deren haftungsrechtliche Sonderregeln zur Anwendung zu bringen, zumal wenn sie dem Gläubiger-

963 Barbièri a.a.O. (Tz. 14); Laurent/Vallée Tz. 04.30; Prieur/Coiffard a.a.O. (Tz. 19); Reygrobellet Rev. soc. 2012, 94 (Tz. 22); Quievy a.a.O. Tz. 55. Montéran a.a.O. (Tz. 6) hält demgegenüber eine Ausnahme im Bereich der Berufshaftungsverbindlichkeiten zumindest für vorstellbar.

270 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften schutz auf andere Weise als durch eine persönliche Gesellschafterhaftung Rechnung trägt. Zugunsten einer allgemeinen Handelndenhaftung bleibt damit v.a. noch der Präventionsgedanke: Wer sich der Gefahr einer persönlichen Inanspruchnahme bewusst sei, werde dazu angehalten, seinen Beruf möglichst sorgfältig und rechtstreu auszuüben. Auch dieses Argument ist angreifbar:964 Zum einen bestehen auch ohne unbeschränkte Haftung viele Anreize zur Vermeidung von Berufsfehlern, verwiesen sei nur auf den drohenden Reputationsverlust, finanzielle Nachteile wegen der Entwertung des eigenen Gesellschaftsanteils oder eines Innenregresses sowie die Möglichkeit kammerseitiger Sanktionen. Zum anderen müssten bei konsequenter Fortführung des Gedankens noch weitere Instrumente der Haftungsmilderung untersagt werden, wie der Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung oder die vertragliche Beschränkung der Haftung.965 Völlig abstreiten lässt sich ein Disziplinierungseffekt der Handelndenhaftung indes nicht: Auch bei Abschluss einer Versicherung verbleiben gewisse Restrisiken durch die berufsrechtlich zulässige Begrenzung der Deckungssummen; die vertragliche Haftungsbeschränkung dürfte schwieriger durchzusetzen sein als die gesellschaftsrechtliche und unterliegt zudem den Grenzen des AGB-Rechts. Es sollten lediglich keine übertriebenen Erwartungen an die Wirkung der Haftung gestellt werden. So wird sie etwa keinen umfassenden Anreiz zur Einhaltung des jeweiligen Berufsrechts setzen, da nicht jede Berufspflicht zugleich auch Vertragspflicht ist und v.a. ihre Verletzung nicht stets nachweisbare Schäden beim Kunden verursacht. Die französische Grundentscheidung für eine persönliche Berufshaftung erscheint nach alledem nicht zwingend, aber zumindest vertretbar. Sie sorgt zugleich für eine gewisse Einheitlichkeit im Sonderrecht der freien Berufe und mag zur Rechtfertigung anderweitiger haftungsrechtlicher Privilegien herangezogen werden, wie etwa der bloß teilschuldnerischen Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten bei den Personengesellschaften.966 Problematisch sind insoweit allerdings die sachlich kaum nachvollziehbaren Ausnahmen (Architekten, angestellte Ärzte, EIRL), welche Zweifel an der Kohärenz des Gesamtkonzeptes wecken. Für das deutsche Recht ist mit der Einführung einer allgemeinen Handelndenhaftung für Freiberuflergesellschaften spätestens seit der Grundentscheidung des Gesetzgebers bei Einführung der Rechtsanwaltsgesellschaft mbH nicht mehr ernsthaft zu rechnen. Das ist rechtspolitisch nicht zu beanstanden, da den berechtigten Erwartungen des Klienten auch mit einer VersicherungsS. für den Anwaltsberuf Prohaska MDR 1997, 701 (702). Letzteres ist in Frankreich allerdings bei einigen Berufen, die auf gesetzlicher statt auf vertraglicher Grundlage haften, der Fall, s. für commissaires aux comptes Garaud in JCl. Com. fasc. 1085 Tz. 197; Robert Tz. 24.143. 966 S. unten III 1 b aa (2), bb. 964 965

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lösung Rechnung getragen werden kann. Es führt allerdings zu erheblichen haftungsrechtlichen Unterschieden zwischen den Heilberufen und sonstigen freien Berufen, welche dem System des deutschen Deliktsrechts mit seinem besonderen Schutz der körperlichen Integrität geschuldet sind. Bei Verzicht auf eine Handelndenhaftung fällt es daher schwer, andere haftungsrechtliche Besonderheiten etwa im Gesellschaftsrecht unter Berufung auf das „Wesen“ der freien Berufe sachlich zu rechtfertigen, ist die angesprochene Gruppe doch bereits in dieser Grundsatzfrage völlig inhomogen zusammengesetzt. III. Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten, insbesondere wegen Berufsfehlern 1. Grundsätzliche Haftungsverfassung Angesichts der Unterschiede bei der freiberuflichen Handelndenhaftung kommt der Einstandspflicht für Gesellschaftsverbindlichkeiten in Deutschland und Frankreich in Bezug auf Berufshaftungsfälle nicht die gleiche Bedeutung zu. Während es nach französischem Recht im Wesentlichen nur noch darum geht, ob zusätzlich zum Schadensverursacher auch auf die Mitgesellschafter zurückgegriffen werden kann, hängt es in Deutschland vom gesellschaftsrechtlichen Haftungsregime ab, wer überhaupt als Anspruchsgegner in Betracht kommt. Dies vorausgesetzt, geht es jedoch in beiden Ländern aus rechtspolitischer Perspektive im Wesentlichen um zwei Fragen: Zum einen, ob ein angemessener Ausgleich von Gesellschafter- und Gläubigerinteressen gefunden wird, und zum anderen, ob freiberufliche Besonderheiten etwaige haftungsrechtliche Unterschiede zu anderen Unternehmern rechtfertigen. a) Deutsches Recht Da im deutschen Recht alle Berufsausübungsgemeinschaften rechtsfähig sind, ist stets zwischen der Haftung der Gesellschaft als solcher und der (abgeleiteten) Gesellschafterhaftung zu unterscheiden. aa) Haftung der rechtsfähigen Gesellschaft Sowohl die Partnerschaft als auch die GbR müssen sich als Rechtsträger nach allgemeinen Grundsätzen das Verhalten der für sie handelnden Personen zurechnen lassen: Rechtsgeschäftliche Verpflichtungen werden durch Stellvertretung (§§ 164 ff. BGB) begründet. Für sonstiges Verhalten der Gesellschafter als organschaftliche Vertreter in Ausführung der ihnen zustehenden Verrichtungen ist die Gesellschaft entsprechend § 31 BGB verantwortlich. Das gilt nicht nur für die PartG,967 sondern nach inzwischen ganz h.M. auch für die Außen-GbR, die insoweit seit Anerkennung ihrer Rechtsfähigkeit 967

So für deliktisches Handeln Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6152, S. 18.

272 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften nicht anders behandelt wird als die OHG.968 Das Verhalten anderer Personen (z.B. Arbeitnehmer) wird der Gesellschaft im vertraglichen Bereich umfassend nach § 278 BGB zugerechnet,969 während deliktsrechtlich allenfalls eine Haftung aus § 831 I BGB in Betracht kommt. Für Berufshaftungsverbindlichkeiten gelten insoweit keine Besonderheiten, da die Berufsausübung Teil der Geschäftsführung ist.970 bb) Persönliche Haftung der Gesellschafter Während das Haftungsregime der Partnerschaft gesetzlich geregelt ist und daher allenfalls im Detail Auslegungsschwierigkeiten bereitet, war die Haftungssituation der Gesellschafter bürgerlichen Rechts infolge der BGHEntscheidung „ARGE Weißes Ross“ von 2001 richterrechtlich neu zu konstruieren. Die meisten die Freiberufler-GbR betreffenden Zweifelsfragen sind mittlerweile allerdings durch die Rechtsprechung beantwortet, und zwar im Sinne einer umfassenden Analogie zum Haftungsrecht der OHG. (1) Partner in der „klassischen“ Partnerschaft: gesamtschuldnerische Haftung und Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG § 8 I PartGG sieht im Grundsatz eine unbeschränkte, gesamtschuldnerische und akzessorische Haftung sämtlicher Partner für Verbindlichkeiten der Partnerschaft nach dem Muster der §§ 128 ff. HGB vor. Abweichendes gilt nach § 8 II PartGG für den Bereich der Berufshaftungsverbindlichkeiten: Waren nur einzelne Partner mit der Bearbeitung eines Auftrags befasst, so haften nur sie für berufliche Fehler neben der Partnerschaft; ausgenommen sind Bearbeitungsbeiträge von untergeordneter Bedeutung. Die aktuelle Fassung von § 8 II PartGG entstammt der Gesetzesreform von 1998; zuvor war lediglich die Möglichkeit einer vertraglich vereinbarten BGHZ 154, 88 (93 ff.); Z 155, 205 (210); Z 172, 169 (Tz. 9); zustimmend die h.M. im Schrifttum, s. etwa Schäfer in MK-BGB § 705 BGB Rn. 263. Überholt ist damit die frühere Auffassung, nach der die entsprechende Anwendung des § 31 BGB ausschied, da die GbR „zu wenig körperschaftlich organisiert“ sei, als dass man ihre Gesellschafter als Organe ansehen könne (BGHZ 45, 311 [312]). 969 Die Gesetzesmaterialien zum PartGG scheinen davon auszugehen, dass Fehlverhalten im Vertragsbereich ausschließlich nach § 278 BGB zugerechnet wird (vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6152, S. 17). Die h.M. zum Recht der OHG wendet jedoch auch insoweit § 31 BGB analog an und greift auf § 278 BGB nur für die nicht von dieser Norm erfassten Personengruppen zurück, s. nur Habersack in Staub § 124 HGB Rn. 13; K. Schmidt in MK-HGB § 124 HGB Rn. 16, § 125 HGB Rn. 12. Das muss konsequenterweise auch für die PartG (so etwa Henssler § 8 PartGG Rn. 25 ff.) und für die GbR (so etwa Hadding/Kießling in Soergel § 705 BGB Rn. 22; zur Gegenansicht Schäfer in MK-BGB § 718 BGB Rn. 30) gelten. 970 Vgl. oben C I 1 a aa. 968

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Haftungskonzentration vorgesehen, nunmehr tritt diese Wirkung schon kraft Gesetzes ein. Begründet wird die Haftungsprivilegierung in den Gesetzesmaterialien971 zunächst mit der „grundsätzlich persönlichen Leistungsbewirkung durch den Partner“ als Charakteristikum der freien Berufe. Es sei zudem nicht erforderlich, den Auftraggeber haftungsrechtlich besser zu stellen als im Falle einer Einzelpraxis. Eine persönliche Mithaftung für Berufsfehler eines anderen Partners ohne eigene Befassung mit der Sache sei sachlich nicht gerechtfertigt und entspreche auch nicht den Erwartungen des Rechtsverkehrs, insbesondere bei interprofessionellen oder überörtlichen Partnerschaften. Dank der Haftungskonzentration werde den Berufsangehörigen Rechts- und Planungssicherheit durch kalkulierbare Haftungsrisiken verschafft und hierdurch eine Alternative zu den Kapitalgesellschaften aufgezeigt, die „nicht für alle freiberuflichen Zusammenschlüsse geeignet und wünschenswert“ erschienen. Unter dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes sei die Regelung akzeptabel, da in aller Regel die Partnerschaft selbst ggf. unter Inanspruchnahme ihrer Berufshaftpflichtversicherung den Schaden decken werde, so dass es allenfalls im „extremen Ausnahmefall“ zur Inanspruchnahme der Partner wegen Insolvenz der Partnerschaft komme. Im Schrifttum finden sich noch weitere Rechtfertigungsansätze, so wird etwa auf die kaum mögliche Überwachung der oftmals hochspezialisierten Mitpartner verwiesen972 oder auf die Unverhältnismäßigkeit der Haftungsrisiken im Vergleich zur (angeblich) oftmals durch Gebührenordnungen vorgegebenen Vergütung.973 (a) Reichweite der Haftungskonzentration Die sachliche Reichweite der Haftungskonzentration ist im Gesetz, das schlicht von der Haftung „für berufliche Fehler“ spricht, die wohl im Zusammenhang mit der „Bearbeitung eines Auftrags“ stehen müssen, nicht gerade präzise umgrenzt. Nach der Gesetzesbegründung soll es sich um „Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Berufsausübung“ handeln,974 was der Formulierung des § 8 II PartGG a.F. nahe kommt, so dass sich ein Rückgriff auf die detaillierteren Materialien zu dieser Vorschrift anbietet: Hiernach ist der Anwendungsbereich recht weit zu verstehen, er umfasst sowohl vertragliche Verbindlichkeiten wegen diverser Pflichtverletzungen (Unmöglichkeit, Verzug, Schlechtleistung oder Nebenpflichtverletzung) als auch Deliktsverbindlichkeiten sowie solche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen. Die Haftungskonzentration wirkt dabei nicht nur zulasten der 971 Begr. RegE, BT-Drucks. 13/9820, S. 21 f. unter Einbeziehung der Erwägungen zu § 8 II PartGG a.F. in Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6152, S. 17. 972 Henssler § 8 PartGG Rn. 2. 973 Römermann in Römermann § 8 PartGG Rn. 29. 974 S. Begr. RegE, BT-Drucks. 13/9820, S. 21.

274 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften Vertragspartner, sondern auch der in den Schutzbereich des Vertrags einbezogenen Dritten. Da es allerdings nur um Gesellschaftsverbindlichkeiten geht, bleibt eine etwaige deliktische Eigenhaftung der Partner unberührt.975 Wegen der Beschränkung auf „berufliche“ Fehler bedarf es stets eines inneren Zusammenhangs mit der eigentlichen freiberuflichen Dienstleistung, so dass die Haftung etwa im Rahmen bloßer Hilfsgeschäfte (z.B. Miet-, Darlehens-, Versicherungs- oder Arbeitverhältnisse) nicht erfasst wird.976 Da es um eine Haftung für „Fehler“ geht, dürften im Vertragsbereich nur Sekundäransprüche wegen Leistungsstörungen, nicht dagegen der Primäranspruch auf Erfüllung abgedeckt sein.977 Umstritten ist dagegen die Einbeziehung von nicht auf Schadensersatz gerichteten Gewährleistungsansprüchen, die v.a. bei Werkverträgen in Betracht kommen, etwa auf Nacherfüllung oder wegen Minderung oder Rücktritt.978 Keinen Schutz bietet das Gesetz jedenfalls gegenüber Herausgabeansprüchen wegen für den Klienten verwahrten Geldern, so dass etwa bei Veruntreuungen durch einen Partner die anderen herangezogen werden können.979 Ebenso wenig dürfte § 8 II PartGG für die von Ärzten gefürchteten Honorarregresse der Kassenärztlichen Vereinigungen gelten.980 (b) Haftende Partner Noch weitaus größere Auslegungsschwierigkeiten bereitet die genaue Bestimmung der haftenden Partner. Der Gesetzeswortlaut spricht von denjenigen, die „mit der Bearbeitung eines Auftrags befasst“ waren. „Befassung“ soll nach den Materialien bedeuten, dass „der Partner den Auftrag selbst bearbeitet oder seine Bearbeitung überwacht oder dies nach der internen Zuständigkeitsverteilung hätte tun müssen“.981 Die letzte Variante ist jedoch sehr umstritten: Teile des Schrifttums halten die bloß abstrakte Zuständigkeit ohne Beschäftigung mit der konkreten Angelegenheit für vom Wortlaut nicht mehr gedeckt; der Haftungsschuldner müsse sich nach objektiven Kriterien aus dem Gesetz ergeben und könne nicht durch interne Vereinbarungen der Partner bestimmt werden, zumal diese für den Geschädigten nicht erkennbar

Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6152, S. 18. S. nur Henssler § 8 PartGG Rn. 72 f. 977 Henssler § 8 PartGG Rn. 63, 67; Hirtz in Henssler/Strohn § 8 PartGG Rn. 23; Höpfner JZ 2017, 19 f. 978 Dafür Graf v. Westphalen in Meilicke u.a. § 8 PartGG Rn. 52; Jäger S. 94 f.; dagegen Henssler § 8 PartGG Rn. 67; Hirtz in Henssler/Strohn § 8 PartGG Rn. 23; Jördening S. 81 f.; Statz S. 66 f. 979 OLG Düsseldorf v. 28.12.2009 – I-24 U 107/09, juris Tz. 7; Grams BRAK-Mitt. 2003, 123; wohl a.A. Jungk in Borgmann/Jungk/Schwaiger Kap. VII Rn. 36. 980 Lange ZMGR 2003, 18 (24 f.). 981 Begr. RegE, BT-Drucks. 13/9820, S. 21. 975 976

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seien und ihn daher in Beweisschwierigkeiten brächten.982 Die (wohl als herrschend zu bezeichnende) Gegenansicht sieht dagegen das pflichtwidrige Unterlassen des Zuständigen als ausreichenden haftungsrelevanten Beitrag, verweist auf die vom Gesetzgeber bezweckte Planungssicherheit und den ausreichenden Schutz des Geschädigten durch Darlegungs- und Beweislast sowie Auskunftsansprüche.983 Bedeutung erlangt der Streit in Konstellationen, in denen entweder gar keine Bearbeitung stattgefunden hat oder lediglich angestellte oder freie Mitarbeiter ohne Überwachung durch einen Partner tätig wurden: Lässt sich hier nicht über die interne Zuständigkeit ein „befasster“ Partner bestimmen, kann die Haftungsprivilegierung nicht greifen, so dass es beim Grundsatz der gesamtschuldnerischen Haftung nach § 8 I PartGG bleibt.984 Einigkeit besteht insoweit, als die Zuständigkeit allenfalls ein subsidiäres Kriterium darstellt, so dass bei tatsächlicher Befassung eines nach den internen Abreden unzuständigen Partners nicht auch noch zusätzlich der „eigentlich“ zuständige herangezogen werden kann.985 Neben dem Begriff der „Befassung“ bereitet auch derjenige des „Auftrags“ gewisse Schwierigkeiten, da sich bei längerfristigen Geschäftsbeziehungen oder umfangreichen Missionen die Frage stellt, ob nur die Teilleistung oder das gesamte „Projekt“ gemeint ist. Im Schrifttum wird hier für eine eher kleinteilige Betrachtung plädiert, um nicht zu viele Partner in die Mithaftung zu ziehen.986 Von der Haftung ausgenommen sind nach § 8 II Hs. 2 PartGG „Bearbeitungsbeiträge von untergeordneter Bedeutung“. Als Beispiele hierfür nennt die Gesetzesbegründung987 Urlaubsvertretungen ohne eigene gebotene inhaltliche Bearbeitung oder geringfügige Beiträge aus nur am Rande betroffenen Berufsfeldern (z.B. konsiliarische Beiziehung). Sie stellt zudem als allgemeine Regel auf, dass ein Beitrag, der den Berufsfehler selbst mitgesetzt habe, niemals von untergeordneter Bedeutung sein könne, was im Schrifttum über982 Eigner S. 348 ff.; Jäger S. 72 ff.; Jungk in Borgmann/Jungk/Schwaiger Kap. VII Rn. 37; Heilemann S. 74 f.; Römermann in Römermann § 8 PartGG Rn. 38 f.; ders. GmbHR 1997, 530 (537); ders. NZG 1998, 675 (676); Vollkommer/Greger/Heinemann § 22 Rn. 8; Graf v. Westphalen in Meilicke u.a. § 8 PartGG Rn. 65 f. 983 I. K. Fischer S. 68 ff.; Henssler § 8 PartGG Rn. 77 ff.; ders. FS Wiedemann 2002, S. 907 (929 f.); Jawansky DB 2001, 2281 (2282); Kienzler PartGmbB S. 64 f.; Kilian in D. Prütting § 8 PartGG Rn. 16; Schultz in Gaier/Wolf/Göcken Haftung Rn. 482; Weinbeer Haftungsverfassung S. 254; wohl auch Rinkler in Fischer/Vill/Fischer/Rinkler/Chab § 1 Rn. 439 f.; Schäfer in MK-BGB § 8 PartGG Rn. 22. 984 Begr. RegE, BT-Drucks. 13/9820, S. 21. 985 OLG Hamm AnwBl 2010, 803 (804); Grams BRAK-Mitt. 2010, 165; Henssler § 8 PartGG Rn. 85; Kilian in D. Prütting § 8 PartGG Rn. 15a f.; Posegga DStR 2010, 2007 (2008); Graf v. Westphalen in Meilicke u.a. § 8 PartGG Rn. 65, 68; a.A. allerdings Weinbeer Haftungsverfassung S. 255 f. 986 Vgl. Graf v. Westphalen in Meilicke u.a. § 8 PartGG Rn. 62; Schäfer in MK-BGB § 8 PartGG Rn. 18 ff. 987 Begr. RegE, BT-Drucks. 13/9820, S. 21.

276 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften wiegend auf Zustimmung stößt.988 Der BGH hat sich an einer abstrakteren Negativdefinition versucht dahingehend, dass eine „inhaltliche Befassung“ mit dem Mandat, bei dem „konkrete Sachentscheidungen“ zu treffen sind, nicht mehr unter die Ausnahme fallen könne.989 Das könnte darauf hindeuten, dass die Bedeutung des Beitrags absolut und qualitativ und nicht – wie teilweise vertreten990 – allein in Relation zu den Beiträgen anderer Partner zu bestimmen ist. Die Abgrenzung im Einzelfall bleibt jedoch schwierig und stark wertungsabhängig, wie etwa der Streit um die Konstellation der beratenden Beiziehung eines Partners zu internen Kontrollzwecken zeigt: Einige wollen hier nur den nach außen in Erscheinung tretenden Hauptverantwortlichen haften lassen, da die Beratung bloß Unterstützungscharakter habe und sonst kontraproduktive Anreize zum Verzicht auf ein sinnvolles Vier-AugenPrinzip gesetzt würden; andere halten dagegen, der kontrollierende Partner übernehme selbst Verantwortung.991 Insgesamt zeigt sich, dass die als „gesetzliche Handelndenhaftung“992 bezeichnete Konstruktion mit derjenigen des französischen Rechts993 konzeptionell nicht viel gemein hat: Zum einen geht es nicht um einen eigenständigen Verpflichtungsgrund, der in der Person des Handelnden unmittelbar haftungsbegründend wirken würde,994 sondern um die (ohnehin bestehende) akzessorische Mithaftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten, die lediglich personell auf einzelne Partner beschränkt wird.995 Zum anderen knüpft die 988 Zustimmend Hahn/Naumann WM 2012, 1756 (1761); Henssler § 8 PartGG Rn. 72; ders. ZIP 1997, 1481 (1490); Kienzler PartGmbB S. 66; Kilian in D. Prütting § 8 PartGG Rn. 17; Schäfer in MK-BGB § 8 PartGG Rn. 28; Graf v. Westphalen in Meilicke u.a. § 8 PartGG Rn. 80; relativierend hingegen Bluhm S. 126 ff.; Eigner S. 354 f.; I. K. Fischer S. 73 ff.; Jäger S. 80 f.; Meixner/Schröder DStR 2010, 463 f.; Römermann in Römermann § 8 PartGG Rn. 47 f. 989 BGH NJW 2010, 1360 (Tz. 20). 990 In diese Richtung Eigner S. 355. 991 Für einen Beitrag von untergeordneter Bedeutung I. K. Fischer S. 72 f.; Henssler § 8 PartGG Rn. 85; ders. ZIP 1997, 1481 (1490); Jäger S. 86 f., 91; Jawansky DB 2002, 2281 (2283); Kienzler PartGmbB S. 66; Römermann in Römermann § 8 PartGG Rn. 49, 52; ders. NZG 1998, 675 (676); wohl auch Bluhm S. 127; Ganster S. 409 f.; dagegen Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 13/9820, S. 26; Hahn/Naumann WM 2012, 1756 (1760); Hirtz in Henssler/Strohn § 8 PartGG Rn. 21; differenzierend nach Intensität der Befassung und Verantwortungsübernahme Eigner S. 356 f.; Schäfer in MK-BGB § 8 PartGG Rn. 27; nach Kundenerwartungen Weinbeer Haftungsverfassung S. 258 f. 992 Begr. RegE, BT-Drucks. 13/9820, S. 21, 22. 993 S. oben II 2. 994 Abweichend Schäfer in MK-BGB § 8 PartGG Rn. 15, 16a, 32, der offenbar davon ausgeht, die Haftung für Verbindlichkeiten wegen Berufsfehlern werde grundsätzlich ausgeschlossen und durch § 8 II PartGG neu begründet. Das steht jedoch im Widerspruch zu der auch von Schäfer (a.a.O. Rn. 22) geteilten Annahme, dass die gesamtschuldnerische Haftung nach § 8 II PartGG wieder eingreift, wenn kein Partner befasst ist. 995 Vgl. Jawansky DNotZ 1997, 938 (942).

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Haftung allein an die „Befassung“ an und setzt weder eine Verursachung des Schadens noch ein Verschulden voraus, so dass sie auch die Partner trifft, die selbst nicht fehlerhaft gehandelt haben.996 (c) Geäußerte Grundsatzkritik Die gesetzliche Haftungskonzentration wurde zwar in Berufskreisen überwiegend als Fortschritt begrüßt; sie sieht sich jedoch auch durchaus grundsätzlicher Kritik ausgesetzt. Diese bezieht sich zum einen auf das Gläubigerschutzkonzept: Schon der Bundesrat wandte im Gesetzgebungsverfahren ein, die „Handelndenhaftung“ sei eine getarnte Haftungsbeschränkung, die zulasten der Vertragspartner ohne hinreichende Warnung vom grundlegenden Prinzip der Personengesellschaften abweiche und die Grenze zur Kapitalgesellschaft verwische.997 Dem lässt sich sicherlich der vielfach bemühte Vergleich mit der KG998 entgegenhalten, die ebenfalls nur einen einzigen unbeschränkt persönlich haftenden Gesellschafter aufweisen muss. Gewichtiger erscheint der Einwand, dass die PartG keinerlei Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsvorschriften unterliege und daher das als primärer Haftungsfonds konzipierte Partnerschaftsvermögen letztlich wertlos sein könne, da es den Gesellschaftern grundsätzlich freistehe, im Krisenfall Gesellschaftsvermögen abzuziehen oder dieses von vornherein durch Gewinnausschüttungen gering zu halten.999 Zieht man auch hier die Parallele zur KG, so ist in der Tat festzustellen, dass die haftungsbefreiten, nicht befassten Partner anders als Kommanditisten keiner persönlichen Haftung bei Auszahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen (vgl. §§ 171 f. HGB) unterliegen. Berücksichtigt man allerdings, dass die Außenhaftung in der KG stets durch die Höhe der Haftsumme absolut begrenzt ist, welche frei festgelegt werden kann,1000 erscheint die Situation der Partner zumindest wirtschaftlich angenähert an diejenige von Kommanditisten mit einer sehr geringen Haftsumme. Ein zweiter Kritikpunkt betrifft die Benachteiligung der Gewerbetreibenden, denen keine vergleichbare Möglichkeit zur Haftungskonzentration of996 BGH NJW 2010, 1360 (Tz. 17); vgl. auch auch Schäfer in MK-BGB § 8 PartGG Rn. 21; Graf v. Westphalen in Meilicke u.a. § 8 PartGG Rn. 60, 70. 997 Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 13/9820, S. 25 f.; zustimmend Elkemann-Reusch S. 191 ff. 998 S. nur Henssler § 8 PartGG Rn. 64; Römermann in Römermann § 8 PartGG Rn. 13; Seibert BRAK-Mitt. 1998, 210 (211); vgl. auch rückblickend bei Einführung der PartGmbB Begr. RegE, BT-Drucks. 17/10487, S. 13. 999 Henssler § 8 PartGG Rn. 17; ders. FS Wiedemann 2002, S. 907 (931 ff.); ähnlich Elkemann-Reusch S. 192, 194; Kilian in D. Prütting § 8 PartGG Rn. 2; Reiff ZIP 1999, 517 (523). 1000 Vgl. K. Schmidt in MK-HGB § 172 HGB Rn. 22 zur freien Festlegung der Haftsumme sowie Rn. 21, 64 f., 80 zur absoluten Begrenzung der Außenhaftung durch die Haftsumme.

278 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften fenstehe, obwohl diese in einigen Dienstleistungsbranchen (Werbeagenturen, Unternehmensberatung) durchaus praktikabel wäre.1001 Dem ließe sich allenfalls entgegenhalten, dass diesen Personengruppen die (GmbH & Co.) KG zur Verfügung steht, die zwar kein identisches Haftungskonzept, aber zumindest einen ähnlichen Schutz bietet. (2) Partner in der PartGmbB: Haftungsfreiheit nach § 8 IV PartGG Noch einen Schritt weiter als die Haftungskonzentration geht der 2013 eingeführte1002 § 8 IV PartGG. Hiernach wird die Haftung für Verbindlichkeiten der Partnerschaft aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung auf das Partnerschaftsvermögen beschränkt, wenn die Partnerschaft im Gegenzug eine zu diesem Zweck durch Gesetz vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung unterhält; ihr Name muss dann den Zusatz „mit beschränkter Berufshaftung“, die Abkürzung „mbB“ oder eine andere allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten. Begründet wird die jüngste Haftungsbeschränkung damit, die Handelndenhaftung nach § 8 II PartGG sei bei Gesellschaften ab einer gewissen Größenordnung an praktische Grenzen gestoßen, wo Aufgaben nicht klar einzelnen Partnern zuzuordnen sind, sondern von Teams mit unterschiedlicher Spezialisierung arbeitsteilig bearbeitet werden. Hier sehe sich eine Vielzahl von Partnern der persönlichen Inanspruchnahme ausgesetzt, obwohl sie „die Arbeitsbeiträge der anderen weder inhaltlich noch dem Umfang nach vollständig überblicken und verantworten“ könnten. Angesichts des v.a. bei anwaltlichen Großkanzleien zu beobachtenden Trends zum Wechsel in die LLP solle eine deutsche Alternative aufgezeigt werden, die ebenfalls eine Kombination aus Haftungsbeschränkung und steuerlicher Transparenz biete.1003 Hierfür wurde jedoch keine eigenständige neue Rechtsform geschaffen, sondern lediglich die bestehende PartG um eine Variante mit abweichendem Haftungsregime ergänzt.1004

Henssler FS Wiedemann 2002, S. 907 (927 f.); Springob S. 61 f. Gesetz zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer v. 15.07.2013, BGBl. I S. 2386. Zur Entstehungsgeschichte s. nur Hellwig AnwBl 2012, 345 f.; Römermann NJW 2013, 2305 (2306) sowie die ausführliche Darstellung bei Jäger S. 164 ff.; Meyer S. 37 ff. 1003 Begr. RegE, BT-Drucks. 17/10487, S. 1, 11, 13. 1004 Begr. RegE, BT-Drucks. 17/10487, S. 13, 15, 17, 18; vgl. auch OLG Nürnberg NZG 2014, 422 f. 1001 1002

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(a) Voraussetzungen der Haftungsfreiheit Die Haftungsbeschränkung ist nach § 8 IV 1 PartGG allein dadurch bedingt, dass die Partnerschaft eine zu diesem Zweck durch Gesetz vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung unterhält. Die entsprechenden gesetzlichen Vorgaben zur Versicherung ergeben sich nicht aus dem PartGG selbst, sondern sind den einzelnen Berufsrechten vorbehalten. Zeitgleich mit Einführung der PartGmbB wurden passende bundesgesetzliche Vorschriften für Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater geschaffen.1005 Die im Bereich der sonstigen Berufe zuständigen Landesgesetzgeber sind mit unterschiedlicher Geschwindigkeit nachgezogen: Mittlerweile existieren spezielle Versicherungsvorgaben in allen Ländern für Architekten,1006 für Ärzte dagegen nur in sehr wenigen.1007 Die Anforderungen unterscheiden sich selbst bei den bundesgesetzlich geregelten Berufen hinsichtlich Mindestversicherungssumme, Jahreshöchstleistung und zwingendem Deckungsumfang teils erheblich.1008 Sie fallen oftmals deutlich strenger aus als die Versicherungserfordernisse im Rahmen der „klassischen“ PartG,1009 teilweise sind sie jedoch auch völlig identisch.1010 Interprofessionellen Zusammenschlüssen ist die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung nur eröffnet, wenn für sämtliche Berufe eine Versicherungsvorschrift exis-

§ 51a BRAO; § 67 II StBerG i.V.m. § 52 IV DVStB; § 54 WPO. Vgl. § 9 II MArchG und z.B. § 2a IV ArchG BW; Art. 9 III BauKaG BY; § 10 S. 3, 4 BauKaG NRW. 1007 Art. 18 II HKaG BY und § 32 IV HKG NI. Die Vorschriften treffen zwar konkrete Vorgaben zur Mindestversicherungssumme (5 Mio. EUR) und Jahreshöchstleistung (abhängig von der Partnerzahl, mind. i.H.v. 20 Mio. EUR), verlangen aber als Voraussetzung der Haftungsbeschränkung eine „angemessene“ bzw. „hinreichende“ Haftpflichtversicherung und wiederholen damit einen Fehler, der im Gesetzgebungsverfahren hinsichtlich der Steuerberater-PartGmbB bereits behoben wurde, vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/13944, S. 22. 1008 Ausgiebiger Vergleich der Versicherungsregeln für Rechts- und Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer bei Meyer S. 56 ff. 1009 So v.a. bei Rechtsanwälten, wo für den individuellen Versicherungsschutz der Partner in der „klassischen“ PartG eine Mindestsumme von 250.000 EUR und eine Jahreshöchstleistung von 1 Mio. EUR genügt (§ 51 IV 1, 2 BRAO), während für die PartGmbB eine Mindestsumme von 2,5 Mio. EUR und eine Jahreshöchstleistung in Abhängigkeit von der Anzahl der Partner, mind. i.H.v. 10 Mio. EUR gefordert wird (§ 51a II 1–3 BRAO). Bei Steuerberatern lässt sich wegen des berufsrechtlichen Erfordernisses eines „angemessenen“ Versicherungsschutzes (§ 67 I StBerG) keine generalisierende Aussage treffen. 1010 So etwa im Berufsrecht der Wirtschaftsprüfer, wo in jedem Fall die Mindestsumme von 1 Mio. EUR unmaximiert verlangt wird (§ 54 II 1, VI 1 WPO i.V.m. § 323 II 1 HGB), sowie in vielen Landesarchitektengesetzen (z.B. § 7a III ABKG [BE], § 6 IX HASG [HE]; § 16 V 2 NArchtG [NI]). 1005 1006

280 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften tiert;1011 für die Anforderungen gilt ausweislich der Gesetzesmaterialien der Grundsatz der Meistbelastung.1012 „Unterhalten“ wird die Versicherung, wenn sie abgeschlossen wurde und im Moment der schädigenden Handlung Versicherungsschutz besteht.1013 Nach Beendigung des Versicherungsverhältnisses1014 lebt die Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG wieder auf. Keine Bedingung der Haftungsbeschränkung ist demgegenüber – anders als noch im Regierungsentwurf vorgesehen – die Aufnahme des auf die Haftungsbeschränkung hinweisenden Namenszusatzes nach § 8 IV 3 PartGG, der nunmehr als „reine Firmenvorschrift“ ausgestaltet ist.1015 Bei unterlassener Namensänderung, Nichteintragung des neuen Namens oder Weglassen des Zusatzes im Geschäftsverkehr (entgegen § 7 V PartGG) besteht allerdings die Gefahr einer Rechtsscheinhaftung der Partner.1016

1011 OLG Celle MDR 2016, 1216 (1217); OLG Hamm NZG 2016, 73 (Tz. 13). Im Schrifttum wird z.T. als milderes Mittel eine PartGmbB mit „gespaltenem“ Haftungsregime in Abhängigkeit vom Bestehen einer Versicherungsvorgabe für den jeweiligen Partnerberuf befürwortet (Gladys DStR 2016, 628 [632]); gegen eine solche Lösung werden jedoch der gesellschaftsrechtliche Typenzwang und das Fehlen einer diesbezüglichen Publizität angeführt (Henssler § 8 PartGG Rn. 176; Lieder/Hoffmann NZG 2016, 287 [289]). 1012 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/13944, S. 21. Zu den hiermit einhergehenden Auslegungsproblemen s. nur Gladys DStR 2016, 628 (629 ff.); Henssler/Trottmann NZG 2017, 241 (245 ff.). 1013 Begr. RegE, BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 1014 Auf welchen Zeitpunkt es hier genau ankommt, ist noch nicht abschließend geklärt. Nach § 8 IV 2 PartGG i.V.m. § 117 II VVG wirkt die Beendigung des Versicherungsverhältnisses in Ansehung des Geschädigten u.U. erst mit Verzögerung. Teilweise wird vertreten, dass sich deswegen auch die Haftungsbeschränkung entsprechend verlängere, so Gladys DStR 2013, 2416 (2420); Jäger S. 202 ff.; Jördening S. 98; Römermann/Jähne BB 2015, 579 (580); Schüppen WPg 2013, 1193 (1194). Dagegen spricht allerdings, dass § 117 II VVG nicht den Versicherungsnehmer, sondern nur den Geschädigten schützt; ablehnend daher Meyer S. 134 f.; für ein Wahlrecht des Geschädigten Schumacher PartGmbB S. 172 f.; dies. VersR 2016, 964 (967). 1015 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/13944, S. 20 f.; vgl. dagegen zuvor Begr. RegE, BT-Drucks. 17/10487, S. 14 (Eintragung des Namenszusatzes in das Partnerschaftsregister erforderlich). 1016 Näher zu den im Einzelnen noch nicht abschließend geklärten Haftungsgrundlagen I. K. Fischer S. 114 ff.; Hennen S. 140 ff.; Henssler § 8 PartGG Rn. 184 ff., 191 f.; ders. in Henssler/Prütting § 8 PartGG Rn. 71 f.; ders. AnwBl 2014, 96 (100 f.); Jäger S. 219 ff.; Jördening S. 129 ff.; Kienzler PartGmbB S. 105 ff.; Lieder NotBZ 2014, 128 (129 ff.); Meyer S. 142 ff.; Sommer/Treptow NJW 2013, 3269 (3272); Statz S. 143 ff.; K. Ulmer AnwBl 2014, 806 (808 f.).

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(b) Reichweite der Haftungsfreiheit Die Haftungsfreiheit der Partner gilt für „Verbindlichkeiten der Partnerschaft aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung“. Trotz der abweichenden Formulierung wird ganz überwiegend angenommen, dass hiermit dieselben Verbindlichkeiten gemeint sind wie in § 8 II PartGG,1017 was schon deshalb naheliegt, weil der Wortlaut der Umschreibung in den Gesetzesmaterialien von 1998 entspricht. Einzelne Stimmen plädieren allerdings für eine autonome Begriffsbestimmung, die sich allein am berufsrechtlich vorgeschriebenen Versicherungsschutz zu orientieren habe, um Schutzlücken durch Inkongruenzen zu vermeiden.1018 In jedem Fall handelt es sich erneut nur um eine partielle Haftungserleichterung für den Bereich der Berufshaftung. Die Ausklammerung der sonstigen Verbindlichkeiten etwa aus Arbeits-, Miet- oder Leasingverträgen wird in der Gesetzesbegründung damit gerechtfertigt, dass diese nicht sinnvoll versicherbar wären und ein überschaubares Restrisiko darstellten,1019 was im Schrifttum z.T. als Verharmlosung kritisiert wird.1020 Im Übrigen betrifft der Haftungsausschluss – wie schon die Haftungskonzentration – ausschließlich die akzessorische Einstandspflicht für Verbindlichkeiten der Partnerschaft im Außenverhältnis. Nicht beseitigt wird damit zum einen die Eigenhaftung der Partner auf anderer Rechtsgrundlage, sei es auch für Berufsfehler. Die Materialien nennen hier zum einen die Bearbeitung von Einzelmandaten, also eine Tätigkeit au1017 I. K. Fischer S. 94 f.; Heilemann S. 82 f.; Hennen S. 142; Henssler § 8 PartGG Rn. 194; ders. in Henssler/Prütting § 8 PartGG Rn. 62; ders. AnwBl 2014, 96 (97); Höpfner JZ 2017, 19 (21); Jäger S. 190 f., 228 f.; Jördening S. 71, 79; Kilian in D. Prütting § 8 PartGG Rn. 19g; Korch NZG 2015, 1425 (1426); Kreße NJ 2013, 45 (49); Kühn S. 42 f.; Offermann-Burckart AnwBl 2014, 474 (478); Posegga in Peres/Senft § 19 Rn. 13; Römermann in Römermann § 8 PartGG Rn. 107; Römermann/Praß NZG 2012, 601 (603); Römermann/Dibbelt HFR 2013, 38 (46); Statz S. 62 f., 74 ff.; Tröger/Pfaffinger JZ 2013, 812 (814); Weinbeer in JKBR 2011, S. 367 (380); Graf v. Westphalen in Meilicke u.a. § 8 PartGG Rn. 106. 1018 So Meyer S. 103 f. Ähnlich Korch NZG 2015, 1425 (1426) und Weinbeer in JKBR 2011, S. 367 (381 ff.), die eine solche „versicherungsakzessorische“ Auslegung allerdings auch auf § 8 II PartGG erstrecken wollen, was freilich nur für Berufe mit einer Versicherungspflicht realisierbar ist. Schumacher hält einen Gleichlauf zwar für wünschenswert, lehnt aber zwingende Rückschlüsse aus den Versicherungsvorgaben auf den Umfang der gesellschaftsrechtlichen Haftungsbeschränkung ab, s. Schumacher PartGmbB S. 97; dies. NZG 2015, 379 (381 f.); dies. GmbHR 2016, 732 (735). Für den Anwaltsberuf zeigt sie auf, dass in den meisten Fällen eine faktische Übereinstimmung bestehe, s. die umfangreiche Untersuchung bei Schumacher PartGmbB S. 51 ff. 1019 Begr. RegE, BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 1020 Henssler in Henssler/Prütting § 8 PartGG Rn. 62; ders. AnwBl 2014, 96 (104); Jördening S. 112 f.; Linardatos VersR 2013, 1488 (1493); Schumacher PartGmbB S. 42 ff.; Schüppen BB 2012, 783 (784); ders. WPg 2013, 1193 (1199, 1200); Suyr S. 130 ff.

282 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften ßerhalb der Partnerschaft, und zum anderen deliktische Ansprüche, die sich gegen die handelnden Partner unmittelbar richten1021 – Letzteres muss unabhängig davon gelten, ob das entsprechende Verhalten der PartG analog § 31 BGB zuzurechnen ist oder nicht.1022 Von geringem Nutzen ist die PartGmbB daher für die Heilberufe; sie begünstigt im Vergleich zu § 8 II PartGG lediglich diejenigen Partner, die mit der Behandlung befasst waren, ohne selbst den Gesundheitsschaden schuldhaft verursacht zu haben. Kraft Gesetzes ausgeschlossen ist nur die Außenhaftung gegenüber den Gläubigern der Partnerschaft, nicht betroffen sind dagegen Innenansprüche der Partnerschaft gegen die Partner. Solche können sich zum einen im Zusammenhang mit individuellen Berufsfehlern einzelner Partner ergeben, für die das Partnerschaftsvermögen haftet und die nicht durch die Versicherung kompensiert werden; die Partnerschaft kann dann nach § 280 I BGB beim verantwortlichen Partner Regress nehmen. Zum anderen drohen sämtlichen Partnern bei Auflösung oder bei ihrem Ausscheiden im Fall ungedeckter Berufshaftungsverbindlichkeiten der Partnerschaft Nachschuss- oder Verlustausgleichspflichten (§ 1 IV PartGG i.V.m. §§ 735, 739 BGB). Im Wege der Pfändung und Überweisung solcher Innenansprüche (§§ 829, 835 ZPO) könnten die Partnerschaftsgläubiger über Umwege doch auf das Vermögen der Partner zugreifen und so die Haftungsbeschränkung aushebeln. Dies lässt sich jedoch vermeiden, indem die (weitgehend dispositiven) Innenansprüche im Partnerschaftsvertrag ausgeschlossen werden; die Literatur nimmt verbreitet auch einen konkludenten Ausschluss durch Wahl der PartGmbB an.1023 (c) Problemkonstellationen aus Gläubigersicht Die Haftungsbeschränkung gilt ausweislich der Gesetzesbegründung unabhängig davon, ob die unterhaltene Versicherung für den Schaden im Einzelfall eintritt, also auch dann, wenn etwa wegen der Überschreitung zulässig vereinbarter Höchstsummen oder Risikoausschlüsse keine VersicherungsdeBegr. RegE, BT-Drucks. 17/10487, S. 14. Missverständlich ist daher die vereinzelt anzutreffende Formulierung, es seien nur Deliktsansprüche ausgeklammert, die der Partnerschaft nicht analog § 31 BGB zugerechnet werden könnten (vgl. z.B. Beck AnwBl 2015, 380 [389]; I. K. Fischer S. 95 f.). Die Zurechnung zur Partnerschaft lässt selbstverständlich die Eigenhaftung nicht entfallen; allein den übrigen Partnern kommt dann die Haftungsbefreiung zugute, s. nur Römermann/Praß NZG 2012, 601 (603); Wertenbruch NZG 2013, 1006 (1008). 1023 Ausf. zum Ganzen erstmals Wertenbruch NZG 2013, 1006 ff.; s. auch I. K. Fischer S. 168 ff.; Hennen S. 150 ff.; Henssler § 8 PartGG Rn. 206 ff.; ders. AnwBl 2014, 96 (101, 102); Höpfner JZ 2017, 19 (26 f.); Jäger S. 245 ff.; Jördening S. 115 ff.; Kienzler PartGmbB S. 115 ff.; ders. JR 2016, 221 (223 f.); v. Klitzing/Seiffert ZIP 2015, 2401 (2406 f., 2409); Korch NZG 2015, 1425 (1427 f.); Kühn S. 162 ff.; Lieder NotBZ 2014, 81 (83 f.); Meyer S. 104 ff., 185 ff.; Mumme S. 259 ff.; Römermann/Jähne NWB 2014, 1376 (1379 ff.); dies. BB 2015, 579 (582 f.); Statz S. 191 ff.; Zöbeley RNotZ 2017, 341 (353 f.). 1021 1022

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ckung besteht.1024 Den Berufshaftungsgläubigern steht in solchen Fällen nur das Gesellschaftsvermögen zur Verfügung, welches allerdings mangels zwingender Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsvorschriften keinerlei Sicherheit bieten kann. Diese aus Gläubigersicht unbefriedigende Situation wird entschärft durch die – erst auf Betreiben des Rechtsausschusses eingefügte1025 – Verweisung des § 8 IV 2 PartGG auf die versicherungsvertragsrechtlichen Vorschriften zur Pflichthaftpflichtversicherung (§§ 113 ff. VVG). Dadurch ist sichergestellt, dass etwa ein Selbstbehalt oder Pflicht- und Obliegenheitsverletzungen der Partnerschaft wie ein Prämien-Zahlungsverzug oder die Nichtanzeige des Schadens nicht zulasten der Geschädigten gehen,1026 was besonders unbillig erschiene. Der Versicherer bleibt hier nach außen verpflichtet und kann lediglich im Innenverhältnis zur Partnerschaft Regress nehmen.1027 Eine weitere noch im Gesetzgebungsverfahren erkannte Schutzlücke betrifft die wissentliche Pflichtverletzung: Hier greift nach den gängigen Versicherungsbedingungen (z.B. § 4 Nr. 5 AVB-RSW) im Einklang mit den berufsrechtlichen Vorgaben1028 ein Risikoausschluss bereits dann, wenn sich der direkte Vorsatz nur auf die Pflichtwidrigkeit bezieht, der Handelnde jedoch auf das Ausbleiben des Schadens vertraut. Eine deliktsrechtliche Haftung des Handelnden bei bloßen Vermögensschäden (z.B. nach § 823 II BGB i.V.m. StGB, § 826 BGB) setzt aber regelmäßig auch Vorsatz hinsichtlich des Schadenserfolgs voraus.1029 Um zu gewährleisten, dass stets entweder die Versicherung eintritt oder der Handelnde haftet, wurde daher für Rechtsanwälte eine Erweiterung des Versicherungsschutzes auf wissentliche Pflichtverlet-

Begr. RegE, BT-Drucks. 17/10487, S. 14. S. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/13944, S. 20. Die Verweisung wurde für notwendig gehalten, da es sich nach der Konzeption der Gesetzesverfasser bei der Versicherung der PartGmbB nicht um eine Pflichtversicherung handelt (vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 17/10487, S. 13, 14, 15). 1026 S. bereits oben I 1. 1027 Noch ungeklärt ist, inwiefern die Partner für Regressansprüche des Versicherers gegen die Partnerschaft nach § 8 I PartGG gesamtschuldnerisch haften. Für den nach § 8 IV 2 PartGG i.V.m. § 117 V VVG übergehenden Berufshaftungsanspruch muss es beim Haftungsausschluss nach § 8 IV 1 PartGG bleiben. Etwas anderes könnte allerdings für etwaige gesonderte (Schadensersatz-)Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag gelten, vgl. Diller in Henssler/Prütting § 51a BRAO Rn. 8; Henssler § 8 PartGG Rn. 134, 213; Römermann/Jähne NWB 2014, 1376 (1379); Schüppen WPg 2013, 1193 (1199); Statz S. 105 f.; Graf v. Westphalen in Meilicke u.a. § 8 PartGG Rn. 141; gänzlich ablehnend Höpfner JZ 2017, 19 (25); Jördening S. 30; Kühn S. 182 ff.; Zöbeley RNotZ 2017, 341 (352). 1028 § 51 III Nr. 1 BRAO; §§ 54 III Nr. 1 WPO; § 53a I Nr. 1 DVStB. 1029 Nähere Untersuchung bei Meyer S. 84 ff. 1024 1025

284 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften zungen ohne Schädigungsvorsatz vorgeschrieben.1030 Unverständlich bleibt aber, weshalb keine entsprechenden Anpassungen für Wirtschaftsprüfer und Steuerberater erfolgt sind, bei denen sich die Problematik in gleicher Weise stellt.1031 Mit Blick auf die Entstehungsgeschichte kaum vertretbar erscheint es allerdings, wenn im Schrifttum vereinzelt vorgeschlagen wird, die wissentliche Pflichtverletzung schlicht vom Anwendungsbereich des § 8 IV 1 PartGG auszunehmen.1032 Als weitere Problemkonstellation bleibt die Überschreitung der Mindestversicherungssumme wegen eines besonders hohen Schadens im Einzelfall. Dass der Geschädigte hier nicht vollständig befriedigt wird, erscheint zumindest hinnehmbar, da er immerhin eine Teilentschädigung in beträchtlicher Höhe erhält und durch den Namenszusatz über die Haftungsbeschränkung informiert war. Weitaus unbefriedigender ist demgegenüber die Situation nach Ausschöpfung der Jahreshöchstsumme: hier kann es sein, dass einzelne Gläubiger gänzlich leer ausgehen, ohne dass sie im Vorfeld über die verbleibende Versicherungsleistung informiert worden wären.1033 Inwieweit in solchen Fällen fehlender Versicherungsdeckung weitere Gläubigerschutzinstrumente zur Verfügung stehen, ist im Einzelnen äußerst umstritten. Zu denken wäre zunächst an die Mittel des Insolvenzrechts. Eine haftungsbewehrte Insolvenzantragspflicht der Partner nach § 15a I 2 InsO würde voraussetzen, dass es sich bei der PartGmbB um eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit handelt, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Ausweislich der Gesetzesmaterialien soll dies mit Blick auf die gesamtschuldnerische Haftung im Bereich der „sonsti-

1030 S. § 51a I 2 BRAO, der die Möglichkeit des Risikoausschlusses für wissentliche Pflichtverletzungen in § 51 III Nr. 1 BRAO von der Verweisung ausnimmt; dazu Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/13944, S. 21. 1031 Kritisch hinsichtlich dieser Divergenz auch Bachmann/Schaloske PHI 2013, 202 (205); Hennen S. 125, 131; Henssler in Henssler/Prütting § 8 PartGG Rn. 65; ders. AnwBl 2014, 96 (99); Henssler/Trottmann NZG 2017, 241 (248); Hirtz ZAP Fach 15, 607 (613); Jördening S. 61 f.; Meyer S. 89 f.; Riechert AnwBl 2014, 266 (269); Ruppert DStR 2013, 1623 (1627); Suyr S. 180 f.; Zimmermann NJW 2014, 1142 (1144). 1032 So Beck AnwBl 2015, 380 (386); a.A. Henssler § 8 PartGG Rn. 131, 147; Henssler/Trottmann NZG 2017, 241 (248); Jördening S. 85 f.; Schäfer in MK-BGB § 8 PartGG Rn. 44. 1033 Ein Antrag der SPD-Fraktion, die Offenlegung der aktuellen Inanspruchnahme der Jahreshöchstsumme zur Voraussetzung für die Haftungsbeschränkung zu erheben, wurde im Rechtsausschuss abgelehnt, s. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/13944, S. 19. Mit Blick auf die darin zum Ausdruck kommende Grundentscheidung und Praktikabilitätsgesichtspunkte wird auch eine haftungsbewehrte Aufklärungspflicht der PartG überwiegend abgelehnt, s. Schumacher PartGmbB S. 192; dies. VersR 2016, 964 (968); Suyr S. 170 ff.; a.A. Jördening S. 53 ff.; zu Beginn des Gesetzgebungsverfahrens auch Hahn/Naumann WM 2012, 1756 (1761 f.).

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gen“ Verbindlichkeiten nicht der Fall sein.1034 Im Schrifttum wird z.T. für eine analoge Anwendung der Vorschrift plädiert, die sich v.a. auf den Sinn und Zweck der Antragspflicht stützt, die Altgläubiger vor einer Verringerung der Haftungsmasse und die Neugläubiger vor einem Vertragsschluss mit der mittellosen Gesellschaft zu schützen.1035 Mehrheitlich wird eine Antragspflicht jedoch abgelehnt;1036 für eine Analogie dürfte es wegen der Stellungnahme in der Gesetzesbegründung an der notwendigen planwidrigen Regelungslücke fehlen. Es bleibt dann nur die Möglichkeit der Anfechtung von Auszahlungen an die Gesellschafter im Vorfeld der Insolvenz nach §§ 129 ff. InsO, welche unabhängig von der Rechtsform der Gesellschaft greifen.1037 Als zusätzliches Mittel zur Verhinderung einer „Ausplünderung“ des Gesellschaftsvermögens bei ungedeckten Haftungsfällen wird eine Übertragung der für Kapitalgesellschaften entwickelten Rechtsprechung zur Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs1038 diskutiert. Die (wohl überwiegenden) Befürworter dieser Lösung1039 verweisen darauf, dass das Partnerschaftsvermögen zwar keinem gesetzlichen Kapitalschutz unterliege, aber dennoch in dem Sinne zweckgebunden sei, dass es vorrangig der Befriedigung der Gläubiger diene. Dem wird entgegengehalten, dass nach Vorstellung des Gesetzgebers nicht das Gesellschaftsvermögen als Ganzes, sondern lediglich der

Begr. RegE, BT-Drucks. 17/10487, S. 14. Ehlers NWB 2014, 3990 (3999); I. K. Fischer S. 160 ff.; Klose GmbHR 2013, 1191 ff.; Lieder NotBZ 2014, 81 (86 f.); Linardatos VersR 2013, 1488 (1494). 1036 Heckschen AnwBl Online 2018, 116 (120); Heilemann S. 117; Hennen S. 155; Henssler § 8 PartGG Rn. 221; ders. in Henssler/Prütting § 8 PartGG Rn. 74; Hirte/Praß FS Kübler 2015, S. 243 (249); Jördening S. 194 ff.; Kienzler PartGmbB S. 175 ff. (insb. S. 186 ff.); ders. JR 2016, 221 (225 ff.); Korch GmbHR 2016, 150 (151); Leuering NZG 2013, 1001 (1004); Meyer S. 192; Posegga in Peres/Senft § 19 Rn. 21; Römermann in Römermann § 8 PartGG Rn. 119; Römermann/Praß NZG 2012, 601 (608); Schüppen WPg 2013, 1193 (1200); Statz S. 183 ff.; Graf v. Westphalen in Meilicke u.a. § 8 PartGG Rn. 148a; ohne nähere Auseinandersetzung mit der Problematik auch Kraft ZNotP 2013, 242; Seibert DB 2013, 1710 (1711); Vollkommer/Greger/Heinemann § 22 Rn. 10f; Wälzholz DStR 2013, 2637 (2638). 1037 S. den Hinweis bei Lieder NotBZ 2014, 81 (86); Römermann NJW 2013, 2305 (2309); Schüppen WPg 2013, 1193 (1200); Vollkommer/Greger/Heinemann § 22 Rn. 10i. 1038 Nach letztem Stand handelt es sich um eine Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft nach § 826 BGB, s. BGHZ 173, 246 (Tz. 23 ff.) – Trihotel. 1039 I. K. Fischer S. 141 ff.; Henssler § 8 PartGG Rn. 218 f.; ders. in Henssler/Prütting § 8 PartGG Rn. 76; ders. AnwBl 2014, 96 (101 f.); Hirte/Praß FS Kübler 2015, S. 243 (251 f.); Höpfner JZ 2017, 19 (27 f.); Kienzler PartGmbB S. 160 ff.; ders. JR 2016, 221 (225); Kühn S. 72 f.; Lieder NotBZ 2014, 81 (85); Linardatos VersR 2013, 1488 (1495); Römermann in Römermann § 8 PartGG Rn. 116; Römermann/Jähne BB 2015, 579 (583); Römermann/Praß NZG 2012, 601 (607 f.); Statz S. 167 ff.; Tröger/Pfaffinger JZ 2013, 812 (820); Vollkommer/Greger/Heinemann § 22 Rn. 10i; Graf v. Westphalen in Meilicke u.a. § 8 PartGG Rn. 144 ff. 1034 1035

286 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften (vor dem Zugriff der Partner ohnehin sichere1040) Anspruch gegen die Versicherung als Substitut für die persönliche Haftung zur Verfügung stehen solle.1041 Auf breite Ablehnung stößt im Schrifttum eine Außenhaftung der Partner wegen risikoinadäquater Vereinbarung der Versicherungssumme, da hierdurch die Rechtssicherheit unterlaufen würde, welche der Gesetzgeber mit der Festlegung starrer Mindestversicherungsbedingungen für die PartGmbB schaffen wollte.1042 Ebenso wenig Zuspruch findet eine Haftung wegen materieller Unterkapitalisierung,1043 welcher der BGH schon bei Kapitalgesellschaften eine Absage erteilt hat.1044 (d) Geäußerte Grundsatzkritik Die PartGmbB ist überwiegend positiv rezipiert worden1045 und verzeichnet auch in der Praxis erheblichen Zulauf.1046 Bedenken gegen die Ausgewogenheit des Haftungskonzepts aus Gläubigersicht1047 wird verbreitet entgegengehalten, dass sich die Situation der Klienten im Vergleich zur „klassischen“ PartG bei erhöhten Mindestversicherungssummen sogar verbessere, da das Privatvermögen des befassten Partners i.d.R. einen geringeren Wert aufweise.1048 Im Vergleich zur GmbH falle das Fehlen eines Mindestkapitals kaum ins Gewicht, da ein solches weitaus geringer sei als die Versicherungssumme und auch nicht stets liquide zur Verfügung stehe.1049 Einigen geht die Haftungsbeschränkung sogar noch nicht weit genug, sie fordern de lege ferenda eine Erstreckung auch auf die sonsti1040 Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch das Verbot der Verfügung über den Freistellungsanspruch (§ 108 I VVG), danach durch den Direktanspruch gem. § 8 IV 2 PartGG i.V.m. § 115 I Nr. 2 VVG. 1041 Heilemann S. 88 f.; Jäger S. 251 ff.; Jördening S. 187 ff.; Korch NZG 2015, 1425 (1428 f.); Meyer S. 190; Mumme S. 189 ff.; Schäfer in MK-BGB § 8 PartGG Rn. 46; Schumacher PartGmbB S. 201 f.; Schüppen WPg 2013, 1193 (1201); Suyr S. 189 f. 1042 I. K. Fischer S. 154 ff.; Höpfner JZ 2017, 19 (25); Kühn S. 74 ff.; Lieder NotBZ 2014, 81 (85); Schumacher PartGmbB S. 188 ff.; speziell zur Steuerberater-PartGmbB Hennen S. 130 f.; a.A. in „krassen“ Ausnahmefällen Henssler § 8 PartGG Rn. 163, 222; Mumme S. 210 ff.; Römermann in Römermann § 8 PartGG Rn. 103; Statz S. 178 ff., 181; wohl auch Jördening S. 191 f. (der begrifflich Unterkapitalisierung und Unterversicherung vermischt). 1043 I. K. Fischer S. 145 ff.; Statz S. 175 f. 1044 BGHZ 176, 204 (Tz. 16 ff.) – Gamma. 1045 Aufbereitung der rechtspolitischen Diskussion bei Lohbeck JSE 1/2013, 5 (16 ff.). 1046 Vgl. die rechtstatsächlichen Untersuchungen oben Kap. 1 Fn. 129. 1047 S. nur Beuthien ZRP 2012, 127; Vollkommer/Greger/Heinemann § 22 Rn. 10a. 1048 Hellwig NJW 2011, 1557 (1558); Leuering ZIP 2012, 1112 (1115); Seibert DB 2013, 1710 (1711). 1049 Kienzler JR 2016, 221 (222); Schäfer in 71. DJT 2016, S. E 104; Seibert WPg 15/2013, I.

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gen Verbindlichkeiten wie bei der LLP, da sich die verbleibende gesamtschuldnerische Haftung kaum mit freiberuflerspezifischen Anliegen rechtfertigen lasse.1050 Wie schon hinsichtlich des § 8 II PartGG wird auch für § 8 IV PartGG kontrovers diskutiert, ob es sich dabei nicht um eine ungerechtfertigte Privilegierung der freien Berufe gegenüber Gewerbetreibenden handle, denen jedenfalls kein vergleichbar einfacher Haftungsbeschränkungsmechanismus in der Personengesellschaft zur Verfügung stehe.1051 Die Verteidiger der PartGmbB verweisen demgegenüber darauf, dass diese ein aus Gleichbehandlungsgründen geradezu notwendiges Äquivalent zur gewerblichen GmbH & Co. KG sei.1052 Die besondere Versicherungslösung sei für Gewerbetreibende nur schwer zu implementieren, da sich eine risikoadäquate Versicherungssumme kaum pauschal festsetzen lasse.1053 Zudem existiere bei Gewerbetreibenden kein vergleichbares Missverhältnis zwischen Entgelt und Haftungsrisiko.1054 (3) Gesellschafter bürgerlichen Rechts: gesamtschuldnerische Haftung analog § 128 HGB Tendenziell gegenläufig zu derjenigen im Rahmen der Partnerschaft hat sich die Gesellschafterhaftung in der Freiberufler-GbR entwickelt. (a) Rechtsprechungswandel von der Doppelverpflichtungszur Akzessorietätslehre Die Haftungsverfassung der GbR ist mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung seit jeher umstritten. Nach der früher herrschenden Doppelverpflichtungslehre konnte eine Haftung der Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten mit ihrem Privatvermögen nur rechtsgeschäftlich begründet werden, indem der geschäftsführende Gesellschafter beim Vertragsschluss mit dem Gläubiger sich zugleich im eigenen Namen verpflichtete und als Stellvertreter seiner Mitgesellschafter handelte, was vermutet wurde.1055 Neben der Haftungsfreiheit im Bereich 1050 S. insb. Henssler in Henssler/Prütting § 8 PartGG Rn. 82; ders. AnwBl 2014, 96 (104); vgl. auch Beck AnwBl 2015, 380 (387 f.). 1051 Grunewald ZIP 2012, 1115 (1117); dies. GWR 2013, 393 (394); Henssler in Henssler/Prütting § 8 PartGG Rn. 83; ders. AnwBl 2017, 378 (379); Springob S. 63; vgl. auch die Überlegungen zu einer Verallgemeinerung des Versicherungsmodells bei Baumann GmbHR 2014, 953 (958 f.). 1052 Seibert WPg 15/2013, I. 1053 Schäfer in 71. DJT 2016, S. E 104. 1054 Schäfer a.a.O. 1055 Aus der Rspr. insb. BGHZ 74, 240 (241 ff.); NJW-RR 1990, 701 (702); BGHZ 117, 168 (176 f.); Z 136, 254 (258 f.); NJW 1998, 2904 f.; aus dem Schrifttum etwa Ulmer FS

288 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften der gesetzlichen Verbindlichkeiten hatte dies zur Folge, dass die Haftung der nicht unmittelbar am Vertragsschluss beteiligten Gesellschafter durch dem Vertragspartner erkennbare Beschränkungen der Vertretungsmacht einseitig ausgeschlossen werden konnte.1056 Spätestens mit der Entscheidung „ARGE Weißes Roß“ von 2001 hat sich der BGH jedoch zu der bereits zuvor von Teilen des Schrifttums1057 vertretenen Akzessorietätslehre bekannt, wonach die Gesellschafterhaftung nach dem Vorbild der §§ 128 f. HGB ipso iure aus dem Bestehen einer Gesellschaftsverbindlichkeit resultiert.1058 Danach ist eine Beschränkung der Haftung nicht mehr einseitig durch Vereinbarungen zur Vertretungsmacht im Gesellschaftsvertrag, sondern nur noch im Einvernehmen mit den Gläubigern zu erzielen (vgl. § 128 S. 2 HGB).1059 Die Haftung erfasst zudem potentiell jede Art von Verbindlichkeit; sie wird von der Rechtsprechung auch auf gesetzliche, insbesondere deliktische Schulden erstreckt.1060 Begründet wird die umfassende gesamtschuldnerische Haftung mit einem allgemeinen privatrechtlichen Grundsatz, wonach „derjenige, der als Einzelperson oder in Gemeinschaft mit anderen Geschäfte betreibt, für die daraus entstehenden Verpflichtungen mit seinem gesamten Vermögen haftet, solange sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt oder mit dem Vertragspartner keine Haftungsbeschränkung vereinbart wird“.1061 Sie entspreche zudem dem Wesen der Personengesellschaft ohne Kapitalerhaltungsregeln, bei der das Gesellschaftsvermögen dem Zugriff der Gesellschafter jederzeit uneingeschränkt und sanktionslos offenstehe – insofern bestehe eine „Komplementarität von Entnahmefreiheit und persönlicher Haftung“.1062

Fischer 1979, S. 785 (793 ff.); Habersack JuS 1993, 1 (2 ff.); heute noch Hadding/Kießling in Soergel § 714 BGB Rn. 9 ff., 29 ff. 1056 BGH NJW 1971, 1968; BGHZ 61, 59 (67); NJW 1979, 2304 (2306); NJW 1985, 619; NJW 1987, 3124 (3125); NJW-RR 1989, 465 (466); NJW-RR 1990, 701 (702); BGHZ 113, 216 (219); NJW 1992, 3037 (3038 f.). Die berufsrechtliche Zulässigkeit entsprechender Haftungsbeschränkungshinweise ist allerdings nie abschließend geklärt worden, vgl. zu Rechtsanwälten BGH NJW 1992, 3037 (3039). 1057 Allgemein etwa Flume AT BR I/1 § 16 I, IV 1, 3-7; nur für die unternehmenstragende GbR K. Schmidt FS Fleck 1988, S. 271 (288 ff.). 1058 Im Ergebnis bereits BGHZ 142, 315 (318 ff.); mit klarem Bekenntnis zur Akzessorietätslehre BGHZ 146, 341 (358); seitdem st. Rspr., s. nur BGHZ 150, 1 (3); Z 154, 88 (94 f.); Z 154, 370 (372, 376); Z 155, 205 (212). 1059 BGHZ 142, 315 (320 ff.); Z 150, 1 (3); MittBayNot 2008, 67 (68). 1060 BGHZ 154, 88 (95); Z 155, 205 (212); Z 172, 169 (Tz. 25 f.). 1061 BGHZ 142, 315 (319). 1062 BGHZ 154, 370 (373 f.).

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(b) Folgen für die Haftung wegen Berufsfehlern Welche Konsequenzen die Kehrtwende der Rechtsprechung für die Haftung wegen Berufsfehlern in der Freiberufler-GbR hat, war über Jahre umstritten, ist aber mittlerweile weitgehend höchstrichterlich geklärt. Kaum verändert hat sich die Haftungssituation bei der monoprofessionellen GbR. Nach der Doppelverpflichtungslehre ging die Rechtsprechung hier regelmäßig von einer gesamtschuldnerischen Haftung sämtlicher Gesellschafter kraft Mitverpflichtung bei Vertragsschluss aus.1063 Nunmehr folgt aus der Haftung der Gesellschaft1064 die unbeschränkte akzessorische Haftung der Gesellschafter analog § 128 S. 1 HGB (oder § 8 I PartGG).1065 Teile des Schrifttums möchten dieses Ergebnis im Bereich der Berufshaftungsverbindlichkeiten abmildern durch eine Haftungskonzentration auf die befassten Gesellschafter analog § 8 II PartGG, dem sie einen allgemeinen Gedanken für freiberufliche Personengesellschaften entnehmen.1066 Sie verweisen hierzu auf die Gesetzesbegründung von 1998,1067 welche die Haftungsbegrenzung ja in der Tat als natürliche Folge der höchstpersönlichen Leistungserbringung darstellt und auf eine eingeschränkte Haftungserwartung des Rechtsverkehrs stützt.1068 Für die Geschädigten sei v.a. die Berufshaftpflichtversicherung von Bedeutung, so dass es ihnen auf die Inanspruchnahme der Mitgesellschafter nicht ankomme.1069 Der BGH und die ganz h.M. lehnen eine Analogie zu § 8 II PartGG jedoch entschieden ab.1070 Es fehle bereits an einer planwidrigen Für die Rechtsanwaltssozietät grundlegend BGHZ 56, 355 (356 ff.); für die ärztliche Gemeinschaftspraxis BGHZ 97, 273 (276 ff.); Z 142, 126 (136 f.). 1064 S. oben aa. 1065 S. nur BGH NJW-RR 2007, 1483 (1486); BGHZ 172, 169 (Tz. 28 f.); Z 193, 193 (Tz. 69). 1066 Hirtz in Henssler/Strohn § 7 PartGG Rn. 6, § 8 PartGG Rn. 2, 15; ders. AnwBl 2008, 82 (83); ders. WuB II K. § 8 PartGG 1.10 (unter 4); ders. AnwBl 2013, 693 (695); ders. ZAP Fach 15, 607 (609); Rinkler in Fischer/Vill/Fischer/Rinkler/Chab § 1 Rn. 403; Sassenbach AnwBl 2006, 304 (308); Schaloske WuB IV A. § 675 BGB 2.09 (unter 2 d); Sieg WM 2002, 1432 (1435); ähnlich über eine konkludente Haftungskonzentrationsvereinbarung Jungk BRAK-Mitt. 2001, 159 (160); mit eigenem Haftungsmodell Baumann JZ 2001, 895 (901 f.). 1067 S. oben (1). 1068 Hirtz AnwBl 2013, 693 (695); Rinkler, Sieg, jew. a.a.O.; konzedierend auch K. Schmidt NJW 2005, 2801 (2806). 1069 Rinkler, Sieg, jew. a.a.O. 1070 BGHZ 193, 193 (Tz. 74); LG Frankenthal NJW 2004, 3190; Armbrüster ZGR 2005, 35 (55); Arnold/Dötsch DStR 2003, 1398 (1402 f.); Blaurock FS Krämer 2009, S. 177 (178); Boehme NZG 2003, 764 (766); Casper/Eberspächer Jura 2003, 770 (773); Damm FS Raiser 2005, S. 23 (41 f.); Deckenbrock in D. Prütting §§ 714–715 BGB Rn. 15; ders. AnwBl 2012, 723 (725); Eigner MittBayNot 2004, 50 (53); Grunewald JZ 2004, 683 (684); dies. NJW 2012, 2443; Habersack/Schürnbrand JuS 2003, 739 (742); Hasenkamp DB 2003, 1166 (1167); dies. DNotZ 2003, 768 (770 f.); Heyers MDR 2013, 1322 (1323); 1063

290 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften Regelungslücke, da der Gesetzgeber stets zumindest implizit von einer gesamtschuldnerischen Haftung ausgegangen sei. Das ergebe sich zum einen aus den – sonst überflüssigen – berufsrechtlichen Vorschriften,1071 die für eine Haftungskonzentration auf den Bearbeiter eine besondere Vereinbarung mit dem Mandanten verlangen.1072 Zum anderen sei mit der Reform von 1998 bezweckt worden, die Partnerschaft zu einer haftungsrechtlich besonders attraktiven Rechtsform auszubauen; dieses Ziel werde konterkariert, wenn man ihr Haftungsregime nun auf die GbR übertrage und damit den wesentlichen Anreiz zur Wahl der PartG beseitigte.1073 Darüber hinaus sei auch die Interessenlage nicht vergleichbar: Mit Blick auf die frühere Rechtsprechung sei die Erwartung des Rechtsverkehrs bei der Freiberufler-GbR stets auf eine gesamtschuldnerische Haftung aller Sozien gerichtet gewesen.1074 Die Schlechterstellung der Gläubiger bei der PartG sei nur bei entsprechender Warnung des Rechtsverkehrs durch Publizität (Registereintragung, Führen des Rechtsformzusatzes) akzeptabel, welche bei der GbR nicht gewährleistet ist.1075

Jacobs S. 206 ff.; Kazele INF 2003, 667 (668); Keil DZWIR 2003, 404 (406 f.); Kilian WuB II J. § 705 BGB 2.12 (unter VI); Klerx NJW 2004, 1907 (1908); ders. NWB 2005, 4301 (4304); Koslowski § 56 StBerG Rn. 11; Lange ZMGR 2003, 18 (24); Lux MDR 2003, 757 (758); ders. NJW 2003, 2806 (2807 f.); ders. MDR 2009, 957 (959); Meixner/Schröder DStR 2009, 1003; Mülbert AcP 199 (1999) 38 (95 f.); Reiff VersR 2003, 773 (774); Römermann BB 2003, 1084 (1086); ders. NJW 2009, 1560 (1561); Schäfer in MK-BGB § 714 BGB Rn. 67; ders. DStR 2003, 1078 (1082); ders. ZIP 2003, 1225 (1231); K. Schmidt NJW 2003, 1897 (1902); ders. NJW 2005, 2801 (2806); Schöne in BeckOKBGB § 705 BGB Rn. 183, § 714 BGB Rn. 47; Schultz in Gaier/Wolf/Göcken Haftung Rn. 415; J.-H. Schulze S. 286 ff.; Servatius in Henssler/Strohn § 714 BGB Rn. 12; Sommer/Treptow/Dietlmeyer NJW 2011, 1551 (1552); Steffen MedR 2006, 75 (78); Thole AnwBl 2006, 209 (210); Ulmer ZIP 2003, 1113 (1118 f.); Vollkommer/Greger/Heinemann § 4 Rn. 12; Walter MedR 2003, 635 (636); Weinbeer Haftungsverfassung S. 291 f.; ders. AnwBl 2007, 711 (712 f.). 1071 §§ 52 II 2 BRAO, 54a II WPO, 67a II StBerG. 1072 BGH a.a.O. bezogen auf § 51a II 1 BRAO; allgemeiner Armbrüster, Casper/Eberspächer, jew. a.a.O.; Damm a.a.O. (42); Eigner a.a.O.; Hasenkamp DNotZ 2003, 768 (771); Jacobs S. 207; Kazele a.a.O.; Keil a.a.O. (407); Lux NJW 2003, 2806 (2808); Römermann BB 2003, 1084 (1086); Schäfer a.a.O.; Schöne a.a.O. § 714 BGB Rn. 47; J.-H. Schulze S. 286; Ulmer a.a.O. (1119); Weinbeer Haftungsverfassung S. 291. 1073 Damm a.a.O. (42); Eigner a.a.O.; Hasenkamp DB 2003, 1166 (1167); dies. DNotZ 2003, 768 (771); Jacobs S. 207 f.; Kazele a.a.O.; Keil a.a.O. (407); Lange a.a.O.; Lux NJW 2003, 2806 (2807); Reiff a.a.O.; J.-H. Schulze S. 286; Ulmer a.a.O. (1119). 1074 Damm a.a.O. (41 f.); Jacobs S. 206 f.; Lux NJW 2003, 2806 (2807); Weinbeer Haftungsverfassung S. 291. 1075 BGH, LG Frankenthal, Armbrüster, Habersack/Schürnbrand, jew. a.a.O.; Hasenkamp DB 2003, 1166 (1167); dies. DNotZ 2003, 768 (771); J.-H. Schulze S. 287; Walter a.a.O.; Weinbeer Haftungsverfassung S. 291 f.

D. Außenverhältnis – Haftungsverfassung

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Eine deutliche Haftungsverschärfung im Vergleich zur früheren Rechtsprechung ergibt sich bei interprofessionellen Zusammenschlüssen. In Anwendung der Doppelverpflichtungslehre nahm der BGH an, eine haftungsbegründende Vertragsbeziehung komme nur mit den Gesellschaftern zustande, die in eigener Person zur Erbringung der versprochenen Dienstleistung befugt sind,1076 so dass etwa in einer Sozietät von Rechtsanwälten und Steuerberatern Letztere nicht für Fehler ihrer Kollegen bei der Bearbeitung allgemeiner Rechtsberatungsmandate einzustehen hatten. Teile der Literatur haben dafür plädiert, dieses Ergebnis unter Geltung der Akzessorietätstheorie beizubehalten, wofür zwei unterschiedliche Ansätze herangezogen wurden: Einige gingen davon aus, die GbR sei trotz Rechtsfähigkeit zum Abschluss eines Rechtsberatungsvertrags nicht befugt, wenn ihr inhabile Gesellschafter angehörten, so dass der Mandatsvertrag ausnahmsweise nicht mit der Gesellschaft, sondern nur mit den in eigener Person befugten Gesellschaftern geschlossen werde.1077 Andere akzeptierten zwar einen Vertragsschluss durch die GbR, wollten jedoch die konkludente Vereinbarung einer Haftungskonzentration auf die erfüllungsbefugten Gesellschafter konstruieren.1078 Gerechtfertigt wurden diese Ansätze zum einen damit, der Gesetzgeber sei angesichts der unzureichend harmonisierten Versicherungspflichten für die einzelnen Sozien, die auch keine berufsfremden Tätigkeiten abdeckten, ersichtlich nicht von einer gesamtschuldnerischen Haftung ausgegangen.1079 Zum anderen sei es unbillig, für Fehler haften zu müssen, die man mangels eigener Befugnis gar nicht hätte verhindern können.1080 Der BGH hat sich jedoch mit der h.M. gegen eine Sonderbehandlung gemischter Sozietäten entschieden.1081 Der Dienstleistungsvertrag kommt demnach mit der interprofessio1076 Zu Beratersozietäten BGH WM 1993, 1677 (1681); NJW 2000, 1333 (1334 f.); NJW 2000, 1560 (1561); NJW-RR 2008, 1594 (Tz. 8); NJW 2009, 1597 (Tz. 9). Vgl. zur verwandten, nicht ausjudizierten Problematik bei der fachübergreifenden Gemeinschaftspraxis von Ärzten Gollasch S. 113 ff. 1077 Jungk AnwBl 2009, 865 f.; Meixner/Schröder DStR 2009, 1003 f.; Posegga DStR 2009, 2391 (2393 ff.); Sassenbach AnwBl 2006, 304 (307 f.); ähnlich Matz/Henkel VersR 2010, 1406 (1413). 1078 Jungk BRAK-Mitt. 2008, 209 (210); Schaloske WuB IV A. § 675 BGB 2.09 (unter 2 d); Sieg WM 2002, 1432 (1436); tendenziell auch Deckenbrock EWiR 2009, 333 (334); hilfsweise Posegga DStR 2009, 2391 (2395). 1079 Jungk BRAK-Mitt. 2008, 209 (210); vgl. auch Gladys Stbg 2006, 178 (189). 1080 Deckenbrock a.a.O. 1081 BGHZ 193, 193 (Tz. 69 ff.); ebenso OLG Düsseldorf v. 25.06.2010 – 16 U 31/09, juris Tz. 73; Damm FS Raiser 2005, S. 23 (45 f.); Grunewald ZAP Fach 23, 551 (553); dies. FS Peltzer 2001, S. 129 (134); dies. NJW 2012, 2443; Heyers MDR 2013, 1322 (1324 f.); Kilian WuB II J. § 705 BGB 2.12 (unter VI); Kreße NJ 2012, 381; Lux DStR 2008, 1982 f.; ders. MDR 2009, 957 (959 f.); Markworth Scheinsozius S. 61; ders. ZAP Fach 15, 619 (624); Reiff/Lehnen LMK 2008, 267083; Riddermann in Kuhls u.a. § 56 StBerG Rn. 68; Römermann NJW 2009, 1560 (1562); Schäfer in MK-BGB § 714 BGB

292 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften nellen Gesellschaft selbst zustande, ohne dass es auf die Befugnis jedes einzelnen Sozius ankäme, jedenfalls solange der Zusammenschluss als solcher berufsrechtlich zulässig ist.1082 Dafür wird insbesondere angeführt, dass sich interprofessionelle Gesellschaften gerade mit ihrem umfassenden Beratungsangebot („one stop shop“) profilierten, so dass der Mandant eben nicht nur einzelne Berufsgruppen beauftrage.1083 Die akzessorische Haftung der Gesellschafter ergibt sich dann als zwangsläufige Folge des Akzessorietätsmodells. Dass mit Blick auf den Berufsträgervorbehalt die konkrete Dienstleistung nur von einer selbst befugten Person erbracht werden darf, steht einer Haftung der übrigen Gesellschafter nicht im Wege, solange diese nicht auf Erfüllung in natura, sondern nur auf Geld gerichtet ist.1084 Eine konkludente Haftungsbeschränkungsvereinbarung will der BGH nicht ohne besondere Anhaltspunkte annehmen;1085 dafür wird im Schrifttum auch angeführt, dass dies sonst einer institutionellen Haftungsbeschränkung gleichkäme, die aber nach dem Gesetz nur in der PartG zur Verfügung steht.1086 b) Französisches Recht Im französischen Recht ist denklogisch zwischen den Haftungsverfassungen der rechtsfähigen und der nicht rechtsfähigen Freiberuflergesellschaften zu unterscheiden: Während bei der SCP sowohl eine Haftung der Gesellschaft als auch ihrer Gesellschafter in Betracht kommt, können bei SEPPL und AA naturgemäß allein die Gesellschafter in Anspruch genommen werden.

Rn. 40 (Fn. 94), 44; ders. DStR 2003, 1078 (1081 f.); Schodder EWiR 2008, 523 (524); Schultz in Gaier/Wolf/Göcken Haftung Rn. 449 ff.; J.-H. Schulze S. 253 f.; Stobbe AnwBl 2010, 449 (453 f.); Vollkommer/Greger/Heinemann § 4 Rn. 20 f.; Weinbeer Haftungsverfassung S. 298 ff.; entsprechend für fachübergreifende ärztliche Gemeinschaftspraxen Walter GesR 2005, 396 (398). 1082 BGHZ 193, 193 (Tz. 15, 71); so auch bereits BGH NJW 2011, 2301 (Tz. 7 ff.); vgl. dazu oben A II 2 a aa. 1083 Lux MDR 2009, 957 (959); Schodder a.a.O.; Stobbe a.a.O. (453); Weinbeer a.a.O. S. 300. 1084 Lux MDR 2009, 957 (959); Römermann a.a.O.; Schäfer in MK-BGB § 714 BGB Rn. 44; ders. DStR 2003, 1078 (1081). 1085 BGHZ 193, 193 (Tz. 73). 1086 Lux DStR 2008, 1982 (1983); ders. MDR 2009, 957 (960); Römermann a.a.O.; Stobbe a.a.O. (454).

D. Außenverhältnis – Haftungsverfassung

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aa) SCP (1) Haftung der rechtsfähigen Gesellschaft Die SCP wird als Rechtsperson allgemein durch das Handeln ihrer Geschäftsführer verpflichtet.1087 Für den Bereich der Berufsausübung, welcher nach der gesetzlichen Konzeption nicht Teil der Geschäftsführung ist,1088 enthält Art. 16 II loi n° 66-879 eine eigenständige Haftungsregelung, wonach die Gesellschaft gesamtschuldnerisch mit dem handelnden Gesellschafter für die schädlichen Folgen seiner Berufshandlungen einzustehen hat.1089 Diese Mithaftung ist im Gesetzgebungsverfahren damit begründet worden, dass die Gesellschaft im Rechtssinne den Beruf selbst ausübe; die Risikotragung sei zudem die notwendige Kehrseite zur Vereinnahmung der Honorare aus der Tätigkeit.1090 Die Rechtsprechung legt die Norm sehr weit aus: Sie lässt die Haftung auch im Fall vorsätzlicher Straftaten mit Berufsbezug (v.a. Unterschlagungen) eingreifen,1091 obwohl solche Taten beim Geschäftsführerhandeln im Allgemeinen als „faute séparable des fonctions“ der Gesellschaft nicht mehr zugerechnet werden.1092 Dies wird z.T. als übertrieben streng kritisiert.1093 Zwischen der Eigenhaftung des Handelnden für seine Berufsfehler und der Mithaftung der Gesellschaft besteht nach h.M. gegenüber den Gläubigern kein Rangverhältnis, vielmehr kann der Geschädigte nach seiner Wahl den Gesellschafter, die Gesellschaft oder auch beide in Anspruch nehmen;1094 das ergibt sich bereits aus den allgemeinen Grundsätzen der Gesamtschuldnerschaft.1095 Im Innenverhältnis steht der Gesellschaft jedoch ein Regressanspruch gegen den handelnden Gesellschafter zu.1096 1087 Nach Art. 1849 I C. civ. wird die Gesellschaft durch alle Rechtsgeschäfte der Geschäftsführer verpflichtet, die sich innerhalb des Gesellschaftsgegenstands bewegen. Sie haftet darüber hinaus für deliktisches Handeln der Geschäftsführer, sofern es sich nicht um ein mandatsfremdes Fehlverhalten handelt (vgl. Bougnoux in JCl. Soc. fasc. 48-40 Tz. 75 ff.). 1088 S. oben C I b aa. 1089 Gleiches gilt auch für die SEL gem. Art. 16 II loi n° 90-1258. 1090 S. Begr. RegE, doc. Ass. Nat. II n° 1581, S. 37; avis Berger, doc. Ass. Nat. II n° 1834, S. 1057; rapport Molle, doc. Sén. 1965–1966 n° 247, S. 22. 1091 Cass. civ. 1 v. 15.03.2005, n° 03-14672; v. 09.06.2011, n° 10-15933. 1092 Vgl. Guyon/Buchberger in JCl. Soc. fasc. 132-10 Tz. 56. 1093 Dondero BJS 2011, 795 (796). 1094 Cass. civ. 1 v. 01.03.2005, n° 03-19396; Aubert Def. 2003, 1189; Daigre BJS 2005, 990 (Tz. 3); ders. Rev. soc. 2011, 102 (Tz. 7); Lamboley in JCl. Soc. fasc 191-11 Tz. 110; dies. SCP Tz. 95; Lienhard D. 2003, 1295; a.A. noch Daigre BJS 2003, 835 (Tz. 3); Dondero BJS 2010, 988 (989). 1095 S. Art. 1313 II 1 C. civ. 1096 S. nur Lamboley in JCl. Soc. fasc 191-11 Tz. 113, die als Rechtsgrundlage die gesetzliche Subrogation bei Begleichung fremder Schulden (jetzt Art. 1346 C. civ.) nennt.

294 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften (2) Persönliche Haftung der Gesellschafter Nach Art. 15 I loi n° 66-879 haften die Gesellschafter der SCP Dritten gegenüber unbeschränkt für Gesellschaftsverbindlichkeiten. In der Instanzrechtsprechung ist die Auffassung vertreten worden, dies könne nicht die Berufshaftungsverbindlichkeiten betreffen, da insoweit der speziellere Art. 16 II loi n° 66-879 nur die Mithaftung der Gesellschaft, nicht aber der übrigen Gesellschafter anordne.1097 Auch im Schrifttum wurden Zweifel geäußert, ob man hier von „Gesellschaftsschulden“ sprechen könne, da solche grundsätzlich nur durch das Handeln der Geschäftsführer begründet würden, von dem die Berufstätigkeit begrifflich zu trennen ist.1098 Die heute ganz h.M. geht indes davon aus, dass aufgrund der gesetzlich angeordneten Mithaftung bei Berufsfehlern Gesellschaftsverbindlichkeiten entstünden, für die (im Wege einer „Kettenreaktion“) auch die nicht selbst beteiligten Gesellschafter im Ergebnis einzustehen hätten.1099 Vor Inanspruchnahme der Gesellschafter bedarf es nach Art. 15 II loi n° 66-879 zunächst einer fruchtlosen Mahnung der SCP; zudem ist im Prozess der Gesellschaft zwingend der Streit zu verkünden.1100 Hierin kommt eine gewisse Subsidiarität der Gesellschafterhaftung zum Ausdruck, die im Fall der SCP jedoch ähnlich wie bei der kaufmännischen SNC1101 eher

Daneben tritt ein eigener Anspruch aus den Vorschriften zum Gesamtschuldnerausgleich (Art. 1317 ff. C. civ.). Unterschiedlich beurteilt wird, ob eine gesellschaftsvertragliche Haftungsfreistellung des Handelnden möglich (so de Mourzitch JCP G 1977, I, 2866 [Tz. 2]) oder mit Blick auf den Disziplinierungszweck der gesetzlichen Handelndenhaftung unzulässig ist (so Aubert Def. 2003, 1189). 1097 CA Pau v. 27.03.1979, JCP G 1980, IV, 391. In dem Verfahren ging es allerdings konkret um die Frage eines Freistellungsanspruchs zwischen SCP-Gesellschaftern. 1098 Guyon/Coquereau JCP CI 1970, 87348 (Tz. 40). 1099 Daigre BJS 1999, 534 (Tz. 2); ders. BJS 2003, 835 (Tz. 1); ders. BJS 2005, 990 (Tz. 4); ders. Rev. soc. 2011, 102 (Tz. 8); ders. Rev. soc. 2011, 543 (Tz. 6); Gibirila Def. 1998, 625 (Tz. 32); Guyon/Coquereau C.a.c. Tz. 186 f.; Hovasse DS 2011, comm. 108 (unter 3); Lamboley in JCl. Soc. fasc 191-11 Tz. 114, 87; dies. SCP Tz. 98; Maury in Rép. soc. v° SCP Tz. 71, 74; dies. L’exercice Tz. 981; Monsèrié-Bon RTD com. 2003, 529; Robert Tz. 32.13; Saintourens BJS 2008, 592; ders. Lexbase 2010, n° 393 (unter II A). 1100 Das Gesetz spricht von „mettre en cause“, was im technischen Sinne die zivilprozessuale Streitverkündung (Art. 331 ff. CPC) bezeichnet. Erst recht zulässig dürfte es sein, die SCP mitzuverklagen. 1101 Vgl. Art. L. 221-1 II C. com.: Auch bei der SNC genügt eine fruchtlose Mahnung, die allerdings durch „acte extrajudiciaire“ erfolgen muss, was eine förmliche Zustellung durch den Gerichtsvollzieher erfordert (s. Gibirila in Rép. soc. v° SNC Tz. 391). Die Wartefrist nach erfolgter Mahnung ist dahingehend konkretisiert, dass sie mindestens 8 Tage betragen muss (Art. R. 221-10 I C. com.). Nicht gefordert ist dagegen eine Streitverkündung.

D. Außenverhältnis – Haftungsverfassung

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schwach ausgeprägt ist im Vergleich zur gewöhnlichen SCIV.1102 Sie schützt zudem nicht diejenigen, die selbst Berufsfehler begangen haben, da diese hierfür wie gesehen unmittelbar persönlich und nicht nur als Gesellschafter haften. Die Gesellschafterhaftung ist der Höhe nach unbegrenzt. Bei Einführung der SCP waren die Gesellschafter als Gesamtschuldner verpflichtet, was der Regelung in der SNC entsprach,1103 wohingegen die allgemeine SCIV nur eine quotale Haftung kennt.1104 Dies wurde damit begründet, dass die Gesellschafter die unternehmerischen Entscheidungen gemeinsam träfen und daher solidarisch für einander einzustehen hätten; zudem hielt man damals jeden Schritt in die Richtung einer kapitalgesellschaftsähnlichen Haftungsbegrenzung aus Gründen des Gläubigerschutzes für inakzeptabel.1105 Im Schrifttum ist zudem angeführt worden, die verschärfte Haftung sei mit Blick auf das typischerweise geringe Gesellschaftsvermögen zweckmäßig, um die im unternehmerischen Verkehr bedeutsame Kreditwürdigkeit der Gesellschaft zu steigern.1106 Für die 1990 eingeführte SEPPL wurde zunächst eine vergleichbare Haftungsregelung getroffen, da man sie zum Schutz des „Publikums“ für unentbehrlich hielt.1107 Anlässlich der Reform der juristischen Berufe von 20111108 entschied sich der Gesetzgeber dennoch dazu, den gesamtschuldnerischen Charakter der Haftung bei der SCP (und zugleich bei der SEPPL) zu beseitigen. Damit findet über die Generalverweisung in Art. 30 loi n° 66-876 das Recht der SCIV mit seiner Quotenhaftung Anwendung. Die Haftungsquote richtet sich grundsätzlich nach dem Verhältnis der Anteile am Gesellschaftskapital, wobei die Gesellschafter mit bloßem Dienstleistungsbeitrag im gleichen Umfang wie der Gesellschafter mit dem geringsten Kapitalanteil einzustehen haben (Art. 1857 I, II C. civ.).1109

1102 Vgl. Art. 1858 C. civ.: Bei der SCIV muss der Gläubiger die Gesellschaft zunächst „vergeblich verfolgt“ haben, was überwiegend dahingehend gedeutet wird, außer nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens müssten erfolglose Zwangsvollstreckungsmaßnahmen veranlasst worden sein (s. Bougnoux in JCl. Soc. fasc. 48-60 Tz. 95 ff.). 1103 Art. L. 221-1 I C. com. 1104 Art. 1857 C. civ. Dahinter steht der allgemeine zivilrechtliche Grundsatz, dass bei Schuldnermehrheit im Zweifel eine Teilschuld vorliegt (Art. 1309 f. C. civ.) und eine (teils ungeschriebene) Ausnahme nur im Bereich des Handelsrechts gilt (dazu Dondero D. 2009, 1097 [Tz. 1 ff.]). 1105 S. avis Berger, doc. Ass. Nat. II n° 1834, S. 1057. 1106 Gibirila Def. 1998, 625 (Tz. 26). 1107 Vgl. Dejoie und Rufin in déb. Sén. v. 19.11.1990, S. 3596; rapport Pezet, doc. Ass. Nat. IX n° 1796, S. 26. 1108 Art. 30 Nr. 3, 31 Nr. 3 loi n° 2011-331 v. 28.03.2011, JORF v. 29.03.2011 texte 1. 1109 Vgl. Thullier Def. 2011, 1093 (unter III B). Art. 1857 II C. civ. wird offenbar übersehen von Hovasse DS 2011, comm. 108 (unter 3) und Lamboley in JCl. Soc. fasc. 191-11

296 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften Nach Auffassung des Reformgesetzgebers führte die frühere gesamtschuldnerische Haftung zu einer unangemessenen Belastung derjenigen Gesellschafter, die nicht durch ihr eigenes Verschulden zur Entstehung der Verbindlichkeiten beigetragen hatten. Sie stellte zudem einen Fremdkörper im nichtkaufmännischen Bereich dar1110 und konnte daher bedenkenlos beseitigt werden, um die SCP wieder attraktiver und expansionsfähiger zu gestalten.1111 Im Gesetzgebungsverfahren insbesondere seitens des Notariats geäußerte Bedenken, die damit verbundene Absenkung der Garantien für die Klienten schade der Reputation der freien Berufe, wurden unter Verweis auf die Absicherung durch Berufshaftpflichtversicherungen zerstreut.1112 Das Schrifttum bewertet die Änderungen überwiegend positiv, da es keinen Grund gegeben habe, von den allgemeinen Rechtsgrundsätzen abzuweichen.1113 Vereinzelt werden sie allerdings als Rückschritt auf dem Weg zu einem allgemeinen Unternehmensrecht kritisiert: Nachvollziehbar sei eine quotale Haftung allenfalls bei geschäftsunerfahrenen Privatleuten, nicht dagegen im unternehmerischen Bereich; für eine Bevorzugung der freien Berufe gegenüber Kaufleuten gebe es keine sachliche Rechtfertigung.1114 bb) SEPPL und AA Die Gesellschafter der SEPPL haften unbeschränkt für die Verpflichtungen, die jeder von ihnen in seiner Eigenschaft als Gesellschafter eingegangen ist (Art. 23 loi n° 90-1258). Dazu dürften auch die Berufshaftungsverbindlichkeiten zählen.1115 Seit der Reform von 2011 handelt es sich ebenfalls nur noch um eine quotale Haftung, wie sie das Gesetz für die nichtkaufmännische SEP allgemein vorsieht.1116 Unklar ist, wie sich hier die Quoten bestimmen lassen: Zwar erscheint wertungsmäßig ein Gleichlauf mit der SCIV wün-

Tz. 105, die ohne jede Auseinandersetzung mit dem Gesetzestext von einer vollständigen Haftungsfreiheit der „apporteurs en industrie“ ausgehen. 1110 So bereits der rapport Darrois 2009, S. 38, 149: „eine Anomalie, die durch nichts gerechtfertigt erscheint“. 1111 Vgl. Begr. RegE, doc. Ass. Nat. XIII n° 2383, S. 13; rapport Nicolin, doc. Ass. Nat. XIII n° 2621, S. 104, 110; rapport Béteille, doc. Sén. 2010–2011 n° 131, S. 80. 1112 Vgl. Dolez und Nicolin in déb. Ass. Nat. v. 23.06.2010, S. 4721; Mathon-Poinat und Béteille in déb. Sén. v. 08.12.2010, S. 12007 f. 1113 Daigre Rev. soc. 2011, 543 (Tz. 6); Monsèrié-Bon RTD com. 2010, 386; noch weitergehender Lucas BJS 2011, 361, der fordert, auch die Subsidiarität der Haftung wie bei der SCIV auszugestalten. 1114 Thullier Def. 2011, 1093 (unter III A). 1115 Daigre BJS 1991, 369 (Tz. 4); Martin Déontologie Tz. 210; vgl. auch Mazan/Samson in 105e Congrès des notaires, S. 617 (Tz. 3293) und Saintourens in Rép. soc. v° SEPPL Tz. 25, die sich einer eigenen Stellungnahme enthalten. 1116 Art. 1872-1 II Alt. 2 C. civ.

D. Außenverhältnis – Haftungsverfassung

297

schenswert;1117 die Gläubiger stehen jedoch vor der Schwierigkeit, dass sie mangels Publizität des Gesellschaftsvertrags keine Möglichkeit haben, die Kapitalanteile der einzelnen Gesellschafter selbst zu ermitteln. Im Schrifttum wird deshalb eine Haftungsverteilung nach Köpfen vorgeschlagen.1118 Auch in der gewöhnlichen association d’avocats haften die Gesellschafter anteilig für alle im Namen der Gesellschaft vorgenommenen Handlungen (Art. 124 II décr. n° 91-1197), was ebenfalls Berufsfehler umfasst.1119 Die Haftungsverteilung richtet sich hier nach dem „Verhältnis der Anteile an der association“, wobei nicht völlig klar ist, ob damit Kapital- oder Gewinnanteile gemeint sind.1120 Die Problematik ist allerdings dadurch entschärft, dass den Gläubigern ein Auskunftsanspruch hinsichtlich der Anteilsverhältnisse eingeräumt wird.1121 cc) AARPI Seit der Reform von 20071122 kann in der association d’avocats die Haftung auf diejenigen Mitglieder beschränkt werden, die die betreffende Berufshandlung vorgenommen haben.1123 Voraussetzung ist zunächst die Aufnahme einer entsprechenden Klausel in den Gesellschaftsvertrag durch einstimmigen Beschluss, wonach die Berufshaftung eines Mitglieds die anderen nicht verpflichtet. Diese Klausel kann Dritten entgegengehalten werden, sobald sie Gegenstand der für die Gesellschaftsgründung oder Vertragsänderung vorgeschriebenen Publizitätsmaßnahmen war (Anzeige bei der Kammer und Bekanntmachung in Mitteilungsblatt).1124 Die Gesellschaftsbezeichnung muss dann um den Rechtsformzusatz „association d’avocats à responsabilité professionnelle individuelle“ (Anwaltszusammenschluss mit individueller Be-

1117 Gesetzlich vorgeschrieben ist er nicht, da Art. 1871-1 C. civ. nur für das Verhältnis der SEP-Gesellschafter untereinander ausdrücklich auf die Vorschriften über die SCIV verweist. 1118 So etwa Picand-L’Amezec Rev. soc. 1990, 567 (Tz. 35); für eine Verteilung nach Kapitalanteilen dagegen Chartier Rev. soc. 1980, 1 (Tz. 54); offengelassen von Dondero in Rép. soc. v° SEP Tz. 138. 1119 Das folgt schon aus der Existenz der AARPI, die sonst überflüssig wäre. Vor der Reform von 2007 wurde allerdings z.T. vertreten, die Berufshaftung treffe ausschließlich den jeweils handelnden Gesellschafter, so Chauvin Tz. 312 f.; a.A. (rückblickend) Caussain/Demaison/Nouel/Prats in Braunschweig u.a. Rn. 772. 1120 Für eine Quotierung nach Kapitalanteilen wie bei der SCIV Daigre Rev. soc. 2008, 725 (Tz. 9); für eine Orientierung an der internen Gewinnverteilungsquote Ordre des avocats de Paris AARPI Tz. 25. 1121 Art. 127 II décr. n° 91-1197. 1122 S. oben Kap. 1 Fn. 353. 1123 Art. 7 I 1 Var. 2 loi n° 71-1130 i.V.m. Art. 124 V, VI décr. n° 91-1197. 1124 S. oben V 2 b bb, c bb.

298 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften rufshaftung, kurz AARPI) ergänzt werden, der auch im Schriftverkehr anzugeben ist. Ziel der Einführung der AARPI war die Schaffung einer „LLP à la française“, welche die Wettbewerbsfähigkeit der französischen Rechtsanwaltskanzleien stärken sollte.1125 Zur LLP weist die AARPI aber nur geringe Verbindungen auf,1126 da sie weder rechtsfähig ist noch eine allgemeine Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen kennt – jenseits des Berufshaftungsbereichs bleibt es in jedem Fall bei der unbeschränkten quotalen Gesellschafterhaftung. Nicht ganz klar ist, ob von der Haftungsbeschränkung nur jene Mitglieder profitieren, die an einem schadensträchtigen Mandat überhaupt nicht mitgewirkt haben, oder auch diejenigen, die zwar beteiligt waren, denen jedoch kein persönlicher Verschuldensvorwurf gemacht werden kann. Das Schrifttum scheint allein den Urheber des Berufsfehlers („auteur de la faute“) für einstandspflichtig zu halten,1127 z.T. wird jedoch betont, dass bei der arbeitsteiligen Bearbeitung eines Mandats die Ermittlung des „Schuldigen“ Probleme bereiten könne und eine gemeinsame Inanspruchnahme aller Beteiligten zu befürchten sei.1128 c) Vergleich und Stellungnahme Sowohl im deutschen als auch im französischen Recht existieren besondere Haftungsregimes für Freiberuflerpersonengesellschaften, die Gewerbetreibenden nicht offenstehen. Hier soll zunächst untersucht werden, inwiefern die verschiedenen Rechtsformen ein ausgewogenes Gläubigerschutzkonzept aufweisen, um anschließend der Frage nachzugehen, ob freiberufliche Besonderheiten gesellschaftsrechtliche Haftungsprivilegierungen rechtfertigen können. aa) Angemessener Ausgleich von Gesellschafter- und Gläubigerschutz? Grundform der nichteingetragenen Freiberuflergesellschaft ist in Deutschland die GbR mit ihrer uneingeschränkten gesamtschuldnerischen Haftung, in Frankreich die SEPPL mit ihrer bloßen Quotenhaftung, die allerdings (wohl) um die Berufshaftung des Handelnden aufs Ganze ergänzt wird. Für fremde Berufsfehler, die man u.U. nicht einmal vermeiden konnte, in voller Höhe einstehen zu müssen, mag aus Gesellschaftersicht auf Anhieb als übertriebene 1125 Marini in déb. Sén. v. 18.12.2006, S. 10498; vgl. auch Daigre Rev. soc. 2008, 725 (Tz. 7); Garnerie Dr. et patr. 2007, n° 161, 6. 1126 So bereits Henssler FS Hommelhoff 2012, S. 401 (410 f.). 1127 S. die Formulierung bei Caussain JCP E 2007, 1955 (Tz. 2); Caussain/Demaison/Nouel/Prats in Braunschweig u.a. Rn. 771; Demaison Dr. et patr. 2007, n° 164, 22. 1128 Ordre des avocats de Paris AARPI Tz. 22; Thévenet D. Avocats 2013, 198 (199).

D. Außenverhältnis – Haftungsverfassung

299

Härte wahrgenommen werden. Führt man sich allerdings vor Augen, dass mit der Außenhaftung noch keine endgültige Lastenzuweisung vorgenommen wird, sondern es mit Blick auf die Möglichkeit eines Rückgriffs im Innenverhältnis v.a. um die Verteilung von Insolvenzrisiken geht,1129 erscheint die gesamtschuldnerische Haftung bei der GbR jedoch im Ergebnis interessengerechter als die französische Quotenhaftung: Sie hat zur Folge, dass sich die Insolvenz eines Gesellschafters nicht zulasten der Gläubiger auswirkt, sondern von den Mitgesellschaftern aufgefangen wird. Nach dem französischen Modell müssen die Gläubiger dagegen u.U. Teilausfälle hinnehmen, auch wenn einige Gesellschafter durchaus noch leistungsfähig wären. Es liegt aber näher, das Insolvenzrisiko den Gesellschaftern aufzuerlegen, die sich gegenseitig ausgewählt haben und i.d.R. auch die Erträge untereinander verteilen, als gesellschaftsexternen Dritten. Eine Quotenhaftung mag bei Gesellschaften mit rein privater Zielsetzung als Mittel des Verbraucherschutzes noch akzeptabel sein, gerade im unternehmerischen Rechtsverkehr wirkt sie jedoch eher wie ein Fremdkörper. Durch die vollumfängliche Handelndenhaftung für Berufsfehler wird die Benachteiligung der Gläubiger aber zumindest abgemildert, da sie bei ausreichender Solvenz des Handelnden nicht gegen sämtliche Gesellschafter vorgehen müssen. Als spezifische Freiberuflerpersonengesellschaften, welche die Erfüllung besonderer Publizitätsanforderungen voraussetzen, kennt das deutsche Recht die PartG samt PartGmbB, das französische die SCP und die AARPI. Das Haftungsregime der SCP ist kaum anders zu beurteilen als dasjenige der SEPPL. Zwar haftet hier zusätzlich die rechtsfähige Gesellschaft mit ihrem Vermögen; diese bietet jedoch mangels Kapitalschutz keine werthaltigen Garantien. Die Subsidiarität der Gesellschafterhaftung führt allenfalls zu einer geringfügigen Verzögerung der Inanspruchnahme und verschafft den Gesellschaftern daher kaum Vorteile. Wirtschaftlich vergleichbar ist – jedenfalls, wenn man das ungeschützte Gesellschaftsvermögen ausblendet – die Haftung in der „klassischen“ PartG und in der AARPI. Aus Sicht der Berufsangehörigen sind diese Rechtsformen durchaus attraktiv: Um den Preis geringer Zusatzkosten für die notwendigen Formalitäten gewähren sie Zugang zum Haftungsstatus eines Einzelunternehmers unter gleichzeitiger Beibehaltung der Vorteile der Vergesellschaftung, weil sie die Risiken aus Berufsfehlern von Kollegen deutlich reduzieren. Für die Berufshaftungsgläubiger führen sie indes zu deutlichen Nachteilen, da diese das Risiko einer Insolvenz des Bearbeiters tragen. Die Partnerschaft ähnelt damit einer KG ohne Haftsumme der Kommanditisten und mit gewissen Unsicherheiten hinsichtlich der Person des Komplementärs, die bei Vertragsschluss noch nicht sicher feststeht. Das mag man noch für vertretbar halten, allerdings sollte dann der Rechtsverkehr vor den Nachteilen hinrei1129

Vgl. Schäfer in 71. DJT 2016, S. E 80.

300 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften chend gewarnt werden. Insofern erscheint der französische Rechtsformzusatz „mit individueller Berufshaftung“ weitaus aussagekräftiger als derjenige der deutschen „Partnerschaft“. Hinsichtlich der Ausgestaltung der Haftungskonzentration in persönlicher Hinsicht mag die verursachungs- und verschuldensunabhängige Erstreckung auf sämtliche „Befassten“ in der PartG aus Sicht der Berufsangehörigen als ungerechter empfunden werden als der (wohl) bei der AARPI gewählte Ansatz. Die damit verbundenen Beweisprobleme für den Geschädigten, die Möglichkeit eines Innenregresses und das ohnehin schon nicht besonders ausgewogene Haftungskonzept der PartG sprechen jedoch eher dagegen, die Gesellschafterhaftung durch Konzentration auf die „Schuldigen“ noch enger zu fassen.1130 Ohne französisches Pendant bleibt die PartGmbB mit ihrer vollständigen Haftungsfreiheit der Gesellschafter im Bereich der Berufshaftungsverbindlichkeiten. Die Ausgewogenheit dieses Haftungsregimes hängt maßgeblich vom Umfang der berufsrechtlich vorgeschriebenen Versicherung ab: Ist diese wie bei manchen Berufen identisch mit derjenigen der „klassischen“ PartG, handelt es sich um ein wenig nachvollziehbares „Haftungsgeschenk“ für die Partner in Extremlagen; werden die Mindestanforderungen dagegen deutlich erhöht, bietet die PartGmbB den Gläubigern weitaus größere Planungssicherheit als das (meist völlig unbekannte) Privatvermögen des Bearbeiters. Im Vergleich mit den Kapitalgesellschaften ist das Fehlen eines Mindestkapitals und von Kapitalerhaltungsregeln für die Klienten zwar nachteilig; jedenfalls der auf 25.000 EUR beschränkte Kapitalschutz der GmbH ist jedoch verglichen mit den maßgeblichen Versicherungssummen eher zu vernachlässigen. Störend bleibt daher v.a., dass mangels Insolvenzantragspflicht kein Mechanismus existiert, um die Gesellschaft bei absehbarer Überschreitung der Jahreshöchstleistung „aus dem Verkehr zu ziehen“ und Neugläubiger zu warnen. Angesichts der entsprechenden Summen dürfte eine solche Situation zwar nur ganz selten vorkommen; ein ausgewogenes Haftungsregime sollte sich aber auch in der Krise bewähren. Die umstrittene Existenzvernichtungshaftung schafft hier nur einen unzureichenden Ausgleich, da ihre genauen Voraussetzungen ungeklärt sind und sie überdies nicht verhindern kann, dass die Partner das Gesellschaftsvermögen von vornherein möglichst gering halten. bb) Rechtfertigung freiberuflicher Haftungsprivilegierungen? In Deutschland wie in Frankreich finden sich (wenn auch nur vereinzelte) Stimmen, die kritisieren, durch die Sonderregimes würden den freien Berufen im Vergleich zu Gewerbetreibenden ungerechtfertigte Haftungsprivilegien zuteil. Dies lässt sich kaum pauschal, sondern nur für beide Rechtsordnungen getrennt beurteilen. 1130

Anders Henssler FS Hommelhoff 2012, S. 401 (413, 415).

D. Außenverhältnis – Haftungsverfassung

301

Die „klassische“ PartG steht jedenfalls heute insoweit unter Rechtfertigungsdruck, als die Rechtsprechung zur Haftung in der Freiberufler-GbR die Haftungskonzentration nicht als „wesensmäßige“ Folge der freiberuflichen Tätigkeit, sondern schlicht als rechtsformspezifische Besonderheit qualifiziert. Sieht man mit dem BGH den Hauptgrund für die gesamtschuldnerische Haftung in der Entnahmefreiheit, so ist in der Tat eine Sonderbehandlung von Freiberuflerpersonengesellschaften kaum nachvollziehbar. Dass, wie die Gesetzesmaterialien zur Reform von 1998 darlegen, der Rechtsverkehr gegenüber Gesellschaften freier Berufe geringere Haftungserwartungen hege, erweist sich als kaum belegbare petitio principii. Auch die angeführte Unmöglichkeit einer Überwachung der anderen Partner aufgrund von Spezialisierung und räumlicher Trennung ist kein freiberufliches Spezifikum. Zweck der akzessorischen Gesellschafterhaftung ist zudem nicht die Sanktionierung von „Schuldigen“, vielmehr geht es um eine risikogerechte Verteilung der Insolvenzrisiken aus der gemeinsamen Unternehmung. Schließlich lässt sich auch nur bedingt mit der bei den freien Berufen verbreiteten Haftpflichtversicherung argumentieren, da § 8 II PartGG unabhängig hiervon eingreift. Als einziges auf den ersten Blick einleuchtendes Argument bleibt damit der Ausgleich für den fehlenden Zugang zur KG. Davon abgesehen, dass dieser nach neuerem Stand der Rechtsprechung nicht einmal alle freien Kernberufe betrifft, mutet es aber bei näherem Hinsehen eher befremdlich an, eine Ungleichbehandlung mit einer anderen, mindestens ebenso fragwürdigen, rechtfertigen zu wollen. Darüber hinaus erscheint eine Öffnung des Haftungsregimes von § 8 II PartGG für Gewerbetreibende auch nicht von vornherein unpraktikabel: Kaum Schwierigkeiten bereitet seine Anwendung auf persönliche Dienstleistungen kleinerer Unternehmen (z.B. im Handwerk). Verlangt man für den Eintritt der Haftungskonzentration mit der h.M. keine persönliche Leistungsbewirkung durch die Partner selbst, sondern lässt eine Überwachung oder sogar bloß die interne Zuständigkeitsverteilung ausreichen, kann man sie durchaus auch auf größere Strukturen etwa der Warenproduktion übertragen, wo verschiedene Sparten jeweils einem Gesellschafter zugewiesen würden. Allerdings müssten hier die erfassten Verbindlichkeiten genauer definiert werden (Gewährleistungsansprüche, Produkthaftung?). Die Haftungsverfassung der PartGmbB kommt wegen der ungesicherten Werthaltigkeit des Gesellschaftsvermögens einer summenmäßigen Beschränkung der Haftung auf den Umfang der vorgeschriebenen Versicherung nahe. Wie schon die Gesetzesbegründung zu § 8 III PartGG ausführt, kann eine solche „unter dem Gesichtspunkt vertretbar oder geboten sein, dass in einigen freien Berufen sehr hohen Schadensersatzrisiken eine Beschränkung der Honorare durch das Gebührenrecht gegenübersteht“,1131 was v.a. dann bedenklich erschiene, wenn der Beruf dadurch so unattraktiv würde, dass Versor1131

Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6152, S. 18.

302 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften gungslücken zu entstehen drohen. Das wird man aber für die meisten hier behandelten Berufe zu verneinen haben, da es allgemeine Höchstgebühren allenfalls im Vertragsarztrecht gibt. Sollte für einzelne Berufe eine solche kritische Situation eintreten, wie dies etwa in jüngerer Zeit bei Hebammen diskutiert wird,1132 dürfte eine sachgerechte Lösung eher außerhalb des Gesellschaftsrechts zu suchen sein, etwa über einen allgemeinen Haftungshöchstbetrag wie nach § 323 II HGB, ggf. kombiniert mit einem öffentlichen Garantiefonds für Härtefälle. Gegen eine allgemeine Öffnung der PartGmbB lässt sich damit allenfalls noch einwenden, dass bei Gewerbetreibenden nicht in gleichem Maße gesetzliche Pflichtversicherungen existieren wie bei den freien Kernberufen. Angesichts der Vielzahl von Versicherungspflichten, von denen einige auch gewerbliche Unternehmen treffen (z.B. das Bewachungsgewerbe),1133 erscheint dieses Argument jedoch zu pauschal. Darüber hinaus wäre es ja auch nicht notwendig, einen (zwangsläufig willkürlichen) generellen Versicherungsschutz für alle Gewerbetreibenden zu definieren, sondern es könnten wie schon jetzt sukzessive branchenspezifische Vorgaben eingeführt werden. Auch im französischen Recht erscheint die 2011 eingeführte Privilegierung der Freiberuflerpersonengesellschaften (SCP und SEPPL) durch eine allgemeine Quotenhaftung gegenüber der SNC und der gewerblichen SEP mit ihrer gesamtschuldnerischen Haftung nur schwer zu rechtfertigen. Sie wird in erster Linie auf den Systemgegensatz zwischen bürgerlichem Recht und Handelsrecht gestützt und damit auf ein eher formaljuristisches Argument, das die Ungleichbehandlung von gewerblichen und freiberuflichen Unternehmern voraussetzt, aber nicht zu erklären vermag. Allenfalls lässt sich argumentieren, dass die regulierten Freiberufe mit Blick auf die unvermeidbare rechtsformunabhängige Handelndenhaftung gewisse Nachteile erleiden, die nach Ausgleich in anderen Bereichen verlangen. Wirklich einleuchtend ist die Verknüpfung jedoch nicht, da sich die Handelndenhaftung vor der Reform von 2011 praktisch nur bei den Kapitalgesellschaften nachteilig auswirkte. Die Haftungsprivilegierung bei der AARPI sieht sich ähnlichen Vorbehalten ausgesetzt wie diejenige der „klassischen“ PartG, welche allerdings noch dadurch verstärkt werden, dass dieses Regime ausschließlich Rechtsanwälten zur Verfügung gestellt wird, ohne dass sich auch nur ansatzweise eine Begründung hierfür aufzeigen ließe.

S. etwa Püster S. 92 f. m.w.N. S. § 34a II Nr. 3 lit. b GewO i.V.m. § 6 BewachV. Vgl. i.Ü. die umfangreiche Auflistung von Pflichtversicherungen bei Beckmann in Bruck/Möller Anh. vor §§ 113–124 VVG Rn. 2 ff. 1132 1133

D. Außenverhältnis – Haftungsverfassung

303

2. Auswirkungen von Änderungen im Gesellschafterbestand Eine hohe Fluktuation im Gesellschafterbestand ist gerade unter Freiberuflern keine Seltenheit, so dass den haftungsrechtlichen Implikationen von Gesellschafterwechseln größere Bedeutung zukommt. Dem Interesse der Klienten an einem möglichst breiten Kreis potentieller Haftungsschuldner steht hier ein nachvollziehbares Interesse der Gesellschafter gegenüber, zumindest nicht für Berufsfehler einstehen zu müssen, die außerhalb des Zeitraums ihrer Mitgliedschaft begangen werden: Auf solche Haftungsfälle haben sie keinen Einfluss, die zugrundeliegenden Tatsachen werden ihnen oft unbekannt sein, was eine Verteidigung erschwert, und möglicherweise ist der „Schuldige“ eine Person, die sie sich nicht selbst als Mitgesellschafter ausgesucht haben. Schließlich kann es auch Lücken in der Versicherungsdeckung geben, sofern diese nur Pflichtverletzungen während der Zeit der eigenen Berufstätigkeit des Haftenden umfasst („Verstoßprinzip“). Problematisch ist damit zum einen die Haftung des Eintretenden für Altverbindlichkeiten und zum anderen die „Nachhaftung“ des Ausgeschiedenen. a) Deutsches Recht aa) Haftung des Eintretenden für Altverbindlichkeiten (1) Partnerschaft § 8 I 2 PartGG erklärt § 130 HGB für entsprechend anwendbar, so dass in eine bestehende Partnerschaft eintretende Partner im Grundsatz für die vor ihrem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten unbeschränkt haften. Eine Haftung für früher begangene Berufsfehler haben die Neupartner jedenfalls dann nicht zu befürchten, wenn es um bereits beendete Aufträge der Partnerschaft geht oder sie sich an der Bearbeitung noch laufender Aufträge nicht beteiligen, da hier in jedem Fall die Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG greift. Problematisch ist allerdings die Konstellation, in der ein neu eingetretener Partner die Bearbeitung eines Auftrags übernimmt, in dessen Rahmen bereits vor seinem Beitritt einem anderen Mitarbeiter ein Fehler unterlaufen ist. Nach Ansicht des BGH und von Teilen der Literatur gerät hier der Eingetretene in die persönliche Haftung, unabhängig davon, ob er den zuvor begangenen Fehler noch hätte beheben können.1134 Der BGH verweist darauf, dass die Verweisung des § 8 I 2 PartGG auf § 130 HGB im Bereich der Berufshaftung durch § 8 II PartGG nicht ausgeschlossen, sondern bloß modifiziert werde. Wenn die Haftungskonzentration im Allgemeinen sämtliche 1134 BGH NJW 2010, 1360 (Tz. 16 ff.); zustimmend Hirtz in Henssler/Strohn § 8 PartGG Rn. 12; ders. WuB II K. § 8 PartGG 1.10 (unter 1, 2); Jäger S. 103 ff.; Vollkommer/Greger/Heinemann § 22 Rn. 8a; Graf v. Westphalen in Meilicke u.a. § 8 PartGG Rn. 42.

304 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften Befassten belaste und weder einen Verschuldens- noch einen Verursachungsbeitrag erfordere, könne für den Neupartner nichts Anderes gelten, zumal für den Klienten auch nicht immer erkennbar sei, durch wen und zu welchem Zeitpunkt der Fehler begangen wurde. Für eine teleologische Reduktion bestehe kein Ansatzpunkt, da der Gesetzgeber eine Begrenzung nur für Beiträge von untergeordneter Bedeutung vorgesehen habe. Eine starke Gegenansicht im Schrifttum will dagegen die Haftung des eintretenden Partners für vor seinem Eintritt begangene Berufsfehler entweder gänzlich ausschließen1135 oder zumindest für den Fall, dass der Fehler nachträglich nicht mehr korrigiert werden kann.1136 Die Belastung mit Altverbindlichkeiten, die vor Übernahme der Auftragsbearbeitung faktisch kaum erkennbar seien, widerspreche dem Gesetzeszweck des § 8 II PartGG, die Haftungsrisiken kalkulierbarer zu machen.1137 Sinn der Haftungskonzentration sei es, dass jeder Partner nur für Tätigkeitsbereiche einstehen müsse, die er zumindest theoretisch überwachen und beeinflussen könne, was vor Eintritt gänzlich ausgeschlossen sei.1138 Auch sei es wertungswidersprüchlich, wenn der einflusslose Neupartner haftungsrechtlich schlechter gestellt werde als derjenige, der im Rahmen eines Bearbeitungsbeitrags von untergeordneter Bedeutung zumindest die Möglichkeit einer Korrektur von Fehlern gehabt hätte.1139 Dem Geschädigten könne, da er ohnehin die genaue Pflichtverletzung benennen müsse, zugemutet werden, sich nur an diejenigen Personen zu halten, die in diesem Zeitpunkt Partner waren.1140 Eine Einstandspflicht für frühere Fehler widerspreche zudem den berufsrechtlichen Vorgaben zur Versicherungspflicht, die eine Absicherung nur für die Zeit der eigenen Berufstätigkeit des jeweiligen Berufsangehörigen vorschrieben, so dass es trotz einer gesetzeskonformen Versicherungsdeckung zu Schutzlücken kommen könne.1141 Schließlich hätte eine Haftung die auch für Klienten nicht wünschenswerte praktische Konsequenz, dass sich Neupartner regelmäßig gegen die Übernahme der Bearbei-

1135 So Chab ZAP Fach 23, 889 (891 f.); I. K. Fischer S. 84 ff.; Jungk in Borgmann/Jungk/Schwaiger Kap. VII Rn. 40 (Fn. 134); dies. AnwBl 2005, 283 (284); dies. BRAK-Mitt. 2010, 70 (71); Meixner/Schröder DStR 2010, 463 (464); Römermann in Römermann § 8 PartGG Rn. 41; Schäfer in MK-BGB § 8 PartGG Rn. 32. 1136 So Henssler § 8 PartGG Rn. 49; ders. in Henssler/Prütting § 8 PartGG Rn. 39b; Henssler/Deckenbrock EWiR 2010, 89 (90). 1137 Chab a.a.O. (891); I. K. Fischer S. 84 f.; Jungk BRAK-Mitt. 2010, 70 (71); Schäfer a.a.O. 1138 Chab a.a.O. (892); I. K. Fischer S. 85; Römermann a.a.O.; Römermann/Praß NZG 2012, 601 (602). 1139 Henssler, Henssler/Deckenbrock a.a.O. 1140 Chab a.a.O. (891). 1141 Chab a.a.O. (891); Jungk BRAK-Mitt. 2010, 70 (71).

D. Außenverhältnis – Haftungsverfassung

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tung von Altmandaten sträuben dürften und eher eine Kündigung erwägen würden.1142 (2) GbR In der GbR war auf der Grundlage der früher herrschenden Doppelverpflichtungslehre eine Haftung für Altverbindlichkeiten prinzipiell ausgeschlossen, da der erst später hinzutretende Gesellschafter bei Vertragsschluss nicht mitverpflichtet wurde; etwas anderes konnte sich allenfalls aus einer späteren Vereinbarung mit dem Gläubiger ergeben.1143 Nach Auffassung der Rechtsprechung erklärte jedoch der Mandant bei Beauftragung einer Rechtsanwaltssozietät stillschweigend, dass „bei einer personellen Erweiterung der Sozietät auch deren neue Mitglieder vom Zeitpunkt ihres Eintritts an mitbeauftragt sein sollen“,1144 was im Ergebnis eine gesamtschuldnerische Haftung des Neusozius für ab seinem Beitritt begangene Berufsfehler in laufenden Mandaten zur Folge hatte. Nach Übergang zur Akzessorietätstheorie hat der BGH in einer Entscheidung von 2003 auch die grundsätzliche Haftung des in eine GbR eintretenden Neugesellschafters für vor seinem Eintritt begründete Gesellschaftsverbindlichkeiten im Wege einer Gesamtanalogie zu §§ 130, 173 HGB, 8 I 2 PartGG und Art. 26 II EWIV-VO bejaht.1145 Als notwendiges Gegenstück des Zugriffs auf das ungeschützte Gesellschaftsvermögen müsse die persönliche Haftung auch den Eintretenden treffen.1146 Dies sei auch nicht unbillig, denn durch den Erwerb seines Gesellschaftsanteils erlange er eine wirtschaftliche Beteiligung an den Aktiva der Gesellschaft, so dass er im Gegenzug auch für die hiermit oftmals inhaltlich verknüpften Passiva einstehen müsse.1147 Ohne eine solche Haftungserstreckung bestehe die Gefahr, dass bei langfristig angelegten Vertragsverhältnissen (z.B. Darlehen) im Zeitpunkt der Fälligkeit nach Ausscheiden sämtlicher Altgesellschafter niemand mehr hafte. Zudem sei es inakzeptabel, wenn der Neugesellschafter nicht wegen von ihm selbst später begangenen Pflichtverletzungen in einem vor seinem Eintritt kontrahierten Dauerschuldverhältnis in Anspruch genommen werden könnte.1148 Gegen eine Beschränkung der Haftung auf nach dem Eintritt begründete Bräuer AnwBl 2010, 422. Allgemein BGHZ 74, 240 (241 ff.); zur Anwendung auf die Berufshaftung in der Anwaltssozietät OLG Hamburg VersR 1980, 1073. 1144 BGHZ 124, 47 (50). 1145 BGHZ 154, 370 (372 ff.); seitdem st. Rspr., s. etwa BGH NJW 2006, 765 (Tz. 12 f.); NJW 2006, 2980 (Tz. 34); NJW-RR 2007, 1199 (Tz. 18); NZG 2011, 1023 (Tz. 40). Vgl. zum Meinungsstand im Schrifttum Schäfer in MK-BGB § 714 BGB Rn. 72 ff. m.w.N. 1146 BGH a.a.O. (373 f.). 1147 BGH a.a.O. (374). 1148 BGH a.a.O. (375). 1142 1143

306 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften Verbindlichkeiten spreche auch, dass der Eintrittszeitpunkt in Ermangelung jedweder Registerpublizität bei der GbR für die Gläubiger kaum zu ermitteln sei.1149 Der BGH hat diese allgemeinen Erwägungen ausdrücklich auch auf Berufsausübungsgemeinschaften von Angehörigen der Freien Berufe erstreckt: Der Verweis in § 8 I 2 PartGG auf § 130 HGB zeige, dass der Gesetzgeber grundsätzlich keine Bedenken habe, Freiberufler derselben Haftung für Altverbindlichkeiten wie in der OHG zu unterwerfen. Ob mit Blick auf § 8 II PartGG eine Ausnahme für Verbindlichkeiten aus beruflichen Haftungsfällen in Betracht komme, konnte der BGH mangels Entscheidungserheblichkeit im konkreten Fall offenlassen.1150 Letztere Frage ist bis heute nicht höchstrichterlich geklärt. Teile der Literatur möchten die Haftung wegen vor Eintritt begangener Berufsfehler entsprechend § 8 II PartGG – je nach Lesart dieser Vorschrift1151 – ausschließen oder abmildern.1152 Die Argumente ähneln im Wesentlichen denjenigen, die auch schon zur Parallelproblematik bei der Partnerschaft vorgebracht werden: Althaftungsfälle seien besonders schwierig zu ermitteln1153 und es drohten Versicherungslücken.1154 Für eine Sonderstellung der Freiberufler-GbR wird zudem auf die berufsrechtlich vorgeschriebene Briefkopf- und Praxisschildpublizität verwiesen, welche ähnlich wie ein Register Beweisschwierigkeiten der Klienten hinsichtlich des Beitrittszeitpunkts vermeide.1155 Die h.M. spricht sich indes gegen eine Sonderbehandlung von Berufshaftungsverbindlichkeiten in der Freiberufler-GbR aus.1156 Wenn man mit dem BGH eine BGH a.a.O. (375 f.). BGH a.a.O. (376 f.). 1151 S. oben (1). 1152 Chab ZAP Fach 23, 723 (730 f.); Hirtz AnwBl 2008, 82 (84); ders. AnwBl 2013, 693 (695); ders. WuB II K. § 8 PartGG 1.10 (unter 4); Kamps/Wollweber DStR 2009, 926 (927); Sieg WM 2002, 1432 (1436 f.); im Ergebnis ähnlich über § 425 BGB Grams BRAK-Mitt. 2002, 60 (61 f.); ders. BRAK-Mitt. 2003, 164 f.; über eine konkludente Haftungskonzentrationsvereinbarung Jungk BRAK-Mitt. 2001, 159 (159); über die Beibehaltung der Doppelverpflichtungslehre Späth DStR 2002, 1966 (1967 f.); für eine (wenig praktikable) Beschränkung der Haftung des Eintretenden auf Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen Jungk in Borgmann/Jungk/Schwaiger Kap. VII Rn. 15 f. 1153 Chab a.a.O. (731); Jungk in Borgmann/Jungk/Schwaiger Kap. VII Rn. 16; dies. BRAK-Mitt. 2001, 159 (160). 1154 Chab a.a.O. (731); Grams BRAK-Mitt. 2002, 60 (61); ders. BRAK-Mitt. 2003, 164 (165); Hirtz AnwBl 2008, 82 (84); Jungk in Borgmann/Jungk/Schwaiger Kap. VII Rn. 15; dies. BRAK-Mitt. 2001, 159 (160); Späth a.a.O. 1155 Chab a.a.O. (730 f.); Grams BRAK-Mitt. 2002, 60 (61); ders. BRAK-Mitt. 2003, 164; Sieg a.a.O. (1436). 1156 OLG Koblenz v. 01.02.2008 – 8 U 751/07, juris Tz. 23; MDR 2012, 124 (jeweils ohne jede Auseinandersetzung mit der Problematik); LG Hamburg NJW 2004, 3492 (3495); Arnold/Dötsch DStR 2003, 1398 (1402); Bäune FS ARGE MedR 2008, S. 139 1149 1150

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Analogie zu § 8 II PartGG im Allgemeinen ablehnt,1157 ist in der Tat kein Grund ersichtlich, weshalb speziell zugunsten des Eintretenden eine Ausnahme anzuerkennen wäre, gilt die Haftungskonzentration in der Partnerschaft doch unterschiedslos für alle Alt- und Neugesellschafter.1158 bb) Haftung des Ausgeschiedenen Die Nachhaftung des aus einer Personengesellschaft ausgeschiedenen Gesellschafters ist seit dem Nachhaftungsbegrenzungsgesetz von 19941159 im Ansatz einheitlich in § 160 HGB geregelt, auf den § 736 II BGB für die GbR und § 10 II PartGG für die (wenig später eingeführte) Partnerschaft verweist. Danach haftet der Gesellschafter fünf Jahre lang für bis zu seinem Ausscheiden begründete Verbindlichkeiten. (1) Von der Nachhaftung erfasste Verbindlichkeiten Eine Nachhaftung besteht nach dem Gesetzeswortlaut nur hinsichtlich solcher Gesellschaftsverbindlichkeiten, die bis zum Ausscheiden „begründet“ wurden, so dass der Gesellschafter von vornherein nicht wegen später begründeter Verbindlichkeiten in Anspruch genommen werden kann. Für Berufshaftungsansprüche von Freiberuflerpersonengesellschaften ist indes nicht abschließend geklärt, in welchem Zeitpunkt diese „begründet“ werden. Die h.M. geht im Allgemeinen davon aus, dass vertragliche Schadensersatzansprüche nicht erst mit der Pflichtverletzung oder gar dem Schadenseintritt, sondern bereits mit Abschluss des zugrundeliegenden Vertrags „begründet“ sind, so dass den nach Vertragsschluss ausgeschiedenen Gesellschafter eine Haftung für erst nach seinem Ausscheiden entstandene Verbindlichkei-

(147); Damm FS Raiser 2005, S. 23 (36 f., 40 f.); Deckenbrock in D. Prütting § 714 BGB Rn. 19; Feit/Giedinghagen VersR 2007, 362 (364); Grunewald ZAP Fach 23, 551 (553 f.); dies. FS Peltzer 2001, S. 129 (134 f.); Habersack/Schürnbrand JuS 2003, 739 (742); Hasenkamp DB 2003, 1166 (1167); dies. DNotZ 2003, 768 (770 f.); Heyers MDR 2013, 1322 (1324); Keil DZWIR 2003, 404 (406 f.); Kilian in Offermann-Burckart § 3 Rn. 42; Reiff VersR 2003, 773 (774); Schäfer DStR 2003, 1078 (1082); ders. ZIP 2003, 1225 (1231); K. Schmidt NJW 2005, 2801 (2807); Schöne in BeckOK-BGB § 714 BGB Rn. 52; Schultz in Gaier/Wolf/Göcken Haftung Rn. 423; J.-H. Schulze S. 184 ff.; Servatius in Henssler/Strohn § 714 BGB Rn. 23; Sommer/Treptow/Dietlmeyer NJW 2011, 1551 (1552); Vollkommer/Greger/Heinemann § 4 Rn. 8 f., 12; Walter MedR 2003, 635 (636); ders. GesR 2005, 396 (397 f.); Weinbeer Haftungsverfassung S. 293 f. 1157 S. oben 1 a bb (3) (b). 1158 Bäune a.a.O.; Damm a.a.O. (40 f.); Hasenkamp DB 2003, 1166 (1167); dies. DNotZ 2003, 768 (770); Keil a.a.O. (406); Reiff, Schäfer, Walter, jew. a.a.O. 1159 Gesetz zur zeitlichen Begrenzung der Nachhaftung von Gesellschaftern v. 18.03.1994, BGBl. I S. 560.

308 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften ten treffen kann.1160 Dies beruht auf der Überlegung, dass der jeweilige Gläubiger den Vertrag mit der Gesellschaft potentiell im Vertrauen auf die Kreditwürdigkeit des später Ausgeschiedenen geschlossen hat und es daher unbillig wäre, ihm durch Vorgänge, auf die er keinen Einfluss hat, diesen Schuldner zu entziehen. Auch sei es dem ausscheidenden Gesellschafter eher zuzumuten, sich durch Vereinbarungen mit der Gesellschaft und den anderen Gesellschaftern intern abzusichern.1161 Speziell betreffend die Berufshaftungsverbindlichkeiten namentlich von Anwaltssozietäten wird allerdings von zwei Instanzgerichten und nicht unbedeutenden Teilen der Literatur abweichend vertreten, dass hier der Zeitpunkt der Pflichtverletzung maßgeblich sei.1162 Zur Begründung wird angeführt, es könne nicht auf den Vertragsschluss abgestellt werden, da die konkret zu erfüllenden Pflichten nicht von vornherein feststünden, sondern sich erst situationsbedingt im Laufe der Bearbeitung ergäben, so dass eher eine Parallele zu Deliktsverbindlichkeiten zu ziehen sei.1163 Der Gesichtspunkt des Vertrauens in die Kreditwürdigkeit der Gesellschafter trete bei Rechtsanwälten in den Hintergrund: Zum einen werde das Mandat maßgeblich im Hinblick auf die fachliche Kompetenz der Berufsangehörigen erteilt.1164 Insoweit sei der Klient jedoch ausreichend durch die Möglichkeit geschützt, bei Kenntnis vom Ausscheiden das Mandat mit der Sozietät zu kündigen (§ 627 BGB) und etwa mit dem Ausscheidenden persönlich oder dessen neuer Gesellschaft neu abzuschließen.1165 Zum anderen sei in finanzieller Hinsicht für den Mandanten auch weniger das persönliche Vermögen der einzelnen Gesellschafter als die Deckung seiner Ansprüche durch die Berufshaftpflichtversicherung von Bedeutung, wofür er ebenso gut auf die verbleibenden Sozien verwiesen werden könne.1166 Darüber hinaus führe die Nachhaftung hinsichtZu § 159 HGB a.F. BGHZ 36, 224 (227 f.); bestätigend BGHZ 48, 203 (204 f.); zu § 160 HGB n.F. Habersack in Staub § 128 HGB Rn. 68; K. Schmidt in MK-HGB § 128 HGB Rn. 51; Seeger in Heidel/Schall § 128 HGB Rn. 46; a.A. etwa Gummert in MHGR I § 18 Rn. 52 f.; beschränkt auf Nebenpflichtverletzungen Lüneborg ZIP 2012, 2229 (2235). 1161 BGHZ 36, 224 (227 f.). 1162 LG Bonn NZG 2011, 143 (145) = ungekürzt BeckRS 2010, 16151 (unter II 2 a); AG Eilenburg BeckRS 2012, 05164; Chab ZAP Fach 23, 723 (727 f.); Hartung in Henssler/Prütting § 59a BRAO Rn. 98; Jungk in Borgmann/Jungk/Schwaiger Kap. VII Rn. 13; dies. AnwBl 2005, 283 (284); Meixner/Schröder DStR 2008, 528; Offermann-Burckart AnwBl 2013, 697 (701); Rinkler in Fischer/Vill/Fischer/Rinkler/Chab § 1 Rn. 415; Schlinker/Hammerschmid NJOZ 2012, 321 (324 ff.); Sieg WM 2002, 1432 (1437 f.). 1163 Schlinker/Hammerschmid a.a.O. (324); ähnlich Lüneborg ZIP 2012, 2229 (2235) – alle jedoch unter der fragwürdigen Prämisse, die anwaltliche Fehlberatung sei keine Verletzung einer Hauptpflicht aus dem Mandat, sondern einer Nebenpflicht i.S.d. § 241 II BGB. 1164 Schlinker/Hammerschmid a.a.O. (325); Sieg a.a.O. 1165 Rinkler a.a.O.; Schlinker/Hammerschmid a.a.O. (325); Sieg a.a.O. 1166 LG Bonn a.a.O. 1160

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lich späterer Pflichtverletzungen zu einer unzumutbaren Belastung des Ausgeschiedenen: Da er mangels Einfluss auf die Geschäftsführung Berufsfehler nicht mehr verhindern könne, sehe er sich unüberschaubaren Haftungsgefahren ausgesetzt.1167 Wegen des versicherungsrechtlichen Verstoßprinzips könne es zudem zu Schutzlücken kommen, wenn der Berufsangehörige nach seinem Ausscheiden (etwa aus Altersgründen) seine Berufstätigkeit beende und deswegen die Versicherung kündige.1168 Die Gegenansicht1169 hält diese Argumente nicht für stichhaltig. Für eine Sonderbehandlung von Anwälten oder Freiberuflern bestehe kein Anlass.1170 Nur wegen des Bestehens einer Berufshaftpflichtversicherung sei ein Vertrauen in die Kreditwürdigkeit der Gesellschafter noch nicht auszuschließen, da es ja auch Haftungsfälle geben könne, in denen die Versicherungssummen überschritten sind oder aus anderen Gründen keine Deckung gegeben ist.1171 (2) Rechtsformspezifische Besonderheiten In der Partnerschaft profitiert auch der ausgeschiedene Partner weiterhin von der Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG, die für ihn fortgilt,1172 so dass er in keinem Fall eine Haftung zu befürchten hat, wenn er mit einem Auftrag nie befasst war. Geht man allerdings davon aus, dass Berufshaftungsverbindlichkeiten bereits mit Vertragsschluss „begründet“ werden, stellt sich die Frage, ob der früher befasste Partner noch herangezogen werden kann, wenn ein Auftrag nach seinem Ausscheiden von anderen Partnern weiterbearbeitet wird und diesen ein Fehler unterläuft. Dies kann letztlich nur parallel zu der Eintrittsproblematik1173 beurteilt werden: Sieht man mit dem BGH die Haftung nach § 8 II PartGG als eine verursachungs- und verschuldensunabhängiLG Bonn a.a.O.; Schlinker/Hammerschmid a.a.O. (325). LG Bonn, Meixner/Schröder, jew. a.a.O.; Schlinker/Hammerschmid a.a.O. (325). 1169 Eichele BRAK-Mitt. 2001, 156 (157); Grunewald NJW 2010, 3551 (3552); Hennen S. 148 f.; Heyers MDR 2013, 1322 (1325); Markworth Scheinsozius S. 65; Posegga in Peres/Senft § 16 Rn. 41; Sommer/Treptow/Dietlmeyer NJW 2011, 1551 (1552); K. Ulmer AnwBl 2014, 806 (810); Vollkommer/Greger/Heinemann § 4 Rn. 11; Wischemeyer/Honisch NJW 2014, 881 (882 f.); in der Tendenz Schultz in Gaier/Wolf/Göcken Haftung Rn. 433 ff.; implizit auch OLG Karlsruhe NJOZ 2011, 1694 (Tz. 37 ff.) betreffend den aus einer Ingenieur-GbR ausscheidenden Architekten; vgl. auch OLG Saarbrücken OLGR 2007, 730 (731), wo es allerdings um die Herausgabe der von einer Rechtsanwaltssozietät verwahrten Mandantengelder und nicht um die Haftung wegen Berufsfehlern ging. 1170 Grunewald a.a.O.; Hennen S. 148; Sommer/Treptow/Dietlmeyer a.a.O. 1171 Hennen S. 149; K. Ulmer a.a.O. 1172 Zu § 8 II PartGG a.F. Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6152, S. 22 f.; zu § 8 II PartGG n.F. OLG Hamm AnwBl 2010, 803 (804); Henssler § 10 PartGG Rn. 46; ders. in Henssler/Prütting § 10 PartGG Rn. 11; Hoffmann in Meilicke u.a. § 10 PartGG Rn. 37; Jäger S. 143 f.; Römermann in Römermann § 10 PartGG Rn. 14; Wischemeyer/Honisch NJW 2014, 881 (883). 1173 S. oben aa (1). 1167 1168

310 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften ge Einstandspflicht an, muss auch die Haftung des früheren Bearbeiters bejaht werden.1174 Will man dagegen mit der Literatur dem Normzweck einer Begrenzung der Haftung auf die eigene Einflusssphäre des Partners Rechnung tragen, scheidet eine Inanspruchnahme aus.1175 In der GbR ergab sich unter Geltung der Doppelverpflichtungslehre eine Haftungsbegrenzung dadurch, dass der BGH in der Mitteilung des Ausscheidens eines Sozius an den Klienten die (konkludente) Kündigung des in seiner Person geschlossenen Mandatsvertrags sah, was eine Nachhaftung für spätere Pflichtverletzungen der Mitgesellschafter (wohl) ausschloss.1176 Solche Konstruktionen sind schon mit dem Nachhaftungsbegrenzungsgesetz fragwürdig geworden.1177 Nach heutigem Verständnis muss eine Kündigung des allein mit der GbR geschlossenen Vertrags jedenfalls ausscheiden, so dass eine Enthaftung nur nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften möglich ist.1178 (3) Zeitliche Begrenzung der Nachhaftung Nach § 160 I 1 HGB haftet der Ausgeschiedene nur, wenn die Verbindlichkeit vor Ablauf von fünf Jahren nach dem Ausscheiden fällig ist und gerichtlich geltend gemacht wird. Maßgeblich für den Fristbeginn ist bei der Partnerschaft grundsätzlich die Eintragung des Ausscheidens ins Partnerschaftsregister (§ 10 II PartGG i.V.m. § 160 I 2 HGB).1179 Bei der GbR wird mangels Registerfähigkeit stattdessen auf den Zeitpunkt abgestellt, in dem der jeweilige Gläubiger durch Kundgabe seitens des Gesellschafters positive Kenntnis vom Ausscheiden erlangt,1180 so dass es hier im Interesse des Gesellschafters liegt, alle potentiellen Klienten frühzeitig zu informieren. 1174 Hennen S. 34; Posegga in Peres/Senft § 16 Rn. 41; Schultz in Gaier/Wolf/Göcken Haftung Rn. 502. 1175 Henssler in Henssler/Prütting § 10 PartGG Rn. 14; im Erg. auch Jäger S. 147. 1176 BGHZ 83, 328 (331); vgl. auch die ungekürzte Fassung in NJW 1982, 1866 f. („[f]ür die Haftung des Bekl. ... maßgeblich ist... der Zeitpunkt, in dem die Sozietät ihre Beratungspflicht verletzt hatte“); strenger offenbar OLG Frankfurt v. 12.11.1998 – 26 U 42/97, juris Tz. 32 f., wonach eine Enthaftung nur durch einvernehmliche Regelung mit dem Mandanten möglich sein sollte. 1177 Vgl. allgemein zur Aufgabe der sog. Kündigungstheorie bei Dauerschuldverhältnissen BGHZ 142, 324 (330 f.). Die Kündigungstheorie beruhte allerdings nicht auf einer tatsächlichen, konkludent erklärten Kündigung, sondern begrenzte die Haftung auf die bis zum (fiktiven) nächstmöglichen Kündigungstermin fälligen Verbindlichkeiten. 1178 Heyers MDR 2013, 1322 (1326); Posegga DStR 2013, 611 (612); Tophoven in Henssler/Streck B Rn. 401g. 1179 Nach der Rechtsprechung zu § 160 HGB ist jedoch ein früherer Beginn denkbar, wenn der entsprechende Gläubiger bereits vor Eintragung positive Kenntnis vom Ausscheiden erhält, s. BGHZ 174, 7 (Tz. 13 ff.). 1180 BGHZ 174, 7 (Tz. 17); vgl. zuvor im Rahmen der analogen Anwendung von § 159 HGB a.F. auf die GbR BGHZ 117, 168 (179).

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b) Französisches Recht Für die Haftung bei Gesellschafterwechseln gelten in der SCP mangels Sonderregelung die allgemeinen Vorschriften zur SCIV;1181 Gleiches wird man auch für SEPPL und AA annehmen müssen.1182 Nach Art. 1857 I C. civ. haften die Gesellschafter der SCIV für Gesellschaftsverbindlichkeiten im Verhältnis ihrer Kapitalanteile „im Zeitpunkt der Fälligkeit“ („à la date de l’exigibilité“). Dies wird von der Rechtsprechung dahingehend ausgelegt, dass allein diejenigen Gesellschafter, die der Gesellschaft im Augenblick der Fälligkeit der jeweiligen Schuld angehören, von den Gläubigern in Anspruch genommen werden können.1183 Bedauernswerterweise ist für Berufshaftungsverbindlichkeiten nicht einmal ansatzweise geklärt, wann genau diese im Gesetzessinne „fällig“ werden. Eine vereinzelte Stellungnahme im Schrifttum stellt ohne weitere Begründung auf den Zeitpunkt der „endgültigen Verurteilung“ der Gesellschaft ab,1184 was allerdings dem sonst allgemein anerkannten Grundsatz widerspricht, dass die gerichtliche Feststellung der Verbindlichkeit nur deklaratorisch wirkt und folglich für die zeitliche Umgrenzung der Gesellschafterhaftung ohne Bedeutung ist.1185 Näher liegt es daher, von einer Fälligkeit bereits ab der Realisierung sämtlicher Anspruchsvoraussetzungen auszugehen, regelmäßig also mit Entstehung des Schadens. aa) Haftung des Eintretenden für Altverbindlichkeiten Aus Art. 1857 I C. civ. folgt zunächst, dass eintretende Gesellschafter auch für solche Verbindlichkeiten haften, die bereits vor Beginn ihrer Mitgliedschaft begründet wurden, wenn diese nach ihrem Eintritt fällig werden.1186 Nimmt man den Gesetzeswortlaut ernst, muss im Umkehrschluss eine Haftung des Eintretenden für Gesellschaftsschulden, die schon zuvor fällig waren, aber noch nicht erloschen sind, ausscheiden. Dies entspricht zumindest für den Fall des Gesellschafterwechsels qua Anteilsübertragung der h.M., 1181 Es greift die Generalverweisung nach Art. 30 loi n° 66-879; s. Cass. civ. 1 v. 26.11.1991, Bull. civ. I n° 334; Lamboley in JCl. Soc. fasc. 191-12 Tz. 87; Maury in Rép. soc. v° SCP Tz. 73. 1182 Hier fehlt zwar eine ausdrückliche Verweisung (s. Fn. 1117); das Haftungsregime dieser Gesellschaften steht jedoch demjenigen der SCIV am nächsten; vgl. für die AA Ordre des avocats de Paris AARPI Tz. 32. 1183 Deutlich formuliert bei Cass. civ. 1 v. 26.11.1991, Bull. civ. I n° 334; Cass. com. v. 18.10.2011, n° 10-21975. 1184 Daigre BJS 2003, 835 (Tz. 2). 1185 CA Bordeaux v. 23.05.1990, DS 1991, n° 97; Bougnoux in JCl. Soc. fasc. 48-60 Tz. 102; Saintourens in Rép. soc. v° SCIV Tz. 121. 1186 Zur SCIV Cass com. v. 13.04.2010, Bull. civ. IV n° 80; Bougnoux in JCl. Soc. fasc. 48-60 Tz. 101 f.; zur AA Ordre des avocats de Paris AARPI Tz. 32.

312 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften welche den Erwerber lediglich für nach seinem Eintritt fällig gewordene Verbindlichkeiten einstehen lässt.1187 Im Schrifttum zur SCP ist allerdings teilweise ohne nähere Begründung pauschal die Rede davon, der neue Gesellschafter hafte für sämtliche Altverbindlichkeiten, da davon auszugehen sei, dass er diese bei seinem Beitritt gekannt und akzeptiert hätte.1188 Das entspräche der Rechtslage bei der kaufmännischen SNC.1189 Geht man mit der h.M. von einer begrenzten Einstandspflicht für Altverbindlichkeiten aus, so dürfte in der Berufsausübungsgemeinschaft der Eintretende vor einer Inanspruchnahme wegen früherer Berufshaftungsfälle relativ sicher sein. Nach dem hier befürworteten Verständnis der „exigibilité“ droht eine Haftung allenfalls noch, wenn vor Eintritt begangene Pflichtverletzungen erst danach einen Schaden verursachen. Größere Haftungsgefahren ergeben sich demgegenüber aus Dauerschuldverhältnissen mit gestaffelter Fälligkeit (v.a. Miet- und Darlehensverträge); diese erscheinen jedoch weitgehend berechenbar. bb) Haftung des Ausscheidenden Als zweite Folgerung resultiert aus Art. 1857 I C. civ. unstreitig, dass der ausgeschiedene Gesellschafter nur noch für Verbindlichkeiten einzustehen hat, die bis zum Ende seiner Mitgliedschaft fällig geworden sind, während er bei erst späterer Fälligkeit von seiner Haftung befreit ist.1190 Für den Zeitpunkt des Ausscheidens ist im Verhältnis zu den Gläubigern bei der SCP die Publizität durch Einreichung der Anteilsübertragungsurkunde zum Handelsund Gesellschaftsregister maßgeblich;1191 bei SEPPL und AA wird man vor-

1187 Zur SCIV Cass. com. v. 18.10.2011, n° 10-21975; v. 10.07.2012, n° 11-21640; Garçon/Burneau in Dict. Joly Soc. v° SCIV Tz. 288; Gibirila Def. 1998, 625 (Tz. 63). 1188 Maury in Rép. soc. v° SCP Tz. 73; dies. L’exercice Tz. 985; Monsèrié-Bon RTD com. 2003, 529. 1189 Vgl. Cass. req. v. 12.03.1928, S. 1928, I, 226 (227); CA Paris v. 09.09.2003, BJS 2004, 395 (396 f.); Gibirila in Rép. soc. v° SNC Tz. 379 ff.; Lasserre Capdeville/de Ravel d’Escaplon in Dict. Joly Soc. v° SNC Tz. 212; Vallansan/Azarian in JCl. Com. fasc. 1139 Tz. 90. Verbreitet wird allerdings angenommen, der SNC-Neugesellschafter könne sich von der Haftung für Altverbindlichkeiten befreien durch eine entsprechende Vereinbarung mit den anderen Gesellschaftern, die den Gläubigern mitgeteilt wird (s. insb. Gibirila a.a.O. Tz. 381). 1190 Für die SCIV Cass. com. v. 08.07.2008, n° 06-21194; Bougnoux in JCl. Soc. fasc. 48-60 Tz. 101 f.; Gibirila Def. 1998, 625 (Tz. 63); Saintourens in Rép. soc. v° SCIV Tz. 121; für die SCP Cass. civ. 1 v. 26.11.1991, Bull. civ. I n° 334; Lamboley in JCl. Soc. fasc. 191-12 Tz. 87; Maury in Rép. soc. v° SCP Tz. 73. 1191 Art. 30 loi n° 66-879 i.V.m. Art. 1865 II C. civ., Art. 52 décr. n° 78-704.

D. Außenverhältnis – Haftungsverfassung

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behaltlich des Eingreifens allgemeiner Rechtsscheinsgrundsätze1192 auf die Vereinbarungen der Gesellschafter abstellen müssen. Die Haftung des Ausscheidenden ist bei den „zivilistischen“ Gesellschaften damit deutlich weniger streng als in der kaufmännischen SNC: Dort umfasst die Einstandspflicht alle während der Mitgliedschaft entstandenen („nées“) Gesellschaftsverbindlichkeiten, wobei im vertraglichen Bereich auch für Sekundäransprüche auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abgestellt wird.1193 Im Schrifttum wird die Sonderregelung des Art. 1857 I C. civ. immer wieder als unausgewogen kritisiert: Sie lade zu einer „Flucht“ aus der Gesellschaft zwecks Haftungsvermeidung ein. Zudem missachte sie die Tatsache, dass die Gläubiger die Kreditwürdigkeit einer Gesellschaft mit Blick auf die Solvenz ihrer Gesellschafter nur bei Vertragsschluss beurteilen könnten, und zwinge sie dazu, sich zusätzliche Sicherheiten wie Gesellschafterbürgschaften einräumen zu lassen.1194 Diese Bedenken gelten für die Freiberuflerpersonengesellschaften jedoch nur eingeschränkt: Mit Blick auf die persönliche Handelndenhaftung kann der Klient jedenfalls sicher sein, dass er den Gesellschafter, der in eigener Person einen schadensträchtigen Fehler begangen hat, selbst in Anspruch nehmen darf – eine Enthaftung mit Blick auf das spätere Ausscheiden kommt insoweit nicht in Betracht, da es sich nicht um eine Gesellschaftsschuld handelt, sondern um eine eigene Verbindlichkeit des Handelnden.1195 Der Ausscheidende profitiert von der „gesellschafterfreundlichen“ Regelung des Art. 1857 I C. civ. allerdings insofern, als er keine Gefahr läuft, für spätere Berufsfehler seiner früheren Mitgesellschafter (anteilig) einstehen zu müssen. c) Vergleich und Stellungnahme Die Haftung bei Änderungen im Gesellschafterbestand von Freiberuflerpersonengesellschaften fällt in Deutschland tendenziell strenger aus als in Frankreich: Nach französischem Recht profitieren Freiberufler von denselben Haftungsregeln wie Privatleute, welche an die Fälligkeit der Gesellschaftsverbindlichkeit anknüpfen. Hiernach bleibt der Eintretende (wohl) von bereits vor seinem Eintritt fällig gewordenen Verbindlichkeiten verschont, und der Wobei an eine „negative Publizität“ allenfalls bei Anwalts-SEP und AA zu denken wäre, da hier eine Bekanntmachung von Gesellschafterwechseln vorgeschrieben ist (s. oben V 2 c bb). 1193 Cass. civ. v. 16.03.1942, DP 1942, 1, 62; Cass. com. v. 04.01.1994, n° 91-19680; v. 01.10.1996, n° 94-16808; v. 21.10.2008, n° 07-16301; Gibirila in Rép. soc. v° SNC Tz. 371 ff.; Lasserre Capdeville/de Ravel d’Escaplon in Dict. Joly Soc. v° SNC Tz. 214; Vallansan/Azarian in JCl. Com. fasc. 1139 Tz. 91. 1194 S. nur Gibirila Def. 1998, 625 (Tz. 64). 1195 Vgl. Cass. civ. 1 v. 11.07.2018, n° 17-17441, 17-19581; Lamboley in JCl. Soc. fasc. 191-12 Tz. 89. 1192

314 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften Ausgeschiedene haftet lediglich für die im Zeitpunkt seines Ausscheidens bereits fälligen Schulden. Dies gilt zwar allgemein und nicht nur für Berufshaftungsverbindlichkeiten, könnte sich bei Letzteren jedoch – vorbehaltlich einer noch ausstehenden Klärung des Fälligkeitsbegriffs – als für die Gesellschafter durchaus wirksame Haftungsbegrenzung erweisen. Im deutschen Recht der GbR ist die Eintrittshaftung hingegen nach herrschender Lesart ebenso streng und umfassend wie bei Gewerbetreibenden. Auch die Haftungsrisiken des Ausgeschiedenen sind wegen der Anknüpfung an die „Begründung“ der Verbindlichkeiten potentiell größer, durch die zeitliche Begrenzung auf fünf Jahre aber zumindest nicht uferlos. Die Frage einer Nachhaftungsprivilegierung im Bereich der Berufshaftungsverbindlichkeiten ist derzeit mangels höchstrichterlicher Klärung völlig offen. Durch die Wahl der PartG lassen sich die Haftungsgefahren aber in beiden Konstellationen verlässlich reduzieren, wenn auch nicht vollständig beseitigen. Eine zugleich aus Gläubiger- und Gesellschaftersicht befriedigende Regelung der Haftungsverhältnisse bei Gesellschafterwechseln zu schaffen, ist ein überaus anspruchsvolles Unterfangen. Sieht man den wesentlichen Grund für die Gesellschafterhaftung im ungehemmten Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen, so spricht dies für eine umfassende Haftung des Eintretenden. Will man das Vertrauen der Gläubiger in die Kreditwürdigkeit der Gesellschafter schützen, erscheint eine Nachhaftung der bei Vertragsschluss vorhandenen Gesellschafter für sämtliche Ansprüche aus dem Vertrag unabhängig von deren Entstehungszeitpunkt geboten. Beiden Zielen wird die französische Regelung bei den Freiberuflerpersonengesellschaften – in Abweichung von der gewerblichen SNC – nicht vollständig gerecht. Andererseits mag man das deutsche Recht, welches beide Aspekte kombiniert und damit tendenziell zu einer gewissen „Übersicherung“ der Gläubiger führt, als für die Gesellschafter übertrieben streng empfinden. Es ist daher durchaus erwägenswert, auf eine der Schutzkomponenten zu verzichten, wobei allerdings eine Situation vermieden werden muss, in der für eine Gesellschaftsverbindlichkeit überhaupt kein Gesellschafter mehr haftet, was kaum vermittelbar wäre. Beseitigt man die Haftung des Eintretenden, weil man sie als „Zufallsgeschenk“ für die Gläubiger ansieht, kommt also eine zeitliche Begrenzung der Nachhaftung nicht mehr in Betracht. Beschränkt man die Haftung des Ausscheidenden auf die bis dahin entstandenen oder fälligen Verbindlichkeiten, muss die Haftung des Eintretenden zumindest auf die vor Eintritt begründeten, aber danach entstehenden oder fälligen Verbindlichkeiten erstreckt werden. Aus Gesellschaftersicht erscheint die Eintrittshaftung – sieht man von erbrechtlicher Sukzession ab – tendenziell beherrschbarer, da hier die Mitgesellschafter bekannt sind, zumindest die theoretische Möglichkeit zur Durchführung einer „Due Diligence“ besteht und notfalls Garantien und Sicherheiten verlangt werden können. Demgegenüber kann das Ausscheiden auch unfreiwillige Ursachen haben, so dass im Haftungsfall u.U. nur die ungesicherten gesetzli-

D. Außenverhältnis – Haftungsverfassung

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chen Freistellungs- oder Regressansprüche bleiben. Aus Gläubigersicht ist andererseits eine sofortige Enthaftung des Ausscheidenden gerade bei Kreditverträgen kaum zu akzeptieren. Angesichts der großen Schwierigkeiten, die ein sachgerechter Interessenausgleich aufwirft, wird man zumindest für den Unternehmensverkehr den tendenziell überschießenden Gläubigerschutz bei den deutschen Personengesellschaften und der französischen SNC als gut vertretbar erachten können. Dennoch erwägenswert ist eine Detailkorrektur im Bereich der vertraglichen Sekundäransprüche: Zumindest, wenn diese nicht bloß an die Stelle des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs treten, sondern es sich um „Schadensersatz neben der Leistung“ handelt, könnte eine Nachhaftung durchaus von einer Pflichtverletzung vor dem Ausscheiden abhängig gemacht werden: Hierdurch wäre für die Ausscheidenden viel Planungssicherheit gewonnen, und das Vertrauen der Gläubiger erscheint diesbezüglich vielleicht etwas weniger schützenswert, da solche Ansprüche bei Vertragsschluss nach Grund und Höhe noch völlig ungewiss sind. Dass mit einer solchen Ausnahme gewisse Abgrenzungsschwierigkeiten verbunden wären, ist allerdings nicht zu leugnen. Ob es im Bereich der Haftung bei Änderungen im Gesellschafterbestand ein Sonderrecht der freien Berufe geben sollte, erscheint sehr fragwürdig. Eine umfassende Privilegierung für freiberufliche Personengesellschaften wie in Frankreich, die auch Verbindlichkeiten aus Bereichen erfasst, in denen sich Freiberufler von gewerblichen Unternehmen nicht unterschieden (z.B. Mietschulden), lässt sich kaum sachlich rechtfertigen. Aber auch eine Sonderbehandlung von Berufshaftungsverbindlichkeiten ist hier – wie schon im Allgemeinen1196 – nicht zu befürworten. Dass die Klienten von Freiberuflern stets nur an der fachlichen Kompetenz der Gesellschafter und nicht auch an einer umfassenden finanziellen Absicherung für den Haftungsfall interessiert wären, wird man als romantisierende Vorstellung bezeichnen müssen. Auch der in der deutschen Debatte bisher immer wieder aufgegriffene Verweis auf die Grenzen der gesetzlichen Versicherungspflichten und das Verstoßprinzip kann nicht überzeugen: Dient die Pflichtversicherung in erster Linie dem Schutz des Geschädigten und der Absicherung des Haftenden, darf nicht die Haftung am Umfang der Versicherung, sondern muss vielmehr umgekehrt die Versicherungsdeckung am Umfang der Haftung ausgerichtet werden. Die Entwicklung in Deutschland belegt, dass eine solche Anpassung selbst ohne gesetzgeberischen Eingriff möglich ist, erfassen doch die neuen Versicherungsbedingungen für Beratersozietäten seit 2011 auch die kritischen Konstellationen der Eintritts- und Nachhaftung.1197

1196 1197

S. oben 1 c bb. Teil 1.2 A 2.1, 2.2 AVB-RSW n.F.; s. dazu nur Posegga DStR 2013, 611 (614).

316 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften

E. Ertragsbesteuerung und Rechnungslegungspflichten im Überblick E. Ertragsbesteuerung und Rechnungslegungspflichten

Für die Rechtsformwahl auch bei Freiberuflerzusammenschlüssen von ganz erheblicher Bedeutung sind steuerrechtliche Überlegungen; auch der mit gesetzlichen Rechnungslegungspflichten verbundene Aufwand kann eine gewisse Rolle spielen. Angesichts des gesellschafts- und berufsrechtlichen Schwerpunkts dieser Arbeit muss sich die Darstellung diesbezüglich jedoch auf einige zentrale Punkte beschränken, die für die sich anschließenden Reformüberlegungen von Bedeutung sind. I. Ertragsbesteuerung 1. Deutsches Recht Trotz der im Gesellschaftsrecht zu beobachtenden Annäherung1198 ist das deutsche Steuerrecht weiterhin von einer recht formalen Unterscheidung zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften geprägt. Im Einkommensteuerrecht werden die Personengesellschaften ohne Rücksicht auf ihre Rechtsfähigkeit nicht als Steuersubjekte behandelt. Die Erträge der Gesellschaft werden vielmehr unabhängig von einer Ausschüttung unmittelbar den einzelnen Gesellschaftern als „Mitunternehmern“ zugerechnet und als Teil von deren Einkommen versteuert (steuerliche Transparenz).1199 Der Steuersatz beträgt in Abhängigkeit vom persönlichen Gesamteinkommen zwischen 14 und 45 %.1200 Demgegenüber unterliegen Kapitalgesellschaften i.S.d. § 1 I Nr. 1 KStG in eigener Person der Körperschaftssteuer mit einem Pauschalsatz von 15 %.1201 Gewinnausschüttungen an die Gesellschafter führen hier zu einer zusätzlichen Belastung mit der Einkommensteuer (Trennungsprinzip mit Doppelbesteuerung), die allerdings durch eine Steuerfreiheit i.H.v. 40 % beim sog. Teileinkünfteverfahren abgemildert sein kann.1202 Bei der gemeindlichen Gewerbesteuer ist anders als für die Einkommensteuer stets der Unternehmensträger Steuerschuldner, so dass diese auch Personengesellschaften treffen kann.1203 Die Gewerbesteuerpflicht ist zwar grundsätzlich nicht an die Rechtsform, sondern an den Betrieb eines Gewerbes geknüpft (§ 2 I 1 GewStG). Die Tätigkeit von Kapitalgesellschaften gilt jedoch kraft gesetzlicher Fiktion stets und in vollem Umfang als gewerblich (§ 2 II 1 GewStG). Bei Personengesellschaften kommt es hingegen auf die S. oben Kap. 1 B. Für freiberufliche Einkünfte § 1 I 1, § 18 IV 2 i.V.m. § 15 I 1 Nr. 2 EStG. 1200 § 32a I EStG. 1201 § 23 I KStG. 1202 § 3 Nr. 40 S. 2 i.V.m. § 20 VIII EStG. 1203 § 5 I 3 GewStG. 1198 1199

E. Ertragsbesteuerung und Rechnungslegungspflichten

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tatsächlich ausgeübte Tätigkeit an, so dass bei Ausübung eines freien Berufs keine Gewerbesteuer anfällt (§ 2 I 2 GewStG i.V.m. §§ 15 II 1, 18 I Nr. 1 EStG). Diesbezüglich sind allerdings einige steuerrechtliche Besonderheiten zu beachten: Ganz allgemein kann der freiberufliche Charakter der Tätigkeit entfallen, wenn sich die Steuerpflichtigen fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte bedienen und diesen so große Freiräume belassen, dass sie nicht mehr selbst „leitend und eigenverantwortlich“ tätig sind, die Arbeitsleistung also nicht mehr den „Stempel ihrer Persönlichkeit“ trägt (sog. Stempeltheorie).1204 Speziell für Personengesellschaften gilt, dass eine freiberuflich-gewerbliche Mischtätigkeit zur Qualifizierung der gesamten Einkünfte als gewerblich führt (sog. Abfärbetheorie, § 15 III Nr. 1 Alt. 1 EStG), wobei die Rechtsprechung eine Ausnahme bei gewerblichen Tätigkeiten von „äußerst geringem“ Ausmaß anerkennt.1205 Darüber hinaus verlangt der BFH für die Einordnung der Gesellschaftseinkünfte als freiberuflich, dass sämtliche MitunternehmerGesellschafter in eigener Person die Merkmale eines freien Berufs erfüllen, also über eine persönliche Berufsqualifikation verfügen und auch tatsächlich eine freiberufliche Tätigkeit entfalten.1206 Dies soll ausgeschlossen sein, wenn an der Personengesellschaft eine Kapitalgesellschaft mitunternehmerisch beteiligt ist, da letztere kraft Gesetzes als Gewerbebetrieb behandelt wird.1207 Demzufolge ist eine Freiberufler-GmbH & Co. KG auf der Grundlage der Rechtsprechung stets gewerbesteuerpflichtig, da der BFH die KomplementärGmbH wegen ihrer gesetzlichen Stellung als Mitunternehmerin ansieht.1208 Dieser Nachteil wird allerdings durch die Anrechnung der Gewerbesteuer auf die Einkommensteuer der Gesellschafter entschärft.1209 Ob aus steuerlicher Sicht die Berufsausübung in einer Personengesellschaft vorteilhafter ist als in einer Kapitalgesellschaft, hängt von vielen variablen Faktoren (z.B. Einkommenshöhe, lokaler Gewerbesteuer-Hebesatz) sowie von der konkreten Gestaltung (z.B. Geschäftsführergehälter in der GmbH) ab und lässt somit sich kaum pauschal beurteilen.1210 Traditionell wird unter Freiberuflern jedoch eine transparente Besteuerung unter Vermeidung der Gewerbesteuer bevorzugt. Eine „optimale“ Rechtsform, mit der sich dieses Ziel bei gleichzeitig umfassender Haftungsbeschränkung erreichen ließe, stellt die deutsche Rechtsordnung bisher nicht zur § 18 I Nr. 1 S. 3 EStG; ausf. dazu Pfirrmann in Kirchhof § 18 EStG Rn. 90 ff.; Wacker in L. Schmidt § 18 EStG Rn. 23 ff. 1205 S. nur BFHE 247, 513 (Tz. 51 ff.) m.w.N. 1206 BFHE 144, 62 (64 f.); E 221, 238 (240); E 223, 206 (211); E 223, 218 (222); E 238, 444 (Tz. 13 ff.). 1207 BFHE 204, 290 (293); E 221, 238 (241); E 238, 444 (Tz. 16 f.). 1208 BFHE 238, 444 (Tz. 18 ff.). Zur Kritik im Schrifttum vgl. Kubata/Riegler/Straßen DStR 2014, 1949 (1951 ff.). 1209 § 35 I 1 Nr. 2, II EStG. 1210 S. nur Henssler in Henssler/Streck A Rn. 66 ff. 1204

318 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften Verfügung: Die GmbH & Co. KG ist stets gewerbesteuerpflichtig, die PartGmbB bietet nur einen sachlich begrenzten Ausschluss der Gesellschafterhaftung. Hier sind ausländische Hybridgesellschaften wie die amerikanische LLC oder die englische LLP im Vorteil, da diese in Deutschland trotz vollständiger Haftungsbeschränkung bei personalistischer Ausgestaltung des Innenverhältnisses eine transparente Besteuerung erreichen können.1211 2. Französisches Recht Auch das französische Unternehmenssteuerrecht ist im Ansatz rechtsformabhängig ausgestaltet: Bei Personengesellschaften werden die Gewinne auf Gesellschaftsebene ermittelt, aber ausschließlich auf Ebene der Gesellschafter mit dem „impôt sur le revenu“ versteuert (sog. semi-transparence fiscale).1212 Der Einkommensteuersatz liegt abhängig vom Gesamteinkommen zwischen 14 und 45 %.1213 Kapitalgesellschaften unterliegen dagegen als solche dem „impôt sur les sociétés“ (sog. opacité fiscale).1214 Dessen Steuersatz betrug bis zum Jahr 2018 33⅓ % und wird auf 25 % bis 2022 gesenkt, für kleinere Unternehmen gilt ein ermäßigter Satz von 15 %.1215 Die Doppelbesteuerung bei Ausschüttungen an die Gesellschafter wird durch eine Freistellung i.H.v. 40 % verringert.1216 Eine Zwischenstellung nimmt in diesem System die SCS ein, bei der die Gewinnanteile der Komplementäre nach den Regeln für Personengesellschaften, diejenigen der Kommanditisten nach denjenigen für Kapitalgesellschaften besteuert werden,1217 was erklärt, dass sich die SCS anders als die deutsche (GmbH & Co.) KG nicht als Steuersparmodell etabliert hat. Die steuerrechtliche Zweiteilung wird darüber hinaus aufgelockert durch Optionsrechte, die allerdings nicht in beide Richtungen gleichermaßen liberal ausgestaltet sind: So können sich alle Personengesellschaften ohne weitere Voraussetzun1211 Zur amerikanischen LLC BMF-Schreiben v. 19.03.2004 – IV B 4-S 1301 USA22/04, BStBl. I 2004, 411 (unter V); zur englischen LLP Eilers BB-Special 3/2010, 27 f.; Schnittker BB-Special 3/2010, 20 (21 ff.). Die genaue Haftungssituation bei Betätigung einer Freiberufler-LLP in Deutschland ist zwar noch nicht abschließend geklärt; nachdem der prominenteste Befürworter einer persönlichen Berufshaftung mit Einführung der PartGmbB seine frühere Position aufgegeben hat, spricht viel für eine umfassend wirkende Haftungsbeschränkung, s. Henssler NJW 2014, 1761 (1762 ff.) m.w.N. zum Streitstand. 1212 S. Art. 8 CGI; speziell für die SCP Art. 8 ter CGI und Art. 35 I loi n° 66-879; für die SEPPL Art. 23 IV loi n° 90-1258. 1213 Art. 197 I Nr. 1 CGI. 1214 Art. 206 Nr. 1 CGI. 1215 Vgl. Art. 219 § 1 II, III lit. b CGI. Voraussetzung für den „ermäßigten“ Steuersatz ist u.a. ein Umsatz unter 7,63 Mio. EUR; die Reduktion gilt zudem nur für Gewinne bis zu 38.120 EUR. 1216 Art. 158 III Nr. 2 CGI. 1217 Art. 8 I 1 Alt. 2 und Art. 206 Nr. 4 CGI.

E. Ertragsbesteuerung und Rechnungslegungspflichten

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gen für den „impôt sur les sociétés“ entscheiden.1218 Umgekehrt ist Kapitalgesellschaften der Zugang zur transparenten Besteuerung dagegen nur eröffnet, wenn es sich um kleinere inhabergeführte Unternehmen handelt; die Option ist zudem auf einen Zeitraum von maximal fünf Geschäftsjahren begrenzt.1219 Eine mit der Gewerbesteuer vergleichbare Abgabe kennt das französische Recht nicht. Am nächsten kommt ihr vielleicht die „contribution économique territoriale“ (CET), welche 2010 an die Stelle der früheren „taxe professionelle“ getreten ist, und die als Komponente eine Abgabe auf den Mehrwert der Unternehmen („cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises“, CVAE) mit einem umsatzabhängigen Tarif von bis zu 1,5 % enthält.1220 Steuerpflichtig ist hier rechtsformunabhängig der Unternehmensträger; erfasst wird zudem jede unternehmerische Tätigkeit („activité professionnelle“),1221 so dass die freien Berufe keine Sonderrolle einnehmen. II. Pflicht zur Rechnungslegung 1. Deutsches Recht Die deutschen handelsrechtlichen Buchführungs- und Bilanzierungspflichten (§§ 238, 242 HGB) knüpfen an den Kaufmannsbegriff an und gelten damit für die Personenhandels- und Kapitalgesellschaften (§ 6 I HGB), nicht hingegen für GbR und Partnerschaft. Das Steuerrecht orientiert sich seinerseits an den handelsrechtlichen Pflichten (§ 140 AO). Bei GbR und Partnerschaft können die Gewinne statt durch Betriebsvermögensvergleich (§ 4 I EStG) wahlweise auch im Wege der einfacheren Einnahmen-Überschussrechnung ermittelt werden (§ 4 III EStG). 2. Französisches Recht Im französischen Recht gelten für alle Handelsgesellschaften umfangreiche handelsrechtliche Buchführungs- und Bilanzierungspflichten (Art. L. 12312 ff. C. com.); wegen des Ausschlusses freiberuflicher PersonenhandelsgeArt. 206 Nr. 3 CGI. Art. 239 bis AB CGI. Im Einzelnen muss es sich um nicht börsennotierte SA, SAS oder SARL handeln, deren Kapital und Stimmrecht zu mind. 50 % von natürlichen Personen und zu mind. 34 % von Personen mit Geschäftsführungsfunktionen gehalten werden. Die Gesellschaft muss weniger als 50 Arbeitnehmer beschäftigen und einen jährlichen Umsatz von unter 10 Mio. EUR erwirtschaften; ihre Gründung muss zudem weniger als fünf Jahre zurückliegen. 1220 Die CET (Art. 1447-0 CGI) setzt sich zusammen aus der „cotisation foncière des entreprises“ (CFE), die an den Mietwert der genutzten Immobilien anknüpft (Art. 1447 ff. CGI), und der CVAE (Art. 1586 ter ff. CGI). 1221 S. Art. 1447 I 1 CGI. 1218 1219

320 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften sellschaften1222 betreffen diese hier praktisch nur die Kapitalgesellschaften. Bei den SCP können sich mit gewissen Abstufungen ähnliche Rechnungslegungspflichten ergeben aus den Vorschriften zur Insolvenzprävention, die für alle nichtkaufmännischen juristischen Personen greifen, sofern diese bestimmte Größenschwellen überschreiten (Art. L. 612-1 ff. C. com.).1223 Hiervon dürften allerdings nur wenige Freiberuflergesellschaften betroffen sein. Unterhalb dieser Schwellen gilt lediglich die allgemeine gesellschaftsinterne Rechenschaftspflicht der Geschäftsführer, die an keine bestimmte Darstellungsform gebunden ist (Art. 1856 C. civ.). Die steuerrechtlichen Pflichten laufen weitgehend parallel zu den handelsrechtlichen. Optieren sie nicht für den „impôt sur les sociétés“,1224 können sich die freiberuflichen Personengesellschaften auf weniger aufwändige Aufzeichnungen (Einnahmen-Ausgaben-Journal und Verzeichnis der Anlagegegenstände) beschränken.1225 III. Fazit In Deutschland wie in Frankreich sind Besteuerung und Rechnungslegungspflichten stark rechtsformabhängig. Die Freiberuflerpersonengesellschaften sind hier gegenüber Kapitalgesellschaften tendenziell im Vorteil, da sie nicht nur einkommensteuerrechtliche Transparenz bieten, sondern oftmals auch die Nutzung gewisser freiberuflicher Privilegien (Gewerbesteuerfreiheit und erleichterte Ergebnisaufzeichnung) ermöglichen, die allerdings im französischen Recht tendenziell geringer ausfallen. Der „Wettbewerb der Gesellschaftsformen“ wird deshalb durch Faktoren außerhalb des Gesellschaftsrechts nicht unerheblich verzerrt: Freiberufler werden vor der Wahl einer Kapitalgesellschaft oftmals zurückschrecken, auch wenn sie eigentlich an einer vollständigen Haftungsbeschränkung interessiert wären. Nur so erklären sich umständliche Konstruktionen wie die GmbH & Co. KG, die Flucht in ausländische Hybrid-Rechtsformen und die rechtspolitische Bewegung, welche zur Einführung der PartGmbB geführt hat. Solange den freien Berufen keine umfassend haftungsbeschränkte und zugleich transparent besteuerte sowie gewerbesteuerbefreite Gesellschaftsform flächendeckend zur Verfügung steht, werden Reformforderungen nicht verstummen. Die Frage ist allein, ob eine Lösung mit den Mitteln des Gesellschafts- oder des Steuerrechts gefunden werden sollte.1226

S. oben Kap. 1 C II 2 b bb. Einzelheiten zu den Schwellenwerten enthalten Art. R. 612-1, R. 612-3 C. com. 1224 Dann finden über Art. 223 Nr. 1 CGI die für Kaufleute geltenden Pflichten nach Art. 54 CGI Anwendung. 1225 Art. 99 CGI. 1226 Dazu noch unten Kap. 3 B I 1 a bb. 1222 1223

F. Plädoyer für ein diskriminierungsfreies Gesellschafts- und Berufsrecht

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F. Abschließende Betrachtung: Plädoyer für ein diskriminierungsfreies Gesellschafts- und Berufsrecht F. Plädoyer für ein diskriminierungsfreies Gesellschafts- und Berufsrecht

Hinsichtlich vieler der in diesem Rechtsvergleich erörterten Fragestellungen lässt sich eine eindeutig „bessere“ Lösung nicht klar ausmachen: Welche Grenzen sollten der interprofessionellen Zusammenarbeit gesetzt werden? Sollen reine Kapitalbeteiligungen zugelassen werden? Soll es Freiberuflern erlaubt werden, ihre persönliche Haftung für eigene Berufsfehler durch Rechtsformwahl auszuschließen? Hier geht es letztlich um die Abwägung der Interessen der Freiberufler an einer möglichst freien Gestaltung ihrer Berufstätigkeit mit denjenigen der Klienten und der Öffentlichkeit an einer qualitativ hochwertigen, nicht durch sachfremde Einflüsse beeinträchtigten Dienstleistung – eine Abwägung, deren Ergebnisse je nach Risikofreude des Gesetzgebers unterschiedlich ausfallen und kaum je alle Betroffenen zufrieden stellen werden. Der Rechtsvergleich insgesamt hat jedoch auch einige recht offensichtliche Fehler im System des deutschen wie des französischen Rechts aufgetan, welche die Regulierung der gemeinsamen Ausübung freier Berufe nicht nur unübersichtlich erscheinen lassen, sondern eine an Sachgründen orientierte, kohärente Gesamtregelung verhindern: So muss zum einen die Schaffung eines freiberufsspezifischen Gesellschaftsrechts mittels besonderer Rechtsformen (PartG, SCP, SEPPL) alles in allem als missglückt bezeichnet werden. Zum anderen sind die gesellschaftsspezifischen Vorgaben für die jeweiligen Berufe von einer übertriebenen Differenzierung zwischen Personenund Kapitalgesellschaften oder nach einzelnen Rechtsformen geprägt. I. Wider ein Sondergesellschaftsrecht der freien Berufe 1. Defizite der Sonderrechtsformen Schon im einleitenden Systemkapitel waren Zweifel an der Sinnhaftigkeit von Sondergesellschaftsformen für die freien Berufe aufgekommen, jedenfalls wenn diese bloß als freiwillige Option eingeführt werden.1227 Auch nach einem detaillierteren Einzelvergleich bleibt ihre Existenzberechtigung zweifelhaft. Hierbei ist zunächst hervorzuheben, dass sich die Originalität dieser Gesellschaftsformen teilweise auf wenige Aspekte beschränkt, während im Übrigen weitreichend auf die Regeln der allgemein verfügbaren Rechtsformen zurückgegriffen wird. Dies gilt v.a. für die PartG mit ihrer umfangreichen Verweisung auf das OHG- und GbR-Recht, aber etwa auch für die französische SEPPL, die sich von der SEP nur hinsichtlich Gesellschafterkreis und Publizität unterscheidet. 1227

S. oben Kap. 1 E.

322 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften Dort, wo tatsächlich Sonderrecht geschaffen wird, ist es zumeist wenig gelungen, weil es entweder zu nicht in dieser Allgemeinheit gerechtfertigten Restriktionen oder im Gegenteil zu zweifelhaften Privilegierungen gegenüber Gewerbetreibenden führt. a) Zweifelhafte Restriktionen Ersteres betrifft v.a. den Versuch, berufsrechtlichen Anliegen von öffentlichem Interesse durch rechtsformspezifische Sondervorschriften Rechnung zu tragen. Da sich die Liberalität der Berufsregeln zur gemeinsamen Berufsausübung selbst innerhalb der freien „Kernberufe“ sehr deutlich unterscheidet, lassen sich berufsübergreifende Grundsätze kaum formulieren. Bei einer Orientierung am strengsten Berufsrecht wird die Rechtsform für andere Berufe unattraktiv. So mag man etwa das Verbot reiner Kapitalbeteiligungen in der PartG als für Rechtsanwälte passend empfinden, für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer ist es dagegen überschießend und beseitigt Gestaltungsmöglichkeiten, gegen die der Gesetzgeber eigentlich keine Bedenken hat. Ähnliches gilt für die gesetzliche Anordnung der Handelndenhaftung für eigene Berufsfehler in SCP und SEL, die zwar nach h.M. einem allgemeinen Prinzip entsprechen mag, jedoch die insoweit privilegierten Architekten auf andere Rechtsformen ausweichen lässt. Erst recht überflüssig erscheinen solche berufsspezifisch motivierten Einschränkungen für Freiberufe ohne eigenes Berufsrecht, wie sie der deutsche Gesetzgeber in den Anwendungsbereich des PartGG einbezieht. Eine weitere Gefahr besteht darin, dass früher weitgehend anerkannte berufsrechtliche Grundsätze in Form von Sondergesellschaftsrecht perpetuiert werden, obwohl sie durch die zwischenzeitliche Entwicklung in den Berufsrechten mittlerweile gänzlich überholt sind. Dies gilt etwa für die zwingende Personenfirma der PartG oder für den Grundsatz aktiver Mitarbeit sowie den Ausschluss juristischer Personen aus dem Gesellschafterkreis der SCP. Die Gesellschafter, die sich einst für die Sonderrechtsform entschieden haben, sehen sich hier ohne erkennbaren Grund vom allgemeinen Fortschritt abgeschnitten. Schließlich ist selbst in solchen Bereichen, wo sich (noch) ein berufsübergreifender Konsens feststellen lässt, der Nutzen einer gesellschaftsrechtlichen „Rezeption“ berufsrechtlicher Regeln zweifelhaft. So hat der gesetzgeberische Versuch, das berufsrechtliche Unabhängigkeitspostulat durch besondere Geschäftsführungsregeln bei PartG und SCP zu konkretisieren, keinen erkennbaren Mehrwert gebracht, sondern die Debatte um die notwendigen Mindestanforderungen nur verlagert und verkompliziert.

F. Plädoyer für ein diskriminierungsfreies Gesellschafts- und Berufsrecht

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b) Zweifelhafte Haftungsprivilegierungen Auf der anderen Seite haben sowohl der deutsche als auch der französische Gesetzgeber für die besonderen Freiberuflerpersonengesellschaften im Laufe der Zeit derogatorische Haftungsregimes geschaffen, welche gewerblichen Unternehmern in dieser Form nicht zur Verfügung stehen: Bloße Quotenhaftung in SCP und SEPPL, nahezu „kostenlose“ Haftungskonzentration für PartG und AARPI, sachlich begrenzte Haftungsfreiheit gegen Versicherungsschutz in der PartGmbB. Wie erörtert lassen sich diese Privilegien durch freiberufsspezifische Besonderheiten kaum rechtfertigen und führen damit zu einer sachgrundlosen Benachteiligung von Gewerbetreibenden. 2. Lösung: berufsneutrales Gesellschaftsrecht Insgesamt kann damit nur für die Abschaffung der Sondergesellschaftsformen zur Ausübung freier Berufe plädiert werden: Berufsspezifischen Schutzanliegen sollte allein auf der Ebene des jeweiligen Berufsrechts Rechnung getragen werden; im Gesellschaftsrecht kann es dagegen nur darum gehen, Freiberuflern grundsätzlich dieselben Optionen wie Gewerbetreibenden, also weitestgehende Rechtsformwahlfreiheit zu eröffnen. Die Forderung nach einer strikten funktionalen Trennung von Berufsrecht und Gesellschaftsrecht ist nicht neu und wurde bereits bei Schaffung der PartG von prominenter Seite aufgestellt;1228 sie ist jedoch auch heute noch und auch mit Blick auf das französische Recht mit Nachdruck zu unterstützen. II. Wider eine zu starke Rechtsformdifferenzierung im Berufsrecht 1. Defizite der berufsrechtlichen Grundansätze und Detailregeln Unter Kohärenzgesichtspunkten höchst problematisch erscheint das in Deutschland wie in Frankreich zu beobachtende Phänomen, dass bezogen auf denselben Beruf hinsichtlich derselben Sachfragen je nach gewählter Rechtsform ganz unterschiedliche Regeln gelten, ohne dass sich dies durch rechtsformspezifische Besonderheiten erklären ließe. In den deutschen Berufsrechten betrifft dies oftmals bereits die Grundfrage, ob die (sämtlich rechtsfähigen) Berufsausübungsgemeinschaften einer eigenen Zulassung bedürfen und als Adressaten von Berufspflichten und -sanktionen in Betracht kommen: So behandelt etwa das anwaltliche BerufsS. K. Schmidt ZIP 1993, 633 (634 ff.) und zuvor ders. in Gutachten Schuldrecht III S. 413 (504 f.); zustimmend etwa Elkemann-Reusch S. 225; Pohlmann S. 184 f.; Römermann in Römermann Einf. PartGG Rn. 89 f. Zu späteren Forderungen nach einer Abschaffung des Sondergesellschaftsrechts der freien Berufe s. v.a. Henssler AnwBl 2008, 721 (725 f.); ders. AnwBl 2009, 1 (6); ders. FS Kreutz 2010, S. 635 (648 f.); ders. FS Hommelhoff 2012, S. 401 (413 f.); ders. AnwBl 2013, 394 (397); ders. AnwBl 2014, 762 (763); ders. in 71. DJT 2016, S. O 53 (O 67 ff.). 1228

324 Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften recht nur die GmbH, nicht aber die ebenso „gefährliche“ PartGmbB als Berufsrechtssubjekt. Im Recht der Steuerberater und Wirtschaftsprüfer hat sich ein bedenkliches Nebeneinander von anerkennungsbedürftigen Berufsgesellschaften und „einfachen“ Personengesellschaften mit teils identischen Befugnissen gebildet. Und die Architektengesetze der Länder blenden die rechtsfähige GbR trotz ihrer Strukturgleichheit mit der PartG vollständig aus. Demgegenüber kann die französische Entscheidung, Zulassungsverfahren, Berufspflichtenbindung und disziplinarische Verantwortung für alle rechtsfähigen Gesellschaften anzuordnen, im Ansatz nur begrüßt werden. In beiden Ländern finden sich zudem wenig nachvollziehbare Divergenzen bei der Regelung einzelner Sachthemen. Die deutschen Berufsrechte benachteiligen hierbei tendenziell eher die Kapitalgesellschaften, wie dies bei den teils für verfassungswidrig erklärten Mehrheitserfordernissen für die interprofessionelle Zusammenarbeit besonders deutlich wird. In Frankreich werden umgekehrt die „moderneren“ SEL gegenüber der SCP in vielen Bereichen privilegiert (z.B. bei der Zulassung reiner Kapitalbeteiligungen oder dem Verzicht auf zwingende Exklusivitätspflichten). Darüber hinaus ist aber selbst innerhalb der Personengesellschaften die viel weniger regulierte SEPPL teils liberaler als die SCP ausgestaltet, ohne dass sich dies auf ihre mangelnde Rechtsfähigkeit zurückführen ließe (etwa was die Mindestanforderungen an die Gesellschafterrechte betrifft). 2. Lösung: rechtsformneutraler „allgemeiner Teil“ des Berufsrechts Eine systematisch überzeugende Regelung der Berufsausübungsgemeinschaften kann nur erreicht werden, wenn sämtliche Berufsrechte zunächst in einem „allgemeinen Teil“ rechtsformunabhängig geltende Mindeststandards aufstellen.1229 Rechtsformspezifische Sondervorgaben sind dadurch zwar nicht ausgeschlossen, sollten aber auf das strikte Minimum begrenzt werden. Sie bedürfen stets einer sachlichen Rechtfertigung im Hinblick auf bestimmte Eigenarten der jeweiligen Gesellschaftsform(en); nicht ausreichend sind bloß begriffliche Kategorien ohne greifbaren materiellen Gehalt wie die Unterscheidung zwischen juristischen Personen und Gesamthandsgemeinschaften. Dies wird in Deutschland seit Jahren gefordert, s. allgemein Abteilung Berufsrecht in 68. DJT 2010, S. Q 239 (Beschl. Nr. 15); zum anwaltlichen Berufsrecht Deckenbrock AnwBl 2014, 118 (129); ders. in JJZ 2015, S. 119 (147 f.); Glindemann AnwBl 2014, 214 (220); Henssler in Henssler/Prütting Vor § 59c BRAO Rn. 53; ders. NZG 2011, 1121 (1122); ders. FS Hommelhoff 2012, S. 401 (414); ders. AnwBl 2014, 762 (764); ders. AnwBl 2017, 378 (381); ders. AnwBl Online 2018, 564 (566); Henssler/Deckenbrock AnwBl 2016, 211 (216); Hirtz AnwBl 2017, 369; Kilian in Henssler/Streck G Rn. 59; ders. JZ 2006, 206 (208); Trottmann S. 253; in der Tendenz auch die Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der FDP zur „Modernisierung des anwaltlichen Gesellschaftsrechts“, BT-Drucks. 19/3014, S. 2. 1229

F. Plädoyer für ein diskriminierungsfreies Gesellschafts- und Berufsrecht

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Als berücksichtigungsfähige Eigenart kommt sicherlich die Begrenzung der Haftung für Berufsfehler in Betracht, welche gut vertretbar mit gesteigerten Versicherungspflichten kompensiert werden kann. Darüber hinaus wird es vor allem um die Berücksichtigung der unterschiedlichen Organstrukturen gehen; so sind etwa besondere Vorschriften zur Zusammensetzung eines Aufsichts- oder Verwaltungsrats denkbar. Das französische Recht kommt dem hier skizzierten Ideal mit seinen mittlerweile für alle hier behandelten Berufe mit Ausnahme der Ärzte existierenden berufsrechtlichen Vorgaben zu den „sociétés de droit commun“ bereits recht nah; problematisch sind hier vor allem die divergierenden Ausführungsverordnungen zu den Sonderrechtsformen SCP und SEL. Die deutschen Berufsrechte bedürfen hingegen einer gründlicheren Neustrukturierung. Die Vorteile einer solchen Herangehensweise liegen auf der Hand: Vorschriften des „allgemeinen Teils“ sehen sich jedenfalls nicht dem Vorwurf einer willkürlichen Ungleichbehandlung von Gesellschaftsformen oder einer inkohärenten Verfolgung des gesetzgeberischen Zieles ausgesetzt, so dass sich die verfassungs- und europarechtliche Überprüfung auf die eigentliche Abwägung von Freiheitsrecht und Allgemeinwohlinteresse konzentrieren kann. Es bestehen zudem keine Bedenken, rechtsformunabhängige Vorgaben auch auf niedergelassene Auslandsgesellschaften zu erstrecken.

Kapitel 3

Weitergehende Reformperspektiven Ausgehend von den im Wege der Rechtsvergleichung gewonnenen Forderungen nach einem möglichst berufsneutralen Gesellschaftsrecht und rechtsformneutralen Berufsrecht soll in diesem abschließenden Kapitel kurz auf den aktuellen Stand der Reformdiskussion zu beiden Bereichen in Deutschland und Frankreich eingegangen werden, um die Chancen und die praktischen Schwierigkeiten einer Umsetzung dieser beiden Postulate auszuloten.

A. Französisches Recht A. Französisches Recht

Ob in Frankreich nach der recht weitgehenden Liberalisierung durch die „loi Macron“ von 2015 noch mit weiteren grundlegenden Reformen zu rechnen ist, erscheint eher zweifelhaft. I. Reform des Personengesellschaftsrechts Eine Neuordnung des französischen Personengesellschaftsrechts wird zwar vielfach als wünschenswert bezeichnet; der praktische Bedarf hierfür dürfte allerdings begrenzt sein, so dass wohl eher eine behutsame Vereinfachung des Rechtsformspektrums in Betracht kommt. 1. Zusammenführung von Zivil- und Handelsgesellschaften? Ob das Handelsrecht mit seiner teils objektiven Anknüpfung an den „acte de commerce“, teils subjektiven Geltung für „commerçants“ als eigenständige Rechtsmaterie mit seinem derzeitigen Anwendungsbereich fortbestehen sollte, wird in Frankreich seit langem kontrovers diskutiert.1 Der radikalste Ansatz geht dahin, handelsrechtliche Sonderregeln (insbesondere des Schuldrechts) so weit wie möglich zu beseitigen oder, soweit es sich um die „bessere“ Lösung handelt, ins allgemeine bürgerliche Recht zu überführen; übrig blieben dann praktisch nur noch die „Berufspflichten“ der Kaufleute wie

1

Vgl. nur Pédamon/Kenfack Tz. 82 f.

A. Französisches Recht

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Registereintragung und Rechnungslegung.2 Teils ergänzend, teils alternativ wird vorgeschlagen, den sachlichen oder persönlichen Geltungsbereich des Handelsrecht auszuweiten auf alle wirtschaftlichen Tätigkeiten („activités économiques“),3 Unternehmen („entreprises“)4 oder Unternehmer („entrepreneurs“) bzw. selbständig Berufstätige („professionnels“).5 Hierbei sind die freien Berufe früher oft unter Verweis auf den fehlenden Spekulativcharakter ihrer Tätigkeit ausgeklammert worden,6 während neuere Stellungnahmen teils dezidiert ihre Einbeziehung fordern.7 Bei genauerer Betrachtung ist der im Jahr 2000 neu kompilierte Code de commerce schon jetzt kein reines Kaufmannsgesetzbuch mehr, sondern findet in Teilen auch auf sonstige Wirtschaftsteilnehmer Anwendung,8 etwa im Bereich des Insolvenzrechts9 oder der Haftungsbegrenzung für Einzelunternehmer.10 Welche genauen Folgerungen aus einer Auflösung oder Verallgemeinerung des Handelsrechts für die Personengesellschaften zu ziehen wäre, wird bislang praktisch nicht erörtert. Der Wunsch nach einer Überwindung der als künstlich empfundenen Zweiteilung des Gesellschaftsrechts in „sociétés civiles“ und „sociétés commerciales“ ist sowohl in Gesetzgebungsverfahren11 als auch in der Literatur12 wiederholt geäußert worden, teilweise verbunden mit dem Vorschlag, das Gesellschaftsrecht aus Code civil und Code de commerce

2 Hierfür Frédéricq RTD com. 1962, 203 (Tz. 8 ff.); Mazeaud in Rotondi S. 333 (344 f.); ablehnend etwa Hamel Mél. Ripert 1950 II, S. 261 (270 f.); Jauffret in Rotondi S. 237 (243 f.). 3 Didier RTD com. 1965, 535 (544 f.); Van Ryn RTD com. 1953, 565 (Tz. 5). 4 Dekeuwer JCP CI 1977, II, 12392 (Tz. 55 f.); Mazeaud in Rotondi S. 333 (346); Poracchia Gaz. Pal. 2011, n° 139, 10 (unter II); R. Savatier in Rotondi S. 527 (532); unter Vorbehalten auch Cabrillac Mél. Foyer 1997, S. 329 (Tz. 23 ff.). 5 Frédéricq RTD com. 1962, 203 (Tz. 36); sehr vorsichtig auch Calais-Auloy Mél. Didier 2008, 81 (89); Marty RTD com. 1981, 681 (701 f.); J. Savatier Mél. Hamel 1961, S. 3 (Tz. 22). 6 Didier RTD com. 1965, 535 (542 f.); Frédéricq RTD com. 1962, 203 (Tz. 35); Van Ryn RTD com. 1953, 565 (Tz. 5). 7 Implizit bereit Mazeaud in Rotondi S. 333 (345 f.); deutlich nun Calais-Auloy Mél. Didier 2008, 81 (86, 89); Poracchia Gaz. Pal. 2011, n° 139, 10 (unter II). 8 Überblick bei Bureau/Molfessis D. 2001, 361 (Tz. 7); Lebel in Rép. com. v° Commerçant Tz. 10. 9 Art. L. 610-1 ff. C. com. Zur Rechnungslegungspflicht „großer“ juristischer Personen s. bereits Kap. 2 E II 2. 10 Art. L. 526-1 ff. C. com. Zum EIRL s. bereits Kap. 2 D II 2 c. 11 S. die Äußerungen der jeweiligen Justizminister anlässlich der Reform der Handelsgesellschaften von 1966 (Foyer in déb. Sén. v. 20.04.1966, S. 170) und der Reform der bürgerlich-rechtlichen Gesellschaften von 1978 (Lecanuet in déb. Ass. Nat. v. 24.06.1975, S. 4653). 12 Z. B. Bellargent RTD com. 1983, 189 (201 f., 207 f.); Dekeuwer JCP CI 1977, II, 12392 (Tz. 52 ff.).

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Kapitel 3: Weitergehende Reformperspektiven

in einem eigenständigen „Code des sociétés“ zu vereinen.13 Die Umsetzungsaussichten für eine derartige Neuordnung erscheinen allerdings derzeit eher gering: Zum einen hat durch die Reform von 1978 bereits eine gewisse Annäherung von bürgerlich-rechtlichen und Handelsgesellschaften stattgefunden,14 insbesondere durch die Erstreckung der konstitutiven Registereintragung auf die SCIV. Zum anderen wird die derzeitige Lage von Nichtkaufleuten nicht als störend empfunden. Im Gegenteil ist die Quotenhaftung der bürgerlich-rechtlichen Gesellschaften, die seit 2011 auch Freiberuflern in SCP und SEPPL zugutekommt, im Vergleich zur gesamtschuldnerischen Haftung in der SNC recht attraktiv.15 Auch sind prinzipiell sämtliche Handelsgesellschaften als Formkaufleute für alle denkbaren Gesellschaftszwecke geöffnet. Der Ausschluss der Freiberufler vom Zugang zur SCS wegen des Erwerbs der Kaufmannseigenschaft stellt keine besondere Belastung dar, da diese Rechtsform anders als die deutsche KG keine steuerrechtlichen Vorteile aufweist und eine „Zwei-Klassen-Gesellschaft“ auch über die SELCA als Pendant zur KGaA erreicht werden kann.16 2. Bereinigung des Rechtsformangebots? Wahrscheinlicher sind daher „bescheidenere“ Reformen innerhalb der bestehenden Rechtsformsystematik. Da die extreme Vielfalt der Gesellschaftsformen für die freiberufliche Zusammenarbeit vielfach als verwirrend empfunden wird,17 käme insoweit eine „Bereinigung“ des Gesellschaftsrechts unter Streichung überflüssiger Rechtsformen in Betracht. Sollte sich der mit der Reform von 2015 für die Rechtsberufe bestätigte Trend zur berufsrechtlichen Öffnung der Gesellschaften des „droit commun“ verallgemeinern, wäre insoweit an die Abschaffung der Sonderrechtsformen (SCP, SEPPL und SEL) zu denken, was allerdings in dieser Allgemeinheit auch aus Bestandsschutzgründen nicht gefordert wird.18 Zumindest das Nebeneinander von SEPPL und Guyon Rev. soc. 2000, 647 (Tz. 5); Terré/Outin-Adam D. 2007, 1377 (unter II). S. im Einzelnen z.B. Bellargent RTD com. 1983, 189 (190 ff.). 15 S. oben Kap. 2 D III 1 b. 16 Vgl. zum Ganzen oben Kap. 1 C II 2 b bb, Kap. 2 E I 2. 17 S. etwa rapport Caussain 2003, S. 10 ff.; rapport Longuet 2010, S. 83; Caussain JCP G 2010, 611. Sie wird z.T. auch in den breiteren Kontext einer zunehmenden „Zersplitterung“ des Gesellschaftsrechts aufgrund der Vervielfältigung der Sonderrechtsformen gestellt, vgl. Godon in Urbain-Parleani/Conac S. 41 (Tz. 22). 18 Vgl. die Überlegungen zur längerfristigen Abschaffung der SEL im rapport Longuet 2010, S. 83; zustimmend Piau Gaz. Pal. 2016, n° 270, 11 (Tz. 4). Im Schrifttum ist allerdings angemerkt worden, dass die „sociétés de droit commun“ der Rechtsberufe in ihrer derzeitigen Ausgestaltung im Detail noch gewisse Nachteile gegenüber den SEL aufweisen, so dass insoweit ein praktisches Interesse an deren Beibehaltung bestehe, s. Brignon DS 2015, étude 19 (Tz. 36 ff.); ders. JCP E 2016, 639 (Tz. 3); Monsèrié-Bon DS 2016, alerte 53. 13 14

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AA(RPI) wird verbreitet als überflüssig bezeichnet,19 so dass eine Lösung dahin gehen könnte, die AA(RPI) mit ihrer Haftungskonzentrationsmöglichkeit aus Gleichheitsgründen für sämtliche freien Berufe zu öffnen20 und dann ggf. die (ohnehin nur spärlich geregelte) SEPPL zu beseitigen. Will man die Sondergesellschaftsformen vorerst beibehalten, wäre zumindest eine stärkere Annäherung insbesondere des (vielfach grundlos strengeren) Regimes der SCP an dasjenige der SEL wünschenswert.21 II. Reform des Berufsrechts Berufsrechtlich ist mit Blick auf die seit 2015 für die meisten Berufe geltende Öffnung der Rechtsformen des „droit commun“22 dem hier befürworteten rechtsformneutralen Grundansatz weitgehend Genüge getan. Es bleibt nur zu hoffen, dass sich eine solche Regelung allgemein durchsetzt23 und etwa auch für Ärztegesellschaften eingeführt wird. Inhaltlich wird teilweise eine stärkere berufsübergreifende Harmonisierung der berufsrechtlichen Vorgaben zur Zusammenarbeit gefordert, etwa im Hinblick auf die recht unterschiedliche Ausgestaltung der Möglichkeiten zur Kapitalbeteiligung Berufsfremder.24 Daran ist sicherlich richtig, dass Unterschiede bei ähnlichen Berufen kritisch hinterfragt werden müssen. Aufgrund der Heterogenität der Gruppe der freien Berufe wird man jedoch gewisse Unterschiede mit Blick auf besondere Interessen (z.B. unabhängige Abschlussprüfung oder Gesundheitsschutz bei den Heilberufen) nicht kategorisch verurteilen dürfen.

B. Deutsches Recht B. Deutsches Recht

Das deutsche Recht bedarf nach den hier gewonnenen Erkenntnissen in zweifacher Hinsicht grundlegender Korrekturen: Die Sonderstellung der freien Berufe im Personengesellschaftsrecht muss beseitigt werden, und die Berufsrechte sind stärker als bisher rechtsformneutral auszugestalten.

Vgl. rapport Caussain 2003, S. 10; rapport Darrois 2009, S. 149; Caussain JCP G 2010, 611; Jensen/Dupuis/Thévenet Tz. 132.91; Martin Déontologie Tz. 209. 20 Hierfür rapport Longuet 2010, S. 81; Caussain JCP G 2010, 611 (Fn. 22). 21 S. rapport Caussain 2003, S. 12. 22 S. oben Kap. 1 C II 2 a. 23 Dafür z.B. auch rapport Longuet 2010, S. 77 ff., 148; Demaison Dr. et patr. 2010, n° 198, 64 (68). Vgl. auch Gallois-Cochet DS 2016, repère 9, der zufolge jede Reform der Freiberuflergesellschaften mit der Identifizierung allgemeiner Regeln für die gemeinsame Ausübung eines Berufs beginnen muss, bevor man sich einzelnen Rechtsformen zuwendet. 24 Rapport Longuet 2010, S. 76. 19

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Kapitel 3: Weitergehende Reformperspektiven

I. Reform des Personengesellschaftsrechts Henssler hat vorgeschlagen, die Architektur des Personengesellschaftsrechts ausgehend von den Bedürfnissen der Praxis insbesondere in haftungsrechtlicher Hinsicht „neu zu denken“.25 Ein solcher Ansatz ist sicherlich insoweit problematisch, als die genauen Bedürfnisse nur schwer zu ermitteln sind und es dem Gesetzgeber nicht darum gehen sollte, den Praktikern jeden Wunsch zu erfüllen, sondern vielmehr unter Berücksichtigung widerstreitender Interessen ausgewogene Konzepte zu entwickeln. Sehr zu begrüßen ist jedoch der Grundgedanke, dass eine Neuordnung des Personengesellschaftsrechts mit der Klärung grundlegender Sachentscheidungen (z.B. Zugang zu Haftungsbeschränkungen) beginnen sollte, deren gesetzessystematische Umsetzung (z.B. Handelsrechtsreform) erst in einem zweiten Schritt zu erwägen ist. 1. Sachfragen eines sinnvollen Rechtsformspektrums Im Folgenden kann selbstverständlich nicht zu allen Sachfragen des Personengesellschaftsrechts Stellung bezogen werden, vielmehr muss sich die Darstellung auf einige prägende Aspekte beschränken, in denen sich die verschiedenen Rechtsformen derzeit unterscheiden. Dabei soll nicht auf Detailfragen eingegangen werden, sondern vornehmlich darauf, ob die bisherigen Differenzierungskriterien sachlich gerechtfertigt erscheinen. Behandelt werden zudem nur die Außengesellschaften.26 a) Haftungsverfassungen aa) Bestehendes Spektrum Das bestehende Personengesellschaftsrecht sieht unabhängig vom Gesellschaftszweck als „default“-Regel die gesamtschuldnerische Haftung sämtlicher Gesellschafter vor. Das erscheint sachgerecht.27 Unterschiede bestehen demgegenüber bei den Haftungsbeschränkungsmöglichkeiten: Nur für den Betrieb eines Gewerbes, die reine Verwaltung eigenen Vermögens (§ 105 II HGB) sowie für Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften steht die KG mit ihrer beschränkten Kommanditistenhaftung zur Verfü-

25 Henssler FS Hommelhoff 2012, S. 401 (412 ff.); ders. AnwBl 2014, 762; ders. AnwBl 2017, 378 (379); ders. in 71. DJT 2016, S. O 53 (O 58). 26 Vgl. zur Vordringlichkeit einer gesetzlichen Regelung der Außengesellschaften im Vergleich zu den Innengesellschaften K. Schmidt ZHR 177 (2013) 712 (720 f.). 27 Zur Ablehnung einer Quotenhaftung wie bei der französischen SCIV s. oben Kap. 2 D III 1 c. Auch bei Gesellschaften zu nichtunternehmerischen Zwecken ist eine gesamtschuldnerische Haftung mit Blick auf die Möglichkeit von Haftungsbeschränkungsvereinbarungen mit dem Gläubiger und vorbehaltlich einer umfassenden Rechtsformwahlfreiheit nicht unzumutbar.

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gung,28 die sich in der Ausgestaltung als GmbH & Co. KG auch zum vollständigen Ausschluss der Haftung von natürlichen Personen eignet. Ausschließlich für die gemeinsame Ausübung freier Berufe wird die Möglichkeit der Haftungskonzentration auf den Zuständigen nach § 8 II PartGG sowie des durch eine Versicherung kompensierten sachlich begrenzten Haftungsausschlusses nach § 8 IV PartGG eröffnet. Eine solche Differenzierung, mag sie auch seit Einführung der PartGmbB insgesamt nicht mehr als schwerwiegende Ungerechtigkeit empfunden werden, erscheint im Einzelnen nicht sachlich gerechtfertigt. Das gilt zunächst für den grundsätzlichen Ausschluss der freiberuflichen KG mit Blick auf den handelsrechtlichen Gewerbebegriff. Ein sachlicher Grund, Freiberuflern diese Art der Haftungsbeschränkung zu verwehren, ist nicht ersichtlich.29 Da das deutsche Recht jedenfalls heute kein Prinzip einer zwingenden Haftung für eigene Berufsfehler kennt,30 sondern sich mit einer ggf. erhöhten Versicherungspflicht bei Haftungsbeschränkung begnügt,31 bestehen gegen die begrenzte Kommanditistenhaftung keinerlei freiberuflerspezifische Bedenken. Sinnvollerweise sollte die KG-Haftungsverfassung darüber hinaus jedoch nicht nur für unternehmerische, sondern ebenso wie GmbH und AG schlicht für sämtliche denkbaren Zwecke zur Verfügung stehen,32 da es insgesamt nicht einleuchtet, eine bloß teilweise Haftungsbeschränkung restriktiver zu handhaben als eine vollständige. Die Öffnung der KG für die reine Verwaltung eigenen Vermögens weist bereits in diese Richtung, führt jedoch zu unnötigen Lücken und Abgrenzungsschwierigkeiten.33 Die besonderen Haftungsbeschränkungsmöglichkeiten bei der PartG(mbB) sind in ihrer derzeitigen Ausgestaltung sicherlich stark auf die regulierten Freiberufe mit ihrem gesetzlich verankerten Leistungsspektrum zugeschnitten, das die Bestimmung der sachlichen Reichweite der Privilegien erleichZum Ganzen oben Kap. 1 C II 1 a bb. Deswegen verwundert es nicht, dass die Öffnung der KG für die freien Berufe immer wieder gefordert wurde, vgl. bei Einführung der PartG Michalski ZIP 1993, 1210 (1214); K. Schmidt ZIP 1993, 633 (649 f.); zustimmend Elkemann-Reusch S. 226 ff.; anlässlich der Handelsrechtsreform Pohlmann S. 181 ff.; im Zusammenhang mit der Einführung der PartGmbB Beck AnwBl 2015, 380 (391); Grunewald ZIP 2012, 1115 (1117); Jördening S. 208 ff.; Römermann AnwBl 2012, 288 (288, 291); Salger DB 2012, 1794 (1795 f.); Schüppen BB 2012, 783 (784); zuletzt auch Abteilung Wirtschaftsrecht in 71. DJT 2016, S. O 224 (Beschl. Nr. 30); Springob S. 226 ff. 30 Dies war früher ein Haupteinwand gegen die Freiberufler-KG, s. Bösert DStR 1993, 1332 (1336). 31 S. oben Kap. 2 D II 1. 32 Zu diesem Ergebnis würde die Übertragung des KG-Modells auf die GbR führen, wie sie etwa Wicke in 71. DJT 2016, S. O 31 (O 34) empfiehlt. 33 Etwa bei Außengesellschaften mit zeitlich begrenztem Zweck wie (manchen) Arbeitsgemeinschaften oder Konsortien, s. nur Schäfer in MK-BGB Vor § 705 BGB Rn. 43, 51. 28 29

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Kapitel 3: Weitergehende Reformperspektiven

tert. Wie dargestellt34 erscheint jedoch ihre Erstreckung auf gewerbliche Unternehmen unter Vorbehalt gewisser Modifikationen nicht von vornherein ausgeschlossen. Würde man sie etwa auf den Grundgedanken zurückführen, dass die Haftung für Verbindlichkeiten aus einem bestimmten Sachbereich auf einen bestimmten Gesellschafter konzentriert oder bei Abdeckung durch eine Versicherung zu gesetzlich definierten Bedingungen ganz ausgeschlossen werden kann, ließen sie sich sogar prinzipiell für alle Gesellschaftszwecke öffnen. Wer das aus Gläubigerschutzgesichtspunkten für bedenklich hält, sollte überlegen, ob sich nicht dieselben Einwände auch schon gegen die bestehenden Regeln im PartGG richten ließen. bb) Deutsche LLP? Im Zusammenhang mit der Diskussion um die Einführung der PartGmbB hat v.a. Henssler gefordert, als „echte“ deutsche Alternative zur LLP endlich eine Personengesellschaft mit vollständig beschränkter Gesellschafterhaftung zu schaffen.35 Derartige Forderungen sind älter als das GmbHG;36 insbesondere im Kontext der Debatten über eine „große“ GmbH-Reform um 1970 wurden aus der Wissenschaft hierzu teils ausführliche Gesetzesvorschläge unterbreitet, die vornehmlich auf eine Ablösung der GmbH & Co. KG abzielten,37 vom Gesetzgeber jedoch bislang nicht aufgegriffen worden sind. Das Anliegen solcher Vorschläge, eine einfache Gesellschaftsform zu schaffen, welche den praktischen Bedürfnissen entspricht, die derzeit nur über die Konstruktion der GmbH & Co. KG befriedigt werden, ist grundsätzlich zu unterstützen. Die GmbH & Co. KG stellt sicherlich kein Glanzstück des deutschen Gesellschaftsrechts dar, sondern eher eine mangels Alternativen zum Standard erstarrte „Notlösung“ der Gestaltungspraxis.38 Sie „zwingt dazu, zwei Gesellschaften zu gründen und aufrechtzuerhalten, obwohl nur

S. oben Kap. 2 D III 1 c bb. Henssler FS Hommelhoff 2012, S. 401 (413, 415); ders. AnwBl 2014, 762; ders. AnwBl 2017, 378 (379 f.); ders. in 71. DJT 2016, S. O 53 (O 57, O 60 f.); Henssler/Markworth NZG 2015, 1 (7); ähnlich, aber nur im Rahmen des PartGG Schüppen BB 2012, 783 (784). Vgl. auch das Meinungsbild der Anwaltschaft zu einer „PartG 4.0“ bzw. „PartG mbH“ bei Kilian NJW 2018, 1656 (1657 f.). 36 S. den Oechelhäuserschen Entwurf einer „Gesellschaft mit beschränkter Haftbarkeit“ v. 1884, abgedruckt bei Schilling FS Kunze 1969, S. 189 (205 ff.). 37 In chronologischer Reihenfolge: Wetter BB 1968, 734 ff. („Kommanditgesellschaft mit beschränkter Haftung“); Schilling FS Kunze 1969, S. 189 (202 ff.) [Personengesellschaft mit beschränkter Haftung aller Gesellschafter]; AK GmbH-Reform HGaE S. 9 ff. („Handelsgesellschaft auf Einlagen“); hieran anknüpfend später Braun/Jöckel ZRP 2011, 149 (150 ff.) [„Gewerbliches Unternehmen mit beschränkter Haftung“]. 38 Zur Grundsatzkritik an der GmbH & Co. KG vgl. K. Schmidt GesR § 56 I 3 m.w.N. sowie rechtshistorisch Fleischer/Wansleben GmbHR 2017, 169 (174). 34 35

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eine gewollt ist“,39 was nicht nur Mehraufwand, sondern auch komplizierte Probleme des Ineinandergreifens von KG- und GmbH-Recht bedingt, die bislang nur bruchstückhaft gesetzlich gelöst sind. Zu fragen ist allerdings, ob die Schaffung einer neuen Personengesellschaftsform wirklich der sinnvollste Weg zur Umsetzung dieses berechtigten Anliegens ist. Als Hauptvorteile der GmbH & Co. KG werden i.d.R. beschränkte Haftung und Möglichkeit der Fremdorganschaft bei gleichzeitig transparenter Ertragsbesteuerung genannt.40 Wenn aber die wesentlichen gesellschaftsrechtlichen Ziele bereits durch die Wahl einer Kapitalgesellschaft (insbesondere der GmbH bzw. UG) erreicht werden können, liegt es auf Anhieb näher, eine Problemlösung nicht im Gesellschaftsrecht, sondern auf der Ebene des Steuerrechts zu suchen. Das gilt umso mehr, als das Gläubigerschutzkonzept einer Personengesellschaft mit vollständig beschränkter Haftung noch zu entwickeln wäre:41 Will man hier nicht deutlich hinter dem bisherigen Schutzniveau zurückbleiben, wäre die Übernahme gewisser Instrumente des Kapitalgesellschaftsrechts kaum zu vermeiden, etwa die Sanktionierung gläubigerbenachteiligender Auszahlungen an Gesellschafter durch Kapitalbindung42 und/oder Existenzvernichtungshaftung,43 Rechnungslegungs- und Insolvenzantragspflichten.44 Die neue Gesellschaftsform wäre damit der GmbH zumindest angenähert, was sogleich die Frage aufwerfen müsste, mit welcher Legitimation sie innerhalb des geltenden steuerrechtlichen Systems dieser gegenüber privilegiert werden sollte.45 Eine stimmige Lösung dürfte daher nur über eine Aufwertung der Kapitalgesellschaften und insbesondere der GmbH durch die Beseitigung von deren Treffend Barz NJW 1972, 465. S. nur s. nur Liebscher in Reichert § 2 Rn. 4 ff. 41 Vgl. die im Einzelnen recht unterschiedlichen Vorschläge von AK GmbH-Reform HGaE S. 14, 20 ff., 29 ff., 46 ff.; Braun/Jöckel ZRP 2011, 149 (151); Henssler AnwBl 2017, 378 (380); dems. in 71. DJT 2016, S. O 53 (O 60 f.); Schilling FS Kunze 1969, S. 189 (204 f.); Wetter BB 1968, 734 (735) sowie die Diskussion bei Barz NJW 1972, 465 (467 f.); Immenga ZHR 136 (1972) 450 (452 f.); Westermann ZRP 1972, 93 (95 f.). 42 Die §§ 30, 31 GmbHG gelten sowohl für die UG, bei der lediglich auf die Aufbringung eines Mindestkapitals als Gründungsvoraussetzung verzichtet worden ist (§ 5a GmbHG), als auch nach st. Rspr. für die GmbH & Co. KG, wenn Auszahlungen aus dem Vermögen der KG eine Unterbilanz der Komplementär-GmbH verursachen, s. BGHZ 60, 324 (328 ff.); Z 69, 274 (279 f.); Z 110, 342 (346, 356 ff.); NZG 2015, 255 (Tz. 8) m.w.N. Anders als die Kommanditistenhaftung nach §§ 171 f. HGB (dazu Kap. 2 Fn. 1000) sind Ansprüche der Gesellschaft wegen unzulässiger Auszahlungen nicht höhenmäßig begrenzt. 43 Dazu oben Kap. 2 D III 1 a bb (2) (c). 44 Vgl. für die Insolvenzangtragspflicht bei der GmbH & Co. KG § 15a I 2 InsO sowie die flankierenden Bestimmungen in § 130a HGB. 45 So bereits H. M. Schmidt BB 1969, 341 (342); dagegen Schilling BB 1972, 1 (3) mit dem heute kaum noch vertretbaren Verweis auf die „Vermögensträgerschaft“ der Personengesellschafter. 39 40

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steuerrechtlicher Benachteiligung gegenüber den Personengesellschaften zu erreichen sein.46 Die Wege zu einer rechtsformneutrale(re)n Unternehmensbesteuerung sind vielfältig, denkbar ist etwa eine einheitliche Betriebs- oder Teilhabersteuer oder die Einräumung von Optionsrechten.47 Man mag einwenden, dass grundlegende Änderungen der Steuergesetze erfahrungsgemäß weitaus schwieriger durchzusetzen sind als solche auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts.48 Allein (oder im Wesentlichen) zur Überwindung der Immobilität des Steuergesetzgebers eine neue Gesellschaftsform zu schaffen, mag zwar dem Pragmatiker einleuchten; unter dem Gesichtspunkt einer kohärenten, an Sacherwägungen orientierten Gesellschaftsrechtsordnung erscheint dies jedoch schwer zu unterstützen. b) Registerpublizität Eine Eintragungsmöglichkeit besteht derzeit für alle unternehmenstragenden Personengesellschaften sowie solche, die lediglich eigenes Vermögen verwalten, sodass sie nur wenigen Zusammenschlüssen vorenthalten wird. Die Eintragung ist allerdings stets mit der Wahl einer spezifischen Rechtsform verknüpft, nämlich von OHG/KG für Gewerbebetriebe und Vermögensverwaltung (mit der Folge der Geltung des Handelsrechts) sowie der PartG für die Ausübung freier Berufe. Das mag angesichts der mittlerweile strengen Haftung in der GbR nicht als Belastung empfunden werden,49 leuchtet jedoch konzeptionell nicht ein: Ein legitimes Interesse an der Schaffung transparenter Rechtsverhältnisse wird man jeder Außengesellschaft zusprechen können, ohne dass man sie hierfür in eine bestimmte Rechtsform „zwingen“ müsste. Das spricht dafür, eine Eintragungsmöglichkeit zweckunabhängig anzubieten und sie auch nicht mit einem bestimmten Haftungsregime zu verknüpfen.50 Eine Eintragungspflicht wird nach derzeitigem Rechtsstand ausschließlich gewerblichen Personengesellschaften auferlegt, welche die Schwelle zum In diese Richtung bereits Deutler DB 1970, 381 (385 f.); Immenga ZHR 136 (1972) 450 (451); H. M. Schmidt BB 1969, 341 f. 47 Zur Diskussion etwa Hennrichs StuW 2002, 201; Lang FS Herzig 2010, S. 323 ff.; Seiler in 66. DJT 2006, S. F 45 ff.; Spengel in 66. DJT 2006, S. G 43 ff.; Walz in 53. DJT 1980, S. F 7 ff. 48 So Schilling BB 1972, 1 (2). 49 Tröger JZ 2016, 834 (842) hält daher die bestehenden Eintragungsoptionen tendenziell für ausreichend. 50 In diese Richtung geht etwa die verbreitete Forderung nach der Schaffung eines fakultativen GbR-Registers, s. nur den sog. „Jenenser Appell“ in Bayer/Koch S. 97 f.; Abteilung Wirtschaftsrecht in 71. DJT 2016, S. O 220 (Beschl. Nr. 5c); Schäfer in 71. DJT 2016, S. E 62 f., 65 ff. m.w.N.; vgl. auch Wiedemann GesR II § 7 III 1. Zu einem ähnlichen Ergebnis, obgleich verbunden mit einer Einschränkung der Rechtsformwahlfreiheit, kommt man aber auch über die alternativ vorgeschlagene Öffnung der Personenhandelsgesellschaften für jegliche Zwecke, s. K. Schmidt ZHR 180 (2016) 411 (417 f.). 46

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Handelsgewerbe überschreiten. Freiberufliche und sonstige nichtgewerbliche Zusammenschlüsse bleiben hiervon hingegen unabhängig von ihrer Größe befreit, die Eintragung ist für sie bloße Obliegenheit zur Erreichung von Haftungsbeschränkungen. Die Entscheidung über die Statuierung einer Eintragungspflicht sollte auf einer Abwägung zwischen dem Nutzen für den Schutz des Rechtsverkehrs einerseits und dem bürokratischen Mehraufwand für die Betroffenen andererseits beruhen.51 Hier eine sinnvolle Grenze zu ziehen, fällt nicht leicht. Sie könnte etwa zwischen Unternehmern und Nichtunternehmern verlaufen.52 Andererseits erscheint die derzeitige Unterscheidung nach Unternehmensgröße im gewerblichen Bereich durchaus plausibel, da sie Kleinbetriebe entlastet, so dass es eher einleuchtet, sie durch gesetzliche Schwellenwerte zu präzisieren und unter Erstreckung auf Freiberuflergesellschaften beizubehalten.53 Eine darüber hinausgehende Ausweitung der Eintragungspflicht wäre jedenfalls bei Erfassung bloßer Gelegenheitsgesellschaften unverhältnismäßig. Sie ließe sich sicherlich eher befürworten, wenn Kosten und Aufwand für Eintragungen deutlich reduziert würden (Stichwort „Online-Registrierung“), worüber allerdings angesichts der Gefahren für die Zuverlässigkeit des Registers derzeit keine Einigung zu erzielen sein dürfte.54 Eine andere Frage ist, ob die Eintragung für die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft konstitutive Wirkung haben sollte, wie dies im französischen55 und österreichischen56 Recht der Fall ist und auch für Deutschland gelegentlich gefordert wird.57 Das hiermit verfolgte Ziel, Rechtssubjekte ohne hinreichende Publizität zu vermeiden, ist zweifellos im Grundsatz billigenswert. Indes würde eine solche Regelung beim derzeitigen Entwicklungsstand des deutschen Personengesellschaftsrechts in manchen Bereichen einen Rückschritt bedeuten, u.U. zu einem faktischen Registerzwang führen und darüber hinaus die Ausarbeitung einer neuen Vermögensordnung für die nichtrechtsfähige Außengesellschaft erforderlich machen (wie bei der französischen SEP). Ob ein so grundlegender Eingriff in das bestehende System wirklich lohnenswert wäre, erscheint unsicher; er wird hier nicht empfohlen.58 Ähnlich Hüffer AcP 184 (1984) 584 (590 f.). Dafür etwa Prütting AnwBl 2016, 637 (639); K. Schmidt in Gutachten Schuldrecht III S. 413 (508); ders. DB 1994, 515 (516). Zum Unternehmensbegriff s. unten 2 b. 53 So auch Henssler in 71. DJT 2016, S. O 53 (O 59); Springob S. 229, 216 ff. 54 Dies hat sich etwa an den erheblichen Widerständen gegen die Online-Registrierung bei der gescheiterten „Societas Unius Personae“ gezeigt, vgl. nur Eickelberg NZG 2015, 81 ff. 55 S. oben Kap. 2 A I 2. 56 Vgl. § 1175 II ABGB und §§ 105 S. 2, 123 I UGB. 57 Etwa von Röder AcP 215 (2015) 450 (466 ff.); Wicke in 71. DJT 2016, S. O 31 (O 33, O 36). 58 Ablehnend auch etwa Abteilung Wirtschaftsrecht in 71. DJT 2016, S. O 219 (Beschl. Nr. 5b); Roßkopf in 71. DJT 2016, S. O 11 (O 14); Wiedemann GesR II § 7 III 1. 51 52

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c) Geschäftsführungs- und Vertretungsordnungen Derzeit stehen sich GbR mit ihrer Gesamt- und OHG/PartG mit ihrer Einzelgeschäftsführung und -vertretung als dispositive Grundregel gegenüber. Der Wechsel zwischen beiden „default“-Regimes erfolgt bei Gewerbebetrieben automatisch in Abhängigkeit von der Größe, i.Ü. freiwillig aufgrund von Rechtsformwahl durch Eintragung. Für Einzelbefugnisse der Gesellschafter sprechen Arbeitsteilung, Flexibilität und Schnelligkeit, während die schwerfälligeren Gesamtbefugnisse eine gegenseitige Kontrolle fördern und Unerfahrene oder sich Misstrauende vor zu großen (Haftungs-)Risiken schützen.59 Da es lediglich um dispositives Recht geht und sich die Argumente in etwa die Waage halten, erscheinen letztlich beide Modelle auch im Falle ihrer Verallgemeinerung60 vertretbar, ebenso wie eine Grenzziehung zwischen unternehmenstragenden und sonstigen Gesellschaften61 oder nach der Unternehmensgröße. Ähnliche Überlegungen lassen sich zu der Frage anstellen, ob und für wen der Umfang der Vertretungsmacht nach dem Muster des § 126 II HGB gesetzlich zwingend vorgegeben sein sollte,62 was sich allerdings als stärkere Belastung der Gesellschafter zugunsten des Verkehrsschutzes darstellt als eine bloß dispositive Regel. Durchaus einleuchtend erscheint insoweit der Vorschlag, beide Fragen an die Eintragung zu knüpfen:63 Dort, wo diese verpflichtend ist, verdient der Verkehrsschutz offenbar den Vorrang; wo sie freiwillig erfolgt ist, werden sich die Gesellschafter bei diesem Anlass Gedanken über die jeweiligen Befugnisse gemacht haben und tendenziell daran interessiert sein, das Vertrauen der Geschäftspartner in gültige Vertragsschlüsse zu stärken. Besondere Erwähnung verdient das Regime der KG mit seinem Ausschluss der Kommanditisten von Geschäftsführung und Vertretung (§§ 164, 170 HGB), da diese Option Freiberuflern derzeit prinzipiell nicht zur Verfügung steht. Ein solcher Ausschluss ist damit gerechtfertig worden, dass eine „2-Klassen-Gesellschaft“ dem „Ideal“ der Gleichheit und gemeinschaftlichen

Zum Ganzen Fleischer/Heinrich/Pendl NZG 2016, 1001 (1007 f.). Die allgemeine Einzelgeschäftsführung ist international recht verbreitet, etwa bei der französischen SCIV (Art. 1848 II C. civ.) oder der österreichischen GesBR (§§ 1190 I, 1197 I ABGB). Für eine allgemeine Gesamtgeschäftsführung ließe sich anführen, dass es Geschäftserfahrenen eher als Unerfahrenen zuzumuten ist, privatautonom die gesetzlichen Regeln abzubedingen, s. Fleischer/Heinrich/Pendl NZG 2016, 1001 (1008). 61 Dafür etwa K. Schmidt in Gutachten Schuldrecht III S. 413 (529). 62 Für eine Erstreckung auf sämtliche Außengesellschaften z.B. K. Schmidt ZHR 177 (2013) 712 (737); Tröger JZ 2016, 834 (843); für eine Gutglaubensschutzregel nach österreichischem Vorbild (§ 1197 II ABGB) bei der GbR Fleischer/Heinich/Pendl NZG 2016, 1001 (1008); Schäfer in 71 DJT 2016, S. E 84 f. 63 Abteilung Wirtschaftsrecht in 71. DJT 2016, S. O 221 (Beschl. Nr. 12, 13); Roßkopf in 71. DJT 2016, S. O 11 (O 22 f.). 59 60

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Berufsausübung widerspreche.64 Das überzeugt nicht: Zum einen wäre diese Kompetenzverteilung geradezu prädestiniert für die Zulassung reiner Kapitalbeteiligungen, da sie den Einfluss der Kapitalgeber auf die Berufsausübung minimiert. Zum anderen existiert aber auch unter den Berufsträgern kein zwingendes Gebot gleicher Gesellschafterrechte,65 so dass sich das KGModell etwa zur Abbildung verschiedener Hierarchiestufen (z.B. „JuniorPartner“ mit begrenzter Haftung und geringeren Mitspracherechten) nutzen ließe.66 Insgesamt mag man darüber nachdenken, die Verknüpfung von persönlicher Haftung und Verwaltungsbefugnissen in den Personengesellschaften zugunsten der Zulassung von Fremdorganschaft aufzugeben. Dringend erscheint dies angesichts der begrenzten Bedeutung des Prinzips der Selbstorganschaft67 allerdings nicht. d) Bestandsfestigkeit der Gesellschaft Eine ähnliche Trennlinie wie bei der Geschäftsführungs- und Vertretungsordnung ist hinsichtlich der Frage des Fortbestands der Gesellschaft bei Veränderungen im Mitgliederbestand zu beobachten: Die GbR wird durch Tod, Kündigung oder Insolvenz eines Gesellschafters prinzipiell aufgelöst (§§ 723 ff. BGB), während für die Personenhandelsgesellschaften und die PartG der Grundsatz „Ausscheiden vor Auflösung“ gilt (§ 131 III HGB). Letztere Regel erscheint allgemein sachgerecht, wenn die Gesellschaft einen auf Dauer gerichteten Zweck verfolgt, der nicht untrennbar mit der Person jedes einzelnen Gesellschafters verknüpft ist. Man wird sie daher zumindest pauschalisierend auf alle unternehmenstragenden Gesellschaften (einschließlich der freiberuflichen68) unabhängig von der Eintragung erstrecken können, darüber hinaus aber möglicherweise auch auf andere Dauergesellschaften etwa zum Halten und Verwalten bedeutenderer Vermögensgegenstände (z.B. Grundstücke). Zu Vereinfachungszwecken liegt es daher nahe, das Prinzip „Ausscheiden vor Auflösung“ generell zum Standard erheben;69 abweichende Parteiinteressen lassen sich bei der Vertragsauslegung berücksichtigen. Bösert DStR 1993, 1332 (1336); Jawansky DNotZ 1997, 938 (944). S. oben Kap. 2 C I. 66 Vgl. Henssler in 71. DJT 2016, S. O 53 (O 59 f.). 67 Dieses Prinzip verbietet nicht die Delegation von Geschäftsführungsaufgaben und die Erteilung weitgehender Vollmachten an Gesellschaftsexterne, sondern lediglich die vollständige Entmachtung der persönlich haftenden Gesellschafter, vgl. Schäfer in MK-BGB § 709 BGB Rn. 6. 68 S. bereits W. Müller S. 233 ff. 69 Dafür Abteilung Wirtschaftsrecht in 71. DJT 2016, S. O 222 (Beschl. Nr. 21); Roßkopf in 71. DJT 2016, S. O 11 (O 22 f.); für Erstreckung auf die rechtsfähige GbR auch K. Schmidt ZHR 177 (2013) 712 (737). 64 65

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e) Ergebnisse Im Wesentlichen ist zu empfehlen, jede der existierenden Haftungsverfassungen sowie die Möglichkeit der Registereintragung für alle Gesellschaftszwecke zu öffnen, eine Eintragungspflicht aber nur (gewerblichen oder freiberuflichen) Unternehmen aufzuerlegen, die eine bestimmte Größenordnung überschreiten. Man mag auch den Anwendungsbereich der dispositiven Regeln zu Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnissen sowie zur Bestandsfestigkeit der Gesellschaft modifizieren, dies erscheint jedoch weniger dringlich. 2. Gesetzessystematische Umsetzung Ausgehend von den zuvor getroffenen Sachentscheidungen kann nun auf die verschiedenen Vorschläge zur gesetzessystematischen Umsetzung einer Reform des Personengesellschaftsrechts eingegangen werden, wobei mit den „minimalinvasiven“ Lösungen begonnen werden soll. a) Öffnung (nur) der Personenhandelsgesellschaften? Die Personenhandelsgesellschaften und insbesondere die KG70 für die freien Berufe zu öffnen, entspricht einer verbreiteten rechtspolitischen Forderung. Teilweise ist darin sogar eine verfassungsrechtliche Notwendigkeit gesehen worden.71 In der Tat sind bei einer isolierten gesellschaftsrechtlichen Betrachtung keine Rechtfertigungsgründe für die bestehende Einschränkung der Rechtsformwahlfreiheit bei der Berufsausübung ersichtlich. Dass dem Bedürfnis der Freiberufler nach Haftungsbeschränkung in der Personengesellschaft seit Einführung der PartGmbB Genüge getan sei,72 erscheint mit Blick auf die Verbindlichkeiten jenseits der Haftung für Berufsfehler etwas zu pauschal. Das BVerfG hat allerdings im Nichtannahmebeschluss zur Rechtsanwalts-GmbH & Co. KG angedeutet, dass es bereit sei, eine grob typisierende Unterscheidung von Freiberuflern und Gewerbetreibenden zu akzeptieren,73 so dass es möglicherweise auch den Ausschluss der Freiberufler von OHG und KG wegen der Einbindung dieser Rechtsformen ins Gesamtgefüge des HGB toleriert. 70 71

(7).

S. oben Fn. 29. Henssler FS Kreutz 2010, 635 (648 ff.); vgl. auch Henssler/Markworth NZG 2015, 1

So Schäfer in 71. DJT 2016, S. E 36; Tröger JZ 2016, 834 (839). BVerfG NJW 2012, 993 (Tz. 21) unter Verweis auf den Gewerbesteuer-Beschluss BVerfGE 120, 1 (31 ff.): „die freien Berufe sind gegenüber den Gewerbetreibenden weiterhin durch eine Reihe von Besonderheiten in der Ausbildung, der staatlichen und berufsautonomen Regelung ihrer Berufsausübung, ihrer Stellung im Sozialgefüge, der Art und Weise der Erbringung ihrer Dienstleistungen und auch des Einsatzes der Produktionsmittel Arbeit und Kapital geprägt“. 72 73

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Zur Umsetzung einer Öffnung der Personenhandelsgesellschaften werden unterschiedliche Varianten diskutiert. Teils ist vorgeschlagen worden, in den jeweiligen Berufsrechten Öffnungsklauseln (wie sie nach Lesart des BGH für Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften bereits existieren74) einzufügen.75 Das mag den geringstmöglichen Aufwand verursachen und bei den begünstigten Berufen auf breite Zustimmung stoßen, kann aber hier nicht ernsthaft befürwortet werden: Zunächst sollte es nicht Aufgabe des Berufsrechts sein, die gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten zu erweitern, sondern vielmehr die im öffentlichen Interesse erforderlichen Einschränkungen vorzusehen. Auch erscheint es wenig konsequent, den fragwürdigen Ausschluss der freien Berufe in § 105 HGB beizubehalten, ihn aber Stück für Stück durch berufsrechtliche Sonderbestimmungen auszuhöhlen; dies wäre auch für den Rechtsuchenden wenig transparent. Schließlich fördert eine solche Herangehensweise Ungleichheiten, da die für viele Berufe zuständigen Landesgesetzgeber derartige Derogationen von Bundesrecht ohne eine entsprechende Öffnungsklausel im HGB wohl gar nicht einführen dürften.76 Eine sinnvollere Lösung muss also im Gesellschaftsrecht verortet werden. Hierfür kommt einerseits eine durch Eintragung auszuübende Option in Betracht, wie sie derzeit nach § 105 II HGB für Kleingewerbe und Vermögensverwaltung besteht.77 Eine solche dürfte bei Freiberuflern wegen des Zugangs zur GmbH & Co. KG großen Zuspruch erfahren, führte allerdings zur Benachteiligung der Gewerbetreibenden hinsichtlich der Eintragungspflicht, wenn nicht zugleich ein Registrierungszwang für „große“ Freiberufler-GbR eingeführt würde. Will man zwei parallele Registerpflichten vermeiden, müssten Freiberuflerzusammenschlüsse automatisch den §§ 105 ff. HGB unterstellt werden, sobald sie eine gewisse Größenordnung überschreiten.78 Das PartGG würde bei dieser Lösung obsolet, soweit es sich an das OHGRecht anlehnt. Seine Haftungsvorschriften könnten verallgemeinert und in

S. oben Kap. 1 C II 1 a bb (1) (c). So BRAK Stellungnahme 57/2012, Anlage S. 25; dies. Stellungnahme 15/2018, S. 8 f.; Henssler AnwBl Online 2018, 564 (570, 575); Jördening S. 292 ff.; Schüppen BB 2012, 783 (785); wohl auch Schäfer in 71. DJT 2016, S. E 36. 76 Dies übersieht Jördening S. 297 f. 77 Hierfür bereits Steindorff Freie Berufe S. 27 ff.; zum selben Ergebnis führt die von der h.M. abgelehnte Auslegung des § 105 II HGB durch K. Schmidt (s. oben Kap. 1 Fn. 159); de lege ferenda auch ders. ZHR 177 (2013) 712 (728 f.). 78 Ohne eine solche Größenschwelle entspräche dies dem Vorschlag, die §§ 105 ff. HGB auf sämtliche unternehmenstragenden Gesellschaften anzuwenden, so K. Schmidt in Gutachten Schuldrecht III S. 413 (498 ff.); in abgewandelter Form ders. ZIP 1993, 633 (650 ff.). 74 75

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einen (kurzen) dritten Abschnitt nach § 177a HGB integriert werden.79 Anpassungsbedarf bestünde ggf. hinsichtlich einiger Vorschriften, auf die im PartGG nicht verwiesen wird, sofern diese nicht ersatzlos gestrichen werden können, was wohl etwa der Fall wäre bei den Gewinnverteilungsvorschriften (§§ 120 ff. HGB), die in der Handelspraxis ohnehin regelmäßig abbedungen werden.80 Zusätzlich zur Einbeziehung der Freiberuflergesellschaften wäre zur Umsetzung der oben entwickelten Ergebnisse eine Eintragungs- und Haftungsbeschränkungsoption für alle nichtunternehmerischen Zusammenschlüsse einzuführen. Hierzu könnte nach österreichischem Vorbild § 105 HGB dahingehend modifiziert werden, dass eine OHG „jeden erlaubten Zweck“ haben darf,81 ergänzt um die Regel, dass unternehmenstragende Gesellschaften ab einer näher zu bestimmenden Größe ex lege erfasst werden, sofern sie nicht als eine andere Rechtsform eingetragen sind. Unter rein gesellschaftsrechtlichen Aspekten erscheint eine solche Lösung durchaus zufriedenstellend. Lässt man § 6 I HGB unangetastet, hat sie allerdings zur Folge, dass jede Personengesellschaft, die eine Haftungsbeschränkung oder Registereintragung erreichen will, unvermeidbar sämtlichen Vorschriften des Handelsrechts unterliegt. Diese Konsequenz ist zwar aus dem Kapitalgesellschaftsrecht bekannt.82 Kleinere Zusammenschlüsse, denen es nicht um die beschränkte Haftung geht, sondern nur um die Registerpublizität z.B. zwecks Eintragung der Gesellschaft als Eigentümerin eines gemeinsam verwalteten Grundstücks im Grundbuch, könnten so jedoch unnötig abgeschreckt werden.83 Gleiches mag auch für einige Berufsausübungsgemeinschaften gelten. Abhilfe schaffen würde entweder der Verzicht auf die Formkaufmannseigenschaft der eingetragenen Handelsgesellschaften oder die (wenig ökonomische) Reproduktion der Eintragungs- und ggf. sogar der Haftungsbeschränkungsoptionen des HGB im Recht der GbR.84 Insgesamt ist aber festzustellen, dass die Einbettung eines zu erneuernden Personengesellschaftsrechts in ein unreformiertes Handelsrecht zu gewissen Friktionen führt und die Entwicklung von systematisch „sauberen“ Lösungen zumindest erschwert.

Für eine Integration des § 8 PartGG ins HGB zu „Transparenzzwecken“, allerdings ohne Erweiterung auf Gewerbetreibende, auch K. Schmidt ZHR 177 (2013) 712 (730 ff.); ders. ZHR 180 (2016) 411 (419 f.). Vgl. auch Springob S. 231 ff., die ins HGB nur Öffnungsklauseln zugunsten im Berufsrecht zu regelnder Haftungsbeschränkungen entsprechend § 8 PartGG aufnehmen will. 80 S. nur Finckh in Henssler/Strohn § 120 HGB Rn. 4. 81 Vgl. § 105 S. 3 UGB. 82 S. §§ 13 III GmbHG, 3 I AktG. 83 Vgl. Wicke in 71. DJT 2016, S. O 31 (O 35 f.). 84 Für Letztere aber etwa Wicke in 71. DJT 2016, S. O 31 (O 32 f., O 34). 79

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b) Vom Handelsrecht zum Unternehmensrecht? Mehr Harmonie könnte deshalb möglicherweise durch eine generelle Einbeziehung der freien Berufe in das bisherige Handelsrecht erzielt werden. Dies entspräche der seit langem v.a. von K. Schmidt nachdrücklich gestellten Forderung, den Gewerbebegriff des HGB durch denjenigen des „Unternehmens“ zu ersetzen und so das Handelsrecht zu einem „Außenprivatrecht der Unternehmen“ weiterzuentwickeln,85 welche wenn auch nicht de lege lata,86 so doch zumindest de lege ferenda erheblichen Zuspruch findet.87 Der Gesetzgeber der Handelsrechtsreform von 1998 hat ihr bekanntlich eine vorläufige Absage erteilt mit der etwas oberflächlichen Begründung, der Aufwand für eine dahingehende inhaltliche Überarbeitung des HGB stehe außer Verhältnis zu ihrem Nutzen.88 In Österreich wurde sie hingegen aufgegriffen und 2005 das dortige HGB durch ein „Unternehmensgesetzbuch“ (UGB) ersetzt.89 Gegen eine solche Reform wird oftmals vorgebracht, der Unternehmensbegriff sei im Vergleich zum tradierten Gewerbebegriff zu unbestimmt90 oder bringe zumindest keinen Gewinn an Klarheit mit sich.91 Diese Befürchtung mag bei Betrachtung der österreichischen Definition92 nachvollziehbar sein. Versteht man jedoch mit K. Schmidt das Unternehmen als bloße Vereinfachung des Gewerbebegriffs durch Streichung der Herausnahme wissenschaft-

85 Im Grundsatz de lege lata im Wege der Rechtsfortbildung K. Schmidt HandelsR § 1 Rn. 11 f., 27, § 2 Rn. 10 ff., 31 ff., 48; ders. in MK-HGB Vor § 1 HGB Rn. 6 ff.; ders. JuS 1985, 249 ff.; ders. JZ 2003, 585 (586); mit konkreten Gesetzesvorschlägen ders. DB 1994, 515 ff.; ders. in Krejci/Schmidt S. 67 ff. Ähnlich, aber vorsichtiger zuvor bereits Raisch Geschichtliche Voraussetzungen S. 249 ff., 277 ff. 86 Zu den hiergegen vorgebrachten Einwänden vor der Handelsrechtsreform von 1998 s. Neuner ZHR 157 (1993) 243 (261 ff.); nach der Reform s. Canaris HandelsR § 1 Rn. 24 f.; Siems Kaufmannsbegriff S. 167 ff. 87 F. Bydlinski Handels- oder Unternehmensrecht S. 18 f., 23 ff.; P. Bydlinski ZIP 1998, 1169 (1172, 1176); Kienzler PartGmbB S. 265 ff.; Springob S. 166 ff. und passim; Treber AcP 199 (1999) 525 (559); mit gewissen Vorbehalten auch Henssler ZHR 161 (1997) 13 (33 ff.); ders. ZIP 1997, 1481; ders. AnwBl 2014, 762; ders. in 71. DJT 2016, S. O 53 (O 62); Oetker in Oetker Einl. HGB Rn. 16; Roth in KKRM Einl. vor § 1 HGB Rn. 10; im Ansatz auch Preis ZHR 158 (1994) 567 (611 f.). Ablehnend dagegen Canaris HandelsR § 1 Rn. 27 ff.; 33 ff.; 40 ff.; Ensthaler in GK-HGB vor §§ 1–7 HGB Rn. 24; Hüffer WM 1988, 1213 (1214 f.); Zöllner ZGR 1983, 82 (84 ff.). 88 Begr. RegE, BT-Drucks. 13/8444, S. 23. 89 Handelsrechts-Änderungsgesetz (HaRÄG) v. 27.10.2005, öBGBl. I Nr. 120/2005; dazu etwa Krejci ZHR 170 (2006) 113 ff.; Roth ZIP 2006, 1749 ff.; Springob S. 79 ff. 90 Ulmer ZGR 1984, 313 (323 ff.); Zöllner ZGR 1983, 82 (84 f.); zum österreichischen Recht Oetker in Oetker Einl. HGB Rn. 16. 91 Hüffer WM 1988, 1213 (1215); Schäfer in 71. DJT 2016, S. E 32. 92 § 1 II UGB: „Ein Unternehmen ist jede auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.“

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licher, künstlerischer und freiberuflicher Tätigkeiten, werden so lediglich Abgrenzungsschwierigkeiten beseitigt, ohne neue zu schaffen.93 Nicht einleuchtend erscheint ferner der Einwand, durch die Orientierung am Unternehmen als Zentralbegriff werde die bisherige quantitative Konzeption des Kaufmannbegriffs, praktisch also die Privilegierung der Kleingewerbetreibenden, in Frage gestellt.94 Größenabhängige Differenzierungen sind nämlich auch bei einem unternehmensrechtlichen Ansatz keineswegs ausgeschlossen.95 Entscheidend muss deshalb sein, ob es sachlich angemessen wäre, die Normen des Handelsrechts auch auf freiberufliche Unternehmer anzuwenden.96 Das liegt auf Anhieb schon deshalb nahe, weil die freien Berufe alle positiven Merkmale des Gewerbebegriffs erfüllen.97 Die Benennung von Spezifika jenseits der bloßen Tradition,98 welche die Ausklammerung aus dem HGB sachlich zu rechtfertigen vermöchten, fällt recht schwer. Dass die Angehörigen einiger (v.a. Heil-)Berufe wegen ihrer geringeren Geschäftserfahrung für schutzbedürftiger gehalten werden als Gewerbetreibende,99 könnte auch mit der typischerweise geringeren Praxisgröße zusammenhängen, die

93 K. Schmidt HandelsR § 3 Rn. 8 ff.; ders. in Gutachten Schuldrecht III S. 413 (501 f.); ders. JuS 1985, 249 (254 f.); ders. DB 1994, 515 (517); ders. ZIP 1997, 909 (911); ders. in Krejci/Schmidt S. 67 (87). 94 Canaris a.a.O. § 1 Rn. 43 f. 95 K. Schmidt HandelsR § 3 Rn. 12 ff.; Springob S. 205 f.; vgl. auch Preis ZHR 158 (1994) 567 (606 ff., insb. 609 f.). 96 Das Meinungsbild im Schrifttum ist geteilt: Für den Fortbestand der Ausklammerung der freien Berufe Henssler ZHR 161 (1997) 13 (25 ff.); vorbehaltlich einer grundlegenden inhaltlichen Überarbeitung ders. ZIP 1997, 1481; ders. FS Kreutz 2010, S. 635 (647); ders. in 71. DJT 2016, S. O 53 (O 62); ihm folgend etwa Elkemann-Reusch S. 237 ff.; Karsten S. 10 f.; die Ausklammerung zumindest für vertretbar erachtend Canaris HandelsR § 1 Rn. 42 (differenzierter allerdings § 2 Rn. 9); Siems Kaufmannsbegriff S. 216. Für die Einbeziehung der freien Berufe dagegen Hopt ZGR 1987, 145 (176); Leßmann FG Zivilrechtslehrer 1999, S. 361 (377 ff.); Kienzler PartGmbB S. 256 ff.; Neuner ZHR 157 (1993) 243 (263 f., 288 f.); Roth in KKRM § 1 HGB Rn. 13b; K. Schmidt HandelsR § 2 Rn. 38, § 3 Rn. 14, § 9 Rn. 21; ders. ZIP 1997, 909 (911 f.); ders. NJW 1998, 2161 (2162); ders. JZ 2003, 585 (589 f.); ders. in Krejci/Schmidt S. 167 (86 f., 92 f., 109 f.); Springob S. 167 ff., 173 ff., 182 ff., 194 ff., 199 ff., 206 ff.; Treber AcP 199 (1999) 525 (569 ff.); zum früheren österreichischen HGB auch Krejci in Krejci/Schmidt S. 1 (10 ff.). Eine Einbeziehung in der Tendenz befürwortend, aber die Notwendigkeit einer Einzelprüfung der jeweiligen Normen oder Normenkomplexe betonend, auch W. Müller S. 204 ff.; Raisch Geschichtliche Voraussetzungen S. 211 ff.; ders. ZHR 154 (1990) 567 (577 f.); ders. FS Rittner 1991, S. 471 (481 f., 486 ff.); Röhricht in RvWH Einl. HGB Rn. 29, 38. 97 S. oben Kap. 1 A I 3. 98 Auf die historisch gewachsene Verkehrsanschauung abstellend etwa Canaris a.a.O.; Krause ZHR 105 (1938) 69 (91). 99 Henssler ZHR 161 (1997) 13 (26).

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sich durch ein Kleinunternehmerprivileg berücksichtigen lässt.100 Allein die Tatsache, dass bereits die einzelnen Berufsrechte (freilich eher verhaltene) Elemente eines Außenprivatrechts enthalten,101 vermag noch nicht zu erklären, weshalb das HGB nicht als lex generalis Auffangregeln bereithalten sollte.102 Die Kumulation der handelsrechtlichen Sorgfaltsanforderungen mit berufsrechtlichen Restriktionen mag teilweise zu Wettbewerbsnachteilen führen;103 Entsprechendes ließe sich aber auch von Gewerbetreibenden behaupten, die einer Sonderregulierung unterliegen, z.B. im Finanzsektor. Sicherlich richtig ist, dass das HGB historisch bedingt eher auf den Warenhandel zugeschnitten ist;104 dies hat den Gesetzgeber jedoch auch nicht davon abgehalten, es auf gewerbliche Dienstleister zu erstrecken.105 Weiterhin mag es zutreffen, dass sich das Rechtsfolgensystem des HGB nachteilig zulasten solcher Unternehmer auswirkt, die allein oder überwiegend Privatpersonen versorgen;106 dies betrifft jedoch zum einen nur einen Teil der freien Berufe und wirkt sich zum anderen auch bei vielen Gewerbetreibenden (z.B. Einzelhandel) negativ aus.107 Selbst wenn man im Detail für einzelne Vorschriften aufzeigen könnte, dass sie für die Angehörigen einzelner freier Berufe unzumutbare Auswirkungen haben, sollte dies nicht zum Vorwand genommen werden, die pauschale Ausklammerung dieser ohnehin nur schwer abzugrenzenden Gruppe zu fordern. Für die Diskussion darf man schließlich nicht aus den Augen verlieren, dass bei den freien Berufen, die verbreitet in Kapitalgesellschaften ausgeübt werden (v.a. Wirtschaftsprüfer und Steuerberater), die vollumfängliche Anwendung des Handelsrechts aufgrund der Formkaufmannseigenschaft bereits heute gang und gäbe ist, ohne dass diesbezüglich größere Schwierigkeiten bekannt geworden wären. Auch der Gesetzgeber des PartGG hatte keine Bedenken, einzelne Normenkomplexe des HGB (v.a. das Register- und Firmenrecht108) auf Freiberufler zu erstrecken. Insgesamt erscheint die Einbeziehung der freien Berufe in das Handelsrecht deshalb zweckmäßig. Eine gleichzeitige inhaltliche Überarbeitung des HGB-Normenbestands ist zwar wünschenswert, aber nicht völlig unverzichtK. Schmidt ZIP 1997, 909 (911); ebenso Leßmann a.a.O. (378); Treber a.a.O. (571). Henssler ZHR 161 (1997) 13 (27 f.); ders. FS Kreutz 2010, S. 635 (647). 102 K. Schmidt ZIP 1997, 909 (911); ebenso Leßmann a.a.O. (378); Treber a.a.O. (571). 103 Henssler ZHR 161 (1997) 13 (26); ebenso Elkemann-Reusch S. 238. 104 Henssler FS Kreutz 2010, S. 635 (647). 105 Vgl. Krejci a.a.O. (12); Springob S. 248. 106 Henssler ZHR 161 (1997) 13 (27) nennt als anschauliches Beispiel die erhöhten Fälligkeitszinsen nach § 352 I 1 HGB, die etwa einen Arzt beim Kauf der Praxiseinrichtung belasten, ihm hinsichtlich der Honorarforderungen gegen seine Patienten jedoch nie zugutekommen würden. 107 Treber a.a.O. (572). 108 S. §§ 2 II, 5 II PartGG. 100 101

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bar, so dass sich der Gesetzgeber in einem ersten Schritt auch mit begrifflichen Korrekturen begnügen könnte. Den Gewerbe- durch den Unternehmensbegriff zu ersetzen, dürfte hierfür sinnvoller sein als – wie vereinzelt vorgeschlagen109 – die freien Berufe für gewerblich zu erklären, da Letzteres mit Blick auf das tradierte Verständnis Verwirrung stiften könnte und wohl auch von den Berufsangehörigen als kränkend empfunden würde. Mit dem Ausbau des Handels- zum Unternehmensprivatrecht gingen auch Fortschritte für das Personengesellschaftsrecht einher, da die freien Berufe hierdurch Zugang zu OHG und KG erhielten. Gleichzeitig würde ein Gleichlauf der größenabhängigen Eintragungspflicht von Einzel- und Gesellschaftsunternehmen gewährleistet. Nicht automatisch befriedigt würde allerdings der Bedarf nach einer Registrierungs- und Haftungsbeschränkungsmöglichkeit für alle nichtunternehmerischen Zusammenschlüsse. Auch hier müssten also entweder Parallelvorschriften im Recht der GbR geschaffen oder die unternehmensrechtlichen Personengesellschaftsformen für alle erlaubten Zwecke geöffnet werden, so dass ihr Anwendungsbereich mit demjenigen des HGB/UGB im Allgemeinen nicht mehr kongruent wäre. c) Vorzüge eines eigenständigen Personengesellschaftsgesetzes Auch deshalb könnte eine systematisch überzeugendere Lösung darin bestehen, die personengesellschaftsrechtlichen Vorschriften aus HGB und BGB in ein eigenständiges Personengesellschaftsgesetz zu überführen.110 Es entspricht praktisch allgemeiner Auffassung, dass die §§ 105 ff. HGB nicht oder allenfalls zu geringen Teilen spezifisch handelsrechtliche Regelungsanliegen verfolgen, sondern vielmehr einem in Wissenschaft und Lehre längst als unabhängige Rechtsmaterie etabliertem Gesellschafts- oder Verbandsrecht zuzuordnen sind.111 Schon deswegen liegt es nahe, sie aus ihrem historisch bedingten Regelungszusammenhang herauszulösen, zumal wenn sie für nichtgewerbliche oder sogar nichtunternehmerische Zwecke geöffnet werden. Zu verweisen ist insoweit auf die Entwicklung bei der AG, von der schon früh erkannt wurde, dass ihre Bedeutung über das Handelsrecht hinausragt,112 und die dementsprechend einer systematisch eigenständigen Regelung zugeführt wurde.113 Kienzler PartGmbB S. 255 ff.; Leßmann FG Zivilrechtslehrer 1999, 361 (379). Dies geht weiter als der Vorschlag von Henssler in 71. DJT 2016, S. O 53 (O 63) zur Schaffung eines „Unternehmenspersonengesellschaftsgesetzes“, welches nur die unternehmenstragenden Personengesellschaften betreffen würde und lediglich als Übergangslösung bis zur Reintegration in ein zum UGB reformiertes HGB konzipiert ist. 111 S. nur Canaris HandelsR § 1 Rn. 7; Henssler in 71. DJT 2016, S. O 53 (O 63); K. Schmidt HandelsR § 1 Rn. 28. 112 Nußbaum ZHR 76 (1915) 325 (335 f.). 113 Durch das AktG v. 30.01.1937, RGBl. I S. 107. 109 110

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Will man eine Dopplung von Vorschriften vermeiden, bietet es sich an, mit dem neuen Gesetz zugleich auch die bisherige GbR i.S.d. §§ 705 ff. BGB zu ersetzen. Die Grenzziehung zwischen GbR und OHG hat schon jetzt durch die Annäherung des Haftungsregimes wesentlich an Bedeutung eingebüßt. Auch einer grundlegenden Differenzierung zwischen unternehmenstragenden und sonstigen Personengesellschaften bedarf es nach den obigen Überlegungen nicht, vielmehr würden auch Vorschriften zur Eintragungspflicht größerer Unternehmen genügen, die in einem zum UGB weiterentwickelten HGB enthalten sein könnten. Konkret müsste ein Personengesellschaftsgesetz zunächst einen allgemeinen Teil mit Vorschriften zur Innen- und Außenpersonengesellschaft enthalten – letztere könnte im Rechtsverkehr mit „PG“ abgekürzt werden – die sich materiell-rechtlich im Wesentlichen am geltenden Recht der GbR in seiner richterrechtlichen Ausprägung orientieren würden, ggf. mit einigen allgemein für sinnvoll erachteten Korrekturen (nach hiesigem Dafürhalten etwa dem Grundsatz „Ausscheiden vor Auflösung“). Anschließend wäre die eingetragene Personengesellschaft („ePG“ in Parallele zum „eV“) zu regeln mit registerrechtlichen Vorschriften (oder einem Verweis auf das HGB/UGB) sowie den hier befürworteten Sonderregeln zur Geschäftsführungs- und Vertretungsordnung.114 Schließlich bedürfte es noch (eher knapp zu haltender) Regeln über Haftungsbeschränkungen, wobei zwischen „Kommanditpersonengesellschaft“ (KPG) als Nachfolgerin der KG und „Personengesellschaft mit individueller/beschränkter Bereichshaftung“ (PGmiB/mbB) als Ersatz für die PartG(mbB) zu unterscheiden wäre. Man mag der hier vorgeschlagenen Lösung mangelnden Respekt vor der historischen Kodifikationsleistung des BGB- und HGB-Gesetzgebers vorwerfen. Materiell-rechtlich halten sich die Eingriffe in das bestehende Recht jedoch in Grenzen und beschränken sich im Wesentlichen auf die Korrektur als unsachgemäß herausgestellter Differenzierungen beim Anwendungsbereich der einzelnen Rechtsformen. Hauptvorteil eines eigenständigen Gesetzes ist, dass es systematisch trennt, was teleologisch nicht zusammengehört. Auf diese Weise lassen sich Fehlentwicklungen wie diejenige, die zu einem Sondergesellschaftsrecht der freien Berufe geführt hat, von vornherein vermeiden. Die Entkoppelung des Gesellschaftsrechts vom Handels- oder Unternehmensrecht sollte konsequenterweise noch dadurch verstärkt werden, dass man auf die Anwendbarkeit von Letzterem allein kraft Rechtsform (heutige Formkaufleute) entweder ganz verzichtet oder sie zumindest auf haftungsbeschränkte Gesellschafts-

114 Soweit diese zwingende Vorgaben zum Schutz des Rechtsverkehrs (Umfang der Vertretungsmacht) enthalten, müsste sichergestellt sein, dass diese auch für Gesellschaften gelten, die sich pflichtwidrig nicht eintragen lassen.

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formen begrenzt, bei denen man pauschalisierend den Zwang zur kaufmännischen Rechnungslegung für angemessen erachten mag.115 Die Schaffung eines Personengesellschaftsgesetzes könnte schließlich den ersten Schritt bilden auf dem Weg zu einer umfassenden Kodifikation des Gesellschafts- oder gar Verbandsrechts unter Einschluss der Körperschaften, welche allerdings zugegebenermaßen auf absehbare Zeit ein „frommer Wunsch“ der Rechtswissenschaft bleiben wird. II. Reform des Berufsrechts Dass das Hauptziel einer Berufsrechtsreform die möglichst rechtsformneutrale Gestaltung der Vorgaben zur gemeinsamen Berufsausübung sein muss, ist bereits ausgeführt worden.116 Eine nähere Diskussion hat diesbezüglich in Deutschland allerdings bislang praktisch nur für das Anwaltsrecht stattgefunden; für die übrigen Berufe wäre sie aber ebenso notwendig. Im Folgenden soll lediglich noch knapp auf die Frage eingegangen werden, ob und in welcher Form zusätzlich zur Rechtsformneutralität auch noch eine berufsübergreifende Vereinheitlichung der Regeln wünschenswert und realisierbar wäre. 1. Berufsübergreifender Regelungsrahmen für Freiberuflergesellschaften? Eine solche Vereinheitlichung wird in einigen europäischen Mitgliedstaaten des romanischen Rechtskreises durch gesetzliche Regeln bezweckt, die Geltung für alle reglementierten freien Berufe beanspruchen, diesen grundsätzlich den Zugang zu sämtlichen Gesellschaftsformen eröffnen und mehr oder weniger ausführliche Vorgaben etwa zur interprofessionellen Zusammenarbeit oder zu Kapitalbeteiligungen machen. Die (allerdings auf Kapitalgesellschaften beschränkte) französische Regelung der SEL kann insoweit als Vorläufer zu den rechtsformneutralen Rahmengesetzen in Spanien, Italien und Portugal angesehen werden.117 Im Deutschen Recht wäre ein vergleichbares Gesetz allerdings bereits verfassungsrechtlich problematisch, da es an einer umfassenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Recht sämtlicher regulierten Freiberufe fehlt.118 Darüber hinaus sähe es sich auch rechtspolitisch ähnlichen Einwän115 Alternativ wäre auch denkbar, für die Rechnungslegungsvorschriften eine selbständige Anknüpfung vorzusehen. 116 S. oben Kap. 2 F II. 117 Es handelt sich um die spanischen „sociedades profesionales“ von 2007, die italienischen „società tra professionisti“ von 2011 sowie die portugiesischen „sociedades de profissionais“ von 2013. Zum Ganzen Henssler in 71. DJT 2016, S. O 53 (O 85 f.) m.w.N. 118 S. bereits Henssler a.a.O. (O 87 f.). Eine bundesrechtliche Regelung könnte nur Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Apotheker erfassen (Art. 74 I Nr. 1, 19 GG). Bei den Heilberufen wäre allenfalls denkbar, sich mit

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den ausgesetzt wie ein Sondergesellschaftsrecht:119 Weder für eine Vereinheitlichung auf dem höchsten noch auf dem niedrigsten Niveau dürfte sich ein politischer Konsens erzielen lassen;120 gestattet man deswegen Abweichungen in den einzelnen Berufsrechten, ist der „pseudo-berufsübergreifende“ Regelungsrahmen aber letztlich überflüssig. 2. Wünschenswerte Strukturgleichheit der berufsrechtlichen Vorgaben a) Vorteile und Grenzen Als „Minus“ zu einer nicht realisierbaren vollständigen Vereinheitlichung der berufsrechtlichen Vorgaben bleibt der Wunsch, dass diese zumindest eine einheitliche Regelungsstruktur aufweisen sollten.121 Das bedeutet, dass dieselben Sachfragen (z.B. Berufsrechtssubjektivität, Dienstleistungsbefugnis, zulässiger Gesellschafterkreis, Versicherungspflicht) in derselben Reihenfolge und unter Verwendung ähnlicher Formulierungen adressiert werden sollten. So ließe sich insgesamt eine größere Transparenz der bislang teilweise recht unsystematisch angeordneten, verstreuten oder im Gesetzeswortlaut nicht klar verankerten Restriktionen erreichen. Auch würde ein verfassungsund europarechtliches „Normenscreening“ erheblich erleichtert, da die Unterschiede zwischen den einzelnen Berufen deutlicher zu Tage würden, so dass sich der zuständige Gesetzgeber jeweils gezielt fragen könnte, ob er die entsprechende Einschränkung aus berufsspezifischen Gründen für gerechtfertigt hält, oder ob sie historischen Zufälligkeiten entspringt und daher beseitigt werden kann. Das Ergebnis muss kein „race to the bottom“ sein; vielmehr erscheint es durchaus vertretbar, etwa die Unabhängigkeit des Arztes wegen der Gefahren für die menschliche Gesundheit stärker zu gewichten als diejenige des Steuerberaters, dessen sachwidrige Beeinflussung allenfalls finanzielle Folgen zeitigt; wichtig ist nur, dass die zugrundeliegende Wertentscheidung des Gesetzgebers offengelegt wird. Selbstverständlich sind die praktischen Erfolgsaussichten für die Realisierung einer einheitlichen Regelungsstruktur nicht nur mit Blick auf die unterschiedlichen Gesetzgebungskompetenzen im Föderalstaat, sondern auch schon auf Bundesebene wegen der verschiedenen Ministerialzuständigkeiten erfahrungsgemäß eher bescheiden. Wünschenswert wäre insoweit die Bildung einer interministeriellen Bund-Länder-Arbeitsgruppe, welche eine MusterreBlick auf die hier befürwortete Einführung eines eigenen Zulassungsverfahrens für Berufsausübungsgemeinschaften auf die Kompetenz für die „Zulassung zu ärztlichen und anderen Heilberufen“ nach Art. 74 I Nr. 19 GG zu berufen, was etwas gewagt erscheint, da der historische Gesetzgeber hier sicherlich nur natürliche Personen vor Augen hatte. Für eine Einbeziehung der Architekten fehlt jede Grundlage. 119 S. oben Kap. 2 F I 1 a. 120 Ebenso Henssler a.a.O. (O 87). 121 Dafür Henssler AnwBl 2017, 378 (380); ders. in 71. DJT 2016, S. O 53 (O 88 f.).

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gelung zu erarbeiten hätte. Mehr als eine Anregung kann sich hieraus zwar nicht ergeben; betrachtet man allerdings den Einfluss einiger ebenfalls unverbindlicher berufsbezogener Mustertexte wie MBO-Ä und MArchG, lässt sich durchaus auf eine gewisse Vorbildfunktion hoffen. b) Diskussionsentwurf eines Regelungsmusters Um die Forderung nach einer einheitlichen Regelungsstruktur der berufsrechtlichen Vorgaben zu veranschaulichen, wird hier der Versuch unternommen, ein entsprechendes Muster zu skizzieren, wobei die Ergebnisse des Rechtsvergleichs aus Kapitel 2 verwertet werden. Der Text soll lediglich als Anstoß für die künftige Diskussion dienen und nimmt nicht für sich in Anspruch, eine in jeder Hinsicht vollständige und ausgereifte Regelung zu bieten. § ... Gesellschaften (1) Die in § ... benannten Aufgaben (Vorbehaltsaufgaben) dürfen auch von zugelassenen Gesellschaften wahrgenommen werden, die sich zur Erfüllung dieser Aufgaben im Einzelfall Personen nach § ... (Berufsangehöriger) bedienen.122 (2) 1Voraussetzung für die Zulassung ist, dass 1. kein Gesellschafter und kein Gesellschaftsvertreter eine unvereinbare Tätigkeit i.S.d. § ... ausübt;123 2. etwaige Gesellschafter, die nicht zu den in § ... genannten Personen zählen und ihren Beruf nicht in der Gesellschaft aktiv ausüben (berufsfremde Kapitalgeber), weniger als ein Viertel der Stimmrechte und des Gesellschaftskapitals innehaben;124 und 3. die Gesellschaft eine Berufshaftpflichtversicherung abgeschlossen hat oder eine vorläufige Deckungszusage vorliegt, welche den Anforderungen des § ... entspricht; haftet für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus Schäden wegen fehler-

122 Zur Verknüpfung von Dienstleistungsbefugnis und Zulassung sowie zum „Berufsträgervorbehalt“ s. oben Kap. 2 A II 2 c. Die Formulierung ist lose an §§ 7 IV 2 PartGG, 59l S. 3 BRAO angelehnt. 123 Zur Vorzugswürdigkeit einer „Negativliste“ für die interprofessionelle Zusammenarbeit s. oben Kap. 2 B I 2 d aa. Der Begriff des „Gesellschaftsvertreters“ soll sowohl fremdorganschaftliche Vertreter der Kapitalgesellschaften als auch allgemein Personen mit umfassender, auf Dauer angelegter rechtgeschäftlicher Vollmacht erfassen; er könnte ggf. dahingehend präzisiert werden. 124 Zur befürworteten Zulassung reiner Kapitalbeteiligungen von Angehörigen desselben Berufs sowie (begrenzt) sonstiger Personen s. oben Kap. 2 B I 3 d. Die eher restriktive Grenze von unter 25 % ist mit Blick auf die Sperrminorität bei den Kapitalgesellschaften (vgl. §§ 53 II GmbHG, 179 II AktG) gewählt; inwiefern sie den Einfluss der berufsfremden Kapitalgeber begrenzt, hängt natürlich auch von den gesellschaftsvertraglich vereinbarten Mehrheitserfordernissen ab. Wer hier misstrauisch ist, mag bestimmte Beschlussgegenstände definieren, hinsichtlich derer die Kapitalgeber vom Stimmrecht ausgeschlossen sind. Auf Vorgaben zur Besetzung eines etwaigen Aufsichts- oder Verwaltungsrats wird verzichtet; die Mitbestimmungsproblematik kann hier nicht behandelt werden.

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hafter Berufsausübung keine natürliche Person, sind stattdessen die Anforderungen des § ... zu erfüllen.125 2Ist an der Gesellschaft ein anderer Verband beteiligt, müssen die Voraussetzungen nach Satz 1 Nr. 1 und 2 auch unter Berücksichtigung der mittelbar beteiligten natürlichen Personen erfüllt sein, denen Stimmrechte und Kapitalanteile im Verhältnis ihrer Beteiligung zugerechnet werden; für die Frage der aktiven Berufsausübung ist auf die zuzulassende Gesellschaft abzustellen.126 (3) 1Nur Gesellschaften, bei denen Berufsangehörige die Mehrheit der Stimmrechte und des Gesellschaftskapitals innehaben, dürfen die Bezeichnung „[Berufsgesellschaft]“ tragen. 2Andere Gesellschaften dürfen eine Berufsbezeichnung nach § ... nur führen, wenn mindestens ein in der Gesellschaft tätiger Gesellschafter dem benannten Beruf angehört.127 (4) 1Gesellschaften, welche die Voraussetzungen nach Abs. 2 erfüllen, sind zuzulassen. 2Zuständig für die Zulassung ist ... (Zulassungsstelle). 3Der Antrag auf Zulassung muss Angaben enthalten zu Rechtsform, Bezeichnung, Sitz und Gegenstand der Gesellschaft, Geschäftsanschriften ihrer Niederlassungen, Namen, Betätigung und aktiver Mitarbeit der Gesellschafter und Gesellschaftsvertreter sowie aller mittelbar beteiligten Personen; sind berufsfremde Kapitalgeber beteiligt, bedarf es zusätzlicher Angaben zur Verteilung von Stimmrechten und Kapitalanteilen. 4Bestehen tatsächliche Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Angaben, kann die Zulassungsstelle die Vorlage geeigneter Nachweise einschließlich des Gesellschaftsvertrags anfordern. 5Über die Zulassung wird eine Urkunde ausgestellt. 6Hat die Zulassungsstelle über den vollständigen Antrag nicht innerhalb von drei Monaten entschieden, gilt die Zulassung als erteilt. 7Jede Änderung der nach Satz 3 anzugebenden Verhältnisse ist der Zulassungsstelle unverzüglich anzuzeigen; Satz 4 gilt hierfür entsprechend.128 (5) 1Die Zulassung erlischt mit Auflösung der Gesellschaft. 2Sie ist mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen, wenn sich nachträglich ergibt, dass sie hätte versagt werden müssen. 3Die Zulassung ist zu widerrufen, wenn die Gesellschaft nicht mehr die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, es sei denn, dass sie innerhalb einer von der Zulassungsstelle zu bestimmenden angemessen Frist den gesetzmäßigen Zustand herbeiführt. 4Sie ist

125 Die verschärfte Versicherungspflicht soll neben Kapitalgesellschaften und PartGmbB insb. den Fall der GmbH & Co. KG erfassen, vgl. oben Kap. 3 B I 1 a aa. Die Formulierung orientiert sich an § 59d Nr. 3 BRAO. 126 Zur Zulassung „mehrstöckiger“ Gesellschaften s. oben Kap. 2 B I 4 c. Die Zurechnungsformulierung stammt aus §§ 28 IV 2 WPO, 50a II 1 StBerG. Ob der Ausdruck „unter Berücksichtigung der mittelbar beteiligten natürlichen Personen“ präzise genug ist, lässt sich sicherlich diskutieren. 127 Hiermit soll die Anregung der EU-Kommission aufgegriffen werden, Anforderungen an die Beteiligungsverhältnisse nur noch mit der Befugnis zur Führung besonderer Bezeichnungen statt mit dem Dienstleistungsmonopol zu verknüpfen (s. oben Kap. 2 B I 2 c). Da das BVerfG in seiner Entscheidung zur Rechts- und Patentanwaltsgesellschaft mbH Zweifel geäußert hat, ob Kunden mit der Bezeichnung der Gesellschaft überhaupt eine Erwartung an bestimmte innere Strukturen wie Mehrheitsverhältnisse verbinden (BVerfGE 135, 90 [Tz. 78]), ist nicht völlig gewiss, ob es eine solche Regelung akzeptieren würde. 128 Zum Zulassungsverfahren s. oben Kap. 2 B V. Einzelne Formulierungen entstammen §§ 29 f. WPO. Die Genehmigungsfiktion soll Art. 13 IV DLRL Rechnung tragen.

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Kapitel 3: Weitergehende Reformperspektiven

ferner zu widerrufen, wenn ... [berufsspezifische Gründe]. 5Die Aufhebung der Zulassung als berufsgerichtliche Maßnahme nach § ... bleibt unberührt.129 (6) Die Gesellschaft ist bei dem Gericht, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, zur Eintragung in das [Register] anzumelden. §§ ... [HGB/UGB] gelten entsprechend.130 (7) 1Für die zugelassenen Gesellschaften gelten sinngemäß die Berufspflichten nach §§ ... sowie die Vorschriften zur Berufsaufsicht nach §§ ... und zur berufsgerichtlichen Ahndung von Pflichtverletzungen nach §§ ... . 2Die Gesellschaft hat für solche Pflichtverletzungen einzustehen, die von einem organschaftlichen Vertreter bei Betätigung für die Gesellschaft begangen wurden oder die ein solcher bei ordnungsgemäßer Auswahl und Überwachung der sonstigen Mitarbeiter hätte vermeiden können. 3Die persönliche berufsrechtliche Verantwortlichkeit der Gesellschafter und sonstigen Mitarbeiter bleibt unberührt.131 (8) 1Sind andere als die in § ... genannten Personen (Berufsfremde) in Gesellschaftsangelegenheiten tätig, gelten für sie die Berufspflichten nach §§ ... entsprechend; sie unterliegen insoweit ebenso wie Berufsangehörige der Berufsaufsicht und berufsgerichtlichen Ahndung von Pflichtverletzungen. 2Im Bereich der Vorbehaltsaufgaben sind fachliche Weisungen von Berufsfremden an Berufsangehörige unzulässig.132

129 Die Formulierungen zur Beendigung der Zulassung sind an §§ 59h BRAO, 33 f. WPO, 54 f. StBerG angelehnt. 130 Zum Vorschlag, für gesellschaftsbezogene Publizität auf die Gesellschaftsregister zu rekurrieren, s. oben Kap. 2 A V 3 c. Um welches Register es sich konkret handelt, hängt vom gesellschafsrechtlichen Reformansatz ab, vgl. oben I 1 b und I 2. 131 Zur Berufspflichtenbindung und Sanktionierung der Gesellschaft s. oben Kap. 2 A II 1 c. Vorbilder sind §§ 59m II BRAO, 56 I WPO, 72 I StBerG (Pflichtenbindung) sowie § 71 II WPO (Sanktionierung). 132 Zu den Vorkehrungen zur Einhaltung der Berufsrechte bei interprofessioneller Zusammenarbeit s. oben Kap. 2 B I 2 d bb. Vorbild für die Berufspflichtenerstreckung samt Sanktionierung sind §§ 59m III BRAO, 56, 71 I WPO, 72, 94 StBerG.

Zusammenfassung in Thesen Zu Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts Zu Kapitel 1: Freie Berufe im System des Gesellschaftsrechts

Zu A. Definition der freien Berufe 1.

Eine trennscharfe, allgemeingültige Definition der freien Berufe gelingt weder dem deutschen noch dem französischen Recht. Während in Deutschland der Begriff in den Berufsrechten, im PartGG und im HGB teilweise unterschiedlich ausgelegt wird, kennt Frankreich seit 2012 eine gesetzesübergreifende Legaldefinition, deren rechtliche Tragweite indes fragwürdig ist. Ein gemeinsamer „Kernbestand“ von Freiberufen lässt sich dennoch identifizieren.

Zu B. Unterscheidung von Personen- und Kapitalgesellschaften 2.

Die Unterscheidung von Personen- und Kapitalgesellschaften behält als Orientierungshilfe für das Verständnis des deutschen wie des französischen Gesellschaftsrechts einen unbestreitbaren Wert. In der Rechtswirklichkeit ist sie jedoch durch zunehmend sichtbar werdende Gemeinsamkeiten, Mischformen und vom gesetzlichen Leitbild abweichende kautelarjuristische Gestaltungen vielfach durchbrochen.

Zu C. Gesellschaftsformen für die Ausübung freier Berufe 3.

4.

5.

Das Spektrum der für die Berufsausübung zur Verfügung gestellten Gesellschaftsformen ist weder in Deutschland noch in Frankreich Ausdruck einer gesetzgeberischen Gesamtgestaltung, sondern stark durch die historische Entwicklung geprägt. Im deutschen Recht existiert mit der Partnerschaft nur eine freiberufliche Sondergesellschaftsform, im französischen wird dagegen fast jeder Rechtsform des allgemeinen Gesellschaftsrechts ein freiberufliches Pendant zur Seite gestellt, welches infolge einer Liberalisierung des Berufsrechts mittlerweile jedoch meist nur noch eine freiwillige Option darstellt. Teilweise bestehende Beschränkungen der Rechtsformwahlfreiheit folgen keinem klaren Regelungsanliegen, dies gilt insbesondere für

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Zusammenfassung in Thesen

6.

7.

den in beiden Ländern zu beobachtenden Ausschluss der Personenhandelsgesellschaften aus eher formaljuristischen Gründen. Dass der deutsche Gesetzgeber anders als der französische auf eine berufsübergreifende Regelung der Freiberuflerkapitalgesellschaften verzichtet, lässt vermuten, dass der PartG heute weniger die Funktion der Berücksichtigung freiberuflicher Spezifika als vielmehr eines „haftungsrechtlichen Lückenfüllers“ zukommt. Im französischen Recht herrscht bei den meisten freien Berufen ein „Überangebot“ an Gesellschaftsformen, für deren Koexistenz kein praktisches Bedürfnis besteht. Wo sie nicht zwingend sind bzw. bisher waren, konnten sich die freiberuflichen Sonderrechtsformen nicht durchsetzen.

Zu D. Gesellschaftsrecht und Berufsrecht 8.

9.

Für die Durchsetzung freiberufsspezifischer Restriktionen gegenüber Berufsausübungsgemeinschaften ausländischer Rechtsform sind rechtsformneutrale Vorgaben in den jeweiligen Berufsrechten nützlicher als solche bei einzelnen Sonderrechtsformen für die freien Berufe. In Deutschland erfolgt die Kombination von Gesellschafts- und Berufsrecht grundsätzlich nach dem „Prinzip des kleinsten gemeinsamen Nenners“, welches konzeptionell einleuchtet. Der französische Gesetzgeber hat für SCP und SEL den Ansatz eines berufsrechtsdurchbrechenden Sondergesellschaftsrechts gewählt, diesen jedoch durch das Erfordernis von Ausführungsverordnungen für die einzelnen Berufe eingeschränkt und dadurch zumindest in der Vergangenheit eine übertriebene Regulierungsdichte befördert.

Zu Kapitel 2: Vergleich der deutschen und französischen Personengesellschaften zur Ausübung freier Berufe Zu Kapitel 2: Vergleich deutsche und französische Personengensellschaften

Zu A. Rechtsfähigkeit und Berufsrechtssubjektivität

10. Im deutschen wie im französischen Recht geht der Trend zur rechtlichen Verselbständigung der Zusammenschlüsse zur gemeinsamen Ausübung freier Berufe auch im Bereich der Personengesellschaften. Die Eigenart der freien Berufe, insbesondere das persönliche Vertrauensverhältnis zum Klienten, steht dem nicht entgegen; die konzeptionellen und praktischen Vorteile der Rechtsfähigkeit überwiegen.

Zu Kapitel 2: Vergleich deutsche und französische Personengensellschaften

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11. Dem französischen Beispiel folgend sollten alle rechtsfähigen Berufsausübungsgemeinschaften generell als Berufsrechtssubjekte behandelt werden. Die für natürliche Personen geltenden Berufsregeln sollten grundsätzlich für entsprechend anwendbar erklärt werden. Den zuständigen Stellen sollte die Möglichkeit gegeben werden, Berufspflichtverletzungen auch durch Sanktionen gegen die Gesellschaft zu ahnden, jedenfalls sofern sie Ausdruck organisatorischer Defizite sind oder durch zumutbare Kontrollen hätten vermieden werden können. 12. Bei den hier untersuchten Berufen mit hohen Qualifikationsanforderungen bedarf es zum Schutz der Dienstleistungsempfänger eines „Berufsträgervorbehalts“, der sicherstellt, dass die jeweils im Einzelfall für eine Gesellschaft handelnde Person über die entsprechende Dienstleistungsbefugnis verfügt. Eine zusätzliche Befugnis der Gesellschaft als solcher zu verlangen, ergibt nur Sinn, wenn sie an weitere Bedingungen geknüpft wird, die zweckmäßigerweise in einem Zulassungsverfahren überprüft werden sollten. Zu B. Gesellschaftsvertrag und Gründung Zu I. Gesellschafterkreis 13. Der Anwendungsbereich des PartGG ist zu weit gesteckt; gesellschaftsbezogene Sonderregeln lassen sich – wenn überhaupt – nur wie in Frankreich für die reglementierten Freiberufe rechtfertigen. 14. Die Regeln zur interprofessionellen Zusammenarbeit können weder im deutschen noch im französischen Recht durchweg überzeugen. Die bisher vorherrschende enumerative Begrenzung der sozietätsfähigen Berufe sollte jeweils ersetzt werden durch einen „Negativkatalog“ unvereinbarer Tätigkeiten, die typischerweise Interessenkonflikte verursachen. Zur Ausgestaltung der Zusammenarbeit sollten ausgewählte Berufspflichten gesetzlich auf die berufsfremden Gesellschaftsangehörigen erstreckt werden; im Konfliktfall setzt sich dann das strengste Berufsrecht durch. 15. Ein umfassendes Verbot reiner Kapitalbeteiligungen i.S.e. Gebots aktiver Mitarbeit gibt es nur bei einzelnen Rechtsformen (PartG, SCP/SEPPL) sowie in Deutschland für zwei der hier untersuchten Berufe (Rechtsanwälte und Ärzte). Im Übrigen wird lediglich die (v.a. kapitalmäßige) Beteiligung Berufsfremder untersagt oder begrenzt. Kapitalbeteiligungen von Angehörigen desselben Berufs könnten nach Vorbild des französischen Rechts großzügiger als bisher zugelassen werden, da von ihnen keine größere Gefahr ausgeht als von der interprofessionellen Zusammenarbeit; weitere Öffnungen in begrenztem Umfang sind zumindest erwägenswert.

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Zusammenfassung in Thesen

16. Hinsichtlich der Zulassung oder Untersagung „mehrstöckiger“ Berufsausübungsgemeinschaften ist weder im deutschen noch im französischen Recht ein konsistentes System erkennbar. Von einem vollständigen Verbot solcher Konstruktionen sollte abgesehen werden; ausreichend ist die Offenlegung aller mittelbar beteiligten Gesellschafter sowie die Verschärfung der Versicherungspflichten, wenn keine natürliche Person haftet. Gesetzlich klarzustellen ist die Bedeutung eines etwaigen Gebots aktiver Berufsausübung in solchen Konstellationen. Zu II. Namensgebung 17. Auf freiberufliche Sonderregeln zur Namensgebung von Gesellschaften sollte verzichtet werden. Wie in Frankreich sollten im deutschen Recht Phantasiebezeichnungen generell zugelassen werden, ebenso wie eine unbegrenzte Namenskontinuität. Auch eines Zwangs zur Aufnahme von Berufsbezeichnungen in den Gesellschaftsnamen bedarf es nicht, solange anderweitig über die angebotenen Dienstleistungen informiert wird. Zu III. Sitz und Niederlassungen 18. Die Sitzwahl für registerpflichtige Personengesellschaften einschließlich der PartG sollte freigegeben werden. 19. Beschränkungen von Mehrfachniederlassungen sollten abgeschafft oder im Bedarfsfall durch Mindestanwesenheitszeiten ersetzt werden, die für eine Berufsausübungsgemeinschaft durch Einsatz beliebiger gesellschaftsangehöriger Berufsträger erfüllt werden können. Zu IV. Beiträge 20. Die französischen Sonderregeln zu Gesellschaftern mit reinen Dienstleistungsbeiträgen überzeugen nicht; man sollte es bei einer privatautonomen Bewertung belassen. 21. Die Zulassung der Einbringung freiberuflicher Klientel in beiden Ländern ist zu begrüßen; eine klare gesetzliche Regelung der Einwilligungsbedürftigkeit mit Blick auf Geheimhaltungsinteressen wäre wünschenswert. Zu V. Form, Kontrolle und Publizität 22. Ein gesellschaftsrechtliches Schriftformerfordernis für Freiberufler wie bei der deutschen PartG kann nicht überzeugen. 23. Berufsausübungsgemeinschaften gleich welcher Rechtsform sollten einem berufsrechtlichen Zulassungsverfahren zur Prüfung der gesell-

Zu Kapitel 2: Vergleich deutsche und französische Personengensellschaften

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schaftsspezifischen Voraussetzungen unterworfen werden. Hierbei kann auf eine generelle Pflicht zur Vorlage des Gesellschaftsvertrags zugunsten einer bloßen Mitteilung der relevanten Informationen verzichtet werden. 24. Geht man für die regulierten Freiberufe von einem erhöhten Publizitätsbedarf hinsichtlich der Gesellschaftsverhältnisse von Berufsausübungsgemeinschaften aus, sollte in Deutschland an Stelle der bisher verbreiteten Briefkopf- und Praxisschildangaben besser die Eintragung in ein (ggf. noch zu schaffendes) Gesellschaftsregister angeordnet werden, welches insoweit auch die z.T. unvollständigen Berufsregister ersetzen könnte. Zu C. Innenverhältnis, insbesondere Gesellschafterrechte und -pflichten 25. Besondere Regeln zur Absicherung des berufsrechtlichen Unabhängigkeitspostulats mit Blick auf die monoprofessionelle Zusammenarbeit in einer Berufsausübungsgemeinschaft durch zwingende Geschäftsführungsbefugnisse, Weisungsverbote oder Mindeststimmrechte sind entbehrlich. 26. Ebenso wenig überzeugen die besonderen Anforderungen an die Gewinn- und Verlustverteilung, welche im deutschen und französischen Recht für Ärzte gelten. 27. Dispositive gesellschaftsrechtliche Wettbewerbsverbote sind sachgerecht. Zwingende berufsrechtliche Exklusivitätspflichten wie bei den französischen SCP oder den früheren deutschen „Sternsozietätsverboten“ lassen sich dagegen im Allgemeinen kaum rechtfertigen. Zu D. Außenverhältnis – Haftungsverfassung der Berufsausübungsgemeinschaften 28. Eine rechtsformunabhängige Eigenhaftung der vergesellschafteten Freiberufler gegenüber den Klienten für eigene Berufsfehler ist in Deutschland die Ausnahme, in Frankreich dagegen die Regel. Sie erscheint mit Blick auf ihren „Disziplinierungseffekt“ noch vertretbar; rechtspolitisch überzeugender ist jedoch die deutsche Versicherungslösung. 29. Unter Gläubigerschutzgesichtspunkten ist die gesamtschuldnerische Haftung in der deutschen GbR der Quotenhaftung bei SEPPL und SCP als „default“-Regime vorzuziehen. Die Nachteile der „klassischen“ PartG für die Berufshaftungsgläubiger sollten durch einen aussagekräftigeren Rechtsformzusatz wie denjenigen der französischen AARPI zum Ausdruck kommen. Die Ausgewogenheit des Haftungskonzepts der PartGmbB hängt maßgeblich von den berufs-

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Zusammenfassung in Thesen

rechtlichen Versicherungsvorgaben ab; sachgerecht wäre jedenfalls die Einführung einer Insolvenzantragspflicht. 30. Freiberufsspezifische Regelungen zur akzessorischen Gesellschafterhaftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten überzeugen nicht. Die Haftungsbeschränkungsmöglichkeiten nach § 8 II, IV PartGG sollten für Gewerbetreibende geöffnet werden. Die Privilegierung der französischen SCP gegenüber der gewerblichen SNC durch die Einführung einer Quotenhaftung ist als Fehlentwicklung zu bezeichnen. 31. Die in zeitlicher Hinsicht recht weitgehende Gesellschafterhaftung bei Änderungen im Gesellschafterbestand im deutschen Personengesellschaftsrecht ist derjenigen bei den französischen bürgerlichrechtlichen Gesellschaften vorzuziehen, da letztere zu unbilligen Gläubigerschutzlücken führt. Erwägenswert erscheint, für Ansprüche auf Schadensersatz „neben der Leistung“ eine Nachhaftung nur für vor dem Ausscheiden begangene Pflichtverletzungen vorzusehen. Freiberufliche Besonderheiten sind nicht anzuerkennen. Zu E. Ertragsbesteuerung und Rechnungslegungspflichten im Überblick 32. Die starke Rechtsformabhängigkeit der Besteuerung und der Rechnungslegungspflichten mit ihrer tendenziellen Benachteiligung der Kapitalgesellschaften erweist sich als Störfaktor für eine sinnvolle Gestaltung des Gesellschaftsrechts. Zu F. Abschließende Betrachtung: Plädoyer für ein diskriminierungsfreies Gesellschafts- und Berufsrecht 33. Das Sonder(personen-)gesellschaftsrecht der freien Berufe sollte abgeschafft werden; berufsspezifischen Schutzanliegen ist durch das jeweilige Berufsrecht Rechnung zu tragen. 34. Die berufsrechtlichen Regeln zu Berufsausübungsgemeinschaften sollten im Ansatz rechtsformneutral formuliert sein; etwaige Differenzierungen sollten nicht an begriffliche Kategorien wie Personenoder Kapitalgesellschaft anknüpfen, sondern an konkrete Eigenarten wie die Begrenzung der persönlichen Haftung für Berufsfehler.

Zu Kapitel 3: Weitergehende Reformperspektiven Zu Kapitel 3: Weitergehende Reformperspektiven

Zu A. Französisches Recht

35. In Frankreich ist der Wunsch nach einer Überwindung der Zweiteilung des Gesellschaftsrechts in „sociétés civiles“ und „sociétés commerciales“ zwar wiederholt geäußert worden, mit seiner Umset-

Zu Kapitel 3: Weitergehende Reformperspektiven

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zung ist jedoch kaum zu rechnen. Realistischer erscheint eine „Bereinigung“ durch die Streichung überflüssiger Rechtsformen. 36. Außer bei Ärzten folgen die französischen Berufsrechte mittlerweile weitgehend dem hier befürworteten rechtsformneutralen Grundansatz. Zu B. Deutsches Recht 37. Eine Reform des deutschen Personengesellschaftsrechts sollte in der Sache dazu führen, sämtliche existierenden Haftungsbeschränkungen sowie die Möglichkeit der Registereintragung für alle Gesellschaftszwecke zu öffnen, eine Eintragungspflicht aber nur (gewerblichen und freiberuflichen) Unternehmen aufzuerlegen, die eine bestimmte Größenordnung überschreiten. 38. Die systematisch überzeugendste Lösung hierfür besteht darin, die personengesellschaftsrechtlichen Vorschriften aus HGB und BGB in ein eigenständiges Personengesellschaftsgesetz zu überführen, das von einer einheitlichen Grundform der Personengesellschaft ausgeht und Sonderregeln für eingetragene sowie (mehrere) haftungsbeschränkte Unterarten vorsieht. 39. Statt eine „deutsche LLP“ neu zu schaffen, sollte besser die steuerrechtliche Benachteiligung der Kapitalgesellschaften beseitigt werden. 40. Die deutschen Berufsrechte sollten hinsichtlich der Vorgaben zur gemeinschaftlichen Berufsausübung in Gesellschaftsform eine einheitliche Regelungsstruktur aufweisen.

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Sachregister Abschlussprüfung 18, 120 – siehe commissaire aux comptes – siehe Dienstleistungsbefugnis – Richtlinie 78, 80, 110, 120, 137, 147 – siehe auch Wirtschaftprüfer Aktiengesellschaft siehe Kapitalgesellschaft aktive Mitarbeit siehe Kapitalbeteiligung Akzessorietät siehe Haftung Altverbindlichkeiten siehe Haftung Eintretender Angestellter siehe Arbeitnehmer Apotheker 14 ff., 130 f., 141 – siehe Kapitalbeteiligung apport siehe Beiträge apporteur en industrie 210 ff. – Gewinnverteilung 210 f. – siehe Haftung – siehe Wettbewerbsverbot Arbeitnehmer 115, 159, 168, 174 f., 240 f., 236, 237, 243, 245 f., 248 f., 254, 268 architecte siehe Architekt Architekt 8, 11, 19 – siehe Auslandgesellschaft – siehe Berufshaftung – siehe Berufsrecht – siehe Berufsrechtssubjekt – siehe interprofessionelle Zusammenarbeit – siehe Kapitalbeteiligung – siehe Kapitalgesellschaft – siehe Name – siehe mehrstöckige Gesellschaft – siehe Personenhandelsgesellschaft – siehe société d’architecture – siehe société de droit commun Arge Weißes Ross 96 f., 272, 288

Arzt 8, 19 – Ärztegesellschaft siehe Kapitalgesellschaft – siehe Auslandgesellschaft – siehe Berufsausübungsgemeinschaft, ärztliche – siehe Berufshaftung – siehe Berufsrecht – siehe Berufsrechtssubjekt – siehe Exklusivität – siehe Geschäftsführung – siehe Gesellschafterbeschluss – siehe Gewinnverteilung – siehe Haftung – siehe interprofessionelle Zusammenarbeit – siehe Kapitalbeteiligung – siehe Medizinisches Versorgungszentrum – siehe mehrstöckige Gesellschaft – siehe Name – siehe Niederlassungsbeschränkung – siehe Personenhandelsgesellschaft – siehe société de droit commun association 56 f., 59 association d’avocats 58 ff., 68 – siehe Berufshaftung – siehe Haftung – siehe Kapitalbeteiligung – siehe mehrstöckige Gesellschaft – siehe Publizität – siehe Rechtsfähigkeit – Rechtsnatur 59 – à responsabilité professionnelle individuelle siehe Haftung – siehe auch société en participation de professions libérales Ausführungsverordnung 50 f., 55, 67, 89 ff.

406

Sachregister

Auslandsgesellschaft 75 ff., 94, 325 – Architekt 80 f., 87 – Arzt 84 f., 87 – commissaire aux comptes 87 – expert-comptable 87 – Gesellschaftsstatut 75 ff. – Rechtsanwalt 83 f., 86 – Steuerberater 82 f. – Wirtschaftsprüfer 81 f. Ausscheiden siehe Haftung Ausgeschiedener Außenverhältnis 257 ff. avocat siehe Rechtsanwalt Beiträge 209 ff. – apport en jouissance 215 – siehe auch apporteur en industrie – Dienstleistungen 209 ff. – Einlage 209, 213, 214 – Klientel 213 ff. – société en participation 215 f. Berufsausübungsgemeinschaft, ärztliche 22, 38 f., 112, 128 f., 157, 185, 194 f., 204, 218, 220 f., 237 f., 245 f., 252 – siehe auch Arzt – siehe Geschäftsführung Arzt – siehe Gewinnverteilung Arzt – siehe Name Arzt – Rechtsform 38 Berufsbezeichnung siehe Name Berufsfreiheit 40 f., 44, 121, 129 ff., 136, 184 Berufsgeheimnis 130, 131 f., 145 f., 147, 148 Berufshaftung 261 ff. – Architekt 262, 263 f., 265 f. – Arzt 262, 263 f., 268 – association d’avocats 265 – commissaire aux comptes 263 f., 266 f. – entrepreneur individuel à responsabilité limitée 268 f. – expert-comptable 263 f., 265 – siehe Haftpflichtversicherung – siehe auch Haftung – Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung siehe Haftung

– – – –

Rechtsanwalt 261, 263 f., 267 société civile professionnelle 264 f. société de droit commun 265 ff. société en participation de professions libérales 265 – Sondergesellschaftsformen 264 f. – Wirtschaftsprüfer 262 Berufsqualifikationsrichtlinie 12 f., 78 f. Berufsrecht 70 ff. – Arzt 71 ff. – Architekt 71 f. – commissaire aux comptes 71 f. – siehe déontologie – expert-comptable 71 f. – siehe interprofessionelle Zusammenarbeit – norme professionnelle 72, 74 f. – Rechtsanwalt 71 f. – siehe Rechtsformneutralität – Reform 324 f., 329, 346 ff. – règlement intérieur 71 f., 74 f. – Steuerberater 71 – Strukturgleichheit 347 ff. – Verhältnis zum Gesellschaftsrecht 70 f., 73 ff. – Wirtschaftsprüfer 71 Berufsrechtssubjekt 106, 107 ff. – Architekt 113 – Arzt 112 f. – Rechtsanwalt 108 f. – société civile professionnelle 114 f. – Steuerberater 109 ff. – Wirtschaftsprüfer 109 ff. Berufsträgervorbehalt 118 ff., 122, 123, 136 f., 139, 142, 150, 152 f., 173, 176, 188, 208, 292, 348 Berufsverzeichnis siehe Registerpublizitität Bestandsfestigkeit 337 Besteuerung siehe Steuerrecht Brexit 2 f. Bürogemeinschaft siehe Organisationszusammenschluss chirurgien-dentiste siehe Zahnarzt clause léonine siehe Gewinnverteilung Code des sociétés 327 f. commerçant siehe Kaufmann commissaire aux comptes 18

Sachregister – siehe Auslandsgesellschaft – siehe Berufshaftung – siehe Berufsrecht – siehe Exklusivität – siehe Kapitalbeteiligung – siehe société de droit commun convention de cabinet groupé siehe Organisationszusammenschluss décret d’application siehe Ausführungsverordnung dénomination sociale siehe Name déontologie 70, 71, 74, 90 f., 145 Dienstleistungsbefugnis 106 f., 117 ff., 220, 230, 348 – Abschlussprüfung 120 – Bauvorlageberechtigung 121 f. – siehe Berufsträgervorbehalt – Heilbehandlung 121 – Hilfeleistung in Steuersachen 119 – Postulationsfähigkeit 118 f. – Rechtsdienstleistung 117 ff. – société civile professionnelle 122 Dienstleistungsrichtlinie 42, 79, 146 ff., 172 f., 206, 349 DocMorris 173 ff. Dominanz siehe interprofessionelle Zusammenarbeit Kräfteverhältnisse droit de présentation siehe Beiträge Klientel Eigenverantwortlichkeit 8, 12, 230, 232, 233, 236, 245, 261, 269, 317 Einlage siehe Beiträge Eintritt siehe Haftung Eintretender entrepreneur individuel à responsabilité limitée siehe Berufshaftung Ertragsbesteuerung siehe Steuerrecht existenzvernichtender Eingriff siehe Haftung Exklusivität 249 ff., 252 ff. – Arzt 254 – commissaire aux comptes 255 – Rechtsanwalt 253, 255 f. – société civile professionnelle 165, 215, 252 ff., 259 f. – société d’exercice libéral 240 f., 254 f. – Sternsozietät 44, 251 f., 257

407

expert-comptable 18 – siehe Auslandsgesellschaft – siehe Berufsrecht – siehe Berufshaftung – siehe Kapitalbeteiligung – siehe société de droit commun faute séparable des fonctions siehe Haftung fonds libéral siehe Beiträge Klientel freier Beruf 7 ff. – siehe Berufsrecht – Definition 7 ff. – siehe Eigenverantwortlichkeit – siehe Höchstpersönlichkeit – Mischbetrieb siehe Gewerbe – siehe Unabhängigkeit – siehe Unternehmensrecht – siehe Unvereinbarkeit – siehe Vertrauensverhältnis Fremdbesitz siehe Kapitalbeteiligung Gemeinschaftspraxis siehe Berufsausübungsgemeinschaft, ärztliche Geschäftsführung 232 ff., 239 ff., 336 f. – Arzt 237 f. – Berufsausübung 232 f., 239 f. – Gesellschaft bürgerlichen Rechts 235 – Kommanditgesellschaft 336 f. – Partnerschaftsgesellschaft 233 ff. – Rechtsanwalt 236 – société civile professionnelle 239 ff. – Steuerberater 135 f., 236 f. – Wirtschaftsprüfer 135 f., 236 f. Gesellschaft mit beschränkter Haftung siehe Kapitalgesellschaft Gesellschaft bürgerlichen Rechts 2, 24 f. – siehe Geschäftsführung – siehe Haftung – siehe Name – siehe Rechtsfähigkeit – siehe Registerpublizität – siehe Sitz – siehe Vertretung – siehe Wettbewerbsverbot Gesellschafterbeschluss 238 f., 241 f., 243 f. – Arzt 239, 242

408

Sachregister

– Partnerschaftsgesellschaft 238 – société civile professionnelle 241 f. Gesellschafterhaftung siehe Haftung Gesellschafter Gesellschafterkreis 124 ff. – siehe interprofessionelle Zusammenarbeit – juristische Personen und andere Gesellschaften siehe mehrstöckige Gesellschaften – siehe Kapitalbeteiligung – Partnerschaftsgesellschaft 8 ff., 15, 17 f., 124, 246 Gesellschaftsrecht 70 – Reform 323, 326 ff., 330 ff. – Verhältnis zum Berufsrecht siehe Berufsrecht Gesellschaftsstatut siehe Auslandsgesellschaft Gesellschaftsvertrag 124 ff. – siehe Kontrolle – siehe auch Schriftform Gewerbe 10 f., 15, 26 ff., 41, 43, 97 f., 277 f., 287, 300 ff., 323, 331, 341 ff. – Begriff 10 f., 26 ff., 125, 331, 341 f. – Gewerbesteuer siehe Steuerrecht – Mischbetrieb 28 ff. – Treuhandtätigkeit 28 f. Gewinnverteilung 22 f., 244 ff., 340 – siehe apporteur en industrie – Arzt 39, 245 f., 247 f. – clause léonine 246 f., 248 – société civile professionnelle 164 f., 247 f. Gläubigerschutz siehe Haftung Gleichheitssatz 2, 27, 41 f., 43, 44 f., 109, 110 f., 113, 128, 130, 136, 168, 178 f., 184, 194 f., 254 f., 268, 270, 273, 277 f., 287, 296, 300 ff., 315, 321 ff. GmbH & Co. KG siehe Kommanditgesellschaft groupement d’intérêt économique siehe Organisationszusammenschluss Haftpflichtversicherung 82, 83, 184, 258 ff., 267, 270, 279 f., 282 ff., 296, 301, 308 f., 348 f. Haftung 257 ff., 330 ff.

– Akzessorietät 272, 276, 281, 288 ff., 301, 305 ff. – anteilige siehe Quotenhaftung – apporteur en industrie 295 – association d’avocats 265, 297 – association d’avocats à responsabilité professionnelle individuelle 59, 297 f., 299 f., 302 – Ausgeschiedener 307 ff., 312 f., 313 ff. – siehe auch Berufshaftung – Doppelverpflichtung 287 f., 289, 291, 305, 310 – Eintretender 303 ff., 311 f., 313 ff. – existenzvernichtender Eingriff 285, 300, 333 – faute séparable des fonctions 263 f., 265, 266, 293 – Gesellschaft 271 f., 293 – Gesellschaft bürgerlichen Rechts 271 f., 287 ff., 305 ff., 307 ff., 310 – Gesellschafter 272 ff., 294 ff., 303 ff., 330 ff. – Gläubigerschutz 189, 216, 258, 273, 277, 282 ff., 286, 295, 298 ff., 314 f., 333 – Haftungskonzentration 25, 272 ff., 289 f., 291, 297 f., 300 f., 303 f., 306 f., 309 f., 323, 328 f., 331 f. – Haftungsprivilegierung 2, 94, 109, 270, 273, 277 f., 287, 296, 300 ff., 315, 323, 331 f. – Handelndenhaftung 261 ff., 276 f., 293 f., 299, 302, 313, 322 – Innenansprüche 282 – Insolvenzverschleppungshaftung siehe Insolvenz – interprofessionelle Zusammenarbeit 273, 279 f., 291 f. – Kommanditgesellschaft 277, 299, 331, 333 – non-cumul, principe du 263 – Partnerschaftsgesellschaft 271 f., 272 ff., 299 f., 301, 303 ff., 307 ff., 309 f., 323, 331 f. – Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung 3, 20, 25, 26, 109, 180, 261, 278 ff., 300, 301 f., 323 f., 331 f., 338

Sachregister – Quotenhaftung 295 ff., 299, 302, 323, 328, 330 – Rechtsscheinhaftung siehe Rechtsschein – société civile professionnelle 264 f., 293 ff., 299, 302, 311 ff., 323, 328 – société en nom collectif 294 f., 302, 312, 313, 314 f., 328 – société en participation de professions libérales 265, 295 ff., 298 f., 302, 311 ff., 323, 328 Handelsgewerbe siehe Gewerbe Höchstpersönlichkeit 8, 11, 17, 100, 105, 109, 184, 191, 211, 267 f., 273, 289 impôt siehe Steuerrecht Inkompatibilität siehe Unvereinbarkeit Innenverhältnis 231 ff. Insolvenz 102, 259, 284 f., 299 f., 333 interprofessionelle Zusammenarbeit 125 ff., 177 f., 324 – Architekt 129, 131, 134, 135, 138, 139 f., 142 ff., 151 f. – Arzt 127 ff., 130 f., 134, 138, 140 ff. – Berufskombinationen 126 ff., 139, 143 f., 150 f. – Berufsrecht 137 ff., 145 f., 152 f. – Europarecht 146 ff. – siehe Haftung – siehe kleinster gemeinsamer Nenner – Kräfteverhältnisse 134 ff., 144 f., 151 – Rechtsanwalt 127, 130 ff., 134, 135 ff., 138, 140, 142 ff., 147 f., 183, 291 f. – société civile interprofessionnelle 91, 122, 139 f., 142 ff., 186 – société interprofessionnelle de soins ambulatoires 140 ff., 150 – société pluri-professionnelle d’exercice 142 ff., 150, 152 f. – Steuerberater 127, 130, 133 f., 135 f., 136 f., 138 – Verfassungsrecht 129 ff., 136 f. – Wirtschaftsprüfer 127, 130, 133 f., 135 f., 136 f., 138, 147, 148

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Kapitalbeteiligung 65, 140, 144, 153 ff., 329, 337, 348 – aktive Mitarbeit 37, 50, 65 f., 153 ff., 183, 188 f., 233, 235, 253, 257, 322 – Apotheker 161, 173 ff. – Architekt 160, 171 f. – Arzt 158 ff., 160 f., 165, 170 f., 176, 176 – association d’avocats 165 – commissaire aux comptes 171 – Europarecht 172 ff. – expert-comptable 171 – Partnerschaftsgesellschaft 154 f., 160 f., 176, 179 – Rechtsanwalt 156, 160 f., 162 f., 169 f., 171, 172 f., 176 – société civile professionnelle 50, 163 ff., 172, 176, 179 – société de droit commun 171 f. – société d’exercice libéral 65, 140, 165 ff., 175, 178 f. – Steuerberater 156 ff., 161 f. – Verfassungsrecht 161 f. – Wirtschaftsprüfer 156 ff. Kapitalgesellschaft 1, 19 f., 21, 43 ff., 64 ff., 98, 134, 188, 201, 209, 264, 273, 277, 300, 319 f., 324, 333 f., 343 – Architekt 46 f., 113, 129, 135, 144 – Ärztegesellschaft 45 f., 112, 158 – Rechtsanwalt 44 f., 109, 134, 183 – siehe société par actions simplifiée – siehe société anonyme – siehe société d’exercice libéral – siehe société à responsabilité limitée – Steuerberater 43, 111 – siehe Steuerrecht – Wirtschaftsprüfer 43, 111 Kaufmann 15, 53, 60 ff., 66, 241, 319, 327 f. – Formkaufmann 27, 30 ff., 60, 62, 66, 328, 340, 343, 345 f. – siehe auch Gewerbe kleinster gemeinsamer Nenner 88 f., 93, 138 f., 145, 150, 152 f., 279 f. Klientel siehe Beiträge Kommanditgesellschaft 26 ff., 277, 317 f., 320, 330 f., 332 f., 336 f., 339 – berufsrechtliche Zulässigkeit 35 ff.

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Sachregister

– siehe Geschäftsführung – siehe Haftung – siehe auch Personenhandelsgesellschaft Kontrolle 115, 155, 188 f., 218 ff., 224 ff., 229 f., 251 – Anerkennungsverfahren 43, 109 ff., 220 f. – Anzeigepflicht 81, 221, 225 f., 229, 297 – Eintragungsverfahren siehe Registerpublizität – Gesellschaftsvertrag 218, 220, 221 f., 225, 226, 230 – Zulassungsverfahren 44, 108 f., 114, 115, 124, 220 f., 224 f., 229 f., 349 Kooperationsgemeinschaft siehe interprofessionelle Zusammenarbeit Arzt Laborbiologe 171, 175 f. Limited Liability Partnership 1 ff., 278, 286 f., 298, 318, 332 Macron, loi 48 f., 142, 168, 171, 255 f., 267, 326, 329 médecin siehe Arzt Medizinisches Versorgungszentrum 39, 46, 85, 112 f., 128 f., 159 f., 176, 185, 204, 218, 220 f. – Gründer 128 f., 159 f., 176, 185 – Rechtsform 39, 46, 85 Mehrheitserfordernisse siehe interprofessionelle Zusammenarbeit Kräfteverhältnisse mehrstöckige Gesellschaft 36 ff., 179 ff. – Architekt 40, 185 f. – Arzt 39, 185 – association d’avocats 187 – Partnerschaftsgesellschaft 180 – Rechtsanwalt 37, 182 ff. – société civile professionnelle 186 – société de droit commun 171 f., 187 – société d’exercice libéral 167 ff., 187 f. – société en participation de professions libérales 187 – Steuerberater 36, 181 f. – Wirtschaftsprüfer 36, 181

Meistbelastung siehe kleinster gemeinsamer Nenner Mischbetrieb siehe Gewerbe Nachhaftung siehe Haftung Ausgeschiedener Name 189 ff. – Architekt 195, 199 – Arzt 194 f., 199 f. – Berufsbezeichnung 46 f., 80, 81, 113, 121, 129, 149, 186, 190, 195, 196, 199 f., 220, 349 – Gesellschaft bürgerlichen Rechts 192 f., 200 – Kontinuität 191 f., 192, 194 f., 196 ff., 199 – Personenfirma 190 ff., 193, 196, 199 f., 322 – Partnerschaftsgesellschaft 190 ff., 199 f., 322 – raison sociale 196 – Rechtsformzusatz 189, 190, 196, 198, 199 f., 290, 297 f., 299 f. – société civile professionnelle 196 ff. – société en participation de professions libérales 198 – Steuerberater 190, 193 f. – Wirtschaftsprüfer 190, 193 f. Niederlassungsbeschränkung 202 ff., 205 f. – Arzt 204, 206 f., 208 – Rechtsanwalt 202 f., 205 f., 208 – Europarecht 206 f. – Steuerberater 202 ff., 208 – Wirtschaftsprüfer 202 ff., 208 Niederlassungsfreiheit 1 f., 42, 75 ff., 78, 82 f., 85, 148, 149 f., 171, 173 ff., 206 f. non-cumul, principe du siehe Haftung Notar 16 ff., 48, 130, 140, 142 ff. Nullbeteiligung siehe Gewinnverteilung Arzt offene Handelsgesellschaft 2, 15, 25, 26 ff., 97 f., 201, 233, 271 f., 306, 336, 339, 340, 345 – siehe auch Personenhandelsgesellschaft Organisationszusammenschluss 22 ff.

Sachregister – Bürogemeinschaft 22 f., 54 f., 59, 181, 183 – convention de cabinet groupé 24 – groupement d’intérêt économique 24 – Praxisgemeinschaft 22 f. – société de moyens 23, 54 f., 59 Partnerschaftsgesellschaft 3, 24 ff., 69, 321 ff., 339 f. – mit beschränkter Berufshaftung siehe Haftung – siehe Geschäftsführung – siehe Gesellschafterbeschluss – siehe Gesellschafterkreis – siehe Haftung – siehe Kapitalbeteiligung – siehe mehrstöckige Gesellschaft – siehe Name – siehe Vertretung – siehe Rechtsfähigkeit – siehe Registerpublizität – siehe Schriftform – siehe Sitz – siehe Vertretung – siehe Wettbewerbsverbot Personenfirma siehe Name Personengesellschaft 1 ff., 19 ff., 24 ff., 50 ff., 231, 238, 334 – siehe association d’avocats – siehe Gesellschaft bürgerlichen Rechts – siehe Partnerschaftsgesellschaft – siehe Steuerrecht – Personengesellschaftsgesetz 344 ff. – siehe auch Personenhandelsgesellschaft – Reform 326 ff., 330 ff. – siehe société civile – siehe société civile professionnelle – siehe société en participation – siehe société en participation de professions libérales Personenhandelsgesellschaft 10 f., 26 ff., 60 ff., 69, 96, 124 f., 142, 249 f. – Architekt 28, 39 f. – Arzt 28, 38 f. – siehe Gewerbe – siehe Kommanditgesellschaft

411

– – – – – – – –

siehe offene Handelsgesellschaft Öffnung 338 ff. Rechtsanwalt 28 f., 36 ff., 41 f. siehe Sitz siehe société en commandite siehe société en nom collectif Steuerberater 28 f., 32 ff., 36, 41 f. Wirtschaftsprüfer 28 f., 32 ff., 36, 41 f. personne morale siehe Rechtsfähigkeit Postulationsfähigkeit siehe Dienstleistungsbefugnis Praxisgemeinschaft siehe Organisationszusammenschluss Privilegierung siehe Gleichheitssatz profession libérale siehe freier Beruf Publizität 222 ff., 226 ff., 230 f., 299, 306 – association d’avocats 58, 228, 297 – siehe Rechtsschein – siehe Registerpublizität – société en participation de professions libérales 54 f., 57, 228 Rahmengesetz 64, 105, 346 f. raison sociale siehe Name Rechnungslegung 319 f., 326 f., 333, 345 f. Rechtsanwalt 8, 12, 18 – siehe Auslandsgesellschaft – siehe Berufshaftung – siehe Berufsrecht – siehe Berufsrechtssubjekt – siehe Exklusivität – siehe Geschäftsführung – siehe interprofessionelle Zusammenarbeit – siehe Kapitalbeteiligung – siehe Kapitalgesellschaft – siehe mehrstöckige Gesellschaft – siehe Niederlassungsbeschränkung – Niederlassungsrichtlinie 79 f., 86, 147 f., 172 f. – siehe Personenhandelsgesellschaft Rechtsfähigkeit 20, 95 ff., 230 f., 262, 263, 271 f., 323 f., 335 – association d’avocats 58, 103 f., 198, 215, 228, 298

412

Sachregister

– Gesellschaft bürgerlichen Rechts 20, 96 ff., 184, 192, 271 f. – Implikationen für FreiberuflerGesellschaften 99 ff. – Partnerschaftsgesellschaft 96, 271 f. – société civile professionnelle 101 f., 226, 293 – société en participation de professions libérales 54, 103, 198, 215, 228, 265 – Teilrechtsfähigkeit 98 Rechtsformneutralität 22 – Berufsrecht 37, 38, 39, 48 ff., 52, 60, 70 f., 84 f., 111, 117 f., 324 f., 329, 346 ff. – siehe Steuerrecht Rechtsformzusatz siehe Name Rechtsschein 189, 199 f., 223 f., 257, 280, 312 f. Reformperspektiven 326 ff. – siehe Berufsrecht Reform – siehe Gesellschaftsrecht Reform – siehe Personengesellschaft Reform Regelungsmuster 348 ff. Registerpublizität 23, 25, 53, 58, 60, 101, 103, 104, 201, 222 f., 230 f., 328, 334 f., 340, 345 – Berufsverzeichnis 82, 223, 227, 228, 231 – Eintragungspflicht 222 f., 229, 326 f., 334 f., 339, 344, 345, 350 – Gesellschaft bürgerlichen Rechts 111, 184, 202, 231, 305 f., 310, 334 – Partnerschaftsgesellschaft 25, 98, 155, 184, 218 ff., 222, 290, 310 – Registerverfahren 32, 155, 200 f., 207 f., 218 ff., 224 f., 228 f. – société civile professionnelle 50, 101, 224 f., 226 f., 312 Schriftform 217 ff., 224, 228 f. – Berufsrecht 218 – Partnerschaftsgesellschaft 217 f., 228 f. Sitz 76 f., 201 f., 205, 206, 207 f. – Gesellschaft bürgerlichen Rechts 202 – Partnerschaftsgesellschaft 201 f., 207 f.

– Personenhandelsgesellschaft 201, 207 f. société par actions simplifiée 21, 64, 210 société anonyme 21, 64, 265 f. société d’architecture 48, 140 ff., 171 f., 265 f., 268 – siehe auch Architekt société de capitaux siehe Kapitalgesellschaft société civile 20 f., 50, 51 ff., 101, 210, 240, 241, 247, 294 f., 311 ff., 328, 336 société civile professionnelle 3, 50 f., 68, 90 ff., 321 ff., 324, 328 f. – siehe Berufshaftung – siehe Berufsrechtssubjekt – siehe Dienstleistungsbefugnis – siehe Exklusivität – siehe Geschäftsführung – siehe Gesellschafterbeschluss – siehe Gewinnverteilung – siehe Haftung – siehe Kapitalbeteiligung – siehe mehrstöckige Gesellschaft – siehe Name – siehe Rechtsfähigkeit – siehe Registerpublizität société civile interprofessionnelle siehe interprofessionelle Zusammenarbeit société en commandite 20 f. – simple 20 f., 60 ff., 63, 328 – par actions 21, 64, 66, 67 f., 328 – siehe Steuerrecht société créée de fait 55 ff., 59, 187 société de droit commun 47 ff., 51 ff., 55 ff., 68, 89 f., 325, 328, 329 – Architekt 48, 52, 67 f. – Arzt 49 f., 52 f., 58, 67 f., 329 – commissaire aux comptes 48, 52, 67 f. – expert-comptable 48, 51, 58, 67 f. – siehe Berufshaftung – siehe Kapitalbeteiligung – siehe mehrstöckige Gesellschaft – Rechtsanwalt 48, 52, 58, 67 f. société d’exercice libéral 63, 64 ff., 68 f., 92, 114, 125, 140, 249, 264, 324, 328, 329, 346

Sachregister – siehe Exklusivität – siehe Kapitalbeteiligung – siehe mehrstöckige Gesellschaft société interprofessionnelle de soins ambulatoires siehe interprofessionelle Zusammenarbeit société de moyens siehe Organisationszusammenschluss société en nom collectif 15 f., 20, 60 ff. – siehe Haftung société en participation 21, 50, 53 ff., 60, 68 f., 187, 265, 296, 321, 335 – siehe Beiträge société en participation de professions libérales 53 ff., 68, 92, 115, 122, 125, 140, 165, 205, 212 f., 215 f., 225 f., 242, 248, 253, 255, 321, 324, 328 f. – siehe Berufshaftung – siehe Haftung – siehe mehrstöckige Gesellschaft – siehe Name – siehe Publizität – siehe Rechtsfähigkeit société de participations financières de professions libérales 140, 168 f., 170, 187 société de personnes siehe Personengesellschaft société pluri-professionnelle d’exercice siehe interprofessionelle Zusammenarbeit société à responsabilité limitée 15 f., 21, 63, 64, 68, 210, 241, 265 f. Sondergesellschaftsrecht 24, 47 ff., 69 f., 87 f., 93 f., 321 ff., 345 f., 346 f. Sozietät 22 – siehe auch Gesellschaft bürgerlichen Rechts Standesrecht siehe Berufsrecht Statistik siehe Verbreitung Steuerberater 8, 18 f. – siehe Auslandgesellschaft – siehe Berufsrecht – siehe Berufsrechtssubjekt – siehe Geschäftsführung – siehe interprofessionelle Zusammenarbeit

413

– siehe Kapitalbeteiligung – siehe Kapitalgesellschaft – siehe mehrstöckige Gesellschaft – siehe Name – siehe Niederlassungsbeschränkung – siehe Personenhandelsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft 28, 32 ff., 36, 43, 82 f., 109 ff. 119, 127, 134, 135 f., 137, 138, 152, 156 f., 161 f., 181, 190, 193 f., 204, 218, 220, 223, 236 f., 324, 330, 339 – siehe auch Steuerberater Steuerrecht 8 f., 15, 16, 20, 21, 316 ff., 320 – contribution économique territoriale 319 – Gewerbesteuer 316 ff., 320 – impôt sur le revenu 318 f. – impôt sur les sociétés 21, 318 f. – Kapitalgesellschaft 2, 316, 317, 318 – Optionsrecht 318 f., 334 – Personengesellschaft 316 f., 318 – Rechtsformneutralität 333 f. – société en commandite 63, 318 – Transparenz 278, 316 – Trennungsprinzip 316 Teilrechtsfähigkeit siehe Rechtsfähigkeit Treuhandtätigkeit siehe Gewerbe Unabhängigkeit 8, 12, 28, 38, 44, 47, 48, 49, 62, 103, 109, 125, 129 ff., 136 f., 142, 145, 147, 148, 151, 153, 154, 161, 162, 168, 169, 171, 174 ff., 179, 230, 232, 234 f., 236, 240, 242 f., 267, 268, 322, 329, 347 Ungleichbehandlung siehe Gleichheitssatz unicité d’exercice siehe Exklusivität Rechtsanwalt Unternehmensrecht 32, 200, 296, 327, 341 ff. Unvereinbarkeit 28 f., 61 f., 127, 132 f., 143, 145, 147, 148, 175, 194, 253, 348 Verbreitung 25 f., 32 f., 43, 45, 46, 47, 68 f.

414

Sachregister

Verlustverteilung siehe Gewinnverteilung Vertragsarztrecht 39, 46, 72, 85, 112 f., 114, 116 f., 128 f., 159 f., 185, 204, 218, 220 f., 237 f., 245 f., 302 – siehe Berufsausübungsgemeinschaft, ärztliche – siehe Medizinisches Versorgungszentrum Vertrauensverhältnis 9, 100, 105, 180, 184, 188, 195, 214, 264, 267 f. Vertretung 135 f., 232 ff., 239 ff., 271, 287 f., 336 f. – siehe auch Geschäftsführung – Gesellschaft bürgerlichen Rechts 235 – Partnerschaftsgesellschaft 233, 234 f., 336 – widerstreitender Interessen 130 f., 133, 153, 251, 257

siehe Auslandgesellschaft siehe Berufsrecht siehe Berufsrechtssubjekt siehe Geschäftsführung siehe interprofessionelle Zusammenarbeit – siehe Kapitalbeteiligung – siehe Kapitalgesellschaft – siehe mehrstöckige Gesellschaft – siehe Name – siehe Niederlassungsbeschränkung – siehe Personenhandelsgesellschaft Wirtschaftsprüfungsgesellschaft 28, 32 ff., 36, 43, 82, 109 ff. 119, 120, 127, 134, 135 f., 137, 138, 152, 156 f., 181, 190, 193, 204, 218, 220, 223, 236 f., 262, 324, 330, 339 – siehe auch Wirtschaftsprüfer Wouters 148 ff.

Wettbewerbsverbot 214, 249 ff. – apporteur en industrie 255 – siehe auch Exklusivität – Geschäftschancenlehre 250 f. – Gesellschaft bürgerlichen Rechts 250 – Partnerschaftsgesellschaft 249 f. Wirtschaftsprüfer 8, 18

Zahnarzt 8, 19, 128 f., 131 Zulassungsverfahren siehe Kontrolle Zweigstelle siehe Niederlassungsbeschränkung Zweitberuf siehe Unvereinbarkeit

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