Lehrbuch des deutschen Zivilprozeß- und Konkursrechts [Reprint 2018 ed.] 9783111726670, 9783111170183

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Lehrbuch des

deutschen Zivilprozetz- und Konkursrechts

Otto Fischer

Berlin 1918

3. Guttentag, Verlagsbuchhandlung, G. m. b. f>.

Oberlandesgericht in Breslau

Vorwort Dieser Leitfaden hat sich das bescheidenste Ziel gesetzt, welches ein Lehrwerk haben kann,

nämlich ein die mündliche Unterweisung

erleichterndes und unterstützendes Hilfsmittel zu bieten für die erste Einführung des Studierenden und jungen Praktikers in knappster Form ohne unnötiges doktrinäres Beiwerk, aber auch ohne eingehende Begründung und weiteren Ausbau. Auch für diese Aufgabe sind bereits ernste wissenschaftliche Werke vorhanden.

Da aber Grundanschauung, Einteilung und Lehrgang,

wie sie sich bei dem Verfasser in 36 jähriger Lehrtätigkeit unter dem Einflüsse 44 jähriger praktischer Erfahmng herausgebildet haben, mit keinem dieser Lehrbücher vollständig übereinstimmen, so möchte er seine Lehrweise einem weiteren Kreise unterbreiten. Zur Ermöglichung des auch für den Anfänger unerläßlichen Quellen st udiums sind überall die Gesetzesstellen, auf welche sich die Ausfühmngen stützen, angeführt, mit deren Hilfe sich auch der Stand der Lehre und Rechtsprechung im einzelnen aus den Kommentaren ermitteln läßt. Dabei ist auch das Landesrecht,

in

preußische und das bayerische, mit berücksichtigt.

erster

Linie das

Die Darstellung

selbst hat das Kriegsrecht als etwas Vorübergehendes außer Acht gelassen. Dagegen ist in den Anmerkungen auf die Abweichungen des Kriegsrechts hingewiesen. Herrn Amtsrichter Dr. Arnulf Meyer in Erlangen schulde ich für die Durchsicht und Ergänzung der das bayerische Landesrecht betreffenden Ausfühmngen wärmsten Dank. Das Sachregister ver­ danke . ich Herrn Fakultätsassistenten Gerichtsassessor Rudolf Lauterbach in Breslau. Breslau, im August 1917.

Otto Fischer

Inhaltsverzeichnis Einteilung. § § § § §

1. 2. 3. 4. 5.

6„te

Rechtsschutz und Gerichtsbarkeit..................................................... 1 Zivilprozeß....................................................................................... 6 Geschichtliche Entwicklung................................................................. 12 DaS geltende Zivilprozeßrecht......................................................... 19 Ausgewählte Literatur.........................................................................26 1. Auch: Allgemeines.

1. Abschnitt. Verfassung der ((reisigen Zivilgerichtsbarkeit. § 6. Gerichtsgewalt.....................................................................................30 § 7 Ordentliche Gerichte.............................................................................35 § 8. Gerichtspersonen.................................................................................37 § 9. Ausschluß der Gerichtsperson von der einzelnen Sache .... 43 § 10. Innere Gestaltung der Gerichte..........................................................45 §11. Zuständigkeit.................................................................................... 51 § 12. Rechtshilfe............................................................................................ 55 § 13. Staatsanwaltschaft.............................................................................57 § 14. Rechtsanwaltschaft.................................................................................58 § 16. Justizverwaltung und Dienstgerichtsbarkeit...................................62 § 16. Besondere Gerichte................................................................................ 68 2. Abschnitt. Parteien. Begriff und Arten.................................................................................70 Parteifähigkeit........................................................................................ 71 Prozeßfähigkeit. Gesetzliche Vertretung. Ermächtigung. ... 73 Freiwillige Vertreter und Beistände.............................................. 76 Güterpfleger.........................................................................................82 Parteirichtigkeit.....................................................................................87

§ § § § § §

17. 18. 19. 20. 21. 22.

§ § § § § §

3. Abschnitt. Verfahren im allgemeinen. 23. Übersicht................................................................................................ 89 24. Zeitbestimmungen.................................................................................92 25. Gerichtssprache.....................................................................................95 26. Men........................................................................................................96 27. Entscheidungen.....................................................................................98 28. Verhandlung....................................................................................... 111

VIII

Inhaltsverzeichnis. Seite

§ § § § § § §

29. 30. 31. 32. 33. 34. 35.

Bestimmung und Bekanntmachung der Termine...................... 111 Zustellungen ................................................................................... 114 Prozeßpflicht, Handlungslastund Ausschluß................................119 Wert des Gegenstandes................................................................... 123 Sicherheitsleistung........................................................................... 135 Kosten..................................................................................................126 Armenrecht.......................................................................................129 II. Such: Feststellungsverfahren.

§ 8 § § § § § § § § § § § § § § § § §

36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48 49. 50. 51. 52. 53. 54.

1. Abschnitt. Der Prozeßstosf des ordentlichen Rechtsstreits. Im allgemeinen............................................................................... 132 Begehren.......................................................................................... 134 Zulässigkeit deS Rechtswegs............................................................141 Örtliche Zuständigkeit....................................................................... 145 Sachliche Zuständigkeit....................................................................149 Verurteilungsfähigkeit........................................................................150 Parteirichtigkett................................................................................154 Anträge.............................................................................................. 161 Tatsächliche Behauptungen............................................................ 163 Befreiung vom Beweise....................................................................168 Beweis.............................................................................................. 170 Augenschein.......................................................................................174 Zeugen..............................................................................................175 Urkunden........................................................................................... 181 Sachverständige............................................................................... 185 Parteierklärungen, insbesondere Parteieid................................. 187 Rechtsanwendung........................................................................... 194 Prozessualische Voraussetzungen.................................................... 198 Kvstenentscheidung............................................................................202 2. Abschnitt.

§ § 4 § §

§ § § § § § §

55. 56. 57. 58. 59.

Der Gang des ordentlichen Rechtsstreits in der ersten Instanz. Klageerhebung................................................................................... 203 Vorbereitung der mündlichenVerhandlung................................... 206 Die erste mündliche Verhandlung und Entscheidurg. . . . 208 Beweisverfahren............................................................................... 213 Versäumnisverfahren........................................................................ 216

60. 61. 62. 63. 64. 65. 66.

3. Abschnitt. Abänderung und Anfechtung der Entscheidungen. Jin allgemeinen............................................................................... 219 Berufung........................................................................................... 222 Revision...............................................................................................228 Wiederaufnahme............................................................................... 234 Änderungsklage................................................................................236 Beschwerde........................................................................................... 238 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand..................................... 241

Inhalts verzendms 4.

§67. § 68. § 69 § 70. §71. § 72.

2lbschnitt.

73. 74. 75. 76. 77.

@eite

Rechtskraft........................................................................................ 242 Vorläufige Wirksamkeit......................................................................253 Kostenfestsetzung............................................................................ 257 Ausländische Urteile......................................................................... 258 Schiedssprüche................................................................................ 260 Vollstreckbare Urkunden..................................................................... 264 5. Abschnitt.

§ § § § §

Wirkungder Entscheidungen.

IX

Abweichungen vom regelmäßigen Verlauf.

Vorbereitendes Verfahren..................................................................266 Sicherung des Beweises......................................................................267 Zurücknahme und Anfechtungsverzicht.......................................... 269 Vergleich.............................................................................................270 Stillstand des Verfahrens............................................................. 273 6. Abschnitt.

Wechsel und Mehrheit der Begehren, Parteien und Verfahren.

§ 79

I. Begehren Wechsel des Begehrens und Änderung des Prozeßstoffs (Klageänderungl ..................................................................................... 276 Mehrheit und Verbindung von Begehren.............................. 280

§ 80. § 81. § 82.

II. Parteien. Wechsel der Parteien und der Parteivertreter............................... 284 Streitgenossenschast und Mehrheit von Vertretern....................... 288 Nebenintervention und Streitverkündung.................................. 290

§ § § §

83. 84. 85. 86.

111. Verfahren. Teilung der Prozesse, Verhandlungen und Entscheidungen. . 294 Zwischenstreit........................................................................................298 Doppeltes Verfahren......................................................................... 299 Abhängigkeit von einem anderen Verfahren ........................... 299

§ 87.

Übersicht................................................................................................ 301

§ 88. § 89.

I. Ersahverfahren. 1. Urkundenprozeß..............................................................................302 2 Mahnverfahren.............................................................................305

§ § § §

1. 2. 3. 4.

§ 78.

7. Abschnitt.

90. 91. 92. 94.

Besondere Arten des Feslslellungsverfahrens.

II. Sonderversahren. Eheprozeß........................................................................................ 308 Kindjchaftsprozeß............................................................................314 Entmündigungsverfahren............................................................. 316 Aufgebotsverfahren.........................................................................320

X

Inhaltsverzeichnis.

III. Kuch: Zwangsvollstreckung. § § § § § § § § § §

94. 95 96. 97 98. 99. 100. 101. 102. 103

1. Abschnitt. Allgemeines. Gelte Einleitung................................................................................... 826 Gerichtsorgane................................................................................330 Verfahren.......................................................................................333 Begehren und Gegenstand........................................................336 Parteien.......................................................................................348 Schuldtitel...................................................................................351 Vollstreckbare Ausfertigung.................................................... 355 Anordnung.......................................................................................359 Beendigung...................................................................................361 Einstweilige Einstellung.................................................................363 2. Abschnitt.

Ausführung.

§ 104. § 105. § 106

I Außerhalb der Geldvoll st reckung. Unterlassungsvollstreckung.............................................................365 Handlungsvollstreckung. 366 Sachvollstreckung .................................................................... 368

§ § § § §

107 108 109. 110 111.

II. Geldvoll st reckung. Im allgemeinen 370 In körperliche Fahrnis................................................................ 373 In unkvrperliche Fahrnis............................................................ 377 Verteilungsverfahren.................................................................... 385 In Liegenschaften...................... 386

§112. § 113. § 114 § 115.

3. Abschnitt. Schuh. Arrest................................................................................................401 Einstweilige Verfügungen .........................................................406 Offenbarungseid................................................................................408 Anfechtung........................................................................................410

IV. Kuch: Konkurs. § 116. § 117. § 118. § § § § §

119. 120. 121. 122. 123.

§ 124.

1. Abschnitt. Allgemeines. Aufgabe und Gegenstand............................................................. 414 Parteien ........................................................................................ 417 Organe............................................................................................... 421 2. Abschnitt. Eröffnung. Eröffnungsbeschluß.........................................................................426 Konkursmasse....................................................................................432 Wirkungen der Konkurseröffnung................................................. 435 Erfüllung der Rechtsgeschäfte des Gemeinschuldners .... 437 Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen des Gemeinschuldners.......................................................................... 442 Einwirkung auf Prozesse.................................................................446

Inhalt-verzeichnis. 3. Abschnitt.

XI

Teilungs- und Schuldenmasse.

I. Teilungsmasse. Seite § 125 ..................................................................................................................... 448 § § § §

II. Schuldenmasse. 126. Masseforderungen.................................................................................... 454 127. Konkursforderungen............................................................................... 455 128. Ausrechnung............................................................................................461 127. Abgesonderte Befriedigung................................................................... 462

4. Abschnitt. Beendigung. § 130. Verteilung................................................................................................466 § 131. Zwangsvergleich.................................................................. .... . . . 470 § 132. Einstellung................................................................................................475 Sachregister............................................................................................................477

XII

Lbkürzuagtn. ZusLtzr und Brnchtigimgru.

Abkürzungen. A. a. B. E.

— — — —

Anmerkung, Artikel. Bekanntmachung. Einführungsgesetz, und zwar ohne Zusatz — Einführungsgesetz zur Zivilprozeßordnung F — Fassung. G. — Gesetz. G.V = Gerichtsverfassungsgesetz K — Konkursordnung. R. — Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen. Z. — Zivilprozeßordnung. Z V. — Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung. Tic §§ ohne Zusah und aus der Zivilprozeßordnung. Verweisungen aus einen § mit dem Zusatze „oben- oder „unten" beziehen sich auf die §§ dieses Lehrbuchs Verweisungen aus Anmerkungen beziehen sich auch auf den Text, bei dem sich die A. befindet Absätze werden mit dem Ex­ ponenten bezeichnet Im Übrigen sind die Vorschläge des Deutschen Juristen­ tages befolgt

Zusätze und Berichtigungen.

(v) G )m

S 39. zu 8 8 A. 13: ..Für Kriegsteilnehmer pr. G 9. 4 17, Allg. Vf. 23. 4 17." S. 1 Oben «. 2. *') v. Bar, Theorie und Praxi» de- internationalen Recht-, 2, 409 ff. *•) Unten § 12. ”) Oben § 1A. 11. »«) G.B. § 15'. «) Unten § 16. Aischer. Ztvllprozeß. 3

Abgeschafft tümer

ist

beruhende,

auch von

die

der

auf der Grundherrlichkett der Eigen­ staatlichen

Gerichtsbarkeit

abgezweigte

Patrimonialgerichtsbarkei t.26) Wenn nun auch die Gerichtsgewalt ein Teil der höchsten Staats­ gewalt ist,22) so besteht doch das Verbot der sogenannten Kabinettsj ust i z.

Der Träger der Staatshoheit darf die Gerichtsgewalt grund-

sätzlich nur durch die vom Staate nach Maßgabe der Rechtsordnung eingerichteten lichen

ordentlichen Gerichte und sonstige Organe der ordent­

Gerichtsbarkeit

ausüben

lassen,

welche

dabei im Namen der

höchsten Staatsgewalt handeln.2") Es ist der Staatsgewalt nicht gestattet, int VerordnungsWege den ordentlichen Gerichten Angelegenheiten zu entziehen und besonderen Behörden < Ausnahmegerichten) zu überweisen.2") Das bezieht sich aber nur auf die st r e i t i g e Gerichtsbarkeit im engeren Sinne, und nicht auf die freiwillige Gerichtsbarkeit und die Justizverwaltung. setzlicher

Auch ist dadurch nicht ausgeschlossen, daß nach ge­

Bestimmung

gewisse

Handlungen

der Gerichtsbarkeit vom

Träger der Staatsgewalt oder durch andere Behörden vorgenommen werden dürfen."") Das Landesrecht kann auch Angelegenheiten der streitigen Zivilgerichtsbarkeit besonderen Gerichten zuweisen, soweit sie in den reichsrechtlich

bestimmten

Geschäftskreis

der

vom

Reichsrccht

zu­

gelassenen besonderen Gerichte fallen."') Das Landesrecht kann ferner, soweit nicht das Rcichsrecht im ein­ zelnen entgegensteht, ebenso wie das Reichsrecht Angelegenheiten, die nach ihrer Beschaffenheit zur ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit ge­ hören würden, also alich rein privatrechtliche Begehren, dieser entziehen und

nicht

nur

*•) G.O. §16*

Verwaltungsgerichtcn,

nennt sie

PrivatqeiichtSbarkeit. —

sondern

Beseitigt ist

auch

auch

die

besondere Universität-gerichtsbarkeit und die Tätigkeit der Juristenfakultätcn alS Spruch­ tollegien (Schöfsenbank) im Dienste der staatlichen Gerichtsbarkeit. 27) Daher erforderlichenfalls die Unterstützung durch Heer und Polizei nach Maßgabe der §§ 172, 378, 380", 758, 790, 912 und des Landesrecht-. '") G.B. §§ 1, 12, 13, 15*. *•) G.B. 8 16.

„Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden."

Der dort gemachte Vorbehalt für Kriegs- und Standgerichte bezieht sich nicht aus die streitige ZivilgerichtSbarkcit. ") Unten § 15.

Pr. Bers.U

a. 7.

«) G.B. § 13, unten § 16.

§ 7. Ordentliche Gerichte.

35

sonstigen Verwaltungsbehörden zur Erledigung überweisen, womit sie dann die Eigenschaft der Zivilprozeßsache verlieren.") Endlich muß aber auch, ohne daß dieses reichsgesetzlich besonders bestimmt wurde, angenommen werden, daß nicht bloß das Reichsrecht, sondern auch das Landesrecht eine Angelegenheit der streitigen Zivilgerichtsbarkeit dadurch entziehen kann, daß sie solche der frei­ willigen Gerichtsbarkeit oder der Strafgerichtsbarkeit") zur endgültigen und ausschließlichen Erledigung überweist. Die ordentlichen Gerichte sind bei Ausübung der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit unabhängig von den Weisungen der Staatsgewalt, insbesondere der Justizverwaltung, verfahren vielmehr, soweit die Rechtsordnung Spielraum läßt, nach eigenem pflichtmäßigem Ermessen.") Andere Arten der Gerichtsbarkeit (freiwillige, besondere, Ver­ waltungsgerichtsbarkeit) sowie Geschäfte der Justizverwaltung können ihnen übertragen werden, nicht aber andere Staatsgeschäste (Berivaltungsgeschäfte)“)

8 7. Ordentliche Gerichte. Die Mehrheit der Arten ordentlicher Gerichte') beruht zum Teil darauf, daß die zu erledigenden Angelegenheiten mit Rücksicht auf die Beschaffenheit des Gegenstandes und die Aufgabe des Verfahrens von vornherein verschiedenen Gerichten zugewiesen sind; zum anderen Teil aber auf dem Jnstanzenzug (Rechtszug), nach welchem eine Angelegenheit zu einer zweiten oder sogar dritten Entscheidung an ein höheres Gericht gebracht werden kann. Mit Ausnahme der mit E i n z c l r i ch t e r n-) besetzten Amts­ gerichte sind die Gerichte Kollegialgerichte, welche als solche nur im Zusammenwirken mehrerer Richter handeln können?) Für die ordentliche Reichsgerichtsbarkeit besteht nur das R e i ch s g e r i cht in Leipzig?) G.B. 8 13. “) Oben § 1 «. 22. G.B. § 1. 31) E G.B. § 4. — Dagegen ist dem Richter die Übernahme einer Ber ivaltungSamteS nicht verboten. ') G.B. § 12. f) DaS ein Kollegium bildende Schöffengericht kommt nur für Strafsachen in Betracht. =) G.B. §8 22', 59, 120, 132. «) G.B. 8 125, G. 11. 4. 1877.

36

Allgemeine-.

Für die Landesgerichtsbarkeit bestehm Oberlandes­ gerichte,'') Landgerichte und Amtsgerichte mit bestimmten Sitzen und Bezirken,") außerdem für Bayem das oberste Landesgericht in München.') Die Bezirke der Landesgerichte sind örtlich derart abgegrenzt, daß sie das Staatsgebiet eines Bundesstaats oder einen Teil davon umfassen. Durch Staatsverträge sind aber sowohl ge­ meinsame Gerichte mehrerer Bundesstaaten gebildet, als auch Ge­ biete eines Bundesstaats an das Gericht eines andem angeschlossen?) Innerhalb der ordentlichen streitigen Zivilgerichtsbarkeit ist die e r st e Instanz lediglich") zwischen dem Amtsgericht und dem Landgericht geteilt. Mit Rücksicht darauf, daß der Einzelrichter billiger, einfacher und schneller arbeiten kann und über größere Ortskunde verfügt, sind den Amtsgerichten nicht nur geringwertige, einfache und der Beschleunigung bedürftige Prozesse im engeren Sinne,'") sondem auch fast die gesamte außerhalb des Rechtsstreits liegende Tätigkeit überwiesen, so daß dm Landgerichten nur die Entscheidung der übrigen Prozesse im engeren Sinne verbleibt. Das Landgericht ist zugleich die höhere Instanz gegenüber dem Amtsgericht. Das O b e r l a n d e s g e r i ch t ist höhere Instanz gegenüber dem Landgericht. Die höhere Instanz gegenüber dem Ober­ landesgericht bildet das R e i ch s g c r i ch t, mit welchem aber in Bayem das o b e r st e L a n d e s g e r i ch t") in Konkurrenz tritt. "-Da- O.L G Belli» führt die geschichtliche Bezeichnung Uamiiie, geeicht, Erl. 1. 9. 79 «) Pt. ®. 4. 3. 78, B. 26. 7. 78, 5. 7. 79, AG.G.B. §§ 21, 37, 47. Für Groß Berlin G. 16. 9 99. Bay. V. 2. 4. 79 — In Pr. umfassen die O L G. Bezirke meisten- eine Provinz. — Wegen der außerhalb de- Gericht-sitze- abzu­ haltenden Gericht-tage der Aiut-gerichte pr. A.G.G.B. § 22. 7) Bay. A G.G.B. n. 42. Pr. hat von der durch E.G.B. §§ 8—10 ge­ gebenen Befugnis keinen Gebrauch gemacht. 8) Pr. Verträge mit Anhalt, beiden Lippe, Oldenburg, Waldeck und den Thli lingifchen Z tasten. Pr Gebietsteile befinden sich nur bei den gemeinschaftlichen L.G. Meiningen und Rudolstadt, zum gern. O.L. Jena gehörig. Bgl. Allg. Darstellung der G.B. 64. •) Ander- bei der Strafgerichtsbarkeit u. freiro. Ger. 10) Oben § 2, A. 6. ") Nähere- unten § 60. — Außerhalb de- Zivilprozesie- hat da- oberste Lande-gericht für ganz Bayem im Allgemeinen diejenige Tätigkeit eine- Oberlande-gerichts, welche, namentlich nach G.G.G.B. § 9, F.G. § 199, G.B.O. § 102 einem einzigen Gericht überwiesen werden kann (bay A.G.G.B. a. 423) und welche in Pr. (in-besondere durch A.G.G.B. 8 90, F G. a. 7, 8) dem Kammergericht über­ tragen ist.

§ 8. Gericht-personen.

37

Es gibt höchstens drei Instanzen. Der Jnstanzenzug geht regelmäßig an das zunächst höhere Gericht, in dessm Bezirk das niedere liegt.") Ein dienstliches Vorgesetztenverhältnis wird dadurch, daß ein Gericht dem anderen im Jnstanzenzuge vorgesetzt ist, nicht begründet.") Das Gericht der niederm Instanz muß aber die von dem Gericht höherer Instanz innerhalb seiner Zuständigkeit vor­ genommenen Entscheidungen und Anordnungen als zu Recht bestehend anerkennen und befolgen. Es ist aber, soweit dies nicht besonders vorgeschrieben ist,") bei seinm eigenm Entscheidungen, selbst in der betreffenden Angelegmhcit, nicht an die von der höherm Instanz ausgesprochene Rechtsanschauung gebunden.

§ 8. Gerichtrpersonrn. I. Die bei dm ordmtlichen Gerichten tätigen Personen sind ent­ weder Hauptpersonm oder Nebenpersonen, je nachdem ihr Vorhanden­ sein für die Ausübung der Gerichtsbarkeit notwendig ist oder nicht. Als Hauptpersonen kommen nur in Betracht: Richter, Gerichts­ schreiber und Gerichtsvollzieher. Alle übrigen Personm: Gerichts­ diener, Schreiber, Rechnungs- und Kassenbeamte, Gcfängnisbeamte, angestellte Dolmetscher sind Nebenpersonen, deren Dienst­ verhältnis durch die Justizverwaltung geordnet wird.') Sämtliche Gerichtspersonen werden vom Staat angestellt. Vor­ schlagsrechte Dritter sind für Richter durch das Reichsrecht aus­ geschlossen?) Sie unterstehen als unmittelbare Staatsbeamte, soweit nicht Ausnahmen gemacht sind, dem Beamtmrecht ihres Staates, und, soweit sie bei dem Reichsgericht angestellt sind, dem Reichs­ beamtenrecht?) II. Richter sind diejmigen Gerichtspersonen, welche allein oder zusammm mit anbeten Richtern') alle Rechtspflegetätigkeit

") Die Ausnahmen im Zivilprozeß beschränken sich daraus, daß in RechtShilsesachen und bei Ordnungsstrafen das OberlandeSgericht die zweite Instanz gegen­ über dem Amtsgericht bildet G.B. §§ 160, 183. "J Vgl. jedoch G.B. § 159', unten § 12. ") Wie, übrigens abweichend vom französischen Recht, nach § 565'. ') Für Pr. Müller, 8b. 1 der unten § 16, A. 1 angeführten Werkes. — In Bay. für Diener Vollzug» 8. §§ 27—29, 33. ') G.B. § 15**. *) G. 31. 3. 73 (auch für die Richter). *) In Strafsachen auch mit Schöffen bezw. unter Teilung der richterlichen Tätigkeit mit den Geschworenen.

38

Allgemeines.

auszuüben haben, soweit sie nicht den Gerichtsschreibem oder den Gerichtsvollziehem übertragen ist. Man unterscheidet rechtsgelchrte Richter und Laienrichter, je nachdem die Stellung eine rechts­ gelehrte Vorbildung voraussetzt oder nicht. Die rechtsgelehrtcn Richter sind entweder ordentliche Richter und H i l f s r i ch t e r, je nachdem sie bei dem Gericht, an welchem sie tätig sind, eine feste Richterstelle innehaben oder nicht. Für die Richter im allgemeinen sind besondere gesetzliche Eigen­ schaften nicht vorgeschrieben. Es werden daher zunächst nur die allgemeinen Beamteneigenschaften/) inbesondere die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter im Sinne des Strafrechts') zu erfordern sein. Auch männliches Geschlecht erscheint als selbstverständliches Voraussetzung Eine allgemeine Altersgrenze ist nicht fest gestellt. Alle Richter leisten den Diensteid.') 1. Die ordentlichen rechtsgelehrtcn Richter sind bei den Kollegialgerichten in verschiedene Arten eingeteilt, nämlich in die an die Spitze der Gerichte gestellten GerichtspräsiRenten, die Abteil ungsvorsitzcn den (Senatspräsidcntcn, Landgerichtsdirektoren) und die einfachen Mitglieder (Räte, Landrichter).') Bei den Amtsgerichten besteht dagegen nur die eine Art der A m t s r i ch t e r , in welcher auch diejenigen verbleiben, denen die allgemeine Dienstaufsicht übertragen ist, auch wenn ihnen nach Landesrecht eine gehobene Stellung gegeben wurde.'") Die für die Anstellung als ordentlicher rechtsgelehrter Richter nötigen besonderen Erfordernisse werden unter dem Ausdruck: »Fähigkeit zum R i ch t e r a m t"") zusammengefaßt. Die ordentlichen reichsrcchtlichen Erfordernisse sind: drei jähriges Universitätsstudium der Rechtswissenschaft, dreijähriger Bor*) Erwerb der LtaatSrnzehörigkcit durch die Anstellung, R. u. St.A.G. § 14 °) St.G.B. §§ 31, 33 — 36, 358. Der Verlust zieht das Erlöschen dcS Amtes nach sich 7) Ausdrücklicher Ausschluß deS weiblichen Geschlecht- in Kausm.G.G. § lu *) Für Handelsrichter G.B. § 115. Für die Reich-richter R.B.G. § 3, p> ä!. 26. 5. 67, bay AG.G«. a. 2—4, VollzugsV. §§ 2'. 7, 8, 37. V. 2). 8. 7li §§ 1, 2', 5, 6'. 7, 8. 36, 37, 41. *) G.B. §§ 58, 119, 126. pr. A.G.G.V. § 8, bay. A G.G.D. a. 43. G.B. § 22, bay. Vollzug-V. §§ 22, 7, 8 pr. G. 10. 4. 92. In Pr. stehen im allgemeinen Landrichter und Amtsrichter in Ranz und Gehalt gleich, A G.G.V. § lu. ") G.B. § 2.

§ 8.

Gericht-personen.

39

bercitungsdienst, beide mit einer Abschlußprüfung.") Das Landes­ recht kann die Zeiträume verlängern.") Für das Rechtsstudium ist reichsrechtlich vorgeschrieben, daß drei Halbjahre auf einer deutschen Universität verbracht werden müssen, für den Vorbereitungsdienst, daß er bei Gerichten und Rechtsanwälten stattfinden muß und bei der Staatsanwaltschaft stattfinden kann. Das Landesrecht darf auch vor­ schreiben, daß der Vorbereitungsdienst bis zu einem Jahre bei Ver­ waltungsbehörden stattfinden muß oder kann. Die nähere Ordnung dieser Vorbedingungen ist dem Landesrecht überlassen.") Außerdem haben die Fähigkeit zum Richteramt ohne weiteres die ordentlichen öffentlichen Lehrer des Rechts an einer deutschen Universitä t.15) Die Fähigkeit zum Richteramt gilt grundsätzlich für alle Bundes st aate n.16) Auch kann die in einem Bundesstaate be­ standene erste Prüfung oder zugebrachte Vorbereitungszeit in jedem anderen Staate angerechnet werden. Eine Verpflichtung dazu besteht aber nicht.") Die Ernennung der Mitglieder des Reichsgerichts erfolgt durch den Kaiser auf Vorschlag des Bundesrats und verlangt die Vollendung des 35. Lebensjahres.") Im übrigen erfolgt die Er­ nennung nach Landesrecht, in Preußen und Bayem durch dm König.") Bezüglich der Dien st Verhältnisse sichert das Reichsrecht lebenslange Anstellung, festes Gehalt mit Ausschluß von Gebühren zu.") Es gestattet die Amtsenthebung oder Versetzung nur aus gesetzlichen Gründen und in gesetzlichen Formen, unbeschadet der infolge gewisser Ereignisse, z. B. der Untersuchungshaft von selbst eintretendm ") Ja Pr. Ernennung ,um Gericht-referendar auf Grund der ersten, zum Gericht-assessor aus Grund der zweiten Prüfung, G. 6.5.69 88 5. 1l. — In Bay. ohne besondere Ernennung Recht-praktikanten bezw. geprüfte Recht-praktikanten. ") Pr. Verlängerung de- Vorbereitungsdienste-, G. 6. 6.69, 8 6, A.G.G.8. § 1, bay. der Studienzeit vgl. A. 14. u) Pr G. v. 6.5. 69, A G G.V. 88 1, 2, 14 mit Prüfung-O. 17 6. 13. — Bay. B. 4.7.99, neu gefaßt mit v. 1.8.12, dazu Vollzug-B. 25. 10.10, geänd. 1. 8. 12 u. 8. 8 14, B. 4. 1.01 u. 7. 1. 01 mit B. 15. 7. 09, 2. 3. 10, 21. 2. 14, dazu B. 5. 11. 07 (wirtschaft!. Au-bild.f. ") G.V. 8 4. »•) @8. 8 5. ") G.V. 8 3. ") G.V. 8 127. '*) Pr. A.G.G.V. 8 7 (8 U. a. 87 gestaltete auch Ernennung im Namen des Königs), Bay. A.G.G.B. a. 1*. ■°) G.V 88 6. 7. Für die Richter de- Reichsgericht- G. 15. 7. 09 mit G.V. 8 130. Pr. A.G.G 8. §8 11, ®. 29. 5. 07, Vf. 8. 2.08, Pension» G. 27. 3. 72, zuletzt geändert durch G. 27. 5 07, Bf. 17. 3. 85. - Bay. Gehalt-O. 6 9. 08.

40

Allgemeine».

vorläufigen Amtsenthebung/') dm ordentlichen Gerichtsweg wegen der vermögensrrchtlichen Ansprüche aus dem Dienstverhältnisse.") Jeder Richter wird bei einem bestimmten Gericht angestellt, doch können Landrichter zugleich Amtsrichter im Landgerichtsbezirk sein?') 2. Rechtsgelehrte Hilfsrichtcr sind solche, welche bei einem Gericht richterliche Tätigkeit ausübm, ohne bei ihm als ordentlicher Richter ständig angestellt zu sein. Bei dem Reichsgericht und bei dem obersten Landcsgericht in Bayem sind sie überhaupt unzulässig.") Bei dm Oberlandesgerichten dürfen nur ordentliche Richter eines anderen Gerichts Hilfsrichter sein.") Für die Hilfsrichter der Land g e r i ch t e bestimmt das Reichsrecht Unwiderruflichkeit der Beiordnung bis zum Ablauf der festgesetzten Zeit oder bei Berufung auf unbestimmte Zeit bis zum Wegfall des betreffenden Bedürfnisses, so­ wie Feststellung der etwaigen Entschädigung im voraus für die ganze Dauer.") Im übrigen, also auch hinsichtlich der Fähigkeit zum Hilfsrichter, ist das Landesrecht maßgebend.") Dieses kann die Hilssrichter bei den Landgerichten auf anderweit ständig angestellte Richter beschränken oder andere Einschränkungen festsetzen.") Bezüglich der Hilfsrichter bei dm Amtsgerichten ist, auch hin sichtlich der Befähigung, lediglich das Landesrecht maßgebend.-") 2I) G.B. § 8. — Wegen deS Einflusses einer Änderung in der Genchts»rganisation oder den Gericht-bezirken G.D. § 88, G. 1. 6. 09 a. 8. Für den Übergang L.G.B. § 13, pr. A.G.G.B. § 1. M) G.B. § 9. — Für Bay. Wohnsitzpflicht A.G.G.B. a. 6, Ausschluß von Familienangehörigen bereit- angestellter Richter oder E taatSanwälte bei Kollegialger. a.5 **) G.B. § 58*. G.D. § 134. Line vorübergehende Ausnahme machte G. 22.5.10 a. 12 und G. 8.12.13. ") G.B. § 122. 26) G.B. § 69-. *') G.B. § 10. 2e) G.B. § 693. In Pr. Fähigkeit zum Richteramt und Gewährung einer Entschädigung, A.G. G.B.G. §5 In Bay. nur ständig angestellte Richter, A.G.G.B. a. 33. -®) G.B. § 10. In Pr. keine notwendige Entgeltlichkeit und Unwiderruflich­ keit. Die Gericht-assessoren müssen bei dem Amtsgericht, dem sie überwiesen sind, unentgeltlich tätig sein. Auch GerichtSrcserendare können nach zweijährigem Vor­ bereitungsdienste richterliche Geschäfte wahrnehmen, iedoch nur mit erheblichen Ein­ schränkungen, insbesondere dem Verbot der Urteil-fällung, daS überhaupt von der Richtertätigkeit bei der Verhandlung eine- Rechtsstreit- ausschließt, A.G.G.B. §§ 2—4. In Bay. auch hier ständig nur angestellte Richter, A.G.G.B. a. 20.

§ 8.

Gericht-personen.

41

3. Die Handelsrichter müssen den Kaufleuten*®) entnommen werden, denen an Seeplätzen die Schiffahrtskundigen hinzutreten. Sie müssen die Reichsangehörigkeit besitzen und 30 Jahre alt sein. Sie sollen im Gerichtsbezirk wohnen oder geschäftlich tätig sein und bütfen in der Verfügung über ihr Vermögen nicht gerichtlich beschränkt fein.*1) Ihre Ernennung erfolgt jedesmal für drei Jahre**) auf gutachtlichen Vorschlag der Vertretung des Handelsstandes. Ihr Amt ist ein Ehrenamt und daher unentgeltlich zu verwalten.*') Bei Verlust der erforderlichm Eigenschaften werden sie durch den ersten Zivilsenat des Oberlandesgerichts ihres Amtes enthoben.*®) Im übrigen sind die Handelsrichter in Rechten und Pflichtm den ordmtlichen rechts­ gelehrten Richtern gleichgestellt.**) Für die Stellvertreter gelten die gleichen Grundsätze wie für die ordentlichen Handelsrichter.*®) III. Die Gerichtsschreiber*') haben als Hauptaufgabe die Verwaltung der Gerichtsschreibereien*®) mit ihrem Akten- und ßiftcntoefen, die Aufnahme und Entgegennahme von Parteigesuchen,*") die Vermittelung von Aufträgen an die Gerichtsvollzieher,'®) die Auf­ nahme der Verhandlungsniederschristen (Protokolle),®') sowie die Fertigung anderer Zeugnisse und Beurkundungen und Abschriften,") auch die Besorgung des Amtsbetriebs;") in einzelnen Fällen üben sie auch eine entscheidende Tätigkeit.") Die Erfordemisse und Dienst­ verhältnisse regelt für die Landesgerichte das Landesrecht.'*) *®) Einschließlich der in» Handelsregister eingetragenen Gesellschaft-vorstände und Geschäftsführer. *') G.B. 88 113, 114. “) G.B. 8 112. In Pr. u. «ay. durch den König, pr. A.G.G.B. § 7 bezw. bay. A.G.G.L. a. I1. Den Borschlag machen in Pr. u. Bay. regelmäßig die Handelskammern, pr. Ls. 10. 12. 03, bay. A.G.G.B. a. 1* B. 13. S. 79. **) G.B. 8 Hl. *') G.B. 8 117. “) S B. 8 116, pr. A.G.G.B. 8 7. **) Ja Pr. ebensoviele Stellvertretern»« ordentliche Handelsrichter Vf. 26.7.0983*.

®T) Actuarius, secretariue, protonotarius, greffier. *») Unten 8 10 II. *•) 88 133, 216, 364, 443, 118. *°) 88 166*, 763*. ") 88 163, 165. ") SS 315', 316, 706, 299. «) 88 209, 377. ") Koftenfeftsetznug 8104, Vollstreckung-befehl 8 699, Vollstreckung-klausel 8 725. *') Pr. A.B.G «. 8 68, G. 3. 3. 79, pr. G.F.G. a. 131, GerichtSschreiberO. 5.6.13. Sie find mittlere Beamte mit fester Besoldung. Die Anstellung erfordert dreijährigen LorbereitungSdienst und eine Prüfung. Es genügt aber auch die eiste juristische Prüfung und zweijähriges Referendariat. Die Tätigkeit als GerichiSschreiber können auch GerichtSschreibergehilfen, im Vorbereitungsdienst Befindliche und Referen

42

Allgemeine-

IV. Die Gerichtsvollzieher, welche dem französischen huissier nachgebildet wurden, sind mit der Zustellung und Vollstreckung in bezug auf Sachen und Personen") beschäftigt.

Die Erfordernisse

für die Anstellung und das Dienstverhältnis werden durch die JustizVerwaltung geregelt,") die auch zu bestimmen hat, ob die Kosten, welche nach Reichsrecht") für die Tätigkeit der Gerichtsvollzieher zu erheben sind,

in

die Staatskasse fließen

oder

dem

Gerichtsvollzieher

selbst ganz oder teilweise zufallen.")5") In den Angelegenheiten, für welche der Gerichtsvollzieher zuständig ist, können sich die Parteien ebenso unmittelbar an ihn tuenden wie sie den Richter oder Gerichtsschreiber in den durch diese zu

erledigenden

Angelegenheiten angehen sönnen51)

Der Gerichts -

Vollzieher tritt auch zu der Partei, welche sich an ihn wendet, trotz des vom Gesetz für den Antrag gebrauchten, mißverstandenen Aus­ drucks „Auftrag",5-) ebensowenig in ein privatrechtliches VertragsVerhältnis, tute sie in ein solches zu dem Richter oder Gerichts­ schreiber tritt, bei welchem sie eine Rechtspflcgehandlung beantragt. Auch der Gerichtsvollzieher übt im Rahmen seines Geschäftskreises die staatliche Gcrichtsgewalt ebenso aus wie der Richter oder Gerichts­ schreiber.

Er ist gleich ihnen Organ des Staats und nicht Partei-

werkzeug 51) bare versehen.

Im Notfälle

kann auch eine besonder- zu vereidigende Person zu­

gezogen werden — Bay A G.G.D B

a 60, 61. 64, Vollzug-B. §§ 17, 23, 25, 26,

1.2.80, 1.3. 83, 28. 12. 12. — Nach Krieg-recht Gehilfinnen, B. 14 12. 16. 4G) §§ 166, 753 47l GV. § 155

Pr. A.G G B. § 73, Bay. A.G.G B. a. 65.

") Unten § 32.

49) Geb O

6U) Bay. Gericht-v O. 23.3.14.

16

für Gerichtsvollzieher, § 24 Nr. 2.

12. 09. —

Pr. A.G G.V.

§ 73,

Sie sind in Pr. mittlere Beamte mit fester Besoldung,

und Entschädigungen.

9monatiger Vorbereitungsdienst.

Gerichtsschreiberprüfung

ersetzt

werden.

geprüfte Anwärter als Gerichtsvollzieher.

Zur

GeiichtSv O.

Gebührenanterl

Die Prüfung kann durch die

Ergänzung

und

Vertretung

dienen

Kraft Auftrag- und für amtliche Aufträge

auch Gericht-diener als Hilf-gericht-vollzieher. 61) Wegen Vermittelung de- Gericht-schreiber- s. oben A. 39. 6-) §§ 166, 753. Krech u. Fischer,

Kommentar

zur Zwangsvollstreckung m das unbewegt.

Vermögen (1884) 604; O. Fischer, pr Privatrecht, 797 u. in Jherings I. 38, 371. Das Reichsgericht hatte sich durch den Plenarbeschluß v. 10. 6. 86 auf die entgegen­ gesetzte, sogenannte Mandat-theorie festgelegt, R. 16, 396.

Erst durch den Plenar­

beschluß v. 2.6.13, R. 82, 85 hat eS sich der richtigen Meinung (sog. Amt-theorie) angeschlossen, allerdings zunächst nur für die Vollstreckung.

§ 9. Au-schluß brr Gericht-persone» von btt einjclncn Sache.

43

V. Die Haftung aller Gerichtsbeamten fauch der Gerichts­ vollzieher) gegenüber den durch ihr amtliches Verhalten Geschädigten, sowie die Haftung des Staates für sie richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen über Beamtenhaftung. Nach diesen macht aber das Derhalten bei einem Urteil in einer Rechtssache nur haftbar, soweit es strafbar ist, es sei denn, daß es sich um Weigerung oder Verzögerung handelt.")

§ 9. Nurfchlutz der Serichtspersonen von -er einzelnen Sache. Eine Gerichtsperson') ist an der Behandlung einer Angelegenheit rechtlich verhindert,") wenn zwischen ihr und dieser Angelegenheit oder den bei ihr beteiligten Personen eine Beziehung") besteht, welche ihre Unparte.ilichkeit beeinträchtigen könnte. Für Richter und Gerichtsschrciber ist die Frage in der Zivil­ prozeßordnung,') für den Gerichtsvollzieher im Gerichts­ verfassungsgesetz'') geregelt. Dabei müssen die Fälle der Ausschließung im engeren Sinne und die Besorgnis der Befangenheit auseinander­ gehalten werden. Die Ausschließung im engeren Sinne (iudex inhabilis) tritt nur in bestimmten Fällen ein, welche im Gesetz er­ schöpfend aufgezählt sind. Für alle Gcrichtspcrsoncn handelt es sich um eigenes Interesse, wenn auch nur als Mitberechtigter, Mit­ verpflichteter oder Regreßpflichtiger oder um Familienzugchörigkeit zu der Partei durch Ehe, Verlöbnis, Schwägerschaft, auch Annahme an Kindesstatt in bestimmten Grenzen.') Für Richter und Gerichtsschreiber treten als weitere Gründe hinzu, daß sie in derselben Prozeßsache Vertretungs- oder Beistandsbefugnis für eine Partei gehabt haben, daß sie als Zeuge oder Sachverständiger vemommen sind oder daß sie bei einer an“) SB.® B. § 839, ©.SB.® SB. a. 77, pr. ®. 1. 8.09, bay. A.G.B.G.B. a. 60,61. ]) Niemals (trotz § 36, Nr. 1) aber ein Gericht als solches oder was auf daSjelbe hinauskommen würde, die Gesamtheit der Richter deS Gerichts ohne Geltend­ machung von besonderen in den einzelnen Personen liegenden Gründen. 2) § 36, Nr. 1. 8) Andere Unfähigkeitsgründe, wie Fehlen der „Fähigkeit zum Richteramt* toben § 8 A. 11) oder Geisteskrankheit fallen nicht unter den Ausschluß. 4) §§ 41-42. 6) § 1561. 6) § 41, Nr. 1-3, 49, G B. § 1561

44

Eflgemeinc«.

gesottenen Entscheidung als Richter oder Schiedsrichter mitgewirkt hatten, wobei aber die Tätigkeit als beauftragter oder ersuchter Richter nicht in Bettacht kommt?) Jede Partei kann den Ausschließungsgrund durch A b lehnungsgesuch gelttnd machen, in welchem der Grund glaub­ haft zu machen ist, was aber nicht durch Versicherung an Eidesstatt, wohl aber durch Berufung auf das Zeugnis des abgelehnten Richters geschehen kann, der sich in jedem Falle über den Ablehnungsgmnd dienstlich zu äußern hat?) Ein Amtsrichter kann das Gesuch selbst für begründet erachten, sonst entscheidet das Landgericht. Ein Kollegialgericht entscheidet ohne den Abgelehnten. An seine Stelle tritt, wenn es durch das Ausscheiden des Abgelehnten beschlußunfähig geworden ist, das im Jnstanzenzuge zunächst höhere Gericht,') Entscheidung durch Beschluß ohne Mündlichkeitszwang. Nur gegen die Ablehnung findet sofortige Beschwerde beider Parteien") statt. Aber auch ohne Ablehnung muß sich die ausgeschlossene Person ohne weiteres jeglicher auch unaufschieblicher Handlungen enthalten, sobald ihr ein Ausschlußgrund bekannt wird.") Einer förmlichen Entscheidung über das Vorhandensein des Ausschlußgrundes, welche ohne Anhörung der Perteien erfolgt, bedarf es aber nur, wenn Zweifel vorliegen.") Wenn objektiv ein Ausschlußgrund vorlag, so begründen die Handlungen des Richters nicht nur die Rechtsmittel, sondern auch die Nichtigkeitsklage, sofern nicht im Ablehnungsverfahren das Nichtvorhandensein des Ausschlußgrundes durch Ent­ scheidung rechtsttäftig festgestellt war,") so daß erst mit dem Ablaufe der Frist für die Nichtigkeitsklage die Heilung eintritt. Die Unnnf schieblichkeit macht keine Ausnahme. Tie Besorgnis der Befangenheit (iudex suspectus) kommt nur beim Richter und Gerichtsschreiber, nicht aber beim Gerichtsvollzieher in Bettacht. Es genügt jeder Grund, der das Mißtrauen einer Partei gegen die Unparteilichkeit der GerichtsPerson rechtfertigen könnte.") ’) § 41, Nr. 4—6. ®) §§ 421 u. », 44', 294. •) § 45. I0) § 46. ") 8 47 findet in diesem Falle keine Anwendung. Auch die übrigen Gerichts »»Glieder können den AuSschlnßgrund zur Entscheidung bringen. § 48. '») §§ 551 Nr. 2, 579 Nr. 2. ", § 42' u. 2, § 49.

§ 10.

Inner« Gestaltung der Gerichte.

45

Die Ablehnung steht beiden Parteien zu, kann also auch durch ein beim Gegner bestehendes Mißtrauen gerechtfertigt werden. Das Verfahren ist das gleiche wie bei der Ausschließung im engerm Sinne, aber das Ablehnungsrecht wird hier für jede Partei") durch Antragstellung oder Einlassung bei der abzulehnmden Gerichtsperson aus­ geschlossen, wenn sie es nicht vorher bei der ihr wenn auch nur zur schriftlichm Darlegung gcgebmm Gelegenheit geltend gemacht hatte. Spätere Entstehung oder Kenntniserlangung hat die Partei glaubhaft zu machen.") Auch dürfen von dem abgelehnten Richter inzwischm unaufschiebliche Teilhandlungen vorgenommen werden.") Das Vorhandensein eines Befangenheitsgrundes kann aber auch auf Anzeige derjmigm Gerichtsperson festgestellt werdm, deren Unbefangenheit ftaglich ist. Hier bedarf es aber einer Entscheidung des Landgerichts auch dann, wenn ein Amtsrichter seine Befangenheit als vorhandm annimmt.") Bei der Befangenhcitsbesorgnis beschränkt sich die Nichtigkeits­ wirkung grundsätzlich auf die Tätigkeit des Richters nach dem Zeit­ punkte der Feststellung der Befangenheitsbesorgnis durch Entscheidung oder der sie erübrigenden Erklärung, so daß vorher vorgenommene Handlungm gültig bleiben. Doch kann in der Vomahme einer aufschieblichen Handlung ein Berfahrensmangel liegen, der aber schon durch den Eintritt der Rechtskraft geheilt wird, weil er nur die Rechts­ mittel nicht aber die Nichtigkeitsklage begründet.")

§ 10. Innere Gestaltung -er Gerichte. In der Hauptsache handelt es sich um das Gericht im engeren Sinne, die mit Richtern besetztm Bildungm. Daneben kommt aber auch die Einrichtung der Gerichtsschreibereicn und die Ordnung des Gerichtsvollzieherwesms in Betracht. I. Kichtereinteilimg. 1. Bei den Kollrgialgerichtm. Die Rechtspflege wird int allgemeinen nicht durch das gesamte Gericht, sondcm dmch Abteilungen ausgeübt, welche bei den Landgerichtm Kammern, bei den übrigen Kollegialgerichten ") Nicht für den Richter selbst. ") §§ 43, 44 ‘ ") § 47. ") § 48 ist maßgebend, nicht § 45®. "> §§ 651 Nr. 3, 579 Nr. 3 einerseits, §§ 539, 548-550 andererseits.

46

Allgemeines.

Senate heißen.

Für die Zivilgerichtsbarkeit') sind die Zivil-

kammern (Zivilsenate) bestimmt.-') Eine besondere Art der Zivilkammem sind die Kammern für Handelssachen, welche, während alle übrigen Kollegien nut aus rcchtsgelehrtcn Richtern bestehen können, Handelsrichter sitzern haben J)

zu

Bei­

Sie sind nur zu bilden, wenn die Justizverwaltung

ein Bedürfnis dafür annimmt.') Von den Zivilkammern können nur die Kammern für Handels­ sachen auch mit einem auswärtigen Sitz gebildet oder in ihrer örtlichen Zuständigkeit aus einen Teil des Landgerichtsbezirks be­ schränkt werden "■) Die Ssni.ehabtcilnngcn dürfen um in der gesetzlich bestimmten R i ch t e r z a h l

tätig

werden,

welche

bei

dem

Reichsgericht

auf 7, dem Oberlandesgencht ans 5, dem Landgericht aus .')") fest gesetzt ist')

Dadurch ist aber die Zuteilung einer größeren Zahl

von Mitgliedern an die Abteilungen nicht ausgeschlossen.

Zulässig

ist auch die Zuziehung von überzähligen E r g a n z u n g s r i ch t e r u zu einer Verhandlung, ivelehe aber erst im Fall einer Verhinderung an Stelle des ausscheidenden Verhinderten tätig werden dürfen?) Bei

dem

Reichsgericht

treten

arlßcrdem

unter

Umständen

vereinigte u Zivilsenate in Sprnchtätigkcit")

die

Hier genügt

die Terlnatui.e von -,j der den Zivilsenaten zugeteilten Mitglieder, bei gerader Fahl verliert ein Mitglied das Stimmrecht "’) Neben

den

Spruchabteilungen

besteht

das

Präsidium,

ivelches ans dem Präsidentcll und sämtlichen ordentlichen Abtcilungs Vorsitzenden besiebt, denen bei dem Landgericht ein ältestes, bei dem Dberlandcsgericht zwei älteste, bei dem Reichsgericht vier älteste Mit') Für

die Strassachcn

die Strafkammern,

Strafsenate.

An die Stelle der

Straffainmern treten für die schwersten Falle die Schwurgerichte. -j G.V. 8s 59. 70,120. 192. - Pr. A.G.G.B. §§ 42, 57, bay. A.G.G.B. a. 44. GB. 8 109 >. s) G.B. § 100

') G.V. 8 100'. Ebenso die Strafkammern.

Schwurgerichte"können mehrere

Landgerichtsbezirke oder auch Teile solcher Bezirke umfassen und in einem beliebigen Ort ihres Bezirks zusammentreten.

G.V. 8 78, 98, 99.

•) In Strafsachen unter Umständen 5. ') G.B. §§ 194', 77, 124, 140. *) In Strafsachen

die

e) G.B. 8 194?

vereinigten Strafsenate,

sowie

eine Bereinigung

von

2 Strafsenaten. 10) G.V.

§§ 137—139.

Die

außerhalb

der

Spruchabteilungen

flehenden

Untersuchungsrichter (G.B. § 60) kommen nur für Strafsachen in Betracht.

§ 10.

Innere Gestaltung der Gerichte.

47

gl jeder hinzutreten") Das Präsidium hat nur mit der Geschäftsverteilung zu tun.1-) Das Plenum eines Gerichts besteht aus sämtlichen richter­ lichen Mitgliedern. Nur beim Reichsgericht hat es mit der Recht­ sprechung zu tun, wobei die Anwesenheit von 2A> der Mitglieder erforderlich ist.") Sonst sind dem Plenum durch das Reichsrecht nur einzelne Geschäfte der Justizverwaltung zugewiesm, so z. B. beim Reichsgericht die Ausarbeitung der Geschäftsordnung,") bei den Ober­ landesgerichten die Begutachtung der Zulassung eines Rechtsanwalts bei mehreren Gerichten.") Vorsitzender des Plenums und des Präsidiums sowie mindestens einer Spruchabteilung ist der Präsident. Ordentliche Vor­ sitzende der übrigen Spruchabteilungen sönnen nur Senatspräsidmten bezw. Landgerichtsdirektorcn sein. Eine Ausnahme bilden die Kammern für Handelssachen, bei der auch einfache Mitglieder und, wenn sie auswärts tagen, auch Amtsrichter Borsitzmde sein dürfen.") Grundsätzlich können bei einem Kollegium Gerichtshandlungen nur durch das Zusammenwirken aller Mitglieder zustande kommen, wobei der Vorsitzende gleiches Stimmrecht mit dm Mitgliedem hat.") Die Entwürfe der Entscheidungen des Gerichts werden, so­ weit sie gesondert von einer Sitzungsniederschrift abzufassen sind, durch ein vom Vorsitzenden bestimmtes") Mitglied'gefertigt. Sie bedürfen aber der Prüfung durch alle Gerichtsmitglieder und der Billigung durch die Mehrheit. In einzelnen Fällen ist jedoch dem Vorsitzenden gestattet, an S t e l l e des Kollegiums zu handeln.") Außerdem hat der Vorsitzende einzelne Handlungen für sich allein vorzunehmen. Zum Teil ”) GB. §§ 63. 121, 133, bay. A.G.G.B. a. 45 ") Auch dem Präsidenten allein sind Verrichtungen bezüglich der GeschäftSverteilung zugewiesen, z. B. G.P. §§ 61, 64, ebenso dem Präsidenten mit dem ordentlichen Abteilung-vorsitzenden, G B. § 61. »») G.V. §§ 137, 139. Für die DienstgerichtSbarkrit G.B. §§ 128, 129, 131, unten § 15. ") G.B. § 141. Ebenso beim obersten Lande-gericht, bay. A.G.G.B. a. 49. "> R.A O. § 10 (ander- §§ 9, 12). ") G.B. §§ 109, 110. Ebenso au-wärtige Strafkammern und Schwurgerichte. G.B. §§ 61, 67, 121, 133. n) Besonder- au-gesprochen in G.B. § 109J. Ausnahmen G.B. § 61 a. E. Z. § 320». G.B. § 68. ") S 914, GB. § 109'.

48

Allgemeines.

handelt es sich dabei um den bloßen Betrieb des Verfahrens,"") teils aber auch um darüber hinausgehende Verrichtungen?') Die Haupt­ aufgabe des Vorsitzenden ist die Leitung der vor dem Kollegium stattfindenden Verhandlungen und seiner Beratungen, sowie die Ord­ nung der inneren Angelegenheiten des Kollegiums"") und im Zusammenhang damit die Überwachung des Amtsbetricbs, soweit er ihm nicht selbst obliegt In einzelnen Fällen ist der Vorsitzende den Beschlüssen des Kollegiums unterworfen;"') namentlich kann das Kollegium über die Zulässigkeit, nicht über die Zweckmäßigkeit einer in der mündlichen Verhandlung getroffenen Leitungsanordnung des Vorsitzenden oder einer von ihm gestellten Frage entscheiden, aber nur auf Beanstandung durch einen Beteiligten, nicht auf eine solche durch ein Gerichtsmitglied."') In anderen Fällen kann das Kollegium durch einen Beschluß auf das Verhalten des Vorsitzenden, z. B. den Schluß, die Vertagung oder die Wiedereröffnung einer Verhandlung"") bestimmend einwirken. Soweit aber nicht solche besondere Bestimmungen eingreifen, ist der Vorsitzende in seiner Tätigkeit, wie nach französischem Recht nnd ab­ weichend von dem gemeinen und preußischen Recht, unabhängig von Beschlüssen des Kollegiums. Daher gehen Beschwerdeil über ihn nicht an das Kollegium, sondern an das höhere Gericht."") Aber auch die einzelnen Mitglieder sind in den ihnen sür sich allein zustehenden Befugnissen von dem Willen des Vorsitzenden unabhängi g."7) Einzelne Gerichtshandlungen können nach gesetz­ licher Vorschrift auch außerhalb der Gerichtssitzung durch ein einzelnes Mitglied des Kollegiums, den beauftragten Richter, vor­ genommen werden."") Die Emennung erfolgt durch den Vorsitzenden. Ein B e r i ch t e r st a t t e r muß nur in dem vereinzelten Falle bestellt werden, daß über eine Zeugniswcigerung in Ab­ wesenheit des Zeugen zu entscheiden ist."") Der Vorsitzende ist aber be*°) §§ 188, 216, 226, 339, 349, 361, 362, 0 ». § 181. **) §§ 57, 58, 611, 668, 679, 730, 733, R.A.O. § 36. "*) §§ 136, 163, 396, 397. G.V. §§ 68, 177, 194", 196. "*) § 337, G.V. §§ 196, 204 < § 140. *») 88 136, 156, 228. -') § 575. ”) Zur Fragestellung in der mündlichen Verhandlung ist allerdings Gestattung durch den Borfitzenden erforderlich. Diese kann aber nicht von der zuvorigen Mit­ teilung der Frage oder der Prüfung ihrer Zuläsfigkeit abhängig gemacht werden, §§ 139», 396*. *») 88 296, 348, 355, 619. "») 8 388.

§ Ut.

Innere Gestaltung der Gerichte.

49

rcchtigt,33) in jeder Angelegenheit einen Berichterstatter zu befteflnt, dem zugleich die Fertigung der Entscheidungsentwürfe übertragen zu werden Pflegt. Die Verteilung der Geschäfte unter die einzelnen Ab teilungen erfolgt, nachdem die Justizverwaltung die Zahl der Abteihmgen bestimmt hat, sofern mehrere Abteilungen der gleichen Art bestehm, durch das Präsidium für das ganze Jahr, wobei sachliche oder örtliche Grenzen bestimmt werden können, deren Nichtbeachtung aber feinen Einfluß auf die Gültigkeit der Gerichtshandlungen f»ot.ai) In gleicher Weise erfolgt die Verteilung der Mitglieder, welche aber auch mehrerm Abteilungen angehören können. Jedoch be­ stimmt der Präsident allein, in welcher Abteilung er den Vorsitz führen will, und bei der Zuteilung des sonstigen Vorsitzes in den Abteilungen wirken die einfachen Mitglieder des Präsidiums nicht mit.3-') Für die Gerichtsferien können besondere Ferienabtei­ lung c n mit abweichmder Geschästsverteilung, auch für Zivilsachen und Strafsachen gemeinsam, gebildet werden.33) Es können auch bereits verhandelte Sachen einer Abteilung in der früheren Zusammen­ setzung belassen werden.3') Änderungen der Geschästsverteilung int Laufe des Jahres dürfen nur wegen Überlastung einer Abteilung sowie Wechsels oder dauernder Verhinderung von Gerichtsmitgliedern stattfinden.33) Im Falle der rechtlichen oder tatsächlichen Behinderung eines Mitgliedes muß ein Vertreter einberufen werden. Die Vertretung im Vorsitz einer Spruchabteilung geht immer auf das älteste Mitglied dieser Abteilung über.33) Die Vertretung des Präsidenten in den durch das G.V.G. bestimmten Fällen, also namentlich auch der Vorsitz im Plenum und Präsidium geht auf den ältesten Abteilungsvorsitzenden über.37) Da­ gegen ist die Vertretung hinsichtlich der ihm sonst obliegenden Justiz­ verwaltungsgeschäfte durch das Reichsrecht nicht geregelt.33) Die Vertretung eines einfachcit Mitgliedes, welche auch er* forderlich wird, wenn dieses den Vorsitz übemehmen muß, erfolgt in 30) G.B. § 63. — Für das Reichsgericht Geschäft-Ö. SS 7-13. . -") Anders, wenn da» Gesetz die Abteilung bestimmt hat, G.B. § 117-'. aä) G.B. §§ 61—63, 121, 113. M) G.B. § 203. 3t) G.B. 88 64, 121, 133. «) G.B. 88 62, 121, 133. -") G.B. 8 65'. ”) G.B. 865'. 3") »brr bat). A.G.G.v. a. 32. Stscher, AwUproje».

50

Allgemeines

erster Linie durch die vom Präsidium für das Geschäftsjahr aus den Mitgliedern bestimmten regelmäßigen Vertreter,") in zweiter Linie durch einen zeitweiligen Vertreter, den der Präsident allein unter den Mitgliedern ernennt,40) wenn auch das nicht möglich ist, durch Bestimmung eines H i l f s r i ch t e r s,") soweit ein solcher überhaupt zugelassen ist,'-) seitens der Justizverwaltung, wozu aber beim Land­ gericht ein Antrag des Präsidiums erforderlich ist.") Alle diese Vor­ schriften gelten nicht für die Kammern für Handelssachen, bei denen das Reichsrecht der Justizverwaltung keine Schranken gesetzt hat.") 2. Bei de» Amtsgerichten. Der Amtsrichter vereinigt in seiner Person die Tätigkeit des Ge richts mit der des Vorsitzenden. Einer Geschäftsverteilung bedarf ecnm, wenn mehrere ordentliche oder Hilfsrichter vorhanden sind. Geschäftsverteilnng und Vertretung regelt das Landesrecht.") Das mehrgliederige Amtsgericht kann in Abteilungen zerlegt werden, welche mit einem oder mehreren Richtem besetzt werden können. Bei den mit mehreren ordentlichen Richtem besetzten Amtsgerichten bedarf es außerdem der Übertragung der allgemeinen T i e n ft • aufsicht an einen Richter durch die Justizverwaltung; bei einer Be­ setzung mit mehr als 15 ordentlichen Richtern kann eine Teilung der Dienstaufsicht stattfinden.'") ,e) G V. §§ 62, 63, 121, 133. Flir jedes Mitglied können auch »lehrerc regelmastigc Vertreter mit festzusetzender Folgeordnung bestimmt werden. *°) G.B. 88 66, 121, 133. ") In Tr. sind zur Vertretung in einzelnen Sitzungen der L.G. die Amt»richlcr de- Bezirks, und für die C.?®. auch die Landr chter auf Einberufung durch den Präsidenten »ach einer durch das Präsidium für das Geschäftsjahr festzusetzenden Reihenfolge verpflichtet. A.G.G.V. §§ SR, 48. — Bay. A.G.G.V. n. 33, US9, 40 ") Oben 8 R. ") G.B. 8 69. — Für den Krieg Bey G !4. 3. 17 ") G V 8 67. Pr A G G.B. § 46. — Wegen des UiiterfuchungSrichtci» und der Schwurgerichte G.B. §§ 609, 83. ") In Pr. t «sorgt das Präsidium deS Landgerichts die fachliche und persönliche GefchästSveiteitung und die Bestimmung der reget» ästigen Vertreter für das Geschäfts­ jahr, A G G.V. 88 23, 24. Auf die Gültigkeit der Aoitshavdlungcn ist eS auch hier ohne Einfluß, wenn ein andere» Mitglied de» Gericht» tätig wurde. — Bay. ».«.G.B. a. 16-21. '•) G.B. 8 22*. Nähere» unter 8 15.

§ 11.

Zuständigkeit.

51

II. Gerichts schreibet«. Das Reichsrecht verlangt, daß bei jedem Gericht eine Gerichts schreiberei als Teil des Gerichts bestehen muß, überläßt aber die nähere Einrichtung der Justizverwaltung.'')

III. Gerichtsvolhieherwesen. Nach Reichsrccht müssen für den gesamten Bereich der deutschen Gerichtsbarkeit Gerichtsvollzieher vorhanden sein.") Die nähere Ein­ richtung des Gerichtsvollzieherwesens ist aber Sache der Justiz­ verwaltung.'") Die Gerichtsvollzichercien bilden keinen T c i l des Gerichts. Sie brauchen auch nicht b e i einem Gericht und keinesfalls bei jedem Gericht eingerichtet zu werden?") Aber die G c r i ch t s s ch r e i b c r e i c u aller Gerichte sind nach Reichsrecht in einem gewissen Umfange verpflichtet, Parteianträge an die Gerichtsvollzieherei entgegenzunehmen und weiter zu leiten."')

§11. Zuständigkeit. In der Anwendung auf die ordentliche streitige Zivilgcrichtsbarkeit versteht man unter Zuständigkeit das Recht und die Pflicht eines ordent­ lichen Gerichts oder Gerichtsorgans sich der Behandlung einer An­ gelegenheit, für welche die Zuständigkeit der deutschen ordentlichen Ge­ richte (Rechtsweg) an sich begründet ist') (Zivilprozeßsache), deshalb zu unterziehen, weil sic in den Geschäftskreis dieses Gerichts fällt. Da der Geschäftskreis sachlich und örtlich begrenzt wird,-) so müssen *7) G.P. § 154 In Pr. Geschäft-O. für die Amtsgerichte 9. f>. 14, für die Landgerichte und OberlandeSgerichte 22. 10. 06 nebst Abänderungen und ergänzenden Sinzelverftigungen. Bay. A.G.G.B. n. 59—62, B. 29. 7. 09 u. 3 GefchäftSanw. 2. 3. 10 tÄndeiung 8. 5. 13). '») ?§ 166, 753. ©«. § 155. Pr. GerichtSvollz.O. 18. 9. 05, Geschäft-anweisung 24. 9. 14 (in ihren Belehrungcn über das GefctzcSrecht ohne Gesetzeskraft). Die Gerichtsvollzieher werden bei einem oder muteten Amtsgerichten angestellt, müssen aber auch In den vor den Kollegialgerichtcn schwebenden Sachen tätig sein. Hat ein Amtsgericht mehrere Gerichtsvollzieher, so erbalten diese getrennte Bezirke. CS wird aber an dem Amts­ gericht eine Verteilung-stelle eingerichtet. — Bay. Gcr.B O. 16. 12. 99 vereinigt die Gerichtsvollzieher eine- Amtsgericht- oder mehrerer AnitSgerichte mit gleichem Ätz zu GerichtSvollziehereien. Dienstvorfchr. 28. 12. 99, GefchäftSanw. 28. 4. 00. In Hamburg 2, oben §8 8. 36, 45. ') G.B. §§ 157, 158. ») G.B. § 159'. ') G.B. § 159'-’. — Die Bornahme einer verbotenen Handlung würde aller­ dings auch in diesem Falle nicht schlechthin erlaubt sein.

56

Allgemein«-.

Eine weitere Beschwerde an das Reichsgericht findet nur statt bei Ablehnung des Ersuchens durch ein Oberlandesgericht, welches nicht auch dem ersuchenden Gericht im Jnstanzcnzuge vorgesetzt ist.7) Bezüglich der Kosten der Rechtshilfe besteht der Grundsatz, daß die Gerichte sich im allgemeinm Kostm nicht zu erstatten haben, aber solche von der zahlungspflichtigen Partei für das ersuchte Gericht einziehen müssen.') Die Rechtshilfeverpslichtung im ganzen Reiche besteht nach Reichs­ recht auch für die freiwillige Gerichtsbarkeit, soweit diese durch Reichsrecht den Gerichten übertragen ist.') Im übrigen ist die RechtsHilfe auf diesem Gebiete durch Landesrecht,") und soweit es sich um die anderen Bundesstaaten handelt, durch Staatsverträge geregelt. Im weiteren hat das Reichsrecht die Rechtshilfepflicht dmchweg auch gegenüber den besonderen Gerichten") anerkannt.") Was die Verwaltungsbehörden zu leistende Rechts­ hilfe anbelangt, so kennt sie das Rcichsrecht nur in bestimmten Fällen.") Im übrigen ist das Landesrecht maßgebend.") Endlich ist die Rcchtshilfepflicht reichsrechtlich auch gegmüber den Ehrengerichten der Rechtsanwälte, Patentanwälte und der Börse anerkannt.") Auch den Schiedsgerichten wird Unterstützung durch die ordentlichen Gerichte gewährt.") 7) G.B. § 160. Z. § 567* betrifft diesen Fall nicht. Die im Justanzenzuge vorgesetzten Gerichte können sich, ohne Nachsochnng der Entscheidung der Oberland»-» gericht- auf Grund vom G.B. § 169 * an die Justizverwaltung um Abhilfe wenden. Doch würde auch diese nicht mit Erfolg aus die Bornahme einer verbotenen Handlung dringen können. ') Nähere- S.v. §§ 165, 166. »J F.G. §§ 2, 194. ") Pr. A.G.G.B. § 87, bay. A.G.G.B. a. 77. ") Unten § 16. ") G. 21. 6. 69 88 1, 20, Konf.G. § 18, Schutzg.G. 8 2. G.G. § 61, *.«. 8 16. ") Z. B. G. bete. Secunfälle 27. 7. 77 88 19, 20, Reich-B.O. § 115, Ang^t.v.G. 8 322, Pat.G. § 32, B.A.G. 8 79, Prifenger.O. 15. 4. 11 § 66. Nach Krieg-recht für den Kommissar für gewerbl. Schutzrecht, B. 2. 7. 15, die Au-» schüflr für Krieg-schäden B. 19. 9. 16 8 10. ") Für pr. Verwaltung-behörden B. 2. 1. 49 8 38, G. 25. 7. 10 § 3* (öfsentl. Feuerverficherung-anst), G. v. 8. 12. 13 (Knappschaft-versicherung!. — Für die Vollstreckung unten 8 94. ") R.A.O. 88 86, 91, G. 21. 5. 00 88 9a, 12*, Börs.G. 8 26. — In Pr. für die ärztlichen Ehrengerichte G. 25. 11. 99 88 IV, 24, 35. ") Unten 8 71.

§ 13. Staat-anwaltschaft.

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Müssen Rechtshilfehandlungen im Auslande vorgenommen werden, so sind in erster Linie inländisch e17) Behörden anzugehen, wenn solche zur Vomahme der betreffenden Handlungen im Auslande befugt sind, wie z. B. Reichskonsuln, Gesandte, Schutzgebietsgerichte?') Jrn übrigen muß die Hilfe ausländischer Behörden nach­ gesucht werden, welche unter Umständen auch ohne Verpflichtung Rechtshilfe gewähren tonnen, wie dieses umgekehrt auch dem in­ ländischen Richter nicht verboten ist. Eine Verpflichtung wird dmch Staatsvertrag begründet, wobei auch die vor dem 1. Oktober 1879 geschlossenen Staatsverträge der Bundesstaaten in Betracht kommen. Der wichtigste Staatsvertrag ist das Haager Ab­ kommen vom 17. Juli 1905,") in welchem die beteiligten Staaten sich zur Vomahme von gerichtlichen Rcchtshilfehandlungen, insbesondere auch zur Zustellung von Schriftstücken verpflichtet habm. Es ist aber die Ablehnung für den Fall vorgesehen, daß der ersuchte Staat seine Hoheitsrechte oder seine Sicherheit für gefährdet emchtet. Jrn übrigen ist nur die Echtheit des Ersuchungsschreibens und die Zugehörigkeit der Erledigung zur Gerichtsgewalt des ersuchten Staats zu prüfen.-'")

§ ir. Ttaatraiuvaltfchafl. Die dem französischen Recht (ministöre public, parquet, procureurs du roi bczw. de la republique) nachgebildete Staatsanwalt­ schaft ist eine besondere, bei allen Gerichtm gebildete,') aber nicht zu ihnen gehörige7) und von ihnm unabhängige') zur Mit­ wirkung bei der Rechtspflege bemfme Behörde. In erster Linie ist sie im Strafprozeß für die Straf­ verfolgung und die Strafvollstreckung tätig.') Richterliche Geschäfte dürfen einem Staatsanwalt nicht übertragm werden?) ") Für Pr. Lf. 16.6.10 und 20.10.13, 29.12.13 und dir Zusammenstellung in den .Borschristen über Recht-Hilfe im Au-lande". vay. B. 8. 10.15, 8. 6. 13. “) §§ 199, 200, 201, 363, 791**. — Äons.®. § 18, Schutz G. § 2. ") Oben §3 8.15 mit dem dort erwähnten Abkommen mit Bulgarien und dem A.®. 6. 4. 09. — Neuer Vertrag mit der Türkei 11. 1. 17. ”) a. 11. ') G.B. § 142. *) Daher ist es unzutreffend, den Borstand-beamten einer Staat-anwaltschast al- Vorstand-beamten de- betreffenden Gericht- zu bezeichnen. *1 ®.B. § 151. «) St.P.O. §§ 152, 483. ') ®.B. § 152. Zulässig ist aber die Berttetung de- Staat-anwalt- durch einen Richter Berpflichtung de» Richter- dazu nach pr. A.G.G.B. § 66.

58

jlUinnmn‘8

Dagegen kann die Staatsanwaltschaft an den Geschäften der Justizverwaltung teilnehmm, doch darf ihr — im Gegensatz zu Frankreich — keine Dienstaufsicht über Richter übertragen werden.') Im Zivilprozcß kommt eine Tätigkeit der Staatsanwalt­ schaft n u r7) bei denjenigen besonderen Arten des FeststellungsVerfahrens in Frage, für welche der ordentliche Rechtsstreit aus­ geschlossen ist. Sie hat hier das öffentliche Interesse wahr­ zunehmen.') Die nähere Darstellung der Staatsanwaltschaft, namentlich ihrer Gliederung und Zuständigkeit, gehört in den Strafprozeß.')

§ M- Rechtsanwaltschaft. Die Rechtsanwälte sind berufen, Rechtssuchenden rechts­ kundige Hilfe zu gewähren, insbesondere auf dem Gebiete des Zivilprozesses die Parteivertretung oder die Stellung eines Beistandes zu übernehmen') Soweit der Anwalts­ zwang7) reicht, m ü s s e n die Parteien sich eines Rechtsanwalts bedienen. Die Rechtsanwälte sind weder Beamte") noch bloße Gewerbe­ treibende,') sondern auf Gebühren und sonstiges Entgelt der Parteien angewiesene Angehörige eines im Interesse der Rechtspflege vom Staate eingerichteten und beaufsichtigten Standes mit öffentlich«1 G.V. 152. 7) Ebenfalls im Gegensatz zu Frantreich, wo sie namentlich dnrch dir avocats gendraux in allen vor dem Kassationrhof zu verhandelnden Zivilsachen plädieren muß. ®) Eheprozeß §§ 607, 61Ö, KindschastSprozeß § 640, EnlmllndigungSverfahrrn §5 616, 652, 666, 675, 670, TodeSerNärunz im Aufgebot-verfahren §§ 974, 975, unten §§ 90 - 93. °) Landesrecht in pr. A G.G.B. 88 58 - 67, bavr AGG V. 52-58 mit Vollzugs L. §8 11, 16. ’) ES gibt nach deutschem Recht nur eine einheitliche RechtSanwaltschast. In Frankreich bestehen im Anschluß an die römischen Begriffe procurator und advocatue die beiden Klassen der mit dem Schriftwechsel betrauten avouds (früher procureurs) und der für den mllndlichen Vortrag (plaidoirie) bestimmten avocats. Nur die Advokaten bilden den barreau, dessen Vorstand der conseil de Vordre mit dem bätonnier an der Spitze ist Die avoues sind zu einer besonderen Kammer (chambre des avoues) vereinigt. — Ähnlich in England sollicitors und bamsters. *) Unten § 20. *) Anders früher in Pr, wo sie zunächst als Justizkommlsiarc die vom Staate besoldeten Assistenzräte ablösten.

') G O. 8 6.

§ 14.

Rechtsanwaltschaft.

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rcchtlichm Befugnissen und Pflichten. Ihr Verhältnis zu den Parteien bemht allerdings auf einem privatrechtlichen Vertrage?) Ihre Haftung ist daher Vertragshaftung und nicht Beamtenhaftung.') Es besteht, abgesehen vom Reichsgericht, die sogenannte freie Anwaltsschaft mit einer gewissen örtlichen Ge­ bundenheit. Die Fähigkeit zur Rechtsanwaltschaft hat dieselben Erforder­ nisse wie die Fähigkeit zum Richteramt?) Die Ausübung hängt von der bei einem Sitzwechsel zu erneuernden Zulassung ab, welche regel­ mäßig nur bei einem, ausnahmsweise aber auch bei mehreren 6cstimmten Gerichten erfolgt,') und zwar durch die Justizverwaltung nach Anhörung des Vorstandes der Anwaltskammer.') Eine Versagung wegen mangelndm Bedürfnisses ist ausgeschlossen.") Die Versagung darf überhaupt nur aus bestimmten gesetzlichen Gründen erfolgen. Die Gründe, welche je der Zulassung schlechthin ent­ gegenstehen, betreffen nebm körperlichen und geistigen Gebrechen die mangelnde Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter, ben ehren­ gerichtlich erfolgten Ausschluß von der Rechtsanwaltschaft oder das Vorhandensein von Tatsachen, welche dazu führen müßten, die Be­ schränkung in der Verfügung über das Vermögen, endlich die Tätigkeit in mit der Rechtsanwaltschaft nicht vereinbarlichen Ämtern und Be­ schäftigungen") Dazu treten in das E r m e s s e n der Zulassungsbehörde gestellte Gründe, welche teils die Zulassung überhaupt,12) teils die Zu­ lassung bei einem anderen als dem bisherigen Gericht,") teils die Zulassung bei einem bestimmten Gericht") betreffen können. Nur bei der Versagung wegen Gebrechen, wegen unverträglicher Nebenbeschäftigung und wegen noch nicht gerichtlich festgestellter Ause) Regelmäßig entgeltliche Geschäft-besorgung im Sinne von B.G.B. § 675. •) «u»nahm-weist 5 jährige Verjährung R.A.O. § 32 a. 7) R.A.O. § 1. Eine beschränkte Freizügigkeit gegenüber den Landc-greazen ergibt sich au- R.A.O. §§ 2, 4. — Ohne besondere Bedeutung pr. A.G.G.B. § 6. *J Nähere- R.A.O. §§ 8—12, ICO1. ') R.A.O. § 3. Für den Übergang 1879 § 107. R.A.O. § 13. «) RA.O. §§ 5, 7, St G.B. § 31*. ’*) Längere Nichtau-übung einer juristischen Beschäftigung, frühere Bestrafungen. R A.O. § 6. **) R.A.O. § 15, Bestrafungen und schwebende» Ehrengericht-verfahren. "1 R.L.O. § 14, die Familienbeziehungen zu Richiern betreffend.

60

lUgenien».

schlußgründe, bei welcher für die Zulassungsbehörde das Gutachten des Vorstandes der Anwaltskammer maßgebend ist, wird Anrufung der Dienstgerichte der Rechtsanwälte hinsichtlich des Grundes gewährt?") Bei dem Reichsgericht erfolgt die Zulassung, welche die gleichzeitige Zulassung bei einem anderen Gerichte ausschließt, durch das Präsidium. Sie erfordert, wie alle Zulassungen, die gesetzliche Fähigkeit und die Abwesenheit der schlechthin wirksamen allgemeinen Versagungsgründe. Im übrigen hängt sie aber vom freien Er­ messen des Präsidiums ab, welches daher nicht nur wegen mangelnden Bedürfnisses die Zulassung versagen, sondern auch bei vor­ handenem Bedürfnis unter den Bewerbern eine Auswahl treffen kann?") Die Zulassung erlischt ohne weiteres mit dem Tode, dem Verluste der Fähigkeit infolge Strafurteils und der Ausschließung von der Rechtsanwaltschaft?') Die Zurücknahme der Zulassung erfolgt in ähnlicher Weise wie die Zulassung wegen mangelnder Fähigkeit zur Bekleidung öffent­ licher Ämter zur Zeit der Zulassung, bei Nichteinnahme oder Aufgabe des pflichtmäßigen Wohnsitzes, bei pflichtwidriger Richtbestellung eines Zustellungsbevollmächtigten und nach Ermessen auch bei Beschränkung in der Verfügung über das Vermögen?") Die fteiwillige A u f g a b e der Zulassung erfolgt durch Anzeige an das Gericht, bei welchem der Anwalt zugelassen ist?") Rach der ersten Zulassung wird der Rechtsanwalt in einer Gerichtssitzung vereide t?°) Er ist grundsätzlich verpflichtet, am Zulassungs­ orte zu wohnen und, sofern er dazu nicht verpflichtet ist, einen Zustellungsbevollmächtigten zu bestellen.-') Er ivird in die Gerichtsliste (tableau) eingetragen und bei Beendigung der Stellung darin gelöscht.-') Bei Reisen über eine Woche bedarf er eines Stellvertreters, der auch ein bereits 2 Jahre im Vorbereitungsdienste Tätiger sein kann, aber, wenn er nicht ein Rechts"1 R.A.O. § 16. R A.O. §§ 98—100. Für iai oberste Lande-zericht gelten diese Borschristen nicht, viclmehr R A.O. § 104. ") R A.O. §§ 24, 63. Nr. 4. R.A.O. §§ 21-23. '») R.A.O. § 24-. -"’) R.A.O. § 17. --) R.A.O. §§ 18, 19. --) R.A.O. §§ 20, 24. Die Eintragungen werden im Reichkanzeiger »erdfsentlicht

anwalt desselben Gerichts ist, durch die Justizverwaltung bestellt werden muß. Außerdem sind Abwesenheit und Vertreter dem Zulassungsgericht und dem Amtsgericht des Wohnorts anzuzeigen?') Im allgemeinen kann der Rechtsanwalt bei allen Gerichten tätig werden.") Eine wichtige Ausnahme macht hier aber der Anwaltszwan g?') Außerdem sind die Rechtsanwälte beim Reichsgericht streng auf dieses beschränkt?') Neben den allgemeinen Pflichten gewissenhafter Berufs­ tätigkeit und toürbigen Verhaltens, auch außerhalb des Berufs,") bestehen besondere Pflichten, namentlich die Wahmng des Berufs­ geheimnisses (secret professionel),58) die unverzügliche Mitteilung der Ablehnung von Parteiausträgen, die Ablehnung der Tätigkeit bei Pflichtwidrigkeiten, für den Gegner der gegenwärtig oder auch nur früher vertretmen Partei und bei früherer richterlicher Tätigkeit in der Sache, sowie die Pflicht zum Halten von Handockten, die, wenn sie nicht zurückverlangt werden, 5 Jahre aufzubewahren sind?') Außerdem muß der Anwalt sich bei bestimmten Voraussetzungen einer Partei, auch einer nicht armen, gerichtlich beiordnen lassen, wodurch er das Recht verliert, ohne besondere gesetzliche Gründe die Tätigkeit für diese Partei abzulehnen.") Endlich muß er bei der Ausbildung im prak­ tischen Borbereitungsdimst mitwirken?') Die Rechtsanwälte sind zu Anwaltskammern vereinigt, von dmen eine für das Reichsgericht, die übrigen für bestimmte örtliche Bezirke, regelmäßig für einen Oberlandesgerichtsbezirk, bestehen und welche einen auf Zeit gewählten Vorstand haben.") Zum Geschäftsbereich der Kammerversammlungm gehören die Ge­ schäftsordnung, die Beiträge der Mitglieder, die Feststellung der Ausgaben und die Rechnungsabnahme sowie die Antragstellung in An­ gelegenheiten der Rechtspflege oder der Rechtsanwaltschaft.") ") R.A.O. §§ 25, 29. — Nach Krieg-recht Wirksamkeit der Handlungen von Stellvertretern Verstorbener, B. 9. 3. 16, §§ 1, 3. M) R.A.O. § 26. *») R.A O. § 27, 101, unten § 20. ") R.A O. § 100. «) R.A O. § 28. *») St.G B. § 300. **) 9t.# O. §§ 30-32, St.G.B. § 356. *°) R.A.O. §§33—38. Über dir Verpflichtung zur Verteidigung in Strafsachen §39. ") R.A.O. § 40. ”) Nähere» R A.O. §§ 41, 41a, 42—47, 102', 105, 106. ”) D. §§ 48, 50-58, 60. Beschlußfähigkeit nach Krieg-recht «.9.3.16, §§ 2, 3.

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Allgemeiner. Der Borstand, welcher aus seiner Mitte einen Vorsitzenden

und einen Schriftführer nebst Stellverttetcr erwählt, hat die VermögensVerwaltung, die Erstattung von G u t a ch t c n an die Justtzvcrwaltung und — bei Streitigkeiten der Mitglieder mit ihren Parteien — auch an das Gericht, die Vermittlung von Stteittgkeiten unter den Mitgliedem und zwischen den Mitgliedern und ihren Auftraggebern.") Außerdem steht ihm die A u f s i ch t über die Mitglieder und die Aus­ übung der Dienststrafgewalt zu.") Personen, welche nicht zur Rechtsanwaltschaft gehören, können, solveit nicht der Anwaltszwang entgegensteht, anwaltliche Tätigkeit auch gewerbsmäßig ausübcil, ohne irgend eine Vorbildung nachweisen zu müssen (Pwzcßagcnten, frommes clatlait es). Sie-unterstehen dann der Gewerbeordnung -")

Eine öffentliche Organisation würde nur in der

Form einer Innung bestehen können?')

Das Gericht kann aber solche

Personen von der mündlichen Verhandlung zurückweisen, wenn sie das Verhandeln gewerbsmäßig betreiben oder ihnen die Fähigkeit zum

geeigneten

Vorwage mangelt.

Der

erste Zurückweisungsgrund

entfällt indessen, wenn ihnen von der Justizverwaltung allgemein das Verhandeln g e st a t t e t ist.")

§ 15. Justizverwaltung und VienstgerichtsbarKeit.i I. Die

Organe

beschränkten")

der

Iiistftverwaltuug. grundsätzlich

auf

die

Reichsjustizverwaltung

Reichsgerichtsbarkeit sind

unter

dem

Bundesrat und dem Kaiser der Präsident, das Präsidium und das Plenum des Rci-hSgcrichts sowie die Reichsanwaltschaft in den ihnen

C'

"1 R.« O. tz 49. ") RAO- 8 49, unten § 15. 36) G.O. § ti. Untersagung be» Gewerbebetrieb» wegen UnjuBerläffig'cit, C. S 35» — Bay. SB. 18. 12. 83.

") ® O. 88 81 ff. **) 8 157. Die Erlaubnis soll nach Reich-recht nui gegeben werben, wen» ed an Recht-anwälten nungelt. Für Preußen SS. 25. 9. 99. Zuständig ist der Landgericht-präsident. Die für einen oder mehrere Amtsgericht-bezirke zu erteilende Urlaub m» ist jederzeit beliebig widerrufbar, aber nicht wegen mangelnden C-cMlif in|fe«. Sind zwei Recht-anwälte vorhanden, so ist die Erlaubnis nicht zu g-den— Bay. SB. 4.1.00, toürtt. B. 4.7.99, fächf. «f. 1.11.99, bad. V. 10.11.99. — O. Fischer in Ihering» I. 38, 371. >) Für Pr. Müller, Die pr. Justizverwaltung, 2 Bde. (1909, 1910). -*) Der Kaiser hat aber die Überwachung der Ausführung der ReichSgefehe durch die Lande-behörden (R.B. a. 17). gegen Recht-weigerung unten A. 17.

Wegen de« Einschreiten- de- Bnnde-ratS

§ 15.

Justizverwaltung und DienstgerichlSbarkeit.

G3

besonders zugewiesenen Zweigen,') im übrigen der Reichskanzler') und als dessen ständiger Stellvertreter®) der Staatssekretär des Reichsjustizamts?) Von den Geschäften der Landesjustizverwaltung sind bestimmte Aufgaben reichsgesetzlich bestimmten Organen zu­ gewiesen, namentlich den Präsidenten und Präsidim der Gerichte, den dienstaussichtsführenden Amtsrichtern und dm Vorständen der Anwaltstommern?) Im übrigen bestimmt das Landesrecht die Organe der Landesjustizverwaltung?) Das Landesrecht bestimmt auch den Umfang der Aufsichtsbesugnisse der dien st aufsichtsführenden Amtsrichter?) Als die Aufgabe der Justizverwaltung wurde'") die Aus­ übung der Justizhoheit bezeichnet, also derjmigen staatlichen Ver­ richtungen auf dem Gebiete der Rechtspflege, welche nicht von den Gerichten als solchm ausgeübt werden. Es handelt sich dabei zunächst um eine nicht auf die einzelnm Rechtsangelegmheiten gerichtete allgemeine Tätigkeit, wie die Fürsorge für die persönlichen und sachlichen Bedürfnisse, die Emennung und Entlassung der Beamten, ihre Besoldung, auch das Ruhegehalt und die Fürsorge für die Hinterbliebenen, Bau- und Kassmverwaltung. Die Justizverwaltung kann dabei auch allgemeine Verwaltungsverordnungen erlassen.") ’) Z. B. R V.. a. 18, 19, G B. §§ 127-129, 131-133, 141, 150. 4) R.B., a. 15, G.B. §§ 132, 154, 155. ®) G. 17. 3 78, § 2. •) Begründet durch das ReichShauShaltSgesetz für 1875, vom RächSkanzleramt abgetrennt durch das für 1877. 7) 3 8 G B. SS 22*, 63, 64, 66, 69, 78», 89», 121, R A O. 88 49, 50, 61. ») In Pr. steht an ihrer Spitze unter dem König der Justi;minister und unter diesem einerseits die Borstände der Geeichte (also gemäß GB. 8 221 auch sämtliche Amtsrichter), andererseits die Vorstände der Staatsanwaltschaften. Diese Organe handeln al- Einzelpersonen, können sich aber der Mitwirkung der ihnen unterstellten Richter und anderen Beamten bedienen, pr. A.G.G.B. §§ 77—79. Manche An­ gelegenheiten bearbeiten die Gerichtspräsidenten in Gemeinschaft mit dem erften Be­ amten der Staatsanwaltschaft. — Ähnlich bay A.G G.B., a. 68—70. ') In Pr. find mit Au-nahme de- Amtsgerichts Berlin-Mitte die übrige« Richter dieser Aussicht nicht unterstellt, A.G.G.B. § 79», G. 10. 4. 92, Bs. 4. 9 00. — Ander- bay. A.G G.B., a. 17. l0) Obe» § 1 a. ") Wegen der ReckitSverorduungen oben 8 41 Nr. 4. — Veröffentlichung durch das Zentralblatt für das Deutsch« Reich, in Pr. und Bay. durch daS Justiz Ministerialblatt.

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Allgemeine».

Eine die sachliche Behandlung der einzelnen Angelegmheit betreffende Tätigkeit ist auf dem Gebiete der ordentlich« streitigen Gerichtsbarkeit durch das Verbot der Kabinettsjustiz") der Justiz­ verwaltung grundsätzlich ausgeschlossen, also nur da zulässig, wo sie im einzelnen besonders zugelassen ist.") Da aber die Justizhoheit das Recht der Aufsicht über die Nachgeordneten Behörden und Beamten in sich schließt/') so haben die mit der Dienstanfsicht bekleideten Organe der Justizverwaltung sich auch mit den einzelnen Rechtspflegesach« in soweit zu befass«, als cs die ihnen damit zugefallene Fürsorge für eine richtige und schnelle Tätigkeit der Gerichtsbarkeit erheischt. Die Aufficht schließt das Recht in sich, Geschäftsrevisionen vorzunehmen, von Amts wegm oder aus Antrag eines Beteiligten auf Mängel der dienstlichen Tätigkeit hin zuweisen und auf ihre Abstellung zu dringen.") In der Aufficht liegt auch die Pflicht des Einschreitens gegen Rechts Verweigerung oder Rechtsvcrzögerung (denegata vel protracta Justitia), d h. die ungerechtfertigte Ablehnung oder Hinausschiebung der Vor­ nahme einer begehrt« zulässigen Tätigkeit.'") In dieser Beziehung kann anch der Bundesrat bei der Landesjustizverwaltung, in deren Bereich die Rechtsvcrwcigcrung 1Z) Oben 8 6«. 28. ’8) Auf dem Gebiete der streitigen ZivilgerichtSbarkeit Mitwirkung bei der Zwang-vollstreckung gegen den Staat und andere juristische Personen de- öffentlichen Recht-, unten § 97. — Für die Strafgerichtsbarkeit kommt namentlich da- Be gnadigung-recht de- Kaiser» und der Staatsoberhäupter der Bundesstaaten in Be tracht. — Weiter geht die Tätigkeit der Träger der Justizhoheit und der Justiz­ verwaltung bei der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Im großen Umfange sind ihnen die nach Bürgerlichem Recht zu gewährenden Befreiungen lz B. B.G.B. 8 1303-'), auch die Ehrlichkeit-erklärung lB.G.B. 8 1723) vorbehalten. In Pr. ist auf diesem Gebiete der Justizminister zuständig für die Entscheidung sachlicher Beschwerden in Fidtikommißsachrn (pv. F.G. a. 68) und für gewisse Zuständigkeit-bestimmungen (z. B. A G.G.V. 8 20, F G. 36 8). Auch die sachlichen Beschwerden in HinlerlcgungSsachen erledigt die Justizverwaltung ») 88 206, 316, 621, 816, 875, 913. *°) 8 222» mit B.G.B. S§ 186 ff. «') 8 222« u. «. »«) 88 221, 223-226. *») über den Einfluß eines Stillstands des Verfahrens unten 8 75. Wegen der Folgen der Fristversäumung unten 8 31. '") 8 221. «») 8 339*. «*) 8 221". Nach Krieg-recht ausnahmsweise Berechnung der Frist erst von einer zweiten wirlsamra Zustellung, B. 22. 12.15 8 3.

§ 25.

Gerichtssprache.

95

2. Hemmung durch d ie Gerichtsferien, soweit cs sich nicht um Fcriensachen handelt.") 3. Verlängerung und Verkürzung durch Ver­ einbarung") und auf einseitigen Antrag, welcher aber bei gesetzlichen Fristm nur in dm besonders bestimmten Fällen zulässig ist. Der Antrag bedarf der Glaubhaftmachung erheblicher Gründe. Entscheidung durch Beschluß ohne Mündlichkeitszwang, aber mit vorgängigem G e h ö r des Gegners, wenn die Abkürzung oder wiederholte Verlängerung bewilligt werdm soll. Die Anfechtung des Beschlusses unterliegt den allgemeinm Regeln, ist aber bei Ab­ lehnung der Verlängerung ausgeschlossm. Die Verlängerung wird erst vom Ablauf der vorigen Frist an berechnet.") Die Notfristen sind der Hemmung, Berlängemng und Ab­ kürzung entzogen, dagegm besteht für sie die Besonderheit der Wiedereinsetzung in den vorigm Stand.") Für die Vorbereitungszeiten gelten die für die eigent­ lichen Fristen gegebenen Vorschriften nicht, obwohl sie Fristen ge­ nannt werden. Eine Hemmung und Berlängemng gibt es bei ihnen nicht, sondem nur eine Verkürzung auf Antrag, welche selbst dann zulässig ist, wenn dadurch der Schriftwechsel vor der mündlichen Verhandlung unmöglich gemacht wird. Zuständig ist der Vorsitzende allein, eines Gehörs des Gegners bedarf es nicht.*')

8 25. Gerichtssprache.) Die Prozeßhandlungen bestehen ganz überwiegend in mündlichen und schriftlichen Erklämngm. Für diese ist die Vorschrift gegeben, daß die Gerichtssprache d e u t s ch ist. Es haben sich daher nicht bloß das Gericht, sondem auch alle Beteiligtm in ihrem prozessualischen Verkehr mit dem Gericht und miteinander der deutschen Sprache zu bedienen.*) Die Benutzung ftemdsprachlicher Beweismittel (Zeugen, Ur­ kunden) bleibt aber zulässig?) ”) §8 234 * -*) -*) *°) ') -) «)

§ 223'. — Wohl nicht zu beziehen auf die Jahresfristen der 586-, 958-, 1044Wohl ausgeschlossen bei den A. 27 erwähnten Jahresfristen. 88 224, 225. 88 223-, 224', 233—238, unten 8 66. ") 8 226. Die Regelung gilt auch für den Strafprozeß. G.V. 8 186. Für Tlf.-Loth. G. 12. 6.89. G.B. 8 187.

96

Allgemeines.

Der deutschen Sprache nicht mächtige Parteien haben im Parteiprozeß das Recht zur Verhandlung in fremder Sprache, währmd int Anwaltsprozeß die Erlaubnis zum fremdsprachlichen mündlichen Vortrag vom Ermessen des Gerichts abhängt?) E i d c m ü s s e n von allen Eidleistenden in der ihnen geläufigen Sprache geleistet werden, so daß die Eidesformel zu diesem Zwecke nötigenfalls übersetzt werden muß?) Sofern mit fremdsprachlichen Personen zu verhandeln ist oder fremdsprachliche Schriftstücke zu berücksichtigen sind, bedarf es der Zu­ ziehung eines Dolmetschers, wenn nicht das Gericht und sämt­ liche Beteiligten der fremden Sprache mächtig sind?) Der Dolmetscher ist zu vereidigen, wenn nicht, was zulässig ist, sein Dienst von dem Gerichtsschreiber mit wahrgenommen wird?) Auf die Ausschließung und Ablehnung des Dolmet­ schers finden die Bestimmungen über Sachverständige mit der Maßgabe Anwendung, daß die Entscheidung stets das Gericht hat, welches den Dolmetscher zuzieht?) Die Feststellung von Erklärungen in fremder Sprache durch fremdsprachliche Niederschrift oder durch Bei­ fügung einer Übersetzung hängt vom gerichtlichen Ermessm ab?) Die Dienstverhältnisse der Dolmetscher bestimmen die Dolmetscherordnungen der Justizverwaltung?") Stumme Personen können selbstverständlich keine münd­ lichen Erklärungen abgeben. Auch die Zulassung tauber Personen zum mündlichen Vortrag ist in jedem Verfahren vom richter­ lichen Ermessm abhängig.") Wenn die Verständigung mit Tauben und Stummen auch schriftlich nicht möglich ist, bedarf es der Zuziehung eines Dolmetschers.")

§ 26- Akten. ) 1. Gerichtsakten. Die Gerichtsakten2) sind eine Samm­ lung der ein bestimmtes Verfahren betreffenden, bei Gericht ein 4) G.8. §§ 187, 189. »)©«.§ 190. •) G.8. § 187. 7) 4 *G* V. §§ 191, 192. ®) @.8. § 193. ») «.V. § 187? Pr. DolmetscherO. 18. 12. 99. ") ®.S. § 189'. ’2) G.B. § 188. Wegen der Eidesleistung der Stummen § 483. *) Akten = acta, also Inbegriff de» Verhandelten, da» im schriftlichen Vorfahren stch vollständig au» den Alten ergab (quod non «st in actis, non «st in mundo). *) § 80'.

9 26. atten.

97

laufenden oder dort entstandenen Schriftstücke. Zu den Akten kommen auch diejenigen Schriftstücke, bezüglich deren das Gericht ver­ ordnet, daß sie auf der Gerichtsschreiberei nieder­ zulegen seien/) es sei born, daß es sich nur um vorüber­ gehende Niederlegung handelt?) Die geschäftliche Be­ handlung der Akten ist Sache der Gcrichtsschreiberei und wird im näheren durch die Geschäftsanweisungen der Justiz­ verwaltung geregelt?) Die Parteien des Verfahrens haben ein Recht auf Ein­ sicht und Entnahme von Abschriften aus den Akten, das sich jedoch nicht auf Entwürfe, Vorbereitungsarbeiten, Abstimmungs­ berichte und Strafverfügungen erstreckt.') Dritte, auch Behördm, haben ein solches Recht ohne Einwilligung der Parteien nicht, jedoch kann der Vorstand des Gerichts') bei Glaubhaftmachung eines rechtlichm Interesses die Einsicht gestatten.') Die einzelnen Schriftstücke sind entweder ursprüngliche Nieder­ schriften (Urschriften) oder einfache bezw. hinsichtlich ihrer Rich­ tigkeit beglaubigteAbschriften.v) UnterAusfertigungen*10)* * * * 7 * * sind solche beglaubigte Abschriften zu verstehen, welche im äußeren Ge­ brauch die Urschrift ersetzen sollen. 2. Gleich dem Gericht führen auch der Gerichtsvollzieher und die Staatsanwaltschaft Akten. Die Akten des Gerichts­ vollziehers sind in bezug auf Einsicht und Abschriftnahme wie Gerichts­ akten zu behandeln.") 3. Die von dem Rechtsanwalt gefertigten oder bei ihm einlaufenden Schriften bilden dessen, dem Gegner und Drittm nicht zu­ gängliche Handaktm. Er ist verpflichtet, sie dem Auftraggeber nach Beendigung des Auftrages herauszugeben. Doch hat er ein Zurückbehaltungsrecht wegen seiner Auslagen und Ge') Z. B. § 133. Der Ausdruck entflammt btm französischen Verfahren, welches keine BerichlSaklen kennt (da da» Gericht erforderlichenfalls die Niederlegung der PaNeiakten [dossier] verordnet). O. Fischer in JheringS I. 38, 371. *) Z. S. § 134. ») Oben § 10, II. •) § 299' u. ». 7) Ter Präsident bezw. bei dem NmtSgericht der betreffende Amtsrichter (G.B. § 22 M, nicht der die Dienstaufsicht führende Richter. •) § 299*. ') §§ 170', 734. I0) 88 169, 170. “) § 760, pr. Gericht-voll,.O. §§ 72-77, bat). 58. 28. 12. 99. Fischer, ZlvUprozeß.

98

Allgemeine».

bühren. Auch erlischt seine Aufbewahmngspflicht gegenüber der Partei nach fünf Jahren und, sosem eine Aufforderung zur Empfang­ nahme erfolgt ist, schon nach 6 Monaten.")

§ 27. Lnlfchel-un-e«. Entscheidungen im w e i t e st e n Sinne sind, wie bereits dargelegt wurde,') alle Anordnungen, die in einem zivilprozessualischen Verfahren von einem Gericht oder Gerichtsorgan, auch dem Gerichts­ vollzieher, erlassen sind, während die Anordnungen der Justizverwal­ tung') nicht dazu gehören. Sie zerfallen in Urteile, Verfügungen und Beschlüsse?) 1. Für das Urteil ist eine besondere gesetzliche Form vor­ geschrieben, welche erst später darzulegen ist?) Regelmäßige Art des Urteils ist das unbedingte und vorbehaltlose End- und Vollurteil. Dieses ist grundsätzlich nur für die Entscheidung bestimmt, welche einen Rechtsstreit auf Grund mündlicher Verhandlung wenigstens für die Instanz im ganzen erledigt?) Die Urteilsform ist aber ausgedehnt auf Teilurteile, be­ dingte Endurteile, Urteile mit Vorbehalt, gewöhnliche Zwischenurieile, Vorurteile und Zwischenstteiturteile. Die nähere Bedeutung dieser Arten ist erst im besonderen Teil darzulegen?) Sie bienen aber sämt­ lich ebenfalls der, nur in verschiedenartiger Art eingeschränkten, ent­ scheidenden Erledigung eines Rechtsstreits. 2. Verfügungen sind Anordnungen des Vorsitzenden oder eines anderen Gerichtsorgans lediglich prozeßleitender Natur,') für welche allgemeine Vorschriften nicht gegeben sind. le) R.A.O. § 32. ') Oben § 23 A. 3. *) Oben § 15 A. 15. ') § 160 Nr. 6, 571, 572, 575, 576 *) Unten § 57. e) § 300. — Nicht unter diesen Begriff fällt da»Au»schlußurteil im Aufgebotsverfahren, § 952, unten § 93. Bei Arrest und einstweiligen Versügungen (unten §§ 112, 113) erfolgt die Entscheidung entweder durch Urteil oder durch Beschluß, je nachdem mündliche Verhandlung vorangegangen ist oder nicht. E» hängt da» damit zusammen, daß die Entscheidung nach mündlicher Verhandlung aus Grund Rechtsstreit» erfolgt und die Instanz vollendet, während einer ohne mündliche Verhandlung erfolgenden Entscheidung ein Rechtsstreit nicht voranging und wegen de» offenbleibenden Widerspruchsverfahren» die Instanz auch in dem be­ handelten Punkte noch nicht beendet ist. •) Unten §§ 51, 61, 83, 84, 88. ') § 3291 n.'. — § 160 Nr. 5 will unter Gericht wohl nur den Vor­ sitzenden verstehen-

§ 28.

Entscheidungen.

99

3. Beschlüsse sind alle Entscheidungen des Gerichts oder auch des Vorsitzenden bezw. eines anderen Gerichtsorgans, welche nicht Urteile oder Verfügungen sind. Mgemeine Vorschriften über Form und Inhalt bestehm auch hier nicht. Es bedarf auch sachlich nicht in allm Fällen der Beifügung von Gründen. Auch die Unterschrift Mer Gerichtsmitglieder ist nicht vorgeschrieben. Alle Entscheidungen eines Kollegialgerichts tonnen nur durch Abstimmung") sämtlicher zur Mitwirkung betreffenden Mit­ glieder zustande kommen.') Die Leitung der Beratung und Abstimmung hat der Vor­ sitzende, welcher aber hier hinsichtlich der Fragestellung und der Fest­ stellung des Abstimmungsergebnisses der Gerichtsentscheidung unterwarfen ist.") Die Beratung, welcher der Abstimmung voran­ gehen muß, ist zwanglos und namentlich an die für die Abstimmung festgesetzte Reihenfolge nicht gebunden. Die Reihenfolge bei der Abstimmung beginnt mit dem Be­ richterstatter,") sonst mit dem Jüngsten nach dem Dienstalter und bei Handelsrichtern nach dem Lebensalter. Der Vorsitzende stimmt zu­ letzt.") Im Zivilprozeß erfolgen die Entscheidungen stets nach der ein­ fachen absoluten Mehrheit. Dies gilt namentlich auch bei der Fest­ setzung von Summe n.") Die Minderheit darf zwar die Abstimmung über eine Frage nicht verweigem, welche das Ergebnis der Vorabstimmung zur Voraus­ setzung hat.") Damit ist aber die Minderheit nicht, wie vielfach an­ genommen wird, verpflichtet, bei diesen weiteren Abstimmungen an die Stelle der eigenen Meinung die Meinung der Mehrheit hinsichtlich jener Vorstage treten zu lassen.") •) Die Frage ist in G.B. §§ 194 ff. für Zivil- und Strafprozeß gemeinsam geregelt. Anwendong außerhalb der ordentlichen streitigen Gerichi-barkeit pr. A.G.G.v. § 90, bay. A.G.G.B. a. 79. •j G.B. 8 194. >») G.B. § 196. ") Auch wenn seine Bestellung gesetzlich nicht erforderlich war, oben § 10 A. 30. “) G.B. § 199. ") G.B. § 198' u. *. — Ausschlag bei Stimmengleichheit § 320'; G.B. §§ 61, 63 betreffen die Justizverwaltung. u) G.B. § 197. ") Wenn die SchadenSersatzpflicht de- Täter- von A und B gegen C und die Täterschaft de» Beklagten von A und C gegen B bejaht ist, so find gleichwohl 7*

Das Dasein einer Entscheidung ist nicht allgemein davon ab hängig zu machen, daß sie bereits schriftlich abgefaßt oder bekannt ge­ macht wurde. Bei Kollegialgerichten tritt die Entscheidung mit der Vollendung der Abstimmung ins Dasein, durch welche sie beschlossen wurde, bei gerichtlichen Einzelpersonen dagegen in dem Zeitpuntte des gefaßten Entschlusses, der fteilich zunächst nur der Gerichtsperson bekannt ist. Das Dasein ist also von der schriftlichen Ab­ fassung oder der Bekanntmachung unabhängig. Grundsätzlich treten die Entscheidungen auch schon mit ihrem Dasein in Wirksamkeit.10) Doch bestehen in dieser Hinsicht er­ hebliche Ausnahmen, namentlich für Urteile.17) Für alle Entscheidungen ist aber die schriftliche Abf a s s u n g erforderlich. Sie kann indessen nachgeholt und besonders durch die Aufnahme in eine Sitzungsniederschrift oder deren Anlage ersetzt werden.") Für Urteile bestehen hier Besonderheiten, insofern ihre Formel regelmäßig bereits vor der Ankündigung geschrieben sein muß,") und später innerhalb einer bestimmten Frist eine von der Sitzungsniederschrist gettennt zu haltende vollständige Abfassung des Urteils zu erfolgen hat.") Bezüglich der Bekanntmachung der Entscheidungen ist zu unterscheiden, ob sie auf Grund einet mündlichen Verhandlung er gehen oder nicht. Im ersteren Falle sind die Entscheidungen sofort oder in einem sofort zu bestimmenden Verkündüngstermine mündlich zu verkünden. Dabei ist die Anwesenheit der Parteien nicht erforderlich; auch schadet ein Wechsel in der Gerichtsbesetzung nicht.71)

B und C berechtig», gegen A bad Vorhandensein des Klagegrunde- der Schodenrersatzpflicht zu verneinen und damit die Klage zu Falle zu bringen. E» ist im Zivilprozeß nicht ander-, wie im Strafprozeß, wo es angesichts de- St P O. § 262 keinem Zweifel unterliegen tarnt, daß jeder abstimmende Richter, Schöffe oder Ge­ schworene die Schuldfrage seiner Überzeugung entsprechend auch dann verneinen muß, wenn sämtliche Schuldersordernisse im Einzelnen alt vorhanden festgestellt waren. — Dagegen hat da- Gericht »nd jeder Abstimmende bereit- erfolgte selbständige Vor­ entscheidungen, so lange sie nicht ausgehoben sind, alr zu Recht bestehend anzuerkennen. ") So z, B. der Konkur-eröffnunz-beschluß, K. § 108, unten § 119. ”) § 312. ") § 160* Nr. 5 und Abs. 3. lt) § 311. § 3152. 21) §§ 310-312, 329' u.2.

8 28. Berhaodlimg.

101

Auf die Urteile wird ein besonderer Verkündungsvermerk gesetzt. Sie werden auch noch in einem auf der Gerichts­ schreiberei auszuhängenden Urteilsverzeichnis verzeichnet.") Neben der Verkündung bedarf es einer schriftlichen Z u fteIIung") an die Parteien nicht notwendig, sondem nur zu be­ stimmten Zwecken, z. B. um die Berufungsfrist in Gang zu setzen.") Auch ist diese Zustellung, selbst im Parteiprozeß dem Partei­ betrieb überlassen.") Ausnahmen bestehen in Familien­ sachen und in Entmündigungssachen.") Im Parteiprozeß soll sich die Urteilszustellung, sofern nicht ein anderes beantragt wird, auf die Zu­ stellung der Formel beschränken.") Ist die Entscheidung nicht verkündet, so muß die Zu­ stellung erfolgen und zwar auch im Anwaltsprozeß im Amtsb e t r i e b.") Eine Ausnahme ergibt sich nur für die auf die Ladung gesetzte Terminsbe st immun g.") In besondcrm Fällen ist eine öffentliche Bekannt­ machung durch Aushang an der Gerichtstafel und Veröffent­ lichung in Zeitungen vorgeschrieben.")

8 28. Verhandlung. I. Mündlichkeit und Schriftlichkeit. Der Gegensatz der Mündlichkeit und Schriftlichkeit betrifft nicht nur das Parteivorbringen, sondem auch die Beweiserhebung. Es handelt sich dämm, ob der gesamte Entscheidungsswff dem entscheidendm Gericht unmittelbar durch menschliche Rede oder mittelbar durch Schriftsätze oder anderswo mtstandme Verhandlungsniederschristen vorzuführen ist. Die ursprünglich überall herrschende Mündlichkeit war allmählich durch die Schriftlichkeit der Parteierklämngen und die Mittelbarkeit der Beweisbenutzung fast v e r d r ä n g t. Bei der hauptsächlich erst im 19. Jahrhundert im Anschluß an das ftanzösische Recht er”) §§ 315', 316. — In der Krieg-zeit fällt dieser in der Tat ganz über« flüssige Au-Hang sott, B. 9. 9. 15 § 25. **) Unten § 30. ") §§ 312», 516. ") §§ 317, 496'. ") §§ 625, 640, 641, 659, 662. *’) § 496*. — Da- gilt während der Krieg-zeit auch im Anwalt-prozeß, B. 9. 9. 15 § 26. ") § 329». ") §§ 214, 216. ") § 206, « §§ 76, 111, 116, 179, 190, 203, 205.

102

Allgemeine».

folgten Rückkehr zu Mündlichkeit und Unmittelbarkeit konnte es sich nicht darum handeln, die mit schriftlicher Mitteilung und Feststellung verbundenen Vorteile wieder preiszugeben und für alles prozessualische Handeln ausnahmslos von der Schrift abzusehm. Vielmehr mußte das Ziel auf diejenigen Verfahrm und Verfahrensteile beschränkt werden, bei denen die mündliche und unmittelbare Vorführung des Prozeßstoffs und die damit verbundene Möglichkeit seiner Aufklämng in dem unmittelbaren Verkehr des Gerichts mit den Parteim und Beweis­ personen für die Gewähr der Richtigkeit der zu treffenden Entscheidung Vorteile bietet, welche den größeren Zeitaufwand sowie die Schwierigkeit und Unsicherheit der Feststellung des Vorgetragenen offenbar überwiegen. Während im Strafprozeß allgemein in der möglichst streng durchgeführten unmittelbaren und zusammengedrängten Borfühmng des Entscheidungsstoffs in der Hauptsache eine unerläßliche Voraussetzung der Rechtssicherheit erblickt wird, sind für den Z i v i l p r o z e ß die Meinungen geteilt. Wmn es nun auch hier nicht in demselben Maße auf dm persönlichen Eindmck ankommt, und daher Entscheidungen auf schriftlicher und mittelbarer Unterlage eher angängig erscheinm, so bleibt doch auch hier eine nicht zu übertreibende und frei zu handhabende Möglichkeit und Unmittelbarkeit eine unentbehrliche Vorbedingung guter Rechtsfindung, an welcher um so mehr f e st z u h a l t e n ist, als dancbm die Vorteile schriftlicher Feststellung durch vorbereitende Schrift­ sätze und Verhandlungsniederschriften gewahrt bleiben können. Das geltende Prozeßrecht bemht, was zunächst dm Parteivottrag anbelangt,') auf dem Gmndsatz, daß gerichtliche Entscheidungen nur erfolgen sollen, nachdem den Parteien unter Gewährung beider­ seitigen Gehörs (audiatur et altera pars) Gelegenheit gegeben war, ihre dm Entscheidungsstoff betreffmden Vorträge unmittelbar vor dem entscheidenden Gericht zu halten?) Der Gmndsatz erleidet aber erhebliche Einschränkungen. Zunächst bezieht er sich nur auf den R e ch t s st r e i t, so daß nicht nur Zwangs­ vollstreckung und Konkurs, sondem auch diejmigen Artm des Feststellungsverfahrms, welche nicht Rechtsstreit sind?) dem Mündlichkeits­ zwang nicht unterstehm. Er bezieht sich weiter nicht auf die Ent­ scheidungen der Gerichtsorgane, des Vorsitzenden, des beauftragten und i) Über die Unmittetoarteit beim Beweise unten § 46. *) § 128. — Besonder» hervorgehoben für Zwischenstreil (§§ 71, 135, 389), Tatbestand-berichtigung (§ 321), Vollstreckbarkeitserklärung (§ 714). *) Darüber unten V.

ersuchtm Richters, des Gerichtsschreibers und des Gerichtsvollziehers, sondern nur auf die Entscheidung des Prozeßgerichts selbst. Aber auch den Rechtsstreit betreffende Entscheidungen des Prozeß­ gerichts sind im einzelnen von dem Mündlichkeitszwang ausgenommen.') Außerdem wird man aber für die Entscheidungen, welche nicht durch Urteil erfolgm müssen, die Vereinbarung der Parteien, daß ohne mündliche Verhandlung entschiedm werden solle, für zulässig erachten dürfen?) Die schriftlichen Parteierklärungm, für welche hiemach ein erheblicher Spielraum bleibt, hat die Partei bezw. der Parteivertreter dem Gericht einzureichm, wobei ebenfalls der Anwaltszwang') gilt. Im Parteiprozeß können alle/) auch die anderen ^Beteiligten mitzuteilenden Erklärungen mündlich vor dem Gerichts­ schreiber abgegeben werden, der darüber in der Regel') eine Niederschrift aufzunehmm hat. In einzelnen') Fällen ist dieses auch im An­ waltsprozeß zulässig und damit zugleich die Befteiung solcher Erklämngen vom Anwaltszwang derart gegeben, daß die Partei sie auch in einer von ihr selbst unterschriebenm Schrift abzugeben vermag?')

II. Arten der mündlichen Verhandlung. Die Zivilprozeßordnung gebraucht das Wort Verhandlung in einem dreifachen Sinne. Im weitesten Sinne ist darunter jeder unmittelbare Verkehr der Beteiligten mit dem Gericht oder einem Gerichtsorgan zu verstehm, um diesem den für eine Entscheidung notwmdigen (Stoff zu unterbreiten, auch wmn dieser »außerhalb der Sitzung'") geschieht. Sofem diese Verhandlung vor einem Richter stattfindet, wird sie auch Termin genannt?2) Im engeren und eigentlichen Sinne versteht man dagegen unter Verhandlung nur die Verhandlung innerhalb der Sitzung vor demjmigm Gericht, welches mit der sachlichen Erledigung der Angelegmheit betraut ist. Aber auch in diesem Sinne umfaßt die ') 3 ®. § 204*. ») Oben § 2 «. 32. •) Oben § 20 II, 1. ’) § 496*. 8) Ausnahme § 702. 9) Z. B. 88 44*, 103®, 118*, 248*, 406®, 486*, 569®. *°) § 78®, oben § 20 A. 38. u) § 165. O. Fischer in JheringS I. 38, 371. *®) § 220. Die Verhandlungen vor dem Gerichtsschreiber oder Gerichts­ vollzieher unterstehen überhaupt nicht den gesetzlichen Vorschriften über Verhand­ lungen.

104

aUgemtmt*.

Verhandlung auch die Beweisaufnahme, die Entscheidungen und ihre Verkündung.") Im e n g st e n Sinne bezeichnet der Ausdruck Verhandlung da­ gegen nur denjenigen Teil der vorgedachtm Verhandlung, welcher dem Parteivortrage gewidmet ist.")

III. Allgemeine Vorschriften für die mündliche Verhandlung. Für die mündliche Verhandlung im weitesten Sinne sind im ein­ zelnen geordnet: 1. Die Leitung durch den Vorsitzenden bezw. das Ge­ richtsorgan. Sie umfaßt Eröffnung und Schluß, Erteilung und Entziehung des Wortes, Fürsorge für ununterbrochene, erschöpfende Er­ örterung und nötigenfalls für Fortsetzung, die Ausübung des Fragerechts und das Aufmerksammachen auf prozessualische Mängel, deren Beachtung nicht von einer Parteirüge abhängt, endlich die Verkündung der Entscheidungen. Eine Wiedereröffnung bedarf des G e r i ch t s b e s ch l u s s es , ebenso die Feststellung, daß die Sache vollständig erörtert sei, um die Verhandlung auch gegen den Willen der Parteien zu schließen.") 2. Die sogenannte Sitzungspolizei, und zwar auch gegen­ über unbeteiligten Anwesenden.") Sie steht bei Gerichtskollegien zu­ nächst dem Vorsitzenden zu.") Es bedarf jedoch der Mitwirkung des Gerichts, wenn es sich um Bestrafung wegen Ungebühr, Ent­ fernung, Abführung zur Haft und Feststellung von in dem Termin be­ gangenen strafbaren Handlungen und vorläufige Festnahme des Täters handelt.") Die Beschwerde gegen Bestrafung, welche keine auf­ schiebende Wirkung hat, wenn jemand, der nicht als Rechtsanwalt bei der Verhandlung beteiligt war,") in eine Ungebührstrafe genommen ist, geht immer an das Oberlandesgericht."°) ») § 160. ") §§ 128, 370'. ") 88 136, 139, 156. Wegen der Gerichtsentscheidung bei Beanstandungen und wegen des Fragerechts der Mitglieder oben § 10, wegen der Untersagung deS BortragS und Entfernung gegenüber Parteien und Parteivertretern oben § 19 A. 4. ") Durch G.V. §§ 177 ff. gemeinsam für Zivilprozeß und Strafprozeß ge­ ordnet. Anwendung außerhalb der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit pr. A.G.G.B 8 88, bay. A.G.G 93. a. 78. ") G.B. 88 177, 181, 182. ") G.B. 88 178—180, 181, 185. ") Oder in Strafsachen al» Verteidiger. *°) G.B. 8 184.

§ 28.

Verhandlung.

105

3. Die Abfassung einer Verhandlungsniederschrist (Prowkolles).") Die Abfassung ist Sache des Gcrichtsschrcibers, doch hat der Vor­ sitzende durch seine Unterschrift die Zustimmung auszusprechm und die Mitverantwortung zu übernehmen?2) Der Niederschrift stehen die darin als A n l a g e bezeichneten und beigefügten Schriftstücke gleich.") Me allgemeinen Angaben beziehen sich auf dm Ort und dm Tag, dm Ramm der anwesenden Gerichtspersonm, Parteien, Partei­ vertreter und Beistände sowie Dolmetscher, die Bezeichnung der Angelegen­ heit und mthalten bei Verhandlungm vor dem Prozeßgericht einen Ver­ merk bezüglich der Öffentlichkeit?*) Der besondere sachliche Inhalt betrifft die Parteierklärungen, Beweisergebnisse und Gerichtsentschei­ dungen. Eine vollständige Aufnahme der Parteierklärungm ist im allgemeinen nicht vorgeschrieben?*) Auch die Beweisergebnisse sind nicht ausnahmslos festzustellen.") Dagegm sind alle Gerichts­ entscheidungen und deren Verkündung aufzunehmen.") Mn Parteien wird die Niederschrift nur vorgelesen oder zur Durchsicht vorgelegt, wenn sie Parteierklämngm, deren Aufnahme vorgeschrieben ist, oder Beweisergebnisse enchält. Nur insoweit bedarf es auch des Vermerks der Genehmigung oder der erhobenen Einwendunge n?e) Die Beweiskraft der Niederschrift ist bezüglich der BerHandlungsförmlichkeiten dahin gesteigert, daß es für sie kein anderes Beweismittel gibt, dagegm bezüglich der sie betreffenden Angabm dm echten Niederschrift der Beweis bet Unrichtigkeit aus­ geschlossen ist.") 4. Die Einleitung des Termins mit dem öffentlichm Aufruf bet Sache durch den Vorsitzenden oder einen von ihm beauftragten Gerichtsbeamtm,") ber sich selbstverständlich die Feststellung dm sich meldenden Beteiligtm anzuschließen hat. *') 88 169, 165. Der gesetzliche Name Protokoll, wönlich: da» oben Auf­ geleimte, ermoert an die Stempelmarkeu der Inftiuianischen Notariat-urkunden. — Wird nicht verhandelt, so bedarf e» keiner Termin-niederschrift. 22) § 163. ”) § 160*. 24) § 159*. — Maßnahmen der Sitzung-polizei müssen ebenfalls aufgenommen werden, T.v. 88 184, 185. 2‘) 8 160* Nr. 1 n. 2. Nähere- unten 8 57. 2#) Unten 8 58. ”) 8 160* Nr. 5 und 6. *•) 8 162. 2e) 8 164. O. Fischer in Jhering» I. 38, 364. *°)

8 2201.

106

Allgemeines.

5. Die Vorschrift, daß die Termine an der G e r i ch t s st e l l e11) abgehalten werden müssen, sofern nicht in Personen und Sachen liegmde Hindernisse dem entgegenstehm. Zu diesen Hindernissen gehört es auch, wenn Mitglieder der landesherrlichen Familien und der ihnen gleichgestellten Häuser von ihrem Recht, nicht an der Gerichtsstelle persönlich zu erscheinen, Gebrauch machen?*) 6. Die Bestimmung und Bekanntmachung.")

IV. KesonLeres für die mündliche Uerhandlung im eigentlichen Sinne. 1. Im Anwaltsprozeß wird die Mündlichkeit in der Weise durchgeführt, daß das Gericht seiner Entscheidung nur dasjenige zu­ grunde legen darf, was die Anwälte und neben ihnen die Parteien mündlich vortragen.") Für die Anträge ist Verlesung oder Bezugnahme auf den schriftlichen Antrag vorgeschrieben?') Im übrigen ist eine Verlesung nur soweit gestattet, als es auf den wörtlichen Inhalt eines Schriftstücks ankommt,") und eine bloße Bezugnahme oerboten?7) Doch ist damit eine Beschränkung des Vortrages aus eine abgekürzte Zusammenfassung des schriftlich Nieder­ gelegten, z. B. hinsichtlich einer Rechnung oder eines sonstigen Ver­ zeichnisses nicht ausgeschlossm. Mit Rücksicht auf diesen Grundsatz dürfen an der Entschei­ dung auch nur solche Richter teilnehmen, welche an der Ver­ handlung teilgenommen haben.") Im Parteiprozeß bestehm die Abweichungen, daß der Richter die Erörterung der Angelegmheit mit den Par­ teien in die Hand zu nehmen hat und daß die Verhandlung mit allseitigem Einverständnis auch durch Bezugnahme auf Schriftstücke ersetzt werden kann.") 2. Die mündliche Verhandlung kann durch Schriftsätze vorbereitet werden, welche sich im Anwaltsprozeß an den Gegner richten, aber gleichzeitig auch dem Gericht “) Als solche gilt auch der für Gerichtstage (oben t? 7 A. 6) be­ stimmte Raum. **) § 219. ”) Darüber unten § 29. ") § 137? »«) § 297. “)'§ 137* S. 1. § 137* S. 2. ") 88 309. 329*. **) § 502.

§ 28. Verhandlung.

107

in Abschrift zu überreichen sind.-) Im Parteiprozeß erfolgt die Einreichung bei Gericht, welches dem Gegner die miteinzureichende Abschrift zustellt.") Dm Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze bildet das ge­ samte Vorbringen, welches die Partei für die mündliche Verhandlung beabsichtigt, mit Ausnahme der Rechts au sführungen.") Für die Einreichung der vorbereitmden Schriftsätze sind gesetzliche Fristen bestimmt, welche dem Gegner zur Einreichung und mündlichm Verhandlung frei bleibm müssm. Außerdem könnm bei Vertagung einer mündlichen Verhandlung dem Einreicher Fristen gesetzt werden.") Im Anwaltsprozeß ist die Einreichung der Schriftsätze vorgeschrieben. Aber die Folge der Nichteinreichung oder verspäteten Einreichung ist nicht die Nichtberücksichtigung des durch Schriftsatz nicht vorbereitetm mündlichen Vortrages; wohl aber kann die Unterlassung oder Verspätung zur Vertagung der mündlichm Verhandlung führen, jedmfalls auf Antrag des Gegners, wenn er sich auf ein erhebliches, durch Schriftsatz nicht rechtzeitig vorbereitetes Vorbringm nicht erklären kann, aber auch ohne Antrag im Jnteresie des Gerichts, welches ein Recht darauf hat, daß ihm die auch zu seiner Vorbereitung bestimmten Abschristm der Schriftsätze so zeitig zugehm, daß sie ihren Zweck etfüHen“) Im Parteiprozeß sind die Schriftsätze nicht vor­ geschriebe n.") Doch wird es auch hier zur Vertagung der mündlichen Verhandlung kommm müssm, wmn infolge unterlassener Benachrichtigung des Gegners von diesem entschuldbarer Weise Gegenerklämngen nicht abgegebm werden könnm. 3. Der mündliche Vortrag der Partei soll dm gesamten Streitswff, auch die Rechtsausführungen in Erklämng und Gegmerklämng umfassen.") Die Anträge beider Parteim müssen der weiteren Verhandlung vorangehm.") Auch müssm gewisse Erklärungen der leidendm Partei vor der Verhandlung zur Haupt­ sache erfolgen.") Im übrigen ist eine Reihenfolge für dm Inhalt der Vorträge nicht vorgeschrieben. ") “) “) ") ")

§§ 132, 133. «) 8 4961 u. «. §8 130, 131 gegenüber § 137«. 88 132, 272, oben § 24 «. 8 n. 9. ") §§ 129», 133, 228. 8 129«. ") 8 137*. § 137». ") Z. B. 8 274«.

108

Allgemeines.

4. Die mündlichen Verhandlungen im engeren Sinne bildm eine Einheit. Es ist deshalb eine Wiederholung des in der früheren Verhandlung Vorgetragenen in der späteren Verhandlung nicht erforderlich, wenn die Richter nicht gewechselt haben") und sich des früher Vorgetragmen noch erinnern.") 5. Die mündlichen Verhandlungen sollen zur Sicherung des Vertraums in die Rechtspflege grundsätzlich jedermann zugänglich sein,") selbstverständlich soweit es der Raum gestattet. Der Grundsatz der Öffentlichkeit bezieht sich aber nur auf die mündlichen Ver­ handlungen im engeren Sinne, nicht auf Verhandlungen vor einem Gerichtsorgan;") aber auch bei ersteren ist die Beratung und Abstimmung des Gerichts der Öffentlichkeit entzögen.6S) Der Zutritt kann unerwachsenen und solchen Personen ver­ sagt werden, welche sich nicht im Besitze bürgerlicher Ehrenrechte beftnbm oder in unangemessenem Aufzuge erscheinen.") Außerdem kann die Öffentlichkeit durch Gerichtsbeschluß aus­ geschlossen werden. In Ehesachen muß dieses auf den Antrag einer Partei geschehen.") Auch für das Entmündigungs­ verfahren bestehm besondere Vorschriftm, nach dmen die Öffentlichkeit auszuschließen ist bezw. ausgeschlossen werden kann, auch so­ weit cs sich um den Anfechtungsstreit handelt.") Im übrigen ist der Ausschluß der Öffentlichkeit nur zulässig, soweit eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung, insbesondere der Staatssicherheit, oder der Sittlichkeit zu besorgen ist. Hier bedarf es keines besonderm Antrags.") Dem gerichtlichen Beschluß über den Ausschluß der Öffent­ lichkeit muß eine nicht öffentliche Verhandlung vorausgehen. ") Wegen § 309. *°) Die Einheitlichkeit hat auch einen gewissen Einfluß auf den AmtSbetrieb un Anwaltsprozeß. Darüber unten §§ 29, 30. Das französische DesaisirmngSprinzip, nach welchem da» Gericht am Schluß jeder Verhandlung aufhört, mit der Sache besaßt zu sein, ist also nicht übernommen. “) Die Öffentlichkeit ist in G.V. §§ 170 — 176 für Zivilprozeß und Straf­ prozeß gemtinschastlich geordnet. — Eme AintStracht (Robe) ist für die be­ teiligten Beamten und Rechtsanwälte eingeführt, für da» Reichsgericht Kais. Erl. 29. 10. 79, für Pr. A.G.G.«. § 89, Bay. Vollzug» B. § 35. “) G.V. § 170. M) G.V. § 195. Ander» bei dem Schweizer Bundesgericht. “) G.V. § 176'. »») G.V. § 171. G.V. § 172. •’) G.V. § 173.

§ 28.

Verhandlung.

109

Der Beschluß muß aber unter Angabe des Grundes öffentlich be­ kannt gemacht werden.") Ist der Ausschluß erfolgt, so hängt die Zulassung zu der Ver­ handlung von dem Ermessen des Gerichts ab?') die bienstaufsichtführenden Beamten der Justizverwaltung habm ein R e ch t auf Zutritt.") Die öffmtliche Verkündigung des Urteils wird dmch den Ausschluß nicht betroffen, wohl aber kann durch besonderen Be­ schluß für die Verkündung der Gründe die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden.") Es versteht sich von selbst, daß alle bei einer Beratung und Abstimmung Anwesenden das Amtsgeheimnis wahren müssen.") Es kann aber auch denjenigen Personen, welche bei einer nichtöffentlichen Verhandlung anwesend todten, die Geheimhaltung zur Pflicht gemacht werden, wenn die Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Staatssicherheit ausgeschlossen tour.") V.

Verfahren ohne MündlichKeitszwang.

1. Das Gericht hat in den Fällen, in welchm der Entscheidung eine mündliche Verhandlung- nicht voranzugehen braucht, im all­ gemeinen die freie Wahl, ob der Entscheidung eine mündliche Verhandlung vorangehen soll oder nicht.") Es wird dann die münd­ liche Verhandlung sachgemäß nur anordnen, wenn dafür besondere Gründe vorliegen.") 2. Wird mündliche Verhandlung angeordnet, so gelten, da für diesen Fall eine besondere Ordnung nicht gegeben ist, für die mündliche Verhandlung, berat Vorbereitung durch Schriftsatz, Ladung usw. die gleichen Grundsätze wie bei Mündlichkeitszwang, soweit 6C) «,«. § 175». *») ®.8. § 176'. *°) G L. § 176' u. *. Aber nicht für die Beratung und Abstimniung, bei welcher der Lorfitzende nur die im richtrrlichen Vorbereitungsdienst bei dem gleichen Gericht beschäftigten Personen zulassen darf, G.D. § 195.

•») S.B. § 174. ") Für Schöffen und Geschworene ist diese» aber in G.B. § 200 noch be­ sonder» gesagt. **) S.v. § 175'. ") Z. B. § 204». **) Im Falle de» §'937' darf die mündliche Verhandlung nur in drin­ genden Fällen Unterlasten werden. Im Falle de» § 926* ist sie dagegen über­ haupt ausgeschlossen.

110

Allgemein»».

nicht die Besonderheiten des einzelnen Falles Abweichungen erheischen oder das Gericht seine Anordnung wieder aufhebt. 3. Kommt es n i ch t zur mündlichen Verhandlung, so bildet das schriftliche Gesuch der Partei") die Grundlage der Ent­ scheidung. Das Gericht kann aber weitere schriftliche Erklärungen der Parteim erfordem und dazu Fristen bestimmen. 4. Ist die Mündlichkeit nicht zwingend, so ist auch das Gehör des Gegners im allgemeinen nicht unerläßlich. Doch gibt es Fälle, in denen die Anhörung vorgeschrieben ist.") Andererseits ist in einzelnen Fällen das gegenseitige Gehör ausg e s ch l o s s e n.°») 5. Hinsichtlich der Entscheidungen des Vorsitzenden ist in einzelnen Fällen bestimmt, daß er vor seiner Entscheidung die leidende Partei hören kann.") Er wird aber auch sonst die Parteien mündlich oder schriftlich hören können, soweit es nicht durch eine besondere Be­ stimmung^") oder durch die Natur des Falles") ausgeschlossen ist.

VI. Eidliche Erklärungen. Eidliche Erklärungen sind durch ihre religiöse Bedeutung und den strafrechtlichen Schutz mit der Garantie, besonderer Wahrhaftigkeit und Eide kommen nicht nur bei ParteiAuftichtigkeit versehen. erklärungen vor, sondern auch bei Beweispersonen.71) Bei den Eiden der Parteien handelt es sich nicht bloß um Beweis­ führung ,73) sondern auch um andere Zwecke, wie z. B. bei den Offenbarungseiden.73) Die Eidesfähigkeit und das Verfahren sind durch allgemeine Vorschriften geordnet. Eide dürfen nur Personen leisten, welche das 16. Lebensjahr vollendet haben und bei denen nicht Verstandesunreife oder Verstandesschwäche eine genügende Vorstellung von der Bedeutung des Eides hindern.73) “) Z. B. § 118*. «) Z. B. §§ 102r. 225*, 891. ") §§ 834, 922». auch § 48». ") §§ 730, 733*. 70) Z. B. § 226». ") § 216». ") G.B. 8 191, Z. §§ 391, 410. ") 88 445 ff. 7‘) 88 887. 899. ’*) Der nur für Zeugen gegebene 8 3931 Rr. 1 muß notwendig verallgemeinert werden. Z.A. — Bay.G. a. 14.

8 29.

Bestimmung und Bekanntmachung der Termine.

111

Bezüglich des Verfahrenä") besteht der Ausschluß jeglicher Vertretung des Schwörenden.") Der Leistung muß eine an­ gemessene Ermahnung vorangehen.") Die religiöse, aber für alle Bekenntnisse gleiche Formel, deren Eingang der Richter und deren Schluß der Schwörende, letzterer unter Erhebung der rechten Hand, zu sprechen hat, ist wörtlich vorgeschrieben.") Besonderheiten bestehen für die Mitglieder der landes­ herrlichen Familien und der ihnen gleichgestellten Häuser,-) für Stumme’1) und für Mitglieder von Religionsgemein, schäften, benot das Landesrecht wegen ihrer religiösen Bedenken gegen bat Eid andere Beteuerungsformeln gestattet hat.-) Eine vereinfachte Form feierlicher Erklärung ist die bloße münd­ liche oder schriftliche Versicherung an Eides st att, welche aber nur in den gesetzlich besonders bestimmten Fällen zulässig ist ")

8 29. Bestimmung und Bekanntmachung der (Termine.1) Regelmäßig finden gerichtliche mündliche Verhandlungm, auch im weiteren Sinne, nur statt, nachdem vorher durch eine richterliche Ver­ fügung der Zeitpunkt für den Beginn der einzelnen Verhandlung festgesetzt war?) Ausnahmen bestehen nur im Parteiprozeß, wenn beide Parteien an ordentlichen Sitzungstagen gemeinsam ungeladm erscheinm oder bei einem fehlgeschlagenen Sühneversuch um sofortige Verhandlung bitten?) ") Dir Vorschriften find im Anschluß an den BeweiSeid der Parteien gegeben, aber ebenfalls allgemein anzuwenden. ”) § 478. ") § 480. ") g 481. *») * § 482. “) 8 483. “) 8 484 gilt aber nur für solche, welche einer derartigen Religionsgemeinschaft angehören, nicht für Bekenntnislose. — Bay. A.G.Z. a. 15, B. 20.10.11 (Menuouiten). ") 8 294. ') O. Fischer, Termin und Ladung (1881), auch in Gruch. Beitr. XXV S. 620 ff., 802 ff. *J Im Gegensatz zu dem ftanzöfischen verfahren, da» nur den Beginn der Sitzung bestimmen läßt. Die einzelnen Sachen werden dann in der Reihenfolge verhandelt, wie sie die Rolle (le röle) ausweist, in welcher die Sachen auf Betreiben der Anwälte (pattie diligente) in strenger zeitlicher Folge verzeichnet werden. 3) 88 500, 510 c.

112

Allgemeine».

Die Terminsbestimmung erfolgt bei Kollegien durch die Vor­ sitzenden allein, bei Einzelrichtem durch diese; doch kann der Vor­ sitzende auch die Termine vor dem beauftragten Richter bestimmen.') Bei der Terminsbestimmung ist einerseits möglichste B e schleunigung anzustreben, andererseits daraus zu achten, daß die etwaigen Einlassungs- oder Ladungsfristen gewahrt werden können?) Das Verfahren hinsichtlich der Bestimmung und Bekanntmachung der Termine ist im einzelnen verschieden, je nachdem Partei­ betrieb oder Amtsbetrieb einzutreten hat. Im Parteibetrieb muß die Partei einen Ladungs­ schriftsatz, welcher aber zugleich den Inhalt eines vorbereitenden Schriftsatzes haben kann, bei Gericht einreichen. Sofern der Gegner ohne den erforderlichen Anwalt ist, muß der Schriftsatz neben der Auf­ forderung zum Erscheinen (bet Ladung) auch die Aufforderung zur Anwaltsbestellung mthalten. Der Vorsitzende setzt dann ohne sachliche Prüfung die Terminsbestimmung auf die Ladung.") Ist btt Termin bestimmt, so muß die ladende Partei bett Schriftsatz abholen und dem Gegner zustellett.’) Nur wenn der Antrag in mündlicher Verhandlung gestellt und dort die Terminsbestimmung verkündet wird, bedarf es weder der Einreichung der Ladungsschrift, noch weiterer Bekanntmachung.") Im Amtsbetrieb dagegen erfolgt die Terminsbestimmung ohne besonderen Antrag, sobald die Sachlage es erfordert. Sie ist dann, wenn sie nicht üerfünbet wird, von Amts wegen beiden Parteien z u z u st e l l e n.e) Eine Ladung ist dabei nur dann erforderlich, wenn dies besonders vorgeschrieben ist.10) Auch die für die öffentliche Zustellung von Ladungen vorgeschriebenm Besonderheiten'1) fallen weg, wenn die Ladung selbst entfällt. Ebensowenig braucht die Ladungsfrist") gewahrt zu werden, wenn es sich nicht um eine Ladung handelt. Dagegen sind 4I §§ 216», 361, 349. •) 88 216", 261", oben § 24 A. 6, 7. — Zu berücksichtigen auch die Ruhe zelten. oben § 24 A. 10 ff. ") §8 214—216. ’) 88 214», 2161, 261. *) Z. B. 88 370". 520'. *) 8 218. 88 141", 497". ") 88 203 ff., unten 8 30. “) 8 217.

§ 29.

Bestimmung und Bekanntmachung der Termine.

113

die Einlassungsfristcn in den betreffcnbcn Fällen auch dann zu beachten, wenn die Terminsbekanntmachung ohne Ladung erfolgt.") Im Anwaltsprozeß ist zwar der Parteibetrieb die Regel, doch bestehen auch hier sehr weitgehmde Ausnahmen, welche zum Teil mit dem Grundsätze der Einheitlichkeit der mündlichen Verhandlung") zusammenhängen. Danach tritt auch im Anwaltsprozeß Amtsbetrieb ein, soweit es sich um Fortsetzungs- und Ersatztermine handelt, also auch bei Terminsverlegungen und Vertagungen, die so­ wohl von Amts wegen wie aus einseitigen, durch erhebliche, glaubhaft gemachte Gründe unterstützten Antrag erfolgen tonnen, nicht aber für vereinbarte Aufhebungen.") Aber auch die ersten Termine im Rechtsmittel- und Einspruchsversahren erfolgen im Amtsbetrieb und erheischen keine Ladung.") Somit bleibt der Parteibetrieb hauptsächlich nur noch für dm ersten Termin erster Instanz") und diejenigm Termine be­ stehen, welche als erste einem Stillstand des Verfahrens,") oder einer besonderen Unterbrechung des Amtsbetriebs") solgm. Doch ist in einzelnen Fällen der Parteibetrieb für Fortsetzungsterminc vorgeschrieben?") Es handelt sich in diesm Fällm um die Wiederholung der ersten Ladung gegenüber dem Nichterschienenen aus besonderm Gründen, daher sind auch Ladungsform und Ladungssristen zu wahren. Wmn Parteim persönlich erscheinen sollm, so müssen sie auch, der Verkündung ungeachtet, persönlich besonders geladen werdm, aber stets im Amtsbetrieb?') Im Parteiprozeß herrscht für die Bekanntmachung der Termine der Amtsbetrieb jetzt ausnahmslos. Ob aber eine Ladung erforderlich ist oder die bloße Z u st e l l u n g einer Terminsbestimmung gmügt, ist nach dmselbm Grundsätzen zu beurteilen wie im Anwaltsprozeß. Ist eine Ladung vorgeschrieben. **) §8 226, 262, 499, 520, 555, 604. ") 06m 8 28. IV, 4. ") 88 227-229, 352, 368. ") 88 340 a, 620, 555. «) 8 261. ") Unten 8 77, insbesondere dem infolge Nichterscheinens beider Parteien eiutretenden Ruhen. ") 88 364, 431, auch 22?'. *°) 88 335», 337, 351 gegenüber 8 336. ") 8 141». Fischer. Zivilprozeß.

114

Allgemeine».

so müssen beide Parteien geladen werden. Die Ladung kann aber für die Partei, beim Handlung die Terminsbestimmung veranlaßt hat, dadurch ersetzt werdm, daß ihr der Termin mündlich mitgeteilt und die Mitteilung zu den Mm vermerkt tottb”)

§ 50. S«pell«ngen. Schriftliche Mitteilungen erfolgen im gerichtlichen Verfahren entweder seitens der Beteiligtm an das Gericht oder an einen anderen Beteiligten oder seitens des Gerichts an die Beteiligtm und andere an dem Verfahrm teilnehmende Personm. Es ist dabei für die Durchfühmng des Verfahrens von Wichtigkeit, feststellen zu sönnen, daß und wann eine solche Mitteilung erfolgt ist. Diese Feststellung wird für die Mitteilungm an ein Gericht oder Gerichtsorgan durch Vorschriften der Justtzverwaltung für die Gerichtsschreibereien herbeigeführt, und zwar regelmäßig durch die Einrichtung, daß auf die eingehmden Schriftstücke ein amtlicher Ein­ gangsvermerk gemacht wird.') Deshalb ist für die Einreichung dieser Mitteilungen eine besondere Form nicht vorgeschrieben. Dagegen wird bei Mitteilungen andieParteien und sonsttge an dem Verfahren teilnehmende Personen die Feststellung des Zugangs und ihres Zeitpunkts durch die Vorschriften über die Z u st e l l u n g e n gesichert. Diese müssen in allen Fällen solcher Mitteilungen gewahrt werdm, wo nicht besonders von der Zustellungsform Befreiung gewährt ist.5) Auch bezüglich der Zustellungen sind die Fälle des Amtsbetriebs und des Parteibetriebs zu unterscheiden. Im Parteiprozeß herrscht jetzt lediglich der Amtsbetrieb mit der einzigen Ausnahme, daß die Zustellung der Urteile auf Be­ treiben der Partei erfolgt?) Im Anwaltsprozeß besteht dagegen gmndsätzlich der Patteibettieb?) Wichttge Ausnahmen bestehen aber neben den die Termins­ bekanntmachung betreffenden* *) darin, daß sowohl alle nicht v e r ") § 497. *) Pr. GeschästSanw. für die GerichtSschr. der A.G. §§ 5, 8, pr. Gerichirvollz.O. 88 54, 65, bay. J.M.E. 29. 11. 66. *) Z. B. im Parteiprozeß für die Parteierklärungen im Laufe de» Rechtsstreits nach Bestimmung de» Gericht», § 496*. — Im Übrigen §§ 73*, 362*, 364 365, St. § 77. *) § 496'. *) § 166*. ») Oben § 29 A. 14, 22.

§ 30. Zustellungen.

115

kündeten Gerichtsentscheidungen wie auch die wich­ tigsten einer Anfechtung dienenden Parteischristen (Einspruch, Berufung, Rcvisionsschrift, Revisionsbegründung) auch im Anwaltsprozeß von Amts wegen zuzustellen sind.') I. Zustellungen im Parteidetrieb. 1. Statt an das Zustellungsorgan kann sich die betreibende Partei auch an den Gerichtsschreiber wenden, der dann die Beauf­ tragung des Zustellungsorgans vermittelt. Im Anwaltspwzeß ist dar aber nur zulässig, wenn es sich um die Wahmng einer Notfrist handelt?) Die Vermittlung tritt in den zulässigen Fällen ohne weiteres ein, wenn sie nicht verbeten ist, was im Anwaltspwzeß in dem zu­ zustellenden Schriftsatz selbst geschehen muß.') Dmch die Vermittlung des Gerichtsschreibcrs wird aber der Patteibettieb der Zustellung nicht aufgehoben. 2. Das Gesetz bettachtet die Zustellung dmch den Gerichts­ vollzieherpersönlich als die Regel. Im einzelnen kommen hierbei in Bettacht: a) Der Zustellungsauftrag, welcher unter Übergabe der zuzustellenden Schriftstücke erfolgen muß. Er bedarf keiner Form und wird vermutet, wenn die Zustellung erfolgt ist.') b) Zustellungsempfänger ist derjenige, für dm das Schriftstück besttmmt ist. Wenn es aber an Parteim zugestellt werdm soll, die für einen Rechtsstreit einm Prozeßbevollmäch­ tigten") haben, so muß bei Vermeidung der Ungülttgkeit an diesen zugestellt werden und zwar an denjmigen Prozeßbevollmächttgten, der für die betteffende Instanz bestellt ist. Für die Anwendung dieser Besttmmung werden dem Rechtsstteit nicht nur die infolge der ordent­ lichen Anfechtungsmittel erforderlichen Prozeßhandlungen zugerechnet, sondem auch die, welche durch Wiederaufnahme und Abänderungsklage hervorgerufm werden, ebmso die Zwangsvollstteckung, und zwm ist •) 88 329**, 340 a, 520', 553 a8, 554 \ — Nicht aber die Wiederausnahmeschrist (88 253', 585) oder die Anfechtung»- und Abänderung-klagen (unten 88 64, 92, 93). *) 8 166*. *) 8 168. O. Fischer in Jhering» I. 38, 369. — Die Berinittelung der Urteil-zustellung bedarf, abgesehen von Petsäumni-urleilen, eine» besonderen Ver­ langen», 8 508'. ») 88 166*, 167-169. ", Oben 8 20 A. 10.

116

Allgemeine-.

für diese der Prozeßbevollmächtigte der ersten Instanz auch soweit zuständig, als das Verfahren vor dem Vollstreckungsgericht stattfindet.") Nur wenn der Aufenthalt des Bevollmächtigtm unbekannt ist, kann die Zustellung an den Zustellungsbevollmächtigten oder an die Partei selbst bewilligt werden.") Hat eine solche Partei keinen Prozeßbevollmächtigten, aber einen Generalbevollmächtigten oder Prokuristen, so kann die Zustellung entweder an diese oder an die Partei selbst erfolgen.") Zustellungen, die hiemach an eine niedere Militärperson selbst zu erfolgen hätten, müssen statt dessen an den militärischen Vorgesetzten bewirkt werden.") c) Die Zustellung erfolgt dmch Übergabe einer beglaubigten Abschrift oder einer Ausfertigung. Die Rechtsanwälte habm die Beglaubigung selbst vorzunehmen. Sonst beglaubigt der GerichtsVollzieher.") Wird die Annahme gmndlos abgelehnt, so erfolgt die Zustellung durch Zurücklassung des Schriftstücks am Zustellungsorte.") d) Die Zustellung kann an jedem Orte erfolgen, wo der Empfänger angetroffen wird, doch kann er am Orte seiner Wohnung oder Geschästsniederlassung die Annahme außerhalb der Wohnung oder des Geschäftsraumes ablehnen.") e) Für Zustellungen an Sonn - und Feiertagen und in der Nachtzeit bedarf es besonderer richterlicher Erlaubnis.") f) In der Wohnung oder in dem Geschäftsraum kann die Zustellung im Wege der Ersatzzustellung auch dann erfolgen, wmn der Empfänger nicht angetroffen wird. In erster Linie soll dann das Schriftstück einem Hausgenossen oder dem Hauswirt oder einem Gehilfm oder Bedimstetm irgmd welcher Art übergebm werden, sofern diese Personen nicht Prozeßgegner sind.") n) §§ 176, 178. Oden § 2 A. 8. Auf andere Verfahren, für welche die Prozrßvollmacht Vertretung-macht gibt (oben § 20 Ä. 11), erstreckt sich der Ausfchluß der Zustellung an die Partei nicht. u) § 177. — Nach Krieg-recht auch, wenn der bevollmächtigte NichtrechtSaowalt HeereSaugehSriger ist, B. 22. 12.15 § 4. ") § 173. M) § 172, bah. A.G.Z. a. 13. — Nach Krieg-recht Au-nahme für heere-angehörige Recht-anwälte, B. 22.12. 15 §§ 1, 3. “) 8 170. ") 8 186. ") 6 180. «) 8 188, oben § 24 A. 17, 18. ") 88 181, 183—185.

§ 30.

Zustellung»«.

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Ist die Zustellung so nicht ausführbar, so genügt Niederl c g u n g bei Gericht, Post oder Verwaltungsbehörde mit schriftlicher Anzeige an der Wohnungstür und tunlichst auch unter Mitteilung an zwei Nachkam.") Für Ladungen besteht die besondere Vorschrift, daß sie, auch wenn die Vorschriften über die Ersatzzustellung verletzt sind, als gültig zugestellt angesehen werden sollen, toenn der Empfänger den Empfang zugesteht, aber nur zu dem Zeitpunkt, den er dabei angibt?') g) Ein Empfangsbekenntnis wird von dem Empfänger nicht ausgestellt. Vielmehr bient zum Nachweise der Zustellung die vom Gerichtsvollzieher einseitig zu fertigende Zustellungsurkunde. Er muß sie zweimal herstellm und die eine Urkunde mit der zu­ zustellenden Abschrift, die andere aber mit der Urschrift verbinden, welche der Auftraggeber zurückerhält?') 3. Praktisch häufiger ist die Zustellung durch den P o st b o t e n, zumal sie regelmäßig billiger ist und die M e h r k o st e n der Gerichts­ vollzieherzustellung nicht erstattungssähig sind. Bei dieser Zustellung muß aber der Gerichtsvollzieher ebenfalls mitwirken, da es den Parteien, auch dem Rechtsanwalt, verwehrt ist, die Post unmittelbar anzugehen.") Dagegen kann der Gcrichtsschreiber, dessen Vermittlung in Anspruch genommen wird, die Po st unmittelbar ersuchen. Jedenfalls müssen in diesem Falle zwei Urkunden doppelt hergestellt und beiden Parteien eingehändigt werden, nämlich neben der Urkunde des P o st b o t e n auch die des Gerichtsvollziehers oder G e richtsschreiber s?') 4. Bei der Zustellung von Anwalt zu Anwalt, die auch im Parteiprozeß zulässig ist, bedarf es keiner Mitwirkung eines Zu­ stellungsbeamten. Als Zustellungsurkunde genügt das Empfangsbekenntnis des Empfängers, dem aber auf Verlangen auch eine Bescheinigung des zustellenden Anwalts über die Zustellung zu er­ teilen ist?') 5. Bei der Zustellung durch Ausgabe zur Po st genügt die Beurkundung der Aufgabe des Briefes zur Post, so daß es nicht darauf ankommt, ob der Empfänger das Schriftstück erhalten hat oder nicht. Sie ist aber nur in Ausnahmefällen zulässig, namentlich im K o n ») § 182. ") 8 187. Nähere» §§ 190, 191. ") O. Fischer in Jhering» I. 38, 364. «) Nähere» §§ 193—197. “) § 198.

118

Allgemeine».

surfe und wenn eine nicht im Amtsgerichtsbezirke wohnmde Pattei, die Anordnung, einen Zu st eilungsbevollmächtigten zu bestellen, nicht befolgt hat?') 6. Zustellung im Auslande erfolgt mittels Ersuchens der ausländischen Behörde,") der Konsuln und Gesandten und, bei Truppen im Auslande, der Kommandobehörde?') 7. Die öffentliche Zustellung findet statt, wenn der Auf­ enthalt des Empfängers unbekannt ist, wenn die Zustellung im Auslande nicht anders zu bewirkm ist oder wenn die inländische Wohnung eines Exterritorialen der Zustellungsott sein würde?') Die öffentliche Zustellung muß vom Gericht besonders bewilligt werden und wird im Amtsbetricbe ausgeführt. Im allgemeinen genügt Anheftung an die Gerichtstafel auf zwei Wochen. Ladungen müssen aber mindestens einmal im Deutschen Reichsanzeiger und zweimal in dem Bekanntmachungsblatt des Gerichts veröffentlicht werden.") Als Tag der Zustellung wird regel­ mäßig der Tag bettachtet, welcher einen Monat hinter der letzten Ver­ öffentlichung liegt?') 8. Dm Zustellungen wird unter Umständen rückwirkende Kraft gegeben, sofern es sich um Wahrung oder Unterbrechung von Fristen des Prozeß- oder Privatrechts (auch der Unterbrechung der Ver­ jährung) handelt. Die Rückziehung erfolgt bei der öffentlichen Zustellung und der Zustellung mittels Ersuchens von Behörden auf den Tag der Überreichung des Gesuchs, bei der Zustellung durch Vermittlung des G e r i ch t s s ch r e i b e r s auf die Einreichung des zuzustellenden Schriftstücks bei diesem?') II. Zustellungen im Amtsbetrieb. Die Zustellung im Amtsbettieb ist vereinfacht und hat folgende Besonderheiten?') 1. Bei Zustellung von Parteimitteilungen hat auch hier die Partei die erforderlichen Abschriften beizufügen?') ") 88 174, 175, K. § 77. 27) Verpflichtung nach Haager Abkommen 17. 7. 05 a. 1—7, oben § 12 A. 19. 28) §§ 199—202. 2e) § 203. ®°) Nach Kriegsrecht Milderung bei Zustellungen von Klagen und Ladungen an Avgehörige eines feindlichen Staates. B. 16. 12. 16 88 4, 5, 7. 81) §§ 204-206. 3i) § 207. M) 8 208. 24) 8 496 *.

§ 31.

Prozeßpflicht, Handlung-last und Ausschluß.

119

2. An die Stelle des Gerichtsvollziehers tritt hinsichtlich des Betriebs und der Beglaubigung der Gerichtsschreiber”) 3. Die Zustellung erfolgt durch die P o st oder durch den Gerichtsdiene r?°) 4. Der Empfänger erhält keine Zustellungsurkunde/') sondern nur einen Vermerk der Zustellung auf dem Briefumschläge?') Bei Zustellungen an einen Rechtsanwalt ersetzt bessert Empfangsbekenntnis die Zustellungsurkunde?') 4. Bei der Zustellung durch Aufgabe zur Post") ersetzt der Vermerk des Gerichtsschreibers die Zustellungsurkunde?') 6. Für die Zustellung von Rechtsmittelschriftsätzen an den Prozeßbevollmächtigten des Gegners bestehen besondere Bestimmungm hinsichtlich des Empfängers.") 7. Die Rückziehung behufs Fristenwahrung auf den Zeit­ punkt des Eingangs der Erklärung bei Gericht erfolgt hier ganz a l l g e m e i n?1)

§ S1- prozeßpflicht. handlungrlaft und Aurschlutz. Die den Gerichten und Gerichtsorganm durch das Prozeß­ recht auferlegte Tätigkeit ist eine pflichtmäßige') Die Ver­ letzung dieser Pflichten macht privatrechtlich, strafrechtlich und dienst­ rechtlich verantwortlich?) Bezüglich der den Parteien zugewiesenen Tätigkeit muß da­ gegen unterschieden werden. Auch das prozessualische Verhalten der Parteim unterliegt den allgemeinen privatrechtlichen und strafrechtlichen Vorschristm über unerlaubte Handlungen?) Eine allgemeine und schranken­ lose Wahrheitspflicht ist den Parteim') nicht auferlegt. ") 88 209, 210, 211.

»•) §g 211, 212.

") 8 212.

»•) 8 212.

*•) 8 496'. **) ®n besonderer Fall in % 210 a**. ") 8 213. '») 8 210 a. «) 8 496». i) Was über die strenge Pflicht hinan- im Jntrreffe der Recht-pflege geschieht, zählt map znm nobile officium judicie. *) Oben 88 8. 15. ») Z. «. «.G.B. 8 826, St.G.B. 88 153, 267, 334, 348. ') Für die Recht-anwälte folgt die Pflicht znr Vermeidung bewußter Unwahr­ heit alr Beruf-pflicht au- R.A.O. 8 28.

120

Allgemeiner.

Gleichwohl kann bewußt unwahres Vorbringm, ganz abgesehm von der Eidespslicht, den Tatbestand vorsätzlicher sittenwidriger Schadens­ zufügung oder des Betruges ausmachen. Auch vorsätzliche Prozeß­ verschleppung kann den Tatbestand der sittenwidrigen Schädigung «füllen. Es gibt ab« auch besondere prozeßrechtliche Pflichten, d«en Verletzung durch Tun ob« Unterlassen als pflichtwidriges Ver­ halten anzusehen ist und auch prozeßrechtliche Nachteile hat?) In einem beschräntten Umfange kann auch gegen die Parteien behufs Erfüllung von Pflichten prozessualischer Zwang geübt und prozessualische Besttafung vnlangt werden. Dahin gehört die b«eits erwähnte Entfemung, Besttafung wegen Ungebühr, sowie die Entfernung und Festhaltung wegen Ungehorsams gegen gericht­ liche Befehle?) Zur Durchführung der Rechtsschutzaufgaben auf dem Gebiete der Zwangsvoll st reckung und des Konkurses ist Zwang gegen die leidende Partei erforderlich?) Ausnahmsweise wird auch int Fcststellungsverfahren gegen beide Parteien Erscheinungszwang geübt, nämlich in Familien- und Entmündigungssachen mit Rücksicht auf das öffentliche Interesse, das in diesen Versahrensartm an der richttgen Entscheidung des Einzelsalles besteht?) Im allgemeinen sind aber die zivilprozessualischen Vorschriften, nach welchen die Patteien eine bestimmte Tätigkeit zu üben haben») nicht als R e ch t s g e b o t e zu bettachten, so daß die Tätigkeit zu erzwingen wäre und die bloße Untätigkeit pflichtwidrig erschiene. Vielmehr ist es im allgemeinen den Parteien überlassen, ob sie durch die den Patteien gesetzlich auferlegte oder gestattete prozessualische Tätigkeit ^Verhandlung ob« Betrieb) ihr Interesse wahrnehmen wollen oder nicht. Es besteht also Wed« Verhandlungs zwang (@inlassungszwang) oder Betriebszwang noch eine V«handlungs Pflicht (Behauptungs-, Bestteitungs-, Beweispflicht) oder Bettiebs Pflicht weder gegenüber dem Gegner, dem die Untätigkeit nicht nachteilig ist, noch gegenüber dem Staat, der eine solche Pflicht im Interesse ®) Z- B. §§ 135-, 422, 423, 444. •) 7) ») ')

Oben § 19 A. 4. §§ 758, 759, Ä. § 101. Unten §§ 98. 117. 88 619, 654. Z. B. §8 133, 137», 138', 261**.

§ 31.

Prozeßpflicht, Handlungslaft nnb Ausschloß.

121

der Rechtspflege zu setzen nicht für erforderlich erachtet hat."') Es besteht nur eine durch das eigene Interesse gebotene Handlungs l a st sVerhandlungslast, Betriebslast), und zwar nicht bloß da, wo gemäß der Berhandlungsmaxime lediglich das Vorbringm der Parteien die Grundlage der Entscheidung bildet, sondern auch da, wo für die (Stoffvorläge die Untersuchungsmaxime besteht, weil diese dem Partei­ vorbringen nicht jede Bedeutung nimmt und, was Betriebshandlungen anbelangt, überall da, wo die Partei solche wirksam vomehmen kann. In einzelnm Fällen wird die Verhandlungslast dadurch verstärkt, daß verspätetes Vorbringm besondere Kostennachteile nach sich zieht.") Im übrigm wird der Fortgang des Verfahrens gegenüber der Untätigkeit der Partei lediglich dadmch gesichert, daß das Verfahren soweit eS möglich ist, ohne Rücksicht auf die untätige Partei fortgesetzt wird, und wenn die Partei untätig ist, die pwzessualischm Wirkungen, für welche ihre Tätigkeit Vorbedingung ist, nicht eintreten können, und daß sie von einem gewissen Zeitpunkt ab mit ihren Prozeßhandlungm (Verhandlung oder Betrieb) derart ausgeschlossen ist, daß sie nunmehr solche wirkungsvoll nicht mehr vomehmen kann, und insbesondere das bis dahin nicht Vorgebrachte auch nicht berücksichttgt wird.") Während nach früherem gemeinem Recht die Eventual»i a x i m e galt, nach welcher der Ausschluß mit dem für das betreffende Vorbringen besonders gesetzten Verfahrensabschnitt, also möglichst stütz eintrat, und zwar auch bezüglich des nur eventuell Jnbetrachtkommenden, besteht heute für die m ü n d l i ch e Verhandlung der Gmndsatz, dm Aus­ schluß möglichst erst bei dem Eintritt der Evmtualität") und erst dann eintreten zu Iofftn, wenn die Lage des Verfahrens auch tatsächlich die Möglichkeit des Vorbringens ausschließt.") Doch bestehen für besondere Fälle Ausnahmm, nach denen der Ausschluß von selbst oder 10) Er ist daher ungenau, wenn das Gesetz gelegentlich von einer Beweispslicht (8 447) oder einem Schwurpflichtigen (§ 457) spricht. Der .Schwnrpflichtige' ist »iklmehr verpflichtet, nicht zu schwören, wenn er durch den Schwur, die Eidespflicht, vetletzen würde. Auch von Ungehorsam (contumacia) der untätigen Partei sollte man nicht sprechen. O. Fischer in Jherings I. 38, 367. »> Z. «. §§ 2782, auch 344, K. § 142*. ") § 230. Bei gerichtlicher Untätigkeit kann davon selbstverständlich keine Rede sein. ») § 454. UJ §8 220*, 278, auch 8 231*. -

122

Allgemeiner.

infolge besonders zu beantragenden Gerichtsbeschlusses schon früher eintritt.") Die Folgen des Nichterscheinens oder des ihm gleichstehenden Nichtverhandelns") treten auch ein, wenn der Erschienene infolge der Vorschriften über die Prozeßfähigkeit") und den Anwaltszwang") nicht verhandeln darf oder im Wege der Sitzungspolizei entfernt ist.") Bei Zurückweisung wegen geschäftsmäßigen Betriebs oder Vortragsunfähig, feit tritt die Folge aber erst für die nächste Verhandlung ein.") Außerhalb der mündlichen Verhandlung ist der Ausschluß meistens an die Versäumung einer Frist gebunden?') Der Eintritt des Ausschlusses ist regelmäßig nicht davon abhängig, daß die Folge der Versäumung angedroht war (Präjudiz), daß ein besonderer auf Verwirklichung des Rechtsnachteils gerichteter Antrag (accusatio contumaciae) gestellt war,") oder daß eine be­ sondere gerichtliche Aufforderung zum Handeln erfolgt; doch bestehen in diesen Richtungen Ausnahmen.") Es besteht auch in weitem Umfange die Möglichkeit, die Auss ch l u ß f o l g e n wieder zu beseitigen. Jedoch gibt es kein allgemeines Heilungsmittel, wie es die römische in integrum restitutio bot; insbesondere ist die Minderjährigkeit eben­ so wie im Privattccht kein allgemeiner Aufhebungsgrund.") Vielmehr sind sämtliche Heilmittel nur für besttmmte Fälle gegeben. Im einzelnen kommen in Bettacht: 1. die schlechthin oder nur unter der Voraussetzung, daß keine Verzögemng entsteht, gestattete Nachholung;") 2. die Aufhebung wegen fehlender Zurechenbarkeit.") Dabei wird aber der Partei das Verhalten ihres Vertteters zu­ gerechnet;") ") 88 274, 354, 295. ") 88 220', 333. ") Oben 8 19 a. 1. ") Oben § 20 A. 20. ") 8 158 S. 1, oben 8 19 A. 4. ") 8 158 3.2, oben 8 19 A 3, 820 8.22. 21) Z B. § 516. **) 8 231. ") 3 B. Androhung in 88 692, 947» Nr. 3, 964 Nr. 1. 981, 986», 987», 988, 995, 997, 1001, 1002», 1008, Antrag in 88 239«. 330, 465, 699, Aus. sorderung in 88 354 \ 455, 510. *«) 8 232. Unvertretene Kriegsteilnehmer haben nach Krieg-recht Abhilfe gegen Ausschluß bei Aufgebot, Verteilung-verfahren, Liegenschaft-vollstreckung und Kontur-, ®. 4. 8. 14. 8 7 Nr. 1. “) Z B. 88 231», 356, 364, 367», 531. »«) 3. B. 88 274», 295, 354s. »') 8 232».

§ 82

Wert de» Gegenstände».

123

3. Einspruch gegen Versäumnisurteil;**) 4. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand toegen der Versäumung einer Notfrist;") 5. Antrag auf nachträgliche Abnahme des Eides bei Versäumung des Eidestermins.'")

§ 32. wert der Gegenstandes. Der Wert des Gegenstandes eines Verfahrens kommt nicht nur für die Abgrenzung der sachlichen Z u st ä n d i g f e 111) in Betracht, sondern auch für das Erfordernis der R e v i s i o n s - und B e schwerdesummen') vor allem aber auch für den Kostena n s a tz?) Im allgemeinm erfolgt die Festsetzung, sofern es sich nicht um feststehende Geldbeträge handelt, nach freiem Ermessen.') Nur für einzelne Fälle bestehen besondere Regeln, insbesondere: 1. Besitz wird ebenso mit dem vollen Sachwert angesetzt, wie das Eigentum?) 2. Beim Pfandrecht ist der Wert der Sache maßgebend, wenn er geringer ist als der Betrag der Forderung?) 3. Bei Grunddien st barkeiten ist die Werterhöhung des herrschenden Grundstücks maßgebend, wenn nicht die Wertminderung des dimenden Grundstücks größer ist?) 4. Bei Streitigkeiten über das Bestehen eines Pacht- oder Mietverhältnisses wird der gesamte auf die streitige Zeit fallende Zins als Wert angenommen, aber nicht über den 25 fachen Betrag des einjährigm Zinses hinaus?) 5. Bei der Feststellung von Konkursforderungen ist das Verhältnis von Teilungs- und Schuldenmasse zu berücksichtigen?) »•) § 338, unten § 59. »») §§ 233 ff, unten § 66. “) § 466, unten § 51. ») G.B. § 23» mit Z. §§ 1, 2. *) * §§ 546, 568, unten §§ 62, 65. «) K.G. §8 8. 9, unten 8 34. «) $ 3. *) § 6. •) § 6. ') § 7. 8) 8 8. Für den Koftenansatz wird nur der einjährige Zins genommen, * ®. § 9 a1. ')« 8 148.

124

Allgemeiner.

6. Bei einer Mehrheit von Gegenständm findet Zusammenrcchnung der Werte statt,10) aber a) Nebenforderungen (Früchte, Nutzungen, Zinsm, Schäden, Wechselprovision, Kosten) bleiben unberücksichtigt, trenn sie nur als Nebenforderung in Betracht fomtnm; aber bei dem Kostmansatz fommcn die Nebenforderungen dann in Betracht, wenn die Handlung nur sie betrifft, und für den Ansatz der Zwangsvollstteckungskosten werden auch die einzuziehenden Zinsen mitberechnet.11) b) Bei wiederkehrenden Lei st ungen wird der 25 fache oder 12/i fache Bettag angesetzt, je nachdem der Wegfall ungewiß oder gewiß ist.12) c) Bei der sachlichen Zuständigkeit Klage und Widerklage getrennt ständigkeit nur überschritten wird, wenn oder Widerklage schon für sich allein dies

des Amtsgerichts werden behandelt, so daß die Zu­ der Gegenstand der Klage begründet.10)

7. Der maßgebende Zeitpunkt für die Wettberechnung ist der des Beginns des Verfahrens, sofern nicht neue Gegenstände in das Verfahren eingeführt werden.") 8. Bei nicht vermögensrechtlichen Angelegenheiten tobb für den Kostenansatz ein fingierter Wert von 2000 Mark ge­ nommen, der ausnahmsweise bis auf 50 000 Mark erhöht und bis auf 200 Matt erniedrigt werden kann.10) Für die Festsetzung des Wetts behufs Prüfung der amtsgerichtlichen Zuständigkeit besteht nur die besondere Verfahrensvorschrift, daß Beweiserhebungen ohne Anttag sich auf Augenschein und Sach­ verständige beschränken müssen.10) Die Rcvisionssumme muß der Revisionskläger glaubhaft machen, wobei die eidesstattliche Versicherung ausgeschlossen ist.17) Für den Kostenansatz kann das Gericht jederzeit auch ohne Anttag den Wert festsetzen, und zwar int Laufe des Verfahrens die höhere Instanz auch für die niedere.") Die Patteien sollen über 10) § 5, fi.@. § 11. Ermäßigungen für den Kost, uan>atz in K.G. §§ 10-, 10 b, 12. “) § 4, *.©. § 13. 12) § 9. Ermäßigungen für den Kostenonsatz in K G. § 9 a2, *.

“) § 5.

") Bgl. § 263 2 Nr. 2.

") K.G. § 10. ”) § 546°.

") § 3 Halbsatz 2. ") K.G. § 161.

§ 33.

SichtrhritSleistunz.

125

beit Wert bei jedem Antrage unaufgefordert die nötigen Angaben machen.") Wenn besondere Schätzungskosten entstehen, so ist über deren Tragung mitzuentscheiden. Sie tonnen der Partei zur Last gelegt werden, welche durch ihr Verhallen die Abschätzung nötig gemacht hat.'") Gegen den Beschluß gibt es als Rechtsmittel die Beschwerde?») Wenn in Entscheidungen über die sachliche Zuständigkeit oder die Revisions­ summe Festsetzungen über den Wett getroffen sind, so sind solche auch für den Kostenansatz maßgebend, soweit hier nicht Abweichungen hin­ sichtlich der Wertbemessung vorgeschrieben fmb.22)

8 35-

Sicherheitsleistung.

In bestimmten, allerdings dem römischen Recht gegenüber bedeutend eingeschränkten Fällen muß eine Partei dem Gegner oder dem Staat für die infolge der begehtten Prozeßhandlungen eintretenden Kosten und Schäden Sicherheit leisten?) Die Arten der Sicherheitsleistung sind gegenüber denen des Privatrechts2) eingeschräntt. Grundsätzlich kann die Sicherheit nur durch Hinterlegung2) von Geld und geeignttm Wertpapieren geleistet werden;') doch bestehen gesetzliche Ausnahmen, namenttich dadurch, daß dem Gericht die Besttmmung nach freiemErmessen überlassen wird?) Auch können die Patteien Abweichungen von der gesetzlichen Regel vereinbaren?) Die Rückgabe der dem Gegner bestellten Sicherheit erfordert an sich dessen Einwilligung oder seine Verurteilung zur EinwAigung. Das Gericht hat aber die Rückgabe auch dann anzuordnen, wmn der Gegner die ihm gestellte F r i st zur Klageerhebung versäum t?) ") ft.®. § 14.

”) ft.®. § 17.

“) ft ®. 8 16'. ”) ft.®. § 15. *) Z. B. §§ 89, 110, 111, 707», 710, 713, 719, 732, 769, 771-774, 890**, unten § 32. *) SB.®.©. §8 232 ff. ') E.B.B.B. a. 144, 145, pr. H O. 21. 4. 13, bay. A.G.G.B. a. 76, H.O. 18. 12. 99. ') 8 108. ") 8 108. — Z. B. 88 921, 925, 927, 939, 936, H.®.B. 88 269*, 272», 309», Gmb H.G. 8 75». ») § 108. 7) 88 109, 943».

126

Allgemeines.

§ 54- Kosten. Im allgemeinen') sind unter Kosten alle Ausgaben zu ver­ stehen, welche den Parteien infolge der Rechtspflegetätigkeit in ihren Angelegenheiten erwachsen. Sie sind gerichtliche oder außer­ gerichtliche, je nachdem sie von einem Gerichtsorgan zu fordern oder in anderer Weise vor oder in dem Verfahren entstanden sind. Die G e r i ch t s k o st e n sind durch das Gerichtskostengesetz ge­ regelt.2) Man unterscheidet Gebühren und Auslagen. Erstere sind die regelmäßig gesetzlich festgesetzten Sätze, welche für die Tätigkeit einer bestimmten Stelle gefordert werden können. Bei den Auslagen handelt es sich um Ausgaben, welche die betreffende Stelle gemacht hat und neben den Gebühren besonders erstattet verlangen kann?) Die Gebühren der einen Stelle können als Auslagen der anderen in Betracht kommen, wenn diese die Gebühren entrichtet hatte. Es besteht das sogenannte Pauschalsystem mit Wert­ klassen. Für die gebührenpflichtige Handlung wird je nach ihrer Bedeutung die volle Gebühr oder ein Vielfaches oder Zehnteile der Dollen Gebühr erhoben?) Gebührenfreiheit besteht für die Reichs- und Staatskasse und nach Maßgabe einer kaiserlichen Verordnung für das Reichsgericht und im übrigen des Landesrecht- auch zugunsten anderer Personen?) Bei umichtiger gerichtlicher Behandlung ohne Schuld der Be­ teiligten und bei entschuldbar unbegründeten Anttägen kann G e bührenniederschlagung gewährt werden?) Den Kostenansatz besorgen die von der Justizverwaltung bestimmten Beamten2) vorbehaltlich gerichtlicher Entscheidung, welche auch seitens der Staatskasse begehrt werden kann?) ') § 91. *) Oben § 4 I, 1 f. s) ff.®. §§ 79—80a. Wegen der Pauschsätzc zur Abgeltung nicht zu ersetzender Auslagen KG. § 8)b. Wegen der Stempel § vandeSrechiliche Registrierung-' gebühr KG. 8 100. «) ff.®. 88 2, 8. 18-58, 101. *) ff.®. § 98. Kais. V. 24. 12. 83, pr. ff.®. §§ 8, 9 mit Bs. 2. 7. 81 u. 18. 1 83, bay. Gebühren ®. a 3 ff.

•) ff.®. § 6. 7) Meistens der Gerichtsschreiber. Für daS Reichsgericht Geschäfts O 8 22, Dienstanw. 8. 7. 79, pr. Kaffen O. 8 12 Nr. 1, Vf. 23. 2. 85, bay. V. 28. 12. 14 mit Fin.M B. 20. 6. 15. ») ff.®. § 4. — Fälligkeit ff.®. 88 93—95, 97. — Befristung der Nachforderung ff®. § 5.

§ 34.

Kosten.

127

Die Einziehung der Soften und die Kassenverwal­ tung ist durch die Justizverwaltung geregelt.') Die Kostenpflicht gegenüber dem Staat wird begründet durch gerichtliche Entscheidung, Übernahme") oder unmittelbare gesetz­ liche Bestimmung.") Ist kein anderer Kostenschuldner vorhanden, so ist es der Antragsteller.") Es sönnen auch der Staatskasse gegenüber mehrere Kostenschuldner vorhanden sein, so daß die Entstehung einer weiteren Kostmpflicht dm Anttagsteller nicht immer gänzlich befreit.") Bei einer mehrköpfigen Pattei tritt Teilung nach Köpfen ein, soweit nicht durch Entscheidung oder Gesetz eine Änderung, insbesondere die Haftung als Gesamtschuldner bestimmt ist.") Von dm Anttagstellem sind Vorschüsse für Gebührm und Auslagm zu fordem,") von klagmdm Ausländem außerhalb des Haager Abkommms in dreifacher Höhe.") Jedoch darf nur da, wo dieses besonders bestimmt ist, die Vornahme der Rechtsschutzhandlung von dem Eingang des Vorschusses abhängig gemacht werden.") Die Gerichtsvollzieherkosten richten sich nach der be­ sonderen Gebührmordnung für Gerichtsvollzieher.") Die Fälligkeit ttitt mit der Erledigung des Geschäfts ein.") Den Kostenansatz besorgt der Gcrichtsvollzicher vorbehaltlich der gerichtlichen Entscheidung über Er­ innerungen.") Im Rahmen des Amtsbetriebs ist zunächst die Staatskasse Kostmschuldnerin, im übrigen der Anttagsteller. Bon diesem kann der Gcrichtsvollzicher die Kosten durch Posworschuß einziehen, soweit er nicht von seinem Recht, die Ausfühmng des Auftrags von vorheriger ') Dieustanw. de» Bundesrats (F. 7. 7. 87), pr. Kaffen O. (F. 19. 3. 10), «f. 12. 3. 10, 21. 6. 85, 3. 1. 00, 31. 3. 00, 20. 6. 10, 3. 8. 10. Für Bay. «. 7. — Wegen Rechtshilfe 8.®. § 99 u. Anw. d. BundeSrat» 23. 4. 80. ") 8.® §§ 86', 92. ") 8.®. 88 98, 788, 8. §§ 57, 142», 8®. § 86», 92. '*) 8.®. § 89. '») 8®. § 90. Buch bei Übernahme durch Bereinbarnng Haftung der be­ freiten Partei bis zur Hälfte, 8.G. § 88. “) 8.G. 88 91, 92, Z. 8 100. '») 8 ®. 88 81, 82, 84, 92. ") 8 ®. 88 85, 92. ") 8 ®. 8 3, z. B, nach 8 379 die Ladung von Zeugen und Sachverständigen durch besonderen Gerichtsbeschluß, der nur in AuSnahmesällen zu erlaffeo sein wird; ferner 8.®. 88 85», 97». i») Oben 8 4 1, lh. Näheres Geb.O. 88 1-12, 20, 25. Auch hier neben den Gebühren Auslagen nach 88 13—17. ") Geb.O. 8 20. *») Geb.O. 88 22,23. Für Bay B. 25.12. 99 mit Fin.M.B. 20.6.15 Nr. 103.

128

Allgemeine».

Einzahlung eines Vorschusses abhängig zu machen, Gebrauch ge­ macht hat?') Für die Gebührm und Auslagen der Rechtsanwälte ist deren besondere Gebührenordnung") maßgebend, die dem Gerichtskosten­ gesetz nachgebildet ist. In Fällen, die durch die Gebührenordnung nicht vorgesehen sind, tritt entsprechende Anwendung ein.21) Für die Tätigkeit als B e i st a n d besteht die gleiche Gebühr wie für Verttetung, ebenso für Anfertigung oder Unterschrift eines Schriftsatzes, während für den bloßm Verkehr mit dem Prozeßbevollmächtigten eine Ermäßigung eintritt2') Auch für den Betrieb der eigenen Angelegenheiten können die Gebühren gefordert werden.21) Jeder von mehreren Vertretern kann die volle Gebühr verlangen.21) Jeder von mehreren Auftraggebern haftet für sich allein für die Kosten, welche die gesondette Ausführung seines Aufttags verursacht habm würde.22) Es ist auch, wenn der Rechtsanwalt nicht gerichtlich beigeordnet war,21) vertragsmäßige Festsetzung der Gebühren zulässig, aber nur in einem schriftlichen Verttage und unter Ausschluß der Be­ stimmung durch einen Dritten. Auch können verttagsmäßige Ver­ gütungen herabgesetzt werden, wenn sie übermäßig sind.21) Der Rechtsanwalt muß bei Einfordern der Kosten begründete Rechnung mitteilen.1") Bis zur Zahlung hat er Zurück­ behaltungsrecht an den Handakten.-") Für sonstige Ausgaben der Parteien, insbesondere eigene Reisekosten und Belohnung von Prozeßbevollmächttgten, die nicht Rechts­ anwälte sind, bestehen keine allgemeine Vorschriften. Doch wird die S1) Gtb O. 8§ 18-20. **) Oben § 4 1,1 i. Für die Krieg-zeit B. 9. 9.15 § 17. — In Frankreich keine Geb.O. für die Advokaten, denen Fordern und Einklagen von Honoraren verboten ist. Gestattet ist aber die Annahme eine- unbegrenzten tribut volontaire et spontane de la reconnaissance du dient, der int Voraus sicher gestellt zu werden pflegt. *3) Geb.O. 88 89, 90. Bei Streit über die Vergütung für ein Gutachten ist Gutachten de» Vorstande» der Anwalt-kammer einzuholen, § 88. "> Geb O. 88 4, 5, 44. »') Geb.O. § 7. *•) Geb.O. 8 8. ") Geb.O. § 3. *8) Oben § 20 A. 40. -», Geb.O. 8 93. *») Geb.O. 8 86. »') R A.O. 8 32.

§ 35.

129

Armenrecht.

Entschädigung für persönliche Wahrnehmung von Terminen wie bei einem Zeugen bemessen.”) Die Erstattung der einer Partei erwachsmen Kosten durch den kostmpslichtigen Gegner hängt im allgemeinm davon ab, daß die Kosten nach dem Ermessen des Festsetzmden zur zweckmtsprechendm Prvzeßfithrung notwmdig warm.”) Die Rechtsanwaltskosten sind aber, soweit sie nicht durch Vertrag erhöht waren, schlechthin erstattungsfähig, aber nur für einen Rechtsanwalt/') und die Zuziehung eines auswärtigen Rechtsanwalts unterstes wieder dm allgemeinen Regeln ”) Ausländer, welche als klagende Partei austreten, müssen dem Gegner wegen der Prozeßkosten Sicherheit leisten") Die Angehörigm der am Haager Abkommen”) beteiligten Staaten sind davon befreit. Dafür werden aber die Kostenentscheidungen im Auslande v o l l st r e ck t.")

8 35.

Armenrecht.')

Um Unbemittelten die Prozeßführung zu ermöglichen, ist die Ein­ richtung geschaffen, daß ihnen durch Bewilligung des Armenrechts kostenlose Prozeßführung gewährt wird. Das Armenrecht muß jeder Partei,-) nicht nur Menschen, die für eigene Rechnung klagen, **) § 91 *, unten § 48. *») § 91 \ “) Insbesondere ist die BerkehrSgebühr (ffleb.D. § 44 oben A. 24) vom Ermessen abhängig. '•) § 91 \ «eb.O. g 94. **) Näheres §§ 110—113, 274'. — Weitere Fälle solcher Sicherheitsleistung im Aktienrecht H.G B. §§ 269, 272 *, 2732. ”) Oben § 4. »») a. 17—19. ') R. Schott, Armenrecht in O. Fischer Abh. 4 H. 3. *) Da» Wort .wer' ist in § 114 ebenso wie sonst Überall in der ZPO. gleichbedeutend mit der sonst auch üblichen Wendung .Jede Partei' (§§ 38, 272, 282). — Für die sonstigen Fälle (§§ 50», 64, 66, 76, 294, 510 c) ist da» außer Streit. Daß die Panei sähig sein müsse, Speisen zu sich zu nehmen, etforbeit §114 ebensowenig, wie daß sie verheiratet sein müsse. Ans den Unterhalt wird vielmehr nur insofern hingewiesen, als bei Menschen überhaupt der eigene Unter» haltsbedarf und bei Verheirateten auch der Bedarf der Familie bei der Beurteilung der «ostenzahlungSsähigkeit in Bettacht kommen soll. Bei Unverheirateten kann selbst» verständlich nicht von Bedarf der Familie und bei juristischen Personen auch von eigenem Unterhalt nicht die Rede sein, wenn man nicht die Kosten der Verwalttmg daznrechnen will. Damit entsällt für die juristischen Personen die Berücksichtigung der Unterhaltskosten bei der Bemessung ihrer Leistungsfähigkeit, aber keineswegs Fischer, Zivilprozeß.

9

130

Allgemeine».

sondcm auch juristischen Personen und solchen, die als Güterpfleger») sür fremde Rechnung Prozesse führen, wie z. B. dem Testamentsvollstreckcr, gewährt werden. Bei Ausländern muß das Gegenseitigkeitserfordernis gewahrt sein?) Das Haager Abkommen hat auch in dieser Richtung für die Angehörigen der beteiligten Staaten vor­ gesorgt?) Die Bewilligung des Armemechts hat im übrigen zwei Vor­ aussetzungen : 1. Die U n m ö g l i ch k e i t, die Pwzeßkosten aus dem Vermögen zu bestreiten, für dessen Rechnung die Prozcßsührung erfolgt?) Daher muß das Armenrechtsgesuch von einem obrigkeitlichen Zeugnis über das Unvermögen zur Bestreitung der Prozeßkosten mit bestimmten Angaben über Stand, Vermögen, Familien- und Steuerverhältnisse be­ gleitet sein?) 2. Die Prozeßführung darf nicht aussichtslos oder mut­ willig sein?) Daher muß die Sachlage unter Angabe der Beweismittel in dem Gesuche dargestellt werden?) Bei der Verteidigung gegen ein Rechtsmittel bedarf es einer Prüfung dieses Punktes nicht?") Die Wirkungen des Armenrechts bestehen für die arme Partei darin, daß ihr ein Gerichtsvollzieher und im Anwaltsprozeß ein vom Vositzenden auszuwählender Rechtsanwalt als Prozeßvertreter beigeordnet werden muß. Im Parteiprozeß hängt die Beiordnung eines Vertreters von richterlichem Ermessen ab. Auch kann hier, wenn die Partei nicht int Gerichtsbezirk wohnt, ein ihr Recht auf Bewilligung des Lrmenrechts, dessen Versagung eine bedeutende Verkümmerung ihrer Rechtsstellung sein würde. A. M. R.G. 33, 366 und 65, 287, die aber für die Gerichte nicht bindend sind (oben § 4). ») Oben § 21. **) § 114*. ») Oben § 4. •) § 114', oben A. 2. ') § 118'. Bay. B. 5. 7. 79, Gesch.Aow. f. d. GerichtSfchr. d. A.G. § 132. — Nach Kriegsrecht entbehrlich sür Ansprüche Unehelicher, B. 9. 9.15 § 28. •) § 114'. O. Fischer in Jherings I. 38, 364. Mutwillig, wenn auch nicht aussichtslos z. B. die Klage, zu deren Erhebung keine Veranlassung gegeben war, unten § 41. ») § 118». Zulässig erscheint dabei auch Ablehnung wegen voraussichtlicher Ersolglofigkeit der Beweismittel, iuSbesondere einer Eideszuschiebung. '"> § 119'.

g 35.

Armenrecht.

131

Justistzbeamter oder ein im Vorbereitungsdienst Befindlicher beigeordnet »erbot.11) Mit Ausnahme der Rechtsanwälte haben die Beigeordneten Anspruch auf Ersatz ihrer barm Auslagen aus der Staatskasse.'1) Vor allem aber ist die arme Partei gegen Gericht, Gerichtsvoll­ zieher, Vertreter von der Entrichtung von Kosten fauch Auslagm) befreit, auch wenn sie zu den Kostm »mitteilt ist. Nur wenn durch einm besonderen Beschluß der W e g f a l l der Bedürftigkeit fest­ gestellt wird, mtsteht die Verpflichtung zur Nachzahlung.'1) Dagegm fällt dem Gegner gegenüber die Besteiung mit der Ver­ urteilung in die Kosten weg.") Der Gegner der armen Partei ist, wenn er sich in Verteidigungsstellung befindet, ebenfalls bis zum Kostmurteil von der Ent­ richtung der Kostm befrei t.15) Dagegen muß er, sobald er in die Kosten verurteilt wird, auch diejenigen Kosten entrichten, von der die arme Partei befreit war, also namentlich auch die des Armmanwalts.") Bei Wegfall der Voraussetzungen kann das Armenrecht jederzeit entzogen werden.") Bei dem Tode der armen Partei erlischt es ohne weiteres.") Die Bewilligung erfolgt immer nur für e i n e I n st a n z. Doch gilt die Bewilligung für die erste Instanz des Feststellungsverfahrms auch für die Zwangsvollstreckung.") Für die Entscheidungen in Armenrechtsangelrgmheitm besteht Beschlußverfahren ohne Mündlichkeitszwang.1") Vorherige Ermittelungen auch hinsichtlich des behauptetm Sachverhalts und seiner Beweisbarkeit sind aber nicht ausgeschlossen. Rechtsmittel ist die einfache Beschwerde. Sie ist aber gegm die Bewilligung des Armmrechts ausgeschlossm, da hier der Antrag auf Entziehung möglich ist.1') u) §§ 115», 116. R.A.O. §§ 34-37. Wegen der BertretimgSmacht oben § 20. *•) § 116 S. 2, Geb.O. f. Ger.Vollj. 8 21. «)88 115 Nr. 1 u. 8, 125. ") 8 123'. «) 8 120. ") 8$ 123, 124. ") 8 121. ") 88 122. ”) 8 US1. 10) 88 118, 126. «) 8 127.

132

Feststellung-verfahren.

II. Luch. Heft flellungsv erfahren.') 1. Abschnitt. Der Prozehstoff des ordentlichen Rechtsstreits.

§ 36. 3m allgemeinen. Wie bereits dargelegt wurde/) ist die regelmäßige Form deS Feststellungsvcrfahrens der ordentliche Rechtsstreit. Das von seinem Urheber der handelnden Partei (Kläger, actor) erstrebte Ziel ist die Verurteilung (condemnatio) der leidenden und regel­ mäßig abwehrenden Partei (Beklagte, reus) hinsichtlich des in dem Klageanträge geltend gemachten Begehrens (desiderium).«) Die Aufgabe des Prozeßgerichts ist daher in der Hauptsache das Urteil über die Rechtmäßigkeit dieses Begehrens. Ihr tritt die Entscheidung darüber, welche Partei die Kosten des Rechtsstteits zu ttagcn hat, hinzu.') Die Rechtmäßigkeit des Begehrens kann nur festgestellt und eine entsprechende Verurteilung (im weiteren Sinne)') nur ausgesprochen werden, wenn 1. die Voraussetzungen (lormalia causae) vorhanden sind, unter denen das Prozeßrecht eine Entscheidung über die Rechtmäßigkeit *) Außer Betracht bleiben zunächst die besonderen Arten. Darüber 7. Abschn. Für den danach allein zu behandelnden ordentlichen Rechtsstreit wird zunächst an­ genommen, daß es sich nur «mein Hauptbegehren, einen Kläger, einen Be­ nagten und e i u Verfahren handelt. Die durch eine Mehrheit und den Wechsel von Begehren, Parteim und Verfahren begründeten Besonderheiten find in den 6. Abschn. verwiesen. ES wird auch angenommen, daß da» Verfahren bis zu seinem Ende regelmäßig verläuft; die Abweichungen kommen erst im 5. Abschn. Neben dem Gange de- BersahrenS in l. Instanz (2.Abschn) und im AbäudrrungSverfahren (3. Abschn.) müssen auch die Wirkungen seiner Trgeboifie dar­ gestellt werden (4. Abschu ). Vor allem aber bedarf die Darstellung deS ProzeßgangeS zu ihrer Grundlegung die Darstellung des ProzeßstosfS und seiner Bedeutung für Berfahren und Entscheidung, welche den 1. Abschn. bilden muß. Die Unterschied« deS Anwaltsprozesses und de» Parteiprozcffe» (oben § 20) werden im Einzelnen angegeben. *) Oben § 2 A. 6. ») Gaj. Inst. 4, 41. *) Der Kostenpunkt bildet einen Gegensatz zur Hauptsache, § 99. ") Über den engeren Sinn unten § 37.

§ 36.

Im allgemeinen.

133

des Begehrens (Sachentscheidung) zuläßt.**) Nur dann ist die Beurteilungsfähigkeit vorhanden. Sonst muß es regel­ mäßig zur Abweisung.der Klage im Sinne einer Prozeßab­ weisung oder Ablehnung der Sachentscheidung (absolutio ab instantia) kommen; 2. die Voraussetzungen (materialia oder merita causae) vor­ liegen, bei deren Vorhandensein die Rechtmäßigkeit des Begehrens erhellt. Fehlt diese Verurtcilungsfähigkeit, so muß bei Vorhandensein der Beurteilungsfähigkeit Abweisung der Klage im Sinne einer Sachabweisung (absolutio ab actione) aus­ gesprochen werden. Wann ein Begehrm rechtmäßig ist, bestimmt im allgemeinen (in abstracto) die Rechtsordnung. Die Rechtmäßigkeit kann daher bei dem einzelnen Begehrm (in concreto) dann angenommen werden, wenn die festgestellten tatsächlichen Verhältnisse des Falles die Voraussetzungm der Rechtmäßigkeit oder der Berurteilungsfähigkeit enthaltm. Das Begehrm muß sich als Schluhfolgemng eines Syllogismus ergeben, bei welchem die anzuwendenden Rechtsnormm dm O b er­ sah, die festgestellten tatsächlichen Verhältnisse dmUntcrsatz bUden. Der für die Sachentscheidung (Hauptsache) in Betracht kommmde Prozeßstoff besteht daher aus 1. dem im Klageantrag zum Ausdmck gelangendm Begehren (desiderium), 2. den Rechtsätzen (jus), 3. den Tatsachen (factum). Für die Erörterung im einzelnm empfiehlt es sich zuvörderst die Bestandteile der Sachentscheidung') zu besprcchm, und sowohl die prozessualischen Beurteilungsvoraussrtzungm,') wie den Kosten­ punkt') erst am Schluß zu behandeln. Bezüglich des gesamten Prozeß st offs, also nicht bloß hinsichtlich der Tatsachen (Behauptungm und Beweis), sondem auch hinsichtlich der Rcchtssätze und des Begehrens, und nicht bloß hin­ sichtlich der Hauptsache, sondem auch hinsichtlich der prozessualischen Voraussetzungen und des Kostmpunkts ist mit Rücksicht auf den Gegen*) Auch die prozessualischen Voraussetzungen stellt daS Gesetz im Gegensatz zu der Hauptsache, z. B. § 2711. T) Begehren unten §§ 37—43, Tatsachen §§ 44—51, Recht-anwendung § 52. •) Unten g 53. ») Unten § 64.

134

Festsikllunztverfahren,

satz der Verhandlungsmaxime und Untersuchungs­ maxim c10) zu erörtern, ob die Beachtlichkeit davon abhängt, daß der Prozeßstoff von den Parteien in den Rechtsstreit eingeführt wird oder ob seine Beschaffung Sache amtlicher Fürsorge des Gerichts ist. Im weiteren ist mit Rücksicht auf die Grundsätze über die Handlungslast") festzustellen, ob im einzelnen der Kläger oder der Beklagte an seiner Berücksichtigung interessiert ist und daher die Verhandlungslast hat. In dieser Beziehung unterwirft das Gesetz selbst den Prozeßstoff in der Weise der Einteilung in Angriffs­ und Verteidigungsmittel, daß alles, was die Verurteilung zu fördern geeignet ist, A n g r i f f s m i t t c l, alles, was ihr hinderlich ist, Verteidigungsmittel genannt wird.") Daraus ergibt sich ohne weiteres der durchgreifende Satz, daß bezüglich aller Angriffsmittel der Kläger und bezüglich aller Verteidigungsmittel der Beklagte die Verhandlungslast hat. Auch dieser Gegensatz bezieht sich ebenfalls auf den gesamten Prozeß­ stoff") und daher wird überall darauf zurückzukommen sein.")

§ 37.

Begehren.

Für den Gegenstand der Beurteilung im Rechtsstteit hat das Gesetz die Bezeichnung A n s p r u ch.') Hier wird statt dessen der Ausdruck Begehren gebraucht, um Verwechftungen mit dem Anspruch im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorzubeugen. Im Zivilprozeß handelt cs sich im Gegensatz zum bürger­ lichen Recht nicht um ein Recht, sondem um ein Verlangen der Partei, dessen Rechtmäßigkeit zunächst völlig dahingestellt bleiben 10) Oben § 23 «. 4. ") Oben § 31 «. 10. **) Zunächst 8 146. Wegen M Begriff- der selbständigen A. u. B.mittel unten § 44. “) Die Beweismittel werden allerdings gelegentlich nicht mit einbegriffen, so in § 278 (wegen 8 283), 6 350 Nr. 2 (wegen Nr. 3), 8 354-. In 88 96, 100 werden sie dagegen dazu gerechnet. ") Gemeinhin spricht man nur von der B e w e i»l a st. E» wird sich aber ergeben, daß nebe» der Feststellung-last (insbesondere Beweis» und GegenbeweiSlast) auch Don der Behauptung-» und Bestreitung-last zu spreche» ist, und daß die Frage der BerhandlungSlaft auch hinsichtlich der Recht-anwendung und der Lntragftellung von Belang ist. *) § 253« Nr. 2. O. Fischer in JheriugS I. 38, 371. Hellwig, Anspruch und ««gerecht in O. Fischer «bh. 5 Heft 1.

§ 37. Begehren.

135

muß. Außerdem ist aber der sachliche Kreis der Begehrm insofern weiter, als der der Ansprüche im Sinne des bürgerlichen Rechts,') als auch das Verlangen auf bloße Feststellung oder auf Rechtsgestaltung unter den Anspruchsbegriff der Zivilprozeß­ ordnung fällt, während die privaten Feststellungs- und Gestaltungs­ rechte nicht Ansprüche im Sinne des Bürgerlichm Gesetzbuchs, sind. Damit ein Begehrm überhaupt zum Gegmstande sachlicher Be­ handlung im ordentlichen Rechtsstreit (Beurteilungsfähigkeit) gemacht werdm kann, ist erforderlich: 1. daß das Begehrm überhaupt vor die ordentlichm Gerichte gehört, der Rechtsweg (Gerichtsweg) für ein derartiges Begehrm zulässig ist;') 2. daß der ordentliche Rechts st reit zulässig ist, also das Begehren nicht zu denjenigen zählt, welche nur in einem Sonderverfahren behandelt werdm können;') 3. daß das angegangene Prozeßgericht für den Rechtsstreit zu­ ständig ist.') Aber auch die allgemeinen Voraussetzungen des sachlichen Erfolges des Begehrms, die Verurteilungsfähigkeit,') insbesondere die Parteirichti^eit') bedürfen einer prozessualischen Erörtemng. Die Begehren zerfallen in Leistungs-, Feststellungs-, Unterlassungs-, Haftungs- und Gestaltungsbegehrm: 1. Bei den eigentlichm Leistungsbegehren ist das Ver­ langen auf die Vemrteilung zu einem T u n') gerichtet. Die Bemrteilung schließt aber die F e st st e l l u n g der Verpflichtung zu dem Tun und damit auch die des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses in sich, soweit davon die Rechtmäßigkeit der Vemrteilung abhängt, so daß mit dieser Maßgabe das auf ein absolutes Recht zu gründende Begehrm auch das auf Feststellung des absoluten Rechts selbst gerichtete in sich schließt.') Das nicht aus persönlichem Recht bemhmde Begehrm auf *) » ®.». § 194. — In B.B.B. §9 6, 1968, 1961, 2213 taucht der prozessualische ©ton von Anspruch auf. ') Darüber § 88. **) Darüber unten §§ 87, 90—93. •) Darüber §§ 39, 40. •) Darüber unten § 41. *) Unten g 42. *) 3” Gegensatz jmn Anspruch», und Leistung»begriff de» B.G.B. 88 194, 241 wird also da» Unterlaffnngsverlangeu hier ausgeschlossen. *) L>- Fischer, Unmöglichkeit al» Richtigkeit»grund. 2. Beitrag s«bh. 26 H. 1) ©. 36 ff.

136

Feststellung-verfahren.

Herausgabe einer Sache enchält also von selbst das Begehren auf Fest­ stellung des Eigentums oder des Besitzes, je nachdem endgültige (petitorische) oder vorläufige (possessorische) Herausgabe erstrebt wird. Es kann sich dabei immer nur um solche Berpflichtungm handeln, die nach dem vom Staate anerkannten Recht rechtliche Verpflichtungen sein sönnen.11) Es kann sich dabei sowohl um an sich wertvolle Handlungen (facere) als auch um die Gewährung einer sachlichen Leistung (dare) handeln. Neben Leistungen vermögensrechtlicher Art können auch andere, wie z. B. die Herausgabe eines Kindes oder der Widerruf einer Verleumdung oder die Zurücknahme des Ausschlusses aus einem Verein in Frage kommm. Auch kann die Grundlage ebensowohl öffentlich, rechtlicher Art, wie privatrechtlicher Natur sein, sofern nicht die Zulässigkeit des Rechtswegs dadurch ausgeschlossen wird.11) Die privatrechtliche Grundlage kann ebensowohl auf dem Gebiete des Sachenrechts, Familienrechts oder Erbrechts liegen wie auf dem der Rechts- oder Schuldverhältnisse. Daß die Verpflichtung bezw. Haftung der zu Verurteilenden der Höhe nach beschränkt ist,12) begründet nur eine entsprechende Beschränkung der Verurteilung. Auch bleibt das Begehren ein Leistungsbegehren, wenn der Be­ klagte nur mit einem Sondervermögen haftet") oder wenn, wie bei der Prozeßführung der Güterpfleger, nur eine dritte Person verpflichtet ist.") 2. Bei den reinen Feststellungsbegehren") handelt es sich im Hauptfalle um die Feststellung des gegenwärtigm Bestehens (positive Feststellung) oder des Nichtbestehens (negative Feststellung) eines staatlich anerkannten Rechtsverhältnisses, welche unabhängig von einem auf dieses Rechtsverhältnis gestützten Leistungsbegehren er10) Damit ist die R. 57, 256 ausgesprochene Abweisung der Klage auf Aus­ stellung des Ccheidebriess grrechtferligt, nicht mit der Unzulässigkeit de» Rechtsweg« und auch nicht mit dem bedenklichen Satze, daß es überhaupt keine rechtliche Ver­ pflichtungen gäbe, die nicht aus dem Gebiete der staatlichen Gesetzgebung ISgm. u) Darüber unten § 38. “) Z. B. bei bem mit der Einlage rückständigen Kommanditisten, H G.B. 88 171-173. ") Also namentlich bei der beschränkten Haftung der Erben nach v.G.B. § 1990. M) Oben 8 21. '•) 8 256.

§ 37.

Begehren.

137

folgen soll. @m besonderer seltener Fall ist daneben die Feststellung der Echtheit oder der Unechtheit einer Urkunde?') Bei bot Feststellungsbegehren wird also kein Tun verlangt, ins­ besondere nicht die Abgabe eines Anerkenntnisses, so daß hier eine Verurteilung im engerm Sinne nicht zu ersolgm hat, und es insbesondere unrichtig ist, dieses Begehrm in das Verlangm der Ver­ urteilung des Beklagten zu einem Anerkenntnis zu kleiden.") 3. Die Unterlassungsbegehren, welche prozessualisch von dm gewöhnlichen Leistungsbegehren durchaus geschieden werden müssen, erstreben die Verurteilung zu einer Unterlassung. Darin liegt zunächst die Fe st st e l l u n g der Unterlassungsverpflichtung. Aber sie gewährt darüber hinaus die Möglichkeit, daß aus sie unmittelbar die Zwangsvollstreckung nicht nur zur Beseitigung sondem auch zur Verhütung von Zuwiderhandlungen gestützt werden kann?') Zu dm Unterlassungsbegehren gehören im allgemeinen auch die Begehrm auf D u l d u n g, d. h. auf Unterlassung eines Widerstandes. Die Begehrm auf Duldung der Zwangsvollstreckung in Vermögm, an dem der Beklagte Rechte hat?') sind aber kein Unterlassungsbegehren, sondem bringen das Recht des Klägers zum Ausdmck, die Zwangs­ vollstreckung auch gegen den Beklagtm und ohne Rücksicht auf dessen entgegenstehendes Recht zu betreiben. 4. Die Sachhaftungsbegehren verfolgen lediglich das Recht auf Befriedigung aus einer Sache?') Allerdings sind solche in bezug auf die Zulässigkeit des Urkundenprozesses und des Mahn­ verfahrens den Geldleistungsbegehren gleichgestellt?') Auch spricht das Privatrecht von der .Zahlung" einer Geldsumme aus dem Grund­ stücke?') Gleichwohl handelt es sich hier um keinerlei persönliche "1 Tatsachen und Recht»sätze find im übrigen nicht Gegenstand eine» Feststelluug»begehren». ”) Die richtige Bitte ist also »festzustellen', daß z. B. der Mietvertrag zwischen den Parteien bi» zum 1. April 1920 besteht. ") Da» B.G.B. rechnet die UnterlaflungSforderuage« ihrem wahren Inhalte entgegen zu den Forderungen aus eine Leistung, B.G.B. §§ 194, 241. O. Fischer, Recht und Rechtsschutz 79 ff., H. Lehmann, Die Uuterlaffuug»pfl>cht in D. Fischer, Adh. 15 Heft 1. '•) §8 734, 737 \ 748*. *°) Z. B. Befriedigung der Bmndschuld au» dem verhafteten Grundstück, B.G.B. § 1191, Flößereischäden, Flößerei G. § 22, unten § 97 B. «1 §8 697, 688'. **) B.G.B. 8 1191.

138

Feststell ungsversahren.

Verpflichtung") und darf daher auch Niemand zur Zahlung verurteilt werden, auch nicht mit dem Zusatze „bei Vermeidung der Zwangs­ vollstreckung' oder „bei Vermeidung des Pfandverkaufs'.") Gebräuchlich ist die Richtung des Begehrens und der Verurteilung auf Duldung der Zwangsvollstreckung oder des Pfandverkaufs. Aber auch bei diesem Duldungsbegehren handelt es sich nicht um ein eigentliches Unterlassungsbegehren, sondern nur um die Feststellung des Zwangsvollstreckungsrechts des Klägers. Unbedenklich wäre daher auch die Richtung auf bloße Feststellung des Rechts, sich aus dem Gegenstand im Wege der Zwangsvollstreckung oder des Pfandverkaufs zu befriedigen. Doch ist auch dabei festzuhalten, daß es sich um mehr als um ein bloßes Feststellungsbegehren handelt. Wenn das Sachhaftungsbegehren mit dem Leistungsbegehrcn verbunbrn wird,") so liegen zwei verschiedene Begehren vor, die in Klage und Urteil zu sondern sind. 5. Von allen diesen Begehren unterscheiden sich die G e stellungsbegehren") dadurch, daß sie auf Herstellung eines andern Rechtszustandes gerichtet sind. Sie schließen aber, wie die übrigen Begehren, auch die Feststellung des unmittelbar zu­ grunde liegenden Rechtsverhältnisses in sich. Zu den Gestellungsbegehren kann man auch die Anordnungsbegehren rechnen, bei denen allerdings die Herstellung des neuen Zustandes noch von der Ausführung der Anordnung") abhängt. Regelmäßig richtet sich das Ziel des Hauptbegehrens nur gegen den Beklagten. Dem Kläger kann in der Hauptsache nichts Ungünstigeres widerfahren, als daß er mit seiner Klage ab­ gewiesen wird. Bei gewissen Gestaltungsbegehren kann aber eine Verurteilung erfolgen, welche ganz oder teilweise z u g u n st e n des **) Flößerei®. § 23: .Eine persönliche Verpflichtung des Eigentümers wird nicht begründet.' Ebenso H.G.v. § 726'. “) Im Falle 8.® B. § 1228. “) Z. B. § 25 im Falle B G.B. § 1113.

*•) 3 2*- Leistung-- und Erfüllungsbestimmung (8.®.8. §§ 315, 318, 2048), AuSlobungsverteilung (B.B.B. § 669), Grenzlandverteilnng (B.G.B. § 920), Notweg (B.G.B. § 917), Herabsetzung (B.G.B. §§ 343, 655, H.G.B. § 741, Geb.O. s. R ». § 98«), Aufhebung (B.G.B. §§ 1418, 1468, 1495, 1542, 1549, 2342, H B.B. §§ 117, 127, 133, 140, 142, 161, 271, 309, Gwb.H.G. § 61', Gen.G. §§ 51, 94, Pat.G. §§ 11, 28, Waren,.®. § 9, Mnstersch.G. § 6, Bank®. §§ 49, 51). *’) Z B. Anordnung eine» anderweitrn VerteilnngSverfahrenS (§ 882), Un­ zulässigkeit, Aushebung, einstweilige Einstellung einer Zwangsvollstreckung (§ 776 Nr. 1 u. 2).

§ 37. Begehn».

139

Beklagten ist, indem z. B. bei der Grenzbestimmung das Streitstück dem Beklagten ganz oder teilweise zugesprochm wird?') In solchen Fällen ist das Begehren doppelseitig im Gegensatze zu den regelmäßig einseitigen Begehren. Dem Hauptbegehren") können Neb ende gehren") hinzu­ treten, welche zum Teil auch als Gegenbegehren von dem Beklagten beantragt werden müssen und sich dann gegen den Kläger richten: 1. Wie bereits bemerkt") wurde, bildm die Kosten des Rechts­ streits eine auch ohne Antrag in jedem Rechtsstreit mit zu entscheidende Nebmsache. Es handelt sich dabei um ein doppelseitiges Gestaltungsbegchren, so daß ein solches nebenbei in jedem Rechtsstreit vorkommt. 2. Ferner handelt es sich um das Verlangen des Klägers auf Verurteilung bezüglich der Früchte, Nutzungen, Zinsen, Schäden und nicht zu dm Kosten des Rechtsstreits gehöriger Kosten,") welches, wenn es mit dem Hauptbegehrm verbunden wird, nicht als besonderes Begchren gerechnet wird. 3. In bezug auf die Vollstreckbarkeitserklärung der Entscheidung können Anträge beider Parteien vorliegm, auch muß cs unter Umständen zur Entscheidung darüber ohne Antrag kommen.") 4. Hat der Kläger für den Fall der Nichtbcfriedigung binnen einer zu bestimmmdm Frist das Recht auf Schadensersatz oder Aufhebung des Vertrages oder kann er für den Fall der Nichtleistung einer Sicher­ heit binnen einer solchen Frist Anordnung einer Verwaltung verlangen oder handelt es sich um Vollziehung einer Auflage, so kann das Be­ gehren auf B e st i m m u n g der F r i st durch das Urteil gestellt werden.") 5. Im Parteiprozeß kann der Kläger bei allen auf Vomahme einer an sich wertvollen Handlung gerichtetm Begehren das Ver­ langen stellen, daß der Beklagte für den Fall, daß die Handlung nicht binnen einer zu bestimmendm Frist vorgenommm werde, zur Zahlung

,e) B G B. § 920. Bei dm Verurteilungen des Klägers aus §§ 302, 641, 600, 717 handelt r» sich um Abänderung und Rückgängigmachung vorher zu ftinm Gunsten getroffener Entscheidungen. ") Hauptsache im Sinne de» § 268 Nr. 2. ") Über den Fall mchrerer Hauptbegehrer unten § 78. Dahin gehören auch die Fälle der §§ 26, 254, und dir Widerklage. «) Oben § 36. ”) §§ 4, 308. ") Nähere« unten § 67. “) § 2651 u a.

140

Feststellung-verfahren.

einer nach freiem Ermessen festzusetzenden Entschädigung ver­ urteilt werde.") 6. Bei Unterlassungsbegehren kann eine Strafandrohung für den Fall der Zuwiderhandlung begehrt werden.") 7. Bei Begehren auf Räumung einer Wohnung kann der Be­ klagte den Antrag auf Gewährung einer angemessenen Räumungsfrist stellen.37)38)

a#) 88 510 b, 888 a. se) 8 890*. — Ist ftc unterblieben, so kann fie nach erfolgter Zuwiderhandlung nachgeholt werden. 87) 8 721. 88) Das Krieg-recht hat zwei neue Begehren des Beklagten eingeführt: Bestimmung einer Zahlun gSfrist und Anordnung, daß die Rechtsfolgen der Nichtzahlung oder nicht rechtzeitigen Zahlung als nicht eingetreten gelten. Die Stundung, welche höchsten- 3 Monate betragen darf, hat keinen Einfluß auf dm Zinsenlauf. Die Forderung muß vor dem 31. Juli 1914 entstanden sein und dursten die zu beseitigenden Rechtsfolgen bis dahin nicht eingetreten sein. Grund de- Antrag- ist die wirtschaftliche Lage de- Beklagten, der als Tateinrede der unverhältnismäßige Nachteil des Kläger- entgegengesetzt werden kann. Für den Etreitstoff ist Glaubhaftmachung erforderlich und genügend. Den Begehren kann auch nur teilweise oder unter dem Beklagten aufzuerlegenden Bedingungen stattgegeben werden. Die Anordnung wegm der Rechtsfolgen kann auch die Haupt- und Neben­ begehren de- Kläger- beeinflussen, doch fönnm dann die Kosten ganz oder teilweise dem infolgedessen obsiegenden Beklagten auferlegt werden. Bei den auS Grund­ pfändern hervorgehenden EachhastungSbegehren und den durch Hypothek gesicherten Schulden des Grundeigentümer- kann die Zahlungsfrist bi- auf 6 Monate bestimmt werden. Sie ist auch für das Kapital nicht ablehnbar wegen voraussichtlicher späterer Zahlungsunfähigkeit. Die Beseitigung der Folgen erfaßt auch die auf andere Umstände abgestellte BerwirlungSabrede. Die zeitigen und ehemaligm Kriegsteilnehmer im weiteren Sinne (Kriegsteilnehmer der deutschen und österreich­ ungarischen Armee int engeren Sinne, denen Kriegsgefangene und Geiseln gleich­ stehen, aber auch die nicht zu diesen gehörenden Militärbediensteten, sowie die KriegSflüchtiinge) haben außerhalb der Grundpfandhaftung unter der Voraussetzung, daß die Kriegsteilnahme bezw. die notwendige Flucht die wirtschaftliche Lage in einer daS Fortkommen gefährdender Weife verschlechtert hat, ähnliche Begünstigungen wie die Grundpfandschuldner. Außerdem genügt hier Entstehung der Forderung vor Be­ endigung der KriegSteiluahme bezw. vor der Flucht. (B. 7. 8. 14 [$. 8. 8. 16] § 1 und wegen der Kosten § 62, 18. 8. 14 [$. 8. 8. 16 a. 2] §§ 1, 2, B. 22. 10. 14 [®. 450], 8. 8. 16 [B. 452] §§ 1, 4, 5, B. 8. 8. 16 [@. 454] §§ 1-3, 5, 6, 8, 15, 17, 19, B. 8. 2. 17 [@. 114] §§ 5, 8, 9, 10 mit B. 26. 2. 17 [?. 192].) DaS Begehren auf Bewilligung einer Zahlungsfrist seitens eines die Forderung anerkennenden Schuldners kann vor der Rechtshängigkeit oder Vollstreckbarkeit der Forderung auch zum Gegenstände eine- selbständigen Beschlußverfahrens mit

§ 38

Zulässigkeit dt» Rechtsweg».

141

8 38. S«lSffi-kett -er Rechtsweg». Dich nur ein vom Staate anerkanntes rechtliches Be­ gehren') Gegenstand eines zivilprozessualischen Feststellungsverfahrens und insbesondere des ordentlichen Rechtsstreits sein kann, liegt bereits im Begriff des Begehrens?) Aber auch derartige Begehren sind keineswegs ausnahmslos der Gegenstand eines solchen Verfahrens. Es muß deshalb hinzukommen, daß der Rechtsweg (Gerichtsweg) für das Begehren zulässig ist, daß eS seiner Beschaffenheit zu denjenigen gehört, für welche der Fest­ stellungsrechtsschutz im Wege des Zivilprozesses gewährt wird?) In dieser Beziehung bleibt das Landesrecht in Kraft, so­ weit nicht das Reichsrecht eingegriffen hat?) Die Regelung kann sowohl durch Aufstellung von Erforder­ nis s e n für die Zulassung zum Gerichtsweg wie durch Bestimmungen über dm Ausschluß des Rechtswegs erfolgen. Es wurde auch schon erörtert, daß dies auch durch Zuweisung zur endgültigen und ausschließlichen Erledigung an Verwaltungsbehörden, Verwaltungs­ gerichte und die Organe der freiwilligen Gerichtsbarkeit geschehm kann, und zwar, soweit kein Widerstteit mit dem Reichsrecht eintritt, auch durch Landesrecht, aber nicht im Verordnungswege?) Dagegen kann die Zuweisung an solche besondere Gerichte, die sich nicht als Ver­ waltungsgerichte charakterisieren,') nur soweit erfolgen, als die Sache in berot reichsrechtlich geregelten Geschäftskreis fällt?) Das Reichsrecht hat nun aber keine allgemeinen Erfordemisse aufgestellt, welche erfüllt sein müssm, damit ein rechtAnhörung de» flkgntt» aber ohne MüudlichkeitSzwang gemacht werde», in welchem zugleich die Zahlung-pflicht de» Schuldner» au-zusprrchen, bei (Srunbpfänbtm auch die Zwangsvollstreckung für uuzuläfstg zu erklären und auch einzustellen ist. (B. 7. 8. 14 fF. 8. 8.16] §§ 4, 6», B. 8. 8. 16 [®. 454] §§ 4. 9,16.) Wege» gut, achtlicher Anhörung de» GinigungSamteS in Miel- und Hypothekensachen (unten § 76) B. 16. 12. 14 ■) So wird z B. die Geschüft-sähigkeit nicht als Voraussetzung der Gültigkeit der Rechtsgeschäfte behandelt, sondern die Geschäst-unsähigkeit al» Hindernis. ") Oben § 31.

8 44.

Tatsächliche Behauptungen.

167

Die Behauptungen müssen, wenn sie dem Urteil zugmnde gelegt werden sollen, in der mündlichen Verhandlung aufgestellt werden,8") und zwar so genau, wie es chre Verwmdung als Urteilsgrundlage erfordert (sogenannte Substantiierung). Das damit erforderte Maß der Genauigkeit hängt aber von der Lage des Falls und namentlich auch von dem Verhaltm des Gegners ab. So wird z. B. die Unbedingtheit eines Geschäfts nm da zu behaupten sein, wo sie in Frage gestellt ist. Auch wird die Erbeneigenschaft des Nachlaßforderungen geltend machendm Klägers nicht näher begründet werden müssen, wenn sie vom Beklagten nicht in Zweifel gezogen wird. Die richterliche Fragepflicht muß auf die Bollständigfeit des tatsächlichen Vorbringens hinwirken.8**) Das tatsächliche Vorbringen bildet auch dm Inhalt der vor­ bereitenden Schriftsätz e.88) Für die Klagschrift wird aber besonders erfordert, daß der tatsächliche Grund des erhobenen Bcgehrms angegeben werde, widrigenfalls die Klagerhebung unwirksam ist.8') Wenngleich nun die Klagschrist, da sie auch als vorbereitmdcr Schriftsatz dienen soll, die substantiierte Angabe der Klaggmndtatsachen bringm sollte,8') so muß es doch zur Vermeidung der Ungültigkeit der Klageerhebung genügen, wmn hier der tatsächliche Klagegmnd in einer zur Sub­ stantiierung nicht hinreichenden Kürze bezeichnet ist, sofern nur der wesentliche Zweck der Klagschrift erreicht wird, daß es möglich bleibt, den Gegenstand des Rechtsstreits von anderen zu unterscheiden, die sonst wegen rechtlicher oder tatsächlicher Ähnlichkeit mit ihm verwechselt werden könntm (sog. Individuali­ st e r u n g).8') Der Gegner des Trägers der Behauptungslast hat die Erklärungs- bezw. Bestreitungslast, nach welcher er bestimmt angeben soll, ob und inwieweit die Behauptung richtig oder nicht richtig sei,8') wozu aber nach Lage der Sache vielfach eigene positive Angabm (sog. substantiiertes Bestreiten) erforderlich sind. Die Er*°) 8 137. '') §§ 139 \ 602. ”) §§ 129, 130 Nr. 3, 272. «») § 253 Abs. 2 Nr. 2. *4) § 253*. •*) So Wach, Borträge, 2. Aufl. 19 ff., O. Fischer, Identität und Neuheit 89 ff. Die entgegengesetzte Meinung de» Reich-gericht», R. 60, 242, dürfte -auf einem Mißverständnis beruhen. *•) g 138*.

168

Feststellung»verfahren.

klämng mit Nichtwissen wird innerhalb des eigenm Wahr­ nehmungskreises als Nichterklärung, sonst als Vemeinung behandelt?') Die Vemeinung kann aber auch aus dem Zusammenhang ent­ nommen werden.") Nichterklärung hat zwar nicht die Wirkung eines Geständ­ nisses, wohl aber die Wirkung, daß die Behauptungm zunächst als unbe st ritten anzusehen sind.") Auch die Gegenerklämngm erfolgen in der für das Urteil maßgebmden Weise nur in der mündlichen Verhandlung.") Auch hier greift die richterliche Fragepflicht ein.") Auch die Gegen­ erklämngm sind Gegenstand der vorbereitenden Schriftsätze.") Der Rechtsanwendung im richterlichen Urteil dürfen nur diejmigen tatsächlichm Behauptungen zugrunde gelegt werden, welche vom Gericht für festgestellt erachtet sind. Diese Feststellung geschieht 1. auf Gmnd der Befreiung vom Beweise, d. h. weil gesetzliche Vorschriften das Gericht anweisen, bei dem Vor­ handensein bestimmter Voraussetzungm die Behauptung ohne weiteres als festgestellt zu erachten;") 2. auf Gmnd geführten B e w e i s e s, d. h. weil Voraussetzungen vorliegm, zufolge deren die Richtigkeit der Behauptung anzunehmen ist.") Da die Folge der Nichtfeststellbarkeit immer denjenigm trifft, welcher die Behauptungslast hat, so ist mit der Behauptungslast die F e st st e l l u n g s l a st notwendig und ausnahmslos verbunden.

§ 45. Befreiung vom Beweise. Die Befteiung vom Beweise') wird für vier Fälle gesetzlich verordnet: 1. Behauptungen, deren Richtigkeit g e r i ch t s ku n d i g ist, werden ebenso ohne weiteres der Feststellung zugmnde gelegt, tpie solche, deren Unrichtigkeit gerichtskundig ist, ohne weiteres außer Be­ tracht zu bleiben haben?) ") § 138«.

**) § 1382. ”) *2) **) *)

Unten § 45.

*«) * § 138 «.

Logen, poena confeasi, daher die fiktive Faffnng de»

§ 138. § 130 Nr. 4. Darüber § 46. Bedeutung oben § 44 A. 33.

") § 139. »•) Darüber § 45. 2) § 291, oben § 44 A 5.

2. Ein Geständnis (Tatgeständnis)') liegt dann vor, wenn der Träger der Bestreitungslast einseitig') die Richtigkeit einer Be­ hauptung einräumt.6) Dabei ist aber erforderlich, daß sich Behauptung und Geständnis genau decken und nicht Zusätze und Einschränkungen gemacht werden (sog. qualifiziertes Geständnis), welche diese Übereinstimmung aufheben. Dagegen schadet es der Bedeutung des Geständnisses nichts, wenn der Geständige von dem Inhalt des Geständnisses unabhängige Behauptungen aufstellt, z. B. dem zugestandenen Klaggmnde eine Einrede beifügt, die der andere Teil bestreitet.') Das Geständnis wirkt beweisbefreiend nur als g e r i ch t l i ch e s, d. h. wenn es in einer mündlichen Verhandlung im weiteren Sinne') abgegeben ist.') Die Beweisbefreiung kann aber dadurch beseitigt werden, daß die objektive Unrichtigkeit und die subjektive Irrtümlichkeit des Geständnisses durch den Geständigen zur Feststellung gebracht wird.') 3. So lange nicht der Träger der Bestreitungslast das ihm ob­ liegende Bestreiten") in zulässiger Weise nachgeholt hat, werdm un­ bestrittene Behauptungen ohne weiteres für festgestellt erachtet.") Nur in den Fällen, wo das gegenseitige Gehör nicht notwendig ist, tritt vielfach die Beweisbedürfttgkeit, regelmäßig aller­ dings nur mit dem E^ordernis der Glaubhaftmachung ein, ohne daß die Behauptung bestritten wurde.") 4. Tatvermutunge n") (früher praesumtiones juris ge­ nannt) sind gesetzliche Vorschriftm, nach welchen eine tatsächliche Be­ hauptung des Beweises nicht bedarf, wenn die im Gesetz bestimmten Voraussetzungen der Vermutung vorliegen.") ') Über da- Recht-geständnis (Anerkenntnis) nnten § 52. *) § 298». •) Die Erklärung, namentlich eines Vertreter-, die Behauptung zunächst nicht bestreiten zu wollen, ist noch kein Geständnis. •) § 289, gegen code civil a. 1356 gerichtet, ist daher selbstverständlich und nichtssagend. ') Oben § 28 «. 11. ') § 288. Über da» außergerichtliche Geständnis unten 8 45. •) § 290. »') Oben 8 46 ». 26. n) 8 138». “) Z. B. 8 104». ") Über Recht-vermutungen unten § 52. ") Z. B. B.G.B. 88 116«, 484, 908, 1117», 1255», 1540, 1591», 1720», 2009, 2256», H.G.B. §§ 459», 685, 694», 774», 781», B.Sch.G. 8 H41, St. 88 8», 31 Nr. 2, 45, Z. 88 167», 437, 440». — Hedemann, Die Vermutung in O. Fischer «bh. 11 Heft 2. — O. Fischer in Jherinz» I. 63, 275, FischerHenlr Handausgabe XXX.

170

Feststellung-verfahren.

Nur ganz ausnahmsweise hat das Gesetz jede Feststellung des Gegenteils abgeschnittenls) sfrüher praesumtiones juris et de jure genannt). Im allgemeinen kann aber die Wirkung der Tatvermutung durch Behauptung und Feststellung des Gegenteils beseitigt toerben.ie) Es handelt sich dabei aber nicht um einen Gegenbeweis/') sondem um einen Hauptbeweis für das zu behauptende Gegenteil.")

§ 46. Beroels. Als Aufgabe des Beweises ergab sich') die Herbeiführung der F e st st e l l u n g der Richtigkeit derjenigen Behauptungen, die nicht schon durch Beweisbefreiung') für festgestellt zu erachten sind. Im allgemeinen besteht der Grundsatz der freien Bew e i s w ü r d i g u n g, d. h. die Feststellung hängt davon ab, ob die Mehrheit des Gerichts auf Grund der Verhandlung die volle innere Überzeugung von der W a h r h e i t einer Behauptung erlangt hat.') Im Gegensatz zum Strafprozeß') muß diese Überzeugung oder ihr Mangel im Urteil aus dem Beweisergebnis näher begründet werden?) Beim Urkundenbeweis und dem Parteieid finden sich noch Über­ bleibsel der früher allgemein herrschenden formellen Beweis­ theorie, und soweit sie noch gilt, kommt es für die Feststellung nicht auf richterliche Überzeugung an, sondem darauf, ob die Vor­ aussetzungen erfüllt sind, an welche das Gesetz die Feststellung der Richtigkeit knüpft?) Unter Beweismittel versteht man im weitesten Sinne alles, was bei der Feststellung der Richtigkeit einer beweisbedürftigen Be­ hauptung in Betracht gezogen werden kann. Das Gericht hat dabei über ") So z. B. durch § 164 S 2 für btn die Förmlichkeiten betreffenden Inhalt der echten Sitzung-niederschrift. "> § 292. ", Wie H.B.B. § 685 ungenau sagt. ") Also keine Umkehrung der Beweislast, daher auch Führung dieser Beweise» durch EldeSzuschiebung, § 292 S. 2. ') Oben § 44 A. 34. -) Oben § 45. ') § 2861 S. 1, E. § 14 Nr. I. 2, 3 u. § 17. *) St P.O. § 266. *) § 2861 S. 2. Line Ausnahme bildet die Feststellung de» Schadens und seiner Höhe. Denn in § 287 ist § 286 S. 2 absichtlich nicht wiederholt. *) Z B. §§ 415, 463.

§ 46.

Beweis.

171

die Ergebnisse der eigentlichen Beweisaufnahme hinaus die gesamte Ver­ handlung zur Grundlage zu nehmen und ist nicht auf bestimmte Arten von Beweismitteln beschränkt') oder von der Berücksichtigung bestimmter Beweismittel ausgeschlossen?) Für Beweismittel im engeren. Sinne besteht das Merkmal der Körperlichkeit. Es handelt sich um Sachen und Mmschm, deren dem Gericht zu gewährender sinnlicher Eindmck auf die Feststellungen der Richtigkeit der Behauptungen im Wege der freien Beweiswürdigung oder unter Anwendung der gesetzlichen Beweisregeln einen Einfluß üben soll. Bei Menschm kommen aber vor allem beten durch das Gehör vermittelnde Aussagen und bei Urkunden deren dmch das Auge aufzunehmender gedanklicher Inhalt in Betracht. Eine nähere gesetzliche Regelung haben die Beweismittel des Augenscheins, der Zeugen, der Urkunden, der Sachverständigen und die eidliche Parteierklärung') gesunken. Es sind aber damit keinerlei andere geeignete Beweismittel ausgeschlossen. Beweisgründe sHalbvermutungen, früher praesumtiones facti sive hominis genannt) sind mittelbar erhebliche Tatumstände/') welche dazu dienen sollen, um Schlüsse auf die Wahrscheinlichkeit oder Unwahrscheinlichkeit der unmittelbar erheblichen Behauptung zu ziehm, z. B. der sog. Alibibeweis. In dieser Beziehung sind alle gesetzlichen Beweisregeln beseitigt, da sie mit der freien richterlichen Überzeugung nicht in Einklang gebracht werden könnten.") Beweiseinreden") sind solche mittelbar erhebliche Tat­ umstände, welche die Beweiskraft eines Beweismittels herabzumindem geeignet sind, wie z. B. die Besttafung eines Zeugen wegen Meineids. Grundsätzlich darf das Gericht zufolge der Verhandlungs­ maxime nur Beweismittel benutzen, welche die Patteien dmch Beweisantritt in den Rechtsstreit eingeführt haben; doch sind bei den einzelnen Beweismitteln Ausnahmen gemacht. Auch gehört es zur richterlichen F r a g e p f l i ch t, auf den erforderlichen Beweisanttitt hinzuwirken.") ') Ausnahmsweise beschränkt § 164 den Beweis für Förmlichkeiten ans die Sitzung-niederschrift. ®) ») § 399. § 375.

8 48.

Zeug»,

179

Tatsächlich pflegen aber die Kollegialgerichte die unmittel­ bare Zeugenvernehmung höchstens dann vorzunehmen, wenn sie aus besonderen Gründen unerläßlich erscheint.") Me Ladung der Zeugen besorgt der Gerichtsschreiber.") Das Gericht kann durch besondere Anordnung die Ladung von der Hinterlegung eines Vorschusses durch dm Beweisführer a b hängig machen,") wird dies aber sachgemäß nur aus besondcrm Gründ« tun.24) Me Zeugenvernehmung, bei welcher jeder Zeuge einzeln und in Abwesenheit der folgenden Zeugen zu vernehmen ist,2') be­ ginnt mit den allgemeinen Fragen, welche die Persönlichkeit und erforderlichenfalls die Glaubwürdigkeit des Zeugen betreffen.2') Der Zeuge soll sodann im zusammenhängenden Vor­ trag seine Wissmschaft über die Parteibehauptungcn (nicht Fragm) angebm, welche ihm bereits in der Ladung mitzuteilen sind.22) Daran schließt sich die weitere Befragung durch den Borsitzendm, andere Gerichtsmitglieder, durch die Anwälte und unter Vermittlung des Vorsitzendm auch durch die Parteien selbst, welche sich aber ebenfalls auf die allgemeinen Fragen und die im Beweis­ beschluß angegebenm Parteibehauptungen zu beschränkm hat. Wird die Zulässigkeit einer Frage beanstandet, so mtscheidet das Prozeßgericht, doch kann der beauftragte oder ersuchte Richter die vor­ läufige Entscheidung treffen.2') Nach richterlichem Ermessen, das auch dem beauftragtm oder ersuchten Richter zusteht, kann die nochmalige Vemehmung eines Zeugm angeordnet wcrdm.2') Bei Widersprüchen unter Zeugm ist Gegenüber­ stellung zulässig.") Regelmäßig sind die Zmgm und zwar nach ihrer Vemehmung dahin zu beeidigen, daß sie nach bestem Wissen die reine Wahr21) O. Fischer in Jhering» I. 38, 367. — Übrigen» ist die Vemehmung durch den beauftragten Richter nicht immer der Sache abträglich. Vgl. auch oben § 28 8.1. ”) § 377. Wegen der Soldaten § 378. — Mitteilung an die vorgesetzte Dienstbehörde von Beamten »ach bay. B. 26.9.79 u. B. 7.1.82, 27.3.02, 31.8.04. ») § 379. **) Zumal die Pflicht der Einziehung eine» Borschusie» durch die GerichUkafsr (».«. § 84) bestehen bleibt. ") § 394». »«) § 395. ”) § 396 mit § 377 «bs. 2 Nr 2. «•) §§ 3961 u. », 397, 400. **) S§ 398, 400. «) § 394».

180

Feststellung-verfahren.

hcit gesagt und nichts verschwiegm haben.") Mehrere Zeugen können gleichzeitig beeidigt werden.") Bei wiederholter Vernehmung kann die Vereidigung durch Versicherung auf den früher ge­ leisteten Eid ersetzt werden.") Wenn die Parteien beide auf die Beeidigung verzichten, so kann sie unterbleiben. Das Zeugnis ist dann wie ein eidliches zu behandeln.") Von der Vereidigung ist abzusehen, wenn die allgemeinen Voraussetzungen der Eidesfähigkeit fehlen,") sowie wenn der Zeuge infolge einer Bestrafung unfähig ist, als Zeuge vernommm zu werden.") Außerdem unterbleibt aber die Vereidigung zunächst: 1. bei den zur Z e u g n i s w e i g e r u n g Berechtigten, mit Ausnahme derjenigen, welche nur wegen Wahrung des Geschäfts­ geheimnisses weigerungsberechtigt sind; sie unterbleibt aber nur, so­ weit ihr Weigemngsrecht geht, während sie bezüglich ihrer etwaigen sonstigen Aussagen zu beeiden sind;") 2. bei Zeugen, welche an dem Siege einer Partei ein rechtliches Interesse haben, und denjenigen, welche den dem Rechtsstreit zu­ grunde liegenden Anspruch übertragen hatten, selbst dann, wenn sie zur Gewährleistung nicht verpflichtet sind.") Das Prozeßgericht (nicht der beauftragte oder ersuchte Richter) kann aber in beiden Fällen nach der Vernehmung die Be­ eidigung beschließen.") Doch dürfen Weigerungsberechtigte, die sich hatten vernehmen lassen, nunmehr die Eidesleistung ver­ weigern. Die ganze Aussage des Zeugen muß in erster Instanz in die Sitzungsniederschrift aufgenommen werden/") wobei aber Bezugnahme auf frühere Niederschriften gestattet ist. Die Aussage muß nicht nur den Parteien, sondem auch dem Zeugen zur Genehmi­ gung vorgelesen oder vorgelegt werden.") Die Zeugen werden entschädigt, aber nur hinsichtlich der Zeit­ versäumnis und der Reisekosten."')

") ") ") ") *°) M)

§§ 391l, 392. Der romanische Boreid ist wieder abgeschafft § 392. ") § 398». ") § 391'. »*) Oben § 28 VI. § 393 Nr. 2 mit St.G.B. § 161. ") § 393 Nr. 3. § 393 Nr. 4. »•) § 393». Ander- im allgemeinen im Strafprozeß St P.O. § 273. § 162. § 401, GebührenO. §§ 1, 2, 5—12 a. 14, 16. 17.

§ 49.

Urkunden.

181

§ 49. Urkunde«. Urkunden') sind Schriftstücke jeder Art, also körperliche Dinge, in denen ein Gedankeninhalt (vox mortua) durch die dafür üblichen Zeichen wiedergegeben ist?) Öffentliche Urkunden sind solche, welche von einer Behörde oder zur Beurkundung befugten Person innerhalb ihrer Zuständigkeit in der richtigen Form aufgenommen sind?) Me anderen Urkunden sind Privaturkunden?) Bezüglich der Urkunden bestehen noch gesetzliche Beweis­ regeln, jedoch so, daß, wo sie nicht Platz greifen, die freie Beweiswürdigung bestehen bleibt?) Dem Anscheine nach öffentliche Urkunden liefern ohne weiteres vollen Beweis dafür, daß sie echt sind und ihr Inhalt richtig ist?) Privaturkunden haben eine gesetzliche Beweiskraft nur, wenn sie mit einer echten Unterschrift oder einem beglaubigten Handzeichen versehen sind. Sie liefern dann ebenfalls vollen Beweis dafür, daß die über der Unterschrift stehende Schrift echt, d. h. von dem Unterzeichner oder in dessen Aufträge geschriebm oder sonst hergestellt ist und daß die darin abgegebenen Erklärungen von ihm abgegeben sind?) Der Beweis des Gegenteils bleibt in beiden Fällen offen?) Der Einfluß äußerer Mängel ist frei zu würdigen?) Entstehen bezüglich der Echtheit einer öffentlichen Ur­ kunde Zweifel, so kann das Gericht auch ohne Antrag die Erklämng der Stelle herbeiführm, welche die Urkunde aufgenommen hat.") Bei ausländischen öffentlichen Urkunden steht die beweis­ lose Annahme der bestrittenen Echtheit im gerichtlichen Ermessen, wenn sie nicht durch einen Konsul oder Gesandten des Reichs legalisiert sind.") ') Cartae, instrumenta, documenta im Gegensatz zu den monumenta. *) Der engere strafrechtliche Begiiff (St.G.B. § 267) ist für den Prozeß nicht maßgebend. ») § 415». 4) Auch die mit beglaubigter Unterschrift versehenen. Ebenso ändert die Datum-feststellung (enregistrement) den Charakter der Urkunde nicht, bat). ».G.Z. § 33. e) Ohne Bedeutung für die Gegenwart der Vorbehalt in 6. 17**. •) §§ 415, 417, 418; 437. §§ 416, 440. •) §§ 415*, 418'») § 419. 10) § 437*. «) § 438.

182

FeststellungSverfahreu.

Auch der Beweis der Echtheit für Privaturkundcn bezw. deren Unterschrift wird nur dann erforderlich, wenn der Gegner des Beweisführers die Echtheit bestreitet.") Ein besonderes, aber hinsichtlich seiner Zuverlässigkeit sehr fragliches und unter richterlichem Ermessen stehendes Mittel des Echtheits­ beweises ist die meistens unter Zuziehung sogenannter Schreibsach­ verständiger stattfindende Schriftvergleichun g.13) Urkunden, deren Echtheit streitig ist, werden auf der Gerichts­ schreiberei aufbewahr t.“) Bei öffentlichen Urkunden besteht für bestimmte Fälle noch eine Steigerung der gesetzlichen Beweiskraft, nämlich: 1. durch Ausschluß des Beweises des Gegenteils; nach Reichsrecht für die zivilprozessualische Sitzungsniederschrift und den damit nicht in Widerspruch stehenden Tatbestand eines gericht­ lichen Urteils;'3) aber auch das Landesrecht kann den Beweis des Gegenteils ausschließen oder beschränken;"') 2. durch Ausdehnung der Beweiskraft auf.Vorgänge, welche von der Urkundperson nicht wahrgenommen sind. Nach Reichs­ recht ist dies geschehen für die ordnungsmäßigen standesamtl i ch e n Register und Urkunden.") Auch hier kann das Landesrecht weitere Fälle hinzufügen.") Die Beweiserhebung erfolgt in der Regel dadurch, daß das Prozeßgericht von der Urkunde selbst Einsicht nimmt.1®) Die Vorlegung kann aber auch bei Besorgnis des Verlustes oder der Beschädigung oder wegen anderer erheblicher Hindemisse vor einem beauftragten oder ersuchten Richter erfolgen,") welcher In­ halt und Beschaffenheit durch seine Terminsniederschrift feststellen muß. Auch können öffentliche Urkunden zunächst in beglaubigter Abschrift benutzt werden?1) Die Gemeinschaftlichkeit des Beweismittels tritt mit der Vorlegung der Urkunde ein?2) 12) §§ 439, 440. — Wegen der Feststellung der Echtheit durch besonderen Rechtsstreit oben § 37 A. 16. “, §§ 441, 442. “) § 443. ») §§ 164, 314. '») § 418«. ") E. § 16 Nr. 1, P.St G. § 15. ", § 418*. ", Wegen der Beibringung von Übersetzungen § 142*. *°) § 434. «') § 435. ”, § 436.

§ 49.

Urkunden.

183

Auch bezüglich der Urkunden hat das Prozeßrecht eine Vorlegungspflicht nur für diejenigen Urkunden festgelegt, welche der Gegner in Händen hat, und auf die er, wenn auch nur in einem vorbereitmden Schriftsätze, Bezug genommen hatte?') Im übrigen kann sowohl gegenüber dem Gegner wie gegenüber Dritten eine Vorlegungspflicht nur auf das bürgerliche Recht gegründet werden, welches für Urkunden die besondere Vorschrift hat, daß die Einsicht gewährt werden muß, wenn die Urkunde im Interesse des Einsicht Verlangenden errichtet war oder ein Rechtsverhältnis beurkundet, an dem er beteiligt war, oder Verhandlungen über ein Geschäft, die mit ihm oder seinem Vermittler gepflogen sind.") Reden dm Beweis aus der Urkunde tritt der Beweis aus der pflichtwidrigm Nichtvorlegung der Urkunde oder aus ihrer Beseitigung. In solchen Fällen ist eine etwa vom Beweis­ führer beigebrachte einfache Abschrift als richttg anzuschm. Auch können nach fteiem Ermessen die Behauptungen des Beweisführers über die Urkunde und ihren Inhalt als nicht mehr beweisbedürftig angesehm werden.") Die Verhandlungsmaxime ist insofern durchbrochen, als auch ohne Beweisantritt Urkunden, die in Bezug genommen sind, Stammbäume, Pläne, Risse und sonstige Zeichnungen, sowie die Sache betteffende Mtm, ferner Handelsbücher und Tagebücher der Handels­ mäkler auf gerichtliche Anordnung vorzulegm sind.") Die Vorbereitung des Urkundmbeweises hat zu erfolgen: 1. durch Beifügung zu dem vorbereitenden Schriftsätze, wmigstens in Abschrift,") 2. durch Niederlegung auf der Gerichtsschreiberei auf Auf­ forderung des Gegners,") ") § 423. u) B.G.v. § 810. vgl. auch § 716, H.B.B. $$ 118, 167, 246, 267, 338, 498. — Daneben bleibt aber die öffentliche Pflicht der Behörden nach Maßgabe de» Landesrecht» und (8.93. § 169, bay. A.G.Z. a. 3. — § 293. ") Oben § 44 1. 9. Ebenso Tatrepliken, Tatdupliken. '*) Recht-repliken, Recht-dupliken. — Anknüpfend an dir exceptio juris der Glosse, oben § 44 A. 9.

196

Feststellung-verfahren.

Schützt der Beklagte die Nechtseimede nicht vor, so bleibt sie bei der Rechtsanwendung außer Betracht.12) Die Rechtseinredm dienen namentlich

zur Geltendmachung der

Verjährung und anderer Einreden im Sinne des Bürgerlichen Gesetz­ buchs.")

Sie sind aber gleich den Tateinreden Prozeßmittel,

deren Berechttgung zunächst dahin steht,") während die Einreden im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs seststehmde Privatberechtigungen sind, die - im Prozeß

auch

einen Klaggmnd oder

eine Rechtsreplik

bilden können. Bei

der

Aufrechnung

sind

die

Aufrechnungserklämng

und die darauf gestützte Einrede") zu unterscheiden.

Erstere kann auch

außerhalb des Rechtsstreits erfolgen21) und ist in ihren Voraussetzungen und Wirkungen durch das Privatrecht geregelt.2")

Letztere gehört dem

Prozeßrecht an und bildet eine bloße Tateinrede.22) Ähnlich müssen die gewöhnliche Anfechtung durch Privat­ willenserklärung28) und die darauf gestützte Tateinrede22) unterschieden werden.")

n) O. Fischer in Jhering- I. 63, 273. 18) Fischer-Henle, HauhLmSgabe A. 6 zu Z 202. ") Ein ähnliche- BerhältniS wie zwischen Anspruch im Sinne de- B.G.B. und Anspruch im Einne der Z.P.O. oben § 37 A. 2. *°) Eine solche ist auch die Geltendmachung eine- Zurückbehaltung-recht- an einer Geldsumme, R. 85, 116. 81) B G.B. § 388. “) B.G.B. §§ 387 ff.

Eine prozeßrechtliche Voraussetzung bei Forderungen

au- der Eisenbahnsracht H.G.B. § 469s. “) Sie hat aber Besonderheiten, unten §§ 61, 64, 67, 83, und wegen der Unterbrechung der Verjährung B.G.B. § 2091 Nr

3, 215.

Ihre Auffassung al-

unentwickelte Widerklage (unten § 79 11) ist aber nicht gerechtfertigt. — Ungerecht­ fertigt daher auch die Annahme, daß mit Forderungen, für d.ren Geltendmachung der Rechtsweg ausgeschlossen ist oder lediglich das Schiedsgericht angerufen werden kann,

nicht ausgerechnet werden könne.

Vorfrage de-

Aber da- Gericht ist behindert,

Bestehen- der Gegenforderung selbst Entscheidung

zu

über die

treffen,

oben

§ 38 A. 37. M) B.G.B. § 143.

") B.G.B. § 142.

**) Ausnahmsweise Anfechtung durch Erklärung beim Nachlaßgericht (B G.B. §§ 1597, 1955, 1956, 2081), Klage (B.G.B. §§ 1341, 1596, 2342, Ans.G. § 9 surrten § 115],

K. §§ 29 ff. [unten § 123])

(Ans.G. § 5, K. § 41a),

oder durch Erhebung einer Einrede

die dann Recht-einrede ist.

Nur im Falle de- B.G B.

§ 2342 handelt e- sich um eine Gestaltung-klage (oben § 37), e- tritt deshalb die Anfechtungswirkung erst mit der Recht-kraft ein (§ 2342 •, unten § 67).

§ 52.

Recht-anwendung.

197

Das einseitige Anerkenntnis des Klagbegehrens durch den Beklagten (Rechtsgeständnis, confessio in iure)”) liefert für sich allein die genügende Grundlage für die Feststellung der Rechtmäßigkeit des Klagbegehrens in der Hauptsache, so daß jede weitere Rechts­ anwendung ausgeschlossen ist. Die Verurteilung dem Anerkenntnisse gemäß bedarf aber eines besonderen Antrages des Klägers?') Ebenso schließt der auf Antrag des Beklagten zur sachlichen AbWeisung führende Rechtsverzicht des Klägers (confessio in iure actoris) jede weitere Rechtsanwendung in der Hauptsache aus?') Endlich haben auch die in der Zivilprozeßordnung nicht er­ wähnten") Rechtsvermutungen eine weitergehende Wirkung als die Tatvermutungen.") Sie verordnen,") daß, wenn der die Bcrmutungsvoraussetzung bildende Rechtsschein vorhanden ist, das Bestehen des wahren Rechts (Rechtsverhältnis, Rechtslage) vermutet werdm soll. Wer sich auf eine Rechtsvermutung berufm kann, ist nicht nur vom Beweise, sondern auch von der Behauptung der Entstehungstatsachen für das behauptete Recht befreit. Damit beschränkt sich zugleich auch der Umfang der Rechtsanwendung und Tatsachenfeststellung seitens des erkennenden Gerichts. Dieses hat ohne Feststellung und Würdigung solcher Tatsachen das Bestehen des behaupteten Rechts solange anzunehmen, bis sich aus den von dem Gegner zu behauptenden und nötigenfalls zu beweisenden Tatsachen positiv das Nichtbestehm des behaupteten Rechts ergibt, sei es, daß es niemals entstanden, sei es, daß es untergegangen ist?') ”) Im Gegensatz ,um Tatgeständni- oben § 45 Nr. 2. — O. Fischer a. a. 0.272. Klingmüller, Da» Schuldversprechen und Schuldanerkenntni- in O. Fischer Abh. 9 Heft 4, in-b. 93 ff. '») § 307. ’*) § 306. Erfordernis der Zustimmung von Aktionären im Falle H.G.V. § 270. *°) § 292 bezieht sich nur ans die Tatvermutungen. ") Ihr Verhältnis zu de» Tatvermutungen (oben § 45 Nr. 4) ist ähnlich wie da» des Anerkenntnisse- zum Geständnis. ”) Z. v. V.G.B. §§ 891, 921, 1006, 1362, 1527, 1964, 2365, 2368. ”) Htdemann, Die Vermutungen in O. Fischer Abh. 11 Heft 2, Kuttner, Die Recht-vermutung anS Akten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in JheringS 1.61,109, 0. Fischer in Fischer-Henle Handausgabe de» B.G.B. XXXI. — Da» Reichsgericht (Warneyer, Rechtsprechung 1913 Nr. 300) will die Recht-vermutung au» dem Erb­ schein so einschränke», daß die» ihrer Beseitignng für den Erbrecht-streit gleich­ kommt. Dagegen O. Fischer, Zur Lehre von der Recht-vermutung in JheringS 1. 63, 269.

198

FeftstelluugSverfahreu.

§ 53. prozessualische voraursetzungen. I. Wie bereits dargelegt wurde, kann es zur Sachentscheidung nur kommen, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind, von denen das Pwzeßrecht die Zulässigkeit der Sachentscheidung abhängig macht?) Entsprechend der allgemeinen Einteilung des Prozeßstofss in selb­ ständige Angriffs- und Verteidigungsmitte?) zerfällt auch dieser die Beurteilungsfähigkeit betreffende Streitstoff in eigmtliche Voraus­ setzungen und Prozeßeinreden. Da auf diesem Gebiete grunbsätzlich die Verhandlungsmaxime nicht besteht/) so sind erstere ohne besondern 'Antrag in Betracht zu ziehen. Letztere dagegen nur auf besondere Rüge des Beklagten, so daß sie den Charakter von Rechts einreden') haben. Die einzelnen Voraussetzungen sind bei dm Prozeßeinrich­ tungen zu erörtern, mit denen sie im Zusammenhang stehen. Sie liegen teilweise in dem Verfahren selbst, wie z. B. die Klageerhebung und die mündliche Verhandlung. Von diesen fallen alle auf verzichtbarm Rechtsvorschriften beruhende Erfordemisse unter die Prozeßeinredm.') Teilweise liegen sie außerhalb des Verfahrms. Zu der letzteren Art gehören namentlich die 7 Punkte, welche vom Gesetz') als »prozeßhindernde Einreden" (exceptiones litis ingressum impedientes) bezeichnet werden. Es kommen aber auch andere Er­ fordemisse, z. B. die Vertretungsmacht des freiwilligen Ver­ treters/) die Vorschußpflicht des Ausländers") in Frage. Die „prozeß­ hindernden Einreden" betreffen teils das Gericht/) teils die Parteien.'") Im weiteren handelt es sich um die besonderen Hindernisse der Rechtshängigkeit,") der mangelndm Sicherheit für die Prozeßkosten") und der mangelnden Erstattung der Kosten des früheren Verfahrens.") ') •) ') unten § *) ')

Oben § 36 A. 6. a) Oben § 36 A. 12. Oben §2 8. 27. Oben § 52 A. 16 mit § 2 a. 31. — Über ihren frühzeitigen ausschloß 57. Gemäß § 295, oben §§ 2, 31. •) § 274. Oben § 20. 8) K.G. § 85», oben § 34 8. 17. *) Zulässigkeit der Rechtswegs (9?r. 2, oben § 38), Vereinbarung bei Schieds­ gerichts (Nr. 3, oben § 38, unten § 71), Zuständigkeit (92t. 1, oben §§ 39, 40). ") Parteifähigkeit, Prozeßfähigleit, gesetzliche Vertretung (92t. 7, oben §§ 18, 19). “) Nr. 4 (unten § 86). ") Nr. 5 (oben § 34). '**) Nr 6 (unten § 75).

§ 63. Prozessualisch« Boraursrtzuugeo.

199

Bon diesen prozeßhindrrnden Einreden bilden aber die auf die ParteifLhigkeit, Prozeßfähigkeit, gesetzliche Vertretung, Zulässigkeit deRechtsweg- und zum Teil auch die auf die Zuständigkeit bezüglichm in Wahrheit keine Einreden, sondem von Amts wegen zu beachtende Voraussetzungm") Der die prozessualischm Voraussetzungm der Sachentscheidung betreffende Streitstoff steht auch bezüglich der Tatsachen (Behaup­ tung, Bestreitung, Beweisung) nicht unter der Verhandlungsmaxime, sondem unter der Offizialmaxime. Das Gericht hat von Amts wegm die zm Feststellung der Tatsachen erforderlichm Ermittelungen zu veranstaltm und die geeignet erscheinenden Beweise aufzunehmen.") Soffen sich Prozeßvoraussetzungen nicht beschaffen oder Hindemisse nicht beseitigen, so muß es in der Regel, wie bereits dargelegt wurde/') zur Prozeßabweisung (Ablehnung der Sachenffcheidung, absolutio ab instantia) kommen.") Nach einer weit verbreiteten Meinung bewirkte der Mangel der außerhalb des Berfahrms liegenden Voraussetzungm oder doch wenigstms das Vorhandensein einer pwzeßhindemden Einrede, daß ein Rechtsstreit") überhaupt nicht zustande kommt. Indessen kann es keinem Zweifel unterliegen, daß auch dann, also namentlich selbst bei Unzuläffigkeit des Rechtswegs, ein Rechtsstteit entstandm ist und durch Urteil seine Erledigung findm muß. Daher ist auch der übliche Name »Prozeßvoraussetzung' irreführend.") II. Die Zulässigkeit des Rechtswegs ist zunächst wie jede andere prozessualische Voraussetzung vom Gericht zu behandeln und zu beurteilen. Sie hat aber die Besonderheit, daß nach Maßgabe des M) Das B G.B. 1613. ") B G.B. §§ 847, 1300». ") B.G.B. § 291. ") B.G.B. 88 292, 818*, 987-989, 994», 1422, 2023.

206

Feststellung-verfahren.

6. Beschränkung des Verwendungsanspruchs de- Be­ klagten,") 7. Erstreckung auf Rechtskraftwirkungen auf inzwischen eingetretene.**1) Im Parteiprozeß treten die Wirkungen, soweit es-sich um Wahrung von Fristen oder Unterbrechung der Verjährung handelt,**) schon mit der Einreichung der Klage bei Gericht ein, sofern die Klageochebung demnächst erfolgt.*')

§ 56. Vorbereitung ber mündlichen Verhandlung. Die gesetzliche Regelung beschränkt sich auf wenige Punkte und ist zunächst auf den Anwaltsprozeß zugeschnitten. 1. Zwischen der Klageerhebung und dem Verhandlungstermin muß die Einlassungsfrist liegen, welche regelmäßig zwei Wochen beträgt, aber bei der Terminsbestimmung abgekürzt werden tonn. In Meß- und Marktsachen beträgt sie 24 Stunden. Ist die Klage im Auslande zuzustellen, so wird sie vom Vorsitzenden besonders bestimmt.1) 2. Der Termin darf nicht später bestimmt toerben, als es zur Wahrung der Einlassungsfrist erforderlich ist.*) 3. Die Parteien sollen in der kurzen Zwischenzeit die erforderlichen, vorbereitenden Schriftsätze so zeitig wechseln, daß der Gegner sich auf seine Gegenerklärungen noch vorbereitm kann. Dabei ist eine Frist von einer Woche, von der mündlichen Verhandlung rück­ wärts gerechnet, einzuhalten. Nur bei bloßen Gegmerklärungen genügt eine Frist von drei Tagen.') Eine sachgemäße Vorbereitung der Parteien und des Gerichts auf eine Streitverhandlung in dem dazu bestimmten Termine ist bei dieser Ordnung in den meisten Fällen schlechthin ausgeschlossen. Die Anwälte pflegen daher int ersten Termin nicht zu erscheinen oder *°) ».) § 313' Nr. 5. «') § 313' Nr. 4. «) Oben §§ 44—46. *') Oben § 52. 44) § 314. Gegenbeweis nur durch die CitzungSniederschrist. A6) 8 3131 Nr. 3. ") § 3132, dessen Sinn die KriegSB. 9. 9. 15 § 24 verdeutlicht. — Im srauzöfischen Prozeß wird der Tatbestand (qualites) vou deu Anwälten gefertigt. Meinungsverschiedenheiten entscheidet der Vorsitzende (code de proc. a. 141—145). ") Oben § 28 III, 1, g 43 A. 16, g 44 A. 21, § 46 A. 13. ") § 313«. ') § 355. 8) §§ 136», 358, 359.

214

Feftftelmlgsverfahrr».

Nur tocnn die Beweisaufnahme sofort «folgen kann, bedarf es keines Beweisbeschlusses und kann sich die BeweiserhUumg un­ mittelbar anschließen?) Für dm Parteiprozeß soll dieses nach einem im Gesetz ausgedrücktm frommen Wunsche in erst« Linie angestrebt

iwtben?) Ein Parteiantrag auf Änderung deS Beweisbeschlusses ist vor h« Beendigung der Beweisaufnahme nicht zuzulassm, wenn « nicht auf neues Vorbringen gestützt w«dm kann?) Das Verfahren bei d« Beweisaufnahme wmde bereits dargestellt?) An die Beweisaufnahme schließt sich dann auch die Fort­ setzung d« mündlichen Verhandlung d« Parteien unmittelbar an?) Wenn neues Vorbringen nicht «folgt, so beschränkt sich die weitere Verhandlung auf eine Würdigung des Ergebnisses d« Beweis­ aufnahme?) Die.der Urteilsfällung vorangehende gerichtliche Prüfung beschränkt sich dann ebenso, obwohl das Gericht an seine frühere Be­ urteilung der Sache nicht gebunden ist, regelmäßig auf die Frage, welche der streitig gebliebenen Behauptungm für bewiesen zu erachten sind oder nicht, und wie sich danach die Rechtsanwmdung zu gestalten hat. Man wird so zu einem unbedingtm ob« bedingten Endurteil gelangen. Die Parteien sind aber im allgemeinen nicht gehindert, neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel vorzubringen. Doch kommen dabei die früher") angegebenen Ausschlußgrenzen in Betracht. Außerdem ist hinsichtlich neuer Zeugen, Sachverständigen und von Dritten h«beizuschaffmd« Urkunden dieselbe Zurückweisung vorgesehen wie hinsichtlich der Vertei­ digungsmittel des Beklagten.'") Bei zuzulassendem erheblichen neuen Parteivorbringen") kann es, und zwar sogar wiederholt, zu neuen Beweisbeschlüssen und Beweiserhebungm kommen, ehe das Endurteil gefönt werden darf. *) § 358. ') § 509. ») § 360. •) Oben §8 46-51. 7) § 370». *) 8 2851. •) Oben 8 57 A. 6 ff. '") 88 374, 402, 433. u) Oder bei Änderung der Beurteilung bezw. bei Unvollßäudigleit der dem ersten Beweirbeschlusse vorangegangenen Sachprüsung.

8 SS. Beweisverfahre».

215

Im Gegensatz zu diesem gesetzlichen Regelfälle stehm folgende besondere Fälle: 1. Beweisaufnahme im Jnlande durch den beauftragten oder ersuchten Richter. Die Zulässigkeit wurde bereits bei den einzelnen Beweismitteln erörtert?') Der beauftragte oder ersuchte Richter kann aus sachgemäßen, später entstandenen Gründen die Auf­ nahme des Beweises unter Benachrichtigung der Parteien an ein anderes Gericht weitergeben?') Wmn sich ein Streit ergibt, von dessen Erledigung die Be­ weisaufnahme abhängt und zu dessen Entscheidung nur das Prozeßgericht befugt ist, so erfolgt diese Entscheidung durch Beschluß des Prozehgerichts, dem die Akten zu diesem Zwecke zurückzugebm sind.") An den ersuchten Richter gelangt die Sache durch ErsuchungSschreiben des Vorsitzenden,") während ein solches gegenüber dem beauftragten Richter mwehrlich ist.") Rach Beendigung der Beweisaufnahme und Rückkunft der Akten, von welcher die Parteien zu benachrichtigen sind, wird im Amtsbetrieb der Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung vor dem Prozeßgericht bestimmt, wenn dies nicht schon vorher ge­ schehen war.") Die Parteiverhandlung vor dem Prozeßgericht vermehrt sich um dem Bortrag des Bew eis ergeb nisses.") 2. Beweisaufnahme im Auslande. Das Berfahrm ist das gleiche wie im vorigm Falle, wenn, was in erster Linie geschehen muß, ein Reichskonsul, aber auch wmn eine ausländische Behörde vom Vorsitzenden auf amtlichem Wege ersucht wird.") Ist daS Ersuchm einer ausländischen Behörde erforderlich, so kann der Betrieb der Beweisaufnahme dem Beweisführer über­ lassen wcrdm, auch durch die bloße Anordnung, daß er eine Urkunde “) Oben 8ß 47-51. ») 8 365. u) 8 366. Bezieht sich hauptsächlich auf dea durch Zwischenurteil zu er­ ledigenden Fall der Zeugoisweigerung (8 389). In anderen Fällen ist ein Zwischenurteil (Zwischeostreiturteil) trotz 8 303 nicht erforderlich, da 8 366 daS Wort Zwischenstreit nur im uneigentlichen Sinne verwendet. Bgl. unten 8 84. «) 8 362». »•) 8 361. ") 68 362», 370». ") § 285». »*) 8 363. Oben 8 12 9. 18. Wegen bt» Verfahren» pr. «llg. Bf. 16.6.10, 20.10. 13, 29.12. 13, bah. Bf. 8. 4. 11 u. 8. 5. 13 (Qslerr, u. Schweiz).

216

Feft-tllmtg»v«fah«u.

über die Beweisaufnahme beizubringen habe. Es ist dann seine Sache, dm Gegner, wenn möglich, von der bevorstehenden Beweisaufnahme in Kmntnis zu setzm, und kann das Gericht bei einer Unterlassung die Bmutzung der Beweisverhandlung ablehnm. Zur Bewirkung der Beweisaufnahme ist in diesem Fall« eine Frist zu bestimmen, nach berrn Ablauf das Beweismittel nicht mehr benutzt werdm kann. Der Termin zur Fortsetzung der Verhandlung ist von der Partei zu erwirken?") 3. Ähnliche Fristbestimmungm habm, wie bereits dargelegt wurde, zu erfolgen, wenn der Beweisaufnahme ein Hindernis von un­ gewisser Dauer entgegensteht") oder wenn eine Urkunde von einem Dritten herbeigeschafft werden muß.") 4. Ist ein bedingtes Endurteil erlassm, so kann das weitere Verfahren erst nach Eintritt seiner Rechtskraft erfolgen?') Der Termin ist von einer Partei zu erwirken. Er ist zunächst zur Eides­ leistung bestimmt. Daran schließt sich die weitere, lediglich die bereits rechtskräftig festgelegte Folge der Eidesleistung oder Eidesweigerung bettesfmde und daher regelmäßig nur bei mangelnder gmauer Be­ stimmung dieser Folgen") sachliche Erörtemngm und neues Vorbringm gestattende Verhandlung und das unbedingte Endutteil s Läuterungsurteil, purificatoria)?5) Besonderheiten erwachsen dadurch, daß die Eidesleistung nicht vor dem Prozeßgericht stattfindet") oder daß der mit dem Eide Belegte a u s b l e i b t?7)

8 59. versSumniroerfahren. Wenn nur eine Partei erscheint und verhandelt, die andere aber in einem zur mündlichen Verhandlung der Parteim') bestimmten Termine bis zum Schlüsse nicht erscheint, nicht gehörig vertttten ist, zur Auftechterhaltung der Ordnung entfernt wird, oder bereits in einer früheren Verhandlung von der Verhandlung bezw. dem Bottragc *°) § 364. **') § 356, oben § 46 A. 25. **) § 428, oben § 49 A. 33. n) § 460', oben § 51 «. 24. ") Abgesehen vom Falle der Hinfälligkeit der TideSanflage oben § 61 8. 30 *•) § 462*. *•) § 479, oben § 61 «. 35. *’) §§ 465-468, oben § 51 A. 24. *) Abwesenheit während der Beweisaufnahme begründet kein Bersäunmisversahren, § 367, oben § 46 A. 32.

9 59. Versäumnisversahreu.

217

zurückgewiesm war, oder zwar anwesend aber nicht verhandlungsbereit ist, so kann es nur zum Bersäumnisverfahren kommen.') Der Erschienene muß zur besonderen prozessualischen Begründung seines Antrags auf Erlassung eines Bosäumnisurteils (jugement per dtiaut) dartun, daß der Termin dem Gegner gchörig bekannt gemacht war, auch daß ihm ein bei der Fällung des Bersäumnisurtells zu berücksichtigendes neues Vorbringen (Tatsachen oder Anträge, über welche noch nicht verhandelt war,) rechtzeitig mittels Schriftsatzes mitgeteilt war.') Das Versäumnisurteil hat gegen den Kläger auf sachliche Abweisung (absolutio ab actione) zu lauten,') so daß jede sach­ liche Prüfung entfällt. Gegen bot Beklagten wird Verurteilung (condemnatio) ausgesprochen, aber nur wenn der den Anttag rechtfertigende Klagegrund vollständig behauptet war, sonst erfolgt sach­ liche Abweisung, welche aber nicht als Bersäumnisurteil zu be­ handeln ist.') In bethen Fällen wird aber vorausgesetzt, daß die prozessu­ alen Voraussetzungen der Sachentscheidung') mängelftci vorhanden sind. Fehlm diese und lassen sie sich auch nicht beschaffen, z. B. bei Unzulässigkeit des Rechtswegs, so muß in beiben Fällen Prozeßabweisung (absolutio ab instantia) durch Urteil aus­ gesprochen werden.') Wenn die besonderen Voraussetzungen eines BersäumniSurteils oder solche prozessualische Voraussetzungen der Sachentscheidung, welche noch beschafft werden können,') fehlm, so hat das Gericht dm Anttag auf Erlaß eines Versäumnisurteils durch Beschluß zurückzuweisen, wogegm dem Erschienenm die sofortige Beschwerde zusteht; doch tonn er die Zurückweisung abwmdm, indem er Vertagung beanttagt. Zu dem neuen Termin erfolgt im Anwaltsprozeß Ladung im Partetbettieb.') ') IS 168, 220», 332 - 334, oben § 19 «. 2 ff. ') 8 3861 Nr. 2, 3. »} $ 330. ') § 331. •) Oden 8 63. ') DaS wird auch trotz Ä.@. | 85' bei Nichtzahlung des Vorschusses seiteneine» ausländischen ülägerS möglich sein. ') Daraus ist ß 335' Nr. 1 zu beschrSnlen. •) 88 335, 836.

218

Fe-stelltm-rverfahren.

Eine Vertagung der Verhandlung über den Erlaß des Ver­ säumnisurteils kann das Gericht auch ohne Antrag eintreten lassen, toenn es in dm Fällen, in denm der Vorsitzende die Einlassungs­ oder Ladungsfrist bestimmt hatte, die Fristbemessung für zu kurz hält oder annimmt, daß der Richterschimene durch unabwendbare Zu­ fälle verhindert gewesen sei. Auch in diesem Falle erfolgt im Anwaltsprozeß die Ladung zu neuem Termin tat Parteibetrieb."') Das Versäumnisurteil unterscheidet sich von dem gewöhnlichm Urteil dadurch, daß gegen ein solches ohne besondere Rechtfertigungsgründe durch eine bei Gericht einzureichmde und zur Termins­ bestimmung im Amtsbetrieb führmde Schrift Einspruch (Opposition) mit der Wirkung eingelegt werden kann, daß der Prozeß in die Lage, wie er vor Eintritt der Versäumnis war, zurückversetzt wird.") Me Einspruchsfrist ist eine Rotstift von zwei Wochen seit Zustellung des Bersäumnisurteils.") Bei Zustellung im Ausland und öffentlicher Zustellung wird die Einspmchsstist besonders bestimmt.") Der Einspmch kann auch vor Beginn der Frist eingelegt werden.") Ist der Einspmch unzulässig oder nicht in gesetzlicher Form und Frist eingelegt, so wird er auf Gmnd der stattfindenden mündlichen Verhandlung als unzulässig verworfen.") Sonst wird weiter so verfahren, als wenn die Versäumnis nicht vorgekommen wäre, und schließlich ein gewöhnliches End­ urteil gefällt. Dieses hat aber als Besonderheiten: 1. daß das Ergebnis mit dem Inhalte des Versäumnisurteils zu vergleichen ist und demnach letzteres entweder aufrecht erhalten oder aufgehoben und mtsprechend ersetzt wird") und 2. daß die V e r s ä u m n i s k o st e n stets dem Säumigen auf­ zuerlegen sind.") Wenn der Säumige in dem zur Verhandlung über den Einspmch erfolgten Termine wiederum nicht erscheint, so wird sein Einspruch I0) § 337. “) §§ 338, 340, 340 a, 342. — Nach Krieg-recht besonderer Schutz unvertretener Kriegsteilnehmer bezüglich gewisser Bersäumni-urleile, ®. 4. 8. 14 § 7 Nr. 1, 4. ") § 339». '*) § 339*. ") § 312*. Ander- § 516*. '») § 341. ") § 343. ") § 344.

8 60. Im attgtmtintn.

219

durch erneutes Versäumnisurteil verworfen und gibt es gegen dieses einen weiteren Einspruch nicht/') Dagegen führt die Versäumnis weiterer Termine im Gegen­ satz zum französischen und österreichischen Rechte immer wieder nur zum Erlaß eines Versäumnisurteils, gegen welches neuer Ein­ spruch gegeben ist/') Nur wenn ein bedingtes Endurteil er­ lassen war, erscheint damit das gewöhnliche Versäumnisverfahren aus­ geschlossen. Es kann nur ein LäutmmgSurteil als BersäumniSurteil erlassen werden.

3. Abschnitt. Abänderung und Anfechtung der Entscheidungen. 8 60. 3m allgemeine«. Um die Anfechtung wmn von bat Parteien ein fahren in Gang gebracht änbenmg ohne Anfechtung, Verfahren dazu erforderlich Bestand der Entscheidung

einer Entscheidung handelt es sich dann, auf ihre Abänderung gerichtetes Ver­ wird. Den Gegmsatz bildet die Absei es, daß überhaupt kein förmliches ist, sei es, daß dieses Verfahrm den nicht in Frage stellt.

Während das älteste römische und germanische Recht eine Abänbmmg von Entscheidungen, namentlich von Urteilen, nicht kannte, habm sich allmählich verschiedenartige Anfechtungsmittel herausgebildet. Man unterscheidet dabei die R e ch t s m i t t e l, welche die Angelegenheit in demselben Verfahrm vor einm höheren Richter bringen (Devolutiveffekt) und andere Anfechtungsmittel, welche das Verfahren bei demselben Gaicht lassen oder ein ganz neues Verfahren in Gang bringen. Sowohl bezüglich der Anfechtbarkeit wie bezüglich der sonstigen Abänderlichkeit muß zwischen Endurteilen und andaen Entscheidungm streng geschiedm werden/) I. Für Endurteile, einschließlich ber bedingten Endurteile, ergibt sich: *') § 345. Opposition sur Opposition ne raut, code de proc. a. 165. »') §8 332, 345.

*) Überall aber wird da» Dasein einer Entscheidung vorausgesetzt. Richt»rteile und andere Nlchtrntscheidungeo (oben 8 23 1. 19) sind ohne Weitere» als nicht vorhanden zu behandeln, und daher keiner Lnsechtung zugänglich.

220

FtststrlluagOxrsahrm.

1. Die Endurteile sind grundsätzlich ansechtbar. AIS Rechtsmittel besteht gegen die Urteile erster Instanz die Bemftrng1) und gegen Urteile zweiter Instanz, allerdings mit bedeutenden Einschränkungen, die Revision?) 2. Andere Anfechtungsmittel sind Wiederaufnahme') und Änderungsklage?) Unterstützend tritt die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand') hinzu. 3. Für Versäumnisurteile besteht das bereits behandelte besondere Anfechtungsmittel des Einspruchs?) Einfache Abänderung durch das entscheidende Gericht ist aus­ geschlossen?) Dagegen ist gestattet: a) Berichtigung solcher Unrichtigkeiten (vor allem auch in der Urteilsformel), welche, wie Rechnungsfehler, Auslassungm eines Wortes, Verwechslung von Kläger und Beklagten offenbar der wahren Willmsmeinung des Gerichts bei der Urteilsfällung nicht entsprechen oder diese nicht klar wiedergeben. Sie erfolgt ohne Frist und Antrag oder mündliche Verhandlung jederzeit durch einen mit sofortiger Beschwerde anfechtbaren Beschluß?) S o n st i g e nach­ träglich entdeckte Unrichtigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art in der Formel oder in den Gründen dürfen nicht berichttgt werden. b) Berichtigungen des Tatbestandes, ohne Berichttgung des Urteils im übrigen, dmch einen unanfechtbaren Beschluß, der nur auf einen in bestimmter Frist zu stellenden Anttag aus Grund einer entsprechend ihrem Zweck beschränkter mündlichen Verhandlung gefaßt werden kann, an welcher, da es sich, wie beim Tatbestand selbst, um ein Gerichtszeugnis handelt, nur die früheren Richter teil­ nehmen können, aber nur, soweit sie nicht verhindert sind, teilzunehmen brauchen?') ') Darüber anten § 61; ganz ausnahmsweise die Beschwerde, darüber unten § 65. ») Unten § 62. «) Unten § 63. •) Unten § 64. •) Unten § 68. 7) Oben $ 59 9. 11. *) * § 318. ») § 319. 10) g 320. Bei Stimmengleichheit entscheidet der Vorfitzende. Richtiger wäre wohl die Ablehnung der Berichtigung in diesem Falle. Nach Krieg-recht veränderte Frist infolge Wegfall de- Urteil-verzeichnisse-, B. 9. 9. 15 $ 25.

§ 60. Im allgemeine».

221

c) Ergänzungen des Urteils durch Ergänzungsurteil, welches mit auf Grund eines rechtzeitigm Antrags und nach gewöhn­ licher mündlicher Verhandlung erlassen wird, wenn Teile der Haupt­ oder Nebenbegehren unerledigt geblieben sind, welche nach dem ursprünglichen oder dem berichtigten Tatbestände den Gegenstand der Parteianträge gebildet hatten oder, wie der Kostenpunkt, der Vorbehalt von Berteidigungsmitteln und unter Umständm die Vollstreckbarkeit ohne Antrag zu berücksichtigen warm.") II. Bei anderen Entscheidungen dagegen bestehen folgende Regeln: 1. Grundsätzlich sind sie nicht selbständig anfechtbar, werdm aber dmch die Anfechtung des Endurteils mitumfaßt") (sog. Jnappellabilität der Zwischendekrete). 2. Ausnahmsweise sind sie völlig unanfechtbar, so daß sie in den höherm Instanzen auch bei Anfechtung des Endurteils nicht nachzuprüfen sind.") 3. In besonderen Fällm werden Urteile, die nicht Endurteile sind, dmnoch als solche behandelt, soweit eS sich um die Rechts­ mittel handelt") 4. Wenn im übrigen ein Rechtsmittel gegebm ist, so handelt es sich stets um die Beschwerde, und zwar entweder die fristlose einfache Beschwerde oder die an eine Frist gebundme sofortige Beschwerde.") Ergänzend tritt auch hier die Wiedereinsetzung-in den vorigen Stand hinzu.") 5. Von diesen Entscheidungen sind die Zwischenurteile") und Zwischenstteiturteile") und die mit sofortiger Beschwerde angreifbarm Entscheidungm nur soweit ohne Anfechtung a b ä n d e r l i ch, als es die Endurteile sind.") Dagegm müssm die übrigen Entscheidungm als jederzeit beliebig abänderlich erachtet werden. ») “) ") ") ")

§ 821 mit §§ 302», 540», 716, 721». §§ 612, 514, 583. **) §§ 157», 355. Darüber unten § 82. '•) Darüber unten § 65. Unten § 68. 17J Unten § 83. Unten § 84. §§ 318, 577». O. Fischer in Jhering» I. 38, 369.

222

Feststellung-verfahren.

III. Eine gemeinsame Voraussetzung jeder Anfechtbarkeit ist das Vorhandensein eines Beschwerdepunkts (gravamen).20) Man versteht darunter den Nachteil, den die anzufechtmde Entscheidung in ihrem entscheidenden Inhalt dem Anfechtenden bringen würde. Es wurde bereits erwähnt, daß die sachliche Unzuständigkeit des Landgerichts kein zulässiger Beschwerdepunkt ist.21) Außerdem ist auch die Entscheidung über dm Kostenpunkt für sich allein der Anfechtung entzogen; jedoch sind die Fälle ausgcnommm, daß in der Hauptsache keine Entscheidung ergangm oder daß Anerkenntnisurteil erlassen ist.1") Andere Beschränkungen der Beschwerdepunkte sind bei dm einzelnen Anfcchwngsmitteln anzugeben. Von der Beschwerde an die I u st i z v e r w a l t u n g23) sind die Anfechtungsmittel durchaus zu unterschcidm. Eine solche ist auch bei ganz unanfechtbaren Entscheidungen möglich,23) kann aber niemals zu einer unmittelbarm sachlichen Abändemng führen.

8 6V Berufung. Die Berufung hat sich auf Grund der neueren römischen Appellation') herausgebildet, welche eine vollständige Nachprüfung des Urteils erster Instanz ermöglichte und so in fast alle neueren Prozeßrechte2) übcrgegangm ist. Die Samsung ist grundsätzlich gegen alle Urteile erster Instanz gegebm, welche einen zulässigen Bcschwerdepunkt bieten3) und geht von dem Amtsgericht an das Landgericht,3) von dem Landgericht da­ gegen an das Oberlandesgericht. *°) I» 8 668* Beschweidegrund genannt. — Maßgebend ist nach allgemeinen Grundsätzen loben § 57 'Jtr. 3) der Zeitpunkt der Entscheidung über die A n s e ch t u n g. — Daß die angefochtene Entscheidung bei ihrer (Mästung nach Lage der Sache unrichtig gewesen sei, wird nicht allgemein erfordert, noch weniger, im Gegensatz zur germanischen Urteil-schelte, und ungeachtet de- § 649 *, daß da- Gericht b i der angefochtenen Entscheidung seine Pflicht verletzt habe. »*) Oden § 53 A. 33. ”) § 99. O. Fischer in Jdering» I. 38, 363. *») Oben § 15 «. 15. *3) Z. B. im Falle de- § 157». ]) Auch au- der germanischen Urteil-schelte entwickelte sich allmählich ein sach­ licher Recht-zug. ») Die gemeinrechtlichen Aborten: Supplikation, Revision, Läuterung, haben für da- heutige Recht keine Bedeutung. ») § 511. *) Und zwar in Handel-falben an die — dafür wohl weniger geeignete — Kammer für Handelssachen, G.v. § 105 a.

§ 61. Berufung.

223

Eine Berufungssumme ist nicht erforderlich.') Nur gegen Urteile, welche lediglich den Kostenpunkt be­ treffen, ist statt der Berufung die sofortige Beschwerde gegeben.') Ausgeschlossen ist die Berufung aber im allgemeinen für den Säumigen gegenüber wirklichen Versäumnisurteilen (contumax non appellat), weil er dagegen dm Einspruch hat?) Deshalb ist die Bemfung hier ausnahmsweise doch gegebm, wenn der Einspruch nicht mehr stattfindet, insbesondere auch, wmn der Einspmch durch Versäumnisurteil als unzulässig verworfm ist.') Richtet sich die Bemfung gegen ein Versäumnisurteil oder gegm ein anderes Urteil, das einm Einspmch als unzulässig verworfm hatte, so hat das Bemfungsgericht nur zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Bersäumnisurteils beziehungsweise der Unzulässigkeit des Einspruchs gegebm warm.') Im übrigen bezweckt die Bemfung abweichmd von der früherm Appellation und mit Rücksicht darauf, daß die Ergebnisse einer münd­ lichen Vechandlung nicht mehr dmch Richter nachgeprüft traben können, welche an ihr nicht teilgenommm haben/') gmndsätzlich eine völlig neue Verhandlung und Entscheidung des Rechtsstteits (novum judicium),11) welche nicht nur NM eingeführten Prozeßstoff zu berückstchttgm, sondem auch dm eingettetmm Änderungen der Sachlage Rechnung zu tragen hat. Doch verwischt sich dieser Unterschied dadurch, daß einerseits auch bei der Appellation nmes Vorbringen (beneficium novorum) zulässig war, andererseits auch bei der Bemfung Ein­ schränkungen der Unabhängigkeit von dem Verfahrm erster Instanz bestehm. Neue Begehren (nouveües demandes)11) können nur ein­ geführt werden, wmn der Gegner einwilligt oder wenn es sich um eine •) Nach «lieg»» echt bei Geldansprüchen Berufung-summe Don-über 60 Mark mit Ausnahme btt ohne Rücksicht auf btn SBtrt btgrfinbtttn landgerichtlicheo Zu­ ständigkeit, B. 9. 9. 15 ') § 591. 2) § 767.

8J Exceptio Sei Macedoniani, Vellejani.

4) Auch pr. A.G.O. 1, 24 § 36. 6) O. Flscher in JheringS I. 38, 369.

8 64. inbmmgiBagt.

237

Grundlage des nur dom Beklagten') zustehenden Änderungs­ begehrens können den Anspruch selbst betreffende Einwendungen, d. h. alles tatsächliche Vorbringen zur Hauptsache sein, welches ein dem Beklagten garstigeres Urteil zu bewirkm geeignet ist, wobei nach allgemeinen Grundsätzm der Zeitpunkt der neuen Urteilsfällung maßgebend ist. Ausgeschlossen ist aber ein Abänderungsgrund, der so früh e n t st a n d e n ist, daß er in dem früherm Rechtsstreit oder einem etwa bereits vorangegangmen Änderungsverfahrm hätte geltend gemacht werdm könnm, in welcher Beziehung bei der Aufrechnung schon das Borhandmsein der Aufrechnungsmöglichkeit genügt?) Dabei wird die Möglichkeit der Geltmdmachung durch Einspruch berücksichttgt, nicht aber, im Gegensatz zur Wiederaufnahme, die Geltmdmachung durch sonsttge Anfechtungsmittel. Andererseits ist die Beschränkung insofern weitergehend wie bei der Wiederaufnahme, als früher entstandme Gründe auch dann ausgeschlossen bleiben, wenn ihr Nichtvorbringen entschuldbar erscheint. Die Wirkung bet Abänderung ist, wie bei der Wiederaufnahme, ganz allgemein und keineswegs auf die Zulässigkeit der Zwangsvoll st reckung beschräntt, da das Gesetz das Gegenteil nicht besttmmt.') Diese Abänderungsklage findet insbesondere auch Anwendung, wenn der Erbe die in dem gegen den Erblasser oder gegen ihn selbst ergangenem Urteil unterbliebme Berücksichttgung der Beschränkung seiner Haftung verlangt, ebmso bei nachttäglicher Geltendmachung der beschräntten Haftung des Bermögmsübemehmers, der Vermächtnis*) Nicht dem abgewiesenen Klüger. Dem siegreichen Klüger steht zur Durchsetznng ihm günstigerer Abüuderuugeu, z. B. bei Wegfalls der Gegenleistung, von der die Verurteilung abhüugig war, der ordentliche Rechtsstreit ohne weiteres z» Gebote, unten § 67 L. 38. 7) bezüglich der Anwendung auf das NotbedarfSrecht (beneficium competentiae) O. Fischer in Jhering» I. 34, 459. •) Anders die herrschende Lehre und Rechtsprechoag, welche den onpasseadru Namen „Vollstreckung-gegenklage" verwendet. Der § 767 stünde allerbmg« richtiger hinter § 322, wa» jeden Zweifel auSgeschloffen Hütte. Aber die un­ richtige Stellung in dem di« Zwangsvollstreckung behandelnden Buche teilt er mit btn ebenfalls nicht zur Zwangsvollstreckung gehörigen, foudem an § 322 sich an­ reihenden §§ 705, 706. Sie erklärt sich, ebenso wie der Au-druck, „neues Vorbringen in der Zwangsvollstreckung-instanz" in § 178, au- Gründen der gefchichttichen Entwickelung. Letztere lehn aber, daß die ganz uuzweckmüßige Befchrünkuug der Wirkung schon dem römischen Recht durchaus fremd war.

238

Feftstelluagsversahrm.

nchmer, sowie hinsichtlich gütergrmeinschastlicher Gesamtgutsverbind­ lichkeiten nach der Teilung und bei der fortgesetzten Gütergemein­ schaft.-) Ein weiterer Fall ist die Abändemng der Verurteilung zu künftigen wiederkehrenden Leistungen,'") welche im Gegensatz zu dem Hauptfall von beiden Parteien begehrt werden kann. Die Grundlage bildet eine Änderung der für Grund, Höhe und Dauer der Leistungen maßgebenden Verhältnisse. Die zeitliche Beschränkung ist die gleiche wie im Hauptfall. Die Abänderung kann aber nur für die Zeit nach der neuen Klage­ erhebung erfolgen. Endlich kann bei Leibrenten, die auf Grund einer Personenverletzun^ oder der Ehescheidung zu gewähren sind, vom Kläger nachträgliche Verurteilung zur Sicherheitsl e i st u n g in angemessener Höhe begehrt werden, auch wenn das ur­ sprüngliche Urteil die Sicherheitsleistung abgewiesen oder niedriger festgesetzt hatte. Erfordert wird dabei, daß sich die Vermögensverhält­ nisse des Beklagten nach der Verutteilung erheblich verschlech­ tert hatten.") Auch in diesen Fällen handelt es sich offensichtlich um allgemein wirksame Abänderung des Urteilsinhalts, nicht bloß um Minderung oder Erhöhung seiner Vollstteckbarkeit. Während für den e r st e n Fall ausschließlich örtliche und sach­ liche Z u st ä n d i g k e i t des Gerichts erster Instanz des VorProzesses bestimmt ist/-) müssen in den beiden anderen Fällen die allgemeinen Zuständigkeitsregeln gelten.

8 65.

Beschwerde.

Die Beschwerde ist eine der querela Simplex des gemeinen Rechts nachgebildete vereinfachte Berufung. Sie ist gegen Endurteile erster Instanz nur in dem ver­ einzelten Falle gegeben, daß keine Entscheidung in der Hauptsache erfolgt ist und es sich nur um die Entscheidung über den Kostenpunkt handelt.')

9) §§ 785, 786. — ÄnderungSttage gegenüber anderen Entscheidungen unten § 65, gegenüber Vergleichen unten § 76, gegenüber Vollstreckung-befehlen unten § 89, gegenüber der Erteilung der Vollstreckung-klausel unten § 100. 10) § 323. ") § 324. 12) § 767**. *) 8 99*. Nach Krieg-recht auch für Anfechtung eine- Anerkenntnisurteils nur wegen der Zahlungsfrist, B. 7. 8.14 (F. 8. 6. 16). In diesen beiden Fällen

Ihr Hauptgebiet sind die anderen Entscheidungen.-) Aber auch hier ist fie nur in dm besonders bestimmten Fällen und außerdem bei solchen abweisenden Entscheidungen zulässig, welche eine vorgängige mündliche Verhandlung nicht erfordern.') Ferner muh es sich um eine Entscheidung des Amts­ gerichts ober des Landgerichts handeln, wobei jedoch auch Entscheidungen des Landgerichts innerhalb des Verfahrens in der Berufungsin st anz in Frage kommen können.') Abgesehm von besonderm Fällm, in dmen gegen das Amts­ gericht unmittelbar das Oberlandesgericht anzurufm ist, folgt die Beschwerde dem gewöhnlichen Instanzenzuge?) Man unterscheidet einfache und sofortige Beschwerde. Die Besonderheitm der letzteren treten nur da ein, wo das Gesetz im Einzelfalle die Beschwerde als sofortige bezeichnet. Nur die sofortige Beschwerde ist an eine N o t f r i st von zwei Wochen gebunden. Diese beginnt mit der Zustellung der angefochtmen Entscheidung. Bei Zurückweisung des Anttages auf Erlaß eines Versäumnisurteils ist aber die Verkündung maßgebend.') Die Beschwerde wird im Gegensatz zur Berufung bei dem Gericht der angefochtenen Entscheidung eingelegt. Jedenfalls wird aber die Frist auch durch Einlegung beim Beschwerde­ gericht gewahrt, wenngleich diese nur in dringenden Fällen er­ folgen soll/) Bei Beschwerden gegen amtsgerichtliche Entscheidungen, sowie bezüglich des Armenrechts und seitens der Zeugm und Sachverständigen genügt die Einlegung durch Erklärung bei dem Gerichtsschreiber, der eine Niederschrift zu fertigen hat.') Die Begründung ist, soweit sie erforderlich erscheint, in der Beschwerdeschrift zu geben. Das Gericht der angefochtenen Entscheidung hat diese binnm einer Woche dem Beschwerdegericht vorzulegen. und bei der Anfechtung einer die Zahlungsfrist betreffenden Beschlusses erfordert da» KriegSrecht eine Beschwerdesumme von über 50 Mark, B. 9. 9- 15 (3f. 18. 6.16) §§ 21, 22. ») »flL obm § 60 II. ') § 567'. 4) 8 667». 8) § 568', oben §7 8. 12. *) 8 677». ') §§ 569', 577». ») 8 669».

240

Feststellung-verfahren.

Bei der einfachen Beschwerde kann sich aber die Entscheidung des Beschwerdcgcrichts dadurch «übrigen, daß das Gericht der Vor­ entscheidung selbst die verlangte Abänderung seiner Ent­ scheidung eintreten läßt.') Für die Verhandlung besteht keinMündlichkeitszwang. Auch das gegenseitige Gehör ist im allgemeinen nicht vor­ geschrieben?') Für schriftliche Gegenerklärungen genügt GerichtSfchreiberniederschrist, wenn sie für die Beschwerde selbst zugelassen war.") Bei der Entscheidung kann, wenn die Beschwerde begründet war, die nunmehr erforderliche Anordnung dem Gericht der angefochtencn Entscheidung überlassen werden.") Im übrigen gilt das gleiche wie bei der B e r u f u n g.") Gegm die Entscheidung des Landgerichts als Beschwerdegerichts haben beide Parteien die weitere Beschwerde an das Oberlandes­ gericht. Diese ist aber allgemein von dem Vorhandensein eines neuen selbständigen .Beschwerdegrundes' abhängig,") d. h. die Entscheidung des Landgerichts muß von der des Amtsgerichts, und zwar nicht bloß in der Begründung, zum Nachteil des Beschwerde­ führers abweichen.") Außerdem ist eine Beschwerdesumme von über 50 Mark erforderlich, wenn das Urteil oder der Beschluß die Kostenpflicht, wenn auch nur bezüglich des Betrages der Kosten, betrifft.") Die Beschwerde bient zugleich als Ersatz des Wiederauf­ nahmeverfahrens. Für diesen Fall treten aber bei der so­ fortigen Beschwerde die Fristen des Wiederaufnahmeverfahrens an die Stelle der gewöhnlichen Frist.") Beschwerden gegen die Entscheidung eines Vorsitzenden sind wie Beschwerden gegen das Gericht zu behandeln, so jedoch, daß die Abhilfe nur dem Vorsitzenden allein, nicht dem Gericht zusteht, dem er vorsitzt.") Bei Entscheidungen anderer Gerichtsorgane, ins­ besondere des Gerichtsschreibers und des beauftragten Richters, aber •) §§ 571, 577». 10) Ausnahme § 93». ") § 573. '») § 575. ") Vgl. namentlich §§ 570, 574. M) Sie ist also ausgeschlossen contra duas conformes. — In der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist fie dagegen al» Recht-beschwerde gestaltet (F.G. § 27). ") § 568». ") § 568*. ”) § 577» S. 3. «) §§ 569 S 571, 576.

$ 66.

241

Wiedereinsetzung in dea vorig«» Stand.

auch bei Entscheidungen des ersuchten Richters,") ist zunächst die Entscheidung des Prozeßgerichts nachzusuchen") Dieses ist auch bei dem Oberlandesgericht, dem Reichsgericht und dem Obersten Landesgericht in Bayern möglich?') Handelt es sich dabei um einen Fall der sofortigen Beschwerde, so muß schon für den Antrag auf Entscheidung des Prozeßgerichts die Notfrist gewahrt traben”) Die Beschwerde gegen diese Entscheidung des Prozeßgerichts richtet sich nach dm allgemeinen Gmndsätzen.”) In dm Fällm der sofortigen Beschwerde muß aber das Prozeß­ gericht den Antrag auf Nachsuchung seiner Entscheidung ohne weiteres dem Beschwerdegericht zur Entscheidung vor­ legen, wenn es dem Antrag nicht selbst stattgeben will.") Wenn eine Entscheidung, die mit der Beschwerde anfechtbar ist oder anfechtbar sein würde, wenn sie in erster Instanz erlassm wäre, einen sachlichen verurteilenden Inhalt hat, so ist insoweit die Änder u n g s k l a g e, wie bei Urteilen, möglich.”) Die zeitliche Grenze muß aber bei der hier verordneten .entsprechenden* An­ wendung die Einreichung des Gesuchs sein, auf welches die Ent­ scheidung ergangen ist, sofern keine mündliche Verhandlung stattgefundm hat.

§ 66. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Gegm die Folge der Versäumung einer Notfrist') ist die Wiedereinsetzung in dm vorigm Stand gegeben. Da Notfristm, abgeschm von dem Antrag auf nachträgliche Ab­ nahme eines Parteieides*) nur bei den A n f e ch t u n g s m i t t e l n bestehen, so bietet die Einrichtung in der Hauptsache eine Ergänzung des Anfechtungswesens. Die Wiedereinsetzung in den vorigm Stand kann im allgemeinen nur bei der Behinderung durch unabwendbare Zufälle ") Abgesehen von btr Sitzung-polizei, 8®. § 183*. -°) § 576'. «) § 576». ”) § 577* S. 1. »*) § 576*. 2*> § 577*. *») §§ 794 Nr. 3,795, oben § 64. *) Über Anwendung auf den Fall der Versäumung derPrüfung-termin- im Konkurse unten § 126. ') § 466. SUcher, Iwllpro^i.

16

242

Feststellung-verfahren.

(vis major) erteilt werden.*) Insbesondere ist ste aber zulässig auch bei der unverschuldeten Unkenntnis der Zustellung eines Bersäumnisurteils, sowie bei verspäteter Zustellung, tornn das zuzustellende SchriMck spätestms am drittm Tage vor Fristablauf dem Gericht-. Vollzieher oder dem Gerichtsschreiber übergebm war?) Die Frist beträgt regelmäßig zwei Wochen seit Hebung deHindernisses. Sie kann durch Vereinbarung nicht verlängert werden. Jedenfalls tritt mit Ablauf eines Jahres seit dem Ende der versäumten Notfrist der Ausschluß der Wiedereinsetzung ein?) Im Falle der rechtzeitigen Übergabe des Schriftstücks durch dm Gerichtsvollzieher beträgt die Frist einen Monat seit Ablauf der versäumtm Notfrist?) Das Verfahren ist im allgemeinen dem Einspruchsverfahren nachgebildet, aber schon der Antrag muß die Glaub­ haftmachung des Wiedereinsktzungsgmndes enthaltm und die versäumte Prozeßhandlung nachholen, wenn dieses nicht bereits geschehen ist?)

4. Abschnitt. Wirkung der Entscheidungen. § 67.

Rechtskraft.

Unter Rechtskraft (res iudicata) im förmlichen oder äußeren Sinne versteht man die, allerdings nicht vollkommene, prozessualische Unabänderlichkeit einer Entscheidung,') während im fachlichen Sinne darunter der Inbegriff der pwzessualischen und materiellen Rechtswirkungen verstandm wird, welche endgültig mit der Entscheidung verbunden sind') und welche im Zeitpunkt der förmlichm Rechtskraft eintretm. I. Die Rechtskraft bezieht sich in erster Linie aus die E n d u r t e i l e. Diese erlangen die förmliche Rechtskraft s o f o r t mit der Verkündung, wenn es gegen das Urteil weder Rechtsmittel noch den Einspruch 5) 8 233? — Dazu wird auch die zu spät erfolgte Bewilligung de« Stattnrecht« gerechnet, wenn da« Gesuch nicht verschuldet zu spät gestellt war. *) 88 233, 235 ? — Nach Krieg-recht auch bei Unterlassung einer Prozeß. Handlung im Vertrauen aus die Unwirlsamkeit einer in Wahrheit wirksamen Zu­ stellung, B. 22.12.15 8 2. «) 8 234. *) 8 235*. 57) *Nähere« §§ 236—238. l) So 8 705. Di« Bestimmungen über die sörmliche Rechtskraft stehen un­ richtig bei der Zwangsvollstreckung. *) So § 322.

8 67.

Rechtskraft.

243

gibt, so daß die Möglichkeit der Abänderung in einem nachträglichen Verfahren mittels Wiedereinsetzung, Wiederaufnahme oder Änderungsklage den Einttitt der Rechtskraft nicht beeinttächtigt und ihre Wirkungen nicht zu bedingtm macht. Wenn dagegm das Endurteil einem Rechtsmittel oder dem Einspruch unterliegt, so tritt die Rechts­ kraft erst nach fruchtlosem Fristablauf oder nach Erledigung des Rechtsmittels oder des Einspmchs ein?) Der Zeitpunkt des Einttitts ist mithin für alle Parteien der gleich e?) Zeugnisse über die Rechtskraft erteilt der Gerichtsschreiber der Instanz, in welcher der Rechtsstteit anhängig ist, und nach seiner Erledigung der Gerichtsschreibcr erster Instanz, und zwar auf Gmnd eines Zeugnisses des Gerichtsschreibers der Rechtsmittelinstanz über die Nichteinreichung einer Rechtsmittelschrift innerhalb der Notfrist?) Die sachlichen Rechtskraftwirkungen beruhm wie alle Wir­ kungen von Gerichtshandlungen nicht auf dem Parteiwillen, sondern auf der staatlichen Gerichtsgewalt. Damit sie eintreten könnm, muß vor allem ein wirkliches Urteil vorliegen und nicht vielmehr nur ein Scheinurteil/) wie z. B. ein von Nichttichtem erlassenes, oder jeden entscheidenden Inhalts entbehrmdes. Aber auch unverständlicher oder in sich widerspmchsvoller, sowie verbotener Inhalt kann keine sachliche Rechtskraft erhalten, und kann das im Wege der Feststellungsklage auch dann noch klar gestellt werden, wenn das Urteil nach Ablauf der Wiederaufnahmkftist zu einem ganz unanfechtbaren geworden ist. Dagegen begründet tatsächliche Unmöglichkeit des Inhalts keines­ wegs die Nichtigkeit, zumal eine Verurteilung zu Unmöglichem eine erhebliche rechtliche Bedeutung hat?) Für die Rechtskraftwirkungen ist im weiteren zwischen Verutteilungm und Abweisungen zu unterscheiden?) Die Zivilprozeßordnung beschränkt sich hinsichtlich der Wirkung einer Verurteilung auf die Bestimmung, daß die Zwangs8) § 705. 4) Also keine relative Rechtskraft in förmlicher Beziehung. •) § 706. Oben § 23 A. 5 u. 19. 7) «.«.«. §§ 283, 1567 Nr. l. — O. Fischer, m den oben § 23 «. 19 angeführten Schriften gegen Wach, UrteilSnichUgkeit in Rhein Z. 3, 373 ff., 4, 509 ff. *1 Bedingte Endurteile werden zwar förmlich rechtskräftig, die sachlichen Rechtskraftwirkungen hat aber eist dar unbedingte Endurteil.

2U

F«ststell«ug»versahren.

Vollstreckung zulässig ist,') wobei aber vorausgesetzt wird, daß die Verurteilung einen zur Zwangsvollstreckung geeigneten Inhalt hat.") Außerdem sind im bürgerlichen Recht verschiedene Neben­ wirkungen einer rechtskräftigen Verurteilung geordnet. Sie gehört nach diesen Bestimmungen zu den Tatbeständen von Privatrechtssätzen, welche neue Ansprüche oder Gestaltungsrechte, auch gegen­ über Dritten, begründen oder auch bestehende Rechtsverhältnisse ändern.") Dagegen fehlt eine gesetzliche Bestimmung über die eigent­ liche Wirkung einer rechtskräftigen Vemrteilung, ebenso, wie die über die Wirkung einer rechtskräftigen Abweisung.") Die schon im neueren römischen Recht stark verblaßten altrömischen Grundsätze, nach denen die res iudicata das in den Prozeß geführte Rechtsverhältnis (res in iudicium deducta) im Falle der Abweisung restlos zum Untergange bringe,") im Falle der Vemrteilung aber im Wege der Novation durch obligatio und actio iudicati ersetzt, war schon im neueren römischen Recht durch die den Inhalt der Entscheidung ins Auge fassende Regel, daß dieser Inhalt für richtig gelte,") ersetzt. Dem germanischen Recht ') § 704l. — H.G.B. § 371* gibt dar Recht zum außergewöhnlichen verkauf bei dem kaufmännischen Zurückbehaltungsrecht. — Dar Gegenstück bilden Urteile, welche die Zwangsvollstreckung für unzulässig «Härtn ob« deren Einstellung an­ ordnen. § 775 Nr. 1. I0) Unten § 94. Daß die Vollstreckung am Unvermögen oder an der Un­ möglichkeit z. B. wegen Untergange» der herauszugebenden Sache vor oder nach der Verurteilung scheitern kann, berührt diese Voraussetzung nicht. u) Kuttner, Die privatrechtlichen Nebenwirkungen der Zivilurteile in O. Fischer «bh. 16 Heft 2. Z. B. Rechte die dem Kläger nach Fristsetzung (B.G.B. §§ 283, 1003*, 2193*) oder fruchtlos« Vollstreckung (B.G.B. § 2196) erwachsen, Einwirkung auf die Verjährung (§§ 211', 212, 218), Ausschluß der Rücknahme bei der Hinter­ legung (B.G.B. § 376* Nr. 3) und eines entgegenstehenden Anspruch» au» dem Besitze (8 8.8. § 864*), Befreiungsanspruch de» verurteilten Bürgen (B.G.B. § 775 Nr. 4), Einfluß der Veruteilung de» Erben auf seine Haftpflicht gegenüb« anderen Gläubigem (B.G.B. §§ 1973, 1991*). “) §§ 322, 325—327 betreffen nur die persönlichen und sachlichen Grmzen. Wegen der Wirksamkeit von BerichtShandlungen überhaupt oben § 23. **) Bis de eadem re ne sit actio (Quinct. 7, 6, 4), sog. negative Funktion der exceptio res judicatae. w) Res judicata pro veritate accipitur (fr. 207 de R.J.) sog. positive Funktion. Die Wendung jus facit (z. B. fr. 50 § 1 D. 30) hat GestaltuugSuneile im Auge.

8 67. Recht»traft. war er ftemb") gegangen.

und

ist

in

das

245

geltende Recht nicht über­

Auch die französische Auffassung der autoritä de la chose jugee") als eines unantastbaren Heiligtums, in dem auch Arglist und andere Sittenwidrigkeitm Asylrecht finden müßtm, ist der deutschen Rechtsanschauung fremd. Die von vomhcrein vorhandene Lücke in der Zivilprozeßordnung, welche auch später nicht beseitigt ist,17) muß vielmehr, wie jede andere, im Anschluß an die geschichtliche Entwicklung nach der Natur der Sache und den Grundsätzen der Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit enffprechcnd ausgefüllt werden. Durch eine Verurteilung auf ein L e i st u n g s b e g e h r e n wird auch die privatrechtliche Leistungspflicht als bestehmd festgestellt, und diese Feststellung muß auch gelten, wenn sie unrichtig war, so daß in diesem Fall ein neuer Rechtszustand geschaffen wird.") Die Rechtskraft der Verurteilung zur Abgabe einer Willens­ erklärung hat die besondere Wirkung, daß sie die Willenserklärung ersetzt.") Bei Abhängigkeit der Willenserklärung von einer Gegen­ leistung hat jedoch erst die vollstreckbare Ausfertigung diese Wirkung.") Ebenso wird bei Sachhaftungsbegehren und Unterlassungsbegehren die Haftung bezw. die Unterlassungspflicht festgestellt oder geschaffen. Bei der Verurteilung auf eine Gestaltungsklage tritt mit der Rechtskraft die Schaffung eines solchen Rechtsverhältnisses ") @logouei Rechtlbuch I, 374: Res semel judicata ampliue judicari non potest ist wohl dem römischen Recht nachgebildet. ,e) Code civ. a. 1361. 1T) Der zur Au-Muag bestimmte § 191 de» Entwurf» L Lesung B.®.8. wurde mit Recht gestrichen (O. Fischer, Recht und Rechtschutz 136). 1S) Die sog. prozeßrechtliche Theorie (Heim, Die Feststellung-wirkung de» Zivilurtril» in O. Fischer Lbh. 26 Heft 1), welche überall die privatrechtlichen Wirtungen der Rechtskraft leugnet, entspricht sicherlich nicht dem vor dem 1.10. 79 geltenden Recht. Eine Abschwächung der Recht-krastwirkungen in dieser Hinsicht ist aber weder in der Z.P.O. noch sonst zum Ausdruck gelangt und gesetzgeberisch nicht zu empfehlen. ") § 8941 in Fiktion-form. Die Abs. 2 au-genommeuen Verurteilungen zur Eingehung einer Ehe können im Jnlande nicht mehr vorkommen (8.® ®. § 1297 *). — Eine ähnliche Wirkung o!8 Ersatz für Anmeldungen zum Handelsregister oder eine» Hindernisse» für Einträge in H.® 8. § 16. *») § 8941 S. 2.

246

Feststellung-verfahren.

auch dann ein, wenn das Begehren in Wirklichkeit nicht recht­ mäßig war?') Bei Verurteilung auf eine positive Feststellungsklage wird das rechtliche B e st e h e n des betreffenden Rechtsverhältnisses als regelmäßig unabänderlich hingestellt, so daß es entsteht, wmn es noch nicht bestanden hatte. Mer auch bei Leistungs - und Ge st altungsurteilen muß außer der Feststellung der Leistungspflicht auch eine privatrechtlich wirksame F e st st e l l u n g des zugrunde liegendm Rechtsver­ hältnisses soweit angenommen werden, als dieses durch die Verurteilung notwendig bedingt ist. So schließt die Verurteilung auf den Darlehnsanspmch die Feststellung des Darlehnsschuldverhält­ nisses in der Höhe der Verurteilung in sich, ebenso die Verurteilung zur Herausgabe einer Sache die Feststellung des Eigentums oder des Besitzes, je nachdem sie auf Gmnd von Eigentum oder auf Gmnd von Besitz erfolgt ist. Das entspricht dem dringenden praktischen Be­ dürfnis und dem Standpunkte des römischen und preußischen Rechts, von welchem durch Schöpfung der Feststellungsbegehren, durch die man den Rechtsschutz erweitem, aber nicht die bisherigen Wirkungen des bereits bestehenden Schutzes herabmindem wollte, nicht abgewichen werden sollte.") Für die Wirkung einer rechtskräftigen sachlichen Abweisung (absolutio ab actione) kommt es ebenfalls darauf an, wie die Abweisung begründet ist. Die Abweisung eines L e i st u n g s begehrens bringt also die gelten!) gemachte Forderung nicht zum Untergange, wenn sie aus Gründen erfolgt ist, welche den B e st a n d der Forderung nicht berühren, wie z. B. wegen mangelnden Prozeßführungsrechts auf einer Seite,") wegen mangeln­ der Fälligkeit oder wegen eines Zurückbehaltungsrechts. Wohl aber geht die Forderung unter, wenn die Abweisung erfolgt, weil die Forderung nicht zu Recht b e st e h e. Wenn aus Mangel an vollständigen Klaggmnd b e f) a u p • tungen oder aus Mangel ihres Beweises die Abweisung erfolgt, so hat das zwar logisch nicht die Bedeutung, daß die For*') im Falle “) gegen O. “)

Z. ) § 572* u. *. ') Oben § 68 I. ») Unten § 99. *) § 103'. Daß die Vollstreckbarkeit von einer Sicherheitsleistung abhängt, steht nicht entgegen. Vorherige Erteilung der Vollstreckung-klausel für den Echuldtitel (nuten § 100) ist nicht erforderlich. 4) Oben § 34 ». 33 ff. •) 88 103*, 104' u. *. O. Fischer in Jhering» I. 38, 363. Fischer, Ztvtlprozeß.

258

Feststelluugsvrrsahren.

Dem Gesuch steht die Einreichung einer Kostenberechnung vor der Urteilsverkündung gleich.') Ein dem Begehrm vollkommen entsprechender Beschluß des Gerichtsschreibers kann auch auf die Urschrift des Urteils gesetzt und dann als mit dem Urteil untrennbar verbunden behandelt werden.') Gegm die Entscheidung des Gerichtsschreibers, welche auch die Kosten des Festsetzungsversahrens zu berücksichtigen hat, gibt es das Anfechtungsmittel der Erinnerung bei dem Gericht binnen einer Notstist von zwei Wochen, und gegen die Entscheidung des Gerichts die sofortige Beschwerde.') Wenn auf beiden Seiten Erstattungspflicht besteht, so soll vor dem Gesuch der Gegner zur Einreichung seiner K o st e n berechnung bei dem Gerichtsschreiber binnen einer einwöchigen Frist aufgefordert werden. Entspricht er der Aufforderung, so muß das Gesuch die Gegenansprüche berücksichtigen. Unterbleibt die Ein­ reichung, so bleiben die Ansprüche des Gegners zunächst außer Be­ tracht. Er muß sie nachträglich besonders geltend machen, und hat dann die entstehenden M e h r k o st e n zu tragen.6) Erfolgt nach der Kostensestsetzung eine gerichtliche Festsetzung des Werts des Streitgegenstands, welche den bei der Kostenfestsetzung angenommenen Wert ändert, so kann binnen einem Monat ein Antrag auf Änderung der Kostensestsetzung angebracht werden, kvelcher ebenso zu behandeln ist, wie das ursprüngliche Kostenfestsetzungsgcsuch.'6) Außerdem gibt es gegen Kostenfestsetzungsbeschlüsse, soweit sie nicht die Forderung abgewiesen haben, auch die Änderungsklage in gleicher Weise wie gegen Urteile.") Die zeitliche Grenze für die Entstehung der geltend zu machenden neuen Tatumstände ist zunächst die Anbringung des Gesuchs.

§ 70.

ausländische Urteile.

Die Rechtskraft im inländischen Rechtsbereich erstreckt sich auch aus ausländische Urteile, aber nur dann, wenn diese die Anerkennungsfähigkeit nach inländischem Recht besitzen. ') ■) 10) ”)

§ § § §

105». ’) Nähere« § 105 >. 104». ») § 106. 107. 795 mit § 794 Nr. 2 a rnib § 767, oben § 64.

$ 70.

Ausländische Urteile.

259

Dazu ist in förmlicher Beziehung erforderlich, daß die Gerichtsbarkeit des ausländischen Staates auch bei Anwendung des deutschen Rechts örtlich zuständig gewesen sein würde/) daß der verurteilte Deutsche, wenn er sich auf dm Prozeß nicht eingelassm hatte, entweder durch Zustellung an ihn persönlich im Staate des Prozeßgerichts oder durch Zustellung mittels deutscher Rechtshilfe in den Prozeß gezogm Watt) und daß mdlich die Gegenseitigkeit verbürgt erscheint?) Im Bereich des Haager Abkommms ist bei Kostenentscheidüngen die Anerkennungsfähigkcit nicht zu prüfen?) Eine sachliche Nachprüfung (rdvision du fond) des aus­ ländischen Urteils findet dagegen im allgemeinen nicht statt. Nur dann ist die Anerkennung ausgeschlossen, wenn sie im Hinblick auf dm Inhalt oder das Zustandekommen des Urteils gegen die guten Sitten oder gegen den im öffentlichen Interesse liegendm Zweck eines deuffchm Gesetzes verswßen würde oder wmn zum Nachteil einer deuffchm Pattei von bffttmmten das internationale Recht betreffrnbrn Vorschriften des deutschen Rechts in bezug auf die Ehe, die Ehelichkeit und die Todeserklärung abgewichm ist?) DieRechtskraftwirkungen ausländischer Urteile bestehen bei dem Vorhandensein dieser Voraussetzungen ohne weiteres. Aber die Vollstreckbarkeit kann nur durch besonderes Bollst reckungsurteil erlangt werden. Für dieses ist das inländische Gettcht des allgemeinen Gerichtsstandes des Verurteilten, und wenn er keinen Wohnsitz im Deuffchen Reiche hat, auch das des Gerichts­ standes des Vermögens z u st ä n d i g?) Das Vollstteckungsutteil ist zu erlassen, wenn die förmliche Rechtskraft nach ausländischem Recht und die An­ erkennungsfähigkeit nach inländischem Recht z u s am mentreffen?) 1) § 3281 Nr. 1. ») § 3281 Nr. 2. ») § 328 Nr. 5. Z. B. Bern. Frachtüb. a. 66, österr. Exekution» O. §§ 79 bi» 81. — Eine Ausnahme macht Abs. 2 bezüglich nichtvermögenSrechtlicher Begehren, für welche kein deutsche» Gericht zuständig war. 4) Nähere» Haager Abkommen (17. 7. 05) a. 17—19, oben § 34 A. 38. *) § 328 Nr. 3 u. 4. Dazu aber Haager Scheidung-abkommen (12. 6.02) a. 7. *) § 722. — Unterbrechung der Verjährung B.G.B. § 209. ') § 723.

260

Feststellung-verfahren.

Es unterliegt den inländischen Anfechtungsmitteln, auch der Wiederaufnahme und der Änderungsklage.

§ 7V Schiedssprüche. Auch Schiedssprüche können die Wirkung rechtskräftiger Urteile haben oder erhalten. Man versteht darunter die Entscheidungen von Rechtsstreitigkciten auf privatrechtlicher Grundlage?) Die gewöhnliche Grundlage bildet ein privatrechtlicher Ver­ trag der $ arteten (compromissum), in welchem sie, aber unter Beschränkung auf bestimmt anzugebende Rechtsverhältnisse, und auf Begehren, deren Gegenstand ihrer Verfügungsmacht derart unterliegt, daß sic auch einen Vergleich schließen könnten/) ver­ einbaren, daß die Entscheidung durch Schiedsgericht erfolgen soll.') Der Vertrag bedarf keiner Form; jede Partei kann aber schrift­ liche Abfassung verlangen.') Zur Förderung der Wirksamkeit der Schiedsgerichte ist vor­ gesehen, daß sie durch die ordentlichen Gerichte unter st ü tz t und ergänzt wird. Die Z u st ä n d i g k e i t des mitwirkenden Gerichts ist im ein­ zelnen geordnet?) Soweit es sich dabei um die Unterstützung des schiedsrichterlichen Verfahrens selbst und um das Erlöschen des Schicdsvertrages handelt, erfolgt die staatsgerichtliche Tätigkeit im Beschlußverfahren ohne zwingende Mündlichkeit und mit dem Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde?) Wenn dagegen die Zulässigkeit des Verfahrens im ganzen, und die Aufhebung und Vollstteckbarkeit des Schiedsspruchs in Frage steht, so sind die Formen des ordentlichen Rechts st reits zu wahren?) ') 06cn § 1 8. 11. — Die Schiedsrichter (avbitri) sind zu unterscheiden von den Schätzmännern (arbitratores), welche ebensall- auf Grund einer Ver­ einbarung der Parteien deren Festsetzungen in anderer Richtung in einer für die Parteien maßgebenden Weise ergänzen sollen, z B. durch Bestimmung der Leistung im Falle de- B.G.L. § 317. — Ihr Spruch steht aber einem gerichtlichen Urteile nicht gleich und erübrigt eine gerichtliche Entscheidung de- Recht-streit- nicht, ist aber bei dieser zu berücksichtigen. «) Unten § 76. ») g§ 1025, 1026. *) § 1027. •) 88 1045—1047. °) 8 1045. 7) 8 1046.

§71

Schiedssprüche.

261

Das Schiedsgericht, welches aber erst durch die vertragsmäßige Übernahme des Amts durch bett Schiedsrichter (receptum arbitri) juftonbe kommt, ist so zu bilde n, wie es der Vertrag vorschreibt. Sonst ernennt jede Partei einen Schiedsrichter?) Auch Behörden und juristische Personm können Schiedsrichter sein. Der Gegner kann aber dm einseitig Emanntm ablehnen, und zwar ohne weiteres Fraum, Minderjährige, Taube, Stumme und Personm ohne bürgerliche Ehrmrechte. Ein nicht im Vertrage ernannter Schiedsrichter kann auch abgelehnt werdm, sobald er seine Tätigkeit ungebührlich verzögert. Außerdem bestehm aber auch die­ selben Ablehnungsgründe wie gegenüber den staatlichen Richtern?) An die Stelle eines durch Tod oder auf andere Weise, ins­ besondere auch durch Steigerung wegfallenden Schiedsrichters muß die Partei einen anderen ernennen.10) Das Gericht tritt ein, wmn die Emmnung oder die Ersatzemmnung verzögert wird oder die Ablehnung in Frage steht.11) Wenn aber in dem Vertrage selbst zum Schiedsrichter er­ nannte Personm wegfallm, so tritt der ganze Schiedsvertrag außer Kraft.'-') Die Schiedsrichter sind in ihrem der Entscheidung vorangehenden Verfahren an das Prozeßrecht nicht gebundm, habm sich aber nach dm Vereinbarungen der Parteien zu richten.10) Borgeschriebm ist nur die Anhörung der Parteien und die Ermittlung des Sachverhältnisses, letztere aber nur, soweit die Schiedsrichter sie für erforderlich halten.") Durch den Einwand, daß das Verfahren unzulässig sei, brauchm sich die Schiedsrichter an dem Fortgang des Verfahrens zu­ nächst nicht hindern zu lassen.") Zur Vemehmung von Auskunftspersonen sind die Schiedsrichter befugt, nicht aber zur Abnahme von Eide n.ie) Aber auf Antrag einer Partei nehmen die ordmtlichm staatlichen Gerichte richterliche Handlungm vor, zu welchen die Schiedsrichter nicht befugt sind, und entscheiden dann auch über Verweigerung des Zeugnisses oder des Gutachtens.") •) ") “) ") ")

88 8 8 8 8

1028, 1029 s 1030. 1031 S. 1. 1033? 1034? 1035.

») 8 1032. u)88 1029? 1031 S. 2, 10451. “) § 1034? ") 8 1037. ") § 1036.

262

Ftftstellimgsversahren. Der S p r uch des Schiedsgerichts (laudum) kommt mit absoluter

Mehrheit zustande, wenn nichts anderes bestimmt ist/') so daß bei Stimmmgleichheit der Schiedsvertrag außer Kraft tritt, wenn nicht die Parteim, z. B. durch Vereinbamng eines Obmanns, Vorsorge getroffen haben.") Der Spruch bedarf zu seiner Form der Angabe des Tages und der Unterschrift der Schiedsrichter.

Er soll den Parteien z u -

ßefteIIt und nebst der Zustellungsbemkundung der

Gerichts-

schreiberei des zuständigen Gerichts übergeben »erben.*0) Der Schiedsspruch steht einem rechtskräftigen gerichtlichen Urteil

gleich,

entbehrt

aber

zunächst

dcr

V o l l st r e ck -

b a r k e i t.*') Ein

ordentlicher R e ch t s st r e i t

vor

dem

staatlichen

Gericht

kann sich in dreifacher Weise anschließen: 1.

Als

Aufhebungsverfahren

streckungsurteil.

vor

erloffenem

Voll-

Aufhebungsgründe sind die Unzulässigkeit des Ver­

fahrens, der unzulässige Inhalt des Spruches, sowie die nicht geheilte mangelnde

Vertretung

einer

Partei,

endlich

das

Nichtgehör

der

Parteien und der gänzliche Mangel an Gründen/*) »mit nicht die Parteien auf rechtliches Gehör oder Gründe verzichtet hatten.*') Außerdem sönnen dieselben strafbaren Handlungen, welche, wenn sie in bezug aus einen Rechtsstreit vorgekommen wären, die R e st i tutionsklage

begründen

würden,

auch

die

Aufhebung

des

Schiedsurteils herbeiführen.*') 2.

Als

Verfahren zur

Erwirkung eines

Vollstreckungs­

urteils, welches die notwendige Grundlage für die Vollstreckbar feit schaffen soll.*')

Es bedarf dabei nur der Prüfung, ob nicht ein

Aufhebungsgrund vorliegt.*') le) § 1038. le) § 1033 Nr. 2 *°) § 1039. al) §§ 1040, 1042l. — Die Wirkung einet Verurteilung zu einer Willens­ erklärung als Ersatz der Willenserklärung (oben § 67 A. 19) ist eine nicht zur Voll­ streckbarkeit gehörige RechtSkrastwirkung und daher auch bei Schiedssprüchen ohne weiteres anzunehmen. — Einfluß des schiedsgerichtlichen BerfahrenS aus die Verjährung B.G.B. § 220. 22) Oben § 62 A. 20. 28) § 10411 Nr. 1—5 u. 10412 24) § 10411 Nr. 6. 26) Unmittelbar vollstreckbar sind nach Krieg-recht die Entscheidungen bc5 Schiedsgericht- für die Kohlenverteilung, B. 21. 3. 17. 2e) § 1042.

8 71. Schiedssprüche.

263

3. Als Aufhebungsverfahren nach erlassenem Bollstreckungsurtell. In diesem Falle können nur Aufhcbungsgründe berücksichtigt werden, welche früher unverschuldet nicht geltend gemacht werden konnten. Auch muß eine Notfrist von einem Monat seit Kenntnis des Grundes gewahrt werdm. Nach zehn Jahren seit Rechtskraft des Vollstreckungsurteils ist die Aufhebungsklage überhaupt ausgeschlossen. Hat die Aufhebungsklage Erfolg, so ist neben dem Schiedsspruch auch das Vollstreckungsurieil aufzuheben.") Durch die Vereinbarung des Schiedsgerichts ist im Zweifel die Entscheidung durch das ordentliche Gericht über die Begehren, welche dm Gegmstand des Vertrages bilden, ausgeschlossen;") doch bedarf es zur Herbeiführung der Ablehnung der Sachentscheidung durch das ordentliche Gericht der rechtzeitigen Erhebung der entsprechenden prozeßhindernden Einrede.") Ein Schiedsgericht kann auch durch Testament, Stiftungsurkunde und in anderer privatrechtlich zulässiger Weise rechtskräftig fest­ gesetzt werden. Es findm dann die vorstehend dargestellten Grund­ sätze entsprechende Anwendung.")") ,T) 88 1048, 1044. **) Damit ist aber ohne besondere Vereinbarung die Ausrechnung mit der Forderung und die Geltendmachung der Aufrechnung-einrede in einem Rechtsstreit nicht ausgeschlossen. Ts kann aber die erforderliche Feststellung des Bestehens der Gegenforderung nur im schiedsgerichllichen Verfahren erfolgen, oben 8 52 «. 23. ") 8 274* Nr. 3. Vgl. auch 8 53 «. 9. **) 8 1048. — In Pr. besondere Bestimmungen über Schiedsgerichte in Rennangelegeuheiten, Berficheruugssachen, Landbausachen, Gewerkschaft»-, Wasiergeuosteuschafts- und Teichverbandsangelegenheittu, Jahrb. der pr. Gerichtsverfassung, 31. Jahrg. S. 240. *') Die Schiedsgerichte uud das Oberschiedsgrricht für die Angestelltenv e r s i ch e r u n g . *>) § 251». al) 88 251*, 503. Näheres oben 8 57 A. 1.

276

Feststellung-verfahren.

6. Abschnitt. Wechsel und Mehrheit der Begehren. Parteien und Verfahren?)

I. Kegehren. 8 78.

Wechsel des Begehrens und Änderung der prozetzstoffs lllla-eSnderung).

Es wäre der prozessualischen Ordnung zuwider, wenn der Kläger das durch die Klageerhebung in den Rechtsstreit eingeführte B e gehren beliebig durch ein völlig anderes ersetzen dürste. Andrer­ seits würde es zu einer den Prozeßzweck gefährdmdm Starrheit und zu einer schädlichen Vermehrung der Prozesse führen, wenn der Kläger keinerlei Änderungen des in der Klageschrift bezw. der sie ersetzenden mündlichen Klageerhebung wiedergegebenen Prozeßst o f f s vornehmen dürste, zumal die Klagschrist eine voll­ ständige Mitteilung der Angriffsmittel nicht zu enthalten braucht. Wollte man aber die Änderung des Prozeßstoffs der Klagschrist völlig steigeben, so würde, da es zwischen bloßer Abänderung und dem Ersatz durch Neues keine Begriffsgrenze gibt/) der Einführung völlig andrer Begehren Vorschub geleistet werden. Indessen ist die Einführung völlig neuer Begehren, wie z. B. der Ersatz eines auf Schadensersatz wegen Körperverletzung gerichteten Leistungsbegehrens durch ein Begehren auf Feststellung des Nichtbestehms einer Grundstückspacht, so selten, daß Vorkehrungen gegen diese Gefahr kaum erforderlich scheinen. Desto häufiger sind sonstige Änderungen des P r o z e ß st o f f s. Die gegen sie gerichteten Gesctzesvorschriften sind dem Mißbrauche x) Bisher war vorausgesetzt, daß e t n bezüglich nur eines Hauptbegehrens zwischen nur einem Kläger und nur einem Beklagten als Parteien schwebender Rechtsstreit in einem einheitlichen Verfahren auf Grund einheitlicher Verhandlung durch ein einziges Eudurreil erledigt wurde. Jetzt sind die Besonderheiten darzustellen, welche sich ergeben,

wenn

eS sich um eine Mehrheit von Begehren, Parteien, Verfahren, Verhandlungen und Urteilen handelt. Parteien,

sowie die

ES

ist dabei

auch der Wechsel der Begehren und der

Abhängigkeit de- Verfahrens von

einem

anderen in

Betracht zu ziehen. 8) O Fischer, Problem der Identität und der Neuheit in der Breslauer Fest­ schrift für Jhering (1893), 18 ff.

§ 78. Wechsel de« Begehrt«« n. inbming de« Prozeßstoffs (iöogttofctnmg). 277 ausgesetzt, daß der Beklagte und das Gericht sie zum Vorwände nehmen könnten, um die Sachmtscheidung zu vermeidm. Bei der Handhabung, Auslegung und Ergänzung dieser vielleicht entbehrlichen,') jedenfalls aber lückenhaften, unklaren und widerspruchsvollen Bestimmungen ist daher sttengstens darauf zu achtm, daß nur bei zweifellosem Borhandensein ihrer Boraussetzungm und, soweit es sich um Lücken handelt, nur bei dringendem Bedürfnis die Unzulässigkeit der Ändemng angenommen wird. Das Gesetz nennt die unzulässige Ändemng des Prozeßswffs Klageänderung/) während es bezüglich der zulässigen sagt, daß sie „als eine Ändemng der Klage nicht anzusehen' seien.') Da es sich immer um Ändemngen des bei der Klageerhebung in den Prozeß Eingeführten (mutatio libelli) handelt und, was den Prozeßstoff anbetrifft, für die Klageerhebung nur Klageantrag und eine zur Individualisierung ausreichende Angabe der unmittelbaren tatsächlichm Klagegmndbehauptungen wesentlich sind,') so kann als Klageänderung im Sinne des Gesetzes nur eine Ändemng der so begrenztm Klagegrundbehauptungen oder eine Ändemng des Klageantrags in Frage kommen. Ausgeschlossen ist also eine Klageänderung zunächst be­ züglich des gesamtm die prozessualischen Voraussetzungen') betreffenden Prozeßswffs, ferner in der Hauptsache bei dm nicht zum Klagegrund gehörigm Angriffsmitteln (Repliken usw.), bei der bloßen Ändemng der Rechts ausführungen,') endlich bei allen Ändemngm des Beweis st off es einschließlich der nur mittelbar erheblichm tatsächlichm Behaupwngen.') Auch hinsichüich des Anttages und der Klagegmndbehauptungen kann eine bloße Einschränkung des Prozeßswffs niemals Klageändemng sein.") Bezüglich des Anttages würde es sich um gänzliche oder teilweise Zurücknahme") oder um Verzicht") handeln und die zurückgenommenen Klagegmndbehauptungen sind nicht weiter in Be­ ttacht zu ziehen.") •) Genügen dürfte statt ihrer eine Erstreckung der §§ 279 , 540 aus die Angriff-mittel. *) § 264. ') § 268. •) Oben § 55 A. 3. *) * Oben § 63. ») Oben § 44 «.9 ff., 8 52 «. 13. — Überflüssig daher 8 263 Nr. 1 6tzüglich der rechtlichen Ausführungen. •) Oben 8 46 A. 7 ff. 10) Überflüssig daher § 268 Nr. 2 hinsichtlich der Beschränkungen. ») Oben 8 75 A. 1. “) Oben 8 52 A. 29. ") Oben § 44 A 2.

Feststellung-verfahren.

278

Es handelt sich also nur um Neueinführung von Klagegmndbehauptungen und Anträgen. 1. Hinsichtlich der tatsächlichen Klagegrundbehaup­ tungen gestattet das Gesetz einerseits Ergänzung oder Ber i ch t i g u n g, andererseits stellt es aber das widersinnige Verlangen, daß durch diese Änderungen der Klagegrundbehauptungen der Klage­ grund, welcher doch aus diesen Behauptungen besteht, nicht g e ändert werde.") Der Widerspruch läßt sich nur durch den Satz lösen, daß die Ergänzung der Klagebehauptungen in bezug auf vor der Klageerhebung liegende Tatsachen, gleichviel ob sie zugleich eine Berichtigung der ursprünglichen Klagegrundbehauptungen enthält oder nicht, nur dann unzulässig ist, wenn sich bei dem Vergleich des so her­ gestellten Klagegrundes mit dem Klagegrunde der Klageschrift ergibt, daß der neue Klagegrund in rein tatsächlicher Hinsicht, oder, was prattisch weit wichtiger ist, durch die nunmehr in Bettacht kommenden neuen rechtlichen Gesichtspunkte so sehr abweicht, daß in den tatsächlichen Angaben der Klageschrift seine Individualisierung nicht gefunden werden kann.") Die Durchführung dicses Grundsatzes muß nach ähnlichen Gesichts­ punkten erfolgen wie die Feststellung der Selbigkeit bei der Einrede der Rechtskraft,") jedoch mit dem Unterschiede, daß dort das Urteil des Vorprozesses, hier dagegen die Klagschrift die Vergleichung bittet. Jedenfalls ist es nicht angängig, in einem zweiten Prozesse die Ein­ rede der Rechtskraft aus der Sachabweisung im ersten Prozesse her­ zuleiten, wenn dort als unzulässige Klageänderung zurückgewiesenes Vorbringen für den Klagegrund des neuen Prozesses herangezogen wird. Dementsprechend werden also Wechsel zwischen Feststellung uno Leistungsbegehren, Schadmsersatz und Bereicherung, Geldzahlung und Naturalleistung oder Schuldübernahme, Darlehnsumwandlung statt Darlehnshingabe, Anspruch aus B.G.B. § 1007 statt aus § 985, überhaupt die Angabe einer neuen Erwerbsart keineswegs unter allen Umständen als unzulässige Klageänderungcn zu behandeln sein. 2. Was die Stellung neuer Klageanträge, gleichviel ob sie an die Stelle des alten oder neben sie treten sollen, anbetrifft, so sind sie als sogenannte Erweiterungen des Klageanttags stets zulässig, wenn damit keine unzulässige Änderung des tatsächlichen u) § 268 Nr. 1. *•) Oben § 67 A 64.

«) O. Fischer a. a. O. 36 ff.

8 78. Wechsel de» Begeh«»» u. tnbernng de» Prvzeßftoff» (Slageänderuug). 279 Magegmnds verbundm ist ") Dagegm sind sie, wenn in bezug auf die zu ihrer Begründung dienenden vor der Klageerhebung liegendm Tatsachm Klageänderung anzunehmen wäre, als nachträgliche Klagen­ häufung zu behandeln.") Überhaupt kann die Einfühmng von Tatsachen, die nach der Mageerhebung liegen, an sich ebensowenig Klageänderung sein, wie die Stellung von in persönlicher") oder sachlicher Beziehung geändcrtm Anträgen, welche durch die Veränderung der Sachlage gebotm sind. Denn einerseits sonnten diese Tatsachen nicht schon in der Klage mitgeteilt werden und andererseits sind sie bei der Urteilsfällung zu berücksichtigen, da für sie der Zeitpunkt des Urteils maßgebend ist und es nicht schadet, wenn die Bemrteilungsfähigkeit (Klagbarkeit) erst nach der Klageerhebung eintritt.") Indessen wird eine solche Anführung neuentstandener Tatsachm doch dann als Klageänderung zu behandeln sein, wmn in der Klag­ schrist eine Individualisierung des nunmehr vorliegenden Klagegrundes nicht mehr gefunden werdm kann. Dies ist vom Gesetz auch soweit anerkannt, als es gestattet, daß ohne Änderung des Klagegrundes wegen einer nach der Klageerhebung liegmden Änderung etwas Anderes, insbesondere das Interesse gefordert wird.") Eine Klageändemng, die hiemach an sich unzulässig sein würde, ist in erster und zweiter Instanz dennoch zuzulassm, wmn der Bellagte, ohne der Ändemng zu widersprechen, auf das abgeändette Borbringm des Klägers sich erklärt hat.") In der ersten Instanz ist die Klageändemng auch dann nicht zu beanstanden, wenn das Gericht annimmt, daß sie die Vertei­ digung des Beklagten nicht wesentlich erschwert.") Liegt eine Klageändemng vor, welche auch bei Beachtung dieser Einschränkungen unzulässig bleibt, so muß bezüglich des ge­ änderten Begehrens die Sachentscheidung abgelehnt werden, und es ist auch nicht zulässig, neben dieser Prozeßabweisung auch noch das Begehren für sachlich unbegründet zu erklären.") ”) § 268 Nr. 2. Ander-, wenn eine beachtliche Unzuständigkeit herbei­ geführt würde. ") Unten § 79 L ") Über den Parteiwechsel unten § 80. ») Oben § 57 ». 20. 81) § 268 Nr. 3. Sonst Behandlung al« nachttägliche Klagenhäufung inten § 79 I. ”) §8 264, 269, 527. **)') 8 264. “) Auch nicht eventuell!

280

Feststellungsverfahren.

Dagegen ist über das ursprüngliche Begehren ohne Be­ rücksichtigung der unzulässigen Änderungen sachlich zu urteilen, wenn nicht ein Verzicht") vorliegt oder es in zulässiger Weise zurückgmommen ist.") Die Entscheidung, daß eine unzulässige Klageänderung vor­ liege, unterliegt nach allgemeinen Grundsätzen der Nach­ prüfung in dm höheren Instanzen. Dagegm ist die Anfechtung der Entscheidung ausgeschlossen, wenn die Klageänderung oder ihre Unzulässigkeit verneint wird.")

8 79. Mehrheit und Verbindung von Begehren. I. Klagenhäufung. Mehrere für den ordentlichen Rechtsstreit geeignete Begehren') können, wenn dieselben Parteien bei ihnen be­ teiligt sind, stets in einer Klage geltend gemacht werden, wenn nur das anzugehmde Gericht für alle z u st ä n d i g ist?) Wenn dagegm die verschiedenen Begehen von verschiedenen Klägern oder gegen verschiedene Beklagte geltend gemacht werden sollen, so bedarf es der inhaltlichen Gleichartigkeit der Begehren in tatsächlicher und rechtlicher Beziehung?) Dagegen schadet es nicht, wenn es an einem gegenüber allen Beklagten örtlich zuständigen Gericht fehlt, sofern die Klage im allgemeinen Gerichtsstand erhobm werden kann, indem in diesem Falle durch das höhere Gericht das zuständige Gericht zu bestimmen ist?)

**) Oben § 52 A. 29. *•) Oben § 75 A. 2. ”) § 270. ') Zu unterscheiden von einer dasselbe Begehren betreff«titit Mehrheit von Anträgen, insbesondere Hilfsanträgen (oben § 43 St. 8 ff.). 2) § 260. — Tine besondere Zuständigkeit für die Verbindung persönlicher Begehren mit den die Liegenschaft-haftung betrefienden § 25. — Über Verbindung de» Leistungsbegehrens mit dem vorbereitenden Begehren auf Auskunft (sukzessive Klageuhäufung) § 254, oben § 43 A. 7. — Beseitigt ist das Verbot (früherer § 232) der Verbindung des BefitzbegehrenS (possessorium) mit dem EigentumS« beg ehren (petitorium). a) § 60. Die Bestimmung steht unrichtig im Titel .Streitgenosienfchaft. O. Fischer in Jheringt I. 38, 382. — In diesem Falle entsteht außer der Klagen« Häufung zugleich eine Streitgenosienfchaft, darüber unten § 77. Es ist aber un­ paffend, dieferhalb von einer subjektiven Klagenhäufung zu sprechen. 4) 8 36 Nr. 3.

8 79. Mehrheit «ab Berbiobuug von Begehren.

281

Soweit eine nachträgliche Einfühmng eines neuen Be­ gehrens durch denselben Kläger') als zulässige Klageerweite­ rung angesehen werden kann,') ist sie ohne weiteres gestattet. Im übrigen bedarf sie der Zustimmung des Beklagten?) Die Wirkungen der Klageerhebung treten für die neuen Begehren erst mit ihrer mündlichen Geltendmachung ein?) II. Widerklage. Nach gemeinem Recht verstand man unter Widerklage jede Klage, die der Beklagte gegen dm Kläger bei demselben Gericht während der Dauer des ursprünglichen Rechtsstreits anstrmgte, auch wenn dieses in einem besonderen Rechtsstreit geschah. Es hing dies damit zusammen, daß das Gericht des ersten Rechtsstreits als forum reconventionis für solche Klagen besondere Zuständigkeit erlangte. Nachdem diese von vomherein gesonderte Widerklage abgeschafft ist, versteht man unter Widerklagm nur noch solche selbständige Haupt­ begehren, welche der Beklagte') in dm vom Kläger begonnenen Rechts st reit einführt. Somit bedarf es jetzt einer Zuständigkeits­ bestimmung für die Widerklage nicht mehr, da das Gericht durch den Begriff gegeben ist, sondern nur der Regelung der Voraus­ setzungen der -Zulässigkeit ihrer Einfühmng in den durch die Klage begründetm Rechtsstreit?') Die Voraussetzung liegt, abgesehm von der Zulässigkeit des Rechtswegs und des ordentlichen Rechtsstreits, zunächst nur in dem Zusammenhange ihres Gegenstandes mit dem Gegmstande der Hauptklage. Es genügt aber auch ein Zusammenhang mit Ver­ te i d i g u n g s m i t t e l n, z. B. der auf die Auftechnung gestützten *) Etwa- andere- ist der Beitritt eine- neuen Kläger-, unten § 80.

•) 88 268 Nr. 2. 629**, oben § 78. Y) Für die Berufungsinstanz ausdrücklich bestimmt in § 629*. Für die erste Instanz daraus zu entnehmen, daß, abgesehen von der Klageerweiterung, nur der ordentliche Weg der Klageerhebung für die Einführung von Begehren des Klägers vorgesehen ist. 8) § 281. *) Bei dem Kläger könnte e- sich nur um Klagenhäufung oder Klagen­ erweiterung handeln (reconventio reconventionis non datur). 10) § 33 steht also an einer jetzt nicht mehr paffenden Stelle, O. Fischer in JheringS I. 38, 360. Selbstverständlich erscheinen auch die Vorschriften über die Prozeßvollmacht § 81, Sicherheitsleistung § 112*, Berfäumnisverfahren § 347\ Rechtskraft § 322.

282

Feststellung-verfahren.

Eimede. Dieser Zusammmhang ist auch dann erforderlich, wenn das Gericht schon an und für sich für da- Widerklagebcgehren z u • ständig sein würde.") Die Unzuständigkeit des Gerichts für die Erledigung des Wider­ klagebegehrens in einem selbständigen Rechtsstreit steht der Widerklage dann nicht entgegen, wenn das Prozeßgericht durch Vereinbarung für die selbständige Entscheidung über das Begehrm der Widerklage zuständig gemacht werden könnte.") Einer Einwilligung des Klägers bedarf die Widerklage nur, wenn sie in der B e r u f u n g s in stanz erhoben wird.") In der ersten Instanz kann sie aber auch als Verteidigungsmittel wegen Verspätung zurückgewiesen werden oder zur Auferlegung von Verspätungskosten führen.") Tie Erhebung") erfolgt in der mündlichen Verhandlung, nicht durch Schriftsatz.") Überschreitet das Widerklagebegehren für sich allein die amtsgerichtliche sachliche Zuständigkeit, so ist auf Antrag Verweisung des ganzen Rechtsstreits an das Landgericht durch Beschluß aus­ zusprechen.") Die Kammer für Handelssachen kann, tomti die Widerklage als Gegmstand eines besonderen Rechtsstreits nicht zu ihrer sachlichen Zuständigkeit gehören würde, den ganzen Rechtsstreit an die gewöhnliche Zivilkammer verweisen.") Eine Änderung der Widerklage, die bei einer Klage als unzulässige Klageänderung zu behandeln wäre,") ist als neue Erhebung einer ") § 33'. — Kein Zusammenhang in diesem Sinne zwischen dem Eigentum»begehren und der Verteidigung gegen ei» Besitzbegehren, insofern ein noch nicht fest­ gestellte» EigentumSbegehren kein geeignete» VertcidigungSmittel gegen da» Besiybegehren ist, B.G.B. § 864*. — Für den Eisenbahnsrachtvertrag H.G.B. § 469'. ") § 33* ") § 529*. ") §§ 278, 279. O. Fischer in Jhering» I. 38. 367. ") Sie kann ebensowenig wie die Klage nur eventuell »der bedingt erhoben werden, oben § 43 A. 8. Etwas andere» ist e», daß eine Widerklage nach Lage der Sach« nur bei einem bestimmten Ergebnisse bezüglich der Hauptklagt Erfolg haben kann. ") | 281. ") § 506 mit § 5 Halbs. 2. Für da» BersSumni-verfahren gilt nicht» Besondere«, § 347'. ") ») 8 62.

Fischer. Zivüproreß.

290

Feststellung-verfahren.

crforbem gemeinsames ein ft intmenbetn hinsichtlich der daraus zu ziehenden Schlüsse

Handeln. Im übrigen tritt bei nid)t über­ Verhalten bezüglich des zu leistenden Eides für die Feststellung der betreffenden Behauptung freie Überzeugung ein.10)

II. Bei einer Mehrheit von Vertretern ist zwischen der gesetzlichen und der freiwilligen Vertretung zu unterscheiden: 1. Bei der gesetzlichen Vertretung besteht keine allgemeine Regel darüber, ob der einzelne Vertreter für sich allein handeln kann.") Hinsichtlich der Eidesleistung werdm die mehreren Vertreter wie be­ sondere Streitgmossm behandelt.") 2. Bei der Bestellung mehrerer freiwilliger Vertreter ist die Beschränkung der Vollmacht auf gemeinsames Handeln gegenüber dem Gegner wirkungslos.22)

§ 82. Nedenlntervention und Streitverkündung. I. Unter Nebenintervention (interventio accessoria)* *) versteht man dm Beitritt eines Dritten zu einer Hauptpartei, um sich an der Prozeßführung für diese im eigenen Namen zu be­ teilige n.2) Eine selbständige Nebenintervention liegt dann vor, wenn der Nebmintervenient zu denjenigen Dritten gehört, auf welche sich nach den früher dargelegtm Grundsätzen') die Rechtskraft der zu erlassenden Entscheidung auch dann e r st r e ck t, wenn sie dem Verfahren nicht beigetretm sind/) Doch ist hierbei der Fall des Einttitts eines neuen Erwerbers des Stteitgegmstandes aus­ genommen?) Voraussetzung der Nebenintervention ist ein unmittelbar den Gegmstand des Rechtsstteits betteffendes rechtliches Interesse des Dritten an dem Siege der Hauptpartei, welcher er bettritt.®) *>) Nahm« § 472. 21) Für Vormünder verneint die« für den Regelfall B.G.B. § 1797. 22) § 474. § 84. — Wegen der Erstattung-fähigkeit der Kosten mehrerer Bertteter 8 912 S. 2, oben Z 34 A 34. ') Hauptinterveution unten § 86. ') § 66. ») Oben § 67 A. 39 ff. *) § 69. Der Zusatz .nach den Vorschriften der bürgerlichen Recht»' ist jetzt unzutreffend, O. Fischer in Jhering« I. 38, 370. ') § 265». •) § 66'.

§ 82.

Nebeuinterveution nab Gtreiwerkündnug.

291

Der Beitritt, welcher bis zur Rechtskraft des Endurteils erfolgen kann/) geschieht durch Zustellung eines mtsprechenden Schriftsatzes an beide Hauptparteien.8) Zu einer Prüfung der Zulässigkeit8) der Neben­ intervention, für welche Glaubhaftmachung das Interesse genügt, kommt es nur, wenn eine Hauptpartei im Wege des Zwischmftreitd10) die Zurückweisung der Nebenintervention begehrt.") Bezüglich der Stellung des Nebenintervenienten und der Wirkungm der Nebenintervmtion sind die gewöhnliche und die selbständige Inter­ vention zu unterscheiden. Auch bei der gewöhnlichen Nebenintervmtion sind die Prozeßhandlungen des Nebmintervenienten, soweit sie keine Verfügung über den Streitgegmstand enthalten, so anzusehm, als wmn sie von der Hauptpartei, welcher er beigetreten ist, vorgenommm wären, so­ weit kein positiver Widerspruch des beiderseitigen Verhaltens vorliegt?8) Für die Leistung eines Parteieides kommt der Neben­ intervenient nicht in Betracht?8) Er kann dagegm als Zeuge vernotranm werden. Die Kosten der Nebenintervmtion gehören zu dm Kosten des Rechtsstreits. Soweit aber solche die unterstützte Hauptpartei treffen, müssen die Kostm der Nebenintervmtion besonders dem Nebenintervmimtm zur Last gelegt werden.") Eigentliche Rechtskraft für und gegen dm Nebeninter­ venienten hat die Entscheidung des Rechtsstreits nicht. Dagegen ist sie später im Verhältnis des Nebenintervenienten zu seiner Hauptpartei als richtig zu behandeln (Intervcntionswirkung), sofern nicht grobes Verschulden der HauptT) § 66*.

•) § 70.

•) Partei- unb Prozeßfähigkeit, sowie Vertretung jtab wie bei bot Hauptparteien zu prüfen, obm §§ 18, 10, 20. 10) Unten § 84.

») § 71.

") § 67. — Obwohl daS Gesetz sagt: »Alle Prozeßhandlungen', so müssen doch im Gegensatz zum Vertreter (oben 8 20 A. I I, 12) nicht nur bit privatrecht­ lichen Haublungen wie Anfechtung unb Aufrechnung, sondern auch alle eigentlich« Prozeßhanblungen von verfügender Bedeutung (Zurücknahme, Widerklage) aus­ genommen werd«. ", § 449.

") § 101'.

292

Feststellung-verfahren.

Partei (exceptio male gesti processus) oder vor dem Beitritt ein­ getretene, nicht mehr zu beseitigende Mängel die Unrichtigkeit verursacht haben.") Der s e l b st ä n b i g e Nebenintervenient ist dagegen ganz als Streitgenosse18) zu behandeln, so daß er in seiner Prozeßführung, insbesondere in den Handlungen verfügender Art, unabhängig von der Hauptpartei ist. Auch bezüglich der Eidesleistung und der Kosten ist er als Streitgenosse anzusehen, ebenso hinsichtlich der Rechtskraft des Urteils im Verhältnis zum ©egner.17) II. Streitverkündung (litis denuntiatio) ist die von einer Haupt- oder Nebenpartei ausgehende Aufforderung an einen Dritten zum Eintritt in dm Rechtsstreit. Ihre Zulässigkeit setzt voraus, daß der Verkündende für den Fall seines Unterliegens einen Rückgriff gegen den Dritten zu haben vermeint oder einm Anspruch eines Dritten besorg t.18) Die Verkündung erfolgt durch Zustellung eines entsprechenden Schriftsatzes an den Dritten, der auch dem Gegner mitzuteilen ist.'8) Wird die Auffordemng durch Beittitt des Dritten befolgt, so wird dieser Dritte unselbständiger, oder, wenn die besonderen Voraussetzungm dafür vorliegm, selbständiger Nebenintervenient. Tritt er nicht bei, so wird das laufende Verfahren in keiner Weise beeinflußt, indessen ersttecken sich die Wirkungen der Ent­ scheidung auf ihn tn seinem Verhältnis zum StreitVer­ künder gerade so, wie sie es tun würdm, wenn et sobald als möglich dem Verkünder beigetteten wäre.88) Besondere Fälle der Streitverkündung sind der Gläubigerstteit und die Urheberbenennung. 1. Der beklagte Schuldner kann, wenn ihm ein zweiter Gläu­ bigerprätendent bekannt ist, diesem den Stteit verkünden unD dm Bettag der Forderung zugunstm beider Prätendentm hinteru) § 68 mit § 67 iu Anfang. 18) Meisten- wird besondere Streitgensch. vorliegen, oben § 81 A 9. ”) §§ 69, 1018 449. '•) § 72. ") § 73. — Fristsetzung für regreßpflichtige Eisenbahnen nach Bern.Fracht Üb. § 50. “) § 74*. — Die- auch, wenn er dem Gegner beitritt. — Einfluß der Streitverkündigung aus Verjährung und AuSschlußsrist B.G.B. §§ 2098 Nr. 4, 215, 478-481, 485, H.G.B. § 414», 433.

§ 82. StcfatatCTMniion mb SttritetriHnbimg.

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legen.. In diesem Falle tritt der zweite Prätendent an die Stelle des Schuldners in den Rechtsstreit ein, der sich in einen doppelseitigen über die Berechtigung an der Forderung verwandett. Der beklagte Schuldner ist auf Anttag durch ein einer Pwzeßabweisung (absolutio ab instantia) gleichkommendes Endurteil aus dem Rechtsstreit zu entlassen. Kosten hat er nur soweit zu tragen, als er sie durch unbegründeten Widerspruch veranlaßt hatte. Im übrigen ist der unterliegende Gläubiger auch zur Erstattung der Kostm des Schuldners einschließlich der Hinterlegungskosten zu verurteilen.*1) 2. Bei der Urheberbenennun g22) (laudatio auctoris) desjenigm, welcher als Besitzer einer Sache oder Störer eines Rechts an der Sache22) beklagt ist, wird dcmjcnigm der Stteit ver­ kündet, als dessen Besitzmittler oder Rechtsausüber der Beklagtt bettachtet sein will. Der Beklagte kann bis zur Erklärung des Dritten oder dessen Versäumung des Erklämngstrrmins die Verhandlung zur Hauptsache verweigern. Wenn der Benannte sich nicht erklätt oder das Verhältnis zum Beklagten bestteitet, so wird der Prozeß ohne ihn fortgesetzt. Er kann aber keine Rechte gegen bett Beklagten daraus herleiten, daß dieser nunmehr dm Klageanttag anerkennt und das darin ausgedrücktt Verlangm befriedigt. Im anbeten Falle kann der Benannte auch ohne Zustimmung des Klägers, aber mit Zusttmmung des Beklagtm an dessen Stelle in bat Prozeß eintreten. Der Beklagte wird dann auf seinen Zbtttag durch Urteil von der Klage entbunden. Das Urteil wird aber gegm ihn, obwohl er infolge der einer Prozeßabweisung gleich­ kommenden Entbindung von bet Klage nicht mehr Prozeßpattei ist, wirksam und unmittelbar vollstreckbar.2*) **) 8 75. — Die Befreiung der Schuldner» richtet sich nach Privatrecht. **) Sie entstammt brat deutschrechtlichen Gewährschaft-zuge beim Lnefaug. — Den gelehNen Mantel lieferte eine Verordnung Konstantia- (c. 2 C. 8, 19). Bgl. Billi-, Gewährschaft»zug und laudatio auctoris (Breslauer Dissertation). **) Wohl auch an ankSrperlicheu Gegenständen und an Personen. “) §«'76, 77.

294

Feststellung-verfahren.

III. Verfahren.

§ 83. Teilung -er Prozeße, verhan-Iungen und Entscheidungen. Grundsätzlich erfolgt, wie bereits dargelegt ist/) die Entscheidung eines Rechtsstreits durch ein einziges Endurteil auf Grund einer den gesamten Prozeßstoff umfassenden einheitlichen münblichen Verhandlung, und ist es daher unangebracht, den heutigen Rechtsstreit als von vornherein in zwei Teile, wie etwa in die contentio de ordinando iudicio und das iudicium selbst zerlegt anzusehen und zu behandeln?) Gleichwohl ist es möglich, durch besondere Maßnahmen in ver­ schiedener Weise eine Zerlegung herbeizuführen, welche entweder bett Rechtsstreit in mehrere Prozesse aufteilt oder innerhalb des Rechtsstreits die Verhandlungen und Entscheidungen beschränkt. I. Eine Teilung in mehrere Prozesse bekifft zwei ver­ schiedene Fälle: 1. Mehrere durch gerichtliche Anordnung verbundene Pro­ zesse können, wie bereits erwähnt wurde, soweit die Verbindung nicht vorgeschrieben war, durch gerichtliche Anordnung sowie dadurch getrennt werden, daß einer der Prozesse als allein spruchreif durch besonderes Endurteil erledigt werden muß?) 2. Es können aber auch aus einem mehrere Hauptbegehren umfassenden RechtssKeit, der von vornherein ein einheitlicher war. durch die wiederaufhebbare gerichtliche Anordnung der Verhandlung in gekennten Prozessen mehrere Prozesse gemacht wcrdm, und zwar so­ wohl im Falle der Klagenhäufung wie im Falle der Wider­ klage; im letzteren jedoch nur, wenn kein Zusammenhang der Widerklage mit dem Klagegrund besteht?) II. Bei der Zerlegung des Urteils und der Verhandlung inner­ halb des Rechtsskeits handelt es sich um folgende Fälle: 1. Wie bereits dargelegt wurde, kommt es bei der Eidesauflage durch Urteil zunächst zum bedingten Endurteil, dem das un­ bedingte nach entsprechmder neuer Verhandlung folgen muß?) ») Oben § f>7 A. 3, 17 ff., § 78 A. 1. 2) Die römische Trennung deS Verfahrens in jus und Judicium, die germa­ nische Trennung der Tätigkeit der Urteiler und deS Richters, sowie die gemein­ rechtliche Trennung deS Stadiums der Behauptungen und des Beweises gehören der Vergangenheit an. 8) Oben § 79, IV. *) §§ 145\ *2, 150. c) Oben § 58 A. 23.

§ 83.

Teilung der Prozesse, Bkrhaudluogen rmd Eatschriduagm.

295

2. Es kann durch Teilurteil im Falle der Klagenhäufung oder Widerklage eins von mehreren Begehrm, aber auch die Hauptfache ohne dm Kostenpunkt oder ein Teil des einm teilbaren Begehrens erledigt werdm. Die Erlassung soll nur unter­ bleiben, wmn sie unangemessen erscheint. Über dm nicht erledigten Teil des Rechtsstreits, zu dem regel­ mäßig auch der Kostenpunkt im ganzm gehören wird, ist innerhalb desselben Rechtsstreits weiter zu verhandeln und durch Schlußurteil zu entscheiden.68) 7 3. Wenn ein die Sache vollständig erledigmdes Endurteil noch nicht erlassm werdm kann, aber ein oder mehrere selbständige Prozeßmittel (Angriffs- oder Berteidigungsmittel)') in der Haupt­ sache oder in dm prozessualischm Voraussetzungen entscheidungsreif sind, wie z. B. die Verjähmngseimede oder die Zulässigkeit einer Klageändemng oder einer Berufung oder die Rechtmäßigkeit einer Aufnahme des Verfahrens,8) so tarnt8)* durch Zwischenurteil ausgesprochen werden, daß das betreffmde Prozeßmittel begründet sei oder als begründet nicht erscheine?8) Diese Entscheidung ist demnächst durch Bezugnahme dem E n d urteil zugmnde zu legen. Das eine wettere Verhandlung über dm erledigten Punkt abschneidmde Zwischmurteil ist für das Prozeßgericht unabänderlidi.11)12 Selbständiger Anfechtung ist es nicht fähig, sondem es unterliegt nur der gegen das Endurteil gerichteten Anfechtung.18) 6) § 301. — Im Falle der Verbindung des Leistungsbegehrens mit dem Auskunft-begehren (oben § 79 A. 2) wird, wenn die Angabe der Leistung bis zur Erteilung der Auskunft vorbehalten war, zunächst das AuSkunstSbegehren durch Teilurieil erledigt, während der zweite Teil deS Verfahrens bis zur Erteilung der Auskunft ausgesetzt bleibt 7) Oben § 44 A. 11. “) Da die Erledigung der prozessualischen Voraussetzungen zum Hauptstreit gehört (oben § 36 A. 5, § 53 A. 1), so handelt eS sich, auch wenn daS Zwischm­ urteil diese Voraussetzungen betrifft, nicht um einen Zwischenstreit (unten § 84). 9) Nach gerichtlichem Ermessen, deffen auSgrebigerer Gebrauch manche über­ flüssige Wiederholung von Verhandlungen ersparen würde. ,0) § 303. n) 8 318. — Ander-, wenn prozessualische Vorfragen durch Beschluß entschieden werden, waS im allgemeinen auch zulässig erscheint. 12) §§ 512, 548."

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Feststellung-verfahren.

4. a) über P r o z e ß h i n d ern d e Einreden kann nach dem Ermessen des Gerichts vorweg abgesondert verhandelt und ent­ schieden werden. Im Anwaltsprozeß kann der Beklagte in erster Instanz diese Absonderung durch Verweigerung der Verhandlung zur Haupt­ sache erzwingen.") Sind die prozeßhinderndm Einredm begründet, so ergeht ein Endurteil auf Prozeßabweisung (absolutio ab instantia).14) Sind sie unbegründet, so werden sie durch ein Vorurteil vertoorfen, welches sich von einem einfachen Zwischeyurteil dadurch unter­ scheidet, daß es selbständig anfechtbar ist.") Die Verhandlung zur Hauptsache erfolgt regelmäßig erst nach Rechtskraft des Vomrteils. Doch kann das Gericht auf Antrag eine frühere Verhandlung anordnen.") b) Entsprechend liegt der FM, daß vorab über den Grund des Begehrens entschieden wird.") Die den Gmnd leugnende Ent­ scheidung ist Endurteil auf sachliche Abweisung (absolutio ab actione). Dagegen ist das Urteil, welches das Begehren dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, als ein selbständig anfechtbares Vor­ urteil zu behandeln.") Für ein solches Urteil genügt aber nicht die Feststellung, daß der Klagegrund gerechtfertigt sei, vielmehr ist die gesamte Sach­ lage soweit zu prüfen, als cs erforderlich ist, um festzustellen, daß das Begehren dem Grunde nach auch Verteidigungsmitteln gegenüber standhält.") Bezüglich der Verhandlung über den Bettag gilt das Gleiche, wie im vorigen FMe hinsichtlich der Verhandlung zur Hauptsache?") 5. Im Falle der auf eine Aufrechnung gestützten Einrede kann, wenn die Gegenforderung mit der Ülagefordcrung nicht im rechtlichen Zusammenhang steht, die endgültige, wenn auch aufhebbare Anordnung getroffen werden, daß über die Aufrechnung völlig getrennt, Merdings innerhalb desselben Rechtsstteits, verhandelt werde?1) ™) §§ 27b1. 504, 528. ") Oben § 53 A. 16. ") § 2752 Halbs. 1. ", § 2752 Halbs. 2. ") § 304*. ", § 304». ") Dar Reichsgericht (9t. 52, 27) verlangt auch, fcay ein, trenn auch noch so geringer Betrag, gesichert ist, so baß auch die Ausrechnuugseinreden soweit erledigt werden müsien. Dadurch wird der Zweck dieser Einrichtung nicht gefordert. 20) § 3042. 21) §§ 145», 150.

§ 83.

Teilung der Prozesse, Verhandlungen unb Entscheidungen.

297

Außerdem kann, gleichviel ob getrennt verhandelt war oder nicht, die Entscheidung über das Klagebegehrm unter Vorbehalt der Entscheidung über die Auftechnung erfolgen, wenn die Entscheidung über die Aufrechnung noch nicht spruchreif ist.”) Die gleiche Maßnahme muß in der Berufungsinstanz getroffen werden, nicht nm, wenn eine Aufrechnungseinrede, auch die im Zu­ sammenhang stehende, als verspätet zurückgewiesen werden muß,”) sondern auch, wmn das Berufungsgericht von der Befugnis Gebrauch macht, sonstige Verteidigungsmittel als verspätet zurück­ zuweisen.”) Das Urteil mit Vorbehalt”) ist hinsichtlich der Rechtsmittel als Endurteil zu behandeln, auch der Rechtskraft fähig und ins­ besondere vollstreckbar.”) Es ist aber in einem Nachtragsverfahren über die borbehaltme Verteidigung zu verhandeln und gegebenenfalls das Vor­ behaltsurteil durch Rachtragsurteil in der Hauptsache und im Kostenpunkt entsprechend abzuändern. Der abgewiesene Kläger, auf dessen Gefahr das Urteil mit Vorbehalt ergangen war, muß auch alsbald im Nachtragsverfahren erster Instanz zum vollm Schaden­ ersatz verurteilt werden, wenn vollstreckt oder zur Abwendung der Vollstreckung geleistet war, wobei die Wirkungen der Rechtshängigkeit mit der Leistung eintreten. In der Berufungsinstanz ermäßigt sich die Schadenersatzpflicht auf die Erstattungspflicht nach dm Gmndsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung”) 6. Es kann auch durch gerichtliche Anordnung die Ver­ handlung zunächst auf einzelne Prozeßmittel in der Hauptsache oder in den prozessualischen Voraussetzungen”) beschränkt werden;”) insbesondere kann Trmnung der Aufrechnungseinrede angeordnet werden.”) **) § 802. ”) § 629«. ”) § 540. — Über erntn weiteren Fall de» Vorbehalt-urteil» im Uthmben« Prozeß unten § 88.

”) Andere Vorbehalte, wie der der beschränkten Haftung (§ 780) oder der Rechte der Grundpfaudgläubiger an einer dem Eigentümer zu zahlenden Ver­ sicherungssumme (8.8.8. § 1127) beeinträchtigen den abschließenden Tharakter de» Endurteil» nicht. ”) §§ 802«, 541'. Wegen der Verjährung 8.8.8. § 219. ”) § 304«, 541*. »•) Oben § 44 «. 11, § 53 «. 2. *•) §§ 146, 150.

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Feststellung-verfahren.

Erscheint nach Beendigung dieser Verhandlung die Sache für ein Endmteil, wenn auch mit Vorbehalt, spruchreif, so ist dieses zu erlassen, ohne daß weiter verhandelt zu werdm braucht?") Im anderen Falle muß, gegebenenfalls unter Erlassung eines Teil- oder Zwischenurteils, die Weiterverhandlung erfolgen.

§ 84. Swischenftrett. Im eigentlichen Sinne versteht man unter Zwischenstreit nur den Fall, daß über eine außerhalb des Streitswffs liegmde Frage eine Entscheidung durch besonderes Urteil, vom Gesetz Zwischmurteil genannt, aber zur Unterscheidung von den Zwischenurteilen über den eigmtlichen Prozeßstoff') besser Z w i s ch e n st r e i t u r t e i I zu nennen, erfolgen muß?) Solche Fälle des Zwischenstreits kennt das Gesetz im einzelnen nur für Streitpunkte zwischen den Hauptparteien und Dritten, nämlich mit dem gegnerischen Anwalt wegen Zurückgabe der ihm eingehändigten Urkunden/) einem Zeugen wegen der Z e u g niswcigerung') und dem Nebenintervenienten wegen der Zurückweisung der Nebenintervention?) Für das Verfahren sind nur wenige besondere Vorschriftm gegeben: Abkürzung der Fristen für die vorbereitenden Schriftsätze,') Anordnung des Eides durch Beschluß/) als Rechtsmittel die sofortige Beschwerde?) Im übrigen wird der Zwischenstteit erledigt wie der Hauptstreit, insbesondere auch bezüglich des Versäumnisversahrens") und des Kostenpunkts/') über den sich das Zwischenstreiturteil, im Gegensatz zu den Zwischenurteilen über Prozcßmittel, aussprechen muß.") ") Zulässig also z. B. Abweisung wegen mangels des Klagegrunde» ohne Ver­ handlung über die Einreden. Aber auch Abweisung wegen Verjährung ohne DerHandlung über die Begrüudetheit des KlagegrundeS. ') Oben § 83 Nr. 5. 2) § 303. — In einem uueigentlichen Sinne gebraucht da» Wort § 362*2 oben § 58. De lege ferenda O- Fischer in Jhering» I. 38, 370. *) § 135, oben§ 49». 29. *) § 387, oben § 48 A. 16. ') § 71, oben §82 A. 10. «) § 132. 7) § 461'. ') §§ 712 135», 387'. •} § 3472. ") Oben § 54 a. E. ”) Die Motive zur Z.P.O. sprechen auch vom Zwischenstreit unter den Haupt­ parteien (III, 317). Da- Gesetz hat aber Fälle eine» Zwischenstreit- unter den Parteien, die durch Zwischeustrelturteil erledigt werden müßten» nicht aufgestellt. E»

§ 85. Doppelte» Verfahren. $ 86. Abhängigkeit von einem anderen Verfahren.

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§ 85. doppeltes verfahren. Ebenso wie die Einführung eines neuen Begehrens in einen schwebenden Rechtsstreit an Stelle des dmch die Klageerhebung an­ hängig gemachten Grundsätzen der prozessualischen Ordnung wider­ spricht/) so widerstrebt es auch dem Prozeßzwecke, daß gleichzeitig zwei Prozesse über dasselbe Begehren anhängig sind. Gleichwohl ist auch in dieser Beziehung kein zwingendes Verbot erlassen, vielmehr nur dem Beklagten das Recht zur Erhebung der prozeßhindernden „Einrede der Rechtshängigkeit" (ex­ ceptio litis pendentis bezw. rei in iudicium deductae) gegeben, dmch deren Geltendmachung die Prozeßabweisung (absolutio ab instantia) in dem zweiten Prozeß erreicht wird?) Die dabei, ebmso wie bei Rechtskraft") und Klageänderung/) zu prüfende Voraussetzung der S e l b i g k e i t ist auch hier nicht im Sinne einer genauen Übereinstimmung des Begehrens zu verstehen, sondem dem Zwecke des Verbots entsprechend frei zu handhaben. Ist eins der beiden Verfahren rechtskräftig erledigt, so kann in dem andern nicht mehr die prozessualische Einrede der Rechtshängig­ keit, sondem mit die sachliche Einrede der Rechtskraft") in Frage kommm.

§ 86. Abhängigkeit von einem anderen verfahren. 1. Das Prozeßgericht kann durch einen auf Grund mündlicher Verhandlung zu erlassendm und ebenso nach freiem Ermessen aufheb­ baren Beschluß die Verhandlung eines Rechtsstreits bis zur Be­ endigung eines anderen Rechtsstreits, Strafprozesses oder Ver­ waltungsverfahrens aussetzen/) wenn der Ausgang des anderen Verfahrens auf den Rechtsstreit von Einfluß") sein kann?) besteht dafür, wenn man die Grenzen für bat Zwischeourteil im Hauptprozeß (oben § 83 A. 10) weil genug zieht, auch keinerlei Bedürfnis. Die Worte .oder ein Zwifchenstreit" in § 303 sprechen nicht gegen diese Ansicht, sind aber entbehrlich. ») Oben § 78 «. 2. *) §§ 2631 Nr. 1, 274" Nr. 4. — De lege ferenda O. Fischer in JheringS I. 38, 365. ») Oben § 67 A. 64. * *) Oben § 78. A. 16. ») Oben § 67 A. 60. ') Über Abtrennung und Aussetzung hinsichtlich einzelner Teile de- Rechts­ streits selbst oben § 83. *) Bindend biaucht er nicht zu sein. »i §§ 148—150.

300

Feststellung-verfahren.

2. Handelt es sich in dem anderen Rechtsstreit um einen Sanderprozeß/) welcher Bestehen, Nichtigkeit oder Anfechtung einer Ehe, Anfechtung der Ehelichkeit und Bestehen des Kindesverhältnisses betrifft, so muß,**) jedoch nur auf Antrag, diese Anordnung getroffen werden, wobei im Falle der Ehenichtigkeit zur Erhebung der Nichtigkeitsklage eine F r i ft*) zu bestimmen ist, so daß mit deren Ablauf das ausgesetzte Verfahren aufgenommen werden kann?) Abgesehm von dm Fällen der Feststellung der Ehe und der Kindschaft*) kann die Anordnung bei Verzögerung des Ehe- oder des Kindschastsprozesses wieder aufgehoben werdm.*) 3. Unter Hauptintervention (interventio principalis)10) versteht man einen selbständigen Rechts st reit, welcher sachlich die Besonderheit hat, daß die Klage gegen die Parteien eines schwebenden Prozesses gerichtet wird und den Gegenstand des Vorprozesses für den Kläger in Anspmch nimmt.11) Die Hauptintervention hat nur geringe prozessualische Eigentüm­ lichkeiten. Das Gericht des Vorprozesses ist zuständig. Die Vollmacht des Vorprozesses gilt auch für den neuen Rechtsstreit. Endlich ist auch in diesem Falle auf Anttag gerichtliche Auss e tz u n g des Verfahrens zulässig, aber nicht bezüglich der Haupt­ intervention, sondern bezüglich des Vorprozesses.11) 4. Der Einfluß der Erhebung des Kompetenzkonflikts auf dm betreffenden Rechtsstreit wurde bereits dargelegt.1*) *) Unten §§ 90, 91. *) Mit Rücksicht aus B.G.B. §§ 1329, 1341, 1343, 1596, oben § 52 A. 26. *) Bei der Anfechtung wegen der Ansechtungssrist (B.G.B. § 1339) entbehrlich. ') §§ 151—154. *) Bei welchen jede Partei die Betrieb-möglichkeit hat. *) § 64 — Heim, Die Hauptintervention in O. Fischer Abh. 15 Heft 2. 10) Für diese und die Nebenintervention (oben § 82 I) fehlt e8 an einem gemeinsamen Oberbegriff, da bei der Hauptintervention ttotz der Überschrift von Buch I Abschn. 2, Tit. 3 der Z.P.O. eine .Beteiligung Dritter am Rechtsstreit' nicht vorliegt. n) §§ 64, 82, G. § 108. “) § 65. — Die Aussetzung kann auch ohne Antrag nach § 143 erfolgen, § 65 ist daher überflüssig. “) Oben § 77 A. 13.

§ 87.

Übersicht.

301

7. Abschnitt.

Besondere Arten des Feststellungsverfahrens. § 87. Übersicht. Die besonderen Arten des Feststellungsverfahrms weichen für alle Instanzen in ihrem Aufbau von der Gestaltung des ordentlichen Rechtsstreits ab; zum Teil mtbehren sie überhaupt zunächst des Rechtsstreitscharakters/) so das Mahnverfahren, das Entmündigungsverfahren und das Aufgebotsverfahren im Gegensatz zum Urkundenprozeß und zum Familienprozeß. Ein Teil von ihnen bezweckt die Herbeiführung einer ein­ facheren Erledigung von Begehren, und zwar von Leistungs- und Sachhastungsbegehren, welche auch im ordentlichen Rechtsstreit geltend gemacht werden könnten. Solche wahlweise') gegebme Ersatzverfahren sind der Urkundenprozeß und das Mahnverfahren?) Der andere Teil ist dagegen für Begehren, und zwar dmchweg für Gestaltungs- und reine Feststellungsbegehren bestimmt, die wegen ihrer Beschaffenheit und insbesondere des an ihrer sachgemäßen Er­ ledigung im Einzelfalle bestehenden öffentlichen oder allgemeinen Interesses eine besondere Art der Feststellung erheischen und deshalb im ordentlichen Rechtsstreit überhaupt nicht geltend gemacht werden können. Solche Sonderverfahren sind der Familienprozeß') mit seinen Unterarten, dem Eheprozeß und dem Kindschastsprozeß, sowie Entmündigungs- und Aufgebotsverfahren. Die im Wettbewerb mit dem ordentlichen Rechtsstreit stehenden Ersatzverfahren entstammen den sogenannten bestimmt summa­ rischen Prozeßakten') des gemeinen Rechts, welche auf germanischer Grundlage entstanden sind, aber in romanisierender Weise durch das mittelalterliche italimische und das gemeine deutsche Recht weiter fort­ gebildet wurde. ') Oben 8 2 a. 6. a) Ander» nach AriegSrecht unten § 89. *) handelt sich um eine Mehrheit von Verfahren für ein und denselben Anspruch, nicht um eine Mehrheit von Ansprüchen (Urkundenanspruch, Mahuanspruch), oben § 2 «. 20. ') O. Fischer in Jhering» I. 38, 369. Dir unbestimmt summarischen find ohne Ersatz weggefallen, da angenommen wurde, daß da» bloße Bedürfni» der Beschleunigung auch durch geeignete Hand­ habung de» ordenüichen Bersahreu» erreicht werden könne.

302

Festfitllullgrvtrfahrni.

Man unterschied im gemeinen Prozeß den Urkunden- oder Exekutivprozeß, bei dem im Verhältnis zum ordentlichen gemeinrechtlichen Verfahren der Beweis vorweg genommen wmde, das Mandatsverfahren, bei dem das Urteil in Form des Befehls voranging, und dm Arre st Prozeß, in welchem die Zwangsvoll st reckung als Sicherung vorweg genommm wmde. Von diesen drei Verfahrmsartm ist das A r r e st f e st stellungsverfahren hier auszuscheiden, da es nicht die Feststellung des Hauptbegehrms als solche bezweckt, sondem nur eine Grundlage für eine vorläufige Zwangsvoll st reckung mit Sicherungszweck schaffen will?) Für das mgere Feststellungsverfahren verbleiben also nur die beiden anderen Arten, von denen das Mandatsverfahren jetzt Mahn­ verfahren genannt wird?) Die Sonderverfahren mit besonderem für den ordentlichen Rechtsstreit nicht geeigneten Gegenstände gehörtm im gemeinen Recht nicht zum Zivilprozeß, sondem, soweit sie bereits vorhanden touren, teils zum Kirchenrecht, teils zur freiwilligen Gerichts­ barkeit.

I. Grsahverfahren. 8 88. V Urkundenprozeh. I. Gewöhnliche Form. Der Urkundenprozeß in seiner gewöhnlichen Form hat die gleichen') Begehren zum Gegenstände wie die v o l l st r e ck bare Urkunde?) 6) Unten § 112. 7) Das KnegSrecht kennt ein besonderes, amtSgerichtlicheS Beschlußverfahren für Entscheidungen über Widersprüche gegen eine vom Vertrage abweichende Mietfunbigung der Hinterbliebenen eines Kriegsteilnehmers, B. 7. 10. 15. ') § 592. — Auch hier können Duldung-pflichtige (oben § 72 91. 4) ein­ bezogen werden. 2] Liegt eine solche (oben § 72) vor, bedarf eS keine- UrkundenprozeffeS. Bei dem Urkundenprozeß de- italienischen StatutarrechtS handelte eS sich um die Voll­ streckbarkeitserklärung von Privaturkunden ohne Unterwerfung-klausel idaher der Name Exekutivprozeß). Solche Urkunden waren vollstreckbar, aber gegen den der Einleitung der Vollstreckung dienenden Zahlungsbefehl (in diesem Falle mandatum sine clausula) waren nach Vorbild der gegen Kaiserreskripte und Papst» dekretalen gegebenen exceptio sub- et obreptionis sofort beweisbare Ein­ wendungen zulässtg. — Der heutige Urkundenprozeß erstrebt dagegen eine selbständige Feststellung des Begehrens.

§ 88. 1. Uthmbtnptoyfc.

303

Für die örtliche und sachliche Zuständigkeit bestehm keine besonderen Regeln. Der Zweck des Urkundenprozesses ist, für durch Urkunden verbriefte Rechte eine ohne Antrag für vorläufig vollstreckbar zu erklärende/) aber dm widersprechendm Gegner gegenüber abänderlich bleibende und insofern auf Gefahr des Klägers ergehende Entscheidung auf einer zunächst vereinfachten und wohlfeilerm Gmndlage herbeizuführen. Dieses wird dadurch erreicht, daß als Beweis­ mittel gmndsätzlich nur Urkunden in Betracht gezogen werden, welche der Beweisführer vorlegen kann; und dieses Erfordemis ist bezüglich des Klagegrundes in einer die Gcbrauchsfähigkeit des Verfahrens beeinträchtigmden Weise') dahin überspannt, daß die Vor­ legung der Urkundm eine zwingende prozessualische Voraussetzung der Prozeßart selbst dann ist, wenn eine Beweisbedürftigkeit gar nicht eintritt.5)* Als sonstiges Beweismittel kommt, allerdings im Widerstreit mit der sonst festgehaltenen nur subsidiären Verwendung dieses Beweis­ mittels/) nur der durch Beweisbeschluß auf Zuschiebung anzuordnende P a r t e i e i d in Bettacht, jedoch ist er hinsichtlich des Klageg r u n d e s auf die Echtheit der Urkunden beschränkt.7)* * Fernere Vereinfachungm des Verfahrms bestehen in dem Aus­ schluß der Widerklage5) und der Vorschrift, daß Prozeßhindernde Einreden auch im Anwaltsprozeß so wie im Parteiprozeß zu behandeln sind.5) Die Klage bedarf der Angabe der Prozeßart und der Bei­ fügung der Urkunden mindestens in Abschrift, die jedoch bei Wahrung der Einlassungsfrist durch einen späteren Schriftsatz nach­ geholt werden tonn.10) Bei der Entscheidung ist die S t a t t h a f t i g k e i t des UrkundmProzesses zu prüfen und bei ihrem Mangel Abweisung als im Urkunden­ prozesse unstatthaft (absolutio ab instantia) auszusprechen, also 3) § 708 Nr. 4. *) O Fischer in Jhering» I. 38, 371. *) §§ 592, 5955 u. * 597a. •) Oben § 51 A. 36. 7) § 595* n. «. ") § 5951. ') § 594. I0) § 593. — Nach Krieg-recht (B. 9. 9. 15 § 5 Nr. 2) find amt-gerichtliche Klagen auch daun wie Mahngesuche (unten § 87) $u behandeln, wenn die Klage mt Urkunden- oder Wechselprozeß erhoben ist.

304

FtstfitllLllgSverfahreu.

namentlich auch bei dem Fehlm des vollständigen Urkundmbeweises für die Klagebehauptungen.") Der Beklagte wird gegen die Nachteile, welche ihm aus dcr Beschränkung des Beweises erwachsm könnm, dadurch geschützt, daß, sobald er der Verurteilung widersprochen hat, die Ausführung seiner Rechte vorbehalten wird, wodurch er bezüglich seiner gesamten Verteidigung und hinsichtlich des Schadensersatzes die gleiche Stellung erhält wie beim Vorbehaltsurteil im ordentlichen Rechtsstreit.") Wmn der Kläger ersieht, daß die Beschränkung für ihn unvorteilhaft ist, kann er jederzeit durch Abstandnahme von dem Urkundenprozeß das Verfahrm in den ordentlichen Rechtsstreit umwandel n.") II. Wechsel- und Scheckprozeß. Der Urkundenprozeß findet auch Anwendung auf Wechselfachen und die Regreßansprüche aus einem S ch e ck.") In diesem Falle hat der Urkundenprozeß, abgesehen von der Zuständigkeit der Kammer für Handelssache n15) folgende Be­ sonderheiten : 1. Der allgemeine Gerichtsstand eines Wechselverpflichtetcn gilt auch für seine S t r e i t g e n o s s e n;'°) 2. die Klageschrift muß diese besondere Prozeßart an­ geben ;") 3. die Einlassungs - und Ladungsfristen sind für alle Instanzen verkürzt;") 4. der Beweis durch Eideszuschiebung ist auch für die Wechselpräsentation zulässig;") 5. für Nebenforderungen genügt Glaubhaft m a ch u n g.so) ") § 597. 12) § 599, oben § 83 A. 22 ff. — Damit wird da- Vorbehalt-urteil wegen zurückgewiesener Verteidigung-mittel überflüssig, § 601. la) § 596. 14) § 602, Scheck G. § 28». 1B) Oben § 40 A. 11. lfl) § 60". ") § 604'. 18) Nähere- § 604 mit ©.1.6. 09 a. V u. B. 20. 14 (für Berlin). '•) § 601'. “) § 6052. — Da- wäre auch im gewöhnlichen Urkundenprozeß wünschens­ wert, O. Fischer in Jhering- I. 38, 371.

§ 89.

305

2. Mahnverfahren.

§ 89. 2. Mahnverfahren. Das Mahnverfahren*) beschränkt sich auf die gleichen B e gehren wie die vollstreckbare Urkunde und der Urkundenprozeß. Als weitere einschränkende Voraussetzungen der Zulässigkeit des Ver­ fahrens treten aber hinzu, daß die Zustellung des Zahlungs­ befehls im I n l a n d e geschehen kann und daß das Begehren nicht noch von einer Gegenleistung abhängig ist?) Sachlich ist das Amtsgericht zuständig. Seine örtliche Zu­ ständigkeit richtet sich nach den Regeln des ordentlichen Rechtsstreits?) Das im Interesse seiner Beschleunigung zu den Ferienfachen') zählende Mahnverfahren will eine einfache und billige rechtskräftige Feststellung von Begehren ohne Entscheidung über ihre Rechtmäßigkeit ermöglichm?) Es ist wahlweise') für solche Fälle bestimmt, in denen der Beklagte die Rechtmäßigkeit des Begehrens nicht bestreiten will. Daher kann weder Urteil noch Streitverhandlung stattfinden. Die Abweisung des Mahngesuches ist bloße Prozeßabweisung ohne sachliche Rechts­ kraft (absolutio ab instantia) und zwar auch dann, toenn sie erfolgt, weil das Gesuch die Unbegründetheit des Begehrens ergibt?) Im Zusammenhang damit werden die Parteien nicht mit den Ramm Kläger und Beklagter, sondern mit den privatrechtlichen und daher namentlich bei bloßer Sachhaftung unpassenden Namen Gläubiger und Schuldner bezeichnet. Das ungestörte Mahnverfahren führt vom Gesuch bis zur Rechtskraft des Vollstreckungsbefehls. Das Gesuch muß dieselben Angaben enthalten wie sie für die Klage im Parteiprozeß wesentlich sind. An die Stelle des Klage­ antrages tritt aber die Bitte um Erlassung des Z a h l u n g s ») § 688'. oben § 72 9t 2, § 88 A. 1. ') 8 688". *) § 689. ') GB. 8 204, oben § 24 8 13. *) Der germanische Zahlungsbefehl bedeutete Einleitung eines Voll­ streckung-verfahren». Im gemeinrechtlichen Mandat-prozeß wurde et aber zum mandatum cum clausula (Gegensatz dar mandatum sine clausula oben 8 88 A. 2) umgebildet, das durch jeden Widerspruch beseitigt wurde. Gegenwärtig handelt eS sich auch hier um ein reine- Feststellung-verfahren für da» Begehren selbst. •) Nach KriegSrecht schließt da- Mahnverfahren daS ordentliche amt-gerichtliche Verfahren (oben 8 65 A. 9) zunächst au-, B. 9. 9.15 (F. 18. 5. 16) 88 13, 14. Besonderheiten de» Urkunden- und WechselzahlungSbesehlS 88 15, 16. ') 8 691.

8Ueber, 8t»Upr,,et.

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306

Feststellung-verfahren.

befehlS.e) Bei mündlicher Anbringung ist eine Gerichts, schreiberniederschrist nicht erforderlich,') vielmehr kann gleich der Entwurf eines Zahlungsbefehls gemacht werden. Auch bedarf es für Vertreter keiner Vorlegung einer Vollmacht.") Die Prüfung des Mahngesuches betrifft an sich nur das Pro­ zessualische, muß aber die Zulässigkeit im ganzen ergeben, so daß Teilabwcisung ausgeschlossen ist. In sachlicher Hinsicht ist nur erforderlich, daß nicht schon aus dem Inhalte des Gesuches die Un­ begründetheit des Begehrens sich ergibt.") Auf das begründete Gesuch wird vom Richter der von Amts wegen zuzustellende Zahlungsbefehl,") der eine Widerspmchsftist von einer Woche") feststellt, erlassen und dem Schuldner ohne das Gesuch im Amtsbetrieb zugestellt, wovon der Gläubiger formlos benachrichtigt wird.") Die Wirkungen der Rechtshängigkeit treten ebenso ein, wie bei der Klageerhebung im Parteiprozeß.") Handelt es sich um bloße Sachhaftung, so muh der Befehl dem Rechnung trogen und darf nicht auf Zahlung lauten.") Nach Ablauf der einwöchigen Frist seit Zustellung des Zahlungs­ befehls setzt der Gerichtsschreiber auf der Niederschrift nicht bedürftigen, auch dem Gegner nicht mitzuteilmden Antrag des Gläubigers oder seines bevollmächtigten Vertreters auf den Zahlungsbefehl den V o l l st reckungsbefehl unter Aufnahme der vom Gläubiger zu berechnenden Kosten.") Der auf Betreiben des Gläubigers zuzustellende Vollstreckungsbefehl hat die Wirkung eines vorläufig voll st reckbaren Versäumnisurteil s.") *) § 690 in Vergleich mit §§ 253, 497'. ') § 702. '») § 703. u) § 691 *, *. — Line positive Feststellung der Schlüssigkeit ist nicht Vorau-setzung der Zulassung. Für eine solche bietet auch da« Mahngesuch keine ge­ eignete Grundlage, da er eine Substantiierung de- Klagegrunde» ebensowenig zu geben braucht wie eine Klagschrist, § 690 Nr. 3 im Vergleich mit 253» Ne. 2, oben § 55 L. 3. '*) Nach Krieg-recht (A. 6) vereinfachter Inhalt, wenn der Zahlungsbefehl aus eine Klagschrist gesetzt wird, § 14'. ") Nach Krieg-recht (8. 6) Bemessung nach der Linlasiung-srift, § 14 a. ") §§ 692. 693, 702. ") § 693»,». Unterbrechung der Verjährung B G.B. §§ 209», 213. Für da- Krieg-recht (oben B. 6) § 14 ‘. ") Oben § 37 A. 24. ", § 699. ") § 700

$ 89.

2. Mahnverfahren

307

Durch bett Ablauf der Einspruchsfrist tritt die Rechtskraft ein.1*) Dieser Gang des Mahnverfahrens kann in verschiedener Weise dadurch beeinträchtigt werden, daß entweder das Gericht bett Anträgen des Gläubigers nicht entspricht oder der Schuldner Gegenhandlungm vornimmt: 1. Die Zurückweisung des Mahngesuches, welche nur nach Anhörung des Gläubigers erfolgen soll, aber un­ anfechtbar ist,80) beendet das Verfahren, so daß nur Wieder­ holung oder Klage möglich bleibt.88) 2. Der einer Niederschrift nicht bedürftige Widerspruch gegen den Zahlungsbefehl kann sogar noch nach Ablauf der Frist bis zur Erlassung des Vollstreckungsbefehls erfolgen.88) Er bedarf auch nicht de- Nachweises einer Vollmacht.88) Der Schuldner erhält eine Bescheinigung, der Gläubiger Benachrichtigung ohne Abschrift des Widerspruchs.88) Ein verspätet erhobener Widerspruch wird nicht besonders zurückgewiesen, sondem einfach unbeachtet gelassen.88) Durch ben Widerspruch verliert zwar der Zahlungsbefehl seine Kraft, aber die Sache wird nun so behandelt, als toemt durch die Zustellung des Zahlungsbefehls Klage vor dem Amts­ gericht erhoben wäre. Es bedarf aber, was nicht zur Förderung der Sache bient,88) noch des besonderen Antrags einer Partei auf Bestimmung eines Verhandlungstermins, wenn dieser An­ trag nicht schon im Mahngesuch gestellt war. Auch für die Herstellung abgekürzter Urteile tritt der Zahlungsbefehl an die Stelle der Klageschrift. Zu ben Ä osten des so entstehenden Rechtsstreits werden auch die Kosten des Mahnverfahren8”) gerechnet. Wmn das Begehrm die sachliche Zuständigkeit des Amts­ gerichts für den Rechtsstreit übersteigt, so wird auf Antrag, der auch schon im Mahngesuch oder im Widerspruch gestellt toerben kann, '•) Nach 88 700 S. 1, 705. •») § 691. *') Nach Krieg-recht loben A. 6) wird, wenn der Zahlungsbefehl auf eine Klage ergangen war, sofort Berhandlung-termin bestimmt, § 14*. M) § 694'. *•) § 703. **) 88 694», 702. *•) 8 694*. **) Förderlicher wäre die mit dem Zahlungsbefehl zu verbindende Anberaumung eine- Bortcrmia- (oben 8 56 A. 10) mit kürzester Frist für den Fall eine- Widerspruchs. 8 698.

Feststellung-verfahren.

308

aber durch den Beginn der Verhandlung zur Hauptsache ausgeschlossen wird, die Sache durch Beschluß, der mündliche Verhandlung nicht voraussetzt, an das Landgericht verwiesen?') 3. Wenn nicht binnen 6 Monaten seit Ablauf der im Zahlungsbefehl bestimmten Frist die Erlassung des Vollstreckungsb e f e h l s nachgesucht wird, so wird das ganze Verfahren von selbst kraftlos. Das gleiche geschieht, falls der Amtsrichter, welchem der Gerichtsschreiber die Entscheidung zu überlassen hat, wenn er selbst die Erlassung des Vollstreckungsbefehls für unzulässig hält, das Gesuch auf Erlassung des Vollstreckungsbefehls zurückweist und die da­ gegen zulässige sofortige Beschwerde erfolglos bleibt?') 4. Der Einspruch gegen den Vollstreckungsbefehl führt zur amtsgerichtlichen Verhandlung über bot Einspruch und bei seiner Zu­ lässigkeit zur Entscheidung des Rechtsstreits selbst. Bei Überschreitung der amtsgerichtlichen Zuständigkeit erfolgt die V e r w c i s u n g an das Landgericht auf Antrag erst, nachdem das Amtsgericht durch unanfechtbares Zwischenurteil?°) welches für das Landgericht bindend ist, den Einspruch angelassen hat?') 5. Gegen den rechtskräftigen Vollstreckungsbesehl ist Wieder­ aufnahme des Verfahrens und Änderungsklage ebenso zulässig wie gegen ein Urteil, wobei sich die ausschließliche örtliche Zuständigkeit nach dem Mahngericht richtet. Die Zcitgrenze für die Gründe einer Ändcrungsklage ist statt der mündlichen Ver Handlung die Zustellung des Vollstreckungsbesehl §?-')

II. Sonderversahrcn. § 90. 1. Eheprozetz. Solange die kirchliche Gerichtsbarkeit in persönlichen Ehe fachen auch vom Staat als für ihn maßgebmd anerkannt war, bedurfte cs keines besonderen st a a t l i ch e n Eheprozesses. Dieser hat sich vielmehr erst nach Beseitigung der bürgerlichen Wirkungen der kirch­ lichen Gerichtsbarkeit in Ehesachen,') namentlich im preußischen Recht?) entwickelt und dabei in manchen Punkten an das ftühere “) ”) *') ’)

§ 697. 2») §§ 699», 701. @8 handelt sich nicht um einen Zwischeiistreit, oben 8 83 A 8, § 84 8. 1. § 700. »») 88 584, 796», », 802. Jetzt G.v. 8 15». ») B. 28 6. 44.

§ 90.

1. Ghepropß.

309

kirchliche, insbesondere kanonische Verfahrm angelehnt. Es handelt sich zurzeit lediglich um die persönlichen Ehebegehren, welche Herstellung/) Trennung (Scheidung, separatio quoad vinculum)4) und Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft (separatio quoad thorum et mensarn)») und Ungültigkeit (Anfechtung/) Nichtigkeit

[matrimonium nullum]/) Nichtbestehen [matrimonium non existens])®) der Ehe betreffen.') Von diesen Begehren") ist das auf Herstellung des ehelichen Lebens gerichtete ein Leistungsbegehren oder Unterlassungsbegehren, aber ohne Vollstreckbarkeit.") Die Trennungsbegehrm sind Gestaltungsbegehrm, das Begehrm auf Feststellung des Nichtbestehens ist eine reine negative Feststellungsklage. Dagegen nahem sich Nichtigkeits­ und Anfechtungsklage insofern den Gestaltungsbegehren, als die Un­ gültigkeit zwar nicht erst durch die Rechtskraft des sie aussprechmden Urteils herbeigeführt wird, aber, so lange nicht die Scheinehe gelöst ist, die Geltendmachung der Ungültigkeit davon abhängt, daß dieses Urteil die Rechtskraft erlangt hat.") Diese Begehren sind damit der Geltendmachung im ordentlichen Rechtsstreit entzogen mit Ausnahme der Geltmdmachung von Nichtigkeits- und Anfechtungsgründen nach Auflösung der Scheinehe") und der Klagen Dritter auf Feststellung des Nichtbestehms der schein losen formungültigen Ehe.") Auch kann das Vorhandmsein von Scheidungsgründen im ordentlichen Rechtsstreit zu anderen Zwecken geltmd gemacht toetbrn.") Der Ausschluß des ordentlichen Rechtsstreits bezieht sich auch auf die Geltendmachung von Eheungültigkeit als selbständig zu prüfmdes Prozeßmittel bei einem Begchren *) Die Klage auf Herstellung de» ehrlichen Lebens (B.G.B. § 1358) dient aber auch als Vorbereitung für die Trennung, B.G.B. § 1667* Nr. 1. ®) «.«.». 8 1664, auch 13091. ') ».«.». § 1575. Auch nachträgliche Umwandlung in Scheidvng. B.G.B. § 1676. •) ».«.». 8 1341. *) B.B.B. § 1329. ') Bei formungültiger und wegen Nichteintrags ins Heiratsregister auch de» RechtsscheinS entbehrender Ehe, B.G.B. § 1329. Über den Unterschied von der nichtigen Ehe O. Fischerbei«ruchot 25, 69 ff. und in Jherings I. 29, 218 ff. ') 88 606 \ 639. •«) Bgl. obm 8 37 A. 8 ff. ") 8 888. «) ».«.». §§ 1329, 1343*, auch 1344. ") B.G.B. 88 1329,1343*. “) § 606'. ") Z. B. B.G.B. 8 2335.

310

Feststellung-verfahren.

anderer Art/') womit die bereits erörterte17) Aussetzung solcher Prozesse in Zusammenhang steht. Der Grund einer besonderen Behandlung der Ehesachen liegt in dem öffentlichen Interesse, welches in allen Fällen darin besteht, daß eine Ehe nicht ohne Grund getrennt oder für un­ gültig erklärt wird. In den Fällen der N i ch t i g k e i t und des N i ch t b e st e h e n s liegt aber auch ein öffentliches Interesse daran vor, daß eine nichtbestehende oder nichtige Ehe auch als nichtig beziehungsweise nicht bestehend k l a r g c st e l l t wird. Sachlich ist immer das Landgericht ausschließlich z u st ä n d i g. Die örtliche Zuständigkeit ist ebenfalls in der Regel ausschließlich. Sie richtet sich in erster Linie nach der Person des Mannes. Es ist dabei dafür gesorgt, daß auch für im Auslande wohnende Deutsche ein inländischer Gerichtsstand besteht.") Die Möglichkeit der Verbindung von Prozessen und Be­ gehren ist auf persönliche Ehesachen beschränkt. Aber auch von diesen können nur einerseits Herstcllungs-, Trennungs- und Anfechtungs­ begehren, andererseits Nichtigkeits- und Nichtbestehensbegehren mit­ einander verbunden werden.") Parteien sind grundsätzlich nur die Ehegatten. Aber die Nichtigkeitsklage kann auch ein Dritter erheben, der darauf ein Recht oder die Befreiung von einer Verpflichtung stützen will, ebenso im Falle der doppelten Ehe der Gatte der ersten Ehe.") Außerdem kann auch der Staatsanwalt, welcher dann als Partei für Rechnung der Staatskasse auftritt,-') die Nichtigkeits-

") B.G.B. §§ 1329, 1343*. lT) Oben § 86 A. 5. ") § 606. — Abweichungen im Haager Scheidung-abkommen (12. 6. 02), insbesondere internationale Sicherung de» Gerichtsstände» bei Wohnsitzes in gewissen Grenzen, a. 5 Ne. 2. ") §§ 615, 633, 638. **) § 632. Die Rechtsnachfolger eines Ehegatten können aber ledenfalls den nach § 628 in der Hauptsache erledigten Prozeß wegen der Kosten weiterführen. Ebenso wird man ihnen in Ausfüllung einer Lücke im Gesetz daS Recht geben müssen, ent­ weder im Wege der Wiederaufnahme des Verfahren» (oben § 63) bezw. im Wege der Abänderungsklage au» § 767 (oben § 64) gegen ein rechtskräftiges Eheurteil vorzugehen oder im ordentlichen Rechtsstreit solche Wiederaufnahme- und AbäuderungSgründe soweit geltend zu machen, al» dieser ihr Interesse erfordert. 21) Oben § 21 A. 11.

8 90.

1. Eheprvzeß.

311

klage erhebm oder sich auch bei der von anderer Seite erhobenen Nichtigkeitsklage als Hauptpartei beteiligen.") In den übrigen Ehesachen beschränkt sich die, übrigens nicht not­ wendige, Teilnahme des Staatsanwalts als Nebenpartei auf Borbringm von Behauptungen und Beweismitteln, welche für die Aufrechterhaltung der Ehe erheblich sind, und auf gut­ achtliche Äußerungen. Er ist aber von allen Terminen im AmtSbettiebe zu benachrichtigen?*) Die in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Ehegattm werdm als unbeschräntt prozeßfähig behandelt, soweit nicht die An­ fechtung der Ehe wegen mangelnder EinwMgung des gesetzlichen Bettreters in Frage steht.") Gesetzliche Vertteter Geschäftsunfähiger sind von der Herstellungsklage ausgeschlossm und bedürfm für Scheidungs- und Anfechtungsklage der vormundschastsgerichtlichen Genehmigung.") Freiwillige Vertteter müssm eine von Amts wegen zu prüfende Sondervollmacht für den besttmmt zu bezeichnenden Rechtsstreit beibringen?') Dm Herstellungs- und Trennungsklagen muß regelmäßig ein amtsrichterlicher Sühneversuch mit den Pattcim in Person derart vorangehen, daß nicht eher Verhandlungstermin angesetzt werdm darf. Doch bezieht sich dies nicht auf Widerklage und weitere Klagegründe.") Auch tonn der Vorsitzende des Prozeßgericht^ bei dem Mangel eines bekanntm inländischen Aufenthalts des Beklagten, wegm sonstiger unverschuldtter schwer zu beseittgmder Hindemisse und bei besttmmt vorauszusehmder Erfolglosigkeit des Versuchs Befteiung gewähren?') *») §§ 632, 634, 636, 637. *') § 607. — Schriftliche Antragstelluog bt» Oberreichsanwalt» vor Ent» scheibungen Dtteinigttr Senate oder bei Plenums, G.V. § 137*. — Da» öffent­ liche Interesse erforbert weitergrhenbe Rechte unb Pflichten der Staawanwaltschast, O. Fischer in Jhering» I. 38, 396. '*) § 612*, B.G.B. § 1336. *») § 612», B.G.B. § 1336. *•) § 613. *’) §§ 497, 608—610, 614». — Die Justizverwaltungen haben Mitteilung au bk zuständigen Geistlichen angeordnet, pr. Bf. 27. 8. 79, 23. 6. 03, 31. 8. 04, Bay. B. 8. 4. 05, Sachs. Gesch O. 1. 1. 03 § 1398», Württb. B. 4. 2. 95. »») § 611.

312

Feststellung-verfahren.

Die Klageerhebung wahrt die F r i st e n zur Geltendmachung von Anfechtungs- und Scheidungsgründm, soweit dies nicht schon die Ladung zum Sühneversuch getan hat.") Die Vorschrift, daß der Verhandlungstermin nicht weiter hinausgeschoben werden darf, als es die Einlassungsftist er­ fordert, besteht in Ehesachen nicht?") Die Öffentlichkeit der Verhandlung muß auf Antrag einer Partei ausgeschlossen werden?') In allen Ehesachen ist die B er h an d l u ng s ma x i m c so­ weit ausgeschlossen, als es sich darum handelt zu verhindem, daß die Parteien durch ihr Tun oder Unterlassen ein Urteil herbei­ führen könnten, welches die Ehe trennte oder für ungültig erklärte?'') Für die Scheidung Wegen Geisteskrankheit ist ins besondere Erhebung des Sachvcrständigenbeweises unerläßlich?') Im Verfahren betreffend Nichtigkeit oder Nichtbestehen der Ehe unterliegen auch diejenigen Prozeßmittel, welche der Ungültigkeit u n g ü n st i g sind, der Verhandlungsmaxime nicht?") Das persönliche Erscheinen der Parteien, auch zur Ver­ nehmung durch einen ersuchten oder beauftragten Richter, kann wie gegen einen Zeugen, aber nicht durch Haft, erzwungen werden?') Der allgemeine Grundsatz, daß für die Voraussetzungen der Ver­ urteilung der Zeitpunkt der Urteilsfällung maßgebend ist,") hat bei der Scheidung wegen böslicher Verlassung die besondere Anwendung, daß die als Grundlage dienenden Voraussetzungen einer öffentlichen Zustellung fortbestehen müssen?') Im Falle der Trennung ist gegebenenfalls die Schuld des Beklagten, und auch die des Klägers auszusprechen, letztere aber nur auf Antrag?') Bei Trennung wegen Ehebruchs ist auch die Person des Mitschuldigen festzustellen, wenn sie ermittelt ist?') ", BGB. 88 1339, 1671. — Besonder« Wirkungen der Erhebung der TrennuagSklage. B.G.B. S§ 1933, 2077», 2268», 2279» ">) 8 618'. »*) G.B. 8 171. "> Nähere» 88 617',», 622'. ", 8 623. »*) 88 617», 622». ", 8 619. — Wirkung der Beschwerde 8 72'. ", Oben 8 67 «. 20. «') B.G.B. 8 1567«. »», B.G.B. 8 1574. "> 8 624. — Wegen der Folgen B.G.B. 8 1312.

§ 90.

1. Eheprozeß.

313

Die Vollstreckbarkeitserklärung ist überall, auch im Kostenpunkte, ausgeschlossen.") Die Urteile auf Scheidung oder Nichtigkeit werden von Amts wegen zugestellt.") Das Bormundschaftsgericht erhält von dem Urteil Mitteilung, wenn ein gemeinschaftliches minder­ jähriges Kind vorhanden ist.") Urteile über Ungültigkeit habm, sofern sie bei Lebzeiten beider Ehegattm rechtskräftig werdm, nicht nur gegen Beklagten und Kläger, sondern gegen jedermann Wirkung.") Nur wirkt die Abweisung einer Nichtigkeitsklage wegen Doppelehe nicht gegen dm am Verfahrm nicht beteiligtm Gatten der ersten Ehe.") Auch die Wirkung der Trennungsurteile ist für jedermann maßgebmd.") Die Rechtskraft der Abweisung einer Trennung oder Anfechtung erstreckt sich auch auf solche Gründe, welche eine der Parteim, wenn auch im Wege der Klagenverbindung oder Wider­ klage, hätte geltend machm können, aber nicht geltmd gemacht hat.") Das Versäumnisurteil gegen dm Kläger geht im Fall der Klage wegen Nichttgkeit oder Nichtbestehens darauf, daß die Klage als zurückgmommen gelte (absolutio ab instantia),47) in den übrigen Fällen dagegm auf sachliche Abweisung (absolutio ab actione). Ein Versäumnisurteil gegen dm Beklagten oder Widerbeklagtm ist u n z u l ä s s i g.") Beim Nichterscheinen des Beklagten im ersten Termine ist, wenn er nicht durch öffentliche Zustellung geladen war, die Ver­ handlung auf einen neuen Termin zu verschieben.") Überhaupt muß der Beklagte zu jedem in seiner Abwesmheit bestimmten Termine vom Kläger geladen werdm.") ") § 704*. — wegen einstweiliger Verfügungen unten § 113. ") § 625. ") § 630. **) Nach Maßgabe ihre» Inhalt» und de» Privatrecht». Im Falle der Sn» fechtuug wegen Leben» de» für tot erklärten Banen der ersten Lhe Unterhaltspflicht de» fiegenden Doppelgatten gegenüber dem Unterlegenen, B.B.B. 8 1361, Widerruf Bon Schenkungen infolge Scheidung B.B.B. § 1584* Einfluß auf Verfügungen von lobt» wegen B.B.B. §§ 2077, 2268, 2279. ") § 629. 41) B.B.B. 8§ 1564, 1586. — Internationale Wirkung nach Haager Sche»dung»abkommtn (12. 6. 02) a. 7. Keine Wirkung, wenn da» Verfahren unter den Namen der wahren Ehegatten von Dutten bettieben war, oben 8 17 S 1. ") § 616. 4T) 88 635, 638. *«) § 618«, ». 4») § 618«, \ ». «) § 618», *.

314

Ftpfttllollg»v«f«chrm.

Es muß auch, memt der Beklagte nicht erscheint oder nicht verhandelt, immer ein gewöhnliches Endurteil erlassen werden, wobei zu beachtm ist, daß auch int einzelnm keine Ausschlußfolgen gegen dm Beklagten eintreten, soweit die Verhandlungsmaxime auf­ gehoben ist. Die Zurückweisung verspäteter Berteidigungsmittel ist zwar in erster Instanz, aber nicht in der Berufungsinstanz zulässig?') In Herstellungs- und Trennungssachen kann und soll das Gericht regelmäßig im Interesse einer Aussöhnung die Aussetzung des Verfahrens innerhalb der gesetzlichen Frist anordnm; es bedarf diese Anordnung aber eines Antrags des Klägers, es sei denn, daß es sich nur um den sogenannten relativen Scheidungsgrund") handelt?') Durch den Tod eines Ehegatten vor der Rechtskraft des Urteils erledigt sich das Hauptbegehren ergebnislos.") Auf Antrag wird ein dahingehendes Urteil (absolutio ab instantia) und auch ein Urteil im Kostenpunkt zu erlassen sein. Mit Rücksicht auf die erweiterte Rechtskraft der abweisenden Urteile ist entgegen den allgemeinen Vorschriften über Klageänderung das Einführen neuer Klagegründe uneingeschränkt gestattet?') Rechtsmittel und andere Anfechtungsmittel, auch Wiederaufnahme und Änderungsklage richten sich, soweit nicht die dargestellten Besonder­ heiten des Eheverfahrens zu Abweichungen führen, nach dm allgemeinen Regeln.")

§ 9V 2. Uindschaslsprozeß. Es handelt sich') um das Bestehen des Eltern- und Kindesverhältnisses/) insbesondere der elterlichen G c walt,') sowie um die Ehelichkeit eines Kindes oder Anfechtung •') § 626. ") B G.B. § 1568 “) 88 620, 621. ") 8 628. 6B) § 614'. — Wegen der Geltendmachung der durch Fristablauf ausgeschlossenen Gründe B.G.B. § 1573. #e) Oben §§ 60—66. — Besondere Wirkungen der Wiederaufnahme B.G.B. §§ 13098, 13248. 2) §§ 640\ 641'. Überall steht nur der Streit unter den Nächftbeteiligten in Frage. Streit mit Dritten gehört in den ordentlichen Rechtsstreit. 8) B.G.B. §§ 1591 ff. 8) B.G.B. fc§ 1626 ff.

g 19. 2. Kindschast-prozeß.

315

ihrer Anerkennung,') nicht aber um die uneheliche Vaterschaft,') welche im ordmtlichen Rechtsstreit zu behandeln ist.') Diese Begehren sind mit Rücksicht auf das bei ihm obwaltende öffentliche Interesse seit dem 1. Januar 1900 dem ordentlichen Verfahren mtzogen und in ein besonderes, dem Ehcprozeß nach­ gebildetes, Verfahren überführt, womit auch hier die bereits erwähnte Aussetzung von ordmtlichen Prozessen zusammenhängt, beim Ent­ scheidung von dem Ergebnisse eines Kindschaftsprozesses abhängig ist?) Das öffentliche Interesse beschränkt sich aber bei dem Streit um die Ehelichkeit eines Kindes darauf, daß nicht einem Kinde zu Unrecht die Ehelichkeit genommen wird.') Deshalb weicht der Ehelichkeitsstreit in einzelnen Punktm von dem Streit über das Kindschastsverhältnis und die elterliche Gewalt ab. Die Z u st ä n d i g k e i t ist ähnlich verfahrm.')

geordnet wie im

Ehe-

Die Zulässigkeit der Klagenverbindung ist noch weiter eingeschränkt, indem die Anfechtung der Ehelichkeit oder derm Anerkmnung mit der Klage auf Feststellung des Kindschaftsverhältnisses oder der rlterlichm Gewalt nicht verbunden werden darf.") Die Prozeßfähigkeit beschränkt Geschäftsfähiger wird nur für den Ehemann im Ehelichkeitsstreit anerkannt.") Der Vertreter des geschäftsunfähigen Ehemannes bedarf hier der Genehmigung des Bormundschaftsgerichts. Die Verhandlungsmaxime ist auch hier ausgeschlosftn, jedoch beschränkt sich der Ausschluß im Ehelichkeitsstreit auf den zu ungunsten der Ehelichkeit wirkenden Prozeßstoff.") Im Zusammenhang damit steht der Anschluß an den Eheprozcß bezüglich der Mitwirkung der Staatsanwaltschaft,") der Ergänzung des persönlichm Erscheinms der Parteien,") des Ausschlusses der Zurückweisung *) B.G.B. §§ 1593 ff. ») B.G.B. §§ 1717 ff. ') § 644. ') Oben § 86 A. 5. ') In Übereinstimmung mit B G.B. §§ 1593, 1596, 1599. ') § 642. "1 §§ 640', 641», B.G.B. § 1595. ll) § 641». »’) §§ 617», 622’ gelten für den EhelichkeilSstreit nicht. Vgl. § 641' gegen­ über § 640». »») Aber nicht als Hanptpartei. § 607 ist anwendbar, nicht aber § 634. ") § 619 ist anwendbar.

316

Feststellung-verfahren.

von Verteidigungsmitteln in der Berufungsinstanz") und der Be­ handlung der Versäumnis.") Die Abweisung der Klage durch Bersäumnisurteil hat nur im Falle der Feststellung des Kmdesvcrhältnisses oder der elter­ lichen Gewalt die Wirkungen der bloßen Prozeßabweisung (Klage­ zurücknahme, absolutio ab instantia),17) dagegen in dem anderen Falle die Wirkung sachlicher Abweisung (absolutio ab actione). Femcre Übereinstimmungen mit dem Eheprozeß sind das Ersordernis der Sondervollmacht und deren Prüfung,") die Beseitigung der Vorschrift über Bestimmung eines baldigen Termins,") die Regelung des Einflusses des Todes") und die Zustellung des Urteils von Amts wegen.71) In beiden Fällen hat das bei Lebzeiten der Parteien rechtskräftig gewordme Urteil allgemeine Wirkung. Doch wirkt die Fest­ stellung des Kindesverhältnisses oder der elterlichen Gewalt nicht gegen einen dritten Prätendenten, der an dem Rechtssttcit nicht (als selbständiger Nebenintervenimt) teilgenommen hatte.77)

§ 92. 3. EntmSn-i-im-5verfahren. Den Gegenstand des Verfahrens bilden die Begehren, welche eine Entmündigung in den gesetzlich zulässigen Fällen') betteffen. Dabei weicht das Verfahrm für die Fälle g e i st i g e r Er­ krankung (Geisteskrankheit oder Geistesschwäche) in einzelnen Punkten von dem Verfahren bei Verschwendung und Trunksucht ab. Während im gemeinen Recht die Entmündigung, bei welcher es sich um Rechtsgestaltung handelt,7) der freiwilligen Gerichts­ barkeit zugerechnet zu werden pflegte, ist sie jetzt im Anschluß an das preußische und französische Recht Gegenstand der st r e i 1 i g e n Ge­ richtsbarkeit geworden. Die Besonderheiten des Verfahrens erklären sich einerseits aus der Fürsorge für die persönliche Freiheit, andererseits durch das ") § 626 ist anwendbar. ") § 618 ist anwendbar. ") § 6401 mit 635. >4) § 613 gilt. ") § «18 gilt. *) § 628 ist anwendbar. 71) § 625 ist anzuwenden. to) § 643. Nebenwirkung der rechtskräftigen Feststellung der Vaterschaft B.G.B § 1883'. ') §§ 645, 680 mit B.G.B. § 6. — CE. § 10 ist jetzt gegenstandslos. Inter­ nationale» Recht E.B.B.B. a. 8, Haager Abkommen (7. 7. 05) und B. 30. 7. 12. 7) Oben § 37 H 26.

§ 92. 3. Emmündigu»grvrrfahrru.

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Streben, zweifelsfreie Fälle schnell und einfach zu erledigen und eine unnötige B l o ß st e l l u n g des zu Entmündigenden zu vermeiden. Das Gesetz hat beidm Rücksichtm dadurch gerecht werden zu können geglaubt, daß es die Entmündigung zunächst in ein amtsgerichtlichcs Beschlußverfahren ohn« Rechtsstreitcharakter verlegt, dann aber die Anfechtung des der persönlichen Freiheit un­ günstigen Ergebnisses im Wege des landgerichtlichen Rechtsstreits gestattet. I. Beschlußverfahren. 1. Den Gegenstand bildet die Entmündigung oder die Wiederaufhebung einer Entmündigung?) 2. Die Zuständigkeit des Amtsgerichts, welche in sachlicher Beziehung ausschließlich ist, richtet sich nach der Person des zu Entmündigenden, wobei eine Überweisung an das Gericht des Auf­ enthaltsortes vorgesehm ist?) 3. Der Staatsanwalt kann nur in Fällen geistiger Er­ krankung in ähnlicher Weise mitwirken wie in Ehesachen; er darf hier aber auch selbst den Entmündigungsantrag stellen?) Im übrigen ist die Antragsberechtigung den Vertretern und Angehörigen überwiesen,') denen nach Landesrecht bei der Entmündigung wegen Bocschwendung oder Trunksucht Gemeinden und ihnen gleichstehende Verbände, sowie Armenverbände hinzutreten tonnen?) 4. Der in allen Fällen unerläßliche Antrag kann auch mittels Gcrichtsschreiberniederschrist angebracht werden. Er soll die begründenden Behauptungen und die Angabe der Beweismittel enthaltm?) 5. Das Gericht hat in diesem nicht öffentlichen Verfahren die nötigen Ermittlungen zu veranstalten, nachdem es dem zu Entmündigenden und seinem etwaigen mit der Fürsorge für die Person betrauten geschlichen Vertreter Gelegenheit zur Bezeichnung von Beweismitteln gegeben hat. Es kann bei Geisteskrankheit Beibringung eines ärztlichen Zeugnisses verlangen. Vorgeschriebm ist für diesm Fall als Regel die erzwingbare Vernehmung des zu Ent*) 4) ') 7) ®) 1908.

§§ 645, 675, 680, 685. §9 648, 650, 651, 676, 680», 685, ®. 22. 5. 10 a. 5. §§ 646». 662, 680 \ •) §§ 646, 675, 680», 686. § 680', pr. A.G Z. § 3, bay. G. 21. 8. 14 a. 8. §§ 645», 647, 680», », 685. «orläufigr Vormundschaft B.G.B. 99 1906,

318

Feststell«ug»»«rfohren.

mündigmden und die Anhömng von Sachverständigen, zu­ lässig auch die Unterbringung des wegen geistiger Erkrankung zu Entmündigenden in eine Heilanstalt zur Beobachtung seines Geisteszustandes.') Wird eine Fürsorge für Personen oder Bermögm des wegen Geisteskrankheit zu Entmündigenden erforderlich, so ist dem Vor­ mundschaftsgericht Mitteilung zu machen.") Bei der Entmündigung wegen Tmnksucht ist, wenn Besse­ rungsaussicht besteht, Aussetzung der Beschlußfassung zulässig.") 6. Der selbstverständlich nur zu Lebzeiten des zu Entmündigenden zulässige Entmündigungsbeschluß wird dem zu Entmün­ digenden, und wenn es sich um eine geistige Erkrankung handelt, auch dem Staatsanwalt zugestellt, sowie der Vormundschafts­ behörde mitgeteilt.") Handelt es sich um Verschwendung oder Tmnksucht, so ist auch die Entmündigung oder deren Wiedcraufhebung öffentlich bekannt zu machen.") Der Entmündigungsbeschluß tritt mit der Zustellung an den Entmündigten bezw. an seine gesetzlichen Vertreter") in Wirksam­ keit. Der Aufhebungsbeschluß wird sofort, nicht erst mit seiner förmlichen Rechtskraft, wirksam.") Die Wirkungen der Entmündigung") und ihrer Wiederaushebung") richten sich nach Privatrecht.

•) §§ 672», 649, 653-656, 680», 685, G.B. § 1722 ">) § 657. ") § 681. u) §§ 659, 660, 662, 678, 683, 685. ") § 687. ") §§ 661, 683». Vgl. aber SB.©». § 2230'. ") Folgt mangels besonderer Bestimmung au» allgemeinen Grundsätzen, oben § 68 11 und außerdem au» § 572'. § 705 bezieht sich nur auf Urteile. Vgl auch B.G B. § 2230». "1 GeschästSsähigleit und Bevormundung B.GB. §§ 104 Nr. 3, 114, 1896, insbesondere TestainentSsähigleit §§ 2229, 2230, Unfähigkeit zu vormundschaft­ lichen Stellungen §§ 1780, 1865, 1885, Einfluß auf da» eheliche Güterrecht §§ 1418», 1425, 1428», 1468 Nr. 4, 1495 Nr 4, 16472, Enterbung in guter Absicht § 2338. ") Wegsall der Bormundschast B G.B. § 1882 mit § 1897, Aufhören de» Ruhen» elterl. Gewalt § 1676, Einfluß auf eheliche» Güterrecht §§ 1425, 1547, Wirkung de» Testament» § 2230*.

7. In dem Beschluß ist auch über die Kosten zu entscheiden. Wird die Entmündigung abgelehnt oder aufgehoben, so treffen sie im allgemeinen bcn Antragsteller, doch tritt bei dm Fällm geistiger Erkrankung die Staatskasse an seine Stelle, sofern ihn nicht ein Verschulden trifft.") 8. Gegen die Ablehnung der Entmündigung und die Wieder­ aufhebung der Entmündigung besteht das Rechtsmittel der so­ fortigen Beschwerde,") welches im letzteren Falle auf­ schiebende Wirkung hat,") während im mtgegengesetzten Falle das Anfechtungsverfahren an die Stelle eines Rechtsmittels tritt. II. Anfechtungsverfahren. 1. Den Gegenstand bildet die Anfechtung einer Entmündigung oder der Ablehnung der Wiederaufhebung einer Entmündigung.") 2. Die ausschließliche landgerichtliche Zuständigkeit richtet sich in örtlicher Beziehung nach dem Amtsgericht, dessen Beschluß an­ gefochten wird.") 3. Die Parteirollen sind im näherm geordnet. Die Klage richtet sich bei geistiger Erkrankung in erster Linie gegen den Staats­ anwalt, und nur, wenn dieser klagt, gegen dm Vertteter des Ent­ mündigten. Doch muß der Anttagsteller, wenn er nicht der Staats­ anwalt war, zur Verhandlung mitgeladen werdm und wird er im Falle des Beittitts besonderer Stteitgenosse") des Staatsanwalts oder des sonstigen Beklagten.") Dem wegm geistiger Erkrankung Entmündigtm, welchem durch die Entmündigung seine Prozeßfähigkeit für den Anfechtungsprozeß nicht geschmälert ist, muß auf seinen Anttag ein Rechtsanwalt als Vertteter beigeordnet werden. Handelt es sich um die An­ fechtung der Ablehnung der Wiederaufhebung, so kann diese Bei­ ordnung nur erfolgen, wenn nicht sein gesetzlicher Vertteter die Klage erhebm will.") 4. Für die Klage besteht eine F r i st von einem Monat.") 5. Eine Klageverbindung, auch Widerklage, ist ausgeschlossm.") '») *>) M) ")

§§ 668, § 572'. §§ 665, Näherer ") §§ 668, ") §§ 667,

677, 682, 685.

'») §§ 663, 680«. ") §§ 664, 679, 684, 686. 679«, 684«, 686*. “) Oben § 82 A. 16. §§ 664«, 666,679* U. «. 684«, 686» u. ». 679». «•) Näherer §§ 664» u. », 684» u. 679«, 684«, 686«.

320

Feststellung-verfahren.

6. Der Verhandlung ist ein vom Vorsitzenden zu über­ wachender Parteivortrag der Ergebnisse des Beschlußverfahrcns zu gründe zu legen. Die Verhandlungsmaxime ist in ähn­ licher Weise ausgeschlossen wie im Eheprozeß. Im Falle der geistigen Erkrankung muß die Vernehmung des Entmündigten und die Zuziehung von Sachverständigen, sofern nicht das frühere Gutachten für ausreichend erachtet wird, auch im Anfechtungsverfahren erfolgen. Der Parteieid ist ausgeschlossen?') 7. Ist die Anfechtung begründet, so wird die Entmündigung aufgehoben. Von dem Urteil werden die Vormundschaftsbehörde und das Amtsgericht benachrichtigt. Handelt es sich um Ent­ mündigung wegen Verschwendung oder Trunksucht, erfolgt öffent­ liche Bekanntmachung. Die Aufhebung der Entmündigung durch Urteil wird erst mit Rechtskraft wirksam, unbeschadet der Zulässigkeit einstweiliger Verfügung?") 8. Die K o st e n treffen die Staatskasse, nicht nur wenn der Staatsanwalt unterliegt, sondern in allen Fällen, in denen er Klage erhoben hatte?") 9. Die Rechtsmittel und sonstigen Anfechtungs­ mittel sind bei Beachtung der Besonderheiten des Verfahrens die gleichen wie im ordentlichen Rechtsstreit. 10. Es erscheint selbstverständlich, daß durch den Tod des Entmündigten auch das Anfechtungsverfahren in der Hauptsache er­ ledigt wird.

§ 93. 4. Llufgebolsverfahren?) Im Anschluß an die deutschrechtliche Einrichtung der Ver­ schweigung hat sich, ebenso wie die Provokation, die Vorläuferin der heutigen ordentlichen Feststellungsklage,") auch das Ausgebotsverfahren entwickelt, das seinen Namen von der bei ihm vorkommenden öffent­ lichen Aufforderung zur Anmeldung von Rechten und Rechtslagen trägt. Soweit die Unterlassung der Anmeldung Rechtsnachteile zur **) G.v. § *') *°j

§§ 669-671, 679 \ 684«, 686«. - Ausschluß der Öffentlichkeit nach 172 **§§ 672, 674, 679«, 684«, 686«, 687, B.G.B. § 115. §§ 673, 679«, 684«, 686«.

1) Daube, Aufgebot-verfahren nach Reich-recht unb preußischem Lanbe-reLI, 8. Ausl. 1900. *) Oben § 41 A. 16.

9 SS. 4. Lufgebotsverfahren.

321

Folge hat und dieses durch Ausschlußurteil zum Ausdruck gelangt,') handelt es sich, nachdem die vom gemeinen Recht in romanistischcm Gewände ausgebildete Einrichtung von dem preußischen Recht gleich der Entmündigung in die streitige Gerichtsbarkeit überführt ist, um eine besondere Art des zivilprozessualischcn Feststellungsverfahrens, die sich von allen anderen Arten dadurch unterscheidet, daß kein bestimmt« Gegner vorhandm ist. Das Verfahren erstrebt, rein äußerlich betrachtet, dm Erlaß eines Ausschlußurteils, durch welches gegm Jedermann, mit Ausnahme des Antragstell«s und d« sich nicht verschweigendm An­ melder ein Rechtsausschluß od« ein sonstig« Rechtsnachteil eintritt.') Damit wird ab« e«cicht, daß das vom Antragsteller behauptete Recht, z. B. fein Eigmtum an einem Grundstück oder die von ihm geltend gemachte sonstige Rechtslage, mit allgemein« Wirksam­ keit zur F e st st e l l u n g gebracht wird, ein Ergebnis, welches im ordentlichm Rechtsstreit nach Beseitigung d« deutsch-rechtlichen Allgemeinwirkung der Rechtskraft im übrigen') nicht erzielt werdm kann. Das Aufgebotsverfahrcn ist also ein wahres Feststellungsverfahrm. Da ab« die Feststellung, all«dings nach Prüfung der im einzelnen Falle aufgestellten Voraussetzungen des Aufgebots,') auf der rein förmlichen Grundlage d« Nichtanmeldung (Verschweigung) ohne mündliche Streitverhandlung erfolgt, so handelt es sich nicht um einen Rechtsstreit/) und dah« ist auch das Ausschlußurteil kein Urteil im eigmtlichcn Sinne.') D« Aufgebotsrechtsschutz ist nicht ganz allgemein gegebm, sondern nur in dm gesetzlich besonders bestimmten Fällen unter dm im einzelnen geordnetm sachlichen und förmlichen Voraussetzungm.') *) Die iunerhalb mtb außerhalb bte Zivilprozeßrecht» (kgcnbot Fälle eine» Aufgebots ohne Feststellung be» Rechtsnachteil» burch gerichtliche Entscheidung 06.®.®. §9 980, 1316, 1965, 2368», Z.B. 9 37 Nr. 4, 5, K. 99 HO1, 142, Gew O. 99 17 f., Post®. § 26, Verein»Zoll®. §§ 104, 106, 157, StraubO. §§ 26, 27, Pat G. 9 23), baun noch bk Privataufgebole anzureihen wären (B.®.B. § 2061, H.® ®. 99 292, 306, 320), scheiden hier ebenso au», wie erklärter Eintritt eines Rechtsumstanbe» ohne Aufgebot (®.® 8. §§ 176, 1507, 2361», 2368», H.B.B. 99 219, 290). *) 9 946. •) Oben 9 67 A. 34. ') Zu baun, wie bei btr Verschweigung, häufig auch Zeitabkanf gehört, z. B. ®.®.8. 99 14, 927, pr. H.O. 99 27 ff. ') Oben § 2 8. 6. •) Oben § 27 A. 5. ») 9 946. Fischer, 8Mlpto«ci 21

322

Feststellung-verfahren.

Solche Fälle kann aber auch das Landesrecht schaffen und dabei das Verfahren in abweichender Weise ordnen?") Sachlich ist immer das Amtsgericht z u st ä n d i g") Die ört­ liche Zuständigkeit ist in den einzelnen Fällen angegeben.") Im Interesse der Kostenersparnis ist die Verbindung von Aufgebotsverfahren im weitesten Umfange zugelassen.") Das Verfahren beginnt mit dem Antrag auf Erlaß des Aufgebots, der auch dmch Gerichtsschreibemiederschrift gestellt werdm kann.") Darauf erfolgt nach Prüfung des Vorhandenseins der gesetzlichen Voraussetzungen das Aufgebot mit öffentlicher Bekanntmachung, auch des zu bestimmenden Aufgebotstermins.") Das Landesrecht kann in bestimmten Fällen bezüglich der Bekanntmachung und Frist Abweichmdes bestimmen.") Der Antrag auf Erlaß des Ausschlußurteils kann schon mit dem Antrag auf Erlaß des Aufgebots verbunden, aber auch nachher schriftlich oder im Aufgebotstermin nachgeholt werdm.") Beim Fehlen des Antrags im Aufgebotstermin bedarf es eines neuen Aufgebotstermins, der nur auf Antrag binnen 6 Monaten bestimmt werden kann.") Erforderlichenfalls kann das Gericht dem Ausschlußurteil noch eine nähere Ermittlung, insbesondere eine eidesstattliche Ver­ sicherung des Antragstellers bezüglich einer Aufgebotsvoraussetzung vorausgehen lassen.") Kann das Urteil wegen eines Mangels in den Voraussetzungen oder dem Verfahren nicht erlassen werden, so erfolgt Zurück­ weisung des Antrags auf Erlassung durch Beschluß?") 10) E. § 11, E.Z.v. 8 12, E.B.B.B. a. 102». In Pr. finden, sobald Ausgeböte in dem hier festgehaltenen engeren Sinne vorliegen, grundsätzlich die Borschriften der ZPO. Anwendung, pr. A.G.Z. § 10. Besondere Fälle: pr. H.O. 88 27 ff. (Hinterlegung-massen), G 15 2.40 §§ 9—11, 50, 21 (Anwärter von Familienfideikommissen usw., zuständig da- Amt-gericht, nicht da- OLG), A.Ä.BG.B. a. 17 § 9 (össentl Jahaberschuldverschreidungtll), a. 29 § 11 mit A.G Z. § 11 (Wiederkaus-recht), Bay. Aufgebote bei Familienfideikommissen und Erbgütern (« G.Z. a. 32). ") §§ 730, 738», 742», 744, 749. — Auch die Vollstreckung-klausel für pr Schied-maun-vergleiche bedarf stet- der richterlichen Anordnung, pr. Sch.O. 8 32». *') 88 731, 738», 742», 744, 749. — Abweichende Zuständigkeit-vorschriften in 88 794*, 796», 800», Grn.G. 8 109*. — Unterbrechung der Verjährung B.G.B. 8 209». ”) 8 767. *») 8 734.

8 101. Snetbmrog.

359

von dieser Erteilung zu benachrichtigen und die Ausfertigung als weitere Ausfertigung unter Erwähnung der Anordnung des Vorsitzenden zu bezeichnen.'*) Gegen die ungerechtfertigte Erteilung der Vollstreckungsklausel ist zunächst der Weg der E r i n n e r u n g bei dem Gericht gegeben, dessen Gerichtsschreiber, wmn auch auf Anordnung des Vorsitzenden, die Klausel erteilt hat.") Daneben ist aber auch der Rechtsstreit gegen den Gläubiger dann zulässig, wenn die Klausel hinsichtlich der Personen, der Feststellung des Eintritts der Bedingung oder der Vorleistung bezw. des Annahmebezuges von dem Schuldtitel abweicht.") Für diesen Rechts­ streit gelten, abgesehen von der z e i t l i ch e n Begrenzung des Prozeßstoffs, die Grundsätze der Änderungsklage.") Doch kann, wenn nicht zugleich die Voraussetzungen der Änderungsklage gcgmüber dem Schuldner vorliegen, nur Aufhebung der Änderung der Klausel begehrt werden, wobei aber derjenige Schuldner, gegen den die Feststellung der Schuld nicht Rechtskraft macht, z. B. ein Vermögensübernehmer, noch Einwendungen gegen den Bestand der Schuld machen kann.")

§ 101. anor-mu»-. Die Anordnung der Zwangsvollstteckung durch das zuständige Bollstreckungsorgan erfolgt nur auf Antrag des Gläubi­ ger-, dem die vollstteckbare Ausfettigung und die sonstigen zur Begründung des Anttags erforderlichen Urkunden beigefügt sein müssen. Der Gläubiger kann die Erteilung der nöttgen Urkunden in allen Fällen verlangen, in denen der Schuldner dazu befugt ist.') Abgesehen von dem Anttag bei dem Gerichtsvollzieher,') bedarf der Antrag der Schriftlichkeit oder (gegenüber Amtsgerichten) der Aufnahme in eine Gerichtsschreiberniederschrift.') Bei Anträgen an ein Landgericht besteht Anwaltszwang.') '») 8 733. •>) 88 732, 738», 742‘, 744, 749, 797». (1) Nach lkriegSrecht auch Älagt auf Grund M Rechts des Schuldners, die Rechtsfolge» der unterbliebenen rechtzeitigen Zahlung zu beseitigen, B. 18. 8. 14 (F. 8. 6. 16) § 3, oben 8 37 «. 38. •*) Oben 8 64. — 88 768, 798», Zuständigkeit bei vollstreckbaren Utlunbm 88 797». 600», Gen.G. § 109». **) Ähnlich wie oben 8 97 A. 42, 60. ') 8 792. ») 8 754. ») 8 496». - Unterbrechung der «erjährnog B.G.B. % 209» Nr. 6, 8 216». 4) Oben § 20 ». 38.

360

Zwangsvollstreckung.

Fehlm die Voraussetzungen, so muß der Antrag abgelehnt toerben, ist er begründet, so kann die Zwangsvollstreckung beginnm, und zwar im allgemeinm ohne vorherige förmliche und getonnte Anordnung, welche nur bei der Liegenschastsvollstreckung vor­ geschrieben ist.') Soweit die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung durch die Vollstreckungsklausel") gedeckt ist, entfällt eine nochmalige Prüfung durch das Bollstreckungsorgan. Es genügt vielmehr die Feststellung, daß die angerufene Stelle z u st ä n d i g ist, daß der An­ tragsteller und der von ihm bezeichnete Gegner mit den Parteien übereinstimmmen, die sich aus dem Schuldtitel bezw. der Klausel er­ gebe^ sowie daß eine Vollstreckung der begehrten Art im Wege der Zwangsvollstreckung überhaupt zulässig ist, insbesondere nicht völkerrechtliche oder staatsrechtliche Hindernisse entgegenstehen.') Außerdem sind noch folgende Punkte zu beachten: 1. Der Kalendertag, von dem die Vollstreckung nach dem Titel etwa abhängt, muß eingetreten sein?) 2. Die Sicherheitslei st ung, von welcher die Vollstreckung nach dem Titel etwa abhängt, muß durch öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden?) 3. Bei Verpflichtungen zur Leistung Zug um Zug muß, so­ fern es sich nicht um die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung handelt,") geprüft toerben, ob die Vorlei st ung oder der Eintritt des Annahmeverzugs durch öffentliche Urkunden nach­ gewiesen ist, jedoch kann der Gerichtsvollzieher das Angebot an Stelle des Gläubigers vomehmen und in seiner Niederschrift (Protokoll) beurkunden?') 4. Der Schuldtitel muß an den Schuldner z u g e st e l l t sein. Außerdem ist die Zustellung der Vollstreckungsklausel und der ihr zugrunde liegmden Uckunden im allgemeinen dann erforderlich, wenn die Klausel einen über das Feststehende hinausgehenden Inhalt *) 3.8. § 15, Eintragung de» vermerk» g 19. •) Oben § 100 ». 5. T) Oben § 97. — Da» war in dem dort A. 8 erwähnte» Falle Hellfeld übersehen.

8) 8 751'. ">) Oben § 100 «. 8.

•) § 751». ») 88 756, 765.

S 103. Beendigung.

361

hat. Endlich bedarf es der Zustellung der Urkunden bezüglich der erfordockichen Sicherheitsleistung, der Vorleistung oder des Annahmeverzugs.") Der Gerichtsvollzieher kann aber die Zustellung dieser Urkunden dem Beginn der Zwangsvollstreckung unmittelbar vorangehen lassen, mit Ausnahme der auf das Urteil gesetzten Kostenfestsetzungs­ beschlüsse und vollstreckbaren Urkunden, bei denen ein dreitägiger Zwischenraum erforderlich ist.") 5. Bei der Zwangsvollstreckung gegen aktive MilitärPersonen muß der Gläubiger eine Bescheinigung der vorgesetzten Mllitärbehörde vorlegen, nach welcher er dieser von der bevorstehmden Zwangsvollstreckung Mitteilung gemacht hat/')

8 102. veenöigung. Die erfolgreiche Zwangsvollstreckung') mbet mit ihrer vollständigen Durchführung durch die Bollstrcckungsorgane. Wenn das Gesetz die Empfangnahme gepfändeten Geldes oder des Versteigerungserlöses durch den Gerichtsvollzieher als Zahlung seitens des Schuldners bezeichnet/) so soll damit nicht das Ende des Verfahrens, sondem mit der Zeitpunkt des Übergangs der Gefahr auf dm Gläubiger angegebm sein. Die Aufhebung ohne Erfolg, welche dem Gläubiger die Kostm des Berfahrms aufbürdet, erfolgt teils nur auf Antrag, teils auch ohne cfaioi solchen.') Bei der Liegenschaftsvollstreckung bedarf es, ebenso wie zur Dwrdnung, eines förmlichen zuzustellenden Beschlusses und der Löschung des Versteigerungsvermerks.') Auch darf bei ihr nach Schluß der Versteigerung die Aufhebung nur durch bezw. unter Versagung des Zuschlags erfolgen.') ") 89 760, 761», 766, 766, 799, 800«, Z.B. 8 162' a. «. ") 8 798. — Ebenso bei bot nach dem Haager Abkommen (17. 7. 06) voll­ streckbar« »osteuentscheiduugea, ®. 6. 4. 09 8 8. “) 8 763. *) Jede Vollstreckung-handlung unterbricht die Verjährung, B.G.B. 8 209** Ar. 6, Beendigung der Unterbrechung nach 8 216. *) 66 815', 819. *) Z.B. 68 28 ff. unterscheidet scharf zwischen Aushebung Ulld einstweiliger Elnstrllnng (unten 8 103). Dagegen gebraucht die Z.P3O. auch für di« endgstltige Aushebung den «u-dmck Einstellung (g 776 Nr. 1, 3, § 776). ») 8-8- 88 32, 34. •) Z.B. § 33.

362

Zwangsvollstreckung.

Auf Antrag des Gläubigers, bei einer Mehrheit sämt­ licher betreibmder Gläubiger, kann die Aufhebung ohne w e i leres erfolgen.') Bei der Liegenschastsvollstreckung steht die wiederholte Bewilligung einstweiliger Einstellung oder die Aufhebung des Versteigerungstermins einem Aufhebungsantrag gleich. Ebenso Fristablauf nach der ersten Bewilligung oder nach der einstweiligen Einstellung bezüglich eines Teils der Grundstücke, der deshalb erfolgt war, weil das für den bereits versteigerten Teil erzielte Gebot hinreichend erschien/) Dagegen bedarf der Antrag des Schuldners sachlicher Begründung durch nachträglichen Wegfall der Voraussetzungen oder durch den Eintritt besonderer, die Aufhebung begründender Ereignisse. Bei der Aufhebung infolge Sicherheitsleistung oder Hinterlegung genügt die betreffende Beweisurkunde.') In den anderen Fällm bedarf es dagegen zur Erleichterung der Prüfung des Zwangsvollstreckungsorgans einer Vorlage der Ent­ scheidung des Prozeßgerichts oder der sonstigen zuständigen Be­ hörde, aus welcher sich der Wegfall der Voraussetzung oder die An­ ordnung der Aufhebung ergibt.') In gleicher Weise ist auch die Zwangsvollstreckung aufzuheben, wenn ein Dritter eine Entscheidung bezüglich seines die Ver­ äußerung hindemden Rechts vorlegt/') Ohne Antrag ist die Zwangsvollstreckung aufzuheben, wenn sich ergibt, daß sie zu U n r e ch t e i n g e l e i t e t war, oder, wenn die Konkurseröffnung die Zwangsvollstreckung unzulässig macht,") insbesondere bei der Liegenschaftsvollstreckung dann, wenn sich aus dem Grundbuch ein nicht zu beseitigendes Hindernis ergibt") ober nach rechtskräftiger Versagung des Zuschlags eine Fortsetzung des Verfahrens unzulässig erscheint,") endlich bei Ergebnislosigkeit der Vollstreckung, z. B. dem Mangel verwertbarer Sachen bei der Geldzwangsvollstreckung,") wobei jedoch zu bemerken ist, daß bei der ') 3 ®. § 29. Auch noch nach Schlug der 8ersteigeru»g. ') Z V- §§ 80. 31, 76*. - Für da« Krieg-recht B. 8. 6. 16 (S. 454) § 11. ®) § 776 Nr. 3, § 776. ») § 775 Nr. 1, § 776. ") § 775 Nr. 1, § 776. “) St.D § 14, oben § 97 A II 1, unten § 121l. “) 3.8. § 28. M) 3.8. § 86 mit 8 83 Nr 5. 6. ") Einfluß der Ersolglosigleit aus die Bürgenhastung B.B.B. 771, 773 Nr. 4, aus die Auslage B.G.B. § 2126*.

§ 103. Einstweilige Einstellung.

363

LiegmschastSversteigerung erst die wiederholte Skichterreichung des geringsten Gebots diese Folge hat?')

8 103.

Einstweilige Einstellung.

Bei einer einstweiligen Einstellung wird ein bloßes R u h e n des Verfahrens herbeigeführt, bei welchem die bereits erfolgtm Vollstreckungsmaßregeln bestehen bleiben, wenn nicht ihre Aufhebung besonders angeordnet wird?) Mit Bewilligung aller betreibenden Gläubiger kann die Bollstreckungsbehörde die einstweilige Einstellung ohne weiteres anordnen?) Sie kann ferner erfolgen: 1. bei der Vorlage einer Quittung, eines Posteinzahlungs- oder Stundungsscheins, aber nur solange, bis der zu benachrichtigende Gläubiger Fortsetzung verlangt;') 2. bei Vorlage einer Entscheidung des Prozeßgerichts, bei welchem ein auf die Zwangsvollstreckung bezw. berat Grundlage bezüglicher Rechtsstreit schwebt, durch welche die einstweilige Einstellung angeordnet wird?) Ob ein Kompetenzkonflikt, mag er das VollstreckungsVerfahren selbst, oder das Feststellungsverfahren betreffen, aus welchem der zu vollstreckende Schuldtitel herrührt, zur Anordnung der einstweiligen Einstellung der Vollstreckung auf Antrag oder auch ohne Antrag führt, bestimmt das Landesrecht?) Im übrigen erfolgt die Anordnung der einstweiligm Einstellung durch das Prozeßgericht nur auf Antrag. Sie ist je nach Verschiedenheit der Fälle von dem Ermessen des Gerichts und von der Bedingung einer Sicherheitslei st ung abhängig und gilt teils für die g a n z e D a u e r des Verfahrens, teils nur bis zur Er­ lassung des die Instanz beendigenden Urteils?) In den meisten Fällen kann dieselbe Anordnung, aber regelmäßig nur bei Dringlichkeit, statt vom Prozeßgericht auch von dem V o l l '**) Z.B. §§ 77 *. — Auf Antrag erfolgt Umleitung in eine Zwang-verwaltung. *) 8 776. *) Da- ist selbstverständlich. — Für die Liegenschaft-vollstreckung Z B. §§ 30,31 oben § 102 «. 7. ») 8 775 Nr. 4 u 5. «) 8 775 Nr. 2. •) $. 8 75 Nr. 1. In Pr. Anordnung ohne Antrag durch da- Gericht, bei dem da- Bersahren anhängig ist, L. 1. 8. 79 § 19. Ebenso Bay. G. 18. 8. 79 a. 19. «gl. Sachs. G. 3. 3. 79 (F. 19. 7. 00) 8 6, Bad. G. 30. 1. 79 § 9. •) Z. ». 88 707, 717, 732, 769-771.

364

Zwangsvollstreckung.

streckungsgericht auf Antrag erlassen »erben, und zwar ge­ wöhnlich nur für eine bestimmte Zeit, innerhalb beren bie Ent­ scheidung bes Prozeßgerichts beizubringm ist?) 3. Bei ber Vollstreckung ber Geldpfändung hat bei Glaubhaft­ machung des Rechts eines Dritten an dem gepfändeten Gelde bet Gerichtsvollzieher die Vollstreckung auf zwei Wochen einzustellen und das Geld zu hinterlegen.') 4. Bei der Liegenschaftsvollstreckung muß däs die Vollstreckung leitenbe Gericht die einstweilige Einstellung aussprechen: a) bei Vorhandensein eines zu beseitigenden aus dem Grundbuche ersichtlichen Hindernisses unter Bestimmung einer

Frist;') b) bei erstmaliger Ergebnislosigkeit der Versteigemng, indem kein zulässiges und nicht erloschenes Gebot erzielt toor;10) c) bei Zahlung der Forderung des betreibenben Gläubigers und der Kosten durch einen dazu Berechtigten an das Gericht vom Beginn des Versteigerungstermins bis zur Erteilung des Zuschlags;") d) bei Erzielung eines ausreichenden Meistgebots durch eine Teilversteigerung bezüglich des nicht versteigerten Teils, wobei aber ein berechtigtes Interesse an der Fortsetzung zum Fortsetzungsantrage binnen drei Monaten berechtigt.") Nach dem Wegfall des Grundes der einstweiligen Einstellung wird das Verfahren ohne besonderen Antrag fortgesetzt, toenm sich nicht inzwischen ein Grund zur Aufhebung des Verfahrens er­ geben hat.") ') 88 732 *, 766', 769, 771. — Nach Krieg«richt Einstellung aus 3 Monate

(auch vorläufige Anordnung bi» zu dieser Einstellung), wenn eine Zahlungsfrist hätte bestimmt werden können (oben 8 37 A. 38), aber bisher nicht bestimmt ist, B. 7. 8. 14 (F. 8. 6. 15) 88 5. 6», B. 15.12. 14 (@. 611) 8 4 (Anhörung de» EinigungSamt» in Miel- und Hypothetensachen). Für Kriegsteilnehmer in weiterem Sinne und Krieg-flüchtlinge ähnliche Vergünstigungen wie bei der Zahlungsfrist (oben 8 37 A. 38), dagegen Aufhebung wegen nachteilige» Veränderungen, B. 8.6.16 (S. 452) 88 2, 3, B. 8. 2. 17 (S. 113) 86 6, 7. — Ferner Einstellung der LiegenschaftSversteigerung auf 6 Monate unter erleichterten Voraussetzungen und auch vor der Anordnung, B. 8. 6. 16 (S. 454) 88 10, 16 (Kosten). •) 8 815». •) Z.V. 8 28. ") Z V. 8 771 mit 8 72. ") Z.V. § 76. ") Z V. 8 76. ") § 769».

8 104.

Unterlatzuu-SvoLftreckung.

365

Für die Liegenschafts Vollstreckung besteht die Be­ sonderheit, daß die einstweilige Einstellung einen förmlichen, den Hauptparteien zuzustellendm Beschluß der Bollstreckungsbehörde verlangt und daß das Verfahren regelmäßig nur auf Antrag fortgesetzt wird.") Da die Einstellung, wenn sie zwischen Versteigerung und Zuschlagserteilung sich ereignet, die stattgehabte Versteigerung wirkungslos macht, so muß sie in diesem Falle durch Versagung deS Zuschlags erfolgen,") wie umgekehrt jede eine Fortsetzung des Verfahrens offen lassende Versagung des Zuschlags als einstweilige Einstellung zu behandeln ist.")

2. Abschnitt.

Ausführung. I. Außerhalb der Geldoollßreckung.

8 NH- Unterlasfungsvollftreckung. Die Unterlassungsvollstreckung betrifft Unterlassungen aller Art, auch die Duldung oder Unterlassung eines Widerstandes. Da­ gegen handelt es sich bei der reinen Sachhaftung nicht um Unterlassungsvollstreckung, fonbern um Geldvollstreckung, wenn auch der Schuldtitel die Fassung der Verurteilung des Sacheigentümers oder sonstigen Verfügungsberechtigten zur Duldung der Zwangsvollstreckung haben sollte?) Auch die Verpflichtung zur Duldung einer Geld- oder Sach v o l l st r e ck u n g») gehört nicht hierher, sondem zur Geld- oder Sachvollstreckung. Die Unterlassungsvollstreckung unterscheidet sich von allen anderen Bollstreckungsarten dadmch, daß es sich nicht um eine Erwirkung handelt,') von welcher hier schon begrifflich nicht die Rede sein kann. Die Unterlassungsvollstreckung bezweckt vielmehr die Verhütung von Zuwiderhandlungen, sowie deren Beseitigung und Bestrafung. Der Verhütung dient: 1. die Strafandrohung,') 2. die Verurteilung zur Leistung einer Sicherheit für den durch fernere Zuwiderhandlung entstehenden Schaden.') '*) ") ') ')

Z ®. 88 31l, 32,Ausnahme 8 28. Z B. 8 33. ") Z.B. 8 86. Oben 8 37 Nr. 4, 8 97 B. Oben 8 94 «. 15.

•) Oben 8 97 A. 77. ') § 890».

') 8890*.

366

Zwangsvollstreckung.

Beide Maßregeln werden durch Beschluß des Prozeßgerichts erster Instanz nach Anhömng des Schuldners, aber ohne Mündlichkeitszwang, erlassen, wenn eine Zuwiderhandlung statt­ gefunden hat?) Doch kann die Sttafandrohung auch schon in dem Schuldtitel enthalten fein.7) Die Beseitigung kommt nur in Frage, wenn ein Duldungspflichtiger Wider st and leistet. Der zuständige Gerichtsvollzieher bedient sich dabei der ihm allgemein ju* stehenden Mittel der Gewaltanwendung?) Die B e st r a f u n g von Zuwiderhandlungm mit Geldsttafe bis zu 1500 Mark oder Haststrafe bis zu sechs Monaten für den Einzelfall und bis zu zwei Jahrm bei einer Mehrheit von Fällen erfolgt durch das Prozeßgericht in gleicher Weise wie die Sttaf­ androhung?) Führm diese Mittel nicht zum Ziel, so erübrigt nur die Forderung des Interesse?")

§ 105. handlungrvollslreckung. Den Gegenstand bilden alle Handlungen mit Ausnahme derjenigen, welche zu den S a ch l e i st u n g e n gerechnet werden müssen/) auch solche, welche, wie z. B. die Leistung eines Widerrufs, keinen Bermögenswert haben. Eine Erwirkung im Wege der Zwangsvollstteckung ist nur möglich: entweder 1. wenn die Handlung mit dem gleichen Erfolge auch durch einen Anderen als den Schuldner vorgenommen werden kann (vertretbare Handlung)/) oder 2. wenn die Handlung ausschließlich von dem Willen des Schuldners abhängt?) In allen übrigen Fällen ist der Schuldner nur auf die Jnteresseforderung angewiesen, soweit eine solche überhaupt begründet ist?) Aber auch auf dem so unigrenzten Gebiete ist die Zwangsvoll­ stteckung ausgeschlossen bei den Verpflichtungen znr Eingehung einer Ehe, zur Herstellung des ehelichen Lebens und zur Leistung •) •) ,#) ')

§ § § § «) 8

891. 892, oben § 96 A. 6. 893, oben § 94 «. 21. 887«, oben § 94 «. 18. 888'.

7) Oben § 37 Nr. 6. ») §§ 890', 891. 2) § 887'. «) Oben § 94 A. 21.

9 105. HandlnngSvollftreckung.

36?

von Dienst« auf Grund eines Dien st Vertrages, soweit nicht die (Erfüllung durch Dritte möglich ist?) Ferner ist die Zwangsvollstteckung ausgeschloss«, wenn im Parteipwzeß bei Berurteilung zur Vornahme einer Handlung, zugleich die Verurteilung zur Zahlung einer Geldentschädigung für dm Fall ausgespwchm ist, daß die Handlung nicht btmtm einer zu be­ stimmend« Fttst vorgenommm werde?) Außerdem wird bei der Bcrutteilung zur Abgabe einer Willenserklärungdie Zwangsvollstteckung regelmäßig dadurch entbehr­ lich, daß, wie bereits dargelegt wurde/) die rechtsttästige Ber­ urteilung zur Abgabe einer Willensettlärung, oder, wenn die Berutteilung zur Willensettlärung von der Gegmleiftung abhängig gemacht war, die (Erteilung der voll st reckbaren Ausferti­ gung, allerdings abgesehen vom Falle der Verurteilung zur Ein­ gehung einer Ehe, die Willensettlärung ersetzt?) In Verbindung damit ist dem Gläubiger das Recht gegebm, an Stelle des Schuldners die Erteilung derjenigen Urkunden zu ver­ langen, deren er zur Herbeiführung eines öffentlichen Einttags auf Grund der Willensettlärung bedarf?) Der Rechtserwerb auf Grund dieser Utteilswirkung steht einem rechtsgeschäftlichen Erwerb in jeder Beziehung gleich, was namentlich wichtig ist, wenn der Verurteilte hinsichtlich des Gegenstandes, über den die Willensettlärung verfüg« sollte, nur scheinberechtigt war?") Ist die Berutteilung zur Abgabe einer Willenserklärung nur vor­ läufig vollstreckbar, so hat sie, wenn auf Grund der Willenserklärung ein Eintrag im Grundbuch oder Schiffsregister erfolg« könnte, die gleiche Wirkung, als wenn der Schuldner die Einttagung einer Vormerkung oder eines Widerspruchs bewilligt hätte.") Bei dieser Bedeutung der Berutteilung zu einer WUensettlämng handttt es sich aber nicht um Zwangsvoll st reckung, sondem um eine unmittelbare Nebenwirkung des Urteils, welche allerdings regelmäßig die Zwangsvollstteckung" erübrigt?-') •) *) *1 n) “)

8 888**. Obm § 67 A. 19. 8 896. 6 896, oben § 68 H. 4. Oben 8 67 A. 19. Daher auch

8 71 «. 21.

•) § 888 a, oben § 37 Nr. 5. •) 6 894. »") 8 898. bei Schiedssprüchen anzunehmen, oben

368

Zwaugrvollftreckung.

Die eigentliche Zwangsvollstreckung erfolgt bei vertret­ baren Handlungm einschließlich der Verpflichtung aus einem Dienst vertrage, tornn sie ausnahmsweise vertretbar ist, dadurch, daß das Prozeßgericht erster Instanz dm Gläubiger ermächtigt, die Handlung auf Kostm des Schuldners vomehmm zu lassen und den Schuldner auch, sofern es beantragt ist, »mitteilt, die Ko st en, welche durch die Vomahme der Handlung entstehen werdm, vorauszubezahlen, vorbehaltlich des Rechts der Nachforderung von Mehrkosten.") Bei den n i ch t v e r t r e t b a r e n Handlungen erfolgt in gleicher Weise die Anordnung, daß der Schuldner zur Bomahme der Handlung durch Geldstrafen bis zum Gesamtbeträge von 1500 Mark oder durch Haft bis zur Dauer von sechs Monaten anzuhalten sei.") Diese Grundsätze findm auch bei der zwangsweisen Verwirklichung der privatrechtlichen Pflicht zur Leistung eines Offenbarungseids") Anwendung. Doch hat die Eidesleistung, sobald Verurteilung erfolgt ist, nicht mehr vor dem Richter der fteiwilligen Gerichtsbarkeit,") sondem vor dem Prozeßgericht erster Instanz zu erfolgen.") Will der verhaftete Schuldner den Eid leisten, so ist ihm solcher alsbald abzunehmen, ohne daß der Gläubiger zugezogen wird. Nach der Leistung wird der Schuldner aus der Haft entlassen und der Gläubiger benachrichtigt.") Alle Beschlüsse des Vollstreckungsgerichts erfolgen bei der Handlungsvollstreckung in dmselben Formen wie bei der Unter­ lassungsvollstreckung.")

8 106. Sachvollstreckung. Den Gegenstand bildet sowohl die Herausgabe individuell b e st i m m t e r Sachen wie die Leistung nur gattungsmäßig bestimmter, vertretbarer Sachen, insbesondere auch der Wertpapiere/) mit Ausnahme der Leistungen, welche den Gegenstand der G e l d v o l l str erkling") bilden. ») § 8871 u. ». ") 88 888», 913. ") E. 8 16 Nr. 2; ,. B. B.G.B. 88 259, 2006, 2028, 2057*. — Wegen der zivilprozessualischen Ossenbanmgreidr unten 88 114, 125. ") SB.«.®. 88 261, 2006, E.G.B.G.B. a. 147*. — Verfahren F.G. 88 79,163. ") 8 889». »») 8 889. »*) 8 891. >) § 883», 884. *) Unten 8 107.

369

§ 106. Eachvollstrtckuug.

Auch die Herausgabe von Menschen wird in gleicher Weise zu erzwingen sein, während bei der zwangsweisen Verwirklichung eines Verkehrs mit Menschen und des Zwanges bezüglich anderer Menschen betreffender Handlungen oder Dul­ dungen die Regeln der Handlungs- oder Unterlassungsvoll­ streckung') zur Anwendung tommen müssen. Bei beweglichen Sachen erfolgt die Vollsttcckung durch ihre Wegnahme bei dem Schuldner und ihre Übergabe an den Gläubiger.') Handelt es sich um Quantitäten, so hat der Gerichtsvoll, zieher auch die Ausscheidung aus der vorhandenen Menge zu besorgen. Die Wegnahme der Sache hat die gleichen Wirkungen wie eine Übergabe seitms des Schuldners, was für dm Erwerb von Eigmturn, aber auch von anderen Rechten, insbesondere auch bei der zur Durchsetzung der Verpflichtung zur Feststellung, Abtretung und Belastung von Grundpfandrechten untemornrnenen Wegnahme von Gmndpfandbriefen in Betracht gezogen werdm muß.') War der Schuldner nur Scheinberechtigter, so erwirbt der Gläubiger schon durch den Empfang der Sache seitens des Gerichts­ vollziehers die gleiche Rechtsstellung wie durch eine auf Grund rechtsgeschäftlicher Einigung mit dem Schuldner erfolgten Übergabe an ihn selbst?) Bei Liegenschaften und bewohnten Schiffen setzt der Gerichtsvollzieher den Schuldner aus dem Besitz und dm Gläubiger in den Besitz. Die nicht mit herauszugebende Fahrnis kann auch erwachsenen Familiengliedem, einschließlich des Familien­ gesindes des Schuldners überwiesen, und, wenn dieses nicht möglich ist, in Verwahrung genommen und bei verzögerter Abforderung auf Anordnung des Vollstteckungsgerichts behufs Hinterlegung des Erlöses veräußert werden?) Da sich die Zwangsvollstreckung auf den Bereich des Besitzes des Schuldners beschränkt, so ist eine unmittelbare Zwangsvollstreckung ausgeschlossen, wenn die Sache sich in dem Besitz eines nicht zur Herausgabe bereiten Dritten befindet. Hier erübrigt nur die gericht•) Oben 8 104, 105. *) 8 897. *) 8 885» tt. ». BUdjtt. aMfenpf.

**) § 8831. •) 8 898. 24

370

Zwangsvollstreckung.

liche Überweisung des Anspruchs des Schuldners gegen den Dritten auf Herausgabe der Sache?) Auch bei der Sachvollstteckung steht in letzter Linie die Forderung

des G el d int eres se?) II. Gel-vollstreckung.

§ M. 3m allgemeinen. Den Gegenstand der Geldvollstteckung bildet sowohl die persön liche Verpflichtung') wie die reine Sachhaftung?) wenn sie auf eine in inländischer8) Währung zahlbare') Geldsumme gerichtet ist, und zwar auch dann, wenn eine Zahlung an Dritte erfolgen soll oder das Vollstreckungsziel zunächst nur die Hinterlegung ist?) Dagegen gehött die Verpflichtung zur Herausgabe bestimmter selb­ st ü de oder zur Leistung nur in ausländischer Währung zahlbarer Geldsummen zunächst zur Sachvollstteckung?) Da die Durchführung der Geldvollstteckung verschieden ist, je nachdem es sich um unbewegliches Vermögen (Liegenschaften), bewegliches körperliches Vermögen oder sonsttges bewegliches Vermögen (Fahmis) handelt, so bedarf es zunächst der Einteilung des Vermögens in dieser Richtung, da sich gegenüber dem Privatrecht im Einzelnen Be­ sonderheiten zeigen. Zu den L i e g e n s ch a f t e n gehören in erster Linie die G r u n d st ü ck e, d. h. das Gigentum an ihnen, nicht aber begrenzte dingliche Rechte, abgesehen vom Erbbaurecht?) Bruchteile (ideelle Anteile) eines Grundstücks, welches im Alleineigentum steht, sind nur dann ein selbständiger Gegen­ stand der Zwangsvollstteckung, wenn es sich um eine auf sie besonders bezügliche Sachhaftung handelt?) 8) § 886.

»j § 893, oben § 94 «. 21 ff.

') § 37 Nr. 1. Einschließlich der Pflicht zur Duldung der Vollstreckung oben § 97 A. 77. -) Oben § 37 Nr. 4. *) Wegen der m ausländischer Währung ausgedrückten Geldschuld B ® B. §§ 244, 245. *) Die sog. Goldklausel kaun dabei nickt berücksichtigt werden. Tine aus sie zu gründende Agiosorderung bedürfte eine» die Höhe de« Agio besonders feststellenden Schuldtitel». *) So im Falle de« § 720, oben § 68 A. 17, und de« § 782, oben § 97 II, 2 u. 3. ") 88 883, 884, oben 8 106 «. 2. ’) 8 864'. «) 8 864".

9 107. Im oHgemrinat.

371

Dem Grundstückseigentum sind die Rechte gleichgestellt, welche nach Privatrecht wie Grundstückseigentum behandelt werden?) Das trifft nach Reichsrecht nur für das Erbbaurecht zu?*) Das Landesrecht kann aber innerhalb der für das bürger­ liche Recht bestehenden Vorbehalte") weitere derartige Berechtigungen schaffen. Mgemein haben die Landesrechte das Bergwerks­ eigentum dem Grundstückseigentum gleichgestellt.") Es kommen aber auch noch andere, aber keineswegs alle mit dem Gmnd und Boden in Zusammenhang stehenden Berechtigungen in Frage.") Endlich werden aber nach Reichsrecht auch die eingetragenm Schiffe,") nicht aber die Reederanteile (SchiffsParten),") hinsichtlich der Zwangsvollstreckung zum unbeweglichen Vermögen gerechnet. Doch werden di« Schiffe zum Teil anders be­ handelt, wie die auch nach Privatrecht unbeweglichen Sachen. Zur körperlichen Fahmis gehört nur das Eigentum an beweglichen körperlichen Gegmständen.") Alles, was sonst Gegenstand der Geldvollstreckung") sein kann, wird, auch wenn es mit Grundstücken oder körperlicher Fahmis in Verbindung steht, zum .sonstigen beweglichen Vermögen* gerechnet.") Wertpapiere mit den dadurch verbrieften Rechten will das Gesetz anscheinend Mgemein als körperliche Fahmis behandelt 1 99 864», 870. »») B.G.B. 9 1017. »») Namentlich «.B.G.B. ». 63, 67, 68, 196. “) Auf Grund von $ B.G.B. 9 67. Pr. Bergg. 9 60, bay. A.G.G.B.O. R. 17, sächs. Bergg. 9 49. Die Gewerkschaft-anteile (Kuxe) de- älteren Recht» gehlriu »ach pr. R. ebenfalls zum uubeweglichen vermögen (pr. Bergg. 9 227 ff.). Ander- Bay. B.G. (F. 1. 9.10) ft. 294. Die Kuxe neueren Recht- gehöre» zur Fahmt« (pr. Bergg. 9 94 ff.). “) Pr. die fächf. Kohlenabbaugerechtigkeiten, die hannov. Salzabbaugerechtigkeiteu. Bei älteren Apothekergerechtigkeiten, Schiffmühlen, Fähr» und Fifchereigerechtigkeiteo, weftfäl. Reälbrrechtigungen und fraaff. Schinnen» and Meßbuden» gerechtigkeiten hängt die Liegenschaft-eigenschaft am Grundbuchblatt, A.G.V.G.B. ». 38, 40, «. 22. 2. 69, 4. 8. 04, 19. 9. 96, B. 10. 4. 41, Fischer-Schäfer, Kommentar zu 9 864. — Bei Bahn einheilen, die al» einheitliche» Grund­ stück behandelt werden, zählt auch da» Nutzungsrecht eine» Dritten zur Liegenschaft, 9 871, «.B.G.B. ». 112, pr. G. 19 8. 95 m Falle § 805*. *) 88 827« u.», 853, 864» u. », 858*. oben 88 108, 109. — Reicht der dttrag hin, so nimmt da» Gericht die Befriedigung ohne besondere» Verteilung»verfahre« vor. •) 8 873. Fischer, Ztvilprozeß.

25

386

Zwangsvollstreckung.

Anzeigen und deren Unterlagen und bei dem Erlös aus einer Schiffs­ part auch auf Grund des Schiffsregisters.') In dem anzuberaumenden Verteilungstermin wird, wenn kein Widerspruch erfolgt, der Plan alsbald ausgeführt, ebenso wmn ein Widerspruch sich erledigt oder der Gläubiger nicht erscheint. Bei nur teilweisem Widerspruch ist teilweise Ausführung möglich. Bezüg­ lich nicht «schienen« Gläubiger wird angenommen, daß sie mit dem Plan einverstanden sind und Widersprüche anderer gegen ihn nicht für begründet halten?) . Die aufrecht erhaltenen Widersprüche sind binnen Monats­ frist im besonderen Rechtsstreit bei dem Verteilungsgericht, und wenn dessen sachliche Zuständigkeit auch nur hinsichtlich eines Widerspmchs überschritten wird, bei dem Landgericht des Bezirks geltend zu machen?) Das Urteil soll entweder die Auszahlung bestimmter Beträge an bestimmte Gläubiger oder ein anderweites Verteilungs­ verfahren auf Grund eines neuen Planes anordnen?) Das Verteilungsgericht veranlaßt in Ausführung des Urteils die Auszahlung oder das anderweite Verteilungsverfahren?) Dem widersprechenden Gläubiger geht durch Versäumung der Frist für die Widerspruchsklage oder durch deren Zurücknahme und durch die Ausführung des Plans das Recht nicht verloren, sein besseres Recht auf den Erlös gegenüber unberechtigten Empfängern geltend zu machen?) Mit Rücksicht darauf ergeht auch das Versäumnisurteil gegen den Kläger im Widerspruchsrechtsstrcit nicht auf Sachabweisung, sondern mit der eine bloße Prozeßabweisung'") darstellenden Formel, daß der Widerspruch als zurück­ genommen anzusehen sei.")

§ UV 3n Liegenschaften?) Es bestehen nebeneinander drei Vollstreckungsarten: Zwangs­ hypothek, Zwangsversteigerung und Zwangsvcrwaltung nach Wahl des Gläubigers. Nur bei Schiffen handelt cs sich ausschließlich um die Zwangsvcrsteigemng?') ') § 874 mit § 856*. — Für imvertretene Kriegsteilnehmer G. 4. 8. 14 8 7 Nr. 2. *) 'Nähere« 88 875-877. «) §§ 878, 879. 7) 8§* 880. *) § 882. ») 8 878». 10) Oben § 36 A. 6. ") § «81. ') Begriff oben § 107 A. 7 ff. — Für Lehen, Familienfideikommisse, Eibgllter Bay. A.G.A.B.O. u. Z.B. a. 34—36. ») 88 866 \ 870, 871. Zulässigkeit der Häufung oben § 94 A. 39.

Während die Zwangshypothek in der Zivilprozeßordnung geregelt wurde, ist die nähere Ordnung von Zwangsversteigerung und Zwangs­ verwaltung in einem besonderen Reichsgesetz mit seinem Einführungs­ gesetz und den ergänzenden Landcsgesetzen gegeben?)

Doch ist diese

Sonderregelung als Bestandteil der Zivilprozeßordnung zu behandeln?) I. Z w a n g s h y P o t h e k. stammende

Zwangshypothek,

Die dem ftanzösischen Rechts ent­

welcher

wegen

ihrer

dem

gesunden

Realkredit schädlichen Wirkung ernste wirtschaftliche Bedenken entgegen­ stehen/)

kann

kommen.

nur

bei

persönlichen

Forderungen

in

Frage

Sie führt auch nicht zu unmittelbarer Befriedigung der

Forderung, sondern zur Schaffung eines neuen, Sicherheit gewährmden Privatrechts, dessen Verwirklichung nicht mit zu diesem Zwangsvollstreckungsverfahren gehört. Eintragung der

Zwangshypothek

als

Gleichwohl will das Gesetz die Zwangsvollstreckungsmaßregel

behandelt haben?) Besondere Schranken sind der Zwangshypothek dadurch gesetzt, daß sie nur für eine Forderung zulässig ist, welche ohne Berücksichtigung von Nebenforderungen den Betrag von 3 0 0 Mark übersteigt?) sowie

dadurch,

daß

die

Zwangshypothek

nicht

als

Gesamt-

Hypothek eingetragen werden darf, vielmehr in den vom Gläubiger zu bestimmenden Teilen auf die einzelnen in Anspruch genommenen Grundstücke zu verteilen ist?) =) § 869, oben § 8 Nr. 9, § 4 I, 1 a. ffi. — Bezüglich des Landesrechts greifen hier die

Norbehalle für

das Bürgerliche Recht unmittelbar Platz,

E.Z.B. § 2,

pr. A.G.Z.V. 23. 9. 99, bay. A.G.G.B.O. u. Z.V. 9. 6. 99, sächs. Z.V.G. 18. 6 00. 4) N. 73, 195.

—

Das

G. behandelt aber auch die Zwangsversteigerung

auf Antrag des Konkursverwalters (unten § 121) und die außerhalb der streitigen Zivilgerichtsbarkeit liegenden Fälle der Zwangsversteigerung zur Befriedigung ding­ licher Nachlaßforderungen auf Antrag des Erben (§§ 175—179) und zur Aufhebung einer Gemeinschaft (§§ 180—184). — Außerhalb der streitigen Gerichtsbarkeit liegen auch die lrndesrechtlichen Fälle der Zwangsversteigerung aus bergrechtlichen Gründen (pr. A.G. a. 23-27,

bay. A G. a. 44-51,

sächs. Allg. Bergb.G. §§ 169 b-e,

sowie von verfallenen Grundstücken (pr. A.G. a. 28—32, sächs. Z.V G. §§ 30—35). Ebenso das

Verteilungsverfahren bei

Enteignungen,

E.B.G.B. a. 52, 53, 109,

pr. A.G.Z V. a. 35-41.

6) Code civil a. 2123. 6) O Fischer, Vortrag über das Sachenrecht S. 60 und Jherings I. 38, 370.

7) § 866C s)

8) * * §* 4866«. *67

§ 867 ? — Das französ. Recht gab

radiation, eode civil a. 2161.

nur

action en reduction ou en

388

Zwangsvollstreckung.

Der Zwangsvollstteckungsantrag ist an das zuständige Grundb u ch a m t zu richten/") welches sowohl die allgemeinen Voraus­ setzungen der Zwangsvollstreckung,") wie die grundbuchordnungs­ mäßigen Voraussetzungen einer Eintragung") zu prüfen hat. Das weitere Verfahren, auch das Rechtsmittelverfahren, ist im allgemeinen das der freiwilligen Gerichtsbarkeit.") Jedoch gelten die Vorschriftm über Aufhebung und Einstellung der Zwangsvollstreckungen.") Die Zwangshypothek wird als Sichrrungshypothek") eingetragen, welche sich auch auf die dem Schuldner zur Last fallenden Eintragungskostcn erstreckt.") Die Eintragung wird auch auf dem Schuldtitel vermerk t.") Mit Rüchicht auf die Grundsätze des bürgerlichen Rechts über die Umwandlung von Hypotheken in Eigentümergrundschulden bei Wegfall des Gläubigerrechts") ist bestimmt, daß, wenn die Vollstreckung aufgehoben oder abgewendet wird, die Zwangshypothek nicht zu löschen ist, sondern sich in eine Eigentümergrundschuld verwandelt.") II. Zwangsversteigerun g.-'°) Von den bei der Zwangsversteigemng von Schiffen sich ergebenden Besonderheiten wird zunächst abgesehen. Z u st ä n d i g ist als Vollstreckungsgericht das Amtsgericht der belegenen Sache.") Ein gemeinsames Verfahren für mehrere Liegenschaften setzt Mithast oder Zugehörigkeit zu demselben Vermögen voraus."') Ausgeschlossen ist die Zwangsversteigerung durch Reichs­ und Landesrecht wegen gewisser Kosten-, Steuer- und Strafforderungen des Staates.") ") § 867'. •') Wegen § 866'. **) Insbesondere Eintragung de» Schuldners oder seine» Erblasser- im Grundbuche, G.B.O. §§ 40, 41, nötigenfalls vom Gläubiger herbeizuführen, § 14. M) GBO. 88 13ff., 71 ff. ") Oben §§ 102, 103. '•) B.G.B. § 1184. '•) § 8671 S. 3. ") § 867' 6. I. '») B.G.B. § 1163. *») § 868. *°) Unzulässig nach Krieg-recht gegen Kriegsteilnehmer im engeren Sinne (oben § 37 A. 38) G. 4. 8. 14 § 5. »') Z V. § 1. Bestimmung durch da- höhere Gericht § 2 und G. 22. 5. 10 a. 5. Lande»! echtliche Übertragung eine» Teil» der Gesckaste auf 'Jtotart und andere Behörden, oben § 95 H. 11. **) Z.V. § 18. **) W.Stemp.G. § 22, R.Stemp.G. § 8, Erbschaftssteuer G § 18, pr. G.K.G. § 76, G. 26. 7. 97 §§ 1, 64», G. 2. 5. 00 § 9, Stemp.G. § 22.

§ 111.

Ja Liegenschaften.

389

Für die Befriedigung aus dem Erlöse besteht eine besondere Rangordnung, welche dm im bürgerlichen Recht bestimmtm Rang der dinglichm Rechte ergänzt und abändert. Vor die Ansprüche aus Rechten an der Sache werden die aus dm Nutzungen nicht deckbaren Ansprüche eines die bis zum Zuschlage fortdauernde Zwangsverwaltung beweibenden Gläubigers auf Ersatz seiner Ausgaben zur Erhaltung oder nötigen Verbesserung des Grundstücks, die Ansprüche des Wirtschaftspersonals für das letzte Jahr und die Ansprüche auf Entrichtung der öffentlichen G r u n d l a st e n für die letztm zwei Jahre") gestellt. Sodann folgen die vor der Beschlagnahme entstandenen Rechte an der Liegenschaft. Doch kommen die wiederkehrenden Leistungm vor dem betreibmdm Gläubiger nur insoweit in Betracht, als sie sich auf die letztm zwei Jahre beziehen.") Es folgen dann die Ansprüche der betreibenden Gläubiger nach dem Alter der Beschlagnahme, sofem nicht ihnen oder den für sie bestehenden Hypotheken schon ein höherer Rang beiwohnt.") Auf dm etwa verbleibenden Rest sind die Rechte an der Liegen­ schaft und die Ansprüche aus öffmtlichen Lasten soweit angewiesen, als sie dem betreibmdm Gläubiger nachstehen.") Überall werden die Kostm der Kündigung und der die Feststellung der Sachhaftung bezweckendm Rechtsverfolgung zugeschlagen.") Soweit die hiemach Befriedigungsberechtigten nicht zu den be­ treibenden Gläubigem gehören, werden sie, wie bereits bemerkt wurde,") gleichwohl als Beteiligte zugezogm, wmn ihr Recht a n gemeldet und bei Widerspmch glaubhaft gemacht wird oder aus dem Grundbuch ersichtlich ist.") “) Z «. S 10 Nr. 1-3. Bezüglich laodr,rechtlicher Vorrechte E Z B. §§ 2», 3, 4, Pr. A.G.Z.B. a. 1-3, 12, 17, 34, bay. A.G.G.B.O. u. Z V. a. 23. 24, 38, 89. — Zeitliche Erweiterung durch dar Krieg-recht, B. 22. 4. 15 (SS. 235). H) Z V. §§ 10 Nr. 5, 11', 13. Für Eigtntümergruudschuldr» keine Zinsen, V.G.«. § 1197*. ") Z V. §§ 10 Nr. 5, 11», 22. ") ZV. §§ 10 Nr. 6-8, 11'. **) 3 ®. § 10*. Wegen bei Ranger bet Kosten und Nebenleistungen gegen­ über dem Hauptanspruch« § 12. — Ansprüche von unbestimmter Höhe werden all durch die Feststellung der Höhe bedingt behandelt, § 14. *') Oben § 98 «. 6. **) Z ®. §§ 9, 37. — Lande-rechtliche Einschränkung der Berücksichtigung älterer Eintragungen E.Z.B. § 8, pr. A G Z.v. ». 33. — Befreiung der pr. Kredit­ anstalten von der Glaubhaftmachung, Krech-Fischer 8t. 7 zu Z V. § 37. — Bei

390

Zwangsvollstreckung.

Die Zwangsversteigerung ergreift nicht die gesamte zum unbeweg­ lichen Bermögm gehörige Masse/') vielmehr sind die M i e t - und Pachtzinsforderungen, sowie die Ansprüche aus einem mit dem Eigentum an der Liegenschaft verbundene Rechte auf wiederkehrende Lei st ungen ausgenommen.") Femer scheiden die Erzeugnisse aus, wenn sie die Bestandteil- oder Zubehör­ eigenschaft verloren haben.**') Auch der Fruchtgenuß des Pächters fällt zunächst nicht in die Masse.") Die Anordnung der Zwangsvcrsteigemng erfolgt unter den allgemeinen Voraussetzungen.") Die Eintragung des Schuldners oder der urkundliche Nachweis seiner Eigenschaft als Erbe des Eingetragenen ist auch dann erforderlich, wenn die Parteirichtigkeit") nicht davon abhängt.") Für einen späteren Antragsteller erfolgt sie durch Zulassung des Beitritts") Die erste Anordnung wird durch den Eintrag des nach Beendigung des Verfahrens wieder zu löschenden Zwangsversteigerungsvermerks mit Rechtsscheinwirkung bekleidet.") Sie hat die B e s ch I a g n a h m e der Liegenschaft und der mit­ ergriffenen Masse für den betreibenden Gläubiger zur Folge, welche mit der Zustellung an dm Schuldner oder der früheren Eintragung des Vermerks, Drittschuldnem gegenüber aber erst durch Kenntnis oder Zustellung eines besonders zu beantragenden Zahlungsverbots wirksam wird.") Bergwerken ist nach Landesrecht der Grubenvorstand bezw. die Gewerkschaft auch bann Beteiligter, wenn sie e- nicht schon au» anderen Gründen ist, pr. A.G Z.B. §§ 15, 16, bay. A.G.G.B.O. u. Z B. a. 40. •') Oben § 107 A. 24. “) Z.B. § 21*. **) Z.B. 8 21'. — Für Bergwerke A.G.Z.B. a. 19, bay. A.G.G.B.O. u. Z.B. a. 41. **) Z.B. § 21 *. **) Z.B. 88 15,16, oben 8 101 A b. — Wegen der Beifügnng eine» Auszug» au» dem Stenerduche $ Z.B. 8 5, pr. A.G Z.B. a. 4. — Pflicht de» Gläubiger» zur Benachrichtigung de» persönlichen Schuldner» B.G.B. 8 1166. — Für Berg­ werke pr. A.G.Z.B. a. 16, 18, bay. A.G.G.B.O. u. Z.B. a. 43. — Befreiung der pr. Kreditanstalten vom Schuldtitel, O. Fischer, Zwang»», i. d. u. Bm. A. 4 zu Z.B. 8 16. 88) Oben 8 98 A. 31. *7) Z.B. 8 17. Daher muß der Gläubiger zu dem Antrage auf Grundbuch­ berichtigung auch-dann berechtigt sein, wenn ihm G.B.O. 8 14 loben A. 12) nicht zur Seite steht. 88) Z.B. 8 27. 88) Z B. 88 19, 34. 4») Z.B. 88 20, 22.

§ 111. In Liegenschaften.

391

Die Beschlagnahme begründet zwar kein Pfandrecht, wohl aber ein Beräußerungsverbot zugunstm des betreibmdm Gläu­ bigers.") Erfolgt der Betrieb des Verfahrens auf Grund der Sachhaftung, so wird es gegen jeden neuen Erwerber ohne weiteres fortgesetzt.") Im übrigm werden zufolge den auch gegenüber solchen Veräußerungsverbotcn wirksam bleibenden Grundsätzen über dm Erwerb vom S ch e i n b e r e ch t i g t e n die vor der Eintragung des Vermerks er­ folgten rechtsgeschäftlichm Erwerbe, Befreiungm und sonstigen Rechtsänderungm von der Beschlagnahme nicht betroffen, wmn der Dritte den VersteigemngSantrag nicht kannte, oder, soweit es sich um Fahmis handelt, seine Unkmntnis nicht auf grober Fahrlässigkeit beruhte.") Verwaltung, Nutzung und die daraus sich ergebmde Verfügungsmacht bleiben, wenn nicht Zwangsverwaltung eingeleitet ist, dem Schuldner innerhalb der Grenzen ordnungsmäßiger Wirt­ schaft") und vorbehaltlich der im Gefährdungsfalle auf Antrag des vorschußpflichtigen Gläubigers zu treffendm gerichtlichen Maß nahmm.") Das Gericht bestimmt nach Eingang der vom Gmndbuchamt zu gebenden Nachrichtm") den Versteigerungstermin,") stellt die Bestimmung nebst einer Mitteilung über die Ansprüche der bctreibendm Gläubiger den Beteiligten zu") und erläßt eine öffentliche Bekanntmachung der Versteigemng, mit welcher ein Auf­ gebot Aller verbunden wird, welche Rechte an dem Gegenstand der Versteigemng beanspmchen.") Abweichmd von dem vor 1883 in Prmßen geltenden Recht, aber in Übereinstimmung mit der römischen und gemeinrechtlichen Entwick­ lung haben Berechtigte, deren Ansprüche denen des Bestberechtigten der betreibmdm Gläubiger vorgehen, nicht nur ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung, sondem ein die Zwangsversteigerung hindemdes Recht, >") Z V. 8 23* mit B.G.B. §§ 135, 136. vgl. auch B.G.B. §§ 1121 bi, 24, 1126. '*) 3-8. § 26. ") Z.B. § 23*. ") Z.v. § 24. ") 3 8. § 25. ") 3.8. § 19*. 4T) Z V. §§ 36-38, T.Z.B. § 6, pr. Allg. Bf. 7. 12. 99. — Für Bergwerke pr. A.G.Z.B. a. 15, 20, bay. A G.G.B.O. u. Z.B. a. 42. “) 3.8. § 41. *•) Z.8. §§ 37, 39, 40 mit E.Z.B. §§ 7, 8», pr. A.G.Z.B. a. 5, bay. H.@[email protected]. n. Z.B. a. 26. — Miudeftzwischenfriften Z.B. § 43. — Offenlegung der Nachweisuugen § 42.

392

Zwangsvollstreckung.

insofern der Zuschlag nur zu einem Gebote erfolgen darf, welches neben den Kosten des Verfahrms ihre Ansprüche voll deckt?") Mit diesem sogenannten Deckungsgrundsatz ist der Übernahmegrundsatz in der Weise verbunden, daß von den ungekündigten Ansprüchen"') aus Rechten an Grund­ stücken, welche den Rechten des betreibenden Gläubigers bor* gehen, die Hauptansprüche (Kapital) nicht aus dem Bargebot des Erstehers zu befriebigen, sondern mit der persönlichen Schuld ohne Anrechnung auf das Bargebot von dem Ersteher zu über­ nehmen sind?') Im Versteigerungstermin e”) wird nach Mitteilungen über den Gegenstand, die betreibenden Gläubiger und die sonstigen angemeldeten Beteiligten das dem Deckungs* und Übernahniegrundsatz angepaßte g e r i n g st e Gebot (zu übemehmende Rechte und Mindestbargebot) gemäß dem Grundbuch und den erfolgten An­ meldungen, regelmäßig mit Hilfe eines Rechnungsverständigen fest­ gestellt?') Doch können Abweichungen von dem Erfordernisse des geringsten Gebots und den sonstigen aus dem Gesetz sich ergebenden Erwerbsbedingungen, insbesondere Zahlungsfristen auf Antrag, teils nur mit Zustimmung der Beteiligten, teils auch ohne eine solche, fest­ gesetzt, auch ein doppeltes Ausgebot, mit und ohne jene Abweichungen, veranlaßt werden ") Sodann wird nach Hinweis auf den damit eintretenden Ausschluß für Anmeldungen zur A b g a b e von Bargeboten aufgeforder t.°") Werden mehrere Grundstücke versteigert, so kann neben dem Einzelausgebot ein Gesamtausgebot stattfinden?') Fahrnis kann behufs besonderer Verwertung von dem Ausgebot ausgeschlossen werden?") ")

*') "*) **) *") bedingter

3.8.

§

44.

Wirkung der Kündigung gegen den Ersteher Z.B. § 54. Z.8. § 49. Wegen Erlöschen- der Haftung de» SchuUnerS Z.8. §§ 53, 54. Vorbereitende Erörterungen nach Z.8. § 62. Z.B. §§ 44, 45, 49, 66'. — Wegen wiederkehrender Leistungen §§ 46. 47, Rechte § 48. Z.B. §§ 59-61. »•) Z V. § 66*. *’) Z.B. § 63. Wegen Behandlung von Gesamtpsäudern tobet § 64, T.G.Z.B. § 11, pr. A.G.Z.B. a. 8 (für Bergwerke a. 16, 21), bay. A.G.GB.O. u. Z.B. a. 29. *') Z.V. § 65. Der Erlös ist zu hinterlegen. Für den Krieg B. 24. 5. 17.

8 111. In Liegenschaften

393

Für die Gebote muß auf Verlangen eines Beteiligtm Sicher­ heit geleistet werden?') Nicht offenkundige Vertretungsmacht ist durch öffentliche Urkunde nachzuweisen.") Unzulässige Gebote werden sofort zurückgewiesen.") Jedes Gebot erlischt auch durch Ubergebot, sowie durch Auf­ hebung des Versteigerungstermins oder einstweilige Einstellung des Verfahrens.") Die Vnsteigerung, welche mindestens eine Stunde bauern muß, wird vom Gericht geschlossen, nachdem auf dreimalige Verkündigung des letzten Gebots ein Übergebot nicht mehr erfolgte.") Die Beteiligten werden über die Erteilung des Zuschlags gehör t") und bei Streit sind Anträge und Sachverhältnis in die Versteigerungsniederschrift aufzunehmen.") Diese ist für die Entscheidung über die Erteilung des Zuschlags maßgebend, soweit es auf die Vorgänge im Versteigerungstermin ankommt.") Dagegen sind, wenn ein Verkündungstermin bestimmt wird, auch nach dem Versteigerungstermin") eingetretene oder vorgebrachte Tatumstände nach erneuter Anhörung der Beteiligten zu berück­ sichtigen,") wie z. B. Zahlung der Schuld und Kosten an das Gericht,") oder ein Zurücknahmeantrag eines Gläubigers, und zwar auch dann, wmn er nicht die Beendigung des Verfahrens herbei­ führt/') sondern nur eine anderweite Feststellung des geringsten Ge­ bots bedingt.") Dagegen darf der gegen Erbieten zu Schadensersatz und Sicher­ heitsleistung zulässige Antrag eines Beteiligten aus Bestimmung eines neuen Versteigerungstermins nur berücksichtigt werden, wenn er bis zum Schluß der Verhandlung im Versteigemngstermin gestellt wird.") **) Z.B. §8 67—70. — Erleichterungen nach Landesrecht E.Z.L. 8 10, pr. A.G.Z.B. a. 9, 10, bay. A.G.E.B.O. u. Z.v. a. 30, 31, Wertpapiere während de« Äritgt» B. 22. 12.14 (S. 641). ") ZV. 8 71*. Insbesondere auch die dazu erforderliche Zustimmung eine» Anderen, iusbrsonderr einer Behörde. "1 Z V. 88 71», 72». «) Z.B. § 72. «> Z.B. 8 73. ") 3.8. 8 74. «) Z.B. 8 78. ") Z.B. § 80. ") Z.B. 8 87-,'. ••) Z.B. 8 87«. ") Z.B. 8 75. ") Z V. 88 29, 30, 83 Nr. 6. ") Z V. 88 44, 83 Nr. 1. O. Fischer im Z.P.Z. 45, 35. ") Z V. 8 85.

394

Zwang-vollstreckung.

Frühere im Verfahren getroffene Entscheidungen sind bei der Entscheidung über den Zuschlag nicht bindend?") Die Versagung des Zuschlags darf nur aus den gesetzlich bestimmten Gründen erfolgen, welche übrigens zum Teil nur auf Rüge des Bmachteiligtm beachtet und durch dessen Genehmigung beseitigt werden.") Für die sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung über Erteilung oder Versagung des Zuschlags sind die Parteirollen/') der Fristbeginn") und die Zustellung"") besonders geregelt. Der Ent­ scheidungsstoff beschränkt sich auf die Vorschriftm über die Erteilung und Versagung des Zuschlags und die Zuschlagsbcdingungen."") Falls nicht die Zurückweisung der Beschwerde erfolgt, muß die Beschwerde­ instanz selbst die sachliche Entscheidung treffen.") Wird der Zuschlag versagt, so ist das Verfahren, wenn sich die Fortsetzung als unzulässig erwiesen hat, als aufgehoben, sonst als einstweilig eingestellt anzusehen, so daß Bestimmung eines neuen Versteigerungstermins nur auf Antrag erfolgt?") Der Beschluß, welcher dem Meistbietenden bezw., unter Aufrecht­ erhaltung der gesamtschuldnerischen Mithast des Meistbietenden, dem von ihm Vertretenen oder seinem Rechtsnachfolger den Zuschlag erteilt, muß die Liegenschaft, das Gebot, die von den gesetzlichen Bestimmungen abweichenden Erwerbsbedingungen, den Ersteher und die Dritten bezeichnen, welche an Stelle des Erstehers oder neben diesem für das Gebot hasten?') Die K o st e n des Zuschlags treffen den Ersteher auch ohne besonderen Ausspruch?") Die Zuschlagserteilung wird schon mit der Verkündung bezw., wenn sie von der Beschwerdeinstanz erfolgt, mit der Zust e l l u n g an den Ersteher wirksam, während die Unab­ änderlichkeit (förmliche Rechtskraft) erst mit dem Ablauf der "*) Z.B. § 79. ") Z.V. §§ 83—85. Nach Krieg-recht Lersagung wegen mangelnder Deckung cine- innerhalb */4 de- Werte- liegenden dinglichen Recht- (33. 8. 6. 16 [®. 454] §§ 12, 13 (Anhörung de» Einigung-amt»], 18 (Kosten]), ferner zur Verhütung deAu-fallS eine» »nvertrettnen Kriegsteilnehmer» im engeren Sinne (oben § 37 A. 38) G. 4. 8. 14 § 7 Nr 3 u. 4. "») Z.B. §§ 97, 99', 100», 102. "•) Z.D. § 98. ”) Z.B. § 103. Z.B. § 100. Z.B. § 101. •») Z.B. 8 86, oben § 102 A. 13, § 103 A. 16. *') Z.B. 88 81, 82. “) Z.B. 8 58.

§ 111.

In Liegenschaften.

395

Beschwerdefrist bezw. der Erledigung des Beschwerdeverfahrens eintritt, so daß die Aufhebung des Zuschlags, sobald sie unabänderlich geworden ist, die Wirkungen des Zuschlags rückziehend beseitigt.9**) Der Zuschlag überträgt abweichend von der Fahrnisvollstreckung ohne Übergabe oder Einwägung im Gmndbuch und ohne Zahlung des Bargebots das Eigentum an der Liegenschaft nach Maßgabe des Grundbuchs, ebenso das Eigentum an den nicht ausgeschlossenen sonstigen Gegenständen, an denen die Beschlagnahme noch wirksam ist. Mit dem Eigentum gehen auch Nutzungen und Lasten über.*') Ebenso die Gefahr bezüglich der Liegenschaft selbst, während sie bezüglich der sonstigen Gegenstände schon mit dem Schlüsse der Ber­ steigerung übergeht.**) Für den Eigentumserwerb an der Liegenschaft selbst ist lediglich") die, allerdings der Auslegung fähige, Bezeichnung im Zuschlagsbeschluß in Verbindung mit dem Grundbuch*') und dessen Gmndlagen (Grund­ stücksverzeichnis und Flurkarte) sowie in dem mit der Versteigerungsbekanntmachung verbundenen Aufgebot maßgebmd,**) währmd für die Zubehörstücke der Besitz des Schuldners solange dm Erwerb sichert, als nicht der dritte Eigentümer wenigstens die einstweilige Einstellung des Verfahrens herbeigeführt hat,*') so daß es weder auf den guten oder bösen Glauben des Erstehers noch auf seinen Erwerbswillm irgmdwie ankommt. Es findet also ebensowenig wie bei der Fahmisversteigerung") der Abschluß eines Kaufvertrages oder des zur Bewirkung des freiwilligen Eigentumsübergangs erforderlichen dinglichen Verttages statt, vielmehr handelt es sich um einm Eigentumserwerb lediglich auf Grund einer einseitigen Handlung der Staats­ gewalt.") **) 3 «. §§ 81, 89, 901, 101. ") Z.B. §§ 90, 95. "> 3-8. 8 56. **) Tatsächliche Benutzungen der anderen Grundstücke der Schuldner» verwandela fich also nicht in Grunddienstbarkeiten. •T) Bei Doppelbuchung geht da» Recht de» anderen eingetragenen Eigen­ tümer» nicht verloren. ") 3 »■ 9§ 90, 82, 37 Nr. 1, 4, 5. ••) 3 «. § 55». *°) Oben § 108 «. 32. **) So schon Krech» Fischer, Kommentar zur pr. Subh.O. (1884) S. 111 ff. R. 45, 284. — Der Erwerb durch eine Aktiengesellschaft ist im Gegensatz zum Kauf nicht von der Genehmigung der Gen.Bers. abhängig, H.G.B. § 207*.

396

Zwangsvollstreckung.

Verpslichtungm eines Verkäufers, insbesondere Gewährlcistung für tatsächliche oder rechtliche Mängel, bestehen auch in diesem Falle nicht.") Mit dem Zuschlage erlöschen auch alle Rechte, insbesondere die Dienstbarkeiten, an den erworbenen Gegenständen, soweit sie nicht auf den Ersteher überzugehen haben oder das Bestehenbleiben zwischm dem Ersteher und dem Berechtigten vereinbart war mit der Maßgabe, daß bezüglich ihrer der Versteigerungserlös an die Stelle des Gegenstandes tritt, so daß es sich bei nicht auf Geld gehenden Rechten nur um Geldersatz in Kapital oder Rente handeln kann.") Überzugehen haben zunächst die bei dem geringsten Gebot berücksichtigten Rechte. Außerdem die Überbau- und Notwegsrechte, sowie nach Landesrecht nicht der Eintragung bedürftige Rechte.") Zu den im Besitz befindlichen Mietern und Pächtern tritt der Ersteher in das gleiche Verhältnis wie bei der Veräußerung durch den Eigentümer.") Das gilt auch bezüglich der beschränkten Wirksamkeit der Vorausverfügungen über den Mict- und Pachtzins. Jedoch ist der Ersteher anders wie ein Käufer zur Kündigung mit der gesetzlichen für den nächsten möglichen Zeitpunkt berechtigt.") Maßgebender Zeitpunkt für die Unwirksamkeit jener Vorausverfügungen ist hier nicht erst der Eigentumsübergang, sondem schon die Beschlagnahme, worüber die Mieter und Pächter bei der Nachricht von ihr belehrt werden.") Den Besitz des Grundstücks und die Herausgabe der mit­ erworbenen Fahrnis kann der Ersteher auf Grund des Zuschlags­ beschlusses als Vollstreckungstitel erzwingen, sofern nicht ein durch den Zuschlag nicht erloschenes Recht auf den Besitz, also namentlich Nieß­ brauch und Miete, entgegenstehen.") Doch können Bcfriedigungsberechtigte die gerichtliche Ver­ waltung des Grundstücks bis zur Zahlung oder Hinterlegung des Bargebots verlangen.")

") Z.B. § 56 S. 3. ®3) Z.B. § 52', 91, 92 — Unbegrenzt, wenn nicht rin Höchstbetrag ein­ getragen war, B.G.B. § 882. ") Z.B. § 52», E.Z B. § 9. pr. A.G Z B. a. 6 (j. B. Vorkaufsrecht de» Teilenteignelen, A G B.G.B. a. 22), bay. A.G.G.B.O. u. Z.B. a. 27. ") '3 V. § 57, pr.A.G.Z B. a. 7, bay. A.G.G.B.O. u. Z.B. a. 28. "> Z B § 57 a. ") Z.B. § 57 h. 3 B. § 93l.Keine Pflicht zum Verwendung-ersatz § 93*. ") ZD. 8 94.

§ 111

Ja Liegenschaften.

397

Zur Durchführung der Befriedigung ist abweichmd von der Fahrnisvollstreckung in jedem Falle ein Verteilungsverfahren erforderlich, da stets neben dem betreibenden Gläubiger andere Beteiligte zu befriedigm sind und selten der Erlös zur Befriedigung ausreichen wird?"") Doch kann die gerichtliche Verteilung durch die Einigung sämtlicher an der Barbefriedigung Beteiligtm, sowie dadurch vermieden werden, daß der Ersteher die durch das Bargebot Gedeckten b e friedigt oder von ihnen als alleiniger Schuldner angenommen wird?"') In dem Verteilungstermin, mit dessen Bestimmung'"') eine Aufforderung zur Einreichung von Berechnungen der zu befriedigenden Ansprüche verbundm werden kann,'"') hat der Ersteher das Bargebot nebst Zinsen seit dem Zuschlage an das Gericht zu zahlen,'"') wenn er nicht zuvor schon hinterlegt hatte?"") Soweit er nicht zahlt, wird die geleistete Sicherheit in Anspruch gcnommm. Im übrigen tritt an die Stelle der Auszahlung der ausgebliebcnm Einzahlung die Übertragung von vollstreckbaren Forderungen gegen den Ersteher unter Eintragung ebenfalls vollstreckbarer Sicherheitshypotheken,'"") welche die Wirkung einer Befriedigung aus -dem Grundstücke hat?"') Die Grundlage des Verteilungsverfahrens bildet, wie beim Fahrnisverteilungsverfahren, ein gerichtlicher, meistens mit Hilfe eines Rechnungsverständigen gefertigter Vertcilungsplan, der die festzustellmde Verteilungsmasse und sowohl die bestchenbleibenden wie die zur Barzahlung geeigneten Rechte mit ihrem Range auf der Grundlage des Grundbuchs und der Anmeldungen angibt'"") und die Masse nach Vorwegnähme der Kosten des Verfahrens verteilt?"") '"") 38. 9 105. — Über Begünstigungen uuvertretener Krieg-teilnehmer G. 4. 8. 14 § 3 Nr. 2. '") 3 8. §9 143-146. "*) 3 8. 9 105'—'. Wahrung einer Frist für die 3ahlung-pflichtigen § 105*. “*) 3-8. 9 106. '»*) Z.v. §9 49», 107*. "*) 3-8. 99 49«, 107". Für den Krieg B. 24. 5. 17. "*) Besonderheiten hinsichtlich nicht eintragungSbedürstiger Forderungen, sowie der 3insea und «osten, 3.B. 9 129. '”) 3-B. 99 107», 108, 118, 128, 132-134. "•) 3 8. 99 107', 113, 114. — Wegen der unvertretenen «rieg-teilnehmer im engeren Sinne G. 4. 8. 14 § 7 Nr. 2 u. 4. '"•) 3 8. 9 109.

398

Zwangsvollstreckung.

Verspätete Anmeldung und Glaubhaftmachung hat den Rangv e r l u st im Gefolge?") Befristete Forderungen werden, unter Abzug des Zwischen­ zinses bei Unverzinslichkeit, als fällige behcuwelt?") Der auf aufschiebend bedingte Forderungen entfallende Betrag wird bedingt hinterlegt oder übertragen, auch seine anderweitige Ver­ teilung bei Wegfall des Anspruchs vorgesehen?") Bei Geldrenten, die zum Ersatz einer persönlichen Dienst­ barkeit oder Reallast dienen, wird die Gesamtsumme, jedoch höchstens der 25 fache Betrag der Jahresleistung angenommen?") Ein Gesamterlös mehrerer Grundstücke ist erforderlichenfalls nach dem Wertverhältnisse der Grundstücke zu verteilen?") Bei G e s a m t b c l a st u n g e n ist die Verteilung nach dem Ver­ hältnisse des Erlöses vorzunehmen, auch bei der im Falle der Nichtzahlung des zugeteilten Betrages erforderlichen Übertragung der Forderung gegen den Ersteher Vorsorge für den Fall zu treffen, daß infolge der Besonderheiten des Gcsamtpsandes das Befricdigungsrecht erlischt?") Wenn die nach den Zuschlagsbedingungen ohne Anrechnung auf das Bargebot zu übernehmenden Grundpfänder oder anderen Rechte an der Sache zur Zeit des Zuschlags nicht bestehen oder bereits infolge des Eintritts oder Ausfalls einer Bedingung oder infolge ocr Besonder­ heiten des Gesamtpfandes erloschen sind, so ist der Ersteher verpflichtet, dafür einen Geldersatz zu leisten. Dieser wird aber nicht an das Gericht gezahlt, vielmehr int Vertcilungsplan durch Zuteilung der Ersatzforderung berücksichtigt, welche aber im Gegensatz zu der Über­ tragung von Forderungen wegen Nichtzahlung des Bargebots nicht als Befriedigung atis dem Grundstück wirkt?") Die Feststellung und Erlcdiguitg der Widersprüche gegen den Teilungsplan erfolgt wie bei der Fahrnisvollstreckung, mit Aus­ nahme des Widerspruchs des Schuldners gegen einen vollstreckbaren Anspruch und des Falles, daß bei einer unter entsprechender Bedingung übertragenen streitigen oder ungewissen Ersatzschuld des Erstehers über die Unbcdingtheit zu entscheiden ist?")

no) Z.v.

§ lio. '") Z.B. 8 in. m) Z.B. 88 119, 120. 1U) Z.B. 8 121. m) Z.B. 8 112. — DaS Landesrecht kann die Wertfeststcllung regeln, oben A. 57. 116) Z.B. 8 122, 123. "«) Z.B. 88 50, 51, 125, auch 132' S.2. '») Z.B. 88 Hb, 125--.

§ 111. Ja Liegenschaften.

399

Soweit nicht noch unerledigte Widersprüche die Ausführung hindem, wird der Plan durch Auszahlung oder Forderungsübertragung ausgeführ t."e) Nach Rechtskraft des Zuschlags und Ausführung des Teilungs­ plans erfolgt die Umschreibung des Grundstücks im Gmndbuche mit der sonstigen durch die Wirkung der Zwangsversteigemng erforderten Grundbuchberichtigung, insbesondere der Löschung der er­ loschenen Rechte, bei der auch die etwaigen Briefe unbrauchbar zu machen oder zu berichtigen sind."') Hebungen, die nicht gezahlt werdm können, gelangen Hinterlegung und später zum Aufgebot."°)

zur

Bei der Zwangsversteigerung von Schiffen bestehen eine Reihe von Abweichungen:'") 1. Das Gericht ist zuständig, in dessen Bezirke sich das Schiff befindet.'") 2. An die Stelle des Grundbuchs tritt bei inländischen Schiffen das Schiffsregister, auch bezüglich des dem Anttage beizu­ fügenden Zeugnisses. Voraussetzung der Anordnung ist aber nicht die Einttagung ins Schiffsregister, sondern bei dem Verfahren gegen den Reeder oder Ausrüster der E i g e n b e s i tz, bei hem Verfahren gegen den Schiffer die Schiffsführun g."3) 3. Unzulässig ist die Anordnung in ein s e g e l f e r t i g e s Schiff, sofern es sich nicht um Reiseschulden handelt.'") 4. Die Beschlagnahme gegen den Schiffer wirtt auch gegen den Reeder, wenn der Schuldtttel gegen ihn wirksam ist.'") 5. Bei Anordnung der Zwangsversteigerung ist auch die Über­ wachung und Verwahrung anzuordnen, wodurch ebenfalls die Beschlagnahme herbeigeführt wird."") "*) Z V. § 117 mit pr. A.G.Z.B. a. 11, bay. A.G.G.B.O. u. Z.8. a. 32, Z.8. § 118 und wegen Aussetzung bis zur Rechtskraft de» Zuschlags § 116. — Vor­ recht der pr. Kreditanstalten, Krech-Fischer A. 1 zu Z.V. § 165. ll,J 3.8. §8 127, 130, 131. uo) Z.V. 88 126, 135-142, E.Z.8. 8 12, pr. A.G.Z.B. a. 14, A.BZ. 8 9, bay. A.G.Z.B. a. 33. m) 3.8. 8 162. i“) 3.8. 8 163'. '“) 3-8. 88 163", 164, 171'. Bei Wechsel de, Schiffer- Z.B. 8 166* ut) H.G.B. 8 482. “«) 3.8. 8 166'. oben 8 67 A. 44. “*) 3 8. 88 165, 170, 171*. — Wegen der Termin-bestimmung 88 161 168, 171».

400

Zwangsvollstreckung.

6. Bei der Rangordnung der Beteiligten ist die besondere Regelung des Schiffspfandrechts zu berücksichtigen."') • 7. Das Deckungs- und Übernahmeprinzip findet keine Anwendung. Der Ersteher erwirbt das Schiff frei von allen Rechten."') III. Zwangsverwaltung.m) Die Zwangsverwaltung, bei unveräußerlichen Liegenschäften das einzige Vollstreckungsmittel,"') bezweckt die Verwendung derNutzungender Liegenschaft zur Befriedigung der Gläubiger."') Ein vom Gericht bestellter Verwalter,"2) welcher nicht als Vertreter eines Beteiligten anzusehen ist, sondern als ein allen Be­ teiligten verantwortlicher Güterpfleger im eigenen Namen die ihm übertragene staatliche Aufgabe ausführt,"') wird in den Besitz des Grundstücks gesetzt mit der Aufgabe, dessen durch eigene Bewirtschaftung oder Verwerwng des Benutzungsrechts zu gewinnenden Nutzungen zur Befriedigung der Gläubiger flüssig zu machen."') Die Anordnung des Verfahrens ist in Voraussetzungen, Ausführung und Wirkungen im allgemeinen der Anordnung der Zwangsversteigerung nachgebildet."') Die dem betreibenden Gläubiger vorgehenden Rechte an der Sache hindern das Verfahren nicht. Der Anspruch auf vorzugsB.G.B. § 1261, H.G.B. §§ 754, 766-770, 776, B.Sch.G. §§ 89, 97, 1U2, 106-109, Flöß G. § 28. Außerdem Z.B. § 169». "*) Z.® § 169' mit § 52, H G.B. 764. Wegen der Sicherheit-hypothek für nichtberichttzte» Kaufgeld § 169». — «gl. auch H.G B. § 773, B SchG. § 113. "*) Bei Pr, Bahueiuheilen besteht die besondere Zwangsliquidation nach Maß­ gabe de- BahneinheitSgesetzeS. Ein besonderer Fall der Zwang-verwaltung auch 55.®.®. § 1052». leo) Oben § 97 «. 25, auch E.B.G.B. a. 60. "') 3 ®. §§ 152, 155. "») Vorrecht der pr. Kreditanstalten auf eigene Anordnung und Verwaltung, £>. Fischer ZwangSv. i. d. u. Bm. A. 5 zu § 146 u. «. 5 jn § 150. '*») Oben § 21 Nr. 11. '") ZV. §§ 150, 152—154. Geschäftsführung utld Vergütung kann die Justizverwaltung regeln, E.Z B. § 14, pr. «llg. Bf. 8. 12. 99. — Mitteilung der Ernennung an die Bergbehörde, bay. A.G.Z.B. a. 43*. — Belastung von Wohnräumen an den die Verwaltung nicht gefährdenden Schuldner, Z.B. § 149. — Nach Krieg-recht kann der Schuldner (mit Aufsichtsperson) Verwalter sein, ebenso der GlLublger und ein Bediensteter einer beteiligten staatlich beaufsichtigten Anstalt, B. 22. 4. 15. “*) Z V. § 146. Bei der Durchführung der Sachhaftung gegenüber dem Tigcnbefitzer ist dessen Eintragung im Grundbuche nicht erforderlich, § 147.

8 112. «rrrst

401

weife Befriedigung ist auf Linsen und sonstige laufende Beträge beschränkt."') Me Beschlagnahme, welche auch durch die Besitzergreifung deS Verwalters wirksam wird, bezieht sich auch auf diejenigen zum LiegenschastSvermögen gehörenden Gegmstände, welche die Zwangs­ versteigerung nicht erfaßt?") Die Berteilungen erfolgen in bestimmten Zeiträumen auf Grund des bei der ersten Verteilung festgesetzten TeilungsPlan s?") Eine wegen Ergebnislosigkeit aufzuhebende Zwangs­ versteigerung kann in eine Zwangsvcrwaltung umgeleitet werden, doch werden dann die Kosten der Zwangsversteigerung nicht aus den Rutzungm vorweg bestritten?")

3. Abschnitt. Schutz.') 8 U2- Arrest. Der Arrest") dient der Sicherung künftiger Geldvoll­ st r e ck u n g,') und zwar als dinglicher Arrest in der Richtung u**) 3 ®. § 166*. Ausnahme für Reveoüeuhypolhtkeo nach pr. L.B.Z.B. a. 13. Der Eigentümer erhält Grundschuldzinsen nur für die Dauer der ZwaugSVerwaltung, B.GB. § 1197». m) Z B. gg 148, 151.— Bedeutung der Beschlagnahme für die Wirksamkeit von Verfügungen und anderen Rechtsgeschäften bezüglich des Miet- und Pachtzinses, g 57*,*. 1M) Nähere- ZV. gg 156—160. — Kostenfreiheit der als Krieg-folge anzuseheudeu ZwaugSverwaltung B. 22. 4. 16 g 5. “•) Z V. g 77». *) Zur Sicherung des Erfolges der Zwangsvollstreckung, inSbesoudere gegen­ über beabsichtigten Störungen, dient neben dem strafrechtlichen Schutz (namentlich St.G.B. g 113 [Widerstand], g 137 [Siegelbruch], g 138 [Arrestbruch], § 288 [Beiseiteschaffuug]) die Möglichkeit einer gänzlichen oder teilweisen Borwegnahme der Bollstreckuug durch Arrest (unten g 112) und einstweilige Verfügungen (unten g 113), ferner die Ermittlung von Vollstreckung-gegenständen durch Offenbarung-eid (unten 8 114), endlich die Heranziehung des auS der ZwangSvollftreckung-maffe Aus­ geschiedenen im Wege der Anfechtung (unten § 115). *) Wie daS französische arret (Urteil) von arrestare (feststellen). Die deutschen Ausdrücke Kummer (Schlef. Berg O. [1769] Kap. 72) oder Verkümmerung (pr. A.G.O. [1793] I 29 g 82) find ungebräuchlich geworden. *) Ist diese unzulässig, ist es auch der Arrest. Wegen der ausländischen Uuteruehumugeu nach Krieg-recht oben g 97 A. 27. Fischer, Ztvtlproreß.

402

Zwangsvollstreckung.

auf das Vermögen und als persönlicher Arrest gegen die Person des Schuldners.') Die dem älteren deutschen Recht eigentümliche Einleitung eines Rechtsstreits durch Festnahme von Personen oder Sachen ist im mittelalterlichen italienischen Recht dahin umgebildet, daß nicht nur die Arrestvollziehung, sondem auch die Beschaffung ihrer Grundlage oder Rechtfertigung in einem besonderen, von der H a u p t fache getrennten Verfahren erfolgte?) In dieser Form ist der Arrest in den gemeinen, in den preußischen und dm heutigen Prozeß übergegangen. Der privatrechtliche Gegen st and des Arrestprozesses ist der gleiche wie der des Hauptprozesses und keineswegs ein besonderer im Gefährdungsfalle entstehender privatrechtlicher Sicherungsanspru ch?) Die Besonderheit des Verfahrens liegt in dem Rechtsschutzziel, welchem das vom Begehren des Haupt­ prozesses verschiedene Arre st begehren und die besondere Form des Verfahrens angepaßt ist. Das Verfahren zerfällt in zwei streng zu trennende Teile: das Feststellungsverfahren in der Form des Rechtsstreits^) zur Be­ schaffung des Arrestbefehls als Grundlage der Arrestvollziehung und das einer Zwangsvollstreckung gleichstehende Vollziehungsverfahren.

I. Arrestseststellung. Z u st ä n d i g für das Verfahren ist neben dem Gericht der Hauptsache erster Instanz auch das Amtsgericht der fest­ zulegenden Gegenstände oder Personen. Wenn die Hauptsache in der Berufungsinstanz schwebt, tritt das Berufungsgericht an die Stelle des Prozcßgerichts erster Instanz?) In dringenden Fällen kann statt des Gerichts der Vor­ sitzende entscheiden, soweit kein Mündlichkeitszwang besteht?) Das Verfahren wird durch ein G e s u ch an das Gericht ein­ geleitet, tvelchcs schriftlich oder mittels Gerichtsschreiberniederschrist'") anzubringen ist. Es muß enthalten: ') ») •) ') *) »)

88 916-918. Guido Kisch, Der deutsche Arrestprozeß. Wie z B. im Falle B.G.B. 8 1051. Oben 8 2 A. 6, 8 27 A. 5, § 28 A. 3, 8 87 A. 6. 88 919, 943'. Für Rückgabe der Sicherheit 8 943». 8 944. ">) 8 920*.

§ 112. Arrest.

403

1. Die Behauptung einer Forderung vermögensrecht­ licher Art unter Angabe ihres Geldbetrags oder Geldwerts. Betagth e i t der Forderung steht nicht entgegen, auch nicht Bedingtheit, wenn nicht durch eine aufschiebende Bedingung die gegenwärtige Wert­ losigkeit der Forderung herbeigeführt wird. Eine bloße Anwart­ schaft genügt dagegen nicht.") 2. Tie Behauptung eines Arre st gründe s.") Als solcher genügt für den dinglichen Arrest schon der Umstand, daß die Zwangsvollstreckung ohne Arrest im Auslande erfolgen müßte. Sonst ist als Arrestgrund für den dinglichen Arrest das Vorhandensein von Tatumständen erforderlich, aus denen sich ergibt, daß ohne Verhängung des Arrests Veränderungen zu besorgen sind, welche die künftige Vollstreckung mindestens wesentlich erschweren toürbm.13) Der persönliche Arrest bedarf der Behauptung von Um­ ständen, aus welchen hervorgeht, daß zur Sicherung der Geldvollstreckung in das Vermögen, z. B. zur Erzwingung des Offenbarungseides") die Festlegung der Person des Schuldners erforderlich ist.") 3. Glaubhaftmachung dieser Behauptungen;") doch kann nach Ermessen des Gerichts die Glaubhaftmachung durch Sicherheitsleistung ersetzt, auch neben der Glaubhaftmachung Sicher­ heitsleistung erfordert werden.") Obwohl die endgültige Entscheidung über die Rechtmäßig­ keit des Arrestes nur durch End urteil auf Grund .mündlicher Verhandlung in den Formen des Rechtsstreits erfolgen kann, so darf doch z u n ä ch st nach dem Ermessen des Gerichts über den Arrest­ beschluß auch ohne vorgängige mündliche Verhandlung durch B e ° s ch l u ß entschieden werden,") und bildet dies praktisch die Regel. Wird das Gesuch zurückgewiesen oder vorgängige Sicherheitslei st ung für erforderlich erklärt, so ist der Beschluß dem Schuldner nicht mitzuteilen, sondern nur dem Gläubiger.") Erscheint das Gesuch begründet, so wird der Arre st b e f e h l bei dem dinglichen Arrest dahin erlassen, daß Arrest über das Vermögen des Schuldners bezw. über zu bezeichnende einzelne Vermögensstücke angeordnet werde?") “) ls) ") ") ")

§§ 916, 920 K § 917. § 918. § 9213. § 9223

12) 14) 16) 18) 20)

Außer bei der Verbodmung H.G.B. § 691. Unten § 114. § 920 2. §§ 921S 922 r. §§ 916 S 919.

404

Z roengleoUfhrtdiuig.

Bei dem persönlichen Arrest ist anzuordnen, daß der Schuldner in H a f t zu nehmen oder in einer anbeten Weise in seiner persönlichen Freiheit zu beschränken sei.") In beiden Fällen muß aber zugleich ausgesprochen werden, daß durch Hinterlegung eine- zu bestimmendm Geldbetrags die Vollziehung des Arrests gehemmt und der Schuldner zu dem Antrag auf A u f h e b u n g des vollzogenen Arrests berechtigt werde.") Außerdem sind dem Schuldner die K o st e n der Arrestfeststellung zur Last zu legen.") Der Arrestbefehl wird nur dem Gläubiger z u g e st e l l t, welchem die Zustellung an den Schuldner überlassen bleibt.") Auf Widerspruch des Schuldners, welcher an keine Frist gebunden ist, wird über die Rechtmäßigkeit des Arrests auf Grund mündlicher Verhandlung durch E n d u r t e i l entschieden, wobei ebenfalls die Bestätigung des Arrests oder seine Aufhebung von Sicherheitsleistungen abhängig gemacht werden tonnen.") Wenn das Gericht nicht ohne mündliche Verhandlung über den Arrest durch Beschluß vorläufig entscheiden will, so muß es auf das Gesuch alsbald mündliche Verhandlung anordnen. Es wird dann von vornherein in der Form des Rechtsstreits über das Arrest­ gesuch verhandelt und durch Endurteil entschieden.") Gegen den Beschluß, welcher das Arrestgesuch abweist oder den Arrest von einer Sicherheitsleistung abhängig macht, gibt es das Rechtsmittel der sofortigen Beschwert)e.S7) Gegen die Endurteile haben beide Parteien die Be­ rufung, wenn nicht das Berufungsgericht geurteilt hat. Revision ist ausgeschlossen.") Wenn die Hauptsache nicht anhängig ist, so hat das Arrestgericht auf Antrag durch Beschluß ohne mündliche Verhandlung eine F r i st zur Erhebung der H a u p t k! a g c zu bestimmen und nach deren erfolglosem Ablauf die Aufhebung des Arrests auf Grund münd­ licher Verhandlung durch Endurteil auszusprechen.") ,1) 88 918, 933. ”, 8 923. **) Gemäß 8 91, sofern man nicht annimmt, daß sie ihm gemäß § 788 ohne weiterer zur Last fallen. **) 8 922». 8 496' greift nicht Platz. ") 6§ 924, 925. *•) 8 922'. ”) 8 793. *•) 8 545*. »') 8 926.

Außerdem kann die Aufhebung des Arrests durch ein auch dm Kostenpunkt ordnendes Urteil ausgesprochm werden, wenn sich die Umstände verändert haben, insbesondere wegm Wegfall der Arrestforderung, Abweisung der Hauptklage, Erledigung des Anestgrundes oder auf Grund von Sicherheitsleistungen."') Wmn die Hauptsache anhängig ist, steht diese Entscheidung nur dem Gericht btt Hauptsache zu.") II. Arrrstvolljiehung.") Die Arre st Vollziehung erfolgt wie die Ausführung einer Zwangsvoll st reckung, jedoch mit verschiedenm Abweichungen, welche sowohl die Boraussrtzungm wie die Ausführung betreffen.") 1. Vollstreckbarer Schuldtitel ist der Anestbefehl, welcher einer besonderen Vollstreckbarkeitserklärung nicht bedarf. Widnspruch, Rechtsmittel oder Aufhebungsverfahren beeinflussen die Vollstreckbarkeit solange nicht, als sie nicht zur Aufhebung des Arrestbefehls geführt haben.") 2. Die Vollstreckungsklausel ist nur bei einem Personen­ wechsel erforderlich.") 3. Der vorherigen Zustellung des Arrestbefehls bedarf es nicht; die Vollziehung wird aber wirkungslos, wenn die Zu­ stellung nicht innerhalb einer Woche nach der Vollziehung erfolgt."') 4. Die Vollziehbarkeit ist auf eine Monatsfrist beschränkt, welche mit der Zustellung des Arrestbeschusses an den Gläubiger oder mit der Verkündigung des Arresturtcils beginnt.") ö. Als Gründe für den Wegfall der Vollziehbarkeit und die Aufhebung der Vollziehung kommen nebm dem Wegfall des Arrestbefehls auch die Hinterlegung des im Arrestbefchl festgestelltm Geldbetrags in Betracht, ferner der Mangel des zur Voll­ ziehung erforderlichm Vorschusses.") 6. Die Vollziehung in Fahmis erfolgt durch Pfändung, welche auch hier Pfandrcchtswirkung hat. Die Ver *) § 9271. *') § 927». *) Pr. Vorbehalt für deutsche Fürsten, Anh. § 201 ,u A.B.O. I, 29 § 90. Anwendung ans Beschlagnahme im Strafverfahren gegen Abwesende, St.P O. § 325. ") § 928. •*) § 928. “) g 929*••) . ••) § 929». ") g 929*. ") §8 923, 933, 934.

406

Zwangsvollstreckung.

Wertung wird nur bei Wertsverringerung und besonderer Kosten­ last infolge der Aufbewahmng angeschlossen. Der Erlös wird nicht ausgezahlt, sondern hinterlegt.") Bei der Ausführung des dinglichen Arrests werden die Schiffe zur Fahrnis gerechnet.") Doch wird bei ihnen auch Eintrag in das Schiffsregister veranlaßt.") 7. Die Vollziehung in Liegenschaften erfolgt nur durch Eintragung einer Arrest Hypothek, welche, wie die ZwangsHypothek, bei Forderungen von nicht über 300 Mark aus­ geschlossen ist.") 8. Die Haft bei dem persönlichen Arrest richtet sich nach den Vorschriften der Zwangsvollstreckung; der Geldbetrag, welcher zur Aufhebung berechtigt, ist im Haftbefehl anzugeben.") 0 Die Arrestanlegung geschieht, wie die Vollstreckung eines nur vorläufig vollstreckbaren Urteils, im Regelfälle insoweit auf Gefahr des Gläubigers, als er unabhängig von einem Verschulden dem Schuldner allen durch die ungerechtfertigte Arrestvollziehung und die zu ihrer Abwendung und Aufhebung erforderlichen Maßregeln entstandenev Schaden zu ersetzen hat.")

§ N$. Einstweilige Verfügungen. Es handelt sich um Sicherung und um vorläufige Verwirklichung rechtlicher Begehren in solchen Fällen, in denen der A r r e st s ch u tz dieses Bedürfnis nicht befriedigen kann. Die im Reichsrecht geordneten Fälle sind: 1. Verbot einer Veränderung des bestehendm Zustandes, wenn zu besorgen ist, daß durch die Veränderung die Verwirklichung mindestens wesentlich erschwert würde?) 2. Anordnung eines vom bestehenden Zustande abweichenden einstweiligen Zustandes, wenn solche erforderlich erscheint.-) »•) § 930. 40) § 931 *, '. ", § 931'.

Ausschluß bei Sezelsertigkeit oben § 111 A. 124. ") § 932.

", § 933. ") § 945 gegenüber § 717', oben § 68 A. 25. ') 8 935.

*) § 940.

$ 113.

Einstweilig« Verfügungen.

407

Insbesondere Ordnung der Unterhaltspflicht der Ehegatten unter­ einander und gegenüber bett Kindern, sowie der Fürsorge für die Person der minderjährigm Kinder und der Hergäbe der Prozeßkosten für die Frau imEheprozesse,') ebenso Anordnungen zum Schutze der Person oder des Vermögens eines Entmündigten währmd des Anfechtungsprozesses.') 3. Versteigerung eines Tieres im Wandlungsproress e.*6) * 4. Eintragung von Vormerkungen oder Wider­ sprüchen int Grundbuch und Schiffsregister.') 5. Sicherung der Ansprüche eines zu erwartenden unehelichen Kindes und seiner Mutter?) 6. In Angelegenheiten desunlauterenWettbewerb s.') 7. Bei Verletzungen des Urheberrechts an Werken der Literatur und Tonkunst.') Außerdem kann das Landesrecht auf dem ihm vorbchaltenen Gebiet des Privatrechts auch besondere Fälle einstweiliger Ver­ fügungen schaffen?') Die Ordnung der einstweiligen Verfügungen ist im allgemeinen der des Arrests nachgebildet?7) Jedoch ergeben sich im einzelnen Abweichungen. 1. Es kommt auch hier neben dem Gericht des Hauptbegehrens das Amtsgericht der Sache oder der Handlung in Bettacht, aber, soweit es sich nicht um Grundbuch- und Schiffsregistereinttäge handelt, nur in dringlichen Fällen?') 2. Der Hauptanspruch und der gesetzliche Grund für den Erlaß der seinem Schutz dienenden einstweiligen Verfügung müssen in derselben Weise behauptet und glaubhaft gemacht werden wie beim Arrest. Es bedarf aber nicht immer des Vorhandenseins einer besonderm Gefährdung des Hauptanspmchs, so namenüich nicht in den oben Nr. 3—7 aufgeführten Fällen. ') § 627. — Haager Abkommen von 1902 a. 6. ') 9 672. ») B.G.B. § 489. ') B.E.B. §§ 885, 899, 1179, 1263. 7) B.S.B. § 1716. •) ®. 7. 7. 09 § 25. ') ®. 22. 6.10 § 22 ca. >») 2) Unten § 120.

13j Unten § 125.

u) Unten §§ 126, 127.

«) Unten § 130. ") Unten § 131. 17j Einen solchen versieht die K.O. (vgl. § 1 mit §§ 213, 214) zunächst unter dem Gemeinschuldner. 18) K. § 213 auch 204. — Ein „Staatsbankerott" ist auch gegenüber aus­ ländischen Staaten ausgeschlossen (oben § 97 A. 4), nicht aber ein Konkurs über den Staat zugefallene Nachlässe oder andere Sondervermvgen. Wie die Zwangsvollstreckung (oben § 97 A. 6), so kann auch der Konkurs gegenüber juristischen Personen des öffentlichen Rechts durch das Landesrecht ausgeschlossen oder beschränkt werden, E.G. 17.5.98 a.4. - Bay. A.G.Z. a. 10, Els.Lothr. A.G.Z. u.K. 13.11.99 § 11. i8) K. § 213. 20) K. § 209.

416

Konkurs.

In allen diesen Fällen ist aber ein inländischer Gesamtkonkurs über das Gesamtvermögen nur möglich, wenn ein allgemeiner Gerichtsstand im Jnlande besteht?') Außerdem ist, wie eine Zwangsvollstreckung, so auch ein Konkurs über einen Nachlaß und das Gesamtgut einer fort­ gesetzten Gütergemeinschaft gegeben, wenn der Erblasser bezw. der verswrbene Ehegatte seinen allgemeinen Gerichtsstand im Jn­ lande hatte?') Daß der Erbe sein Ausschlagsrecht noch nicht ver­ loren hatte, ist nicht erforderlich?') Aber auch die Teilung und der Eintritt unbeschränkter Haftung stehen nicht entgegen, ebensowenig die Veräußerung der Erbschaft im Ganzen?') Von dem Konkurse über das Vermögen des Erben oder des überlebenden Ehegatten ist das Ver­ fahren ganz getrennt zu halten. Auch ein Konkurs über das Vermögen einer juristischen Person oder eines anderen parteifähigen Gebildes kann nach dem Unter­ gänge des Vermögensträgers noch solange stattfinden, als die Ver­ teilung des Vermögens noch nicht vollzogen und damit auch der all­ gemeine Gerichtsstand geblieben ist?5) Fehlt es an einem allgemeinen Gerichtsstand im Jnlande, so kann lediglich ein Konkurs bezüglich des im Jnlande befindlichen Vermögens stattfinden, aber nur wenn der Gerichtsstand der g e w erb­ lichen oder der besonderen landwirtschaftlichen Niederlassung be­ steht?') Andere Sondervermögen, wie die einer Gesellschaft des bürger­ lichen Rechts, einer stillen Gesellschaft, einer Reederei, eingebrachtes Gut, Gesamtgut in stehender Ehe, Erbteile und Anteile am Gesamt­ gut, Sammelvermögen und herrenlose Grundstücke, können auch, soweit eine besondere Zwangsvollstreckung in sie stattfindet, doch nicht Gegenstand eines besonderen Konkursverfahrens sein?') *') § 238'. Zuständig ist für den Gesamtkonknr» gleichwohl in erster Linie das Gericht der gewerblichen Niederlassung, unten § 118 H. 2. Befreiungen von der deutschen Gericht-gewalt (oben § 6 8. 12 ff.) hindern auch den inländischen KonknrS. ”) K. §§ 214, 235, 236. ***) B.G.B. § 2014 hindert nicht. 2t) K. §§ 216, 232, 233. ") K. §§ 207', 209», 213, ES. § 62, GmbH. § 63», Gen.G. § 98». *•) K. § 238. ”) Für Erbteile ausdrücklich K. § 235. Folgt im übrigen an- dem Schweigen des Gesetzes. — E.B.G.B. a. 59, E.K. § 5 überlassen dem Landesrecht die Einrichtung eine- Souderkonkurse» über Stammgüter, Lehen, Fideikommisse. Pr. Entw. einet FamiliengüterG. §§ 56 ff., 243.

§ 117.

Parteien.

417

Die Sondervermögen, über welche hiernach Konkurs möglich ist, können im Eigentum Mehrerer stehen. Im übrigen ist ein gemeinschaftlicher Konkurs über das Vermögen mehrerer Per­ sonen, insbesondere beider Ehegatten, nicht zulässig; aber in den Konkurs über das Vermögen eines gütergemeinschaftlichen EhemanneS oder eines die Gemeinschaft fortsetzenden Gatten fällt auch das ganze Gesamtgut/8) und der Konkurs über Genossen­ schaften dient auch zur Befriedigung der Gläubiger aus der Haft­ pflicht der Genossen?8)

§ M-

Parteien.

Durch die dem französischen und preußischen Recht entsprechende Beschränkung des engeren Konkursverfahrens auf die Bcfriedigung persönlicher Gläubiger ist gegenüber dem gemeinen Recht eine erhebliche Vereinfachung und Beschleunigung des Ver­ fahrens erzielt. Die Rolle der handelnden Hauptpartei siegt dem­ gemäß nur bei den Konkursgläubigern, d. h. denjenigen zur Zwangsvollstreckung in das Vermögen, über welches der Konkurs eröffnet wird, berechtigten persönlichen Gläubigern, die eine zur Zeit der Konkurseröffnung') bereits begründete Forderung haben, welche entweder in Geld besteht oder doch, weil sie in Geld schätzbar ist, ge­ eigneter Gegenstand einer Geldzwangsvollstreckung werden tonn.-) Es ist wie bei der Zwangsvollstreckung nicht erforderlich, daß für die F e st st e l l u n g der Forderung der Rechtsweg zu­ lässig ist.8) Ausländische Gläubiger stehen den inländischen gleich, so­ weit nicht Anwendung eines Vergeltungsrechts angeordnet wird?) Die näheren Regeln für das Befriedigungsrecht der Konkurs­ gläubiger und seine Begrenzung sind erst später darzulegen?) '"»st. $ 2. **) Gen G. 88 105 ff. Ebenso der Konkurs über BerstcherungSvereine mit beitrag-pstlchtigru Mitgliedern, B.A.G. §§ 50 ff. ') Ä. § 31. — Im Gesellschaft-konkurse muß e- eine Gefellfchastsverbindlichkeü sein, im Nachlaßkonkurse eine Rachlaßsorderung (K. § 226'), im Gefamtgnt-kookurfe eine GesamtgnlSverbmdkichkeit, die bereit» zur Zeit de» EiatrütS der fortgesetzten Gütergemeinschaft bestand (K. § 236 @. 2). ') K, § 69. ») St. § 146*, oben § 97 A I, 1. 4) St. § 5. *) Unten § 127. Fischer, Ztvllpiozeß.

418

Äonhir». Tie

auch und

allgemeinen

auf

Vorschriften über Parteien")

die Konkursgläubiger Anwendung,

Prozeßfähigkeit,

gesetzliche

und

so

finden

die über Partei-

freiwillige Vertretung.

Ins­

besondere kann statt des privatrechtlichen Gläubigers ein Güterpsleger oder sonstiger nach den Regeln über die Parteirichtigkeit zur Prozeß­ führung im eigenen Namen Berechtigter')

als Konkursgläubiger im

prozessualischen Sinne in Frage kommen.") Als auch

Genieinschuldner

oder leidende Partei

kommt

im Konkurse derjenige in Betracht, welchem nach allgemeinen

Regeln

die

Parteirichtigkeit

Gegenstand

des

Verfahrens

(Passivlegitimation) bildenden

bezüglich

Vermögens

der den

zukommt,

also

neben lebenden Menschen") auch die juristischen Personen, die Handelsgesellschaften ohne juristische Persönlichkeit und der nicht rechtsfähige Verein.'") Wenn handelt,

es

wie

sich

um

ein in Güterpflege befindliches Vermögen

bei der Pflegschaft über einen Abwesenden oder über

das beschlagnahmte Vermögen eines flüchtigen Verbrechers, so liegt die Rolle des Gemeinschuldners bei dem Güterpfleger,") wenngleich der

Besonderheit

und

es

sich

seiner

empfehlen

Stellung Rechnung getragen werden muß wird,

bei der Bezeichnung

eines

solchen

Konkurses auch den Namen des Vermögensinhabers anzugeben. Beim Nachlaßkonkurse können weder der Erblasser noch der Nachlaß selbst als Gemeinschuldner in Frage kvmnien.

Regel­

mäßig sind die Erbe n1-') güterpflegliche Geineinschuldner, an deren Stelle

aber

infolge

des Eintritts der Nacherdenfolge der N a ch -

erb e") und infolge der Erbschaftsveräußerung ein erster oder auch ein weiterer E r b s ch a s t s e r w e r b e r") "1 Oben §§ 17—20.

treten

samt.1')

') Oben §§ 21, 22, 42.

*) Im Konkurse über das Vermögen einte Ausstellers von Schuldverschreibungen geht die Leitung der für die Wahrung der gemeinsamen Jnteresten vorgeschriebenen Glaubigerversammlung aus das Konkursgericht über, und es ist über die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters im Konkurse zu beschließeo, wenn ein solcher Vertreter nicht bereits vorhanden war, näheres Schuldverschr.G. §§ 18, 20. *) Durch den Tod wird aber der Konkurs nicht beendigt.

Nach dem Tode

kann dagegen nur ein Nachlaßkonkurs in Frage kommen. 10) Oben §§ 22, 42. “) K. § 217. —

u) Oben §§ 21, 42.

Der erbenden Ehefrau tritt der Mann hinzu,

Erbteil zum eingebrachten Gut oder Gesamtgut gehört, K. § 218. ") K. § 231. >•) Vgl. auch K. § 217.

") K. §§ 232, 233.

weun

ihr

§ 117.

Parteien.

419

Steht der gesamte Nachlaß unter einer die Konkurseröffnung überdauernden ausschließlichen Güterpflege, so sind die Güter Pfleger (Testamentsvollstrecker, Nachlaßpfleger, Nachlaßverwalter) als Gemeinschuldner anzusehen.") Sie sind insbesondere vor dem Ver­ luste des Ausschlagungsrechts des Erben die einzig möglichen Genleinschuldner, da vorher der Erbe ebensowenig als Gemeinschuldner in Frage kommen kann wie als Zwangsvollstreckungsschuldner.") Bei dem Konkurse über das Gesamtgut einer fort­ gesetzten Gütergemeinschaft hat der überlebende Ehegatte allein die Stellung des Gemeinschuldners.") Die juristischen Personen und sonstigen parteifähigen Gebilde handeln, so lange sie bestehen, durch ihre, im allgemeinen gesetzlichen Bertretem gleichgestellte") Organe. Da sie aber im großen Umfange durch die Konkurseröffnung ihr D a s e i n verlieren,") so können sie für die Zeit nach der Konkurseröffnung auch nicht mehr Gemein­ schuldner sein, vielmehr nur die berufenen Güterpsleger, ins­ besondere die Liquidatoren/') als Gemeinschuldner in Betracht kommen, die von vornherein als Gemeinschuldner gelten müssen, wenn der Untergang bereits vor der Konkurseröffnung er­ folgt war.") Der Zuziehung des Gemeinschuldners im Verfahren bedarf es nur, soweit dieses im Gesetz besonders bestimmt ist.") Er kann im Interesse des Verfahrens besonderen Freiheitsbeschränkungen, *•) Oben § 98 A. 20. — Da» gilt auch für die Fortsetzung eint» Konkurse» nach dem Tode de» Gemrinschuldner». ») Oben 8 98 «. 17. >') Ä. $ 236. "i Oben 8 19 «. 17. so) Go rechtsfähige und nicht recht-fähige Vereine (B G.B. 8 42 im Zusammen­ halt mit §8 64, 728), Versicherung-vereine aus Gegenseitigkeit (B.A @. 88 49, 53), fakultativ auch BerufSgenofsenschaften für Unfallvrrstcherung (vers.O. 8 647), Stiftungen (B G.B. 8 86), Innungen tsJnnuug-au-schüsse, Innung-verbände) GewO. 88 97*, 100 c, 102* 104), Genossenschaften (Gen G. 8 101), Gesell­ schaften mit beschränkter Haftung (Gmb H.G. 8 60) und alle übrigen Gesellschaften de» Handelsrecht» (H.G.B. 88 131», 144', 145-, 161, 292, 294'. 307-, 330*), Notenbanken verlieren jedenfalls da» Recht der Notenausgabe (BankG. 8 49 Nr. 3). ”) vgl. «. 88 208, 210», 213, E«. 8 6. --) Bei Genossenschaften hat eine Generalversammlung der ehemaligen Genossen über dir anderweitr Besetzung de» Vorstände» und LusfichtSrat» zu beschließe», Gen.G. 8 104. Für bay. Erwerbs- und WirtschastSgesellschaften G.K. 8 6--) Nähere» unten 8 125 «. 46, 8 127 A. 31.

420

Konkurs.

insbesondere dem Entfcrnungsverbot und erforderlichenfalls der zwangsweisen Vorführung und der Hast unterworfen werden.") Andrerseits kann er, selbstverständlich soweit es sich nicht um eine juristische Person oder um einen Güterpfleger handelt,") nebst seiner Familie aus der Konkursmasse unterstützt werden.") Mgemeine Ehrenminderung tritt weder dauernd noch für die Zeit des Verfahrens ein. Dagegen bestehen — ebenfalls selbstverständlich mit Ausnahme der Güterpfleger — nach Reichs- und Landesrecht gewisse Beeinträchtigungen der allgemeinen staatsbürgerlichen Stellung, welche insbesondere den Aus­ schluß von Wahlrechten, die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft, den Ausschluß von der Vormundschaft und anderen Ehrenämtern, das Ver­ bot des Börsenbcsuchs betreffen,") im allgemeinen aber nur für die Dauer des Verfahrens Platz greifen.") Satzungen können den Aus­ schluß aus Vereinen und anderen Verbänden vorsehen. Auch auf den Gemeinschuldner und seine Tätigkeit im Konkurs­ verfahren finden die allgemeinen Vorschriften über die Parteien, ins­ besondere über gesetzliche und freiwillige Vertretung, Anwendung. Doch erscheint er nicht befugt, sich eines freiwilligen Vertreters zu bedienen, wenn das Verfahren seine persönliche Anwesenheit oder Tätigkeit erheischt. Gesetzliche Vertreter haben die Pflichten des Gcmeinschuldners, die ihnen gegenüber in gleicher Weise erzwungen werden können, wie gegenüber dem Gemeinschuldner selbst. Außer den Hauptparteien kommen als Beteiligte oder Nebenparteien solche in Betracht, welche nicht als Konkurs­ gläubiger, sondern als Massegläubiger,") Aussonderungs-,") 9lbsonderungs-,") Aufrechnungsberechtigte") Rechte gegenüber der **) K. §§ 101, 106, auch Post- und Telegraphensperre (Ä. § 121), dir ober Güterpflegeni gegenüber jedenfalls auf da» die Konkursmasse Betressende zu beschränken ist. *•) Da» ist kein Widerspruch zu § 35 A. 2. *•) K § 132. *’) Z. B. ®. 31. 6. 69 §§ 8, 4, G.B. §§ 32 Nr. 3, 85», 113», R.A.O. §§ 5 Nr. 3, 22, 43* Nr. 1, GewO. § 83» Nr. 3, BörsG § 7», B.G.B. § 1731 Nr. 3. Die Bestrafung wegen betrügerischen ober einfachen Bankerott» und Be­ günstigung de» ersteren hat besondere Voraussetzungen (K. §§ 239, 240, 242, 244). »») So pr. A.G.K.O. §§ 51, 52. — Wiederzulaffuug zur Börse kann unter Umständen auch später verweigert werden, Börs.G. § 7*. *») Unten § 126. *>) Unten § 120. »') Unten § 129. **) Unten 8 128.

§ 118. Organe.

421

Konkursmasse verfolgen oder welche, ohne Gemeinschuldner zu sein, durch die Konkurseröffnung in Mitleidenschaft gezogen worden, wie die Besitzer von Konkursgegenständen,") Konkursschuldner,") die gütergemeinschastliche Eheftau des Gemeinschuldners,") die anteils­ berechtigten Abkömmlinge bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft") und die haftenden Mitglieder einer Genossenschaft.") Diese Beteiligtm nehmen am engeren Konkursverfahren nicht teil. Ihre Be­ ziehungen zum Konkurse werden zwischen ihnen und dem Konkurs­ verwalter, nötigenfalls durch Klage und Zwangsvollstreckung, ge­ regelt. Rur bei den Genossenschastsgliedern findet eine beschränkte Heranziehung zum gemeinschaftlichen Verfahren statt.")

§ 118.

Organe.

I. Konkursgericht. Sachlich zuständig ist stets das Amtsgericht. Auch die örtliche Zuständigkeit ist wie bei der Zwangsvollstreckung ausschließlich. Im allgemeinen ist zwar der allgemeine Gerichtsstand maßgebend. Hat aber der Gemeinschuldner eine gewerbliche Niederlassung mit oder ohne3) Wohnsitz, so bestimmt diese die Zuständigkeit?) Beim Nach­ laß und dem Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft kommt der allgemeine Gerichtsstand des Erblasser 3,3) beim Sonderkonkurs über das inländische Vermögen eines des inländischen allgemeinen Gerichtsstandes Ermangelnden der Gerichtsstand der gewerblichen, insbesondere auch der landwirtschaftlichen Niederlassung in Betracht?) Unter mehreren zuständigen Gerichten entscheidet der Zeit­ punkt des Eröffnungsantrags?) Dem Gericht liegt zunächst nur die Einleitung und Auf­ hebung, sowie die allgemeine Leitung und Beaus") Unkn § 125. ") Unkn § 125. ") Unkn § 120. »•) ft. § 236 S. 3. ") Unkn § 130. ") Unkn § 130. Auch die Anhörung der Gütergemeinschaft-genossen (§ 236 S. 3) «folgt im engeren Verfahren. ') ft. § 71. Gleichwohl bleibt da» Vorhandensein de» inländischen allgemeinen Gerichtsstände» unerläßliche Voraussetzung de» Gesamtkoukurse», oben § 116 A. 21. *) ft. §§ 214, 236. ») ft. § 238. 4) ft. § 713 •) § 71**. Ein aus den zweiten Antrag etwa eröffnete» zweite» Verfahren wäre einzustellen.

422

Konkurs.

sichtigung des Verfahrens ob,') dazu treten aber die im Einzelnen zugewiesenen Verrichtungen. Die nähere Durchführung des Konkurses ist dem Konkursverwalter (II) übertragen, außerdem werden auch die beteiligten Konkursgläubiger zur Mitwirkung im Wege der Selbswerwaltung zugezogen (III und IV). Wie bei der Zwangsvollstreckung besteht im engeren Verfahren kein Mündlichkeitszwang; alle Entscheidungen ergehen in Beschlußform und unterliegen der sofortigen B e s ch w e r d e,7) soweit nicht die Anfechtung im Einzelnen ausgeschlossen ist.') Eine Besonderheit liegt aber darin, daß Entscheidungen des Beschwerdegerichts erst mit der Rechtskraft wirksam werden, wenn das Beschwerdegericht nicht ihre sofortige Wirksamkeit an­ ordnet.') Auch ist besonders verordnet, daß für die Berücksichtigung von Entscheidungsstoff die Verhandlungsmaxime nicht gilt.") Die Zustellungen erfolgen von Amts wegen,") daneben tritt die näher geordnete öffentliche Bekanntmachung, welche zugleich die Zustellung ersetzt und für die neben ihr vorgeschriebenen Zustellungen Formerleichterungen mit sich bringt.") Im übrigen gelten auch für das Verfahren des Konkursgerichts die allgemeinen zivilprozessualischen Bestimmungen.") II. Konkursverwalter. Dem Konkursverwalter liegt cs ob, namentlich mittels des auf ihn übergehenden V e r w a l tungs - und Verfügungsrechts des Gemeinschuldners hin­ sichtlich der Konkursmasse,") das Verfahren durchzuführen. Er tut dies, wie bereits dargelegt wurde,"') als Güterpfleger im eigenen Namen und als ein amtliches Organ; er ist in den Prozessen, die er für die Rechnung der Masse führt, als Partei zu behandeln. Seine Ernennung, für welche besondere Erfordernisse, wie Alter, männliches Geschlecht, Vorbildung nicht bestehen, erfolgt, ') 7J ') ») ") ", ")

Nähere» unten § 125. K. § 731 u. 8 im Vergleich mit Z. § 793. K. §§ 95, 96, 163, 190, Z. § 99'. K. § 74 gegenüber Z. § 572. ">) K. § 75. K. § 73«. ") K. §§ 76, 77'. Insbesondere die der G V. und der ZP.O., K. § 72, 6.Ä. § 1. K. § 6, unten § 121. ") Oben § 21 A. 26.

§ 118.

423

Organe.

entgegen dem französischen Recht, durch das Gericht.'") Zwar kann die nächste Gläubigerversammlung einen anderen Verwalter wählen, doch braucht das Gericht den Erwähltm nicht zu ernennen.17) Der Verwalter, der zur Übernahme des Amts nicht gezwungen werden kann, erhält eine. B e st a l l u n g. Auch wird sein Name bekannt gemacht.") Umfaßt die Verwaltung mehrere Geschästszweige, so können auch mehrere voneinander unabhängige Verwalter ernannt werden.") Regelmäßig endet das Amt des Verwalters erst mit der voll­ ständigen Abwicklung der Geschäfte, welche bei der Aufhebung des Konkurses, da diese sich an den Schlußtermin unmittelbar anschließen muß,") noch nicht beendet ist. Es kann aber eine vor­ zeitige Beendigung durch freiwillige oder unfreiwillige Ent­ lassung seitens des Gerichts eintreten, welche letztere aber nur nach Anhörung des Verwalters und, nachdem die erste Gläubiger­ versammlung begonnen hat, nur auf Antrag einer Gläubiger­ versammlung oder des Gläubigerausschusses stattfinden darf.7') Außer­ dem müssen aber auch Tod des Verwalters und Verlust der un­ beschränkten Geschäftsfähigkeit zur unmittelbaren Beendigung seines Amts führen, dessen einseitige Niederlegung ihm aber nicht zusteht. In den Fällen vorzeitiger Beendigung muß der Verwalter bezw. sein Erbe der Gläubigerversammlung Schluß­ rechnung legen.77) Bei der regelmäßigen Beendigung seines Amtes liegt die Rechnungslegung zunächst in der im Schlußtermin von der Versammlung abzunehmenden Schlußrechnung.77) Eine Rechnungslegung über die spätere Tätigkeit kann nur dem & e richt gegenüber erfolgen, da nach Aufhebung des Konkurses Gläubigerversammlungen nicht mehr berufen werden können.'") Der Verwalter ist, da er eine amtliche Aufgabe im Interesse aller Beteiligten durchzuführen hat und nicht Vertreter bestimmter Inter­ essenten ist, allen durch Verletzung seiner Pflichten Geschädigten nach allgemeinen Grundsätzen schadensersatzpflichti g“) ") 8. § 78'. ") 8. ? 81. ”) 8. § 163, unten § 130. **) 8. $ 86. 74) Vgl. auch 8. § 166

") K. 8. 71) 8. “) 8. *•) 8. '•)

§ § § § §

80. 79. 84. 162. 82.

Er steht unter Aufsicht des Gerichts, das gegen ihn, wenn es ihn nicht entlassen will, auch nach vorheriger Androhung OrdnungS ft rostn bis zu 200 Mark festsetzen sonn?") Auch kann es erlegen.^)

ihm

die

Leistung

einer Sicherheit auf­

Der Verwalter kann nicht bloß Erstattung seiner angemessenen Auslagen, sondern auch eine Vergütung verlangen. Er­ stattung und Vergütung setzt das Konkursgericht fest, wobei hin­ sichtlich der Vergütung die etwaigen allgemeinen Anordnungen der Landesjustizverwaltung zu berücksichtigen sind?") Bezüglich seines Verfahrens ist der Verwalter an be­ stimmte Formvorschriftcn im allgemeinen nicht gebunden, namentlich auch nicht hinsichtlich seiner Mitteilungen an Beteiligte •'") III. Gläubigerversammlung. In jedem Konkurse wird aus den Gläubigern ein amtliches Organ geschaffen, welches bei der Durchführung des Verfahrens dadurch mitwirken soll, daß es über Angelegenheiten, für welche dieses vorgeschrieben ist oder an­ gemessen erscheint, Beschlüsse saßt?") Teilnahmeberechtigt sind sämtliche Konkursgläubiger, regelmäßig auch die bevorrechtigten?') Entscheidend ist, abgesehen von der Wahl des Gläubigerausschusses, die einfache absolute Stimmenmehrheit der Erschienenen, aber berechnet nach den Beträgen der zum Stimmen berechtigenden Forderungen. Die Stimmberechtigung für streitig gebliebene, noch nicht geprüfte Forderungen, sowie für Forderungen unter aufschiebender Be­ dingung und für Forderungen, bezüglich welcher abgesonderte Befriedigung beansprucht wird (bei letzteren handelt es sich zunächst nur um mutmaßliche Ausfälle), wird im Streitfälle durch unanfechtbare, aber abänderliche Entscheidung des Konkursgerichts festgestellt.") *•) K. §§ 83, 84. — Dagegen keine Auferlegung von Kosten nach Z. § 108 ”) K. § 78«. *«) K. § 85. *•) ff. § 77*. °°) ff. §§ 93, 94. Näheres nnttn § 125. *') Ausnahme ff. § 173. **) ff. 88 95, 96, 97. — Der Abstimmende darf sich von feinem persönlichen Interesse leiten lagen. Strafbar aber die Annahme von Vorteilen für die Ab­ stimmung. ff. § 243.

8 118. Drganr.

425

Abgesehen von den Fällen, in denen die Gläubigerversammlung gesetzlich erforderlich ist/') muß die Berufung erfolgen, wenn sie von dem Verwalter oder dem Gläubigerausschuß oder von mindestens fünf Konkursgläubigern beantragt wird, deren Forderungen schätzungsweise den fünften Teil der Forderungsmasse erreichen.") Das Gericht beruft die Gläubigerversammlung durch öffentliche Bekanntmachung unter Angabe der Tagesordnung.") Sie wird vom Richter geleitet.") Ihre Beschlüsse bedürfen keiner Bestätigung. Das Gericht kann aber die Ausführung auf dm sofortigen Antrag des Verwalters oder eines überstimmtm Gläubigers untersagen, wenn es findet, daß sie dem gemein­ samen Interesse der Konkursgläubiger widersprechen.") Besonders geordnete Gläubigerversammlungen sind die erste Gläubigerversammlung,") der allgemeine und die besonderen Prüfungstermine/") der Schlußtermin") und der Bergleichstermi n.**1) IV. Gläubigerausschuß. Der Gläubigerausschuß, dessen Bildung, abgesehen von dem Genossenschaftskonkurse, wo er unentbehrlich ist,") von dem Ermessen des Ge­ richts und nach Beginn der ersten Gläubigerversammlung von deren Beschlußfassung abhängt,") besteht aus einer kleineren Anzahl von Konkursgläubigem oder deren Vertretem und, bei Be­ stellung durch die Gläubigerversammlung, auch aus anderen Personen.") Die allgemeine Aufgabe ist die Unter ft ttfcunß und Überwachung des Verwalters, verbunden mit dem Rechte auf Berichterstattung, eigene Prüfung des Ganges der Geschäfte, Ein­ sicht der Bücher und Schriften und Untersuchung der Kasse, welche allmonatlich durch ein Mitglied vorgenommen werden muß.") Dazu treten besondere Aufgaben, welche, wenn ein Gläubigerausschuß nicht besteht, teils w e g f a l l e n,") teils auf die Gläubigerversammlung übergehen.") 3,t Z. B. K. § 131.

'«) K. § 94». "> Unten § 127. “) (Sen G. § 103.

") K. § 87. ") So im Falle K. § 133.

**) ") *>) ") 4S) *7)

K. § 93'. ••) K. §§ 93, 98. S. 8 99. ") Unten § 125. ^ Unten § 130. «) Unten § 131. K. § 87. Auch hinsichtlich des Fortbestände». K. § 88, näheres unten § 125. So Ä. § 134.

42G

Konkurs.

Bei der Wahl der Mitglieder durch die Gläubigerversammlung genügt relative Mehrheit der Stimmen.") Die Bestellung ist jeder­ zeit widerruflich. Der Widerruf steht dem Gericht oder der Gläubigerversammlung zu, je nachdem die Bestellung durch das Ge­ richt oder durch die Gläubigerversammlung erfolgt ist.") Die Sitzungen des Gläubigerausschusses finden ohne G e richtsleitung statt. Zur Beschlußfähigkeit gehött Teilnahme der Mehrheit der Mitglieder. Die Abstimmung erfolgt nach Köpfen?") Wegen des Rechts auf Auslagen, Erstattung und Vergütung wie bezüglich der Haftung gegenüber den Beteiligten stehen die Mitglieder wie der Verwalter?')

2. Abschnitt.

Eröffnung. § U9.

Eröffnungrbeschluß.

I. Voraussetzungen. Das Konkursverfahren ist nur für die Schuldenbefriedigung im Falle eines Vermögensvcrfalls bestimmt.

Seine regelmäßige Voraussetzung') ist die Zahlungs­

unfähigkeit, welche, wenigstens wenn im Vermögensinhaber eine werbende Kraft vorhanden ist, mit der Überschuldung nicht not­ wendig gegeben ist, aber auch ohne Überschuldung eintreten kann, wenn der Schuldner durch besondere Umstände, wie z. B. die Unmöglichkeit, sein

Vermögen flüssig zu machen,

nicht

bloß vorübergehend außer­

stande ist, seine laufenden Verbindlichkeiten zu erfüllen.-') Die Zahlungsein st ellung, unter welcher tatsächliches Aufhören") der regelmäßigen Erfüllung der laufenden Verbindlich", K. § 94*. ") K. § 92. *°) «. § 90. »‘) 8. § 89, 91. ') Nach Krieg-recht bestehen für die Vermögen ausländischer Unternehmungen dieselben Beschränkungen wie bei der Zwangsvollstreckung, oben § 97 A. 10. — Ist während de- Krieges infolge voraussichtlicher Heilbarkeit der Kontur-ursache oder Abwendbarkeit durch Übereinkommen mit den Gläubigern eine Geschäft-aufsicht gerichtlich angeordnet, so darf vor ihrer Aufhebung kein Konkurs eröffnet werden, B. 14. 12. 16 § 6'. ») K. § 102'. *) Im Gegensatz zur vorübergehenden Stockung und zur Weigerung im Einzelnen.

§ 119.

SrösfuuuqSbeschluß.

427

leiten zu verstehen ist, erweckt den Schein der Zahlungsunfähigkeit derart, daß es alsdann einer Untersuchung der Zahlungsunfähigkeit nicht mehr bedarf?) Für den inländischen Sonderkonkurs ersetzt die Eröffnung des Konkurses im Auslande die Feststellung der ZahlungsUnfähigkeit?) Beim Nachlaß ist nicht die Zahlungsunfähigkeit, sondem die Überschuldung maßgebend?) Bei juristischen Personen, ins­ besondere Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, sowie bei nicht rechtskräftigen Vereinen genügt neben der Zahlungsunfähigkeit auch die Über­ schuldung. Bei Genossenschaften kommt die Überschuldung nur nach deren Auflösung in Betracht, sowie bei beschränkter Nachschußpflicht, sofern die Überschuldung ein Viertel aller Haftsummen überschreitet, während es bei offenen Handelsgesellschaften und gewöhnlichen Kommanditgesellschaften nur auf die Zahlungsunfähigkeit ankommt?) Da das Konkursverfahren auch bei kleinen Vermögen mindestens einige Hundert Mark Kosten verursacht, so erscheint bei dürftigen Vermögen, d. h. solchen, die eine den Kosten des Verfahrens ent­ sprechende Konkursmasse nicht ergeben würden, das Konkurs­ verfahren nicht angebracht. Gleichwohl ist eine hinreichende Konkurs­ masse nicht unerläßliches Erfordernis der Eröffnung. Das Gericht kann aber und wird regelmäßig in einem solchen Falle den Er­ öffnungsantrag abweisen, und muß dann den Namen des') Ge­ meinschuldners in ein Verzeichnis aufnehmen, welches in ähn­ licher Weise geführt wird, wie bezüglich derjenigen Schuldner, welche den Offenbarungseid geleistet haben?) Wenn der Antragsteller einen zur Deckung der Massekosten aus­ reichenden Betrag vorschießt, so muß die Abweisung unter­ bleibe n?°) Ebenso ist sie im Genossenschaftskonkurs mit Rücksicht auf die Haftpflicht der Genossen ausgeschlossen.") Im Gegensatz zum früheren gemeinen Recht wird der Konkurs heute nur auf Antrag eröffnet. Antragsberechtigt ist *) St. 8 102». **) K. § 238». •) K. § 214. ') St. 88 207, 209', 213, Gmb H.G. 8 63, Gen.G. 88 98, 140. Für bay. Erwerbt- und Wirtschafttgesellschasten E K. 8 6'. *) Richt bloß GllttrpflrgtnLtN. •) St. 8 107*. — Über die Bedeutung dieser Abweisung für die Erbeahaftung B G.B. 8 1990. ">J St. 8 107' 'S. 2. ") Gen.G. 8 100, oben 8 H7.

428

Kontor-.

aber nicht nur jeder Konkursgläubiger, Gemeinschuldner,

und

wenn

die

sondern

Rolle

auch

des

der

Gemein­

schuldners bei mehreren Personen liegt,12) jede einzelne von diesen.") Besonders geregelt ist das Antragsrecht beim Nachlasse und der fortgesetzten Gütergemeinschaft.14) Bei Versicherungsunternehmen ist nur die Aufsichtsbehörde an­ tragsberechtigt.") Eine antragen,

Verpflichtung, besteht

schlechthin

die

nur

Konkurseröffnung

für

die

zu

V o r st ä n d e

be­ von

juristischen Personen.") Außerdem

hängt

die

Befreiung

von der unbeschränkten persönlichen Haftung für

für den Erben bei nicht dürftigen Nachlässen

die

Nachlaßschulden

bezw.

die Vermeidung eines Schadensersatzes

ia) Oben § 117 A. 12, 19, 28. ") K. §§ 103, 208, 2101, 213, 217\

Gmb.H G. § 63*,

Gen.G. § 100'.

— Konkurse über da- Permögen von Kriegsteilnehmern im engeren Sinne (oben § 37 A. 38) werden während des Krieges nur auf deren eigenen Antrag eröffnet. Sie werden auch auf ihren Antrag, aber nach Fristablauf auch auf Antrag des Ver­ walter- oder eine- Konkursgläubigers ausgesetzt, G. 4. 8. 14 § 6. w) Den im AufgebotSversahren auSgeschloffenen Gläubigern

sowie den Ver­

mächtnisnehmern und den zur Forderung der Vollziehung einer Auflage Berechtigten ist, wenn fich der Erbe bezw. der überlebende Gatte im Konkurse befindet, wegen ihrer später zu erörtenden besonderen Stellung da- Antragsrecht nur gegeben, um die Absonderung des NachlaffeS bezw. GesamtgutS durchsetzen zu können. gütergemeinschaftliche Ehefrau geerbt,

Hat eine

so ist der Konkurs deS Ehemannes Voraus­

setzung für den Antrag aus Eröffnung deS NachlaßtonkurseS (K. §§ 219, 236 S. 1). Sämtliche Nachlaßgläubiger sind von dem Antrag-recht ausgeschloffen, Erbe bereit-

2 Jahre

lang

da- Ausschlagung-recht verloren hatte

wenn der

(K. §§ 220,

236 S. 1). Bei dem GesamtgutSkonkurS haben außerdem diejenigen Gläubiger kein AntragSrecht. denen schon bei der Entstehung der fortgesetzten Gütergemeinschaft der überlebende Ehegatte persönlich hastete (K. § 236 S. 3). Bei dem in Güterpflege stehenden Nachlaß haben sowohl die Güterpfleger, wie die Erben das Antragsrecht (K. § 217').

Gehört der Nachlaß zum eingebrachten

GM oder zum Gesamtgute einer, wenn auch schon beendigten Gütergemeinschaft, so ist

jeder

Gatte

antrag-berechtigt K. §§ 38. 39 entsprechend Ans.G. § 8. '•) Oben § 118 a. 15. '*) K. § 36 gegenüber Anf.G. §§ 2, 4, 5. 10 K. § 40 gegenüber Ans.G. § 6.

§ 123. Nichtigkeit ».Anfechtbarkeit voll RechlShandlungen de» GemeinschuldnerS.

44.)

machende Leistungsverweigerung, insbesondere auch gegenüber AuLsonderungsansprüchen?") Sämtliche Anfechtungsgründe, welche bei der ZwangsVollstreckungsanfechtung anerkannt sind, bestehen auch hier.") Im Nachlaßkonkurse stehen dabei Befriedigungen von Pflichtteil­ ansprüchen, Vermächtnissen und Auflagen den unentgeltlichen Verfügungen gleich?") Die erheblichen Erweiterungen der Anfechtungsgründe beruhen auf dem Gesichtspunkte, daß die schon vor der Konkurs«Öffnung eingetretene Konkurslage berücksichtigt wird. Rechtshandlungen aller Art können angefochten werden, wenn sie nach dem Antrage auf Konkurseröffnung oder nach der Zahlungsein st ellung vorgenommen sind, welche jedoch für Rechtshandlungen, welche früher als 6 Monate vor der Eröffnung") erfolgt sind, nicht in Betracht kommt. Erforderlich ist dabei Benachteiligung der Konkursgläubiger und Kenntnis des Ansechtungsgegners von dem Eröffnungsantrage oder der Zahlungs­ einstellung.") Diese Regel gilt auch für eine reine Befri.edigung, welche Fälligkeit der Forderung und Gleichartigkeit der Befriedigung voraussetzt und auch die pflichtmäßige Sicherung in sich begreift.") Bei Wechselzahlungen kann aber die Anfechtung nur gegen dm letzten Regreßschuldner bezw. dessen Hintermann gerichtet werden.") Dagegen ist die Anfechtung bei nicht reiner Befriedi­ gung und nicht pflichtmäßiger Sicherung") weiter dadurch erleichtert, daß noch die letzten 10 Tage") vor der Zahlungseinstellung") oder dem Eröffnungsantrage in Betracht ge") «. §§ 41, 42 S. 2 entsprechend »nf.G. 88 3, 12 ‘») K. §8 31. 32 entsprechend Ans.G. S§ 3, 3 a, 4. *») ». 8 222. fl) Nach Krieg-recht wild in sämtliche Fristen, die von der Konkurseröffnung, dem Eröffnungsantrage oder der Zahlungseinstellung rückwärts gerechnet werden, die Dauer einer Geschäft-aufsicht, sowie bic der Zahlungsunfähigkeit eineKriegsteilnehmer- i. e. S. (oben § 37 A. 38) nicht eingerechnet, B. 14. 12. 16 § 75, 5. 7. 17 a. 1, oben § 115 8. 24. M) K. § 30 Nr. 1, 33. 2«) K. § 30 Nr. 1. ") K. § 34. >#) Über ihre Bestrafung gegenüber dem mit Begünstigung-absicht handelnden Gemeinschuldner K. § 241. ae) So schon Code de commerce a. 446. 91) Oben 8 119 A. 3, vgl. auch K. § 199.

446

Konkurs.

zogen werden. Für diesen Zeitraum ist dann subjektiv erforderlich, daß der Gemeinschuldner den Anfechtungsgegner begünstigen wollte und dieser solche Absicht kannte. Für das Vorhandensein der subjektiven Erfordernisse, und zwar bei Vornahme nach Zahlungs­ einstellung oder Eröffnungsantrag auch für die Kenntnis der Ein­ stellung oder des Antrags, besteht eine Tatvermutun g.28) Die Rückgewähr der Einlage eines stillen Gesell­ schafters oder der Erlaß seines Verlustanteils im letzten Jahre vor der Konkurseröffnung sind ohne weiteres anfechtbar, wenn nicht der Konkurs in Umständen seinen Grund hatte, die erst nach der Vereinbarung der Rückgewähr oder des Erlasses eingetreten sind.2")

8 U4- Einwirkung auf Prozesse. I. Feststellungsverfahren. Sämtliche Feststellungs­ verfahren (auch Mahnverfahren)**) für und gegen den Gemeinschuldner, welche die Konkursmasse aktiv oder passiv betreffen, nament­ lich auch die Geltendmachung persönlicher Forderungen gegen den Gemeinschuldner zum Gegenstände haben, werden durch die Konkurseröffnung unterbrochen.2) Ebenso werden die Prozesse unterbrochen, in welchen ein ein­ zelner Gläubiger die Zwangsvollstreckungs a n f e ch t u n g betreibt, wenn die anzufechtende Rechtshandlung die Konkursmasse betrifft. Ist ein Prozeß letzterer Art bereits rechtskräftig erledigt, so steht das erstrittene Recht dem Konkursverwalter zu, der aber aus dem Er­ strittenen die P r o z e ß k o st e n des Gläubigers vorweg zu er­ statten hat.2) Die Unterbrechung dauert bis zur Beendigung des Kon­ kurses oder bis zur k o n k u r s m ä ß i g e n Aufnahme.') Bezüglich der letzteren ist zu unterscheiden: 1. Ist der Gemeinschuldner Kläger, so ist der Verwalter berechtigt, aber nicht verpflichtet, in den Rechtsstreit einzutreten. Er ,e) Ä. § 30 Nr, 2. Krieg-recht für die Frist oben A. 91. *•) H.G.B. § 342. Krieg-recht für die Frist oben A. 21. *) Aufgebote von Nachlaßgläubigern werden ergebnislos beendigt und können nicht mehr stattfinden, Z. § 993. *) Soweit sie nicht beim Nachlaßkonkur- schon durch den Tod deS Erblasser(§ 239) unterbrochen waren, Z. § 240. *) Anf.G. § 131 u. °. *) Z. §§ 240, 243, Anf.G. § 1fr*.

6 124. (Rnwtttong aas Prozeffe.

447

muß sich aber auf Aufforderung erklären. Bei seiner Ablehnung kann der Prozeß mit dem Gemeinschuldner fortgesetzt werden?) 2. Ist der Gemeinschuldner Beklagter, so kann der Prozeß, wenn er eine Konkursforderung betrifft, erst nach An­ meldung und Prüfung der Forderung im Konkursverfahren fortgesetzt werden?) Für andere die Konkursmasse betreffende Prozeffe gegen den Gemeinschuldner ist jetzt der Verwalter die richtige Partei. Bei seinem sofortigen Anerkenntnis bleibt aber die Masse von den Prozeßkosten befreit?) 3. Die Anfechtungsprozesse können zunächst nur vom Verwalter bezw. gegen ihn aufgenommen werden, dem bisherigen Kläger werden seine erfolgreich aufgewendeten K o st e n ersetzt. Lehnt der Verwalter die Aufnahme ab, so kann der Rechtsstreit nur wegen der Prozeßkosten fortgeführt werden. Der Verwalter behält aber das Recht, im Wege einer besonderen Klage die Konkursanfechtung auszuüben?) Übrigens kann auch die im Wege der Zwangsvollstreckungsanfechtung von einem Gläubiger gegenüber dem Anfechtungsgegner nach der Zahlungseinstellung oder dem Eröffnungsantrage erzielte Sicherung oder Befriedigung vom Verwalter im Wege einer gegen diesen Gläubiger zu richtenden Anfechtung zur Konkursmasse gezogen werden, wenn diesem Gläubiger gegenüber die besonderen Voraussetzungen der Konkursanfechtung vorliegen?) 4. Beim Tode oder anderweitem Wegfalle des Verwalters gelten die allgemeinen Grundsätze über den Wechsel einer als Güterpfleger anzusehenden Partei?") II. Zwangsvoll st reckungs verfahren. 1. Die vom Gemeinschuldner betriebenen Vollstreckungen er­ leiden keine Unterbrechung. Gläubiger im prozessualischen Sinne") ist jetzt der Verwalter. 2. Auch die gegen ihn laufenden Vollstreckungen, die nicht für Konkursforderungen erfolgen, werden nicht unterbrochen und richten sich jetzt gegen den Verwalter als Schuldner. °) K. § 10. ') S. § 11. •j ans.®. § 13». ") Oben § 98 a. 1.

•) Nähere» unten § 127. ') Snf.®. § 13». ") Oben § 80 I, 6.

448

Konkurs.

Dagegen

können

Vollstreckungen

von

Konkursforde­

rungen nur fortgesetzt werden, soweit bereits vor der Eröffnung ein Recht auf abgesonderte Befriedigung erlangt war.'-')

3. Abschnitt. Teilungs- und Schuldenmasse.

I. Teilungsmasse. § 125. Die

Hauptaufgabe

des

Konkursverwalters

in

bezug

auf die

Konkursmasse ist ihr, der Verwertung der Vollstreckungsgegenstände bei der Einzelvollstreckung') entsprechender U m s a tz in die zur Verteilung unter

die

Gläubiger

Zunächst

hat

erforderliche Geldmasse

der

(Teilungsmassc).

Verwalter die Konkursmasse sofort in B e -

s i tz zu nehmen und ihren B e st a n d festzustellen. Gemeinschuldnei?)

kann

er

sich

selbst,

Gegenüber dem

auch

gegen

dessen

Willen in den Besitz setzen, ohne verbotene Eigenmacht zu begehen?)

Eines vollstreckbaren Schuldtitels oder der Mitwirkung des

Gerichtsvollziehers bedarf es nicht.') Als Sicherungsmaßregel steht ihm die S i e g e l u n g durch einen zuständigen bereits

Beamten

erwähnte

zu

Gebote?)

Der Sicherung dient auch der

Schluß der Geschäftsbücher durch

den

Gerichtsschreiber?) Sodann st ä n d e

soll

unter

er

alle

Zuziehung

zur

Konkursmasse gehörigen

einer

Gegen

Urkundsperson aufzeichnen,

und zwar unter Angabe ihres, durch Sachverständige zu ermittelnden 1!) K. §§ 13, 14, 43 Nr. 2, oben § 121 11, unten § 129. ') Oben §§ 108, 109, 111. *) Strafmaßregeln K. §§ 239, 242, 244. *) K. § 117'. — Daß der Erbe wegen seiner Verwendung-ansprüche gegen­ über dem Nachlaß nicht dessen AuSantwortmig an den Verwalter verweigern darf, würde sich, stehen.

wenn er Gemeinschuldner ist,

trotz B.G.B. § 273**,

von

selbst

ver­

ES gilt aber allgemein, insbesondere auch für den Borerben im Konkurse

des Nacherben, K. §§ 223, 231. ') Damit endet die Verwaltung des GemeinschuldnerS, auch des güter« Pflegerischen. Über die Verantwortlichkeit deS Erben für die bisherige Nachlaßverwaltung B.G.B. § 1978. °) K. § 122'.

•) Oben § 119 «. 44.

§ 125.

Teilung-masse.

449

Werts. Das Gericht kann ihn aber auf seinen Antrag von der Aufzeichnung oder von der Zuziehung der Urkundsperson defreie n.7) Auf Grund dieser Aufzeichnung hat er Inventar und Bilanz zu fertigen und neben der etwaigen Niederschrift über die Siegelung und E n t s i e g e l u n g auf der Gerichtsschreiberei offenzulegen.') Diese bilden zugleich die Grundlage seiner Verwaltung. Endlich kann er nach der Jnventarlegung die Leistung des Offenbarungseids durch den Gemeinschuldner herbeiführen. Das außerhalb des engeren Konkursverfahrens liegende Verfahren, für welches aber das Gericht, bei welchem der Konkurs schwebt, als Voll­ streckungsgericht ausschließliche Zuständigkeit hat, ist das g l e i ch e wie bei dem Offenbarungseid in der Einzelgeldvollst r e ck u n g.') Der Schuldner hat auch in diesem Falle zu be­ schwören, daß er nach bestem Wissen sein Vermögen so vollständig an­ gegeben habe, als er dazu imstande sei. Als VermögensVerzeichnis wird aber dabei das Inventar dienen können. Reben dem Konkursverwalter kann auch jeder angemeldete Konkurs­ gläubiger die Leistung des Offenbarungseides betreiben.") Der Förderung der Herbeischaffung von Gegenständen der Konkursmasse, die im Besitz Dritter sind, dient der bereits erwähnte .offene Arrests") und die damit verbundene AnzeigeP flicht, deren Verletzung Schadensersatz zur Folge hat, sowie die Verpflichtung der Absonderungsberechtigten,") die von ihnen besessenen Sachen vorzuzeigen und ihre Abschätzung zu gestatten,") endlich die ebenfalls bereits erwähnte gerichtliche P o st s p e r r e.") Zur Erlangung der Sachen von Dritten und zur Beit r e i b u n g von Forderungen ist der Konkursverwalter auf den Weg der Klage und der Z w a n g s v o l l st r e ck u n g an­ gewiesen. Für die Art der V e r w a l t u n g") sind allgemeine Vorschriften nicht gegeben. Die Verwaltungshandlungen berechtigen und ver­ pflichten die Mass e.") ') K. § 123. «) K. § 124. ») Oben § 114 A. 3. “) K. § 125. ») Oben § 119 A. 40. “) Unten § 129. ") K. §§ 118-120. ") Oben § 119 A. 48. ") ». § 117». "1 8. § 69 Nr. 1. Soweit Zwangsvollstreckung-Handlungen privatrechtlich den Berfügungen des Schuldner- gleichgestellt sind (oben § 95 A. 3), gilt die- im Fischer. Zlvllprozev. 29

Zu den Verwaltungshandlungen gehört insbesondere die Fort­ führung oder der Schluß des etwaigen Geschäfts des Gemein­ schuldners,") die Hinterlegung der Gelder, Wertpapiere und Kostbarkeiten, sowie die Gewährung notdürftigen Unterhalts an den Gemeinschuldner und dessen Familie, auf welche aber kein Recht besteht.-») Die Verwertung der Masse hat sich auf alle veräußerlichen Vermögensstücke zu erstrecken, die Geschäftsbücher dürfen aber nur veräußert werden, soweit sie zur Fortführung des im ganzen veräußerten Geschäfts unentbehrlich sind.-») Für die Verwertung steht dem Verwalter der Weg der frei­ händigen Veräußerung/") der Zwangsvoll st reckung (bei Liegenschaften der Zwangsversteigerung und der Zwangsverwaltung) und bei Fahrnisgegenständen auch des außergerichtlichen PfandVerkaufs offen.81) Die Zwangsvollstreckung ist, aber ohne daß es eines Schuldtitels bedarf, so zu bewirken, als wenn sie von einem persönlichen Gläubiger beantragt wäre, wobei auch der Weg der AnschlußPfändung und des Beitritts zu einem schwebenden Ver­ fahren zulässig ist.88) Doch kommt die Entstehung des Pfändungs­ pfandrechts bezw. der Beschlagnahmewirkungen für den Verwalter nicht in Frage.88) Auch besteht bei der Zwangsversteigerung von Liegenschaften die Besonderheit, daß jeder zur Befriedigung aus dem Gegenstände Berechtigte auch ohne Beitritt zum Verfahren ver­ langen kann, daß das gering st e Gebot nur so bemessen werde, als wenn e r die Zwangsversteigerung betriebe.8') allgemeinen, aber nicht immer, auch von den Bersügungen drt Berwaltert, so z. B. nach B G.v. §§ 161, 184», 353», 499, 2115, nicht aber nach § 135' u. «nf.G. § ) K. § 123«. ") K. § 129». *») K. § 129 ?

452

Konkurs

spätestens

in

ihm eingereichten Zwangsvergleichs.

Vorschlag,33)

3. freihändige Veräußerung von Liegenschaften, des Geschäfts im ganzen, des Warenlagers oder des Rechts auf wiederkehrende Einkünfte,3') 4. Aufnahme von Darlehen, Übernahme fremder Ver­ bindlichkeiten, Verpfändung von Gegenständen der Konkursmasse,33) 5. Erwerb von Grundstücken,3e) 6. Bestehen auf der Erfüllung von Rechtsgeschäften, nicht aber deren Ablehnung,33) 7. Prozeßführung und Ablehnung der Ausnähme von Prozessen, Abschluß von Vergleichen und Schiedsverträgen,37) 8. Einlösung von P f a n d st ü ck e n ,37) 9. Veräußerung von Forderungen,37) 10. Anerkennung von Aussonderungs-, de r u n g s . und Masseansprüchen.37)

Abson­

In den Fällen zu 6 bis 10 muß es sich aber um einen Wert von mehr als 300 Mark handeln. In einigen Fällen hat auch die Gläubigerversamm­ lung mitzuwirken. Abgesehen von der bereits erwähnten Befugnis zur W a h I eines anderen Verwalter s38) und der ebenfalls bereits erwähnten Beschlußfassung über die Bestellung eines Gläubigerausschusses von der ersten Versammlung ab,33) steht ihr nament­ lich die endgültige Beschlußfassung über die U n t e r st ü tz u n g des Gemeinschuldners und dessen Familie, die Schließung oder Fortführung des Geschäfts und die Anlegung oder Hinterl e g u n g von Geldern, Wertpapieren und Kostbarkeiten zu.'°) Sie kann auch die Bestimmung über die M i t z e i ch n u n g der Quittungen und Anweisungen des Verwalters bei der Hinterlegungsstelle ab­ ändern.") ») 36) 87j ••) ")

ft. K K. K. K

§ 1331. § 134*. 8 133 Nr. 2 § 87, oben§ 118 A. 43 § 137.

«') »•) *•) 40)

K. K. K. K.

§ 134'. § 134*. § 80, oben § 118 ». 17. § 132'.

§ 125. Leitungsmaste.

453

Sodann hat sie zu bestimmen, in welcher Weise und in welchen Zeiträumen der Verwalter ihr oder einem Gläubigerausschuß B e richt erstatten und Rechnung legen soll/') Jedenfalls muß in der ersten Gläubigerversammlung der Ver­ walter über die Ursachen des Konkurses, die Sachlage und die er­ griffenen Maßregeln berichte n.") Auch hat er, wie bereits er­ wähnt wurde, bei der Schlußverteilung bezw. der vorher erfolgenden Beendigung seines Amts der Gläubigerversammlung Rechnung zu legen.") Wenn kein Gläubigerausschuß besteht, so muß die Geneh­ migung, welche der Gläubigerausschuß in den oben zu Nr. 3 bis 5 erwähnten Fällen zu erteilen hatte, durch die Gläubigerversammlung erfolgen,") während die übrigen Genehmigungen des Gläubiger­ ausschusses in Wegfall kommen. Der Gemeinschuldner ist, wenn er ohne Aufschub zu er­ langen ist, bei der Aufzeichnung der Konkursmasse zuzuziehen,") ferner soll ihm dann von der beabsichtigten Schließung des Ge­ schäfts Mitteilung gemacht werden,") sowie von denjenigen Maßregeln, welche der Genehmigung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung bedürfen.") Er kann dann, wenn nicht die Gläubigerversammlung die Genehmigung erteilt hat, bei Gericht die vorläufige Untersagung der Maßregel beantragen.") Die Schließung des Geschäfts kann aber das Gericht nur untersagen, wenn der Gemeinschuldner einen Zwangsvergleichsvor­ schlag eingereicht hat?") Die P o st s p e r r e kann vom Gericht auf Antrag des Gemein­ schuldners nach Anhörung des Verwalters aufgehoben oder ge­ mildert werden.") Im übrigen hat das Gericht, abgesehen von den mit der Er­ öffnung des Verfahrens notwendig oder nach Ermessen zu verbindenden Maßregeln,") außerhalb der von ihm zu leitenden Gläu­ bigerversammlungen und soweit es nicht die ihm obliegende ") "i ") "1 ") “) ")

K. § 132». «») Ä. § 131. «. §9 86, 162, oben § 118 «. 22, 23. Ä. § 134. Sie ist auch dann nicht Gültigkeit-voraussetzung. K. § 123'. ") ft. § 130*. St. § 135'. *») K. § 135». «. § 130». »') ft. § 121*. Oben § 119 A. 39 ff.

454

Konkurs.

allgemeine Aufsichtspflicht notwendig macht, nur in ein** zelnen gesetzlich bestimmten Fällen auf Antrag tätig zu werden. Es handelt sich dabei namentlich um die auch schon erwähnten Fälle der Befreiung von einer beurkundeten Aufzeichnung der Konkursmasse''") und der Bestimmung einer Verwertungs srist für die private Selbstbefriedigung von Gläubigern?')

II. Schuldenmasse. § 126. Mafseforderungen Als Forderungen, welche aus der Teilungsmasse vor der Be­ friedigung der Konkursgläubiger aus besonderen Gründen befriedigt werden müssen,') kommen in Betracht: 1. Die Masseschulden. Es sind dies die die Güterpflege des Verwalters betreffenden Verpflichtungen, also die Ansprüche aus seinem rechtmäßigen und rechtswidrigen Verhalten, aus gegenseitigen Verträgen des Gemeinschuldners, deren Erfüllung zur Masse nach Gesetz oder auf Grund des Verlangens des Verwalters erfolgen muß,") und aus einer rechtlosen Bereicherung der Masse?) Im Nachlaßkonkurs tritt eine Reihe von Forderungen des Erbe n') hinzu, welche die Nachlaßbehandlung betreffen, insbesondere die Ansprüche aus seiner ordnungsmäßigen Verwaltung und Berichtigung von Nachlaßverbindlichkeiten, die Kosten der standesmäßigen Beerdigung des Erblassers, der Eröffnung seiner Ver­ fügungen von Todes wegen, der gerichtlichen Sicherung des Nach­ lasses, der Nachlaßpflegschaft, des Aufgebots der Nachlaßgläubigcr und der Jnventarerrichtung, ferner die Verbindlichkeiten aus Rechts­ geschäften eines Nachlaßpflegers oder Testamentsvollstreckers und die Verbindlichkeiten des Erben gegenüber einem Nachlaßpfleger, Testa­ mentsvollstrecker oder einem Erben, der die Erbschaft ausgeschlagen hat, nach den Grundsätzen der vertraglichen Geschäftsbesorgung.') 2. Die Massekosten, d. h. die Kosten, welche durch das gemeinschaftliche gerichtliche Verfahren, sowie durch die •*) *) *) *) *)

K. § 123". *•) st. § 127*. K. § 57. *) Oben § 122. Ä. § 59. De» Vorerben auch »och nach (Eintritt der Nach erb folge, st. § 231. st. § 224.

§ 127.

Äonlnreforberungtn.

455

Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Masse entstanden sind?) 3. Die dem Gemeinschuldner und dessen Familie bewilligte Unter st ützung, welche das Gesetz ebenfalls als Massekosten be­ zeichnet?) Die Befriedigung erfolgt in der durch die vorstehende Dreiteilung gegebenen Rangordnung, und zwar in der einzelnen Klasse unter ver­ hältnismäßiger Teilung bei unzureichender Masse?) Die Massegläubiger nehmen am engeren Verfahren nicht teil, sondern sind unabhängig davon durch den Verwalter zu be­ friedigen. Erforderlichenfalls haben sie ihre Rechte gegenüber dem Verwalter durch Klage und Zwangsvollstreckung geltend zu machen, wobei auch ein durch die Konkurseröffnung unterbrochener Rechtsstreit aufgenommen werden kann?) Die Masseforderungen unterliegen aber dem Ausschluß bei den Verteilungen im engeren Verfahren, wenn sie nicht vorher zur Kenntnis des Verwalters gelangt waren?")

§ 127. Aonkurrsor-ermigen. I- Befricdigungsrecht. Befriedigungsberechtigt sind, wie bereits dargelegt wurde, grund­ sätzlich alle in Geld schätzbaren persönlichen Forderungen, welche zur Zeit der Eröffnung bestehen?) Es muß dabei aber ge­ nügen, wenn der rechtliche Grund der Forderung durch die Konkurs­ eröffnung gelegt wird. Ausgeschlossen bleiben Geldstrafen und Forderungen aus einer Freigebigkeit?) Ferner können gesetzliche Unterhaltsansprüche auf Grund des Familienrechts,') auch wenn sie bereits bestehen, für die Zu­ kunft nur dann geltend gemacht werden, wenn der Gemeinschuldner als Erde des Verpflichteten haftet und somit die Verpflichtung *J Ä. § 68 Nr. 1 b. 2. Gerichts kosten nach Ä.@. §§ 50 ff. Nach KriegSrecht auch die ÄofUn einer vorangegangenen Geschäft-aufsicht, B. 14. 12.16 § 71. Nicht in Betracht tommm die Kosten, welche noch allgemeinen Grundsätzen oder besonderen Be-immn»ge» anderen znr Last fallen, z. B. K. § 142*ff.6). §§ 53, 54, 57. T) St. 8 68 Nr. 3. •)«.§ 60. ») St. § 11. *")ff.§ 172. ') Oben § 117 «. 1. *) St.8 63 Nr. 3u. 4. *) Luch die Ansprüche des unehelichen Kinde- und seiner Mutter.

45

Konkurs.

nicht mehr auf einem fortdauernden familienrechtlichen Verhältnisse beruht.') Ausgeschlossen von der Befriedigung bleiben auch die nach der Eröffnung des Verfahrens entstehenden K o st e n und Zinsen, im Gegensatz zu den v o r h e r erwachsenen Kosten und Zinsen/') während Vertrags st rasen auch bei Verfall nach der Er­ öffnung befriedigungsberechtigt bleiben/) wobei jedoch zu bemerken ist, daß die ohne weiteres eintretenden konkursmäßigen Änderungen der Erfüllung nicht zur Verwirkung führen. Die Befriedigung im Konkurse erfolgt im Gegensatze zu der Einzelvollstreckung nach dem Grundsätze der Verlustgemeinschaft der Konkursgläubiger, und der danach bei unzureichender Masse erforder­ lichen Beschränkung der Befriedigung. Ten einfachen Konkursforderungcn gehen aber die bevorrech­ tigten vor, welche derart in fünf Klassen geteilt sind, daß die höhere Klasse der niederen vorgeht und bei nicht ausreichender Masse verhältnismäßige Befriedigung in der letzten zur Befriedigung gelangenden Klasse eintritt. Die Forderungen der vier ersten Klassen beschränken sich auf das letzte Jahr vor der Eröffnung des Verfahrens. Es handelt sich um die D i e n st b e z ü g e der Haus­ halts- und Erwerbsgehilfen, die öffentlichen Abgaben und die laxmäßigen Gcbührnisse der H e i l p e r s o n e n. Dazu treten an letzter Stelle die Forderungen der Kinder und Pflegebefohlenen aus der gesetzlichen Vermögensverwaltung. Hier besteht nur insoweit eine zeitliche Beschränkung, als die Forderung binnen zwei Jahren nach Beendigung der Verwaltung gerichtlich geltend ge­ macht und bis zur Eröffnung des Verfahrens') erfolgt sein muß. Das Vorrecht geht auf Rechtsnachfolger über/) aber nicht gegen Schuldübernehmet.e)

wirkt

') St. § 3a. *) K. § 63 Nr. 1 u. 2 gegenüber § 62 Nr. 1 u. 3. «) K. § 62 Nr. 2. ') St. § 61. Wegen der in besonderen Fällen eintretenden sehr umfassenden Sondervorrechte unten § 129 A. 19. — Das Landesrecht kann Schuldbuchsordei ungcn ein Vorrecht gegenüber jüngeren KonturSsorderungen gewähren, $.Ä. § 17 *, wodurch allerdings in den Grundsatz verhältnismäßiger Besriedigung ohne Rücksicht auf die GntsiehungSzeit bedenklich eingegriffen würd«. °) B.G.B. § 401. ») B.G.B. § 418.

§ 127. Äonfoniforbtningrn.

457

Sämtliche Forderungen können nur zum Schätzungswerte in Geld, und zwar in Reichswährung, geltend gemacht werden.'") Betagte Forderungen gelangen zur Befriedigung, aber unter Abzug des Zwi-schenzinses nach Hoffmannscher Methode und bei wiederkehrenden Leistungen nicht über den 25 fachen Betrag der Einzelleistung hinaus.") . Aufschiebend bedingte Forderungen werden wie unbedingte befriedigt, wenn die Bedingung während des Verfahrens eintritt, sonst werden sie nur durch Zurückbehaltung zur Sicherung befriedigt, aber auch diese entfällt, wenn auch noch zur Zeit der Schluß­ verteilung die Eintrittsmöglichkeit der Bedingung so entfernt ist, daß die bedingte Forderung wertlos erscheint.") Auflösend bedingte Forderungen werden zwar zunächst wie unbedingte berücksichtigt; sie fallen aber fort, wenn die Bedingung während des Verfahrens eintritt. Wenn der Gläubiger auch außerhalb des Konkurses zur Sicherheitsleistung für den Fall des Eintritts der Bedingung verpflichtet ist, so erfolgt keine Aus­ zahlung, sondern Zurückbehaltung, wenn er nicht Sicher­ heit leistet.") Daß bei einer Forderung mehrere Verpflichtete vorhanden sind oder für solche eine Sachhaftung an n i ch t zur Konkursmasse ge­ hörigen Gegenständen besteht, hindert nicht die Berücksichtigung im Konkurse zu ihrer vollen Höhe, namentlich auch dann nicht, wenn über das Vermögen mehrerer Schuldner das Konkursverfahren eröffnet ist. Rur die auf irgendeine Weise anderweit erfolgte volle Befriedigung setzt der Befriedigung im Konkurse ihre Grenze.") Dagegen ist es ausgeschlossen, daß neben dem Gläubiger auch noch ein regreßberechtigter Mitverpflichteter, z. B. der Bürge, auf seine Regreßforderung anteilsmäßige Befriedigung erhält. Er kann seine Forderung nur für den Fall geltend machen, daß der Hauptgläubiger seine Forderung nicht geltend macht.") Besondere Grundsätze bestehen, wenn ein Konkursgläubiger zur Aufrechnung oder abgesonderten Befriedigung berech­ tigt ist.") ,0) ") «) ")

Ä. § 69. ») K. §§ 65, 70. K. §§ 67, 164, 156, 168 Rr. 2. Der Wortlaut de» § 67 ist irreführend K. §$ 66, 168 Nr. 4. ") K. § 68. R. 14, 172. >«) Darüber unten §§ 128, 129.

458

Kontur».

Wenn ein Sonderkonkurs") mit einem Konkurs über das Gesamtvermögen des Inhabers oder Mitinhabers des Sonder­ vermögens zusammentrifft, so wird beim Fehlen einer diesen Fall behandelnden allgemeinen Bestimmung anzunehmen sein, daß bis zur vollen Befriedigung in jedem Verfahren der volle Betrag der Forderung geltend gemacht werden kann, so z. B. bei dem Sonder­ konkurse über das Jnlandsvermögen, oder über das Vermögen eines nicht rechtsfähigen Vereins. Es bestehen aber Ausnahmen, welche dem Umstande Rechnung tragen, daß es sich in Wirklichkeit ganz oder teil­ weise um das Vermögen eines Verpflichteten handelt. Gläubiger einer im Konkurs befindlichen Handelsgesellschaft können im Konkurse eines Gesellschafters nur den Ausfall fordern.") Ähn­ lich können Nachlaßgläubiger ihre Befriedigung im Konkurse des unbeschränkt haftenden Erben, denen der Ehemann der zum Gesamtgut erbenden Frau gleichsteht, nur so suchen, wie ein zur ab­ gesonderten Befriedigung an Gegenständen der Konkursmasse Be­ rechtigter.") Im Nachlaßkonkurs können auch die Erben für ihre wiederauflebenden Fordemngen als Konkursgläubiger auftreten.") Sie können im weiteren, solange sie die beschränkte Erben­ haftung nicht allgemein verwirkt haben, und zwar auch noch nach Eintritt der Nacherbenfolge, Nachlaßverbindlichkeiten geltend machen, und zwar berichtigte unbedingt und schlechthin, u n b e r i ch t i g t e nur für den Fall, daß der Hauptgläubiger sie nicht geltend macht und sie im besonderen bereits unbeschränkt haften.") Außerdem werden eine Reihe von Nachlaßverbindlich­ keiten nur für den Fall zur Befriedigung zugelassen, daß zuvor die anderen Nachlaßverbindlichkeiten voll befriedigt sind. Dahin ge­ hören die Forderungen aus Pflichtteilsrechtcn, Vermächtnissen und Auflagen, sowie die im Wege des Aufgebots oder wegen verspäteter Geltendmachung ausgeschlossenen Forderungen, aber auch alle übrigen, im gewöhnlichen Konkursverfahren von der Befriedigung aus­ geschlossenen Haupt- und Nebenforderungen. Es besteht unter diesen nachgesetzten Forderungen eine besondere Rangordnung. Bei den ") Oben § 116 A. ie) ft. § 234, unten **) B.G.V. $ 1991. vereinigen. *') «. § 225 mit §

19 ff. '») S. § 212, unten § 129. § 129. Ein Erbe kann also beide Parteirollen in seiner Person 231.

§ 127.

Äonlnteforbttungtn.

459

Forderungen aus Pflichtteilsrechten, Vermächtnissen und Auflagen ist die Befriedigung aus dem durch die Konkursanfechtung”) Erzielten ausgeschlossen. Bei den Forderungen der durch Aufgebot oder Verspätung aus­ geschlossenen Gläubiger entfällt die Befriedigung aus den zur Masse gehörigen Ersatzforderungen gegen den Erben, soweit nicht der Ersatz auch nach den allgemeinen Vorschriften über ungerechtfertigte Be­ reicherung begründet ist.”) Im Konkurse über Bersicherungsvereine auf Gegenseitigkeit werden die Ansprüche auf Tilgung des Gründungsfonds und die An­ sprüche der Mitglieder aus dem Bersicherungsverhältnisse. allen übrigen Konkursforderungen nachgesetzt, wobei die ersteren auch den letzteren nachstehen.”) II- Fest stellung. Die Feststellung wird durch die Bekanntmachung der Anmeldefrist und des allgemeinen Prüfungstermins vorbereitet.”) Die Anmeldung, welche auch mittels Gerichtsschreiber­ niederschrift angebracht werden kann und welcher die urkund­ lichen Beweisstücke, mindestens in Abschrift, beigefügt werden sollen, muß außer dem Betrage und dem etwa beanspruchten Vor­ recht auch die individualisierte Angabe des Grundes der Forderung mit derselben Genauigkeit enthalten, wie sie für eine Klageschrift er­ forderlich ist.”) Die Anmeldung unterbricht die Verjährung wie eine Klageerhebung.”) Für den Nachlaßkonkurs genügt die Anmeldung im Aufgebotsverfahren.”) Die Anmeldungen werden auf der Gerichtsschreiberei offen gelegt und von dem Gerichtsschreiber in eine ebenfalls offen zu legende und dem Verwalter mitzuteilende Tabelle eingettagen”) und zwar ohne Mitwirkung des Richters, der daher auch für die Richtigkeit der Eintragung nicht unmittelbar ver­ antwortlich ist. **) Oben $ 123 II. “) ft. || 226-228, auch B.G.B. § 1974». ") «.».«. §8 51, 53. »») ft. II 110, 111, 138, oben | 119. **) ft. 8 139 im Vergleich mit Z. | 253* Nr. 4, oben | 44 ». 25. | 55 Ä. 3. Besondere- für umlauf-fähige Schuldverschreibungen de- Gemeiafchulduerim Schuldverschr.G. | 19. ") B.G.B. 88 209» Nr. 2, 214, 218. »1 ft. I 229. »») ft. 8 140.

460

Kontur-.

JmallgemeinenPrüfungstermin werden die Forderungen ohne Rücksicht auf die Anwesenheit der Anmelder geprüft?") Es können sich neben dem Verwalter, der hier an die Stelle des gemein­ rechtlichen contradictor tritt, sämtliche anwesende Konkursgläubiger und der Grmeinschuldner über die Forderungen erkläre n?') Das Ergebnis der Prüfung wird nach Anordnung des Richters in die Tabelle eingetragen und von dem Gerichts­ schreiber auf den etwa vorgelegten Schuldurkunden ver­ merkt.") Wenn eine Forderung nach dem Ablauf der Anmeldefrist an­ gemeldet ist, so muß ihre Prüfung in einem besonderen, auf K o st e n des Säumigen zu veranstaltenden Prüfungstermine er­ folgen, wenn gegen die Prüfung im allgemeinen Termin Widerspruch erfolgt oder sie erst nach diesem angemeldet wird.") Dagegen erfolgt ein Ausschluß der Befriedigung erst bei der V e r t e i l u n g?') Voraussetzung der Feststellung der Forderung und ihres etwa beanspruchten Vorrechts ist, daß weder der Verwalter noch ein Konkursgläubiger die Forderung ausdrücklich b e • streite t.") Sie gilt dann für die Befriedigung aus der Konkurs­ masse und gegenüber allen Konkursgläubigern wie auch gegenüber dem Gemcinschuldner festgestellt.") Werden die Forderung oder ihr Vorrecht ganz oder teilweise be­ stritten, so hat im Regelfälle der einzelne anmeldende Gläubiger die Feststellung im Wege eines besonderen Rechts st reits, gegebenenfalls durch Aufnahme eines unterbrochenen Rechts­ streits,") zu betreiben, wobei eine Bindung an den bei der An­ meldung angegebenen und aus dem zu erteilenden Auszug sich er­ gebenden Klagegrund stattfindet.") Zuständig ist das Konkursgericht und bei Überschreitung der amtsgerichtlichen Zuständig­ keit das Landgericht des Bezirks.") Die nur gegen die Bestreitenden als besondere Streitgenossen ergehende, aber gegenüber allen Konkurs­ gläubigern Rechtskraft erlangende Entscheidung wird in die Tabelle übertragen?") Der Wert des Streitgegenstandes wird nicht nach der ganzen Forderung, sondern nach dem voraussichtlichen *°) ") *•) *T) *»)

K. § 143. J1) Ä. § 141. ") K. § 145». K. § 142. **) Unten § 130. ") K. § 144». ff. §§ 145*, 164». Ein Fortschritt gegenüber bet gemeinrechtlichen locatoria generalia. ff. § 146*») ff. § 146». '") ff. §§ 146», 147 S. 1.

§ 128. Aofrtchnullg.

461

Betrage der Befriedigung berechnet.") Die Prozeßkosten werden dem siegreichen Bekämpfcr der Anmeldung aus der Masse er­ stattet, soweit diese einen Vorteil erlangt hat.") Ist der Rechtsweg unzulässig, so muß die Feststellung bei der auch sonst zuständigen Behörde betrieben werden.") War für die Forderung bereits ein, wenn auch noch nicht rechtskräftiges, Urteil vorhanden oder ein Vollstreckungsbefehl oder ein mit Vollstreckungsklausel versehener sonstiger Schuldtitel, so ist die Forde­ rung, auch wenn sie bestritten wird, als vorläufig festgestellt zu behandeln. Die Bestreitenden können aber die Feststellung angreifen und das Ergebnis eines Widerspruchs­ prozesses eintragen lassen.") Der Gemein sch uldner kann die Wirkung der Feststellung .gegen sich persönlich dadurch ausschließen, daß er im Prüfungs­ termin die Forderung bestreitet oder bei dessen Versäumung die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erlangt?-') Dann kann die Feststellung gegen ihn persönlich durch neue Klage oder durch Aufnahme eines unterbrochenen Rechtsstreits verfolgt werden.")

§

128. Ausrechnung. Ein Konkursgläubiger, dessen Forderung sich bereits vor der Eröffnung bei Anwendung der gewöhnlichen Bestimmungen des Privat­ rechts') in der Aufrechnnngslage befand, erhält insoweit auch durch die nach der Konkurseröffnung erklärte Aufrechnung volle Befriedigung und braucht dieserhalb an dem engeren Konkurs­ verfahren nicht teilzunehmen?) Wie schon bei der deductio, welche dem römischen bonorum emptor entgegengesetzt werden konnte, ist das Aufrechnungsrecht dem Konkurszwecke entsprechend auf ungleichartige und noch nicht fällige Forderungen erweitert und sogar auf aufschiebend "i K. § 148 ") Ä. § 147-©. 2. **) Ä. § 146». 4I) K. § 146®,T. — Ander-, wenn e- sich um Strafgerichtsbarkeit (Buße) oder ausländische Gerichtsbarkeit handelt. 45) K. 88 164*, ® 165. 49j K. § 144®. *) Ausgeschlossen daher z. B. für die Mitglieder deS in Konkurs befindlichen BerficherungSvereinS auf Gegenseitigkeit gegenüber ihren Beitrag-schulden, D.A.G. § 26. *) K. § 53.

462

tontet*.

bedingte, unter Berücksichtigung ihrer Besonderheiten, aus­ gedehnt?) Danach ist cs selbstverständlich, daß die Aufrechnung aus­ geschlossen ist, wenn sonstige Voraussetzungen der Aufrechnungs­ möglichkeit zur Zeit der Konkurseröffnung noch nicht vorhanden waren?) Insbesondere ist dem Pächter oder Mieter die Auf­ rechnung mit seinen Zinsschulden für die Zeit nach der Eröffnung so­ weit versagt, als eine Verfügung des Gemeinschuldners über sie der Masse gegenüber unwirksam sein würde?) Die Aufrechnung ist außerdem ausgeschlossen, wenn die Auf­ rechnungslage erst nach Kenntnis der Zahlungsein­ stellung") oder des Eröffnungsantrages herbeigeführt ist, sofern es sich nicht um pflichtmäßige Übernahme der Forde­ rungen oder Pflicht zur Befriedigung des abtretenden Gläubigers handelte?) Abtretung ins Ausland zur Herbeiführung einer nach inländischem Rechte unzulässigen Aufrechnung begründet Schadenscrsatzpflicht des inländischen Abtreters?) Im Nachlaßkonkurs ist zu beachten, daß Aufrechnungen von Nachlaßschulden des Erben und Aufrechnungen von Erben­ schulden gegen Nachlaßforderungen nunmehr als nicht erfolgt an­ zusehen sind?)

§ 129. Abgesonderte Befriedigung. Im Gegensatze zu dem Falle, daß ein Sondervermögen Gegenstand eines besonderen Konkurses ist,') steht der Fall, daß ein zur Konkursmasse gehöriges Vermögensstück oder Ver­ mögensinbegriff den Gegenstand einer besonderen Verhaftung bildet. Der Grundsatz der Beschränkung des eigentlichen Konkurs­ zweckes auf die Befriedigung der persönlichen Gläubiger-) hat die abgesonderte Behandlung (sog. separatio ex jure crediti) dieser Haftung zur notwendigen Folge. *) Ä. § 54. Wegen de» Aufrechnung-rechte» de» stillen Gesellschafter» oben § 122 A. 37. *) Daher R. § 56 Nr. 1 u. 2. •) K. § 21" S. 2, oben § 122 Nr. 4. •) Oben § 119 A. 3. Bgl. auch K. § 199. 7) K. § 55 Nr. 3 mit Abs. 2. •) K. § 56. B.G.B. § 1977. *) Oben § 116 A. 19 ff. «) Oben § 117 «. 1.

§ 129. Abgesonderte Befriedigung.

4VS

Diejenigen, welche berechtigt sind, Gegenstände der Konkurs­ masse zu ihrer besonderen Befriedigung in Anspruch zu nehmen, er­ halten, insoweit der Ertrag ihnen zufließt, volle Befriedigung.') Sie nehmen, soweit sie lediglich diese abgesonderte Befriedigung betreiben, am engeren Verfahren nicht teil, fonbcm verfolgen ihr, der Anmeldung und Prüfung nicht bedürftiges') Befriedigungsrecht außerhalb dieses Verfahrens gegen den Verwalter nach den auch außerhalb des Kon­ kurses geltenden Vorschriften, erforderlichenfalls durch Klage und Zwangsvollstreckung.') Zu diesem Zwecke können auch Prozesse gegen den Gemeinschuldner von dem Gläubiger oder dem Verwalter auf­ genommen werden.') 1. Der wichtigste Fall abgesonderter Befriedigung ist der der Sachhaftung.') Der Vergleich der dafür bestehenden Vorschriftcn mit denen über die vorzugsweise Befriedigung bei der Einzelvollstreckung eines einzelnen Gläubigers') ergibt die einfache Regel, daß für Sachhastungsberechtigte, insbesondere für Pfandgläubiger und ihnen gleichgestellte Zurückbehaltungsberechtigte das Recht auf ab­ gesonderte Befriedigung im allgemeinen soweit geht, als ihnen bei der E i n z e l v o l l st r e ck u n g ein Recht auf vor­ zugsweise Befriedigung zustehen würde. Das Zurück­ behaltungsrecht der Erben, auch der Vorerben, wegen ihrer Auf­ wendungen für den Nachlaß scheidet dagegen aus.') Dieses Absonderungsrecht gebührt namentlich auch den persön­ lichen Gläubigem, welche vor der Konkurseröffnung — int Nachlaß­ konkurse vor dem Eintritte des Erbfalls — im Wege der Zwangsvollstteckung oder des Arrestes (Pfändung, Beschlagnahme, Zwangshypothek) ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung an den Gegenständen der Vollstteckung erlangt hatten.') 2. Femer haben Gesellschafts- oder Gemeinschaftsgenossen des Gemeinschuldners ein Recht auf abgesondette Befriedigung ihrer auf das Gemeinschaftsverhältnis sich gründenden Forde•) K. § 41. ') Vorgeschrieben, aber nicht als Voraussetzung der Geltendmachung. Anzeige an den Verwalter K. § 118. BerwertungSsrist § 127*. Über da- BerwertungSrecht und die sonstigen Rechte de» Verwalter» oben § 125 8. 19 ff. ») tf § 4*. •) S. § 11, oben § 124 «. 7. ') K. §§ 47-49 mit Z. § 804 und Z.B. § 172. «ine Erweiterung de» kaufmännischen Zurückbehaltungsrecht» in H.G.B. § 370 Nr. 1. •) K. §§ 223, 231, oben § 125 A. 3. *1 St. §§ 47, 49 Nr. 2 mit 8 221'.

464

Äontute.

rungen

an

betn,

was

als

Anteil

des

Gemeinschuldners

an

bic

Masse fällt.") 3.

Im

Konkurse

eines

Haftpflichtversicherungs­

nehmers hat bei Dritte, gegenüber betn bie Haftpflicht besteht, ein Recht

auf abgesonberte Befriebigung aus bet Forberung gegen ben

Versicherer.") 4. Soweit nach ben Bestimmungen bes Lanbesrechts F i b e i kommiß-, StammgutsKonkursmasse fällt,")

ober Lehnsvermögen in bie

haben biejenigen, welche nach Landesrecht als

Gläubiger bieser Vermögensmassen, wenn Einkünfte, bigung

zu

an

betrachten

bem

zur

finb,

auch nur hinsichtlich bet

bas Recht auf abgesonberte Befrie­

Konkursmasse Gehörigen,

welches ihnen bas

Lanbesrecht gewährt.") Zum Schutz bet Konkursmasse gegen Benachteiligungen, bie baburch herbeigeführt werben, bah nach bet Eröffnung des Konkurs­ verfahrens

ober

bei

Zahlungseinstellung sehene

Rechte

gegenstanbes

Kenntnis auch

schon

bes

Eröffnungsantrags

vorher

mit

ober

bet

Absonberungsrecht ver­

betn auslänbischen Besitzer bes Absonberungsabgetreten werben,

besteht eine ähnliche Schadens-

ersatzpflicht wie bei bet Abtretung ins Ausland» behufs Herbei­ führung einer unzulässigen Aufrechnung.") Das Recht, für welches abgesonberte Befriebigung begehrt wirb, kann

zugleich

schulbner

eine

darstellen

Dieser Umstand»

hat

persönliche ober

Forberung gegen ben ©entern-

zur Sicherung

einer

solchen bienen.

auf bie Anmelbung, Prüfung und» Feststellung

einer solchen persönlichen Forberung als Konkursforberung keinerl e i

Einfluß.

Das

Recht

auf

abgesonberte Befriebigung

braucht

weder in der, auch hier die Voraussetzung der konkursmäßigen Be­ friedigung Gegenstanb

bet

Forberung btlbenben Anmelbung, noch, da es nicht

bet Prüfung ist,

in

betn

sie betreffenden Feststellungs-

vermerk in bet Tabelle irgendwie erwähnt zu werden.' ') 10) K. § 51.

“) V.L.G. § 157. — Im wesentlichen gleich steht da» Recht auf .Vorzug«weise Befriedigung", welche» beim Konturfe dc» Seeversicherten de», Versicherungsnehmer bezüglich der Forderung gegen den Berficherec und der eingegangenen BersicherungSgelder zusteht, H.G.B. § 888. u) Über den Fall de» Sonderkonkurfe» oben § 116 A. 19 ff. und § 127 A. 17. ») K- § 52 mit E.B.G.B. a. 69, SÄ. § 5. w) K. § 60, oben § 128 8. 8. ”) fi. § 4*. Degen der Anzeigepflicht oben A. 4.

§ 129.

465

Abgesonderte Befriedigwig.

Dagegen erfolgt die Befriedigung des Konkurs­ gläubigers, welcher ein Recht auf abgesonderte Befriedigung hat, bei den Konkursverteilungen nur in der Weise, daß diese Befriedigung nach dem Ausfall berechnet wird, welchen er bei der abgesonderten Befriedigung erlitten hat. Doch kann er durch den Verzicht auf die abgesonderte Befriedigung sich volle Berücksichtigung seiner Forderungen bei den Konkursverteilungen sichern.") Im Zusammen­ hang damit ficht es, daß auf Widerspruch eines Konkursgläubigers oder des Verwalters das Gericht darüber zu entscheiden hat, ob und zu welchem Betrage solchen Konkursforderungen in Ansehung ihres mutmaßlichen Ausfalls ein Stimmrecht zu bewilligen ist.17) Nach diesen Grundsätzen werden auch Konkursgläubiger eines Handelsgesellschafters behandelt, welche zugleich Gesellschaftsgläubiger sind, sowie Nachlaßgläubiger im Konkurse eines Erben 'oder des gütergemeinschaftlichen Ehemanns einer Erbin, wenn der Nachlaß zum Gesamtgut gehött.") Die Beschränkung der Befriedigung auf dm Ausfall gilt auch in den besonderen Fällen, in denen Konkursgläubigern ein auf eine Sondermasse beschränktes Vorrecht gewährt ist.") Jedoch behalten diese das volle Stimmrecht bevorrechtigter7") Konkurs­ gläubiger.7') Eine Anwendung dieser Grundsätze auf den Fall der Sicherungsübereignung ist dagegen nirgends bestimmt.77) ") St. §§ 64, 153, 168 Nr. 3. ") «. § 96. ") St. §§ 212, 234. '•) Vorrecht btt PfandbriesgläubigerS im Konkurse der Hypothekenbank bezüg­ lich der Befriedigung ane den registrierten Hypotheken und Wertpapieren einschließ­ lich der zugeschriebenen eigenen Pfandbriefe und der vom Treuhänder verwahrten Deckungsgelder lHypBankG. §§ 35, 40—42, 52, 53, ausdehnbar durch Landesrecht auf andere Kreditanstalten, L.S. § 17'), Borrecht der Lebens versicherten wegen der Prämieureferve im Konkurse des Unternehmers bezüglich der Befriedigung auf die gesetzmäßig zum PrämienreservefondS registrierten Gegenstände (B.B.G. § 61 *, oben $ 122 A. 24). Beide Borrechte gehen allen sonstige» Konkursvorrechten, nicht aber — im Gegensatz zu den wahren AbsonderungSberrchtigten — den Massegläubigern vor. M) Also zunächst unter Ausschluß btt Stimmrechts für bat ZwangSvergleich, St. § 173. **) Im Unterschiede von den AbsonderungSberrchtigten müssen diese anderen hinsichtlich der Befriedigung auf den Ausfall beschränkten Konkursgläubiger am Konkurse teilnehmen und soweit sie ein Sonderrecht beanspruchen, auch diese- an­ melden. Ihnen fehlt auch da» Recht zum eigenen Betrieb ihres BefriedigungSrechtS durch Klage und Zwangsvollstreckung. ”) Der Gesicherte ist also, solange er nicht besriedigt ist, wegen seines Anspruchs auf konkurSmäßige Befriedigung in keiner Weise beeinträchtigt. Der Verwalter kann durch Besriediguug dcS Gesicherten den Heimfall der Sicherung loben § 120 A. 1) herbeiführen, wenn dies im Interesse der Masse liegt (vgl. auch § 125 A. 27).

Fischer. Ztvilprozetz.

30

466

Äonture.

4. Abschnitt. Beendigung. § 130. Verteilung.')

Während Aussonderungsberechtigte, Absonderungsberechtigte und Massegläubiger außerhalb des engeren Konkursverfahrens be­ friedigt werden, erfolgt die Befriedigung der Konkursgläubiger gründsätzlich nur durch die förmlichen Verteilungen. Jedoch darf der Verwalter auch bevorrechtigte Konkursgläubiger mit Ermäch­ tigung des Gerichts unabhängig von den Verteilungen befriedigen.-) Die Hauptverteilung ist die erst nach Verwertung der gesamten verwertbaren Konkursmasse erfolgende Schlußverteilung, an welche sich die Beendigung des Verfahrens anschließt. Ihr sollen aber nach Abhaltung des allgemeinen Prüfungstermins Abschlagsvcrteilungen vorangehen, sobald zur Verteilung an die nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger hinreichende Teilungsmasse vor­ handen ist?) Auch können ihr Nachtragsverteilungen folgen, wenn sich später noch zu verteilende Masse ergibt?) Bei der Schlußverteilung müssen alle Voraus­ setzungen der Befriedigung der Konkursforderungen'') vorhanden sein und nachgewiesen werden. Doch können, aber nur durch Zurückbehaltung der entfallenden Beträge, berücksichtigt werden: 1. Im Prozeß befindliche bestrittene Forderungen?) 2. berücksichtigungssähige, von einer aufschiebenden Be­ dingung abhängende Forderungen?) 3. auflösend bedingte Forderungen, für welche der Gläubiger die Sicherheit nicht geleistet hat, zu welcher er verpflichtet ist?) Dieselben Grundsätze gelten für die N a ch t r a g s ver­ te i l u n g e n?) *) Über Nr. 2 u. 4. 2) K. § *) K. § •) K. § •) K. §

Begünstigungen »»vertretener Kriegsteilnehmer G 4 8. 14 § 7 170. 166. 168 Nr. 1. 168 Nr. 4.

») K. § 149. *) * Oben § 127 I. 1) K. § 154*, oben § 127 A. 12. «) K. § 166.

§ 130.

Verteilung.

467

Dagegen ist bei Abschlagsverteilungen die Berück­ sichtigung durch Zurückbehaltung noch weiter erleichtert: 1. Aufschiebend bedingte Forderungen werden ohne Rück­ sicht auf die Wahrscheinlichkeit des Bcdingungseintritts berücksichtigt?") 2. Forderungen, mit denen ein Recht auf abgesonderte Befriedigung verbunden ist, oder die doch gleich solchen Forderungen nur zur Konkursquote von dem nachgewiesenen Ausfall berechtigen,") werden zur Höhe des mutmaß­ lichen Ausfalls berücksichtigt, wenn die Veräußerung be­ trieben und die Höhe des Ausfalls glaubhaft gemacht ist.") Das Verfahren ist bei jeder der drei Arten ver­ schieden. Die Abschlagsverteilungen bedürfen der Genehmigung des Gläubigerausschusses, wenn ein solcher be­ steht.") Der Verwalter hat bei ihnen ein Verzeichnis der zu berück­ sichtigenden Konkursforderungen auf dem Gericht zur Einsicht niederzulegen und die Verteilungsmasse sowie die Gesamtsumme dieser Forderungen öffentlich bekannt zu machen?') Nach Ablauf der A u s s ch l u ß f r i st von zwei Wochen, binnen welcher nichtberücksichtigte Konkursgläubiger das zu ihrer Berück­ sichtigung Erforderliche nachbringen können,") hat der Ver­ walter binnen drei Tagen die danach erforderlichen Abände­ rungen des Verzeichnisses vorzunehmen.") Außerdem hat das Gericht über die Einwendungen zu entscheiden, welche Konkursgläubiger bis zum Ablauf einer Woche nach dem Ende der Ausschlußftist gegen das Verzeichnis er­ heben. Die Frist für die gegen diese Entscheidung zulässige B e s ch w e r d e beginnt mit ihrer Niederlegung auf der Gerichts­ schreiberei.") Nach rechtskräftiger Erledigung der Einwendungen bewirkt der Verwalter die Verteilung durch Auszahlung bezw. Zurück") ") ") "1

8. 8. 8. 8.

§§ 151', 156, 171. ") Obt» § 129 A. 16 §§ 153», 156, 168 Nr. 3. ") «. §§ 149, 150. §§ 152, 153, 234, B.A.G. § 61". § 157. ") 8. § 158.

") 8. § 151.

468

Konkurs.

behaltung, wobei er den Prozentsatz den Gläubigern mit­ zuteilen hat.") Wer

bei

einer

Abschlagsverteilung

wegen

Fehlens

der

not­

wendigen Nachweisungen nicht berücksichtigt wurde, erhält, solange nicht eine neue Verteilungsausschlußfrist abgelaufen ist, aus der vorhandenen Restmasse das ihm Gebührende nachgezahlt, wenn er die Nachweise nachträglich erbringt.") Zur Schlußverteilung bedarf es der Genehmigung des Gerichts.") Der

Verwalter

hat

seinem

Antrage

zweckmäßig

die Schluß­

rechnung, welche die durchgeführte Verwertung der Masse ergeben muß, das

Verzeichnis

der

zu

berücksichtigenden Gläubiger

(sogenanntes

Schlußverzeichnis) und das Ersuchen um Festsetzung seiner Vergütung und Auslagen beizufügen.") Das Gericht

hat,

wenn es dem Antrage stattgibt, den Schluß­

termin so zu b e st i m m e n, daß er nicht vor 3 Wochen und nicht nach

1 Monat

stattfindet.

Er

wird

durch Bekanntmachung und

Offenlegung des Schlußvcrzeichnisscs vorbereitet.'-’-’) Die das

gerichtliche Entscheidung über Einwendungen

Schlußverzeichnis

findet

im

Schlußtermin

statt.

Die

gegen B e-

schwerdefrist beginnt aber auch in diesem Falle erst mit der Niederlegung der Entscheidung auf der Gerichtsschreiberei.") Außerdem

dient der Schlußtermin zur Abnahme der Schluß­

rechnung und zur Beschlußfassung der Gläubiger über tatsächlichen

Gründen

die

aus

nicht verwertbaren Vermögensstücke,

welche man in der Regel dem Gemeinschuldner zur Verfügung stellen wird.") Die

Ausführung

Hinterlegung etwaiger

des

der

Verteilung

durch Auszahlung und

Zurückzubehaltenen") kann erst nach Erledigung

Beschwerden

gegen die Entscheidungen über das Schluß-

Verzeichnis vorgenommen werden. Dagegen

muß nach bestimmter Vorschrift die Aufhebung

des Verfahrens sofort nach dem Schlußtermin, also vor der Vcr") K. §§ 159, 160, 167, 168. »») »') **) ") 2»)

") K. §§ 155, 234, V.A.G. § 61»

K. § 161*. Mit Rücksicht aus K. §§ 85, 161, 162. St. § 162'. »') K. § 162. K. § 162. St. §§ 169, 234. — Wegen.der Verjährung B.T.B § 214».

$ 130.

Verteilung.

469

teilung, von dem Gericht durch unanfechtbaren und öffentlich bekannt zu machenden Beschluß erfolgen.") Mit dieser Aufhebung erlöschen die besonderen Wirkungen des Konkurses sowohl gegenüber dem Gemeinschuldner wie gegenüber den Konkursgläubigem.") Insbesondere steht den letzteren die un­ beschränkte Verfolgung ihrer Fordemngen, soweit sie nicht be­ friedigt sind, gegen den Gemeinschuldner") zu, wobei ihnen die Feststellung int Konkurse als Schuldtitel dient.") Zu Nachtragsverteilungen ist Veranlassung gegeben: 1. wenn bei der Schlußverteilung zurückbehaltene Beträge verfügbar werden,") 2. wenn nachträglich zur Konkursmasse gehörige Gegenstände ermittelt werden,") 3. wenn zu Unrecht aus der Masse gezahlte Beträge zurück­ fließen.") Die Verteilungen hat das Gericht anzuordnen, dem auch der Verwalter über die Verwaltung und Verteilung der Gegenstände der Nachtragsverteilung Rechnung zu legen hat. Die Berücksichtigung der Gläubiger richtet sich nach dem Schlußverzeichnis.") Da der Genossenschaftskonkurs zugleich zur Ver­ wirklichung der Haftpflicht der Genossen bestimmt ist, so sind für ihn besondere Maßnahmen vorgeschrieben,") um mittels des Verfahrens das zur vollständigen Befriedigung der Konkursgläubiger Erforder­ liche von den Genossen durch Nachschüsse zur Konkursmasse") beizutreiben. Zunächst fertigt der Verwalter mit Unterstützung des Genossenschastsvorstandes bezw. der Liquidatoren auf Grund seiner ") ». § 163. ST) Beendigung der Unterbrechung der Verjährung B.G.B § 214*. “) Aber nicht gegen solche, welche, ohne Gemeinschuldner zu sein, hasten, wie die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft oder die Mitglieder eines nicht rechtsfähigen Vereins. *•) K. 8 164, 165, oben § 127 A. 36, 45. Wegen Verjährung B.G.B. § 218. — Über den Einfluß der Beendigung des NachlaßlonkurseS aus die persön­ liche Haftung deS Erbe« B.G.B. §§ 1989, 2060 Nr. 3 mit § 2013. ”) £. § 166*. 81) K. § 166». ") Ä. 8 166*. ”) &. § 166*.. ,4) Entsprechende Anwendung auf die Nachschüffe und Umlagen im Konkurse über VerficherüngSvereiue aus Gegenseitigkeit, B.A.G. 88 52, 53. ") Gen.G. 8 105.

470

Äonturt.

Silan z") eine sogenannte Vorschußberechnung, in welcher er den Genossen int Rahmen ihrer Haftpflicht die Beiträge zur Last setzt, welche mutmaßlich zur vollen Befriedigung der Konkursgläubiger erforderlich finb?7) Das Konkursgericht setzt dann einen Termin an, zu dem die beteiligten Genossen besonders geladen werden und in welchem die Berechnung nach gerichtlicher Prüfung durch unanfechtbare Ent­ scheidung für boll ft tedbar erklärt wird?') Der Verwalter kann von jedem Genossen den festgesetzten Betrag im Wege der Z w a n g s Vollstreckung beitreiben?') Doch hat der einzelne Genosse das Recht der Anfechtung der Berechnung im Wege des gegen den Verwalter anzustrengenden Rechtsstreits binnen einer einmonatlichen Notfrist. Die Entscheidung macht Rechtskraft für und gegen alle Genossen."') Der Vorschußberechnung können ähnlich zu be­ handelnde Zusatzberechnungen folgen, wenn infolge des Unvermögens einzelner Genossen das Beigetriebene nicht aus­ reicht.") Nach der Schlußverteilung hat der Verwalter die endgültige Nachschußberechnung aufzustellen und für vollstreckbar er­ klären zu lassen. Ergibt sich, daß die Beitreibungen auf Grund der Vorschuß- und Zusatzberechnungen mehr erbracht haben, als zur Be­ friedigung der Konkursgläubiger erforderlich war, so sind die Ü b e r s ch ü s s e") zurückzuzahlen.")

8 13V Swangsvergleich. Das Ziel des Konkursverfahrens, die Befriedigung der Konkurs­ gläubiger im Rahmen des tatsächlich Möglichen, kann auch auf andere Weise als durch Verwertung und Verteilung der Konkurs­ masse erreicht werden. Vor der Eröffnung des Konkurses bedarf es dazu einer privat­ rechtlichen Vereinbarung des Gemeinschuldners mit s ä m t »•) Oben § 125 «. 8. ") Gen G. 88 106, 117, 118. •») Gcn.G. 88 107, 108. ") Gen G. 88 109. 110, 117, 118. *°) Gen G. 8 Hl. Die Zuständigkeit richtet sich nach dem Konkurse, Gen.G. 8 112, ebenso hinsichtlich der Abänderung-klage und der die Bollstreckung-klausel betreffenden Klagen, Gen.G. 8 109'. «) Gen.G. 88 113, 117, 118. *') Gen G. 88 114, 115, 117, 118. "> Besondere Bestimmungen für Genossenschaften mit unbeschränkter Hast» Pflicht 88 122—125 und für Genossenschaften mit unbeschränkter Nachschubpflicht SS 128-130, 141.

§ 131.

ZwangSvergltich.

471

lichen Konkursgläubigern?) Auch nach der Eröffnung des Konkurses ist eine solche Einigung möglich. Eine vielfach ge­ wünschte besondere gesetzliche Regelung dieser Einrichtungen und ihrer Förderung durch gerichtliche Mitwirkung fehlt aber. Auf den Konkurs kann die Einigung nur im Wege der Einstellung') Einfluß nehmen.') Dagegen steht nach der Eröffnung des Konkurses auch der schon im mittelalterlichen italienischen Recht angebahnte Weg des Zwangsvergleichs offen, der aber gleich der Zwangs­ versteigerung') kein privatrechtlicher Vertrag zwischen den Konkurs­ gläubigern und dem Gemeinschuldner ist, sondern, der irreführenden gesetzlichen Ausdrucksweise ungeachtet, als eine auf Parteiantrag erfolgende Handlung der Gerichtsbarkeit angesehen werden muß, zu welcher ein Zusammenwirken aller Konkursorgane, in erster Linie des Konkursgerichts und der Gläubigerversammlung erforderlich ist. Beim Genossenschaftskonkurs ist mit Rücksicht auf die Haftung der Genossen der Zwangsvergleich ausgeschlosse n.') Die bevorrechtigten Konkursgläubiger nehmen an der das Zwangsvergleichsverfahren betreffenden Gläubigerversammlung nicht teil, da ihre Forderungen durch den Zwangsvergleich nicht betroffen werden.') Auch die im Nachlaßkonkurse nachgesetzten Gläubiger') haben kein Stimmrecht, da sie regelmäßig nichts zu er­ warten haben.') Die Grundlage des Zwangsvergleichs bildet ein Antrag (Ver­ gleichsvorschlag), der nur vom Gemeinschuldner bezw. bei einer Personenmehrheit von allen Gemeinschuldnern') ausgehen kann, in welchem die Art der Befriedigung der nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger angegeben, auch gesagt sein muß, ob und *) Sog. außergerichtlicher Akkord. * *Unten § 132 A. 3. 8) •) Nach Krieg-recht Zwang-vergleich während der Geschäft-aufsicht (oben 8 117 «. 1), B. 14.12. 16 88 33 ff. 4) Oben 8 108 A. 32, 8 111 A. 91. *) Gen G. 8 116. Ebenso für bay. Erwerbs- und Wirtschast-gesellschasten E.K. § 6*, sowie für Versicherung-Vereine auf Gegenseitigkeit V.A.G. § 52*. •) ft. § 191 *, unten A. 32. 7) Oben § 127 A. 3. •) ft. 8 230*. Aber unten «. 24. g) Bei Handelsgesellschaften von allen persönlich haftenden Gesellschaftern, nicht bloß den geschäst-fühxenden (ft. § 211'), beim Nachlaß von allen Erben (ft. 8 230*).

472

Konkurs.

in welcher Weife sie s i ch e r g e st e l l t werden soll.'")

Es besteht

dabei der Grundsatz der Gleichberechtigung, so daß Zurück­ setzungen

nur

mit beizubringender Einwilligung der zurückgesetzten

Gläubiger stattfinden

dürfen,

und auch die außerhalb des Antrags

einzelnen Konkursgläubigem von dem Gemeinschuldner oder Anderen zugesagten Bevorzugungen nichtig sind.") Gewöhnlich wird beantragt, daß die Konkursgläubiger nur be­ stimmte Bruchteile ihrer Fordemngen erhalten, dagegen der Rest der

Fordemngen

st ä r k u n g

erlöschen

ihres

soll.

Vielfach

wird dafür eine V er­

Befriedigungsrechts dadurch bewirkt,

daß dritte

Personen als Mitschuldner und Bürgen für die Erfüllung der Ver­ pflichtungen des Gemeinschuldners einzustehen sich bereit erklären."'» Bei

Handelsgesellschaften

Verpflichtung

auch

auf

die

ist

die

Begrenzung der

persönliche Haftung des Gesell­

schafters zu beziehen, wenn nicht ein anderes festgesetzt ist.13) Antrag

kann

nur

sungstermin

Der

und

der

zwischen

dem allgemeinen P r ü -

Genehmigung

der

Vomahme

der

Schlußverteil.ung gemacht werden,") wenn nicht auf Antrag des Gemeinschuldners und des Gläubigerausschusses das Gericht ge­ nehmigt, daß schon der allgemeine Prüfungstermin als Ver­ gleichstermin diene.13) Er hat zugleich die Wirkung, daß das Gericht bis zu seiner Erledigung die Schließung des Geschäfts untersagen kann1") und der Verwalter der Genehmigung des Gläubigerausschusses bedarf,

wenn

er

vorher Gegenstände verkaufen will, deren Verkauf

ohne offenbaren Nachteil ausgesetzt werden kann und nicht durch die Fortführung des Geschäfts veranlaßt wird.1') Solange der Gemeinschuldner flüchtig ist oder die Ableistung des Offenbarungseids verweigert oder gegen ihn eine Untersuchung

wegen

betrüglichen

Bankerutts

schwebt,

ist der Zwangs­

vergleich unzulässig, ebenso nach der Bemrteilung wegen be­ trügerischen Bankemtts.13) Außerdem

kann

Gläubigerausschusses

,0) K. '*) K. rechtsfähiger ") 8. "> 8.

das den

Gericht auf Antrag des Verwalters oder Antrag

§ 174. ") Ä. § 211®. Analog wohl auch vereine. § 173. >*) 8. § 133 Nr. 1. 13) 8.

des

Gcmeinschuldners auch dann

§ 181. '») 8. § 194. aus die Haftung von Mitgliedern nicht § 180. § 175.

8. 8 130».

§ 131.

Zwang-vergleich.

413

zurückweisen, wenn bereits ein Vergleichsvorschlag von der Gläubigerversammlung abgelehnt oder von dem Gericht ver­ worfen oder von dem Gemeinschuldner nach der Bekanntmachung des Vergleichstermins zurückgezogen war.") Nach der gerichtlichen Zulassung des Bergleichsvorschlags hat sich der G l ä u b i g e r a u s s ch u ß über seine Annehmbarkeit zu erklären, d. h. ein Gutachten darüber abzugeben, ob er dem gemein­ samen Interesse der nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger entspricht. Die Erklärung der Unannehmbarkeit hat aber zunächst nur die Folge, daß ein Widerspruch des Gemeinschuldners gegen die Verwertung der Masse nicht zu berücksichtigen ist.") Das Gericht hat nunmehr eine Gläubigerversammlung (Ver­ gleichstermin) nicht über einen Monat hinaus festzusetzen und bekannt zu machen, zu dem die durch Konkursanmeldung in das Ver­ fahren eingetretenen, nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger, der Gcmeinschuldner und der Verwalter besonders zu laden sind?') In der Gläubigerversammlung wird über den Antrag des Ge­ meinschuldners von den stimmberechtigten Gläubigern abgestimmt. Die Mehrheit wird aber in abweichender Weise berechnet. Neben der einfachen Kopfmehrheit der erschienenen Gläubiger wird erfordert, daß die Fordemngcn der zustimmenden Gläubiger dreiviertel der Gesamtsumme aller zum Stimmen berechtigten Forderungen (auch der nicht vertretenen) ausmachen. Zur Beschaffung e i n e r der beiden Mehr­ heiten kann erforderlichenfalls ein neuer Termin bestimmt werden.") Im allgemeinen wird dabei die Zustimmung des Ehegatten des Gemeinschuldners und derer, denen der Ehegatte später als ein Jahr vor der Eröffnung Fordemngcn, ohne dazu verpflichtet zu sein, abgetreten hatte, nicht mitgerechnet.") Rach der dem Antrage stattgebenden und seine Zurücknahme aus­ schließenden Entscheidung der Gläubigerversammlung (Annahme des Vergleichs), erfolgt die Entscheidung des Gerichts über ihn (Be­ stätigung oder Verwerfung) nach Anhörung der stimmberechtigten Konkursgläubiger, des Verwalters und des Gläubigerausschusses und im Nachlaßkonkurse auch der nachgesetzten Gläubiger?') ") ft. § 176. ») ft. § 177. *') ft. § 179. ,!0 ft. § 182. Gewöhnlich wird die Forderung-mehrheit fehlen. **) ft. § 183. **) ft. §§ 184, 230*.

474

Konkurs.

Das Gericht muß die Verwerfung aussprechen, wenn der Antrag unzulässig ist, wenn die Entscheidung der Gläuhigerversammlung unter Nichtbeachtung gesetzlicher Vorschriften zustande gekommen ist, wenn der Antrag den Gläubigern nicht mindestens zwanzig Prozent gewährt und der ungünstige Stand der Masse durch Unredlichkeit, insbesondere unredliches Verzögem des Konkursantrags seitens des Gemcinschuldners herbeigeführt ist. Ist er durch Leichtsinn bewirkt, so steht die Verwerfung im richterlichen Ermessen?-») Auf Antrag eines stimmberechtigten oder seine Forderung glaubhaft machenden Konkursgläubigers, welcher von der Glaubhaft­ machung der begründenden Tatsachen begleitet sein muß, ist die Ver­ werfung auch dann auszusprechen, wenn die Entscheidung der Gläubigerversammlung in unlauterer Weise, namentlich durch Begünstigung eines Gläubigers, zustande gebracht ist oder wenn der Antrag dem gemeinsamen Interesse der beteiligten Konkursgläubiger widerspricht?') Im Nachlaßkonkurse kann ein nachgesetzter Gläubiger den Ver­ werfungsantrag auf Verletzung seiner berechtigten Interessen stützen?') Liegt kein Verwerfungsgrund vor, so muß die Bestätigung ausgesprochen werden. Gegen den zu verkündenden Gerichtsbeschluß steht die sofortige Beschwerde dem Grmeinschuldner und jedem zum Berwerfungsantrage berechtigten Konkursgläubiger zu. Eine weitere Beschwerde ist ausgeschlossen?') Die Aufhebung des Konkursverfahrens durch unanfechtbaren Beschluß schließt sich der Rechtskraft der Bestätigung unmittelbar an?') Der Zwangsvergleich wirkt im Verhältnis zum Gemeinschuldner für und gegen alle nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger und gibt einen vollstreckbaren S ch u l d t i t e l gegen den Gemeins ch u l d n e r und den für den Vorschlag eintretenden selbstschuld­ nerischen Bürge n?°) Der Gemeinschuldner erhält das Recht der freien Verfügung über die Konkursmasse zurück, soweit nicht der Inhalt des Zwangs»*) ft. §§ ") K. §§ *°) ft. §§ betroffen (§ 193

18h, 187. 189, 230*. 193, 194. S. 2).

»«) ft. § 188. "> ft. § 230». «) ft. § 190. Mithastung Dritter und Sachhaftung werden nicht

§ 132. eiafftlung.

475

Vergleichs entgegensteht ") Der Verwalter hat aber für Massefordcrungen und bevorrechtigte Forderungen ebenso zu sorgen wie bei einer Aufhebung der Konkurseröffnung.") Die Konkursgläubiger sind, anders wie bei einem vertragsmäßigen Vergleich, nicht berechtigt, die Aufhebung des Zwangsvergleichs wegen Nichterfüllung zu verlangen.") Dagegen können sie durch form­ lose, gegenüber dem Gemeinschuldner abzugebende Anfechtungs­ erklärung die Nichtigkeit des durch den Zwangsvergleich eingetretenen Erlasses ihrer Forderung erreichen, wenn der Zwangsverglcich durch arglistige Täuschung des Gemeinschuldners zustande gebracht war, und dieses vor der Bestätigung nicht geltend gemacht werden konnte.") Wenn der Gemeinschuldner wegen betrügerischen Bankerutts rechtskräftig verurteilt wird, so beseitigt dies ohne weiteres und allgemein den durch den Zwangsvergleich begründeten Erlaß, aber nicht die durch ihn, namentlich auch gegenüber Dritten erlangten Recht e.") Das Konkursverfahren wird, wenn nicht der Mangel ausreichender Masse entgegensteht, wieder aufgenommen.'°)

§ 132. Einstellung. Die Einstellung bedeutet eine förmliche Beendigung des Konkurses, ohne daß durch ihn das Ziel der Befriedigung der Gläubiger erreicht wird. Es handelt sich um zwei Fälle:') 1. Nach dem Ermessen des Gerichts kann die Einstellung des Verfahrens wegen Unzulänglichkeit der Masse erfolgen, soweit sie der Eröffnung entgegengestellt werden konnte.') 2. Die Einstellung muß erfolgen auf Antrag des Gemeinschuldners bei Z u st i m m u n g sämtlicher Konkursgläubiger, nament") ft. § 192. Wegen Fortsetzung der Handelsgesellschaften H.G-B. §9 144, 161«, 307», 320*. — Über den Einfluß auf die «rbenhastung B.G.B. §§ 1989, 2060 Nr. 3. ") «. § 191, oben § 119 «. 49. ") St. § 195. ") ft. § 196. Für die Frist gilt B.G.B. § 124. "1 ft. § 197. ••) Nähere» ft. §§ 198-201, ') Neben der bereit» erwähnten Aushebung de» EröffnungSbeschluffeS, oben § 119 A.49, und der Einstellung eine» zweiten Verfahren», oben § 118 A. 5. ') ft. § 204, Gen G. § 100, oben § 119 «. 9.

476 lich

Konkurs. infolge

außergerichtlicher

Einigung

(Konkursvcrzicht)?)

Zu-

stimmen müssen alle angemeldeten Gläubiger und vor dem Ablauf der Anmeldefrist auch alle bekannten Gläubiger.

Das Ge-

richt kann aber von der Zustimmung der Gläubiger noch nicht fest, gestellter Forderungen nach Ablauf der Anmeldefrist absehe n?) Im Genosscnschaftskonkurse ist auch diese Art der Beendigung dadurch erschwert, daß sie erst nach Beginn des Vollzugs der Schlußverteilung

erfolgen darf

und

der Zustimmung aller bei

dieser berücksichtigten Gläubiger mit der Maßgabe bedarf, daß die Zu­ stimmung

der

Gläubiger

noch

nicht festgestellter Forderungen oder

deren Sicherstellung in gerichtlichem Ermessen steht?) Im

ersten

Falle

ist

Anhörung

der

Gläubigerver­

sammlung vorgeschrieben, aber nicht Bedingung der Gültigkeit?) im zweiten Falle bedarf es öffentlicher Bekanntmachung behufs

Ermöglichung

des

Widerspruchs

von

Konkursgläubigern.

Auch müssen der Gemeinschuldner, der Verwalter und widersprechende Gläubiger gehört werden?) Die Einstellung erfolgt in beiden Fällen durch einen öffentlich bekannt zu machenden Einstellungsbeschluß?) Mit seiner Rechtskraft hören die Konkurswirkungen auf, der Gemeinschuldner erhält sein freies Verfügungsrecht zurück?) Jedoch muß der Verwalter die Masseansprüche und b e vorrechtigten Konkursforderungen ebenso sicherstellen bezw. be­ friedigen, wie bei Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses.'") Außerdem

behält

die

konkursmäßige

F e st st e l l u n g

einer

Forderung, welche gegenüber dem Gemcinschuldner wirksam war, ihre Kraft als S ch u l d t i t e l gegen diesen.") ') Oben § 131 «. 1. •) K. § 202. °> Gen G. § 116*. Ebenso für Konkurs der Versicherung-vereine ans @tgcn« ffitigfcit, B.A.G. § 82*. *> K. 8 204*. 7) K. § 203. ') K. § 205. *) K. § 206', oben § 130 A. 27. Fortsetzung der Handelsgesellschaften, wie beim Zwang-vergleich, oben § 131 A. 31. — Einfluß auf die Erbeuhastung B.G.«. § 1990. ,0) St. § 205 mit § 116, oben 8 119 A. 49. ") K. § 206».

477

Sachregistcr.

Sachregister. (Die Zahlen verweisen auf die Paragraphen, die hochgestellten auf die Anmerkungen, bei oder in denen vom Stichwort gehandelt wird.)

A. Abänderung d. Entscheid. 60ff. Abgeordnete 488, 94". Abgesonderte Befriedigung 129. Ablehnung v. Gericht-personen 98ff— d. Sachverstäud. 508 — d. Schiedsrichter- 718 Abschlag-verteilungen 1308ffabsolutio ab actione 367, 57ae, 67". — ab instantia 36e, 6728, 67a4. Absonderung s. abges. Best. Absonderung-berechtigte b. d. Ver­ teilung 180". Abstimmung 278ff-, 28“. — im Konkurse 118" f- 4a- ", 131". Abteilungen d. Gerichte lO'ff» 4#. Abtretung eine- Recht- 4218ffAbweisnng 238, 43\ 6788 Abwesenheit-pfleger 2184factio 41a. actio Pauliana 1158- 8factiones praeiudiciales 41ie. Adhäsion s. Anschlußberufung. advocatus 2028. Änderung-klage64, 65a8, 69", 727, 7ßl»

ftQSS

QAÄO

Akkord, außergerichtl. 1311. Akten 26, 6187. ", 62“ Aktivlegitimation s. Parteirichtigkeit. Amt-betrieb 238. Amt-geheimni- 28", 487. Amtsgericht, innere Gestaltung 1048f— Zuständigkeit 78f, 404ff, 898, 924, 93". 95lB, 1181. Anerkenntnis 52a7f., 57« 6118 Anerkenntnisurteil 5228 5748,68". Anfechtung 5284ffAnfechtung v. Entscheidungen 60ff. — d. Bergleichserlafle- 1318A. Anfechtung von Rechtshandlungen deSchuldners 115, 67 88 6 8 6,1248. 8f — tin Konkurs 1238ff-, 678R. Anfechtungsklage b. Aufgebot 9386ff-• — b. Entmündigung 92"ft— geg. Borfchußberechnung 13040. Angriffsmittel 36", 447ff-, 837ff-

Anhängigkeit f. Rechtshängigkeit. Anmeldung der Konkur-forderungen 12788 ffAnordnung d. Zwangsversteigerung lll86ff. — d. ZwaugSverwaktung lll188. — d. Zwangsvollstreckung 101. Anordnung-begehren 3787. Anschlußberufung 6147. Anschlußpfändung 108 84 f Anspruch 37M. Anteil-pfändung 109 88 ffAnträge 43, 78 8- 17ffAntrag ausKonkur-eröffn. 119l8ff, 123". Anwall-kammer 14 83 ffAnwalt-prozeß 201. Anwaltszwang 2080ffAnwesenheit-last 468I. arbitri, arbitratores 71 *. Lrmenrecht 35. Arrest 112. — offener 119", 125". Arrefthypothek 11248. Arrestprozeß 876. Aufgebot-verfahren 93. Aufhebung d. Urteil- 6187ff-, 628. — d. KonkurSverf. 1308Ä, 13188. Auflage 115“, 127 ”, 1317184;87Aufnahme d. Derf. 77", 804ff., 124 ff-, 127 s7. Aufrechnung 5280ff-, 6118, 67aaf-, 83 81 ff- 88. Auftrag 12288. Augenschein 47. Auseinandersetzung

99aa,

120". Ausfall 12918ff-, 130" fAusfertigung 2610. — weitere 10089. AuSfUhrungSgefetze 4”. Ausländer 488, 198, 1174 — Armenrecht 354. — Kostenvorschuß 34ie, 53". — Sicherheitsleistung 3488 ff-

109

,

478

Sachregister. Berufung 61. Beschlagnahme 1088, 111*° ff-188.187, 120 #. Beschlagnahmte- Vermögen 2181. Beschlüsse 278 Beschränkung der Haftung 648, 97 "ff Beschwerde 65, 60". — a. d. Justizverwaltung 15", 6O88. — Rechtshilfe 12«f — gegen d. Zuschlagseutscheid. 11178ffBeschwerdepunkt 60*°ff Beschwerdesumme 65'. ". Besondere Gerichte 16, 681, 53**, 7181. Bestätigunqd Zwang-vergleich-13188 BestreiiungSlast s. ErNLrungSlast. Betagte Forderungen 4leff, 1111U, 127". Beteiligte 97« 98®, 111"f. °8,

Ausländische- Recht 52“. Ausländische Urteile 70. Auslagen 34*. Ausland 12'7ff, 58" l, 9586ff— KonkurSbenachteiliguag 128 8,129". Auslegung d. Ges. 4eff Ausnahmegerichte 688fAusschluß d. GerichtLpersouen 9. — d. Parteien mit Prozeßhaudl. 3118 ff-, 57* ff-, 58 8, 61". AuSschlußurteil 93*ff. "ff Ausschüsse 7131 Aussetzung d. Entmünd.-Beschl. 92". — deS Verfahren- u der Verhandlung 77, 208*, 86'ff- ", 90B8f-, 93 M. Aussonderung 120 "ff AuSträge 6".

B. Bahneinheit 10713, 111'". Bankerutt 117", 131". S6. Bargebot 111".108 ffBeanstandung v. Anordn. u. Fragen 108\ 48 28. Beauftragter Richter 10", 5812fBedingte Forderungen 41 eff, IIP", 127"f, 130'ff Bedingtes Urteil 51 "ff, 5888ff-, 59", 61", 67 8. Befangenheit 9"ffBefreiungen v. d. Gericht-gewalt 612ff Befriedigung-recht im Konkurs 127'ff Begehren 37, 368ff — Mehrheit und Verbindung 79. — Wechsel 78. — t d. ZwangSvollstr. 971 ff Beglaubigte Abschriften 268 Begründung d. Revision 6288. Behauptungen 44. BehauptungSeid 514J. Behauptung-last 36", 44". Beistand 2088f. 88 Beitritt zur Hauptpartei s. Nebeninterv. — zum ZwangSverfieigeruugSverfahreu 111 «8. Bekanntmachung v. Entscheidungen 27 81 ff. Benachrichtigung v. Bevorstehen d. Forderung-pfändung 1092*. beneficium excussionis realis 97 88. Beratung 2710ff, 2868. Bergwerk-eigentum 107". Berichterstatter 1088f, 48". Berichtigung v. Erklärungen 20“.29. — de- Urteils 608 f

11788 ff

Betreibender Gläubiger IN88. *l. Beurteilung-fähigkeit 378ff. 366. Bevollmächtigte j. Vollmacht u. Dertretung. Bevorrechtigte Konkursforderung 127Tff, 11948, 130*, 1316 88, 132". Beweis 46. Beweisbeschluß 4628ff, 68'ffBeweiseinreden 46". Beweiserhebung 46"ff Beweisgründe 46'°f BewerSlast 4617, 44". Beweismittel 467ff, 5810. Beweisurteil 46". Beweisverbindung 46"l BeweiSversahren 58. Beweiswürdigung 468ff Bilanz 1258. Bruchteil v Grundstücken 107 .

I ! I I

i

. I I ! ! .

1

L.

|

D.

| compromissum 712

Deckung-grundsatz 11180 ff-.188 Dekrete s Entscheidungen. Devolutiveffekt 60'. Dienstaufsicht 15"ff. 8 10". 1 Dienstbezüqe IIP4, 1277. | DienstgerichtSbarkeit 1588ff i Dienstmiete 12280 Dienftvertrag 12288. Dieustzucht 15"ff Dispache 9928.

479

Sachregister. Di-positiou-grundsatz s. Berhandlung-maxime. DiSposltiveS Recht f. nachgieb. Recht. Disziplinargericht-barkeil 158®ffDolmetscher 25®ffDritter, Rechte im Bollstreckuug-verf. 9778 ff-, 10210 Drittschuldner 109". 87 f- 42 46 f-, Ul". droit de suite 12210 ffduae conformes 65". Duldung-vollstreckung 104. Duplik 44", 5788.

E. Edition-eid 49", 51". Ehefrau 19H, 4286ff-, 109", 12021. Eheliche- Güterrecht s. eiugebr. Gut, Gütergemeinsch., Nutznießung. Ehepro-eß 90, 113®. Ehesachen 90®ff- 28 °®. Ehrengericht 15”. Eid s. Dolmetscher, Parieieid, Sach. verständige, Zeugen. Eide-fähtgkeit 28 r®. Erde-verfahren 2876 ffEidliche Erklärungen 2872ff EidlicheBeruehmung d. Parteien 51®. Eingangsvermerk 301. Eingebrachte- Gut 4240ff-, 6746, 07sa

QQ *4

10080

1 IfilT

Einheit d. Verhandlung 284®f-, 46". Einigung-amt 7687. Einlassung 6711 ffEinlassung-frist 24®, 29", 56lf, ®, 88". Einlassung-zwang 31®. Einlegung d. Berufung 61,lff— d. Beschwerde 65 7 f— b. Revision 62®® fEinrede 44®, 52"ff, 57". — aufschiebende E. d. Erben 9718 ff- 62 f — i. d. Exekution-instanz 64 \ — Prozeßeinreden 638ff-, 61". — Pwzeßhiudernde E. 53® ff-, 576 ff-, 61", 83 "ff, 88®. — d. Recht-Häagigkeit 85. Einspruch 59"ff-, 89®1. Einstellung de- Äon surfe« 132, 1186. — der Zwangsvollstreckung 103, 6884, 102 7. Einstweilige Verfügung 113. Einwendungen im VollstreckungsVerfahren 96 "ff— geg. BerteilungSverzeichu. ISO17' Eiuzelrichter 78 Elbzollgerichte 16".

Eltern- u. ÄindeSverhältniS 91. Endurteil 572®ff, 27®. — Abänderung 608 ff— Anfechtung 60'ff— Rechtskraft 678 ff— alS Schuldtitel 9918 ff — vorl. Vollste. 687ff Entmündigungsverfahren 92.28®®, US4. Entscheidungen 27, 238f, 288T. — Abänderung u. Anfechtung 60 ff. — Bekanntmachung 2721 ff* Entscheidung-gründe 57 41 ffErbbaurecht 10710. Erbe 4288ff, 674®, 97®®ff- 4®ff- 70, 100", 117", 1264 f-, 127". Erfüllung d. Rechtsgeschäfted.GemeiuschuldnerS 122. Ergänzung d. EndurteilS 6011, 6881. Erinnerung gegen ÄostenfestsetzungSbeschluß 69®. — im Vollstreckung-vers. 9614ff- 88, 97 2®. Erkenntnis f. Urteil. Erklärung--(Bestreitung--) last 442®ff Ermächtigung 1983ffErmächtigungsgesetz 4". Eröffnung-beschluß 119®®ff* 4®. Ersatzverfahreu 878f-, 88f. Erfteher lll®®ffErsuchter Richter 12®, 58"fEventualanträge 43 8 ffEventualaufrechnung 57*7. Evevtualmaxime 31", 6*282, 7312ff

exceptio litis pendentis 85*. — male gesti processus 82". — plurium litis consortium 42®, 81®. Exekution s. Zwangsvollstreckung. Exekution-intervention f. Wider­ spruch-klage. Exekutivprozeß 87®, 88®. Exemptionen s. Befreiungen. Exterritorialität 6", 89®, 97 ®f-87.

F. Fähigkeit z. Richteramt 811 ffFahrniS 107 "ffFamilienfideikommiß 97®®, 11627, 129"fFeiertage 2417- 8l. Ferienabteilungen 10®*. Feriensachen 2418ffFeststellung d. Äonkur-sord. 12725ff-, 130a» 232 u.

FeststellunaSbegehrrn 37lsff-,41“f, 42‘»f, 44«, 67"ff, 94“.

480

Sachregister.

Feststellung-verfahren 24ff — Einwirkung d Konkurse- 124*ffFeststellung-wirkung d. Urierl- 67”, 37 »ffFiktion 410. Fixgeschäfte 122". Förmlichkeiten d. Verhandl. 28»». formalia causae 36®. Fortsetzung der Verhandl. 587 f-»»f*. *>. »ff. so rum iudiciale u legale 1114 ff— prorogatum 11 21 ff Fragepflicht 4316ff-, 44»,81, 46» Freigebigkeit 127 2. Freihändige Veräußerung 108,0, 125 28 ffFreiwillige Gerichtsbarkeit lMff-, 53 24. ' Fristen 242ff; 77a. Fristbestimmung durch d. Urteil 3784. Früchte 32 n, 378a. Früchte auf dem Halm 107»f., 108 5. 22.

G. Gebühren 348ff. — d. Gericht-vollzieher 3418 ff — d. Recht-anwälte 3422 ff d. Sachverständigen 50». — d. Zeugen 48 Gebührenfreiheit 346. Gebührenniederschlagung 348 Gegenbeweis 46». Geheimer Justizrat 16». Gehör, beiderseitige- 281 ff - 67f, 7114 Geldrente lll1». Geldstrafen 127*. GeldvoUstreckung 10t ff, 1128. — in körperl. Fahrni- 108, 107». »ff— in Liegenschaften 111, %», 97Bi, 98» 1016, 1024ff, »ff, 1037, »ff, 1077 ff— in unkörperl Fahrnis 109, 107»ff Geltungsbereich d. Prozeßrecht- 428ffGemcnidegerichte 1620. Gemeindegericht-barkeit 626. Gemeinsame Gerichte 78. Gemeinsamkeit d. Beweismittel 46». Gemeinschaft 120nff, 12910. Gemeinschuldner 117 »ff, 1211 ff, 125 46 ff Genehmigung zu Handl. d. KonkurSverw. 12533 ff-, 130». 131». GenoffenschastSkonkurS 116ae, 8», 117»ff-, 11842, 1197, “. ». »,23,28 13084 ff-, 131°, 132 2. ». Gerichte, besondere 16. — innere Gestaltung 10.

Gerichte, ordentliche 7. Gerichtsbarkeit 112 ff Gericht-serien 2410ff-, 1088. Gericht-gewalt 6. Gericht-handlungen 236fi Gericht-herrlichkeit l1». GerichtSkundigkeit 44®, 452 Gericht-personen 8. Gericht-schreiber 887ff, 307f, 85, 69®, 8917, 1002a. Gericht-schreiberei IO47. Gerichtssprache 25. Gerichtsstand 39, 114 — allgemeiner 398ff, 11®. — ausschließlicher 117. — besonderer 3910ff, 116. Gerichtstage 76, 2881. Gerichtsvollzieher 846ff, 30»ff, 95 4 ff, 96'ff. Gericht-Vollzieher wesen 104® ffGeringste- Gebot lll®4. GesamtauSgebot lll®7. Gesamtgut s. Gütergemeinschaft. GesamtqutskonkurS 11622ff-, 1171,", UH8, 11914.2°. 23, 127». Gesamthand-forderungen 4217. Geschäft d. Gemeinschuldn. 125».8l. 40, 131». Geschäftsaussicht 116», 9727, 1191, 12321, 1318 Geschäftsbücher 11941, 120 8 f-, 125 8 GefchäftSvertcilung 108lff, *®. Geschichtliche Entwicklung 3. Gesellschaft 18», 42», 9780, 98“, 11627, 122» ffGesellschaft-konkurs 11620.28, 117'. »ff, 1197. ". ».23'26, 121®, 127», 129», 131».» Gesetzgebung l12. Gestaltung-begehren 37*®f-, 4120, 4264ff, 672lf-, 94“ Geständnis 458ff*, 61». Gesuch 2866. Gcwerbegericht 16», 99". Gewissen-vertretung 518#. Gewohnheitsrecht 4®, 52li. GläubigerauSschuß 11842ff, 12528 ffGläubigcrstreit 8221. Gläubigerversammlung 11880 ff-, 125 8ff* GläubigeroerzeichniS 119 22. Glaubhaftmachung 46 84ffGoldklausel 107 4 Gold- und Silbersachen 10820. Grund de- Begehren- 83»ffGrundbuchamt 9528, lll10ff. 4fl. Grundpsandrechte 3927, 109»ff. », lll»i®. ii®, s. auch Sachhaftung.

481

Sachregister. Grundstück, eigtntihnetloft» 21“, 97 •*, 98«. 11««. Euarratigiierte Urkunden s. voll» streckbräe Urkunden. Güterqe«rinschast 43 "ff. 67", 97”. "f-, 98«. 100”f-, 116”. «f-, 120». M. Güterpfleger 21, 67« 80,ef-, 98». «. “ff-, 117's. i»f. K. Hast 94“ff-, 1l2", 114's — d. GemeinschulduerS 117a4. Haftpflichtversicherung 129". Haftung 97 "ffHaudetSgeschäst, ffvrtführuug 10017. Haudel-geseUschaften 18»t, 42» 97 ”, 98», HS»Mf., 117”, 122™ ff-, s. auch Ges.-Konk. Handelsrichter 6”ffHandelssachen 40»ffHaudluugSlaft Sl'ff, 36"ff HaudluugSvollfvreckung 106. Hauptiuterventiou 86”ff Hausrat 108'. Heilperfoneu 1277. Heilung v. AuSfchlnßfolgeu 318ifferauSgabe 106. ilfSrichter 8“ff. 10". Hinterlegung im Konkurs 119", 125'». "ff. 4°f. — zweck- Betteilung 108 "f-, 109", ",", ho1. Hypothek f. Grundpfaudrechte. Hypothekeugläubiger,teweiliger21".

t

3. Indiv dualifieruug 44»' Indizien f. Beweisgründe. Jndosfable Wertpapiere 109“, »'ffInnung 99»», 117”. Justanzeuzug 7'- "ff-, II7. inetrumentum guarentigiatum 72l. interdictum fraudatoriam-115». Jntereffeforderuug 9481 ff-, 97", 104", 1054. Internationales Prozeßrecht 3"ff, 4M. interventio accessoria 82'. — principalis 86". Inventar 126'. Inzidentklage 79”ff. iudicium rescindens, reecissorium 63". Fischer, Zivllprozeß.

iuramentum credulitatis, ignorantiae, veritatis 5117 — iudiciale 517. — purgatorium, suppletorium 5148. Juristische Personen 19", 1T, 35'. 39». — Konkurs 116", ", 117*>ff, 1197, is, L«. ». es

iua iurandum voluntarium, necesflarium 516. Justizverwaltung 15% l'M

Ä. Kabinett-justiz 687fKammer IO1. Kammer für Handel-sacheu lO'ff, 40»ff-, 46", 53“, 79". Kammergericht 7». Kassation 62». Kaufmann-gericht 16", 99". Kaution f. Sicherheitsleistung. KiudeSforderuugen i. KoumrS 1277. KiudeSvermöge» 42“, 97“, 98". KiudfchaftSpro-eß 91. kirchliche Gerichtsbarkeit 684. Klagbarkeit f. Verurteilung-fähigkeit. Klage auf Erteilung der BoUftreckung-klausel 100". Klageäuderuug 78, 90". Klageerhebung 55. Klagegrund 44% 57»», 78», 82". ", 92", s. auch Eid-. — Gegenerklärung 5146 ff-, 61". — Nichterscheinen 51”. — Norm 51". — richterlicher 51 *ff. 8®ff— Wirkung 51 "ff. — zugeschobener öl10ff-. 4®ff. Parteierklärungen 51% 28a®, 57 81 ff— neben Bertretererkl. 20”.2®. 88 f-

Parteifähigkeit 18. Parteihandlungen 238ff Parteiprozeß 20'. Parteirichtigkeit 22, 42. 98"ff-, 117 ®fParteivortrag 2884ff. 48 ffPasfivlegitimation s. Parteirichügkeit. Patrimonialgerichtsbarkeit 688 Pauschalsyftem 34< perpetuatio iudicii 55". Persönl. Erscheinen d. Parteien 34, 28a, 518f-, 29al, 908®, 9114 Pfändung v. körperl. Fahrnis 108 — v. unkörperl. FahrnrS 109. PfänduugSbeschluß 10918 ffPfändungSbeschränkungeu 107 84 f, 108% 109® ff-, 120'. 7. Pfändung-pfandrecht 108 ®ffPflichtteilSauspruch 98”, 109®, 115”, 127aa, 1317f- 84. a7. Plenum 10'% 624®. Postsperre 11724, 11948, 125®'. Präsident 8®, 10". Präsidium 10llf» 81 f praesumtiones 4518ff-, 4610. Privatkuude d. Richter- 444. Privatrechtl. Rechtsschutz l8ffrocurator 208. rorogarion s. vereinbarte Zuständig­ keit. Protokoll s. Niederschrift. Provokationen 41". Prozeß s. Zivilprozeß. | Prozeßabweisuug 366, 57a®, 6784. Prozeßagenteu l486ffProzeßbetrieb 234ff Prozeßbevollmächtigter 2010ff-,

3010 ffProzeßeiureden 538ff-, 6118 Prozeßfähigkeit 19-ff, 80". — Ehe- bezw. KiudschastSsachen 9084, 91“. Prozeßsühruug 22'ffProzeßgericht95"ff-.', 102®, 103*. ®, 104®, 105-®, 112®, 113“ Prozeßhnlderude Einreden 536ff., 574ff-, 61 ”, 83"ff-, 88®. Prozeßleituug 28'®. Prozeßpflicht 31 'ffProzeßrecht f. Zivilprozeßrecht. Prozeßrecht-geschäft 238f Prozeßrechtsverhältnis 2'7. Prozeßsache 2'.18fProzeßstoff 36ff. — Änderung 78. Prozeßverbindung 79“ff-, 81®. Prozeßverfchleppung 57'®f, 58'", 79". ”, 90®'. 91".

484

Sachregister.

Prozeßvertrag 57". «°. Prozeßvollmacht 20"ff, 89". ", 90", 91'«. Prozessuale Voraussetzungen 53, 57 "f-, 59«ffPrüfung-termin 12710 ff-. 118". Publikation s. Verkündung.

Q. Qualifiziertes Geständnis 45«.

R. Räumung-frist 37 87. Rangordnung rm Konkurs 126«, 127 7. « — i. d. LiegenschaftSvollstr. 11184 ff.'*7. — bei Pfändung 108«ff-, 1091. Reallast 3927, 109". Reassumtion s. Aufnahme. Rechnungslegung des Konkurs­ verwalters 118”ff-, 12548 ff-, 130“. Rechnung-sachen 73. Recht-anwaltschaft 14, 15". Recht-anwendung 52, 212ff Recht-einreden 52l#ff* Rechtshängigkeit 5510ff-, 85. Rechtshandlungen b. Gemeiuschuldn. 123. Rechtshilfe 12, 99", f. auch Ausland. Rechtskraft 67. — ausländischer Urteile 70«. — Ehe- bezw. KindschastSsach. 9048ff, 91“. Rechtskraftzeugnis 67*. Rechtsmittel 6O'ff.14f., 63'«, 96"ff Rechtsnachfolge 6747ff, 808ff. 14ff82*. — i. d. ZwangSvollftr. 100", 11584 ff. Rechtspflege 1". Recht-schein 227. Rechtsschutz 1, 2,6ff. Rechtsschutzanspruch 220fRechtSschutzinterejse 21*. Rechtsstreit 2«ff, 871. Recht-streitigkeit 218 Recht-vermutung 52 ®° ff* Recht-verweigerung u. -Verzögerung 1516f. Recht-verzicht 52", 57", 61'«. Rechtsweg 38, 53«% 97'ff. Reederei 18", 42", 11687, 122“ reformatio in peius 6146. ReichSgerrchr 74. — innere Gestaltung 10'ff. — Mitglieder 818, 1580. "ff— Plenum 1018, 624*.

Reichsgericht, vereinigte Zivilsenate 10 «f, 62 4*. — Zuständigkeit 7", 62«. Replik 44", 57”. res iudicata 67'. Restitution-klage 631 ffRevision 62. RevisionSpraxiS, freie 62". Revision-summe 628ff RheinschifsahrtSgerichte 16". Richter 8'ffRichterlicher Eid 51 «ff- "ffright of stoppage 122"ff Ruhen d. Verfahrens 77.

6. Sachabweisung 367, 57", 67". Sachentscheidung 36«ffSachhaftung 125", 129 «ffSachhaftung Sb eg ehren 37 "ff., 41'«. 42 60 ff-, 67". — im Vollstreckung-vers. 9761 ff, 98", 104'. Sachlegitimation s. Parieirichtigkeit. Sachmrete 12214 ffSachprüfung 5717ff-, 58«, 6121 fSachverständige 50, 47', 108s. Sachverständige Zeugen 482. Sachvollstreckung 106, 1142. Sammelaufgedot 93". Sammelvermögen 18", 21", 11627. Schadensersatz s. Interesse. Schaden-versicherung 122". Schätzmänner 71'. Schätzung-eid 51*'. SchiedSeid f Parteieid, zugeschobener. Schiedsgericht 718'. Schied-mann 7627. Schiedsrichter! Verfahren 71laff Schiedsspruch 71. Schted-vertrag 712ff-, 38"f Schiffe 107". lll121ff, 112"fSchiffer 21», 80'«, 98“, 111'28. "*. Schiff-part 107'*, 109*«f., HO4. Schiffsregister HO4, 111'“, 11241. Schlußrechnung 118 22 ffSchlußtermin 130“ff, 118". Schlußverteilung 13u8ff Schlußverzeichnis 13021ff Schriftlichkeil 28'ffSchriftsätze 28"ff, 56 8 f- «f Schristvergleichung 49". Schuld an der Scheidung 9088r Schuldenmasse 126 ff. Schuldnerverzeichnis 114", 119«. Schuldtitel 99, 94", 11284

485

Sachregister. Schuldverschreibung-gläubiger 21le, 42", 117*. Schutzgebiet-gerichte 1618fSeemauo-amt 9987. Selbsthilfe 1* 944ffSenat IO1. separatio ex iure crediti 129*. — ex iure dominii 12019. Sequester 21", 109". Sicherheitsleistung 33, 3488f, 468T, 64". — de- Konkursverwalter- 119" — Vollstreckbarkeitserklärung 6838 ff— in der Vollstreckung 100 7, 1018. ", 103 • 1048, lll88. io», 112". ", 113". Sicherung de- Beweise- 74. — d. Konkursmasse 126§fSicherung-hypothek 109", 11118 ffSicheruug-Übereiguung 1201, 126 a7, 129“. Siegelung 1258. Sitzung-niederschrift s. Niederschrift. Sitzung-polizei 2838 ffSofortige Beschwerde 658ff, lll7Äff Souderkonkurs (Inland) 11628, 1184, 119», 127". Sonderverfahren 874, 90ff. Staat als BollftreckungSschuldn.974f-.88 Staatsanwaltschaft 13, 15“f-, 187, 2l"f-, 9081 ff-, 91", 928. “. Staat-bankerott 116". Stammgüter 97“, 11687, 129“fStatutarrecht 484, 5214. Stillstand 77. Strafbare Handlung 636. Strafgerichtsbarkeit l“ff-, 53“. Strafprozeß 28. Streitgegenstand 55“, 80uff-, 82Ä. Streitgenossenschaft 813ffStreitverkündung 82 38 ffStromgerichte 161Ä. Subhastatiou s. Zwangsversteigerung. Subftantiieruug 44“. Sühueversuch 7624ff-, 9027fSummarische Verfahren 878 Lu-peusivefsekt 68“-28 Gyllogi-mu- 364 System de- Prozeßrechts 437ff-

T. Tabelle 127“ff-, 99“ Tatbestand 5744ff-, 4915, 6010. Tateiureden 448 6218 Tatsache 448 516. Tatsächliche Behauptungen 44.

Tatvermutungen 4518ffTeilung der Prozesse, verhandl., Ent­ scheidungen 83. Teilung-masse 125. Teilung-plan NO4, lll108f-"8ff-188 Teilurteil 838 Termin 28". “ff Termin-bekanntmachung 29, 61ee. Termin-bestimmung 29, 663f-,6188. Termin-verlegung 2918 Testamentsvollstrecker 21“, 42" f, 98” f-, 10018, 117"fteatia de auditu 481. Tod der Partei 808ff-, 9084, 91“, 117 8, 124“. — de- Anwalt- 8081 ff Lode-erklärnug 93". Trennung von Justiz und Verwal­ tung i"ffTrennung der Prozesse u. Verhandl. s. Teilung.

1L Übernahmegruudsatz 11181 f-. "8. Überschuldung 1193ff Überweisung v. Forderungen 10988ffÜberzeugung-eid 5117. Unabhängigkeit der Gerichte 6“. Unabwendbare Zufälle 668. Uneheliche Vaterschaft 918 Unfallversicherung 12224fUniversitätslehrer 818. Unmittelbarkeit 28, 4688ff, 474, 48“, 50", 5188 Unterbrechung de- Verfahren- 77, 808ff-. ". ", 1241 ffUnterhalt-ansprüche 127 8fUuterlassung-begehreu 3718f, 41 "f-, 4248 44", 67“. — in der Vollftrecknug 973 ff UnterlassungSvollstreckuna 104. Unterstützung deS GemeiaschuldnerS 11728f-, 125". *°, 126T. Untersuchung-maxime 234. Unübertragbare Fordernngea 109*. Unwirksamkeit von Prozeßhandluugea 23"ffUnzulänglichkeit d. Masse 1198,1328. Urheberbeneunung 82 “ffUrheberrecht 10988, 1138. Urkunden 49. — Beweiskraft 496 ff— Echtheit 496 ff — Borlegung 4918f. “ff-, “ff— Zurückgabe 4988, 848. Urkundenaufgebot 93“ I Urkundenprozeß 88.

486

Sachregister.

Urteile 274ff s. auch Endurteil. Urteil-formel 578®fUrteil-schelte 6020, 611. Urteil-verzeichnis 27“

D. venditio bonorum 3a. Veräußerung de- Streitgegenstandes 55I* QQlSjf. Q25. Veräußerung-verbot 97"l 71, 111", 1206. — allgemeine- 11928. Verbindung von Begehren 79, 90", 91", 9227. Vereinbarung til Recht-anwend. 2“ Vereine, nicht rechtsfähige 18* f-, 42®, 97". 98", 122“. - Konkurs 116", 117 "ff , 1197, 127", 131". Verfahrensmängel 23", 6216 ff-, 634 f Verfolgung-recht 12210 ffVerfügungen 277. Vergeltung-recht 485, 1174 Vergleich 76, 5782, 61", 99". Vergleich-termin 13121 ff-, 118". Vergleich-vorschlag 131gffVerhandlung 28, 234, 57. BerhaudluugSsähigteit 192ff-- M. Verhandlung-last 31eff, 36"ff BerhandluugSmaxime 23< Verjährung 52". Verkündung 2721 ff-, 57". Verkündungstermin 27", 57", lll87ffVerlag-vertrag 122“. Verlegung de- Termin- 29". Verlesung 28"ff Verletzung de- Gesetzes 622. Verluftgemeinschaft 116®, 127 6ffBermächtniSansprüche 11528, 12722, 13171- 24.2T. Vermächtnisnehmer 9768 Vermögen-Übernahme 97BT, 100". Vermögen-Verwaltung, Forderungen 1277. BermögenSverzeichn. 1148, 1257. Vermutung 4518ff-, 52"ff. Verordnungen 46. 28 15". Versäumnisurteil 594ff-, 617ff-48 f-, 6241, 68". 9047f, 91"f. Versäumn lSverfahren 59, 614lf, 62". Verschweigung 6784. Versicherung an Gide-statt 28“, 46 88. Versicherung-behörden 99".

| Versicherungskonkurs 1162. 2®, 117 "ff-, 119"f-.“ 12224ff-, 12784, 128\ 129", 130". ". «, 131 \ 132 8 Versteigerung bewegt. Sachen 108"ff— von Liegenschaften NI “ff. Versteigerung-bedingungen ; 111 “ff-.81. I Versteigerung-termin lll47. “ffi Vertagung 29". I Verteidigung-mittel 36", 447tt-, 837 ff« s. auch Zurückweisung. Verteilung (Kontur-) 130. Verteilung-verfahren 110, 95", lll'ooff. Vertretung, besondere 19". — freiwillige 20, 5132f— von Gericht-Personen l()36ff. ". — gesetzliche 19"ff, 5l“f — Mehrheit von Partervenr. 8121 ff— d. Recht-anwalt- 1428, 2086f— Wechsel von Parteivertr. 80. Bertretung-macht 20 8 ffVerurteilung-fähigkeit 41, 367. Verwaltung l"ffVerwaltunb-- und Verfügung-besugnr- de- Gemeinschuldner1217 ff-, 13181, 132 9. Verwaltung-gerichtsbarkeit 1" 17, 38. Verwaltung-zwang Sv erfahr. 94 8. Verweisung de- Rechtsstreit- 53"f-. «, 7917 f, 8928- ". Verwertung der Masse 125 "ffVerzicht s. Recht-verzicht. Verzicht auf die Anfechtung 758. Verzögerung 15", 31". Vollmacht 2010ff-, 89".2a, 9086, 91", lll60 BollIreckbare Ausfertigung 100. Vollstreckbare Urkunden 72, 9924, 101". Vollstreckbarkeit 679i-, 708, 725, 9711 ff, 9987f, f. auch vorläufige Vollstreckbarkeit. Vollstreckbarkeitserklärung s. vor­ läufige Vollstreckbarkeit. Vollstreckung s. Zwangsvollstreckung. Vollstreckung-befehl 8917ff-, 99", 1008. Vollstreckung-gegenklage 648. Vollstreckung-gericht 95uff, 9614ff, 1037 1094 lll21. Vollstreckung-klausel 100^-, 96"f-, 112«. Vollstreckung-titel s. Schuldtitel. Vollstreckung-urteil 706f-, 71«’', 99".

487

Sachregister. Vollziehende Gewalt 1". Vorbehalt der Haftungsbeschränkung 97". "ffVorbehalt-urteil 83”ff-, 88", 9974, 11577. Vorbereitende- Verfahren 73. Vorbereitung d. mündl. Verhavdl. 56. Vorentscheidung 3886ff-, 53*°ffVorerbe s. Stacherbe. Vorläufige Vollstreckbarkeit 687ff, 90", 11517. Vorläufige Wirksamkeit von Ent­ scheidungen 68. Vorlegung-eid 4981. Vormerkung 684, 113 8 1228f* Borpfänduug 109». Vorrechte 12919ff- f. auch bevorrechtigte Konkur-gl. Vorschuß 3418ff, 48” f-, 62", 11288 119". Dorschußberechuuug 130 86ff-, 99". v orsitzender 1016 ff-, 27", 28 "ff-89 ff-,

100 ", 1129 — Anordnung der Vollstreckung-klausel 100 88 Vorstand der Anwalt-kammer 1488ff-, 15» f, 501. — de- Gericht- 267. Dortermin 314, 56". Vortrag s. Patteivortrag. Vorurteil 8318ff

W. Wahlrecht d. KonkurSverw. 1222ff.ia. Wahrheit-eid 5117. Wahrheitspflicht 3l8fWechselakzept 122". Wechsel- und Scheckprozeß 8814ff* Wechselzahlungeu 12384. Weitere Beschwerde 6574ff Werkvertrag 122” Wert de- Gegenstandes 32, 558 Wertpapiere 107", 108*°^ 1098- 17 ff. Widerklage 799ff, 39”, 834ff-, 888, 92 87. Widerspruch gegen Arrestbefehl 11288. — gegen Klageänderung 78". — gegen Pflicht zum Offenbarung-eid 114 8. — gegen Teilung-plan 1108 ff , 111117f— gegen Zahlungsbefehl 89 “ffWiderspruch-klage 9778ff. Wiederaufhebung d.Entmünd.928- 31. Wiederaufnahme 63, 89”, 90". — de- Konkurse- 13186. Wiedereinsetzung i.d. vorig.Stand 66.

Wiedereröffnung d. Berhandl. 28". Wiederkehrende Leistungen 32", 64", 111". «. ”, 127". Willenserklärung 67"f-, 684, 7181, 100 8 f-, 105 7 ff. Wirtschaft-personal Hl84, 1277. Wohnsitz 396.

3-

Zäsur 46**. Zahlungsbefehl 898ff. Zahlungseinstellung 1198f-, 12381. Zahlungsfrist 3788, 616, 769, 97". Zahlungsunfähigkeit 1197ff. Zeitbestimmungen 24. Zession s Abtretung. eugeu 48. eugeneid 4881 ff eugniSpflicht 484ff* eugni-weigerung 489ff-, 844. instn 32", 37”. 1275. ZivilgerichtSbarkeit l”ff Zivilprozeß 2. Zivilprozetzttcht 218f- “ff-, 4. Zubehör 107 84 f-, 11189. Zug um Zug 41"ff-, 1007ff, 10110ff« Zurückbehaltung bei Vetteilungm 1309 ff Zurückbehaltungsrecht 41 "f-, 52", 129 8 ffZurücknahme der Anfechtung 759ff— der Klage 757 ffZurückfchiebuug 514e. Zurückverweisuug der Sache 6187ff-, 628B. Zurückweisung v. Beweismitteln 58". — de- Vergleich-Vorschläge- 13179. — v. Verteidigung-mitteln 57", 61", 79 H ”, 90 ", 9178 Zusatzberechuung 13041, 99". Zuschicbung 5144. Zuschlag Hl84ff-, 9918 — Versagung lll74ff, 103 "fZuständigkeit 11, 53 88ff-, 55". — ausschließliche 117ff.", 61". — Bestimmung 1177 ff*

I

— funktionelle II8 7. — — — — —

Konkurs 118. örtliche 39, ll4ff* sachliche 40, 118. vereinbarte 1188 ff* Sondersälle 639, 64", 8878, 9018 919, 92 4, ”, 93", 94», 96», 12789 130". — Zwangsvollstreckung 95, 109\ 111i”, 112®, 113". Zustellungen 30.

488

Sachregister.

Zustellung-bevollmächtigter 1481, 20T, 30U'86. Zustellung-empfänger 3010ffZuftellnugSurkunde 30“ Zwang im Prozeß 31effZwang-hypothek lll8ff-, 95“ Zwang-vergleich 131, 99“ Zwangsversteigerung (Liegenschaft) 111 “ff.. 9881, 12581 ffZwang-verwalter 218T, 111138 ffZwang-verwaltung 111 mff-, 98el. Zwang-vollstreckung 94ff, 126“ ff— Anordnung 101. — Arte« 9416 ff— Au-führnng 104 ff., 94"ff.

Zwangsvollstreckung, Beendigung 102. — Einstweilige Einstellung 103, 68 2\

102'. — Einwirkung de- Konkurse- 12411 ff. — Gegenstand 9718 ff« — Gericht-organe 95. — Liegenschaft s. Geldvollstr. — Verfahren 96. Zwingende- Recht 288. Zwischeufestftelluug-klage 7920ffZwischeustreit 84. Zwischenstreiturteile 84, 60". Zwischeunrteil 83’ff«, 89“f.

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