Investmentgesetze: Teilbd. 1 Einleitung nebst Länderübersicht, §§ 1 - 25j KAGG [2., völlig neu bearb. und erw. Aufl. Reprint 2013] 9783111396996, 9783111034423

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Baur Investmentgesetze

Sammlung Guttentag

Investmentgesetze Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) und Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen (Auslandinvestment-Gesetz — AuslInvestmG)

Kommentar nebst Länderübersicht EG/EWR-Staaten, Japan, Schweiz, USA von

Dr. Jürgen Baur Rechtsanwalt

2., völlig neu bearbeitete und erweiterte Auflage 1. Teilband Einleitung nebst Länderübersicht; §§ 1—25 j KAGG 2. Teilband §§ 2 6 — 5 5 KAGG; AuslInvestmG; Anhang; Stichwortverzeichnis

w DE

G

1997 Walter de Gruyter · Berlin · New York

Die Deutsche Bibliothek

— CIP-Einheitsaufnahme

Baur, Jürgen: Investmentgesetze : Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) und Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen (AuslInvestmG) ; Kommentar nebst Länderübersicht EG/EWR-Staaten, Japan, Schweiz, USA / von Jürgen Baur. — Berlin ; New York : de Gruyter. (Sammlung Guttentag) ISBN 3-11-011627-8 Teilbd. 1. Einleitung nebst Länderübersicht, §§ 1— 25 j KAGG. — 2., völlig neu bearb. und erw. Aufl. — 1997

© Copyright 1997 by Walter de Gruyter & Co., D-10785 Berlin Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Satz und Druck: Arthur Collignon GmbH, Berlin Bindearbeiten: Lüderitz & Bauer, Berlin Printed in Germany

Vorwort Seit Erscheinen der 1. Auflage sind 2 6 J a h r e vergangen. Die Anlage in Investmentfonds erfreut sich allgemeinen Interesses. Dieses weltweite Phänomen beschränkt sich nicht auf die Industrienationen, sondern hat auch die jungen M ä r k t e („emerging markets") erfaßt. Privatpersonen (über Publikumsfonds), Institutionen und Unternehmen (insbes. über Spezialfonds) bedienen sich in gleicher Weise der vielfältigen Anlagemöglichkeiten und Verwaltungsvorteile der Investmentanlage. Das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften ( K A G G ) , die maßgebende Rechtsgrundlage für die Investmentfonds in Deutschland, und das Auslandinvestment-Gesetz (AuslInvestmG), das den öffentlichen Vertrieb ausländischer Investmentanteile und die steuerliche Behandlung ausländischer Investmenterträge regelt, sind mehrfach geändert worden. Wesentliche Änderungen ergaben sich aus der Körperschaftsteuerreform 1 9 7 6 , dem (1.) Finanzmarktförderungsgesetz von 1990 mit der Anpassung an die OGAW-Richtlinie (Richtlinie 85/611/ E W G ) , den Vertriebserleichterungen für EG-Investmentanteile, dem Zugang zu den Derivaten und der Deregulierung für Spezialfonds, dem Zinsabschlaggesetz von 1 9 9 2 , dem Mißbrauchsbekämpfungs- und Steuerbereinigungsgesetz von 1 9 9 3 mit der Einführung der Besteuerung des Zwischengewinns und dem 2. Finanzmarktförderungsgesetz von 1 9 9 4 mit Erweiterungen der Anlagemöglichkeiten im derivativen Geschäft, der Zulassung von Geldmarktfonds und der Einbeziehung ausländischer Geldmarktfonds in das AuslInvestmG. Durch das Zweite Vermögensbeteiligungsgesetz von 1 9 8 6 ist das K A G G um Vorschriften für Beteiligungs-Sondervermögen erweitert worden, deren praktische Anwendung jedoch noch aussteht. Die Vielzahl von Gesetzesänderungen erforderte eine umfassende Revision des Kommentars. Um den Umgang mit den Erläuterungen zu erleichtern, wurde ein Randnummernsystem eingeführt. Dem Kommentar ist vorangestellt eine allgemeine Einleitung, die in Teil I Begriffe des Investmentsparens erläutert, in Teil II einen Überblick über die Europäischen Harmonisierungsbestrebungen gibt und in Teil III Grundinformationen zur Situation der Investmentfonds (UCITS/Mutual Funds) in den Mitgliedstaaten der EG/Vertragsstaaten des E W R sowie in der Schweiz, in J a p a n und in den USA vermittelt. Die Neufassung des Kommentars ist das Ergebnis einer Vielzahl von Gesprächen mit der Aufsichtsbehörde, mit Fachkollegen und Wirtschaftsprüfern. Die bis Ende 1 9 9 5 veröffentlichten Schreiben des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen und der Finanzverwaltung sowie die wesentliche Literatur sind berücksichtigt. Ich nehme die Gelegenheit wahr, allen, die mich bei der mehrjährigen Vorbereitung mit ihren Anregungen unterstützt haben, zu danken. Stellvertretend gilt ein besonderer D a n k meiner Sekretärin, Frau Mittné, die sich mit großer Sorgfalt und Geduld meinem wiederholt geänderten Manuskript angenommen und die Reinschrift gefertigt hat. Mein D a n k gilt auch dem Verlag Walter de Gruyter für die verlegerische Betreuung und die Bereitschaft, die bereits gesetzten Texte entsprechend den Gesetzesänderungen zu aktualisieren. Köln, im Februar 1 9 9 6

Jürgen Baur

V

Vorwort zur 1. Auflage Seit 1957 der Gesetzgeber dem Investmentsparen mit dem Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) eine eigene Ordnung gegeben hat, ist es dieser Anlageform gelungen, sich in der Bundesrepublik einen festen Platz neben dem Kontensparen und dem klassischen Wertpapiersparen zu erringen. Der rechtliche Rahmen des KAGG hat sich bewährt. Anlässe zu höchstrichterlicher Rechtsprechung wurden nicht gegeben. Um so größer ist die Zahl wissenschaftlicher Untersuchungen, die sich mit dieser Fundgrube rechtstheoretischer Erörterungen befassen. Auch in der Praxis entstanden Probleme, wenn es galt, den gesetzlichen Rahmen in der bestmöglichen Weise zu nutzen. Da der 1957 erschienene Kommentar von Tormann und Siara und auch die Erläuterungen von Dürre, Full und Beyer-Fehling naturgemäß der Entwicklung nicht vorausgreifen konnten, erschien mir die Novellierung des KAGG anläßlich der Verabschiedung des Auslandsinvestmentgesetzes ein guter Anlaß, in einer neuen Kommentierung die Erkenntnisse der Jahre seit 1957 zu verarbeiten. Hierbei habe ich versucht, vor allem dem Standpunkt der Praxis Rechnung zu tragen, der ich auf Grund meiner jetzigen Tätigkeit und meiner früheren Mitarbeit im Bundesverband deutscher Banken besonders nahe stehe. Eine juristisch reizvolle Aufgabe war es für mich, gleichzeitig das Auslandsinvestmentgesetz zu erläutern. Dieses Gesetz besitzt viele Berührungspunkte mit dem KAGG. Andererseits wird erstmals versucht, durch die Regelung des Vertriebs ausländischer Investmentanteile eine äußerst vielgestaltige Rechtsmaterie in einem Teilbereich in den Griff zu bekommen. Wenn sich dabei Lücken und mehrdeutige Begriffe im Gesetz nicht vermeiden ließen, so habe ich mich bemüht, praktische Lösungen anzustreben. Sollte deren Richtigkeit bezweifelt werden, so bin ich gerne bereit, meine Ergebnisse zu überdenken und will mich auch einer besseren Erkenntnis nicht verschließen. Daher bin ich für jede Anregung dankbar, die mir aus dem Kreise meiner Leser zugetragen wird. Abschließend darf ich noch ein Wort des Dankes sagen an alle, die zum Gelingen meiner Arbeit beigetragen haben. Besonders verbunden bin ich für Hinweise und Vorschläge Frau Rechtsanwältin Friedel Bodenstein, Justitiarin der Commerzbank AG, Herrn Rechtsanwalt Dr. Dieter Holzheimer, Geschäftsführer des Bundesverbandes deutscher Banken, Herrn Assessor Heinz Jacobs, vormals Geschäftsführer der Arbeitsgemeinschaft Deutscher Investmentgesellschaften, jetzt Geschäftsführer des Bundesverbandes Investmentvertrieb Deutschland, Herrn Heinrich Stein, Abteilungsdirektor der Deutsche Bank AG, Herrn Dr. Ernst C. Stiefel, Attorney and Counsellor at Law (New York) und Rechtsanwalt (Düsseldorf), und Herrn O R R a. D. Hans Ziganke, stellvertretender Hauptgeschäftsführer des Bundesverbandes deutscher Banken. Köln und Frankfurt am Main, Februar 1970

VI

Jürgen Baur

Inhaltsübersicht 1. Teilband Vorworte

V

Verzeichnis der Abkürzungen und der abgekürzt zitierten Literatur

IX

Teil 1 Einleitung I. Allgemeine Begriffe des Investmentsparens II. Entwicklung des Bank- und Investmentrechts in der Europäischen Union III. Ubersicht der gesetzlichen Regelungen und Organisationsformen der Investmentunternehmen im Ausland

1 49 66

Teil 2 Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) Bekanntmachung der Neufassung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) Inhaltsübersicht des KAGG Vorbemerkung Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften (§§ 1 - 7 ) Zweiter Abschnitt. Besondere Vorschriften für Geldmarkt-Sondervermögen (§§7a—7d) Dritter Abschnitt. Besondere Vorschriften für Wertpapier-Sondervermögen (§§ 8 — 25) . . Vierter Abschnitt. Besondere Vorschriften für Beteiligungs-Sondervermögen (§§ 25 a—25 j)

161 162 166 198 372 404 903

2. Teilband Teil 2 Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) Fünfter Abschnitt. Besondere Vorschriften für Grundstücks-Sondervermögen ($5 26 — 37) Sechster Abschnitt. Steuerrechtliche Vorschriften (§§ 3 7 a - 5 0 ) 1. Titel. Geldmarkt-Sondervermögen (37a, 37b) 2. Titel. Wertpapier-Sondervermögen (§§ 3 8 - 4 3 ) 3. Titel. Beteiligungs-Sondervermögen (§§ 43 a, 43 b) 4. Titel. Grundstücks-Sondervermögen (§§ 44—50) Siebenter Abschnitt. Bußgeld-, Übergangs- und Schlußvorschriften (§§50a—55)

977 1072 1128 1141 1309 1331 1378

VII

Inhaltsübersicht Teil 3 Auslandinvestment-Gesetz — AuslInvestmG Inhaltsübersicht des AuslInvestmG Vorbemerkung Erster Abschnitt. Vorschriften über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile (SS 1 - 1 4 ) Zweiter Abschnitt. Vorschriften über den Vertrieb von EG-Investmentanteilen gemäß der Richtlinie 85/611/EWG (SS 1 5 - 1 5 k ) Dritter Abschnitt. Steuerrechtliche Vorschriften (SS 1 6 - 2 0 ) Vierter Abschnitt. Bußgeld- und Schlußvorschriften (SS 21, 22)

1401 1403 1422 1578 1617 1723

Anhang 1. Mustervertragsbedingungen für Geldmarktfonds (Geldmarkt-Sondervermögen) . . . 2. Mustervertragsbedingungen für Wertpapier-Publikumsfonds oder für WertpapierSpezialfonds (Wertpapier-Sondervermögen) 3. Mustervertragsbedingungen für Spezialfonds für das gebundene Vermögen von Versicherungsgesellschaften 4. Mustervertragsbedingungen für die Anlage von Sozialversicherungsträgern (Geldmarkt-Sondervermögen und Wertpapier-Sondervermögen) 5. Mustervertragsbedingungen für Immobilienfonds (Grundstücks-Sondervermögen) . . 6. Mustervertragsbedingungen für Beteiligungsfonds (Beteiligungs-Sondervermögen) . . 7. Muster einer Dreier-Vereinbarung eines Spezialfonds zwischen (nachstehend „Anleger" genannt) und (nachstehend „Bank" genannt) und (nachstehend „Gesellschaft" genannt) (Dreier-Vereinbarung) 8. Merkblatt des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen für Anzeigen nach S 7 und S 15 c Auslandinvestment-Gesetz vom 1. 10. 1994 [Merkbl. f. Anz.] 9. Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) — Auszug — 10. S 34 c Gewerbeordnung 11. Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) 12. Fünftes Vermögensbildungsgesetz (5. VermBG) 13. Lohnsteuerfreibetrag nach S 19 a Einkommensteuergesetz . . 14. Außensteuergesetz [AStG] — Auszug — 15. Richtlinie 85/611/EWG des Rates vom 20. 12. 1985 zur Koordinierung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlage in Wertpapieren (OGAW), geändert durch die Richtlinie 88/220/EWG des Rates vom 22. 3. 1988 und durch die Richtlinie 95/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. 6. 1995 [OGAW-Richtlinie/Investment-Richtlinie] Stichwortverzeichnis

VIII

1733 1743 1755 1770 1786 1795

1807 1809 1825 1833 1835 1845 1857 1863

1870 1895

Verzeichnis der Abkürzungen und der abgekürzt zitierten Literatur a. A. a. E. a. F a. M . aaO abgedr. ABl. EG Abromeit-Kremser Abs. Abschn. abw. AbzG AcP Adler/Düring/Schmaltz

AE AfA AFG AfS AFV AFV 1967 AFV-EBK AG AGB AGB-Banken(-Sparkassen) AGB-DKV AGB-Gesetz, AGBG AIG AIZ AJP/PJA AktG, AktG 65 AktG 37 A KV allg. AllgVfg. Altern.

anderer Ansicht, am Anfang am Ende alte Fassung anderer Meinung am angegebenen Ort abgedruckt Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Abromeit-Kremser, Offene Immobilienfonds, Betriebswirtschaftliche Aspekte ihres Managements, 1986 Absatz Abschnitt abweichend Gesetz betreffend die Abzahlungsgeschäfte vom 16. 5. 1894 (RGBl. 450) [ab 1. 1. 91 ersetzt durch Verbraucherkreditgesetz] Archiv für zivilistische Praxis (Band, Seite) Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Kommentar zum HGB, AktG, G m b H G , PublG nach den Vorschriften des Bilanzrichtlinien-Gesetzes, 6. Aufl. 1995 Alternativentwurf Absetzung für Abnutzung Schweizerisches Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 18. 3. 1994 (AS 1994, 2523) Absetzung für Substanzverringerung Schweizerische Verordnung über die Anlagefonds vom 19. 10. 1994 (AS 1994, 2547) Vollziehungsverordung zum Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 20. 1. 1967 (AS 1967, 135) Verordnung der Eidgenössischen Bankenkommission über die Anlagefonds vom 27. 10. 1994 (SR 951.311.1) Aktiengesellschaft, auch: Die Aktiengesellschaft, mit Ortsbezeichnung: Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken (der Sparkassen) Allgemeine Geschäftsbedingungen der Deutscher Kassenverein AG Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz) vom 9. 12. 1976 (BGBl. I 3317) s. AuslInvestmG Allgemeine Immobilien-Zeitung Aktuelle Juristische Praxis/Pratique Juridique Actuelle (Schweiz) Aktiengesetz vom 6. 9. 1965 (BGBl. I 1089) Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) vom 30. 1. 1937 (RGBl. I 107) Deutscher Auslandskassenverein AG allgemein Allgemeinverfügung Alternative IX

Abkürzungsverzeichnis AMR

Amtl. Begr. KAGG-Novelle 69

Amtl. Begr. ÄndG ÄndG KAGG/GewO

ÄndG StRG 1990

ÄndG VAG 1990 Anh. Ani. Anm. Anw. AnzV

1. AnzVÄndV AO 1977 AR Arg. Art. AS Assmann

Assmann/Schneider Assmann/Schütze AStG

ASX Aufl. ausf. AusfAnw. AusfBest. AusfG AusllnvestmG

AVB X

Anweisung der Deutschen Bundesbank über Mindestreserven (AMR) vom 20. 1. 1983 (BAnz. Nr. 21), zuletzt geändert durch die Bekanntmachung vom 14. 7. 1995 (BAnz. Nr. 137) [CMBS 3.02] Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile, über die Besteuerung ihrer Erträge sowie zur Änderung und Ergänzung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften - BT-Drucks. V/3494, S. 14 ff Amtliche Begründung Änderungsgesetz Gesetz zur Änderung und Ergänzung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften und der Gewerbeordnung vom 28. 7. 1969 (BGBl. I 992) [= Zweiter Teil des Gesetzes über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile, über die Besteuerung ihrer Erträge sowie zur Änderung und Ergänzung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften vom 28. 7. 1969 (BGBl. I 986)] Gesetz zur Änderung des Steuerreformgesetzes 1990 sowie zur Förderung der Mietwohnungsbaus und von Arbeitsplätzen in Privathaushalten vom 30. 6. 1989 (BGBl. I 1267) Gesetz zur Änderung versicherungsrechtlicher Vorschriften vom 17. 12. 1990 (BGBl. I 2864) Anhang Anlage Anmerkung Anweisung Verordnung über die Anzeigen und die Vorlage von Unterlagen nach dem Gesetz über das Kreditwesen (Anzeigenverordnung — AnzV) vom 6. 7. 1993 (BGBl. I 1141) Erste Verordnung zur Änderung der Anzeigenverordnung vom 19. 3. 1996 (BGBl. I 514) Abgabenordnung vom 16. 3. 1976 (BGBl. I 613; 1977 I 269) Aufsichtsrat Argument Artikel Amtliche Sammlung; Amtliche Sammlung der schweizerischen Bundesgesetze und Verordnungen Assmann, Prospekthaftung als Haftung für die Verletzung kapitalmarktbezogener Informationspflichten nach deutschem und US-amerikanischem Recht, 1985 Assmann/Schneider (Hrsg.), Wertpapierhandelsgesetz, Kommentar, 1995 s. Hdb. KapitalanlageR Gesetz über die Besteuerung bei Auslandsbeziehungen (Außensteuergesetz) vom 8. 9. 1972 (BGBl. I 1713) [auszugsweise abgedr. Anhang Nr. 14] Australien Stock Exchange Auflage ausführlich Ausführungsanweisung Ausführungsbestimmungen Ausführungsgesetz Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen (Auslandinvestment-Gesetz — AusllnvestmG) vom 28. 7 1969 (BGBl. I 986) Allgemeine Vertragsbedingungen

Abkürzungsverzeichnis AVB Beteiligungsfonds AVB Geldmarktfonds AVB GeldmarktSpezialfonds — S V T AVB Immobilienfonds AVB Wertpapierfonds AVB Wertpapierfonds VAG AVB WertpapierSpezialfonds — S V T AWD AWG AWV

Az.

Allgemeine Vertragsbedingungen für einen Beteiligungsfonds [Anhang Nr. 6.1] Allgemeine Vertragsbedingungen für einen Geldmarktfonds [Anhang Nr. 1.1] Allgemeine Vertragsbedingungen für einen Geldmarkt-Spezialfonds für die Anlage von Mitteln der Sozialversicherungsträger [Anhang Nr. 4.1] Allgemeine Vertragsbedingungen für einen Immobilienfonds [Anhang Nr. 5.1] Allgemeine Vertragsbedingungen für einen Wertpapier-Publikumsfonds oder einen Wertpapier-Spezialfonds [Anhang Nr. 2.1] Allgemeine Vertragsbedingungen für einen Spezialfonds für das gebundene Vermögen von Versicherungsgesellschaften [Anhang Nr. 3.1] Allgemeine Vertragsbedingungen für einen Spezialfonds für Rücklagen von Sozialversicherungsträgern [Anhang Nr. 4.3] Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters (ab 1975 RIW) Außenwirtschaftsgesetz vom 28. 4. 1961 (BGBl. I 481) Verordnung zur Durchführung des Außenwirtschaftsgesetzes (Außenwirtschaftsverordnung - AWV) i. d. F. d. Bek. vom 2 2 . 1 1 . 1 9 9 3 (BGBl. 1 1934) Aktenzeichen

b&b BA BAG Baehring

bilanz Sc buchhaltung Bankarchiv, Zeitschrift für Bank- und Börsenwesen Bundesarbeitsgericht Baehring, Investment in Deutschland: Schrift zum 25jährigen Jubiläum der Union-Investment-Gesellschaft mbH, 1981 Bähre/Schneider Bähre/Schneider, Gesetz über das Kreditwesen, Kommentar, 3. Aufl. 1986 BÄK, BAKred. Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen BAK-Schr. Schreiben des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen Balk/Eller/Gutmann Balk/Eller/Gutmann, Investmentfonds, Praxisleitfaden für Kapitalanleger, 1991 Bank Die Bank Bundesanzeiger BAnz. BAR Beckmann/Bauer, Bankaufsichtsrecht, Loseblatt-Enscheidungssammlung Barocka Barocka, Investment-Sparen und Investment-Gesellschaften, Eine volkswirtschaftliche und rechtspolitische Betrachtung, 1956 Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch — BauGB — Kommentar, Battis/Krautzberger/Löhr 2. Aufl. 1987 BauGB Baugesetzbuch i. d. F. d. Bek. vom 8. 12. 1986 (BGBl. I 2253) Baum Baum, Schutz und Sicherung des Investmentsparers bei Kapitalanlage-Gesellschaften und Investment-Trusts, Diss. Mainz 1959 Baumbach/Bearbeiter, Z P O Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozeßordnung, Kommentar, 53. Aufl. 1995 Baumbach/Duden/Hopt, Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, Kommentar, 29. Aufl. 1994 HGB Baumbach/Hefermehl, Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, Kommentar, 17. Aufl. 1993 UWG Baumbach/Hefermehl, Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, Kommentar, WG/ScheckG 18. Aufl. 1993 Baumbach/Hueck, AktG Baumbach/Hueck, Aktiengesetz, Kommentar, 14. Aufl. 1989 Baumbach/Hueck, G m b H G Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, Kommentar, 15. Aufl. 1988 BAV Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen BAWe., BAWpH Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel XI

Abkürzungsverzeichnis BaWü. Bay. BayFinMin. BayObLG BB BBauG BBergG BBK BBk. BBkG BB1. Bd., (Bde.) BdB BdBR BdF BDSG

Bearb., bearb. Beck Becker/Riewald/Koch Beckmann-Bauer Beckmann/Scholtz

Beer Beer/Schäfer BefrV

Begr. begr. Begr. AuslInvestmG

Begr. BR-Entw. 2. VermBetG Begr. FKPG

Begr. 1. FMFG

XII

Baden-Württemberg Bayern Bayerisches Staatsministerium der Finanzen Bayerisches Oberstes Landesgericht Der Betriebs-Berater Bundesbaugesetz i. d. F. d. Bek. vom 18. 8. 1976 (BGBl. I 2256) Bundesberggesetz vom 13. 8. 1980 (BGBl. I 1310) Buchführung, Bilanz, Kostenrechnung, Zeitschrift für das gesamte Rechnungswesen Deutsche Bundesbank Gesetz über die Deutsche Bundesbank i. d. F. d. Bek. vom 22. 10. 1992 (BGBl. I 1782) Schweizerisches Bundesblatt Band (Bände) Bundesverband deutscher Banken Rundschreiben des Bundesverbandes deutscher Banken e. V. (früher BvBR) Bundesminister der Finanzen, auch: BFM, BMF Gesetz zum Schutz vor Mißbrauch personenbezogener Daten bei der Datenverarbeitung (Bundesdatenschutzgesetz — BDSG) i. d. F. d. Bek. vom 20. 12. 1990 (BGBl. I 2954) Bearbeiter, bearbeitet Beck, Gesetz über das Kreditwesen, Kommentar, Loseblatt [Stand Dezember 1994] Becker/Riewald/Koch, Reichsabgabenordnung mit Nebengesetzen, Kommentar, 9. Aufl. 1 9 6 3 - 6 8 s. BAR Beckmann/Scholtz, Investment, Ergänzbares Handbuch für das gesamte Investmentwesen, Kommentar, Loseblatt (zit: I-Hdb./Bearbeiter) Beer, Die wichtigsten Börsen Europas, 1992 Beer/Schäfer, Die Wertpapierleihe, Ein innovatives Marktsegment, 1992 Verordnung über die Befreiung von bestimmten Pflichten nach dem Gesetz über das Kreditwesen (Befreiungsverordnung — BefrV) vom 20. 8. 1985 (BGBl. 1 1713) Begründung begründet Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile, über die Besteuerung ihrer Erträge sowie zur Änderung und Ergänzung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (BT-Drucks. V/3494, S. 14 ff) Begründung zum Bundesratsenwurf eines Gesetzes zur Förderung von Arbeitnehmerbeteiligungen am Produktivvermögen (BTDrucks. 10/3955) Begründung zum Fraktionenentwurf der CDU/CSU und F. D. P. eines Gesetzes über Maßnahmen zur Bewältigung der finanziellen Erblasten im Zusammenhang mit der Herstellung der Einheit Deutschlands, zur langfristigen Sicherung des Aufbaus in den neuen Ländern, zur Neuordnung des bundesstaatlichen Finanzausgleichs und zur Entlastung der öffentliche Haushalte (Gesetz zur Umsetzung des Föderalen Konsolidierungsprogramms — FKPG) (BT-Drucks. 12/4401) Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Vorschriften über gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (Investment-Richtlinie-Gesetz) (BTDrucks. 11/5411)

Abkürzungsverzeichnis Begr. 2. F M F G

Begr. KAGG 1957 Begr. KAGG-Novelle 1969

Begr. S t a n d O G

Begr. StMBG

Begr. 2. VermBetG

Begr. ZinsabschlagG Beil. BeitrO Bek. Bellinger/Kerl Benkner Bern. Ber. ber. Berge und H e r r e n d o r f f , vom Berger Bergmann Berlin/Bonn-Gesetz

BerlinFG 1990 Berndt

Beschl. beschr. bestr. betr. BetrVG BetrVG 1952 BeurkG BewG

Begründung z u m Regierungsentwurf eines Gesetzes über den Wertpapierhandel und zur Ä n d e r u n g börsenrechtlicher und wertpapierrechtlicher Vorschriften (Zweites Finanzmarktförderungsgesetz) (BTDrucks. 12/6679) Begründung zum Fraktionsentwurf der C D U / C S U eines Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (BT-Drucks. 11/2973) Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile, über die Besteuerung ihrer Erträge sowie zur Ä n d e r u n g und Ergänzung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (BT-Drucksache V/3494 S. 27 ff) Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der steuerlichen Bedingungen zur Sicherung des Wirtschaftsstandorts Deutschland im Europäischen Binnenmarkt (Standortsicherungsgesetz - S t a n d O G ) (BT-Drucks. 12/4487) Begründung zum Fraktionenentwurf der C D U / C S U und F. D. P. eines Gesetzes zur B e k ä m p f u n g des M i ß b r a u c h s und zur Bereinigung des Steuerrechts ( M i ß b r a u c h s b e k ä m p f u n g s - und Steuerbereinigungsgesetz - StMBG) (BT-Drucks. 12/5630) Begründung zum Regierungsentwurf f ü r ein Zweites Gesetz zur Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer durch Kapitalbeteiligungen (Zweites Vermögensbeteiligungsgesetz) (BT-Drucks. 10/ 5981, S. 20 ff) Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung der Zinsbesteuerung (Zinsabschlaggesetz) (BT-Drucks. 12/2501) Beilage Beitreibungsverordnung vom 23. 6. 1923 (Reichsministerialblatt S. 595) Bekanntmachung Bellinger/Kerl, Hypothekenbankgesetz, K o m m e n t a r , 4. Aufl. 1994 Benkner (Hrsg.), Chancen an der Deutschen Terminbörse, 1990 Bemerkung Bericht berichtigt, bereinigt vom Berge und H e r r e n d o r f f , Der Schutz des Investmentsparers, Darstellung unter Berücksichtigung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften vom 16. 4. 1957, Diss. Köln 1962 Berger, Probleme der Besteuerung deutscher Immobilienfonds, 1970 Bergmann, Investmentwissen f ü r Versicherungskaufleute, Wertp a p i e r f o n d s f ü r Versicherungen, 2. Aufl. 1990 Gesetz zur Umsetzung des Beschlusses des Deutschen Bundestages vom 20. Juni 1991 zur Vollendung der Einheit Deutschlands (Berlin/ Bonn-Gesetz) vom 26. 4. 1994 (BGBl. I 918) Berlinförderungsgesetz 1990 vom 2. 2. 1990 (BGBl. I 173) Berndt, Strukturen und Funktionen des M a r k t e s für Investmentzertifikate in der Bundesrepublik Deutschland, Eine M a r k t a n a l y s e unter besonderer Berücksichtigung des Wettbewerbsaspektes, 1975 Beschluß beschränkt bestritten betreffend, betrifft Betriebsverfassungsgesetz i. d. F. d. Bek. vom 23. 12. 1988 (BGBl. 1989 I 1, ber. 902) Betriebsverfassungsgesetz vom 11. 10. 1952 (BGBl. I 681)/ 15. 1. 1972 (BGBl. I 13) Beurkundungsgesetz vom 28. 8. 1969 (BGBl. I 1513) Bewertungsgesetz (BewG) i. d. F. d. Bek. vom 1. 2. 1991 (BGBl. I 230) XIII

Abkürzungsverzeichnis BewR Gr. BfF BFG

BFH BFH/NV BFHE BFM BFR, bfrs. BG BGB BGBl. BGH BGHSt. BGHZ Biener Bio. Bihr/Gerlach/Knapp/Papst Bilstein FS Wöhe

BiRiLiG

BJM Bl. f. G. Blümich/Bearbeiter

BMF BMF-Schr. BMJ BMWi., BMW BMWiF, BMWF BörsG BörsG-Novelle 1989 BörsO BörsO FW BörsZulG

BörsZulV

XIV

Richtlinien für die Bewertung von Grundvermögen vom 19. 9. 1966 (BAnz. Nr. 183; BStBl. I 890) Bundesamt für Finanzen Bundesgesetz vom 18. 2. 1982 über die Errichtung und Verwaltung von Beteiligungsfonds (BGBl. Nr. 111/1982) — Beteiligungsfondsgesetz — (Österreich) Bundesfinanzhof Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Bundesminister der Finanzen, auch: BMF Belgische Franken Bundesgesetz (Österreich) Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. 8. 1896 (RGBl. 195/BGB1. III 400-2) Bundesgesetzblatt, auch: Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Biener, Rechnungslegung der Kreditinstitute, 1989 Billion s. VG Bilstein, Beteiligungs-Sondervermögen und Unternehmensbeteiligungs-Gesellschaften, Festschrift für Günther Wöhe zum 65 Geburtstag, 1989, S. 49 Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz — BiRiLiG) vom 19. 12. 1985 (BGBl. I 2355) Bundesminister der Justiz Blätter für Genossenschaftswesen Blümich, Kommentar zum Einkommensteuergesetz, Körperschaftsteuergesetz, Gewerbesteuergesetz und Nebengesetzen (Ebling/Freericks,Hrsg.), 15. Aufl. 1994, Loseblatt Der Bundesminister der Finanzen, auch: Bundesministerium der Finanzen, Bundesminister für Finanzen (Österreich) Schreiben des Bundesministerium der Finanzen Bundesminister der Justiz Bundesminister für Wirtschaft Bundesminister für Wirtschaft und Finanzen Börsengesetz i. d. F. vom 27. 5. 1908 (RGBl. 215/BGB1. III 4 1 1 0 - 1 ) Gesetz zur Änderung des Börsengesetzes vom 11.7. 1989 (BGBl. I 1412) Börsenordnung Börsenordnung für die Frankfurter Wertpapierbörse vom 16. 12. 1994, zuletzt geändert mit Wirkung vom 24. 5. 1995 Gesetz zur Einführung eines neuen Marktabschnitts an den Wertpapierbörsen und zur Durchführung der Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 5. März 1979, vom 17. März 1980 und vom 15. Februar 1982 zur Koordinierung börsenrechtlicher Vorschriften (Börsenzulassungs-Gesetz) vom 16. 12. 1986 (BGBl. I 2478) Verordnung über die Zulassung von Wertpapieren zur amtlichen Notierung an einer Wertpapierbörse (Börsenzulassungs-Verordnung — BörsZulV) vom 15. 4. 1987 (BGBl. I 1234)

Abkürzungsverzeichnis Boveri Bp. BR BR-Drucks. BR-Entw. BRAO BRD BReg. Brem. Bremer, Grundz.

Broermann Brüggemann Bruns/Rodrian Bsp. BSpKG, BSG bspw. BStBl. BT BT-Drucks. BuB/Bearbeiter Buchst. Büschgen, BankLex. Büschgen, BörsLex. Büschgen, Rentabilität Büschgen, Zinstermingeschäfte Bull.

Burger/Bearbeiter Busch BUSt. II. BV

BVA BVB BVB Aktienfonds - VAG

BVB Beteiligungsfonds BVB Geldmarktfonds BVB GeldmarktSpezialfonds — SVT BVB Immobilienfonds

Boveri, Über die rechtliche Natur der Investmenttrusts und die Rechtsstellung des Zertifikatsinhabers, Diss. Zürich 1945 Betriebsprüfung Bundesrat Drucksachen des Bundesrates (Nr., Jahr, Seite) Gesetzentwurf des Bundesrates Bundesrechtsanwaltsordnung vom 1. 8. 1959 (BGBl. I 565) Bundesrepublik Deutschland Bundesregierung Bremen, bremisch Bremer, Grundzüge des deutschen und ausländischen Börsenrechts, 1969 = Enzyklopädie der Rechts- und Staats Wissenschaft, Abteilung Rechtswissenschaft Broermann, Der Geltungsbereich der Invetmentgesetzgebung, 1970 Brüggemann, Internationales Investmentsparen, 1968 Bruns/Rodrian, Wertpapier und Börse s. Kapitalmarktrecht (ab 1995) Beispiel Gesetz über Bausparkassen i. d. F. d. Bek. vom 15. 2. 1991 (BGBl. I 454) beispielsweise Bundessteuerblatt Deutscher Bundestag Drucksachen des Deutschen Bundestages (Legislaturperiode, Nr., Seite) Bankrecht und Bankpraxis, früher: Bankgeschäftliches Formularbuch, Loseblatt Buchstabe Büschgen, Das kleine Bank-Lexikon, 1992 Büschgen, Das kleine Börsen-Lexikon, 18. Aufl., 1989 Büschgen, Rentabilität und Risiko der Investmentanlage, 1970 Büschgen, Zinstermingeschäfte, 1988 Bulletin des Presse- und Informationsamtes der Bundesregierung (ab 20. 1970, 104: Bulletin. Presse und Informationsamt der Bundesregierung) Burger (Hrsg.), Finanzinnovationen — Risiken und ihre Bewältigung, 1989 Busch, Die Leistungsfähigkeit deutscher Investmentfonds, 1977 Börsenumsatzsteuer Verordnung über wohnwirtschaftliche Berechnungen (Zweite Berechnungsverordnung - II. BV) i. d. F. d. Bek. vom 12. 10. 90 (BGBl. I 2178) Bundesversicherungsamt Besondere Vertragsbedingungen Besondere Vertragsbedingungen für einen gemischten Spezialfonds (§ 54 a Abs. 2 Nr. 6 VAG) — Wertpapierfonds, der auf die Aktiengrenze angerechnet wird — [Anhang Nr. 3.2] Besondere Vertragsbedingungen für einen Beteiligungsfonds [Anhang Nr. 6.2] Besondere Vertragsbedingungen für einen Geldmartkfonds [Anhang Nr. 1.2] Besondere Vertragsbedingungen für einen Geldmarkt-Spezialfonds für die Anlage von Mitteln der Sozialversicherungsträger [Anhang Nr. 4.2] Besondere Vertragsbedingungen für einen Immobilienfonds [Anhang Nr. 5.2]

XV

Abkürzungsverzeichnis BVB Rentenfonds - VAG

BVB Wertpapierfonds

BVB WertpapierSpezialfonds — SVT BvBR BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BVI BVI, Investment (Jahr) BVI-I-R BVI-Leitfaden ZASt BVI-M-R BVK BWG BWM BZ bzw. c. i. c. Canaris Carl/Förster

Besondere Vertragsbedingungen für einen reinen Rentenfonds gemäß § 5 4 a Abs. 4 VAG — Rentenfonds, der nicht auf die Anlagegrenze angerechnet wird — [Anhang Nr. 3.3] Besondere Vertragsbedingungen für einen Wertpapierfonds, der alle Anlagemöglichkeiten nach dem KAGG nutzen kann [Anhang Nr. 2.2] Besondere Vertragsbedigungen für einen Spezialfonds für Rücklagen von Sozialversicherungsträgern [Anhang Nr. 4.4] Rundschreiben des Bundesverbandes des privaten Bankgewerbes e. V. (jetzt: BdBR) Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Gesetz über das Bundesverfassungsgericht i. d. F. d. Bek. vom 12. 12. 1985 (BGBl. I S. 2229) Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Bundesverband Deutscher Investment-Gesellschaften e. V., Frankfurt am Main BVI, Investment (Jahr), Daten, Fakten Entwicklungen (Jahrbuch des BVI) Informations-Rundschreiben des Bundesverbandes Deutscher Investment-Gesellschaften BVI, Zinsabschlagsteuer und Deutsche Investmentfonds — Ein Leitfaden, 3. Aufl. Stand Juni 1996 Rundschreiben des Bundesverbandes Deutscher Investment-Gesellschaften an die Geschäftsführungen der Mitgliedsgesellschaften Bundesverband deutscher Kapitalbeteiligungsgesellschaften — German Venture Capital Association (BVK) e. V., Berlin Bundesgesetz vom 30. 7. 1993 über das Bankwesen (Bankwesengesetz - BWG) (BGBl. Nr. 532/1993) - Österreich Bundeswirtschaftsministerium, s. auch: BMWi., BMW Börsenzeitung beziehungsweise

culpa in contrahendo Bankvertragsrecht, 2. Aufl. 1981; 1. Teil, 3. Aufl. 1988 Carl/Förster, Das Recht der Investmentfonds, Europarechtlicher Rahmen und nationale Gesetzgebung, 2. Aufl. 1994 CBF La Commission Bancaire et Financière (Belgien) cbm Kubikmeter CDU Christlich Demokratische Union Deutschlands Cedei Centrale de Livraison de Valeurs Mobilières S. Α. CHF Schweizer Franken, auch: sfr. Christians Christians (Hrsg.), Finanzierungshandbuch, 2. Aufl. 1988 CIK Caisse Interprofessionelle de Dépots et de Virements de Titres (CIK) S. A. (= Belgischer Kassenverein) CIS Collective Investment Scheme (= OGA, Organismus für gemeinsame Anlagen) Cleary, Gottlieb, Steen & Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton, Memorandum for European FeHamilton, Memorandum deration of Investment Funds and Companies, Brüssel 25. 5. 1989, in: BVI-I-R 42/89, Nr. 1 CMBS Consbruch/Möller/Bähre/Schneider, Gesetz über das Kreditwesen mit verwandten Gesetzen und anderen Vorschriften, Loseblatt-Textsammlung COB Commission des Opérations de Bourse (Frankreich) XVI

Abkürzungsverzeichnis Corner/Stafford CP CpD CR CSU

Corner/Stafford, Open-end investment funds in the E E C and Switzerland, London 1977 Commercial Paper Conto pro Diverse Computer und Recht Christlich-Soziale Union (in Bayern)

d. h. DAX DB DBA

das heißt Deutscher Aktienindex Der Betrieb, auch: Durchführungsbestimmung Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung, Doppelbesteuerungsabkommen DBW Die Betriebswirtschaft Demuth, Börse '93 Demuth, Gabler Planer, Börse '93, 1993 Demuth, Optionsscheine Demuth, Profit mit Optionsscheinen, 1990 DepotG Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren (Depotgesetz - DepotG) i. d. F. d. Bek. vom 11. 1. 1995 (BGBl. I 34) DepotR Bekanntmachung über Art, Umfang und Zeitpunkt der Depotprüfung vom 16. 12. 1970 (BAnz. Nr. 239) (CMBS 20) dergl., desgl., dgl. dergleichen, desgleichen DG Durchführungsgesetz DGB Deutscher Gewerkschaftsbund dies. dieselben Diss. Dissertation div. diverse DJT Deutscher Juristentag DJZ Deutsche Juristenzeitung dkr. Dänische Kronen, auch: D K K DKV Deutscher Kassenverein AG, Frankfurt a. M . DM, DEM Deutsche Mark DNotZ Deutsche Notar-Zeitschrift Dok. EG/Vandamme Kommission der EG, Auf dem Wege zu einem Europäischen Markt für die Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren, Bemerkungen zu den Bestimmungen der Richtlinie 85/611/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 (erläutert durch Vandamme), 1988 Dötsch/Eversberg/Jost/Witt Dötsch/Eversberg/Jost/Witt, Kommentar zum KStG, Loseblatt DÖV Die Öffentliche Verwaltung DR Deutsches Recht Dr. Drachme (Währung, Griechenland), Doktor (Titel) Drasdo/Hofbauer Drasdo/Hofbauer, Gewerberechtliche Vorschriften für Wohnungsunternehmen, Immobilienmakler und Anlagenvermittler, § 34 c und § 144 Gewerbeordnung und Makler- und Bauträgerverordnung, 1989 Dreher/Tröndle Dreher/Dröndle, Strafgesetzbuch, Kommentar, 46. Aufl. 1993 Dreier-Vereinbarung, Muster einer Dreier-Vereinbarung eines Spezialfonds zwischen AnleDreier-Vertrag ger, Bank und KAG (Anhang Nr. 7) Drucks. Drucksache DStBTg. Deutscher Steuerberatertag DStR Deutsche Steuer-Rundschau — Deutsches Steuer-Recht (ab 1962) DStZ Deutsche Steuer-Zeitung (Ausgabe A bzw. B) DV Durchführungs-Verordnung, Verordnung zur Durchführung, Datenverarbeitung DVB1. Deutsches Verwaltungsblatt DVR Deutsche Verkehrsteuer-Rundschau (ab 1988: Umsatzsteuer- und Verkehrsteuerrecht) DWS/Verfasser DWS Deutsche Gesellschaft für Wertpapiersparen mbH (Hrsg.), 35 Jahre wie ein Tag, 18 Kapitel zum Thema Investmentfonds, 1992 XVII

Abkürzungsverzeichnis E e. V. ebd. Ebner von Eschenbach EBK EBS ECU EDV EEA EEC EEMU EFG EFID '95

EFTA eG EG EG-EStRG E G A k t G 65 E G A O 1977 EGBGB EGInsO EGKStRG EGV Einf. Einl. einschl. EIV EIZ Eller Eisner ENeuOG engl. Ennecerus/Nipperdey Entsch. entspr. Entw. Entw. VermAnlG EP ErbbauV

XVIII

Entwurf eingetragener Verein ebenda Ebner von Eschenbach, Die Rechte des Anteilinhabers nach dem Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften, Diss. Erlangen 1959 Eidgenössische Bankenkommission Elektronische Börse Schweiz European Currency Unit Elektronische Datenverarbeitung European Economic Area ( = EWR) European Economic C o m m u n i t y ( = EWG) European Economic and M o n e t a r y Union {— EWWU) Entscheidungen der Finanzgerichte Professional and Business Information PLC/Lipper Analytical Services International Corp. (Hrsg.), European Fund Industry Directory 1995, L o n d o n / S u m m i t , N e w Jersey 1995 European Free Trade Association ( = Europäische Freihandels-Vereinigung) eingetragene Genossenschaft Europäische Gemeinschaft(en), Einführungsgesetz Einführungsgesetz zum Einkommensteuerreformgesetz (EG-EStRG) vom 21. 12. 1974 (BGBl. I 3656) Einführungsgesetz zum Aktiengesetz vom 6. 9. 1965 (BGBl. I 1185) Einführungsgesetz zur A b g a b e n o r d n u n g (EGAO 1977) vom 14. 12. 1976 (BGBl. I 3341) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche i. d. F. d. Bek. vom 21. 9. 1994 (BGBl. I 2494) Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung (EGInsO) vom 5. 10. 1994 (BGBl. I 2911) Einführungsgesetz zum Körperschaftsteuerreformgesetz (EGKStRG) vom 6. 9. 1976 (BGBl. I 2641) Vertrag zur G r ü n d u n g der Europäischen Gemeinschaft vom 25. 3. 1957 (BGBl. II 766) Einführung Einleitung einschließlich Europäische Investmentvereinigung (auch: FEFSI) Europäische Investmentzeitung Eller, Kapitalanlagen in Investmentfonds, 1993 Eisner, Das Recht der Wertpapier-Investmentunternehmen in den Ländern der Europäischen Gemeinschaft, 1980 Gesetz zur N e u o r d n u n g des Eisenbahnwesens (Eisenbahnneuordnungsgesetz - E N e u O G ) vom 27. 12. 1993 (BGBl. I 2378) englisch Ennecerus/Kipp/Wolff, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, Bd. 1, 1.2, 15. Aufl., Bearbeiter: Nipperdey, 1959 Entscheidung entsprechend Entwurf Entwurf eines Gesetzes über den Vertrieb von Anteilen an Vermögensanlagen, BR-Drucks. 407/77, BT-Drucks. 8/1405 Europäisches Parlament Verordnung über das E r b b a u r e c h t vom 15. 1. 1919 (RGBl. 72/BGB1. III 4 0 3 - 6 )

Abkürzungsverzeichnis ErbStG Erg. ErgAbgG

Erl. Esc. ESt. ESt.-Kartei NW EStDV 1986 EStDV 1990 EStG 1990 EStR 1990 EStR 1993 EStRG

etc. EU EuGH EuGVÜ EuStZ EWG EWGV EWiR EWR EWR-Staat EWR-Ausführungsgesetz

EWS EWWU Eyermann/Fröhler

F. f, ff F. D. P. FA FArch. FAZ FCP Felix/Streck FernUSG

Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz i. d. F. d. Bek. vom 19. 2. 1991 (BGBl. I 468) Ergänzung, ergänze Gesetz über eine Ergänzungsabgabe zur Einkommensteuer und zur Körperschaftsteuer {Ergänzungsabgabegesetz) vom 21. 12. 1967 (BGBl. I 1254) Erlaß, Erläuterung Escudo (portugiesische Währungseinheit), auch: PTE Einkommensteuer Einkommensteuer-Kartei für das Land Nordrhein-Westfalen Einkommensteuer-Durchführungsverordnung 1986 (EStDV 1986) i. d. F. d. Bek. vom 24. 7. 1986 (BGBl. I 1239) Einkommensteuer-Durchführungsverordnung 1990 (EStDV 1990) i. d. F. d. Bek. vom 28. 7. 1992 (BGBl. I 1418) Einkommensteuergesetz 1990 (EStG 1990) i. d. F. d. Bek. vom 7. 9. 1990 (BGBl. I 1898) Einkommensteuer-Richtlinien 1990 (EStR 1990) vom 10. 11. 1990 (BStBl. I Sondernummer 4) Einkommensteuer-Richtlinien 1993 (EStR 1993) vom 18.5. 1994 (BStBl. I Sondernummer 1) Gesetz zur Reform der Einkommensteuer, des Familienlastenausgleichs und der Sparförderung (Einkommensteuerreformgesetz — EStRG) vom 5. 8. 1974 (BGBl. I 1769) et cetera Europäische Union Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (auch Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes) Übereinkommen v. 27. 9. 1968 der Europäischen Gemeinschaft über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BGBl. 1972 II 773) Europäische Steuer-Zeitung Europäische Wirtschaftsgemeinschaft s. EGV Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäischer Wirtschaftsraum Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum Gesetz zur Ausführung des Abkommens vom 2. Mai 1992 über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Ausführungsgesetz) (BGBl. I 512) Europäisches Währungssystem Europäische Wirtschafts- und Währungsunion, auch: WWU Eyermann/Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 9. Aufl., 1988 Fach folgend(e) (Seite(n)) Freie Demokratische Partei Finanzamt Finanzarchiv Frankfurter Allgemeine Zeitung Fonds Communs de Placement (Investmentfonds, u. a. Frankreich und Luxemburg) Felix/Streck, Körperschaftsteuergesetz, Kommentar, 2. Auflage, 1984 Fernunterrichtsschutzgesetz vom 24. 8. 1976 (BGBl. I 2525) XIX

Abkürzungsverzeichnis FEFSI

FF FFG FG FGG FGO FIBOR FinBeh. FinMin. FinMin.NW FinSen. FinVerw. FKPG

Flume FMB1. Fmk. 1. FMFG 2. FMFG

Fn. ForlnvestLaw Form. Forsthoff FP FR Frank FRF FS FSA 1986 FSADV

FSR 1991 FVG

Gabler, Banklexikon Gadow/Heinichen GB XX

European Federation of Investment Funds and Companies, Fédération Européenne des Fonds et Sociétés d'Investissement, Europäische Investmentvereinigung Französischer Franken (Franc Française), auch: FRF Finanzmarkförderungsgesetz s. 1. FMFG Finanzgericht Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit i. d. F. d. Bek. vom 20. 5. 1898 (RGBl. 771) Finanzgerichtsordnung vom 6. 10. 1965 (BGBl. I 1477) Frankfurt Interbank Offered Rate Finanzbehörde Finanzminister (-ministerium) Finanzminister des Landes Nordrhein-Westfalen Finanzsenator Finanzverwaltung Gesetz über Maßnahmen zur Bewältigung der finanziellen Erblasten im Zusammenhang mit der Herstellung der Einheit Deutschlands, zur langfristigen Sicherung des Aufbaus in den neuen Ländern, zur Neuordnung des bundesstaatlichen Finanzausgleichs und zur Entlastung der öffentlichen Haushalte (Gesetz zur Umsetzung des Föderalen Konsolidierungsprogramms — FKPG) vom 23. 6. 1993 (BGBl. I 944) Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 2. Bd.: Das Rechtsgeschäft (zit. AT), 3. Aufl. 1979 s. MinBIFin. Finnmark Gesetz zur Verbesserung der Rahmenbedingungen der Finanzmärkte (Finanzmarktförderungsgesetz) vom 22. 2. 1990 (BGBl. I 266) Gesetz über den Wertpapierhandel und zur Änderung börsenrechtlicher und wertpapierrechtlicher Vorschriften (Zweites Finanzmarktförderungsgesetz) vom 26. 7. 1994 (BGBl. I 1749) Fußnote Auslandinvestment-Gesetz (engl. Übersetzung der Abkürzung AuslInvestmG) Formular Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 10. Aufl., 1973 Fonds de placement (Belgien) Finanz-Rundschau Frank, Z u r Problematik der Investmenttrusts, Basler Diss., Zürich 1961 Französischer Franken, auch: FF Festschrift Financial Services Act 1986 (Großbritannien) Verordnung über die Übermittlung von Angaben zu Freistellungsaufträgen auf maschinell verwertbaren Datenträgern (Freistellungsauftrags-Datenträger-Verordnung - FSADV) vom 7. 4. 1994 (BGBl. I 768) The Financial Services (Regulated Schemes) Regulations 1991 (Großbritannien) Gesetz über die Finanzverwaltung (auch Finanzverwaltungsgesetz) i. d. F. d. Bek. vom 30. 8. 1971 (BGBl. I 1426) Gabler Verlag (Hrsg.), Banklexikon, Handwörterbuch für das GeldBank- und Börsenwesen, 10. Aufl. 1988 Gadow/Heinichen, Aktiengesetz, Großkommentar, 3. Aufl. 1970 ff, auch: Großkomm. AktG Geschäftsbericht

Abkürzungsverzeichnis GB BAV GBl. GBO GBP GbR Gburek GBVfg. GDV Geiger gem. GenG Gerard/Schäfer/Göbel Gerke, Gutachten

Gerke/Schöner, FS Philipp

GesRZ Geßler

Geßler/Hefermehl/ Eckhardt/Kropff GewArch., GewA GewO GewSt. GewStDV 1991 GewStG 1991 GewStR 1990 GG ggfGgs. Gierke, von gl. A. Gläbe Glogowski/Münch GmbH GmbHG GmbHR Godin/v. Wilhelmi

Geschäftsbericht des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungsund Bausparwesen Gesetzblatt Grundbuchordnung i. d. F. d. Bek. vom 26. 5. 1994 (BGBl. I 1114) Englisches Pfund, £ Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gburek, Investmentfonds, Wege zum Reichtum, 1991 Grundbuchverfügung vom 8. 8. 1935 (RMB1. 635) Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft e. V. Geiger, EG-Vertrag, Kommentar zu dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 1993 gemäß Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften i. d. F. d. Bek. v. 19. 8. 1994 (BGBl. 1 2202) Gerard/Schäfer/Göbel, Kommentar zur staatlichen Sparförderung und Vermögensbildung, 9. Aufl. 1981, Loseblatt Gerke, Möglichkeiten und Ansätze zur Verbesserung der Wettbewerbschancen deutscher Investmentfonds, Gutachten zur Position deutscher Investmentfonds im internationalen Wettbewerb, 1991 Gerke/Schöner, Die Auswirkungen von Risikonormen auf die Finanzierung von Innovationen — eine Analyse am Beispiel der Gesetze über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften und Beteiligungssondervermögen, Festschrift für Fritz Philipp, Bankrisiken und Bankrecht, 1988, S. 187 Zeitschrift für Gesellschafts- und Unternehmensrecht (Österreich) Geßler, Das Recht der Investmentgesellschaften und ihrer Zertifikatsinhaber, W M 1957, Sonderbeilage Nr. 4 zu Teil IV Β Nr. 20 v. 1 8 . 5 . 5 7 , S. 10 ff Geßler/Hefermehl/Eckhardt/Kropff, Kommentar zum Aktiengesetz, 1973 ff Gewerbearchiv (Band, Seite) Gewerbeordnung i. d. F. d. Bek. vom 1. 1. 1987 (BGBl. I 425) Gewerbesteuer Gewerbesteuer-Durchführungsverordnung (GewStDV 1991) i . d. F. d. Bek. vom 21. 3. 1991 (BGBl. I 831) Gewerbesteuergesetz 1991 (GewStG 1991) i. d. F. d. Bek. 2 1 . 3 . 1991 (BGBl. I 814) Gewerbesteuer-Richtlinien 1990 (GewStR 1990) vom 2 1 . 8 . 1990 (BStBl. I Sondernr. 2) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. 5. 1949 (BGBl. S. 1/BGB1. III 1 Nr. 1 0 0 - 1 ) gegebenenfalls Gegensatz von Gierke, Das Recht der Wertpapiere, 1954 gleicher Ansicht Gläbe, Der Schutz der Zertifikats-Inhaber von Investmentgesellschaften, 1975 Glogowski/Münch, Neue Finanzdienstleistungen, Bankenmärkte im Wandel, 2. Aufl. 1990 Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20. 4. 1892 (RGBl. 477/BGB1. III 4 1 2 3 - 1 ) GmbH-Rundschau Godin/v. Wilhelmi, Aktiengesetz, 4. Aufl. 1971 XXI

Abkürzungsverzeichnis Göhler Goldschmidt GO-SVAuschuß Gr. Graulich

Grds.; grds. GrESt. GrEStG 1983 Gronau, von Großkomm. AktG G r o ß k o m m . HGB GrS, GS GRUR GS-Anteil GV. N W GVB1. GVB1. Hessen GVG GWB GwG

H H. h. L. h. M . Hadding/Schneider

Häuselmann/Wiesenbart Halbs. Harprecht Harter/Franke/ Hogrefe/Seger HausTWG HB HB-Fonds Hbg. Hdb. H d b . EG-WirtschaftsR H d b . KapitalanlageR/ Bearbeiter XXII

Göhler, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, Kommentar, 11. Aufl. 1994 Goldschmidt, Investment Trusts in Deutschland, 1932 Mustergeschäftsordnung für den Sachverständigenausschuß (Anhang nach § 32 KAGG, Nr. 1) Gruppe Graulich, Die Rechtsverhältnisse der Sondervermögen (Investmentfonds) nach dem Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften im Vergleich zu den Rechtsverhältnissen anderer Sondervermögen des Privatrechts, Diss. Mainz 1968 Grundsatz; grundsätzlich Grunderwerbsteuer Grunderwerbsteuergesetz v. 17. 12. 1982 (BGBl. I 1777) von Gronau, Spezialfonds in der Bundesrepublik Deutschland, 1985 Gadow/Heinichen, Aktiengesetz-Großkommentar, 3. Aufl. 1970 ff Staub, HGB-Großkommentar, 3. Aufl. 1967 ff; 4. Aufl. 1983 ff Großer Senat Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Girosammeldepotanteil Gesetz und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz und Verordnungsblatt für das Land Hessen Gerichtsverfassungsgesetz i. d. F. d. Bek. vom 9. 5. 1975 (BGBl. I 1077) Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen i. d. F. d. Bek. vom 20. 2. 1990 (BGBl. I 235) (Kartellgesetz) Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz - GwG) vom 25. 10. 1993 (BGBl. I 1770) Einkommensteuer-Hinweis in den EStR Heft herrschende Lehre herrschende Meinung Hadding/Schneider (Hrsg.), Beiträge zum Börsenrecht: Z u r Reform des Börsenrechts, Geregelter Markt sowie zur Rechtsstellung des amtlichen Kursmaklers und des Freien Börsenmaklers, 1987 Häuselmann/Wiesenbart, Produkte der Deutschen Terminbörse, Die Besteuerung von Optionen und Futures, 1990 Halbsatz Harprecht, Die Auswirkungen der EG-Investment-Richtlinie auf die Anlagepolitik deutscher Investmentgesellschaften, 1991 Harter/Franke/Hogrefe/Seger, Wertpapiere in Theorie und Praxis, 4. Aufl. 1993 Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften vom 16. 1. 1986 (BGBl. I 122), auch: HWiG Handelsblatt Haus- und Bodenfonds (Bezeichnung geschlossener Immobilienfonds, die von der Bremer Treuhand aufgelegt worden sind) Hamburg Handbuch Dauses (Hrsg.), Handbuch des EG-Wirtschaftsrechts, 1993, Loseblatt Assmann/Schütze (Hrsg.), Handbuch des Kapitalanlagerechts, 1990 (2. Aufl. 1996 in Vorbereitung)

Abkürzungsverzeichnis H d b . Vertrieb/ Bearbeiter H d b . WettbewerbsR/ Bearbeiter HdB/Bearbeiter

Betsch/Otto (Hrsg.), Vertriebshandbuch für Finanzdienstleistungen, 1989 Gloy (Hrsg.), Handbuch des Wettbewerbsrechts, 1986

v. Dornfeld/Kellermann,Klumpe/Quast/Richter/Schneider/Söffing (Hrsg), Handbuch der Bauinvestitionen und Immoblienkapitalanlagen, Loseblatt (früher: Handbuch der Bauherrenmodelle, Bauträgermodelle, Erwerbermodelle, Immobilienfonds und sonstigen Bauinvestitionen) HdSW Handwörterbuch der Sozialwissenschaften (Bd. 1. 1952—12. 1968) Farny/Helten/Koch/Schmidt (Hrsg.), Handwörterbuch der VersicheHdV/Bearbeiter rung, 1988 Handwörterbuch Hdw. Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz, Kommentar, 1975 Heinsius/Horn/Than Henkel, Die steuerliche Behandlung der Investmentgesellschaften in Henkel Deutschland, Diss. Frankfurt 1961 Herrmann, Die Geldmarktgeschäfte, 3. Aufl. 1986 Herrmann Herrmann/Heuer/Raupach Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zum Einkommensteuer und Körperschaftsteuergesetz mit Nebengesetzen, Loseblatt (s. auch Tormann), auch: H H R Hessen Hess. Hess. Min. d. F Der Hessische Minister der Finanzen HFA Hauptfachausschuß des Instituts der Wirtschaftsprüfer hfl. Holländischer Gulden, auch: NLG HFR Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung HGB Handelsgesetzbuch vom 10. 5. 1897 (RGBl. 219/BGB1. III 4 1 0 0 - 1 ) HHR s. Herrmann/Heuer/Raupach HOA1 Honorarordnung für Architekten und Ingenieure i. d. F. d. Bek. vom 4. 3. 1991 (BGBl. I 533; BAnz. Nr. 11 a) Hofbauer Gewerberechtliche Vorschriften für Wohnungsunternehmen, Immobilienmakler und Anlagenvermittler, S 34 c und § 144 Gewerbeordnung und Makler- und Bauträgerverordnung, 1981; s. auch Drasdo/ Hofbauer Holdh. Monatsschr. Monatschrift für Handelsrecht und Bankwesen, Steuer und Stempelpflege Hoppenstedt s. Vademecum Hopt Hopt, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975 Hopt, Emissionen Hopt, Die Verantwortlichkeit der Banken bei Emissionen Horst Horst, Kapitalanlegerschutz, Haftung bei Emission und Vertrieb von Kapitalanlagen: Eine juristische und ökonomische Analyse, 1987 HRR Höchstrichterliche Rechtsprechung (Band und Nr. der Entscheidung) Hrsg. Herausgeber hrsg. herausgegeben Hübschmann/Hepp/Spitaler Hübschmann/Hepp/Spitaler, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, Kommentar, 10. Aufl. 1995, Loseblatt Hueck/Canaris Hueck/Canaris, Recht der Wertpapiere, 12. Aufl. 1986 Hundertmark/Klöne Hundertmark/Klöne, Investment und Steuern, 1970 HWF Handwörterbuch des Bank- und Finanzwesens (Gerke/Steiner Hrsg.), 2. Aufl. 1995 HWiG s. H a u s T W G HwStR Handwörterbuch des Steuerrechts, 2. Aufl. 1981 HypBG Hypothekenbankgesetz i. d. F. d. Bek. vom 19. 12. 1990 (BGBl. I 2898) Hypothekenverband EG Hypothekenverband bei der EG (Hrsg.), Die Hypothekenbanken und der Pfandbrief in Europa, 1993, Loseblatt XXIII

Abkürzungsverzeichnis I-Hdb./Bearbeiter i. d. F. i. d. F. d. Bek. i. d. R . i. d. S. i. E . i. e. i. e. S i. S. i. V. m. i. w. S i. Z w . IAA ICA ICI ICI, J a h r IdW IFSC IHR ILP IML Immenga InfStW, I N F inkl. insbes. insges. InsO Investment (Jahr) Investment-Richtlinie; Investment-RL Investmenthandbuch/ Verfasser InvestmentR InvFG 1993

IOSCO ISK IStR IWB IZ

J. O. Jacob

JbDStJG JbDStTg. JbFfSt. Joecks

JR XXIV

s. in in in

Beckmann/Scholtz der Fassung der Fassung der B e k a n n m a c h u n g der Regel

in diesem Sinne, in dem Sinn im Ergebnis im einzelnen im engeren Sinne im Sinne von in Verbindung mit im weiteren Sinne im Z w e i f e l Investment Advisers A c t (USA) Investment C o m p a n y Act (USA) Investment C o m p a n y Intitute (USA) Investment C o m p a n y Institute, M u t u a l Fund Fact B o o k , Washington (Jahr) Institut der Wirtschaftsprüfer International Financial Services Centre (Irland) Richtlinien für Insider-Geschäfte in börsennotierten oder öffentlich angebotenen Aktien Investment limited partnership (Irland) Institut M o n é t a i r e L u x e m b o u r g e o i s ( L u x e m b u r g e r Aufsichtsbehörde) I m m e n g a , Ordnungspolitische M ö g l i c h k e i t e n des Investmentprinzips, 1 9 8 2 Die I n f o r m a t i o n über Steuer und W i r t s c h a f t inklusive insbesondere insgesamt Insolvenzordnung vom 5 . 10. 1 9 9 4 ( B G B l . I 2 8 6 6 ) ; tritt erst am 1. 1. 1 9 9 9 in Kraft s. B V I , Investment (Jahr) s. O G A W - R i c h t l i n i e Schuster (Hrsg.), Investmenthandbuch, 1 9 7 1 Investment R e p o r t Bundesgesetz über Kapitalanlagefonds (Investmentfondsgesetz — I n v F G 1 9 9 3 ) [ = Art. II des Finanzmarktanpassungsgesetzes 1 9 9 3 (BGBl. Nr. 5 3 2 / 1 9 9 3 vom 3 0 . 7 . 1 9 9 3 , S. 3 9 6 2 ) ] (Österreich) International Organization o f Securities C o m m i s s i o n s (Internationale Organisation der Wertpapieraufsichtsbehörden) Isländische Kronen Internationales Steuerrecht Internationale Wirtschaftsbriefe Immobilien Zeitung J o u r n a l Officiel de la République Française J a c o b , Investmentfonds, M ö g l i c h k e i t e n ihrer Ausgestaltung unter besonderer Berücksichtigung einer neuen Anlegerschutzkonzeption, 1996 J a h r b u c h der Deutschen Steuer)uristischen Gesellschaft J a h r b u c h des Deutschen Steuerberaterverbandes J a h r b u c h der F a c h a n w ä l t e für Steuerrecht J o e c k s , D e r Kapitalanlagebetrug, 1 9 8 7 Juristische Rundschau

Abkürzungsverzeichnis JStErgG 1996

J S t G 1996 Jung W M 5 7 / 4

Jung W M 6 9 / 2 JW JZ KAG KAGG KAGG 1957 KAGG-BewV

KAGG-DV KAGG-Novelle 1960 KAGG-Novelle 1965 KAGG-Novelle 1969 KAGG-Novelle 1980 KAGG-Novelle 1986

Kandelbinder, Leitfaden KapErhG

KapErhStG

KapESt., KapSt., KESt. KapEStDV Kapitalmarktrecht, KapitalmarktR KBV Kempf/Tratz

KESt. KFR KG KGaA

Gesetz zur Ergänzung des Jahressteuergesetzes 1996 und zur Änderung anderer Gesetze (Jahressteuer-Ergänzungsgesetz 1996 — JStErgG 1996) vom 18. 12. 1995 (BGBl. I 1959) Jahressteuergesetz 1996 vom 11. 10. 1995 (BGBl. I 1250) Jung, Die Besteuerung des Sondervermögens und der Anteilinhaber nach dem Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften, W M 1957, Sonderbeilage Nr. 4 zu Teil IV Β Nr. 20 v. 18. 5. 57, S. 29 ff Jung, Die steuerrechtlichen Vorschriften der neuen Investmentgesetzgebung, W M 1969, Sonderbeilage Nr. 2, S. 19 ff Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kapitalanlagegesellschaft Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) i. d. F. d. Bek. vom 14. 1. 1970 (BGBl. I 127) Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften vom 16. 4. 1957 (BGBl. I 378) Verordnung über die Bewertung stiller Beteiligungen gemäß § 25 d Abs. 3 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG-BewV) vom 14. 12. 1988 (BGBl. I 2237) [abgedr. Anhang nach § 25 d KAGG] Verordnung zur Durchführung steuerrechtlicher Vorschriften des KAGG i. d. F. d. Bek. vom 24. 5. 1961 (BGBl. I 617) Gesetz zur Änderung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften und des Kapitalverkehrsteuergesetzes vom 9. 8. 1960 (BGBl. I 682) Zweites Gesetz zur Änderung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften vom 25. 1. 1965 (BGBl. I 12) s. ÄndG K A G G / G e w O Gesetz zur Änderung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften vom 8. 9. 1980 (BGBl. I 1653) Gesetz zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für institutionelle Anleger vom 16. 12. 1986 (BGBl. I 2485, 2486), Art. 2 [Kleine KAGG-Novelle] Kandlbinder, Spezialfonds als Anlageinstrument — Ein Leitfaden —, 1991 Gesetz über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom. 23. 12. 1959 (BGBl. I 789) Gesetz über steuerrechtliche Maßnahmen bei Erhöhung des Nennkapitals aus Gesellschaftsmitteln i. d. F. d. Bek. vom 10. 10. 1967 (BGBl. I 977) Kapitalertragsteuer Verordnung zur Durchführung des Steuerabzuges vom Kapitalertrag (Kapitalertragssteuer) i. d. F. vom 8. 8. 1966 (BGBl. I 472) Kümpel/Ott (Hrsg.), Kapitalmarktrecht, Ergänzbares Rechtshandbuch für die Praxis, 1995 (Loseblatt) — früher: Bruns/Rodrian, Wertpapier und Börse Kleinbetragsverordnung vom 10. 12. 1980 (BGBl. I 2255) Kempf/Tratz, Die Novellierung des Investmentrechts 1994 nach dem Zweiten Finanzmarktförderungsgesetz (C & L Deutsche Revision/ Coopers Sc Lybrand G m b H , Hrsg.), 1994 s. KapESt. Kommentierte Finanzrechtsprechung Kommanditgesellschaft; Kammergericht Kommanditgesellschaft auf Aktien

XXV

Abkürzungsverzeichnis Kirchhof/Söhn

Kirchhof/Söhn, Einkommensteuergesetz, Kommentar, 1989, Loseblatt Kj. Kalenderjahr s. KAGG-Novelle 1986 Kleine KAGG-Novelle Klenk, Die rechtliche Behandlung des Investmentanteils unter BeKlenk rücksichtigung der Anteilberechtigung des Investmentratensparers, 1967 Kloten/v. Stein s. Obst/Hintner Knauth, Die Werbung in der Kreditwirtschaft, 1988 (Sonderdruck Knauth aus Rechtsfragen in Wettbewerb und Werbung) Knoblich, Die Rechtsverhältnisse bei Investmentgesellschaften, insbeKnoblich sondere die rechtliche Stellung der Inhaber von Anteilscheinen, Diss. Erlangen 1953 Konkursordnung vom 10. 2. 1877 (RGBl. S. 351/BGB1. III 3 1 1 - 4 ) KO Koch, Abgabenordnung, A O 1977, 1976 Koch Koch/Stübing Koch/Stübing, Allgemeine Geschäftsbedingungen, Kommentar, 1977 Zöllner (Hrsg.), Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl. 1986 Kölner Komm./Bearbeiter Kommentar Komm. Köndgen Köndgen, Zur Theorie der Prospekthaftung, 1983 koordiniert koord. Kopp Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 5. Aufl. 1991 Kölner Steuerdialog KÖSDI Gesetz über die Kosten in Angelegenheiten der freiwilligen GerichtsKostO barkeit (Kostenordnung) i. d. F. d. Bek. vom 26. 7. 1957 (BGBl. I 960) K P M G , Stokes Kennedy Crowley, Funds and Fund Management, A K P M G , Funds K P M G International Survey of Taxation and Regulation, 6. Aufl. Dublin 1993 KreditBestV Verordnung über die Bemessung der Kredit- und Anrechnungsbeträge nach den §§ 13 bis 14 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditbestimmungsverordnung - KredBestV) vom 1. 2. 1996 (BGBl. 1146) kritisch krit. Kruhme Die rechtliche Einordnung der ImmobilienfondsgesellschafKruhme ten und das Erfordernis einer gesetzlichen Sonderregelung, 1968 Körperschaftsteuer KSt. Körperschaftsteuer-Durchführungsverordnung (KStDV 1994) i. d. F. KStDV 1994 d. Bek. vom 22. 2. 1996 (BGBl. I 365) Körperschaftsteuergesetz 1996 (KStG 1996) i. d. F. d. Bek. vom 22. 2. KStG 1996 1996 (BGBl. I 340) Körperschaftsteuer-Richtlinien 1995 (KStR 1995) vom 15. 12. 1995 KStR 1995 (BStBl. 1996 I Sondernr. 1) Kühn Kühn, Kümpel Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 1995 Kümpel, Festgabe Heinsius Kümpel, Investmentfonds als Wertpapierverleiher im Rahmen des geltenden Rechts, in: WM-Festgabe für Theodor Heinsius vom 25. 9. 1991 KVDB Durchführungsbestimmungen zum Kapitalverkehrsteuergesetz vom 17. 12. 1934 (Reichsministerialblatt S. 839) Kvj. Kalendervierteljahr Kapitalverkehrsteuer-Durchführungsverordnung i. d. F. d. Bek. vom 20. 4. 1960 (BGBl. I 243) KVStDV 1960 Kapitalverkehrsteuergesetz i. d. F. d. Bek. vom 17. 11. 1972 (BGBl. I KVStG 1972 2129) Gesetz über das Kreditwesen i. d. F. d. Bek. vom 22. 1. 1996 (BGBl. I 64) KWG XXVI

Abkürzungsverzeichnis 2. KWG-Novelle 3. KWG-Novelle 4. KWG-Novelle 5. KWG-Novelle Kza. Lademann/Söffing/ Brockhoff Landmann, von/Rohmer Larenz I Larenz II Larenz/Canaris Laux/Ohl Laux/Päsler Lehmann/Schäfer/Cirpka Leser LG LGB1. LIBOR Liebich Liebich/Mathews Lindberg Lindberg, II Lingner Littmann/Bearbeiter LK LM

LöschungsG Lohr/Graetz LSt.

LStDV 1990

Zweites Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen vom 24. 3. 1976 (BGBl. I 725) Drittes Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen vom 20. 12. 1984 (BGBl. I 1963) Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen und anderer Vorschriften über Kreditinstitute vom 21. 12. 1992 (BGBl. I 2211) Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen und anderer Vorschriften über Kreditinstitute vom 28. 9. 1994 (BGBl. I 2735) Kennzahl Lademann/Söffing/Brockhoff, Kommentar zum Einkommensteuergesetz, 1979, Loseblatt von Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung und ergänzende Vorschriften, Kommentar, Loseblatt, 15. Aufl. 1994 Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I: Allgemeiner Teil, 14. Aufl. 1987 Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II: Besonderer Teil/ 1. Halbbd., 13. Aufl. 1986 Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II: Besonderer Teil/ 2. Halbbd., fortgeführt von Canaris, 13. Aufl. 1994. Grundstücks-Investment, — die offenen Immobilienfonds —, 2. Aufl. 1988 Wertpapier-Investmentfonds, 1992 Lehmann/Schäfer/Cirpka, Bausparkassengesetz und Bausparkassenverordnung, 4. Aufl. 1992 Leser (Hrsg.), Wertpapierinvestment heute, Praxiswissen für Profis und Privatanleger, 1988 Landgericht Liechtensteinisches Landes-Gesetzblatt London Interbank Offered Rate Liebich, Treuhand und Treuhänder im Wirtschaftsrecht, 1966 Liebich/Mathews, Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft, 2. Auflage 1983 Lindberg, Das Zinsabschlaggesetz, Die Besteuerung des Kapitalertrags ab 1. 1. 1993, 1992 Lindberg, Die Besteuerung der Kapitaleinkünfte, 1996 Lingner, Optionen, Anlagestrategien für die nationalen und internationalen Options- und Futures-Märkte, 2. Auflage 1991 Littmann (Bitz/Hellwig, Hrsg.), Das Einkommensteuerrecht, Kommentar zum Einkommensteuerrecht, 15. Aufl. 1995, Loseblatt Der Langfristige Kredit Lindenmaier/Möhring u. a. (Hrsg.), Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Gesetzesstelle und Entscheidungsnummer; Nr. ohne Gesetzesstelle bezieht sich auf den kommentierten Paragraphen) Gesetz über die Auflösung und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften vom 9. 10. 1934 (RGBl. I 914) Lohr/Graetz (Warth & Klein, Hrsg.), Die Besteuerung ausländischer Investmentfonds bei privaten Kapitalanlegern, 1995 Lohnsteuer Lohnsteuer-Durchführungsverordnung (LStDV 1990) i. d. F. d. Bek. vom 10. 10. 1989 (BGBl. I 1848) [auszugsweise abgedr. Anhang Nr. 13.2] Lohnsteuer-Richtlinien 1993 (LStR 1993) vom 7. 10. 1992 (BStBl. I Sondernr. 3)

LStR 1993 XXVII

Abkürzungsverzeichnis LSW lt. Lütgerath LV LVG LZB m. a. W. M . b. m. E., m. W. m. w. N/Hinw. MaBV

MaBVwV

Mareks MarkenG Martini Maunz/Dürig/Herzog/ Scholz MBBk. MBerBBk. MB1. MBS MDR Memorial Merkbl. f. Anz.

Meyer/Bremer mind. MinBlFin. Mio. MitbestG Mol MontanMitbestErgG

MontanMitbestG

Moxter

Moxter/Ballwieser

Mrd. XXVIII

Lexikon des Steuer- und Wirtschaftschaftsrechts laut Lütgerath, Die Erweiterung des Anlagekataloges von Investmentgesellschaften, 1984 Lebensversicherung, Lebensversicherungsunternehmen Landesverwaltungsgericht Landeszentralbank, Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank mit anderen Worten Moniteur Beige/Belgisch Staatsblad (Belgisches Staatsblatt) meines Erachtens, meines Wissens mit weiteren Nachweisen/Hinweisen Verordnung über die Pflichten der Makler, Darlehns- und Anlagenvermittler, Bauträger und Baubetreuer (Makler- und Bauträgerverordnung - MaBV) i. d. F. d. Bek. vom 7. 11. 1990 (BGBl. I 2479) [abgedr. Anhang Nr. 11] Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum § 34 c der Gewerbeordnung und zur Makler- und Bauträgerverordnung (MaBVwV), Musterentwurf, abgedruckt bei Mareks, MaBV, S. 293 ff Mareks, Makler- und Bauträgerverordnung mit § 34 c GewO, sonstigen einschlägigen Vorschriften und MaBVwV, 5. Aufl. 1991 Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz - MarkenG) vom 25. 10. 1994 (BGBl. I 3082) Martini, Rechtliche Probleme eines Immobilienzertifikats, 1967 Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, Loseblatt-Kommentar, 7. Aufl. 1994 Mitteilung der Deutschen Bundesbank Monatsberichte der Deutschen Bundesbank Ministerialblatt mortgage-backed-securities (USA) Monatsschrift für Deutsches Recht Memorial (Amtsblatt des Großherzogtums Luxemburg) Merkblatt des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen für Anzeigen nach § 7 und § 15 c Auslandinvestment-Gesetz vom 1. 10. 1994 [abgedr. Anhang Nr. 8] Meyer/Bremer, Börsengesetz, Kommentar, 4. Aufl. 1957 mindestens Finanzministerialblatt, auch: FMB1. Millionen Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz) vom 4. 5. 1976 (BGBl. I 1153) Mol, Versicherungsfonds, Ein Leitfaden für den Versicherungsaußendienst, 1989 Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 7. 8. 1956 (BGBl. I 707) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 21. 5. 1951 (BGBl. I 347) Moxter, Grundsätze ordnungsmäßiger Unternehmensbewertung, 2. Aufl. 1983 Moxter/Ballwieser, Gutachten über die Bewertung stiller Beteiligungen in Beteiligungssondervermögen im Auftrag des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung, September 1986 Milliarden

Abkürzungsverzeichnis MStb. mtl. Müller, Gunter

Mitteilungsblatt der Steuerberater (jetzt: Der Steuerberater [StB]) monatlich Die Rechtsstellung der Depotbank im Investmentgesetz nach deutschem und schweizerischem Recht, Diss. Genf 1969 Mühlhaupt/Kandlbinder (Hrsg.), Die deutschen Spezialfonds, 1979

Mühlhaupt/Kandlbinder/ Verfasser M ü n c h H d b . AG/Bearbeiter Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4 Aktiengesellschaft, Hoffmann-Becking (Hrsg.), 1988 M ü n c h H d b . GesR III/ Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 3 Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Priester/Mayer (Hrsg.), 1996 Bearbeiter Münchener Rechtslexikon, 1987 (Deutsches Rechtslexikon, 2. Aufl. Münchener RechtsL 1992) Rebmann/Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Münchener Komm./ Bearbeiter Gesetzbuch, 3. Aufl. 1992ff Mutual Fund Fact Book s. ICI, Jahr MWSt. Mehrwertsteuer, MV, MVB Mustervertragsbedingungen n. F. η . v.

Ν. V. nabz. Nachw. NASD NASDAQ

Nds. Neuburger NJW NJW-RR nkr. Nr. nrkr. NRW, N W NSt. NWB NYSE o. O. J. ÖBA Obermann Obermüller/Werner/ Winden Obst/Hintner OECD

OECD-MDBA

neue Fassung nicht veröffentlicht Naamloze Vennootschap (Aktiengesellschaft niederländischen Rechts) nicht abzugsfähig Nachweis (e) National Association of Securities Dealers, Inc. (= US-Nationalverband der Wertpapierhändler) National Association of Securities Dealers Automated Quotations (= von der NASD organisiertes elektronisches Wertpapierhandelssystem) Niedersachsen Neuburger, Einleitung zu: Siara/Tormann, Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften, Kommentar, 1957, S. 5 ff Neue Juristische Wochenschrift N J W Rechtsprechungs-Report Norwegische Kronen Nummer(n) nicht rechtskräftig Nordrhein-Westfalen Neues Steuerrecht von A bis Ζ Neue Wirtschaftsbriefe (Fach, Seite) New York Stock Exchange oben ohne Jahr Bank-Archiv (ÖBA) (Österreich) Obermann, Investmentfonds auf dem Prüfstand, Anlegerentscheidungen anhand der Rechenschaftsberichte, 1975 Aktiengesetz 1965, Bd. I (Erläuterung), 1965 Obst/Hintner, Geld-, Bank- und Börsenwesen, 39. Aufl. 1993 (Kloten/v. Stein, Hrsg.) Organization for Economic Cooperation and Development (= Organisation für Wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung); OECD, Committee on Financial Markets, Standard Rules for the Operation of Institutions for Collective Investment Securities, 1972 Muster-Doppelbesteuerungsabkommen der O E C D von 1963/1977 XXIX

Abkürzungsverzeichnis ÖPG

ÖS, ösh., Ö S H ÖStZ Oetinger, von OFD OFH OGA OGAW OGAW-Richtlinie

OHG Ohl OLG OPC OPCVM Opitz OTC OTC-Optionen OVG OWiG

p. a. Palandt/Bearbeiter Päsler PAngV Peltz/Betz PfandBG Pflaum PGR Philipp Philipps Plank/Bearbeiter

Podewils Poschadel

PostUmwG

Prager Preisaushang

XXX

Gesetz über die Pfandbriefe und verwandten Schuldverschreibungen öffentlich-rechtlicher Kreditanstalten i. d. F. d. Bek. vom 8. 5. 1963 (BGBl. I 312) [Öffentlich-rechtliches Pfandbriefgesetz] Österreichischer Schilling Österreichische Steuer-Zeitung von Oetinger, Amerikanische Investmentgesellschaften, Eine Erfolgsanalyse, 1972 Oberfinanzdirektion Oberster Finanzgerichtshof Organismen für gemeinsame Anlagen Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren Richtlinie 8 5 / 6 1 1 / E W G des Rates v. 20. 12. 1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) [abgedr. Anhang Nr. 15] Offene Handelsgesellschaft Ohl, Die Rechtsbeziehungen innerhalb des Investmentdreiecks, 1989 Oberlandesgericht Organisme de Placement Collectif (s. OGA) Organisme de Placement Collectif en Valeurs Mobilières (s. OGAW) Opitz, Fünfzig depotrechtliche Abhandlungen, 1954 over the counter ( = außerbörslicher Handel) nicht-notierte Optionen Oberverwaltungsgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten i. d. F. d. Bek. vom 19. 2. 1987 (BGBl. I 602) per annum, je Jahr Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 55. Aufl. 1996 Päsler, Handbuch des Investmentsparens 1991 Verordnung zur Regelung der Preisangaben vom 14. 3. 1985 (BGBl. I 580) Peltz/Betz, Beurteilung von Geldmarktfonds, 1989 s. Ö P G Pflaum, Wertpapier-Investmentfonds in Lebensversicherungsunternehmen, 1993 Personen- und Gesellschaftsrecht (Liechtenstein) Philipp, Die Idee von Branchenfonds, 1980 Philipps, Handbuch des Auslands-Investmentrechts, 1970 Planck, Kommentar zum B G B nebst Einführungsgesetz, Bd. 4 / 2 , 6, 3. Aufl. 1905/06; Bd. 1, 2, 4 / 1 , 5, 4. Aufl. 1 9 1 3 - 3 0 ; Bd. 3, 5. Aufl. 1933-38 Podewils, Investmentgesellschaften in der Bundesrepublik, Diss. Köln 1960 Poschadel, Rentabilität und Risiko als Kriterien für die Bewertung der Managementleistung deutscher Investmentgesellschaften, Methodische und empirische Aspekte der zweidimensionalen Leistungsbewertung, 1981 Gesetz zur Umwandlung der Unternehmen der Deutschen Bundespost in die Rechtsform der Aktiengesellschaft (Postumwandlungsgesetz - PostUmwG) vom 14. 9. 1994 (BGBl. I 2339) = Art. 3 des PTNeuOG Prager, Marktstrategie der Investmentgesellschaft, 1971 Merkblatt zur einheitlichen Gestaltung des Aushangs von Regelsätzen im standardisierten Privatkundengeschäft der Kreditinstitute (Preisaushang) [CMBS 30. 13A]

Abkürzungsverzeichnis Prölss/Martin Prölss/Schmidt/Frey PrüfbV

Pta. PTNeuOG

qm

Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, Kommentar, 25. Aufl., 1992 Prölss/Schmidt/Frey, Versicherungsaufsichtsgesetz, Kommentar, 10. Aufl., 1989 Verordnung über den Inhalt der Prüfungsberichte zu den Jahresabschlüssen und Zwischenabschlüssen der Kreditinstitute vom 21. 7. 1994 (BGBl. I 1803) [Prüfungsberichtsverordnung] Peseta (spanische Währungseinheit), auch: ESP Gesetz zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation (Postneuordnungsgesetz - PTNeuOG) vom 14. 9. 1994 (BGBl. I 2325), ber. vom 29. 11. 1995 (BGBl. 1996 I 103) Quadratmeter, auch: m 2

R

Rechtsspruch, Reihe, Richtlinien bei den Einkommensteuer-Richtlinien Ran/Dürrwächter Flick/ Ran/Dürrwächter/Flick/Geist, Umsatzsteuergesetz, Kommentar, LoGeist seblatt RAnz. Deutscher Reichsanzeiger rd. rund RdErl. Runderlaß RdF Reichsminister der Finanzen Rdn. Randnummer RdSchr. Rundschreiben RdVfg. Rundverfügung Verordnung über die Rechnungslegung der Kreditinstute vom RechKredV 10. 2. 1992 (BGBl. I 203) [CMBS 14. 01] Red. Redaktion Reg. Regierung; Regulation (Verordnung, Regelung, §) RegE, RegEntw. Regierungsentwurf Reischauer/Kleinhans Reischauer/Kleinhans, Kreditwesengesetz, Kommentar, Loseblatt Reuter Reuter, Investmentfonds und die Rechtsstellung der Anteilinhaber, Diss, Frankfurt 1965 RFH Reichsfinanzhof RFHE Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Reichsfinanzhofs RG Reichsgericht RGBl. Reichsgesetzblatt RGRK/Bearbeiter Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes, Kommentar, 12. Aufl. 1974 ff RGSt. Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rh.-Pf. Rheinland-Pfalz RIW Recht der internationalen Wirtschaft Rj. Rechnungsjahr rkr. rechtskräftig RL Richtlinie, EG-Richtlinie RL/Richtlinie 85/611/EWG s. OGAW-Richtlinie RL WertGutachten Richtlinien für die Wertermitlungsgutachten (Anhang nach § 32, Nr. 2) RM Reichsmark RMB1. Reichsministerialblatt Rössler/Langner/Simon, Schätzung und Ermittlung von GrundRössler/Langner/Simon stückswerten, 4. Aufl. 1981, jetzt: Simon/Kleiber, 7. Aufl. 1996 Rössler/Troll, Bewertungsgesetz und Vermögensteuergesetz, KomRössler/Troll mentar, 16. Aufl., 1994 (bearbeitet von Troll/Halaczinsky/Teß) XXXI

Abkürzungsverzeichnis Roth Rpfleger RPK RPKU Rspr. RStBl. Rueber RWP S. s. s. a. S. A. SB S. I. s. o. s. u. Saarl. SaDV

Sauter

Schäcker Schäfer Schäfer, Anlegerschutz

Schenk, von

SchiffsBG Schl.-H Schlegelberger/Bearbeiter Schlosser/CoesterWaltjen/Graba Schmidt, C. M .

Schmidt, Hartmut Schmidt/Bearbeiter Schneider Scholtz, FS Döllerer

XXXII

Roth, Das Treuhandmodell des Investmentrechts, Eine Alternative zur Aktiengesellschaft? 1972 Der Deutsche Rechtspfleger Recht und Praxis der Kapitalanlage (Jahr und Heft-Nr.) Recht und Praxis der Kapitalanlage (Urteils- und Informationsdienst) Rechtsprechung Reichssteuerblatt Rueber, Bestimmungsfaktoren der Anlagepolitik deutscher Aktienfonds, 1977 Rechts- und Wirtschaftspraxis (Loseblattsammlung) Seite siehe siehe auch société anonyme (Aktiengesellschaft) Sonderbeilage Société d'Investissement (Frankreich) siehe oben siehe unten Saarland Verordnung über die Übermittlung von Sammelanträgen auf Vergütung von Körperschaftsteuer und Erstattung von Kapitalertragsteuer auf maschinell verwertbaren Datenträgern (Sammelantrags-Datenträger-Verordnung - SaDV) i. d. F. d. Bek. vom 10. 5. 1995 (BGBl. I 684) Sauter, Aspekte der Einführung von Geldmarktfonds in der Bundsrepublik Deutschland, unveröffentlichte Diplomarbeit der Universität Freiburg i. Br., eingereicht bei Prof. Siegfried Hauser, 8. 1. 1993 Schäcker, Entwicklung und System des Investmentsparens, 1961 Schäfer, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung und Vermögensverwaltung, 2. Aufl. 1995 Schäfer, Anlegerschutz und die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns bei der Anlage der Sondervermögen durch Kapitalanlagegesellschaften, Unter besonderer Berücksichtigung der Theorien zur Aktienkursprognose und zur Zusammenstellung von Portefeuilles, 1987 von Schenk, Die Tätigkeit deutscher Wertpapier-Investmengesellschaften in den USA, Zugleich ein Beitrag zum Anlegerschutz in der Bundsrepublik Deutschland und in den USA, 1982 Gesetz über Schiffspfandbriefbanken (Schiffsbankgesetz) i. d. F. d. Bek. vom 8. 5. 1963 (BGBl. I 301) Schleswig-Holstein Schlegelberger, Handelsgesetzbuch, Kommentar, 5. Aufl., 1973 ff Schlosser/Coester-Waltjen/Graba, Kommentar zum Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1977 Schmidt, Christa Maria, Die Vertriebspublizität der Investmentgesellchaften und weitere gesetzlich vorgesehene Informationspflichten gegenüber Kapitalanlegern, 1988 Schmidt, Hartmut, Wertpapierbörsen, 1988 Schmidt (Hrsg.), Einkommensteuergesetz, Kommentar, 12. Aufl. 1993 Schneider, Geldmarktfonds, 1987 Scholtz, Beteiligungs-Sondervermögen, in: Festschrift für Georg Döllerer, 1988, S. 553 ff

Abkürzungsverzeichnis Scholtz/Steder (Erl.;

Schönle Schönle/Hopt Schork, A n m e r k u n g e n Schork, K o m m e n t a r Sehr. Schuster Schuster/Gosebruch Schwark, Anlegerschutz Schwark, BörsG Schwebler/Bearbeiter SchwVersZ SEC Sec., sec. Senn sfr. SG SGB IV

2. SGBÄndG

Siara/Tormann Sicaf Sicav SICOVAM Siebers Siebert Sieg/Leifermann/Tettinger Sieper Simon Slg. Soergel/Bearbeiter sog. SolZG SolZG 1995 Sonderbeil. Sp. Spark.

Scholtz/Steder, Erläuterungen zum Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften, in: Das Deutsche Bundesrecht, Systematische Sammlung der Gesetze und Verordnungen mit Erläuterungen, Kölble (Hrsg.), Sonderdruck = G r u p p e III H 28, S. 31 (zit. Absatz der Erl. zum §) Schönle, Bank- und Börsenrecht, 2. Aufl. 1976 S c h ö n l e / H o p t , Bank- und Börsenrecht, 3. Aufl., M ü n c h e n 1989 Schork, Gesetz über das Kreditwesen mit Begründung, D u r c h f ü h rungsvorschriften und A n m e r k u n g e n , 19. Aufl. 1995 Schork, Gesetz über das Kreditwesen, K o m m e n t a r , 2. Aufl. 1976, Loseblatt Schreiben s. Investmenthandbuch Schuster/Gosebruch, Neues Investmentsparen, 1968 Schwark, Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht, 1979 Schwark, Börsengesetz, K o m m e n t a r , 2. Aufl., 1994 Schwebler (Hrsg.), Vermögensanlagepraxis in der Versicherungswirtschaft. K o m m e n t a r e , Gesetze, Rundschreiben, 2. Aufl. 1991 Schweizerische Versicherungszeitschrift Securities and Exchange Commission ( = US-Wertpapier- und Börsenkommission) section ( = §) Senn, Die westdeutschen Investmentgesellschaften als Mittel zur Förderung der Kapitalmarktpolitik, Diss. N ü r n b e r g 1959 Schweizer Franken, auch: C H F Sachgebiet Viertes Buch Sozialgesetzbuch — Gemeinsame Vorschriften f ü r die Sozialversicherung — (Art. 1 des Gesetzes vom 23. 12. 1976, BGBl. I 3845) Gesetz zur Ä n d e r u n g von Vorschriften des Sozialgesetzbuchs über den Schutz der Sozialdaten sowie zur Ä n d e r u n g anderer Vorschriften (Zweites Gesetz zur Änderung des Sozialgesetzbuchs — 2. SGBÄndG) vom 13. 6. 1994 (BGBl. I 1229) Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften vom 16. 4. 1957, K o m m e n tar, 1957 Société d'investissement à capital fixe (Belgien, Frankreich und Luxemburg) Société d'investissement à capital variable (Belgien, Frankreich und Luxemburg) Société Interprofessionelle p o u r la C o m p e n s a t i o n des Valeurs M o b i lières ( = Französischer Kassen verein) Geld verdienen mit Bonds, 2. Auflage 1990 Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933 G e w e r b e o r d n u n g , Kommentar, 5. Aufl. 1988 Sieper (Hrsg.), H a n d b u c h Vermögensanlage, 1992 Simon, Amerikanische M u t u a l Funds, 1968 Sammlung Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Kommentar, 11. Aufl. 1978 ff und 12. Aufl. 1988 ff sogenannt Solidaritätszuschlaggesetz vom 24. 6. 1991 (BGBl. I 1318) [ = Art. 1 Solidaritätsgesetz] Solidaritätszuschlaggesetz 1995 vom 23. 6. 1993 (BGBl. I 944, 975) [ = Art. 31 FKPG] Sonderbeilage Spalte Sparkasse XXXIII

Abkürzungsverzeichnis SparPDV 1982 SparPG 1982 SparPR 1984 SPD Spoerri SPZ st. Rspr. StÄndG StÄndG 1980

StÄndG 1991

StÄndG 1992

StandOG

StAnpG Stat.Beih.MBerBBk. Staudinger/Bearbeiter StB StBauFG

StBereinG 1985 StBereinG 1986 StBerG Stbg. Stbjb. StBp. StEd. Steder Stein/Jonas Steiner/Bruns Steiner/Kromschröder/ Verfasser StEK StGB StK StKongRep. StLex. StMBG

XXXIV

Verordnung zur Durchführung des Spar-Prämiengesetzes i. d. F. d. Bek. vom 30. 11. 1982 (BGBl. I 1589) Spar-Prämiengesetz i. d. F. d. Bek. vom 10. 2. 1982 (BGBl. I 125) Richtlinien 1984 zum Spar-Prämiengesetz i. d. F. d. Bek. vom 18. 12. 1984 (BStBl. I Sondernr. 3/1984, S. 7) Sozialdemokratische Partei Deutschlands Spoerri, Der Investment-Trust nach schweizerischem Recht, 1958 Arbeitnehmer-Sparzulage ständige Rechtsprechung Steueränderungsgesetz Gesetz zur Änderung des Einkommensteuergesetzes, des Körperschaftsteuergesetzes und anderer Gesetze vom 20. 8. 1980 (BGBl. I 1545) Gesetz zur Förderung von Investitionen und Schaffung von Arbeitsplätzen im Beitrittsgebiet sowie zur Änderung steuerrechtlicher und anderer Vorschriften (Steueränderungsgesetz 1991 — StÄndG 1991) vom 24. 6. 1991 (BGBl. I 1322) Gesetz zur Entlastung der Familien und zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für Investitionen und Arbeitsplätze (Steueränderungsgesetz 1992 - StÄndG 1992) vom 25. 2. 1992 (BGBl. I 297) Gesetz zur Verbesserung der steuerlichen Bedingungen zur Sicherung des Wirtschaftsstandorts Deutschland im Europäischen Binnenmarkt (Standortsicherungsgesetz - StandOG) vom 13. 9. 1993 (BGBl. I 1569) Steueranpassungsgesetz vom 16. 10. 1934 (RGBl. I 925) Statistische Beihefte zu den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank, Kapitalmarktstatistik J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 12. Aufl., 1978 ff Der Steuerberater Gesetz über städtebauliche Sanierungs- und Entwicklungsmaßnahmen in den Gemeinden (Städtebauförderungsgesetz) vom 27. 7. 1971 (BGBl. I S. 1125) i. d. F. d. Bek. vom 18. 8. 1976 (BGBl. I 2318) Steuerbereinigungsgesetz 1985 vom 14. 12. 1984 (BGBl. I 1493) Steuerbereinigungsgesetz 1986 vom 19. 12. 1985 (BStBl. I 2436) Steuerberatungsgesetz i. . d. F. d. Bek. v. 4. 11. 1975 (BGBl. I 2735) Die Steuerberatung Steuerberater-Jahrbuch Die steuerliche Betriebsprüfung Steuer-Eildienst Steder, Die neue Investmentgesetzgebung, W M 1969, Sonderbeilage Nr. 2, S. 2 Stein/Jonas, Zivilprozeßordnung, Kommentar, 20. Aufl. 1977 ff Steiner/Bruns, Wertpapiermanagement, 4. Auflage 1995 Steiner/Kromschröder (Hrsg.), Spezialfonds zur Vermögenssicherung und Vermögensmehrung für institutionelle Anleger, Unternehmerseminar der Universität Passau, 1985 Steuererlasse in Karteiform Strafgesetzbuch i. d. F. d. Bek. vom. 10. 3. 1987 (BGBl. I 945) Steuerrecht in Kurzform Steuerberaterkongreß-Report Steuer-Lexikon Gesetz zur Bekämpfung des Mißbrauchs und zur Bereinigung des Steuerrechts (Mißbrauchsbekämpfungs- und Steuerbereinigungsgesetz - StMBG) vom 21. 12. 1993 (BGBl. I 2310)

Abkürzungsverzeichnis Stöber Stolte Stpfl. StPK

StPO StPrakt. str. StRefG 1990 StRK stRspr. StVj. Stute

StuW StWa. SVT StWK Szagunn/Wohlschieß

TDM teilw. Thiel Thoman Thomas/Putzo Tipke/Kruse

Tipke/Lang Tormann, Investmentgesellschaft Tormann, Κ AGG/Auslln vestmG

Tratz

Tübke

Stöber, Forderungspfändung. Zwangsvollstreckung in Forderungen und andere Vermögensrechte, 8. Aufl., 1987 Stolte, Investmentfonds, Geldanlage mit Z u k u n f t , 1993 Steuerpflichtiger, Steuerpflicht, steuerpflichtig Hamacher/Holzheimer/K. Laube/P. Laube/Müller-Brühl/Seidel, Steuerpraxis für Kreditinstitute (Loseblatt, Kennzahl 4600 Investmentgeschäft) Strafprozeßordnung i. d. F. d. Bek. vom 7. 4. 1987 (BGBl. I 1074) Der Steuerpraktiker strittig Steuerreformgesetz 1990 vom 25. 7. 1988 (BGBl. I 1093) Steuerrechtsprechung in Karteiform ständige Rechtsprechung Steuerliche Vierteljahresschrift Stute, Analyse der US-amerikanischen Money Market Mutual Funds und Aspekte einer möglichen Fondsauflegung in der Bundesrepublik Deutschland, unveröffentlichte Diplomarbeit der Universität Köln, eingereicht bei Prof. H. E. Büschgen, 14. 4. 1986 Steuer und Wirtschaft Steuer-Warte Sozialversicherungsträger Steuer- und Wirtschafts-Kurzpost Szagunn/Wohlschieß, Gesetz über das Kreditwesen, Kommentar, 5. Aufl. 1990 Tausend D M teilweise Thiel, Der Schutz der Anleger von Wertpapierfonds im deutschen und amerikanischen Recht, 1982 T h o m a n , Anlagefonds aus der Sicht des Kapitalgebers, 1980 Thomas/Putzo, Zivilprozeßordnung, Kommentar, 18. Aufl. 1993 Tipke/Kruse, Abgabenordnung/Finanzgerichtsordnung, Kommentar zur AO 1977 und F G O (ohne Steuerstrafrecht), 15. Aufl. 1994, Loseblatt Tipke/Lang, Steuerrecht, 14. Auflage 1994 Tormann, Die Investmentgesellschaft, 5. Aufl. 1978 Tormann in: Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zum Einkommensteuer· und Körperschaftsteuergesetz mit Nebengesetzen, Loseblattsammlung, Bd. 14, Abschnitt Auslands-Investmentgesetz und Abschnitt Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (aussortiert) Tratz, Die Novellierung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (TREUARBEIT Aktiengesellschaft; Wirtschaftprüfungsgesellschaft, Steuerberatungsgesellschaft, Hrsg.), 1990 Tübke, Anlegerrisiko und Anlegerschutz bei Investmentgesellschaften, Diss. Berlin 1974

TVG Tz.

Tarifvertragsgesetz i. d. F. d. Bek. vom 25. 8. 1969 (BGBl. I 1323) Textziffer

u. u. a. UCITS

und unter anderem Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities (= O G AW) unseres Erachtens unter Umständen

u. E. u. U.

XXXV

Abkürzungsverzeichnis UBGG UK Ule Ulmer/Brandner/Hensen UrawG UmwStG Urt. USD Usinger USt. UStDV 1993 UStG 1993 UStR UStR 1996

UWG

v. H. Vademecum (Jahr) VAG VAG-Novelle 1974

VAG-No velie 1986 VAG-Novelle 1990

VAG-Novelle 1994

Vahlens WiL Vandamme VBl. Hess. VerBAV VerbrKrG Verf. VerglO VerkaufsprospektG, VerkPropG VerkaufsprospektV

XXXVI

Gesetz über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften (UBGG) vom 17. 12. 1986 (BGBl. I 2488) Umsatzsteuerkartei Verwaltungsprozeßrecht, 9. Aufl., München 1987 Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, Kommentar, 5. Aufl., 1987 Umwandlungsgesetz i. d. F. der Bek. vom 28. 10. 1994 (BGBl. I 3210) Umwandlungssteuergesetz (UmwStG) vom 28. 10. 1994 (BGBl. I 3267) Urteil US-Dollar, $ Usinger (Hrsg.), Immobilien — Recht und Steuern, Handbuch für die Immobilienwirtschaft, 1996 Umsatzsteuer Umsatzsteuer-Durchführungsverordnung (UStDV 1993) i. d. F. d. Bek. vom 27. 4. 1993 (BGBl. I 600) Umsatzsteuergesetz 1993 (UStG 1993) i. d. F. d. Bek. vom 27. 4. 1993 (BGBl. I 565, 1160) Umsatzsteuer-Rundschau Umsatzsteuer-Richtlinien 1996 (UStR 1996), Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Ausführung des Umsatzsteuergesetzes vom 7. 12. 1995 (BStBl. I Sondernr. 4) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 7. 6. 1909 (RGBl. 499) von, vom vom Hundert Hoppenstedt (Hrsg.), Vademecum der Investmentfonds (erscheint jährlich) Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz — VAG) i. d. F. d. Bek. vom 17. 12. 1992 (BGBl. 1993 I 2) [auszugsweise abgedr. Anhang Nr. 9] Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen vom 20. 12. 1974 (BGBl. I 3693) Gesetz zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für institutionelle Anleger vom 16. 12. 1986 (BGBl. I 2485), Art. 1 Gesetz zur Durchführung versicherungsrechtlicher Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften (Zweites Durchführungsgesetz/EWG zum VAG) vom 28. 7. 1990 (BGBl. I 1249) Drittes Gesetz zur Durchführung versicherungsrechtlicher Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften (Drittes Durchführungsgesetz/ EWG zum VAG) vom 21. 7. 1994 (BGBl. I 1630) Vahlens Großes Wirtschaftslexikon, Dichtl/Issing (Hrsg.), 2. Aufl. 1993 s. Dok. EG/Vandamme Gesetz und Verordnungsblatt für das Land Hessen Veröffentlichungen des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen (früher: für das Versicherungs- und Bausparwesen) Gesetz über Verbraucherkredite, zur Änderung der Zivilprozeßordnung und anderer Gesetze vom 17. 12. 1990 (BGBl. I 2840) Verfasser Vergleichsordnung vom 26. 2. 1935 (RGBl. I 321/BGBl. III 3 1 1 - 1 ) Gesetz über Wertpapier-Verkaufsprospekte und zur Änderung von Vorschriften über Wertpapiere vom 13. 12. 1990 (BGBl. I 2749) Verordnung über Wertpapier-Verkaufsprospekte (VerkaufsprospektVerordnung) vom 17. 12. 1990 (BGBl. I 2869)

Abkürzungsverzeichnis VermBDV 1994 2. VermBetG

5. VermBG

VersR Vfg. VG vgl. VL

vo

Vogel/Bearbeiter Vogels VollzA Vortmann VSt. VStG VStR 1995

VU WG VW VwGO VwVfG VwVG VwZG VZ Walter WährungsG Wechsler WEG Weides Weigel Welker/Kloy/Schindler

Verordnung zur D u r c h f ü h r u n g des Fünften Vermögensbildungsgesetzes (VermBDV 1994) vom 20. 12. 1994 (BGBl. I 3904) Zweites Gesetz zur Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer durch Kapitalbeteiligungen (Zweites Vermögensbeteiligungsgesetz) vom 19. 12. 1986 (BGBl. I 2595) Fünftes Gesetz zur F ö r d e r u n g der Vermögensbildung der Arbeitnehmer (Fünftes Vermögensbildungsgesetz — 5. VermBG) i. d. F. d. Bek. vom 4. 3. 1994 (BGBl. I 406) [abgedr. A n h a n g Nr. 12] Versicherungsrecht Verfügung Verwaltungsgericht; Vorteilhafte Geldanlage (VG), H a n d b u c h f ü r Berater, Vermittler und Anleger, Loseblatt-Zeitschrift 1978 ff vergleiche Vermögenswirksame Leistungen Verordnung Vogel, D o p p e l b e s t e u e r u n g s a b k o m m e n , Kommentar, 2. Auflage 1990 Vogels, Grundstücks- und G e b ä u d e b e w e r t u n g — marktgerecht, 3. Aufl. 1989 Geschäftsanweisung f ü r die Vollziehungsbeamten vom 17. 3. 1960 (Beilage zum BAnz. Nr. 58 vom 24. 3. 1960, BStBl. I 198) Vortmann, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, 2. Aufl. 1993 Vermögensteuer Vermögensteuergesetz (VStG) i. d. F. d. Bek. vom 14. 11. 1990 (BGBl. I 2467) Vermögensteuer-Richtlinien f ü r die Vermögensteuer-Hauptveranlagung 1995 (VStR 1995), Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Vermögensteuer vom 17. 1. 1995 (BStBl. I Sondernr. 2) Versicherungsunternehmen Gesetz über den Versicherungsvertrag vom 30. 5. 1908 (RGBl. 263/ BGBl. III 7 6 3 2 - 1 ) Versicherungswirtschaft Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. d. F. d. Bek. vom 19. 3. 1991 (BGBl. I 686) Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) vom 25. 5. 1976 (BGBl. I 1253) Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz (VwVG) vom 27. 4. 1953 (BGBl. I 157) Verwaltungszustellungsgesetz (VwZG) vom 3. 7. 1952 (BGBl. I 379) Veranlagungszeitraum Walter, M a c h t z u s a m m e n b a l l u n g und Vermögensbildung durch Investmentgesellschaften, 1963 Erstes Gesetz zur N e u o r d n u n g des Geldwesens (Währungsgesetz) vom 20. 6. 1948 (WiGBl. Beilage Nr. 5/48 S. 1) Wechsler, Betriebswirtschaftliche und steuerliche Aspekte eines Immobilien-Investmentfonds, Diss. M ü n c h e n 1966 Gesetz über das Wohnungseigentum und das D a u e r w o h n r e c h t (Wohnungseigentumsgesetz) vom 15. 3. 1951 (BGBl. I 175) Weides, Verwaltungsverfahren und Widerspruchsverfahren, 3. Aufl. 1993 Weigel, Die Rechte der Inhaber von Anteilen an Immobilienanlagegesellschaften, Diss. Erlangen-Nürnberg 1966 Welker/Kloy/Schindler, Professionelles Optionsgeschäft — alles über O p t i o n e n auf Aktien, Renten, Devisen, Waren, Terminkontrakte, 3. Aufl. 1992 XXXVII

Abkürzungsverzeichnis Wendt Werner/Machunsky

Wernicke Wertpapier, WP Wertpapieranlage/ Bearbeiter WertR 76

WertR 91 WertV

WG WID Widmer WiGBl. 2. WiKG Wilke Winkler

Wisner Wistra. Wittgen/Eilen berger WiVerw. WiWiSt. WM w. o. Wolf/Horn/Lindacher WP W P - H a n d b u c h 1992 WPg. WpHG WpHMV

WRP WTO WÜD WÜK WWU XXXVIII

Wendt, Treuhandverhältnisse nach dem Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften, Diss. M ü n s t e r 1968 Werner/Machunsky, Rechte und Ansprüche geschädigter Kapitalanleger, Eine Darstellung von Ansprüchen bei den wesentlichen Kapitalanlageformen in und a u ß e r h a l b der Börse, 2. Aufl. 1988 Wernicke, Die J a h r e s a b s c h l u ß p r ü f u n g bei Kapitalanlagegesellschaften, Diss. M ü n c h e n 1969 Das Wertpapier Verlag M o d e r n e Industrie (Hrsg.), H a n d b u c h der Wertpapieranlage, 1974 Richtlinien f ü r die Ermittlung des Verkehrswertes von G r u n d s t ü c k e n (Wertermittlungs-Richtlinien 1976 - WertR 76) i. d. F. vom 31. 2. 1976 (BAnz. Beilage Nr. 21/76 u. Beilage 52/81) Wertermittlungs-Richtlinien 1991 Teil I vom 11. 6. 1991 und Teil II i. d. F. vom 31. 5. 1976 (BAnz. Nr. 86 a v. 8. 5. 1992, S. 17) Verordnung über G r u n d s ä t z e für die Ermittlung des Verkehrswertes von G r u n d s t ü c k e n (Wertermittlungsverordnung — WertV) vom 6. 12. 1988 (BGBl. I 2209) [abgedr. A n h a n g nach S 32 K A G G , Nr. 3] Wechselgesetz vom 21. 6. 1933 (RGBl. I 399/BGB1. III 4 1 3 3 - 1 ) Wirtschafts- und Investment-Digest (Heft, Jahr, Seite, auch Jahr, Seite) Widmer, E u r o m a r k t , Eurogeld- und E u r o k a p i t a l m a r k t , 1977 Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebietes Zweites Gesetz zur B e k ä m p f u n g der Wirtschaftskriminalität vom 15. 5. 1986 (BGBl. I 721) Wilke, Lehrbuch des internationalen Steuerrechts, 5. Aufl. 1994 Winkler, Firmengründung, Anmeldung und Gesellschafterbeschlüsse, G. Stille Gesellschaft, in: Schachner (Hrsg.), Rechtsformularbuch für das Unternehmen, 1987, S. 65; 3. Aufl. 1995 Wisner, Steuerliche Probleme des Investmentsparens und der Investmentgesellschaften, Diss. Köln 1967 Zeitschrift f ü r Wirtschaft, Steuer und Strafrecht Wittgen/Eilenberger, Die Geldpolitik der Kreditinstitute, 2. Aufl. 1984 Wirtschaftsverwaltung Wirtschaftswissenschaftliches Studium Wertpapier-Mitteilungen Teil IV, Zeitschrift für Wirtschafts-, und Bankrecht wie oben W o l f / H o r n / L i n d a c h e r , AGB-Gesetz, Kommentar, 2. Aufl. 1989 Das Wertpapier W i r t s c h a f t s p r ü f e r - H a n d b u c h 1992 , 10. Aufl. 1992 Die W i r t s c h a f t s p r ü f u n g Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz — W p H G ) vom 26. 7. 1994 (BGBl. I 1749) Verordnung über die Meldepflichten beim H a n d e l mit Wertpapieren und Derivaten (Wertpapierhandel-Meldeverordnung — W p H M V ) vom 21. 12. 1995 (BGBl. I 2094), ber. vom 2. 2. 1996 (BGBl. I 220) Wettbewerb in Recht und Praxis World Trade Organization Wiener U b e r e i n k o m m e n vom 18. 4. 1961 über diplomatische Beziehungen (WÜD) (BGBl. II 1964, 957; 1965, 147) Wiener Übereinkomen v o m 24. 4. 1963 über konsularische Beziehungen (WÜK) (BGBl. II 1969, 1585; 1971, 1285) Wirtschafts- und W ä h r u n g s u n i o n , auch: E W W U

Abkürzungsverzeichnis WVMBl. WZG ζ. B. z. G. ζ. T. ζ. Z. ZASt. ZASt ZwiSt. ZBB Zeyer ZfB ZfbF ZfK ZfV ZGR ZHR Ziff. ZinsabschlagG ZIP zit. ZKA Zöllner ZPO ZRP ZugabeVO zust. ZVersWiss. ZwiSt.

Amtsblatt des Bayerischen Staatsministeriums für Wirtschaft und Verkehr Warenzeichengesetz i. d. F. d. Bek. vom 2. 1. 1968 (BGBl. I 29) zum Beispiel zu Gunsten zum Teil zur Zeit Zinsabschlagsteuer, Zinsabschlag Zinsabschlag auf den Zwischengewinn Zeitschrift für Bankrecht und Betriebswirtschaft Zeyer (Hrsg.), Investmentfonds-Management, 1993 Zeitschrift für Betriebswirtschaft Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Zeitschrift für Versicherungswesen Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Band, Seite) Ziffer Gesetz zur Neuregelung der Zinsbesteuerung (Zinsabschlaggesetz) vom 9. 11. 1992 (BGBl. I 1853) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis zitiert Zentraler Kreditausschuß Zöllner, Wertpapierrecht, 14. Aufl. 1987 Zivilprozeßordnung i. d. F. d. Bek. vom 12. 9. 1950 (BGBl. 533/ BGBl. III 3 1 0 - 4 Zeitschrift für Rechtspolitik Zugabeverordnung vom 9. 3. 1932 (RGBl. I 121) zustimmend Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft Besteuerung des Zwischengewinns

§§ ohne Gesetzesangabe sind in dem jeweiligen Kommentarteil solche des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) oder des Gesetzes über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen (AuslandinvestmentGesetz — AuslInvestmG — ). Zeitschriften werden, soweit nicht anders angegeben, nach Jahrgang und Seite zitiert; die amtlichen Entscheidungssammlungen nach Band und Seite. Soweit nach der Zitierung der Kommentare nur eine Zahl folgt, verweist diese auf die Randnummer in der Kommentierung desselben Paragraphen im zitierten Werk. Fehlen Randnummern, wird die Nummer der Anmerkung angegeben.

XXXIX

Teil 1 Einleitung I. Allgemeine Begriffe des Investmentsparens Übersicht Rdn. 1. Investmentidee und -begriff 1 2. Investmentfonds nach Anlagegegenständen . . 12 a) Wertpapierfonds 13 a l ) Aktienfonds 14 a2) Rentenfonds 20 a3) Gemischte Fonds 24 a4) International anlegende Fonds; Währungsfonds 25 b) Immobilienfonds 26 b l ) Offene Immobilienfonds 26 b2) Geschlossene Immobilienfonds. . . . 30 b3) Landerschließungsfonds, Ferienfonds 37 c) Beteiligungsfonds 39 d) Geldmarktfonds 40 e) Dachfonds, Parallelfonds, Master-FeederFonds, Umbrella-Fonds 44 f) Investmentfonds mit sonstigen Anlagegegenständen, Terminmarktfonds, HedgeFonds 47 3. Investmentfonds nach Anlagezielen, Anlagedauer und Ausschüttungspolitik 54 a) Managementformen 55 b) Laufzeitfonds 59 c) Wachstumsfonds 60 d) Einkommensfonds 62

4. 5.

6.

7.

Rdn. e) Ausschüttende und thesaurierende Fonds 63 Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Effektensubstitution 66 Rechtsformen der Investmentunternehmen . . 70 a) Satzungsform (Investmentgesellschaft) . . 71 b) Vertragsform (von einer Verwaltungsgesellschaft verwaltete Investmentfonds) . . 72 c) Form des Trust („unit trust") 74 Kapitalstruktur und Kapitalaufbau der Investmentunternehmen 75 a) Geschlossene Fonds 76 b) Offene Fonds 80 c) Kreditaufnahme („leverage") 81 Anlagemöglichkeiten des Investmentsparens . 82 a) Einzelanlage 82 b) Investmentkonto 83 b l ) Investment-Einzahlplan 87 b2) Investment-Anlagekonto 90 b3) Investment-Auszahlplan 91 b4) Investment-Einzahlplan mit Versicherungsschutz 92 c) Fondsgebundene oder Fondsgestützte Vermögensverwaltung, Kombi-Systeme. . . . 9 2 a d) Fondsgebundene Lebensversicherung (FLV) 93 e) Anlage von Mündelgeld 98

Schrifttum (Auswahl; s. auch Vor § 1 KAGG) Baehring, Investment in Deutschland, Schrift zum 25jährigen Jubiläum der Union-InvestmentGesellschaft m b H , 1981; Balk/Eller/Gutmann, Investmentfonds, Praxisleitfaden für Kapitalanleger, 1991; Barocka, Investment-Sparen und Investment-Gesellschaften, Eine volkswirtschaftliche und rechtspolitische Betrachtung, 1956; Bartels, Vermögensanlage in US-amerikanischen Investmentfonds, in: Geld, Kapital und Kredit, FS H. Rittershausen, 1968, S. 303; Baum, Schutz und Sicherung des Investmentsparens bei Kapitalanlage-Gesellschaften und Investment-Trusts, Diss. Mainz 1959; Baur, Investmentgeschäfte, in: H d b . KapitalanlageR, 1990, 5. Kapitel; Beckmann/ Scholtz, Investment, Ergänzbares Handbuch für das gesamte Investmentwesen, Loseblatt (zit. IHdb./Verfasser); Bergmann Investmentwissen für Versicherungs-Kaufleute, Wertpapierfonds für Versicherungen, 1990 2 ; Berndt, Strukturen und Funktionen des Marktes für Investmentzertifikate in der Bundesrepublik Deutschland, 1975; Betsch/Otto Vertriebshandbuch für Finanzdienstleistungen, 1989; Bihr/Gerlach/Knapp/Papst, Vorteilhafte Geldanlagen, Handbuch für Anleger, Berater und Vermittler, Loseblatt; Borgmeier, Ratgeber Investmentfonds, Die Attraktivität von Investmentpapieren im Vergleich zu anderen Anlageformen, 1989; Broermann, Geltungsbereich der Investmentgesetzgebung, 1970; Brüggemann, Internationales Investmentsparen, 1968 2 ; Bruppacher, Investment-Trusts, Diss. Zürich 1933; Büschgen, Rentabilität und Risiko der Investmentanlage, 1

EinI I

Allgemeine Begriffe des Investmentsparens

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E G / V a n d a m m e ) ; Laux, Auf dem Weg zu einer einheitlichen europäischen Investmentfonds-Philosophie? ZfK 96, 18; Laux/ Päsler, Wertpapier-Investmentfonds, 1992 (Neubearbeitung von Tormann, Die Investmentgesellschaften); Liefmann, Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften, Eine Studie über den Effektenkapitalismus, 1931 5 ; Linhardt, Die Britischen Investment Trusts, 1935 (Nachdruck Frankfurt am M a i n - T o k i o 1980), ders., HdSW 1956, Bd. V., S. 500, Wort „Kapitalanlagegesellschaften"; Marbach, Kartelle, Trusts und Sozialwirtschaft, 1932; MBerBBk. 10/94 S. 49 ff „Entwicklung und Bedeutung der Geldanlagen in Investmentzertifikaten"; Mo/, Versicherungsfonds, Ein Leitfaden für den Versicherungsaußendienst, 1989; ders., Investment-Fonds ABC, Vermögensaufbau für jedermann, 1991; Mutual Fund Fact Book, s. 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Investmentidee und -begriff

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1. Investmentidee und -begriff Die Investmentidee im Sinne des Investmentsparens der inländischen Investmentge- 1 setze und der Investment-Richtlinie (OGAW-Richtlinie = RL 85/611/EWG) geht zurück auf in den 60er Jahren des 19. Jahrhunderts zunächst in Schottland, später in England gegründete Investment Trusts (dazu u . a . I-Hdb. 711 Rdn. 7 ff; Investmenthandbuch/Linhardt S. 4; Linhardt S. 50 „uns erscheint es unmöglich, den schottischen oder den englischen I. T.-Gruppen die Urheberschaft der I. T.-Idee zuzuerkennen"), die sich an Anleger mit bescheidenen Mitteln wandten und ihnen versprachen, durch die gemeinsame Anlage in Wertpapieren die gleichen Vorteile wie den Anlegern mit großem Vermögen zu verschaffen und das Risiko durch Streuung der Anlage auf mehrere Wertpapiere zu verringern. Dazu wird zitiert der Gründungsprospekt des „Foreign and Colonial Government Trust" in London vom 19. 3. 1868, der eine Mio. £ Kapital in 18 ausländischen Anleihen angelegt hatte (Linhardt S. 51; Jörgens S. 16; Liefmann S. 15; I-Hdb. 711 Rdn. 9; Economist 1868, S. 346 f, zit. nach Liefmann S. 169; Last A Centenary Review 1868—1968 [hrsg. vom The Foreign and Colonial Investment Trust PLC, London 1968] zitiert aus dem 76-seitigen Fondsprospekt vom 19. 3. 1868, daß es die Aufgabe des Fonds sei: „to provide the investor of moderate means the same advantage as the large capitalists in diminishing risk in foreign and colonial stocks by spreading the investment over a number of stocks" — Anm.: Der Begriff „stock" umfaßt Aktien und Anleihen — ). Wegen der Beteiligung einer Vielzahl von Personen an dem Investmentvermögen wird von einer kollektiven Kapitalanlage gesprochen. Zu einem öffentlichen Angebot von Investmentfonds an ein breites Publikum kommt es erst in diesem Jahrhundert, in den 20er Jahren in den USA (Einl. III Rdn. 257) und Anfang der 30er Jahre in England (Einl. III Rdn. 60). Die Möglichkeit, sich mit einem geringen Kapitaleinsatz weltweit zu beteiligen, verwirklicht die Idee einer „Chancengleichheit für alle an allen Anlagemärkten" (Laux ZfK 96, 19). Bei der Umsetzung wird die Chancengleichheit durch die kollektive Form gefiltert. Zum einen verpflichtet die Rücksichtnahme auf das treuhänderisch verwaltete Fondsvermögen die Verwaltung, Anlageentscheidungen nur in dem gesetzlichen und vertraglichen Rahmen unter Abwägung gegen mögliche Risiken zu treffen. Zum anderen ist aus der Fondskonstruktion bei Publikums-Investmentfonds die ständige Bewegung der Zahl der Anteile durch Mittelzuund -abflüsse zu berücksichtigen. Dies erfordert Liquidität, die zu Anlagezwecken nur bedingt zur Verfügung steht. Daher lassen sich, anders als bei einer Direktanlage, positive Entwicklungen nicht voll ausschöpfen; andererseits werden negative Entwicklungen durch das Vorhalten von Liquidität gebremst. Eine Sonderform der Investmentidee bilden die Investmentclubs, die sich aus eigener Initiative einer kleinen Anzahl von Anlegern zusammensetzen und das Anlagevermögen gemeinsam verwalten (s. § 1 KAGG Rdn. 30, ausführlich Investmenthandbuch/Sommerschuh S. 292 ff). Vom Sprachgebrauch her, insbesondere in den angelsächsischen Ländern, ist der Be- 2 griff Investment nicht auf die Risikoverteilung bei der Anlage und die Streuung des Anteilbesitzes festgelegt. Investment kann allgemein die Anlage von Geldkapital bedeuten (s. Büschgen S. 366, Wort „investment"). Im dualen Banksystem (ζ. B. USA, Großbritannien) begegnet man dem Begriff Investment in der angelsächsischen Bezeichnung des Investment-Banking, der Emissionstätigkeit der Investment- und Merchant-Banken (s. Franke in: Obst/Hintner, S. 1057; s. auch Büschgen S. 369, Wort „investment banking"). In den USA übernehmen die Investment Banks(-Companies) als Underwriter die Emission sowie (für Kunden wie für eigene Rechnung) Kauf und Verkauf von Effekten (Hein in: Obst/Hintner, S. 297). Als Produkte des Investment-Banking werden ebenfalls bezeichnet die Vermögensverwaltung, die Lombardkreditvergabe, die Investment3

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Allgemeine Begriffe des Investmentsparens

Beratung, das Management von „Investment-Paketen" (Investmentfonds und Anlageprogramme), die Unternehmensfinanzierungen mit Kapitalmarktbezug, Merger 8c Akquisition (Unternehmensbeteiligungen, Käufe und Verkäufe, darunter auch das Leveraged Buy-Out — LBO — und Management Buy-Out — MBO — ) (s. Schätzte Innovatives Finanzmarketing 1989, S. 63; zu LBO und MBO s. Hdb. KapitalanlageR/Oifo § 26 Rdn. 1 ff). Die englische Fassung der Wertpapierdienstleistungs-Richtlinie nennt die Wertpapierfirmen „investment firms" und wird selbst als „Investment Services Directive" bezeichnet (s. auch Einl. II Rdn. 13). 3 Die Verwendung des Begriffs „Investment" allein, auch wenn er im Inland für das Investmentsparen geschützt ist (s. § 7 Abs. 1 KAGG in Verbindung mit Abs. 3, außer es ist durch Zusätze in der Firmenbezeichnung sichergestellt, daß nicht der Anschein erweckt wird, der Inhalt des Geschäftsbetriebs sei auf die Anlage von Geldvermögen gerichtet), besagt nicht ohne weiteres, daß es sich um eine kollektive Vermögensanlage unter dem Gesichtspunkt der Risikostreuung (Risikomischung) handelt. Daher legen im allgemeinen die nationalen Gesetze fest, unter welchen Voraussetzungen von einer Investmentanlage im Sinne des Investmentsparens gesprochen werden kann. Dies geschieht in § 1 Abs. 1 KAGG („Unternehmen, deren Geschäftsbereich darauf gerichtet ist, bei ihnen eingelegtes Geld im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Einleger (Anteilinhaber) nach dem Grundsatz der Risikomischung, in den nach diesem Gesetz zugelassenen Vermögensgegenständen gesondert vom eigenen Vermögen in Form von Geldmarkt-, Wertpapier-, Beteiligungs- oder Grundstücks-Sondervermögen anzulegen") und in § 1 Abs. 1 AuslInvestmG („Anteilen an einem ausländischen Recht unterstehenden Vermögen aus Wertpapieren, Forderungen aus Gelddarlehen, über die eine Urkunde ausgestellt ist, Einlagen oder Grundstücken, das nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt ist"). Vergleichbares findet sich in der Gesetzgebung des Auslandes, so in Art. 2 Abs. 1 des schweizerischen Bundesgesetzes über die Anlagefonds — AFG — („ein Vermögen, das aufgrund öffentlicher Werbung von den Anlegern zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage aufgebracht und von der Fondsleitung in der Regel nach dem Grundsatz der Risikoverteilung für Rechnung der Anleger verwaltet wird") oder in § 1 des österreichischen Bundesgesetzes über Kapitalanlagefonds (Investmentfondsgesetz — InvFG 1993 —) („ein aus Wertpapieren bestehendes Sondervermögen, das in gleiche, in Wertpapieren verkörperte Anteile zerfällt, im Miteigentum der Anteilinhaber steht und nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes gebildet wird") sowie ergänzend § 20 Abs. 1 InvFG 1993 („Die Wertpapiere eines Kapitalanlagefonds sind nach dem Grundsatz der Risikostreuung auszuwählen"). 4 Das EG-Investment-Recht baut auf den in den EG-Mitgliedstaaten vorgefundenen Definitionen auf. Für die kollektive Vermögensanlage hat man den Kunstbegriff des Organismus für gemeinsame Anlagen (OGA) geschaffen. Die Investment-Richtlinie (OGAW-Richtlinie) wendet sich im speziellen an die Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW). Als OGAW werden Organismen angesehen, „deren ausschließlicher Zweck es ist, beim Publikum beschaffte Gelder für gemeinsame Rechnung nach dem Grundsatz der Risikostreuung* in Wertpapieren anzulegen" (Art. 1 Abs. 2 RL 85/611/EWG: s. Anh. Nr. 15; s. auch Einl. II Rdn. 27ff). 5 Die gesetzlichen Definitionen werden durch inhaltliche ergänzt, die die wirtschaftliche Aufgabe des Investments einbeziehen, oder sich an der organisatorischen Erscheinungsform der Investmentgesellschaft orientieren und sie als „Trust, der seine Gelder * Anm.: Die deutsche Fassung verwendet das Wort „Risikobetreuung", wohl ein Druckfehler; engl. Fassung „risk-spreading", franz. Fassung „répartition des risques". 4

Investmentidee und -begriff

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zum Zwecke der Kapitalwertsicherung nach dem Prinzip der Risikostreuung investiert" bezeichnen (I-Hdb. 721 Rdn. 1; Investmenthandbuch/Cox S. 45; weitere Definitionen bei Bruppacher S. 33; Schäcker S. 10; Hiigi S. 17; Strunden S. 4; Marbach S. 334; Seischab S. 11 f; Linhardt S. 17; ders. Wort „Kapitalanlagegesellschaften" in HdSW). Die Risikostreuung dient der Kapitalwertsicherung. Daher hat das BVerwG solche Vermögen nicht als Investmentvermögen i. S. des AuslInvestmG angesehen, die nicht zum Zwecke der Kapitalanlage, sondern zu anderen Zwecken gebildet worden sind, auch wenn sie das Kriterium der Risikostreuung erfüllen (BVerwG v. 16. 10. 79, N J W 80, 2482 = BAR AuslInvestmG Nr. 11 „Ferienfonds" s. auch § 1 AuslInvestmG Rdn. 42). Im Hinblick auf die gemeinsame Anlage kennt die Investmentgesellschaft keine eigene unternehmerische Zielsetzung. Sie unterscheidet sich deshalb von anderen Kapitalbeteiligungsgesellschaften wie Kontrollgesellschaften, Übernahmegesellschaften, Finanzierungsgesellschaften und Spekulationsgesellschaften (dazu I-Hdb. 721 Rdn. 2 ff). Die Transaktionen der Investmentgesellschaften werden als „frei von Bestrebungen der Konzentration, Fusion oder Monopolbildung" und nur bestimmt durch die Ertragserwartungen gesehen (Linhardt HdSW 1956, Bd. V, S. 500). Zuweilen sind die Übergänge fließend, so wenn Grundstücks-Investmentgesellschaften oder Grundstücksgesellschaften die Projektierung, den Bau und eine spätere Veräußerung in das Unternehmenskonzept einbeziehen. Sofern bei einer Grundstücksgesellschaft der Grundsatz der Risikostreuung beachtet wird, das Ziel auch die Kapitalanlage ist und die Gesellschaftsanteile allgemein beim Publikum untergebracht werden, kann ein solches Unternehmen der Investmentanlage zugeordnet werden. Die praktische Umsetzung der Investmentidee erfolgte zunächst durch Anlage in 6 Wertpapieren. Es handelte sich um die Anlage in Rentenwerten (festverzinsliche Schuldverschreibungen) und Aktien (verbriefte Mitgliedschaftsrechte an Aktiengesellschaften). Auch heute noch stehen im Vordergrund der Investmentanlage Aktien und Renten, die in Aktien- oder Rentenfonds oder auch in gemischten Aktien-/Rentenfonds (Gemischte Fonds, Mischfonds) verwaltet werden. Dabei überwiegen bei Publikumsfonds im Inland vom Anlagevolumen her die Rentenfonds, zumal wenn die von Luxemburger Tochterunternehmen deutscher Kreditinstitute verwalteten Rentenfonds miteinbezogen werden (vgl. Investment 95, S. 59). Seit etwa 1950 wurde im Ausland bei den Investmentfonds die Ausschließlichkeit der Effektenanlage aufgegeben (Investmenthandbuch/Linhardt S. 16). Zur besseren Liquidität wurde die Anlage durch kurzfristige Geldmarktpapiere ergänzt, die ζ. T. weder an Börsen notieren noch Wertpapiercharakter haben. Beginnend in den USA in den 70er Jahren kam es zur Bildung von reinen Geldmarktfonds, auf die in einzelnen Ländern inzwischen ein wesentlicher Teil des Investmentgeschäftes entfällt. Nach dem KAGG waren derartige Fonds zunächst nicht zulässig, doch näherten sich ihnen bereits die sog. K-Fonds oder Kurzläuferfonds sowie die seit 1990 zulässigen geldmarktnahen Rentenfonds (unten Rdn. 40). Das 2. Finanzmarktförderungsgesetz (2. FMFG) gestattete die Auflegung von Geldmarktfonds. Ende 1994 ereichen die 24 Geldmarktfonds mit einen Mittelzufluß von 31,2 Mrd. D M aus dem Stand eine hervorragende Akzeptanz (Investment 95, S. 21). Ab 1950 sind zuerst in Kanada und dann in der Schweiz offene Immobilienfonds aufgelegt worden, die ihren Vorteil in der Erschließung und dem Erwerb von Bauland und von Gebäuden mit sicheren Mieterträgen suchen. Daneben wurden andere Immobilien-Investmentfonds für spezielle Objekte wie Ferienhäuser, Hotels usw. eingerichtet (Investmenthandbuch/Linhardt S. 16). Bei Erlaß des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) war es das beson- 7 dere Anliegen sowohl des Gesetzgebers als auch der Banken, breite Bevölkerungskreise als Anleger zu gewinnen und diese vor größeren Risiken zu schützen. Mit wachsendem 5

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Allgemeine Begriffe des Investmentsparens

Erfolg der Investmentidee stiegen die Forderungen an den Gesetzgeber, eine Ausweitung der Geschäftsmöglichkeiten zuzulassen. Diese kamen auch aus der Gruppe der institutionellen Anleger, die sich der Investmentanlage in der Form des Spezialfonds bedienen. In dem Bestreben, alle Formen der Vermögensanlage unter ihrem Dach zu vereinigen (s. Otto Alles unter einem Dach, ZfK 89, 505), beteiligte sich die Investmentindustrie, soweit dies Gesetz und Vertragsbedingungen zuließen, an den Finanzinnovationen (zu den Innovationen am Kapitalmarkt s. BÄK-Sehr. v. 22. 8. 86, I-Hdb. 438 Nr. 41 = CMBS 10.30; Schuldverschreibungen ohne Zinskupon s. BAK-Schr. v. 8 . 9 . 86, I-Hdb. 438 Nr. 42 = CMBS 10.31; s. § 8 KAGG Rdn. 19ff; allgemein zu Finanzinnovationen u . a . MBerBBk. 4/86 S. 25 ff; dies., 4/87 S. 23 ff; dies., 10/93 S. 47 ff; dies. 11/94 S. 41 ff: Burger (Hrsg.), Finanzinnovationen — Risiken und ihre Bewältigung, 1989; Binkowski/Beeck Finanzinnovationen, 1991 2 ; Schrifttum zu § 8 KAGG). Die Änderung des KAGG durch das 1. FMFG brachte eine Ausweitung der Anlagemöglichkeiten für deutsche Wertpapier-Investmentfonds, die an den Optionsund Terminmärkten zur Absicherung ihrer Wertpapierbestände teilnehmen und sich in beschränktem Umfang auch aktiv an diesen Märkten beteiligen können (§§ 8 d, 8 e, 8 f KAGG). Das 2. FMFG ergänzt die Anlagemöglichkeiten im Bereich der derivativen Finanzanlagen (Vor § 1 KAGG Rdn. 55 f). Das 2. Vermögensbeteiligungsgesetz hat 1986 für deutsche Investmentgesellschaften die Voraussetzungen für die Bildung von Beteiligungsfonds geschaffen, die in einem begrenztem Raum stille Beteiligungen an nicht börsennotierten Unternehmen erwerben sollen. Derartige Fonds sind jedoch bis heute nicht aufgelegt worden. Zu weiteren Gegenständen der Investmentanlage sind im Ausland Gold, sonstige Edelmetalle, Schiffe, Spielkasinos (Casinofonds), landwirtschaftliche Erzeugnisse, Whisky, Münzen, Briefmarken, Kunstgegenstände und Antiquitäten gemacht worden (sog. Warenfonds vgl. Frank S. 4; Brüggemann S. 112 f; Handelsblatt v. 10. 7. 89 S. 6 „Münzenfonds" als „no-load" Mutual Fund; I-Hdb. 721 Rdn. 31 ff und 741 Rdn. 16 nennt diese Fonds Quasifonds; Bernd S. 4 Anm. 2 äußert Bedenken, ob hier die Grundsätze der Risikostreuung oder -mischung verwirklicht sind — es handele sich eher um Finanzierungsformen). Hier handelt es sich um eine kaufmännische Betätigung, die in kollektiver Form durchgeführt wird und weniger, wie das Investmentsparen, der Kapitalanlage dient, sondern eher um eine kurz- und mittelfristige Spekulation (Tormann Investmentgesellschaften, S. 23). Derartige Warenfonds dürfen sich in der Bundesrepublik nicht als Investmentfonds bezeichnen. Der Vertrieb ausländischer Warenfonds unterliegt nicht den Anforderungen des AuslInvestmG, da dieses nur für Geldmarkt-, Wertpapier- und Immobilienfonds gilt. 8

Die Organisation der Investmentanlage ist eingebettet in das jeweilige nationale Recht. Trotz unterschiedlicher Rechtssysteme haben sich im wesentlichen drei Grundtypen herausgebildet; ausführlich unten Rdn. 70 ff. Dies ist einmal die Vertrags- oder Treuhandform, von der das KAGG ausgeht. Das Anlagevermögen (der Investmentfonds), das keine eigene Rechtspersönlichkeit hat, wird von einer Verwaltungsgesellschaft, der Kapitalanlagegesellschaft (KAG), verwaltet. Die Anteilinhaber sind entweder Eigentümer des Fondsvermögens oder das Fondsvermögen steht im treuhänderisch gebundenen Eigentum der Verwaltungsgesellschaft (eine besondere Form der Vollrechtstreuhand, dazu Canaris Rdn. 2394; bei Beteiligungs-Sondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen ist das Eigentum der KAG gesetzlich vorgeschrieben, §§ 25 f, 30 KAGG). In anderen Ländern, insbesondere USA, ist häufiger die Satzungs- oder Gesellschaftsform anzutreffen. Die Anleger sind unmittelbar an einer Investmentgesellschaft beteiligt. Gesellschafts- und Anlagevermögen sind nicht voneinander getrennt. Das Investmentvermögen ist Eigentum der Investmentgesellschaft; die Anteilinhaber sind als Aktionäre Miteigentümer der Investmentgesellschaft. Die Aktien werden teils 6

Investmentidee und -begriff

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in einer festen Zahl ausgegeben oder können aufgrund nationaler Gesetze laufend ausgegeben und wieder zurückgenommen werden (ζ. B. die Société d'Investissement à Capital Variable — Sicav — in u. a. Frankreich und Luxemburg). Die dritte Organisationsform, die mit der Vertrags- oder Treuhandform verwandt und im englischen Recht beheimatet ist, aber auch das amerikanische Recht und das schweizerische Bundesgesetz über die Anlagefonds beeinflußt hat, ist die des Trust. Das Anlagevermögen wird als „unit trust" bezeichnet. Der Unit Trust wird durch den Abschluß eines Treuhandvertrages („trust deed") zwischen einer Verwaltungsgesellschaft („management company") und einer Treuhandgesellschaft („trustee corporation") gebildet, indem es zur Gründung eines zweckgebundenen Treuhandvermögens kommt. Im Falle eines Trust ist das Vermögen sowohl Eigentum des Trustee („legal ownership") als auch der Anteilinhaber („beneficial ownership") (s. Dok. EG/Vandamme S. 2). Alle drei Organisationsformen sind nach der Investment-Richtlinie zulässig (s. Art. 1 Abs. 3 RL 85/611/ EWG; unten Anh. Nr. 15; s. auch Einl. II Rdn. 28). Die Investmentanlage stellte in Deutschland zunächst als kollektive Anlageform das 9 Angebot an eine große Zahl von Privatpersonen dar. Die mit dieser Anlageform verbundenen organisatorischen und steuerlichen Vorteile ließen diese nicht nur für das private Publikum, sondern auch für bestimmte Anlegergruppen, die sog. Sozialkapital verwalten (Versicherungen, Pensionsfonds), ebenso für Unternehmen geeignet erscheinen. Natürliche Personen waren in der Vergangenheit ebenfalls darum bemüht, sog. Einmann- oder Millionärsfonds aufzulegen (diese wurden jedoch als mit dem KAGG nicht vereinbar angesehen, u. a. Broermann S. 95; von Gronau S. 42; a. A. offenbar Jahrmarkt Steuervorteile durch Errichtung eines individuellen Investmentsondervermögens, DB 70, 273). Nach den Publikumsfonds sind deshalb auch Spezialfonds (zunächst auch als Individualfonds bezeichnet), die in der Bundesrepublik seit 1992 ein größeres Fondsvolumen als die Publikumsfonds auf sich vereinigen, teils von bereits Publikumsfonds verwaltenden KAG, teils von auf die Verwaltung von Spezialfonds spezialisierten Κ AG aufgelegt worden (ausführlich Anh. § 1 KAGG). Nach der früheren Definition der Statistik der Deutschen Bundesbank handelt es sich bei Spezialfonds um Investmentfonds, die einem bestimmten Erwerberkreis vorbehalten sind, ζ. B. institutionellen Anlegern oder Belegschaftsmitgliedern. Der durch das 1. FMFG neu eingefügte § 1 Abs. 2 KAGG bezeichnet als Spezialfonds: „Sondervermögen, deren Anteilscheine aufgrund schriftlicher Vereinbarungen mit der Kapitalanlagegesellschaft jeweils von nicht mehr als zehn Anteilinhabern, die nicht natürliche Personen sind, gehalten werden." Diese Definition ist aus praktischen Erwägungen entstanden. Da das 1. FMFG für Spezialfonds verwaltungsmäßige und aufsichtsrechtliche Erleichterungen brachte, bestand die Sorge, daß bei einer größeren Zahl von Anlegern als zehn, auch wenn es sich um einen in der Zusammensetzung begrenzten Anlegerkreis handelt, die sonst für Spezialfonds typische laufende Kontrollmöglichkeit der Anleger nicht sichergestellt ist (Begr. 1. FMFG, S. 25). Auch wollte man die Vereinbarung von Spezialfonds nicht mehr davon abhängig machen, daß es sich um die Anlage von „Sozialkapital" handelt, da sich dieser Begriff nicht eindeutig abgrenzen läßt. Die gesetzliche Definition verhindert jedoch weiterhin, daß Spezialfonds unmittelbar für einzelne natürliche Personen gebildet und so die Vorteile der Spezialfonds von einzelnen Privatvermögen in Anspruch genommen werden (aaO). Den Spezialfonds in Deutschland, die auf bestimmte Anlegerkategorien begrenzt sind, entsprechen in Frankreich die sog. „fonds d'intéressement" und in Großbritannien die „exempted unit trust" (s. Dok. E G / V a n d a m m e S. 3; zu den Spezialfonds in Luxemburg s. Einl. III Rdn. 120). Die RL 85/611/EWG ist auf sie nicht anzuwenden. 7

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Allgemeine Begriffe des I n v e s t m e n t s p a r e n s

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Ausgehend von der ursprünglichen Investmentidee, die ein breites Publikum ansprach, wurden in den Ländern, in denen sich die Investmentidee durch Investmentfonds, Investmentgesellschaften oder Unit Trusts verwirklicht, neben den Organisations· im allgemeinen auch Schutzvorschriften zugunsten der Anleger erlassen. Supranationale Organisationen befaßten sich ebenfalls mit den Standards für das Investmentgeschäft, so der Ministerausschuß des Europarates in zwei Resolutionen von 1972, die Grundregeln für den Sparerschutz aufstellen, ferner der Rat der OECD der am 11.4. 72 Grundregeln für die Tätigkeit von Einrichtungen für gemeinschaftliche Anlagen in Wertpapieren beschlossen hat (vgl. Hdb. KapitalanlageR/Baur § 19 Rdn. 15). Das Technische Komitee der International Organization of Securities Commissions (IOSCO) veröffentlichte 1995 den „Report on Investment Management" einschl. der „Principles for the Regulation of Collective Investment Schemes and Explanatory Memorandum." Diese Grundsätze richten sich an die in der IOSCO vertretenen nationalen Aufsichtsstellen. Für die Länder der EG wurde 1985 festgestellt, daß die Rechtsvorschriften in bezug auf die Verpflichtungen der Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) und die für sie geltenden Kontrollen erheblich voneinander abweichen, so daß der Wettbewerb gestört ist und die Anleger ungleich geschützt sind (s. Präambel RL 85/611/EWG; Anh. Nr. 15). Die Richtlinie zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der OGAW (InvestmentRL; OGAW-Richtlinie) hat es sich deshalb zur Aufgabe gemacht, durch eine Koordinierung die Wettbewerbsbedingungen der OGAW anzugleichen, einen wirksameren und einheitlichen Schutz der Anleger zu gewährleisten und die Beschränkungen für den Vertrieb von Anteilen der OGAW auf Gemeinschaftsebene zu beseitigen (aaO; Näheres zur OGAW-Richtlinie s. Einl. II Rdn. 27ff).

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Die Umsetzung dieser InvestmentRL in die nationalen Vorschriften der EU-Mitgliedstaaten ist inzwischen vollzogen. Nach dem EWR-Abkommen war die InvestmentRL in den EWR-Vertragsstaaten binnen eines Jahres nach Inkrafttreten des EWR-Abkommens (1. 1. 94) in innerstaatliches Recht umzusetzen (dazu auch Einl. II Rdn. 32). Für die Bundesrepublik brachte die notwendige Umsetzung das 1. FMFG. Dieser EU-Standard betrifft nur die Publikums-Wertpapier-Investmentfonds. Insbesondere bleiben bis auf weiteres von der Koordinierung ausgespart die nationalen Vorschriften für Immobilien-Investmentfonds und Spezialfonds. Ebenso richtet sich die Investment-Richtlinie nicht an Organismen für gemeinsame Anlagen (OGA), die die gesammelten Gelder teilweise in Gold, in Waren oder gemischten Werten anlegen, ferner richtet sie sich nicht an Investmentclubs (s. Dok. EG/Vandamme S. 3). Auch die OGAW werden nicht sämtlich von der InvestmentRL erfaßt. Nicht erfaßt werden die OGAW des geschlossenen Typs (s. unten Rdn. 76), die nicht beim Publikum piazierten OGAW, die OGAW, die nur an das Publikum von Drittländern verkauft werden dürfen, sowie die OGAW, die entsprechend den nationalen Vorschriften eine Anlage- oder Kreditpolitik betreiben dürfen, die nicht mit der in der EG-Richtlinie vorgesehenen Politik übereinstimmt (Art. 2 Abs. 1). Letzteres betrifft die unter der Bezeichnung Wagniskapitalfonds bekannten OGAW, die einen großen Teil ihres Vermögens in neugegründeten innovationsorientierten Unternehmen anlegen (s. Dok. EG/Vandamme S. 8). Schließlich unterliegen der InvestmentRL nicht Investmentgesellschaften, deren Vermögen über Tochtergesellschaften hauptsächlich in anderen Vermögensgegenständen als Wertpapieren angelegt ist (Art. 1 Abs. 4). Die InvestmentRL soll evtl. demnächst durch eine Änderungsrichtlinie um u. a. gemeinsame Vorschriften für Geldmarktfonds, Dachfonds und Master-Feeder-Fonds ergänzt werden (dazu Einl. II Rdn. 34). 8

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2. Investmentfonds nach Anlagegegenständen Im Laufe der Investmentgeschichte, die mit der Anlage in Aktien und Renten begon- 12 nen hat, wurden weitere Gegenstände für die kollektive Kapitalanlage gefunden (s. oben Rdn. 6f; Berndt S. 91 f). Nach diesen Vermögensgegenständen, seien es Geldmarkttitel, Immobilien, Unternehmensbeteiligungen oder Waren, lassen sich die Investmentfonds einteilen. Erwerb und Verwaltung der einzelnen Kapitalanlagen lassen sich wiederum mit bestimmten Zielen wie Wachstum und Ertrag verbinden (s. auch Rdn. 54ff). In diesem Zusammenhang wird von den Anlagegrundsätzen gesprochen, auf denen die Anlagepolitik der Verwaltung aufbaut. Einteilungskriterium kann auch die Laufzeit eines Investmentfonds sein (s. Rdn. 59). Eine Abgrenzung nur nach Anlagegegenständen einerseits und Anlagegrundsätzen, -zielen und -politik andererseits ist nicht möglich, da sich die Einteilungskriterien häufig überschneiden. Die Anlagegegenstände werden i. d. R. von der nationalen Gesetzgebung vorgeschrieben. Im Rahmen der Publizitätsanforderungen muß sich die Investmentgesellschaft der Öffentlichkeit gegenüber dazu äußern und in den Vertragsbedingungen/Satzungen die Anlagegegenstände und oft auch die Anlagegrundsätze festlegen. Für den Bereich des KAGG wurde festgestellt, daß kaum ein Unternehmenstyp in der Bundesrepublik bezüglich seiner Ziel- und Formeigenschaften durch Gesetz und Satzung derart festgelegt sei wie die Investmentgesellschaft (Investmenthandbuch/Cox S. 41 f). Die nachfolgende Übersicht der Investmentfonds geht von den nach dem KAGG zulässigen Anlagegegenständen aus. Sie wird um weitere, im Ausland gebräuchliche Erscheinungsformen der Investmentanlage, ergänzt (zu den Fondstypen u. a. Bartels S. 308 f; Bihr/Gerlach/Knapp/ Papst Gruppe 3/59 ff und Gruppe 6; Brüggemann S. 21 ff; Frank S. 5 f; Investment 94, S. 25; Mol S. 25 ff; Päsler S. 13 ff; Prager S. 25 ff; Rinsoz S. 81; Stolte S. 117 ff; Walter S. 25 ff, 55 ff, 106 ff). a) Wertpapierfonds. Das KAGG bezeichnet sie als Wertpapier-Sondervermögen (§1 13 Abs. 1). Entsprechende Begriffe sind Wertschriftenanlagefonds (früher üblich in der Schweiz, s. Art. 15 AFV 1967) und Effektenfonds (Art. 32 AFG). In Österreich, das nur Wertpapierfonds kennt, werden sie als Kapitalanlagefonds oder Investmentfonds bezeichnet. Für Wertpapier-Sondervermögen gelten die Besonderen Vorschriften im Dritten Abschnitt des KAGG (§§ 8 bis 25) und die Steuerrechtlichen Vorschriften im Sechsten Abschnitt, 2. Titel (§§38 bis 43). In den Vertragsbedingungen eines Wertpapier-Sondervermögens ist anzugeben, nach welchen Grundsätzen die Auswahl der zu beschaffenden Wertpapiere erfolgt (§ 15 Abs. 3 Buchst, a). Hierunter fällt auch die Benennung von Anlageschwerpunkten. Diese stehen häufig Pate bei der Bezeichnung der einzelnen Wertpapierfonds, zumal wenn eine KAG mehrere Fonds verwaltet (s. ausführl. zu den zulässigen Bezeichnungen von Investmentfonds und zur wechselseitigen Beziehung von Bezeichnung, Anlagegrundsätzen und -praxis Dürr WM 89, 933; § 6 KAGG Rdn. 28 f). al) Aktienfonds. Aktienfonds sind Fonds mit ausschließlich oder überwiegend Ak- 14 tien-Anteilen am Grundkapital von Aktiengesellschaften (zur Aktienanlage von Investmentfonds s. das Schrifttumsverzeichnis Vor § 8; Investment 95, S. 37 ff, Wie deutsche Aktienfonds Derivate nutzen; Laux/Päsler S. 65 ff; Mol S. 26 f; Ochner HWF, S. 36 „Aktienfonds"; Päsler S. 13; Stolte S. 77 f). Die Vertragsbedingungen enthalten in diesen Fällen z. B. die Aussage, daß für den Fonds „grundsätzlich" Aktien erworben werden. Für den Erwerb anderer Wertpapiere, insbesondere von festverzinslichen Wertpapieren, werden häufig Grenzen genannt (z. B. 20% oder 30%). Wegen der mit Wandelschuldverschreibungen oder Optionsanleihen verbundenen Möglichkeit des Bezugs von 9

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Aktien werden durch ausdrückliche Festlegung in den Vertragsbedingungen die Wandelschuldverschreibungen und Optionsanleihen nicht in derartigen Grenzen mit einbezogen. Einen Sonderfall bilden Aktienfonds, die zur Anlage im Rahmen der staatlichen Förderung der Vermögensbildung (5. VermBG und § 19 a EStG) geeignet sind. Bei ihnen darf der Aktienanteil 7 0 % der im Sondervermögen befindlichen Wertpapiere nicht unterschreiten (vgl. Vor § 3 7 a Rdn. 119 und 125; s. auch die Anforderungen in § 5 4 a Abs. 2 Nr. 6 VAG; dazu Anh. § 1 Rdn. 46). Eine Verwandtschaft zu den Aktienfonds besteht bei den u. a. aus steuerlichen Überlegungen aufgelegten Genußscheinfonds (s. auch Anh. § 8 Rdn. 22). Genußscheine, bei denen keine garantierte Mindestverzinsung vereinbart ist, beteiligen die Inhaber am laufenden Verlust in voller Höhe durch Verminderung ihrer RückZahlungsansprüche. Der steuerliche Vorteil liegt darin, daß auf die Ausschüttung und thesaurierten Erträge keine ZASt. erhoben wird, ebenso kein Zwischengewinn zu versteuern ist, da Genußscheinerträge steuerlich nicht wie Zinserträge, sondern wie Dividenden behandelt werden. 15

Bei Aktienfonds wird weiter differenziert, ob den Anlageschwerpunkt die Aktien deutscher Unternehmen (Aktienfonds — Deutschland — ) oder solche mit Sitz im Ausland (Aktienfonds — international —) bilden. Im letzeren Fall werden — je nach Anlagestrategie — Aktien von Unternehmen aus mehreren Ländern oder bestimmten Ländergruppen, ζ. B. Europa, Nordamerika, Pazifischer Raum, in unterschiedlichen Mischungen erworben (s. auch unten Rdn. 18). Die BVI-Statistik unterscheidet die Aktienfonds nach folgenden Anlageschwerpunkten: Deutschland (AD), mit internationalem Anlageschwerpunkt (AI), Europa (AIE), Amerika (AIA), Fernost (AIF), mit internationalem Anlageschwerpunkt Länder- und Regionalfonds (AIR), mit internationalem Anlageschwerpunkt Branchenfonds (AIB), spezielle Instrumente (ASP). Soweit Aktien ausländischer Unternehmen erworben werden sollen, die weder an einer deutschen Börse noch an einem inländischen organisiertem Markt noch an einer Börse oder organisiertem Markt in einem Mitgliedstaat der EG/Vertragsstaat des EWR gehandelt werden, müssen die jeweiligen ausländischen Börsen oder organisierten Märkte, an denen die Aktien gehandelt werden, in den Vertragsbedingungen besonders genannt werden (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 und 4) und sind dementsprechend bei Publikumsfonds Gegenstand des behördlichen Genehmigungsverfahrens (§ 15 Abs. 2). International anlegende Fonds werden in den USA bezeichnet als International Funds, wenn sie in Aktien von Gesellschaften ausschließlich mit Sitz außerhalb der USA investieren und als Global Equity Funds, wenn sie in Aktien sowohl von US-Gesellschaften als auch von ausländischen Gesellschaften investieren (s. 1995 Mutual Fund Fact Book, S. 17f).

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Eine weitere Gruppe der Aktienfonds bilden die „speziellen Fonds" („specialized funds", s. I-Hdb. 731, Rdn. 23; dort noch die Übersetzung „Spezialfonds", ein Begriff, der inzwischen eine andere Bedeutung erhalten hat und den Spezialfonds i. S. des § 1 Abs. 2 KAGG — s. § 1 Rdn. 31 ff, ferner oben Rdn. 9 — vorbehalten ist; spezielle Fonds können auch Rentenfonds [s. Rdn. 20 f] sein, wenn sie sich auf festverzinsliche Wertpapiere mit bestimmter Ausstattung beschränken) oder „Spezialitätenfonds" (s. Investment 92, S. 55 ff, Spezialitäten — im Vergleich zu Standardfonds; Last Bank 84, 82; Päsler S. 16; § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 KAGG spricht von z. B. Spezialisierung auf geographische Gebiete oder Wirtschaftsbereiche; s. auch § 24 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 Teilsatz 3 KAGG). Diese Fonds eignen sich für Anleger, die kurzfristig die Marktchancen spezieller Anlagesegmente nutzen wollen und bereit sind, die höheren Risiken, die mit der einseitigen Gewichtung eines solchen Fonds verbunden sein können, in Kauf zu nehmen. Entsprechend der Marktentwicklung sollte der Anleger u. U. bereit sein, die Anteile wieder zurückzugeben, falls er nicht davon ausgeht, daß eine mögliche negative Wertentwicklung der Anteilwerte durch eine spätere Erholung kompensiert wird (Spelo

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zialitätenfonds mit engem Anlagebereich sind zulässig; teilw. a. A. Dürr W M 89, 938 f, der diese auf institutionelle Anleger beschränkt wissen will). Das Volumen dieser Fonds ist zumeist geringer als das der in ihrer Anlage breitgestreuten Aktienfonds. Spezialitätenfonds finden sich inzwischen auch unter Rentenfonds und gemischten Fonds. Als Ausprägung der Spezialitätenfonds sind zu nennen die Branchenfonds, die nur 17 Aktien von Unternehmen bestimmter Branchen erwerben (ζ. B. Versicherungen, Banken, Kaufhäuser). Für die Investition werden wachstumsorientierte Unternehmen ausgesucht, um einen möglichst hohen Wertzuwachs zu erzielen (I-Hdb. 731 Rdn. 23; s. auch Philipp Die Idee von Branchenfonds, 1980). Seit den 80er Jahren sind bei den Branchenfonds Unternehmen aus dem Rohstoff-, Energie- und Technologiebereich in den Vordergrund getreten. Fonds mit überwiegend Anlagen im Rohstoffbereich werden auch als Rohstoff-Fonds, solche mit Anlagen im Technologiebereich (Computerindustrie, Kommunikationstechnik, Raumfahrt) als Technologie-Fonds bezeichnet. Zu den Branchenfonds zählen in den USA ebenfalls die Precious Metals/Gold Funds, die in Aktien von Goldminen-Gesellschaften oder anderen Gesellschaften der Edelmetallgewinnung investieren (1995 Mutual Fund Fact Book, S. 18). Den Spezialitätenfonds i. w. S. sind die Ethikfonds und/oder Ökofonds zuzuordnen. Es handelt sich um Investmentfonds mit sozialer und/oder ökologischer Zielsetzung. Ökologie ist i. d. S. von Maßnahmen „für den Erhalt und die Gestaltung einer lebenswerten Umwelt" zu verstehen (vgl. Ökobank (Hrsg.), Ökologisches Investment, 1991, S. 2). Derartige Fonds gibt es in den USA seit Anfang der 70er Jahre ( H o m o l k a S. 31). In Europa sind sie vornehmlich in Großbritannien vertreten (aaö, S. 36). In Deutschland hat bisher das BÄK die Genehmigung von Vertragsbedingungen ethischer Fonds verweigert (s. auch die im BAK-Schr. v. 8. 6. 89, I-Hdb. 438 Nr. 46 geäußerten Bedenken gegen die Begriffe „kirchliche Grundsätze" und „alternative Fonds"). Die Vertragsbedingungen eines Umwelttechnologiefonds, der in Wertpapieren bestimmter Unternehmen investiert, hat das BÄK genehmigt, da hier nur Begriffe verwandt wurden, die eindeutig erkennen lassen, daß mit dem Fonds moralisch-ideologische Ansprüche nicht verbunden werden können (vgl. Dürr ZIP 91, 289 f; Homolka S. 54). Gegen einen Investmentfonds mit der Bezeichnung „ethisch" hat das BÄK eingewandt, daß er die anderen Sondervermögen als unethisch diskriminiere. Auch werden Probleme bei der Einhaltung ethischer Grundsätze gesehen, die sowohl von der Depotbank vor Zahlungen aus dem Sperrkonto des Fonds bei Erwerb von Wertpapieren jeweils zu prüfen, als auch von einem Wirtschaftsprüfer jährlich zu bestätigen seien. Nach Ansicht des BÄK haben bisher noch keine präzise formulierten Kriterien für „ethische" Fonds vorgelegen (BAK-Schr. v. 13. 1. 92, unveröffentlicht). Die teilweise vorgeschlagene „Übertragung der Auswahlentscheidung auf nicht kontrollierte Analyseinstitute" betrachtet das BÄK nur als Problemverlagerung. Die Zulassung ethischer Investmentfonds hängt im Einzelfall von Anlagegrundsätzen mit objektiven Auswahlkriterien für den Erwerb der Wertpapiere und einer nachvollziehbaren Darstellung der KAG, wie sie den Erwerbsbeschränkungen gerecht werden will, ab (Dürr a a ö , S. 296 f; Kuntze W M 91, 930). Die restriktive Genehmigungspraxis des BÄK hat zur Auflegung von Ethikfonds in Luxemburg geführt (vgl. Homolka S. 52; ausführliche Darstellung des Angebots bei Wolff, S. 56 ff). Diese können nach erfolgter Anzeige mit Rücksicht auf das durch die InvestmentRL eingeführte Herkunftslandprinzip in Deutschland öffentlich vertrieben werden (vgl. Dürr a a ö ) . Den Ethikfonds verwandt ist das Angebot von „karitativen" Investmentfonds. Dies sind Wertpapier-Investmentfonds im üblichen Sinn (Anlagen in Aktien und/oder Renten), deren Ausschüttung direkt an gemeinnützige Organisationen gespendet wird. Häufig werden die Fondsanteile später durch Testament den gemeinnützigen Einrichtungen übertragen.

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Als Spezialitätenfonds lassen sich auch die Länderfonds („country-funds") bezeichnen. Dies sind vor allem Aktienfonds, inzwischen auch in Renten und Aktien gemischte Fonds, deren Portefeuille sich aus Wertpapieren weniger Länder oder zumeist nur eines einzigen Landes zusammensetzt. Beispiele aus jüngster Zeit sind Fonds, die für einzelne europäische Länder (Großbritannien, Frankreich, Italien), aber auch für Länderkombinationen, ζ. B. Spanien und Portugal mit der Bezeichnung Ibero-Fonds oder TigerFonds, für die sog. Tiger-Länder Hongkong, Indonesien, Malysia, Philippinen, Singapur, Südkorea, Taiwan sowie Thailand aufgelegt wurden. Anlaß sind die praktischen Schwierigkeiten privater Anleger, an den Börsen dieser Länder zu investieren. Inbes. lassen sich private Wertpapierkäufe und -Verkäufe im Ausland häufig nicht ohne Zeitverlust und nur mit hohem Kostenaufwand abwickeln. Derartige Länderfonds erhöhen die Gewinnchancen. Auf der anderen Seite nimmt das Risiko beträchtlich zu, da diese Fonds der Konjunktur und Börsenlage des einzelnen Landes stärker ausgesetzt sind, als breitstreuende Fonds (vgl. I-Hdb. 731 Rdn. 24). Zu dieser Gruppe von Fonds können auch die Emerging Markets-Fonds gerechnet werden, die sich auf Schwellenländer konzentrieren. Dies sind Länder mit niedrigem Pro-Kopf-Einkommen, bei denen Ansätze für Wirtschaftsreformen erkennbar sind. Fonds dieser Art gewichten z. Zt. mit 50% in asiatischen Ländern, 35% in lateinamerikanischen Ländern und den Rest im wesentlichen in Europa (vgl. Waldhoff, HB 10. 3. 94, S. 27).

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Eine weitere Erscheinungsform der Aktienfonds stellen insbes. in den USA die IndexFonds dar (Näheres Mühlbradt ZfK 78, 182; Gießelbach Strategien mit Aktienkursindex-Instrumenten, 1989, S. 48 f; Schanze, Anlegerschutz bei Aktienfonds: Das Indexfonds-Konzept, AG 77, 102; Heuer/Saxinger Synthetische Indexfonds Bank 92, 83; Ebertz/Ristau Ein erster deutscher Indexfonds Bank 92, 156). Es handelt sich um Fonds, deren Wertpapiervermögen sich aus einer Vielzahl von Aktien zusammensetzt, die — gesamtheitlich betrachtet — in Struktur und Gewichtung einem Aktienindex, ζ. B. dem DAX (Deutscher Aktienindex), CAC 40-Index (Frankreich), FT-SE 100 (London), Nikkei Stock Index 300 (Japan) oder Standard &C Poor's 500 (USA) entsprechen {Siepe S. 174). Der Nachteil eines solchen Fonds liegt in der Beschränkung auf die Index-Werte und in einer unflexiblen Verwaltung. In der Praxis werden deshalb Fonds aufgelegt, die nicht völlig aber weitgehend an der Zusammensetzung eines AktienIndex ausgerichtet sind. Index-Fonds sind Gegenstand von Index-Fonds-Konzepten, die nach dem Baukastenprinzip in mehreren Index-Fonds anlegen (s. unten Rdn. 86). Als eine der jüngsten Produktentwicklungen im Bereich des Aktienfonds sind solche mit „eingebauter Sicherheit" zu nennen (vgl. Investment 94, S. 33). Die Sicherungskonzepte beruhen auf dem Einsatz von Derivaten, so dem Erwerb von Verkaufsoptionen (vgl. Investment 95, S. 39). Eine Versicherungsvariante stellt die gleichzeitige Anlage in festverzinslichen Wertpapieren dar. Die Praxis bietet außerdem das Modell des Aktienfonds an, der mit einem separaten Absicherungsfonds gekoppelt ist (vgl. Stockheim Wertpapier 15/94 S. 14; s. auch Rdn. 20).

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a2) Rentenfonds. Dies sind Investmentfonds mit Anlageschwerpunkt in festverzinslichen Wertpapieren — Schuldverschreibungen mit fester Verzinsung — (zur Anlage von Investmentfonds in Rentenwerten s. auch das Schrifttumsverzeichnis Vor § 8; Behrenwaldt HWF, S. 1626 „Rentenfonds"; Bracker Wertpapier 79, 1035; Investment 91, S. 55 ff; Investment 93, S. 41 ff; Klusak BB 69, 151; Laux/Päsler S. 72 ff; Mol S. 28 f; Päsler S. 13 ff; Stolte S. 63 ff). Die Anlage kann erfolgen in Anleihen der öffentlichen Hand, in Pfandbriefen, Kommunalobligationen/öffentlichen Pfandbriefen, Bankschuldverschreibungen, Kassenobligationen, Industrieanleihen, Optionsanleihen, Wandelanleihen, DM-Auslands-Anleihen, Fremdwährungsanleihen. Wegen des mit Wandel- und 12

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Optionsanleihen verbundenen Rechts des Erwerbs von Aktien wird ggf. in den Vertragsbedingungen die Zulässigkeit des Erwerbs von Wandel- und Optionsanleihen besonders betont. Ergänzend findet sich die Regelung, daß — soweit die Investmentgesellschaft von ihrem Wandel- und Optionsrecht Gebrauch macht — für die daraus hervorgehenden Aktien kein Verkaufszwang besteht. Rentenfonds sind in Deutschland erstmals 1966 angeboten worden. Besondere Ausprägungen der Rentenfonds sind seit 1983 die Kurzläufer-Rentenfonds, die gezielt in festverzinslichen Wertpapieren mit kürzeren Laufzeiten und Restlaufzeiten investieren. Solche Wertpapiere unterliegen im allgemeinen in Zinsänderungsphasen weniger ausgeprägten Kursschwankungen (Investment 91, S. 56). Seit der Umsetzung der OGAW-Richtlinie durch das 1. FMFG werden angeboten die geldmarktnahen Rentenfonds (s. Rdn. 40). Durch das 1. FMFG sind seit dem 1. 3. 90 Rentenfonds mit begrenzter Laufzeit zulässig (s. Rdn. 59). Rentenfonds werden auch unter dem Gesichtspunkt einer attraktiven Nachsteuerrendite aufgelegt. Solche Rentenfonds investieren in Rentenwerten mit niedriger Nominalverzinsung (steuerfreie Veräußerungsgewinne) sowie in Wandelanleihen und Genußscheinen. Bei Zwischenveräußerung von Genußscheinen werden keine steuerpflichtigen Stückzinsen berechnet, da die Erträge der Genußscheine gewinnabhängig sind (vgl. auch Anh. § 8 Rdn. 22). Zu den Rentenfonds i. w. S. können auch die Garantiefonds gerechnet werden (vgl. auch Rdn. 19). Es handelt sich um einen thesaurierenden Fonds, der nach Ablauf einer bestimmten Frist mindestens die Rückzahlung des eingesetzten Kapitals verspricht. Die Grundkonzeption des Fonds besteht darin, daß nach Schließung der Zeichnungsfrist jener Teil des Fondsvermögens in festverzinslichen Wertpapieren angelegt wird, der beim gegebenen Zinsniveau ausreicht, um nach Ablauf der vereinbarten Laufzeit des Fonds das eingesetzte Kapital zurückzuzahlen. Mit dem verbleibenden Rest des Fondsvermögens wird durch Investition in spekulativen Finanzinstrumenten (Optionsscheine, Options- und Termingeschäfte) versucht, eine möglichst hohe Rendite zu erwirtschaften. Für den Käufer dieser Fonds ist das Risiko begrenzt, da er seinen Einsatz zurückerhält. Allerdings muß er im schlimmsten Fall auf eine Verzinsung seines Kapitals verzichten. Die Erträge hängen vom jeweiligen Einsatz der entsprechenden Finanzinstrumente ab (Investment 89, S. 52). Eine Variante des Garantie- oder Absicherungsfonds ist ein Fonds, der sein Vermögen zu etwa 25% in Verkaufsoptionen und Put-Optionsscheinen auf den DAX und zu 75% in auf DM lautenden Rentenwerten anlegt. Ein solcher Fonds profitiert von fallenden Aktienkursen. Bei steigenden Aktienkursen ist das Risiko auf den Wert der Optionsscheine begrenzt. Je nach Entwicklung der Optionen und Optionsscheine fällt der Rentenanteil im Fonds auf unter 50% oder steigt auf 100%. Eine Absicherung für Anleger kann ferner durch gleichzeitige Anlage in zwei verschiedenen Fonds erfolgen. Dies wurde vor Inkrafttreten des 2. FMFG, durch das eine Absicherung auf den DAX möglich geworden ist, dergestalt praktiziert, daß sowohl in einen inländischen Aktienfonds mit ζ. B. 80% als auch in einen Luxemburger Absicherungsfonds mit ζ. B. 20% angelegt wurde. Letzterer hatte ζ. B. die Aufgabe, die Währungsrisiken zu mindern und die Entwicklung der Aktienkurse abzusichern. Rentenfonds können national oder international ausgerichtet sein. Entsprechend se- 21 hen die Vertragsbedingungen vor, daß ζ. B. nur an einer Börse oder an einem anderen organisierten Markt der Bundesrepublik Deutschland notierte oder gehandelte, auf DM lautende festverzinsliche Wertpapiere erworben werden. Daneben wird differenziert zwischen Schuldverschreibungen in- und ausländischer Aussteller. Für auf ausländische Währung lautende Schuldverschreibungen können Grenzen in der Form eines v. H.Satzes des Wertes des Fondsvermögens vorgesehen sein, um das mit diesen Anlagen verbundene Währungsrisiko zu begrenzen. Fonds, die überwiegend in ausländischer Währung investieren, betreiben für bestimmte Phasen eine Währungs-Kurssicherungs13

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politik (zur Zulässigkeit derartiger Währungs-Kurssicherungsgeschäfte s. § 8 e KAGG). Besonders privilegiert für den Erwerb sind die Schuldverschreibungen bestimmter öffentlicher Aussteller. Hierunter fallen der Bund — nicht dessen Sondervermögen wie die frühere Bundespost (Verbindlichkeiten auf die Deutsche Telekom AG übergegangen; § 2 Abs. 2 PostUmwG) und frühere Bundesbahn, jetzt Bundeseisenbahnvermögen — , die Bundesländer, die Europäischen Gemeinschaften, die Mitgliedstaaten der EG, die Vertragsstaaten des EWR sowie die OECD-Staaten. Ferner sind privilegiert sog. gedeckte Schuldverschreibungen von Kreditinstituten mit Sitz im Inland oder in einem anderen EG/EWR-Staat. Schuldverschreibungen dieser Aussteller sind bei Berechnung der Anlagegrenzen nur mit der Hälfte ihres Wertes anzusetzen. Somit können Wertpapiere eines einzelnen der vorgenannten Aussteller bis zu 2 0 % (statt sonst 10%) und von mehreren zusammen bis zu 8 0 % (statt sonst 4 0 % ) des Fondsvermögens erworben werden (§ 8 a Abs. 1 KAGG). Eine Sonderregelung gilt aufgrund des 2. FMFG, der Art. 23 RL 85/611/EWG umsetzt, nach § 8 a Abs. 1 a für die sog. Staatsanleihenfonds oder Ein-Emittentenfonds, bei denen auch die vorgenannten Grenzen überschritten werden dürfen. Die Schuldverschreibungen müssen jedoch aus mind, sechs verschiedenen Emissionen stammen. Die BVI-Statistik unterscheidet die Rentenfonds mit nicht begrenzter Laufzeit nach folgenden Anlageschwerpunkten: Deutschland (RD), Deutschland Geldmarktnahe- und Kurzläuferfonds (RDK), mit internationalem Anlageschwerpunkt (RI), dsgl. Geldmarktnahe- und Kurzläuferfonds (RIK), spezielle Instrumente (RSP). Die Rentenfonds mit begrenzter Laufzeit werden unterschieden in: Anlageschwerpunkt Deutschland Laufzeitfonds (RDL), mit internationalem Anlageschwerpunkt Laufzeitfonds (RIL), spezielle Instrumente Laufzeitfonds (RSPL). 22

Eine Sonderstellung nehmen Investmentfonds ein, die ausschließlich oder überwiegend in Wandel- und/oder Optionsanleihen und Optionsscheinen anlegen. Im Hinblick auf die durch ihre Anlagegegenstände erwarteten Kursgewinne könnte man sie den Aktienfonds zuordnen. Wandel- und Optionsanleihen sind mit Wandel- und Optionsrechten ausgestattet, um sie als Preis dafür mit einem niedrigeren Zinssatz begeben zu können. Mit dem Kauf der Anleihen wird zugleich die Chance auf Kursgewinne aufgrund günstiger Entwicklung der Aktienkurse mit einem Zinssatz bezahlt, der niedriger liegt als derjenige einfacher Schuldverschreibungen. Sinkt der Kurs der Aktie, so fällt auch derjenige der Anleihe bis auf das Niveau vergleichbar ausgestatteter gewöhnlicher Anleihen, weil die Wandlungs- oder Optionsrechte wertlos geworden sind (vgl. Bibr/ Gerlach/Knapp/Papst Gruppe 3/74; Büschgen Börsen-Lexikon S. 511 Wort „Optionsanleihe"; I-Hdb. 731, Rdn. 29). Über den Optionsschein und die Anleihe kann getrennt disponiert werden. Interessant ist vor allem die Hebelwirkung („leverage") der Veränderungen der Aktienkurse für die Kurse von Optionsscheinen. Die kurzfristige Realisierung der Veräußerungsgewinne ist, anders als bei der Direktanlage, bei der die steuerliche Spekulationsfrist von sechs Monaten zu berücksichtigen ist, ohne nachteilige steuerliche Belastung möglich. Bei Optionsscheinen, die zum Bezug näher bezeichneter Anleihen berechtigen (Zins-Optionsscheine, s. Kuhner in: Wertpapierinvestment heute, S. 51), hatte sich das BÄK gegen die Zulässigkeit des Erwerbs nach § 8 KAGG a. F. ausgesprochen, auch wenn derartige Rechte wertpapiermäßig verbrieft sind (BAK-Schr. v. 22. 8. 86, CMBS 10.30 = I-Hdb. 438 Nr. 41). Durch das 2. FMFG ist die Streitfrage durch § 8 Abs. 5 dahin entschieden, daß nur solche Optionsscheine nicht erworben werden dürfen, über die Vermögensgegenstände erworben oder veräußert werden können, deren unmittelbarer Erwerb für den Fonds nach dem KAGG oder den Vertragsbedingungen nicht gestattet ist, ebenfalls nicht Index-Optionsscheine, deren Index sich aus den vorgenannten Vermögensgegenständen zusammensetzt, ferner nicht sog. Covered Warrants, die auf diesen Vermögensgegenständen beruhen (Näheres s. § 8 Rdn. 72ff). 14

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In den USA sind folgende Gruppen von Rentenfonds anzutreffen (s. 1995 Mutual 2 3 Fund Fact Book, S. 17 f): Global Bond Funds, die sowohl in US-Unternehmensanleihen und Staatsanleihen der USA als auch weltweit in Anleihen investieren. Sie entsprechen den internationalen Rentenfonds. Die Income-Bond Funds legen in einer Kombination von Staats- und Unternehmensanleihen an in der Absicht, einen hohen Ertrag zu erzielen. Die U. S. Government Income Funds legen in verschiedenen Regierungsanleihen an. Darin sind Inbegriffen U. S.-Schatzanleihen, von der Regierung garantierte MBS* und andere Emissionen der Regierung. Die GNMA oder Ginnie Mae Funds legen in von der Government National Mortgage Association (GNMA) garantierten MBS an. Um als Ginnie Mae Fund bezeichnet werden zu können, ist Voraussetzung, daß mehr als die Hälfte des Fondsvermögens aus von der GNMA garantierten MBS besteht. Die Corporate Bonds Funds streben einen hohen Ertrag an. Ihr Vermögen besteht überwiegend aus Unternehmensanleihen, im übrigen aus U. S.-Schätzen und anderen Regierungsanleihen. Die High-yield Bond Funds investieren zu 2Λ in Unternehmensanleihen mit niedrigerem Rating der Rating-Agenturen, die andererseits einen höheren Ertrag erbringen als Anleihen höherer Bonität. Die National Municipal Bond Funds — Longterm legen in Anleihen der Städte und einzelner US-Staaten an, die von der Bundeseinkommensteuer befreit sind. Die Steuerbefreiung kann an den Anleger weitergegeben werden. Dies gilt ähnlich für die State Municipal Bond Funds — Long-term, deren Vermögen sich aus Anleihen eines bestimmten, in der Fondsbezeichnung näher bezeichneten Bundesstaates zusammensetzt und für die bei Gebietsansässigen Steuerfreiheit besteht. Bei Anlage in kurzfristigen öffentlichen Anleihen tragen die Fonds die Bezeichnungen Tax-exempt Money Market Funds-National (auch als steuerfreie Geldmarktfonds — „money market funds" — bezeichnet) oder Tax-exempt Money Market FundsState. Daneben gibt es die Taxable Money Market Mutual Funds, die allgemein in Geldmarktpapieren anlegen. Die mittlere Laufzeit dieses Portfolios muß 90 oder weniger Tage betragen (1995 Mutual Fund Fact Book, S. 18). a3) Gemischte Fonds. Entsprechend den in den Vertragsbedingungen genannten An- 2 4 lagezielen investieren Gemischte Fonds das Geld ihrer Anleger teils in Aktien, teils in festverzinslichen Wertpapieren (u. a. Laux/Päsler S. 81; Mol S. 29; Päsler S. 15; Stolte S. 118 ff). Der jeweilige Anteil am Fondsvermögen ist abhängig von der aktuellen Markteinschätzung durch die Fondsverwaltung. In den Vertragsbedingungen können Mindest- oder Maximalgrenzen für die eine oder andere Anlageform festgelegt sein. Solche Mischfonds können zusätzlich nach ihren Anlagezielen deutsche und ausländische Wertpapiere in ihr Portefeuille aufnehmen. Im Vergleich zu den reinen Aktienoder Rentenfonds spielen die Mischfonds vom Volumen her nur eine untergeordnete Rolle am Markt der Publikumsfonds. Sie werden weit häufiger als Spezialfonds für institutionelle Anleger aufgelegt mit einem Aktienanteil von einem Viertel bis zu einem Drittel. Gemischte Fonds verbinden die für Aktienfonds typische Wachstumsphilosophie mit der für Rentenfonds typischen Ertragsphilosophie. Diese Kombination ist zugleich ihr Handikap, da sie in ihrer Wertentwicklung unter bestimmten Marktkonstellationen nicht so gut wie reine Aktienfonds, andererseits in ihrem ausschüttungsfähigen laufenden Ertrag (d. h. ohne Berücksichtigung ausschüttungsfähiger Veräußerungsgewinne) nicht so gut wie reine Rentenfonds sein können. Um die Entwicklung eines solchen Fonds sowohl mit dem Aktien- als auch Rentenmarkt vergleichen zu können, bedient man sich als Bezugsgröße einer Indexkombination, der Benchmark, die sich aus einem Aktienindex-Anteil, z. B. DAX, und einem Rentenindex-Anteil, z. B. R E X , * „ m o r t g a g e - b a c k e d securities" (ein aliud gegenüber dem Pfandbrief, s. H y p o t h e k e n v e r b a n d E G , VII, 12).

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Allgemeine Begriffe des Investmentsparens

zusammensetzt (zur Performance-Messung bei Spezialfonds s. Investment 92, S. 65 ff; s. auch Stolte S. 59). 25

a4) International anlegende Fonds; Währungsfonds. Aktien-, Renten- oder Gemischte Fonds können ihren Anlageschwerpunkt in inländischen oder in ausländischen Wertpapieren haben: Im letzteren Falle spricht man von international anlegenden Fonds. Diese Fonds beziehen häufig alle wichtigen europäischen und außereuropäischen Wertpapiermärkte in ihre Anlagestrategie mit ein. Schwerpunkte können sein Europa, die USA, Kanada sowie der pazifische Raum mit Australien und Japan. Von diesen international anlegenden Fonds ist, soweit sie außerhalb der Mitgliedstaaten der EU investieren, die in den Vertragsbedingungen festzulegende Beschränkung auf bestimmte Börsen im Ausland zu berücksichtigen. Der Vorteil international anlegender Aktienfonds liegt darin, daß sie nicht auf den vergleichsweise engen nationalen Markt angewiesen sind und die unterschiedlichen Entwicklungen einzelner Aktienmärkte im Rahmen ihrer Anlagestrategie nutzen können. Der Vorteil einer Anlage in international anlegenden Rentenfonds besteht darin, daß ein u. U. bestehender Renditevorsprung im Ausland genutzt werden kann. Für den Direktanleger in den internationalen Anleihemärkten sind die oft geforderten Mindestanlagebeträge ein Hindernis. Bei der Anlage in solchen Fonds ist der Anleger der Schwierigkeit enthoben, selbst die Entwicklung der schwankenden Wechselkurse berücksichtigen und die Bonität des jeweiligen Emittenten prüfen zu müssen (Investment 88, S. 44 f). Neben Investmentfonds, die in unterschiedlichen ausländischen Währungen investieren, sind auch solche denkbar, die nur in einer bestimmten Währung investieren und entsprechend den Anteilpreis in Währung, z. B. US-Dollar, ermitteln. Die Auflegung eines solchen Währungsfonds ist, da es sich um Fremdwährungsverbindlichkeiten zwischen Gebietsansässigen handelt, nach § 3 Satz 1 WährungsG genehmigungspflichtig. Die erforderliche Genehmigung der BBk. wurde zunächst nur bei Fonds ohne breite Streuung — m. a. W. Spezialfonds — erteilt. Derartige Währungsfonds bilden für Spezialfondsanleger Reserven für dagegenstehende USDollar-Verpflichtungen. Inzwischen gibt es deutsche US-$-Publikumfonds.

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b) Immobilienfonds, bl) Offene Immobilienfonds (s. das Schrifttumsverzeichnis Vor § 2 6 Κ AGG). Immobilien-Investmentfonds (Grundstücksfonds) werden auch als offene Immobilienfonds bezeichnet im Gegensatz zu den geschlossenen Immobilienfonds, die vor allem durch ihre i. d.R. nicht vorhandene Risikostreuung der Immobilienanlage, nicht der Investmentanlage in dem hier verstandenen Sinne zugerechnet werden können. Das KAGG bezeichnet die offenen Immobilienfonds als GrundstücksSondervermögen. Art. 36 ff des Schweizer AFG sprechen nur von Immobilienfonds; s. auch den für Immobilienfonds geltenden Begriff der Veranlagungsgemeinschaften in Immobilien in § 14 des österreichischen Kapitalmarktgesetzes v. 6. 12. 91 — BGBl. 2577 — ; das Kapitalmarktgesetz enthält besondere Anforderungen an den Prospekt, die Prospektkontrolle und die Berichterstattung; eine vergleichbare Regelung ist in Deutschland bisher nicht zustande gekommen; s. Rdn. 32). Für die Grundstücks-Sondervermögen des KAGG gelten die Besonderen Vorschriften im Fünften Abschnitt (§§ 26 bis 37) und die besonderen steuerrechtlichen Vorschriften im Sechsten Abschnitt, 4. Titel (§§ 44 bis 50 KAGG). § 26 KAGG und jeweils einzelne Vorschriften der §§ 44ff KAGG verlangen eine sinngemäße Anwendung der für Wertpapier-Sondervermögen geltenden Vorschriften. Dazu zählt § 15 Abs. 3 Buchst, a. Die Vertragsbedingungen müssen deshalb bei Grundstücks-Sondervermögen Angaben darüber enthalten, nach welchen Grundsätzen die Anlage in Grundstückswerten vorgenommen wird.

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Das Vermögen der offenen Immobilienfonds setzt sich zusammen aus Grundvermögen (Liegenschaften) und sonstigem Vermögen, das der Liquiditätshaltung dient und 16

Immobilienfonds

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für geplante oder vereinbarte Liegenschaftskäufe, für Bau- und Instandhaltungsmaßnahmen und die jährliche Ausschüttung zur Verfügung steht. Für den Grundstücksanteil dürfen nur die in § 27 KAGG näher genannten Grundstücke im Rahmen der dort aufgeführten Begrenzungen erworben werden. Dies sind in erster Linie in der Bundesrepublik und in Mitgliedstaaten der EG/Vertragsstaaten des EWR gelegene Mietwohngrundstücke, Geschäftsgrundstücke und gemischtgenutzte Grundstücke, ferner unter gleichen Voraussetzungen Erbbaurechte (in EG/EWR-Staaten können dem Erbbaurecht vergleichbare Rechte nach Einzelprüfung dieser Rechte durch das BÄK erworben werden). Zusätzlich dürfen in eingeschränktem Rahmen erworben werden Grundstücke im Zustand der Bebauung, unbebaute Grundstücke und, wenn dies die Vertragsbedingungen vorsehen, sonstige Grundstücke und sonstige Erbbaurechte, Rechte in der Form des Wohnungseigentums, Teileigentums, Wohnungserbbaurechtsund Teilerbbaurechts; die sonstigen Grundstücke und Rechte jedoch nur bis zur Höhe von insgesamt 10% des Fonds Vermögens. Für Grundstücke außerhalb der Staaten der EG/des EWR gilt eine Anlagebegrenzung von 20% des Wertes des Immobilienfonds. Nicht erworben werden dürfen Beteiligungsrechte an Immobiliengesellschaften oder Miteigentum an Grundstücken, auch wenn dies in der Praxis wünschenswert wäre (vgl. Investment 88, S. 52; Investment 93, S. 19). Im Inland investierten die offenen Immobilienfonds, ebenso wie ζ. B. die Immobi- 2 8 lienfonds in der Schweiz, zunächst überwiegend im Mietwohnungsbau. Mit Rücksicht auf die einengenden Vorschriften des Wohnungsmietrechts, die sich nachteilig auf die Ertragssituation auswirkten, auch im Hinblick auf den höheren Verwaltungsaufwand hat sich seit den 70er Jahren der Anlageschwerpunkt auf gewerblich genutzte Grundstücke (Bürohäuser, innerstädtische Geschäftshäuser, Warenhäuser, Einkaufszentren und -passagen, Dienstleistungszentren, Lagerhallen, Luftfrachthallen, Büro- und Gewerbeparks) verlagert. Die erheblichen Mittelzuflüsse der letzten Jahre bei den offenen Immobilienfonds (vgl. Otto ZfK 88, 383; Investment 88, S. 29; Investment 93, S. 14 und 53; Investment 95, S. 45) haben dazu geführt, daß der Anlagetrend zu Bauprojekten geht. Das 1. FMFG hat dem Rechnung getragen. Die Erwerbsgrenzen für Grundstücke im Zustand der Bebauung und für unbebaute Grundstücke wurden von 10% auf 20% des Fondsvermögens angehoben. Durch das 1. FMFG wurde generell die Anlage in Grundstücken, die in anderen 2 9 Mitgliedstaaten der EG/Vertragsstaaten des EWR belegen sind, der Anlage in inländischen Grundstücken gleichgestellt, so daß innerhalb der EG/des EWR keine spezielle Anlagegrenze mehr besteht. Einengende Vorschriften gelten weiterhin für außerhalb der EG/EWR-Staaten belegene Grundstücke. Dort ist nur zulässig der Erwerb von Grundstücken der sog. Hauptkategorien bis insgesamt 20%, von Grundstücken im Zustand der Bebauung oder unbebaut bis insgesamt 4% des Wertes des Sondervermögens (str., Wertes der Grundstücke, s. § 27 KAGG Rdn. 31). In der Praxis ergeben sich Hemmnisse für den Aufbau eines im Ausland belegenen Anteils des Grundvermögens aus den unterschiedlichen steuerlichen Vorschriften. Dies betrifft vor allem die im Ausland nicht anerkannte Steuerfreiheit der Mieterträge des Fonds (fehlende steuerliche Transparenz) und eine dadurch u. U. entstehende doppelte steuerliche Belastung der Fondsanleger. Auch kann im Ausland nur im Rahmen sog. Objekt-Gesellschaften für die Mehrwertsteuer auf Mieteinnahmen optiert und damit ein Vorsteuerabzug geltend gemacht werden. Der steuerlichen Doppelbelastung, die die Praxis durch Kreditaufnahmen teilweise neutralisiert, könnte man durch den Erwerb von Grundstücksgesellschaften im Ausland entgehen. Dies soll eine Änderung im Rahmen des 3. FMFG gestatten. 17

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Allgemeine Begriffe des Investmentsparens

b 2 ) Geschlossene I m m o b i l i e n f o n d s Schrifttum Bihr/Gerlach/Knapp/Papst, Vorteilhafte Geldanlagen, Loseblatt, u. a. Gruppe 3/52; Brüggemann, Absatzentwicklung offener Immobilienfonds seit ihrer Gründung, LK 80, 389; Cohrs, Geschlossene Immobilienfonds entsprechen Anlegerwünschen, Sparkasse 75, 320; Demutb, Geschlossene Immobilienfonds als Anlageinstrumente, in: Gabler, Geldanlage mit Immobilien, 1994, S. 149; Deutsche Bundesbank, Immobilienfonds in der Bundesrepublik Deutschland, MBerBBk., Januar 1973, S. 11; dies., Zur Entwicklung der geschlossenen Immobilienfonds, MBerBBk., Januar 1975, S. 12; Deutscher Sparkassen- und Giroverband e. V. (Hrsg.), Geschlossene Immobilienfonds: Konstruktion — Rentabilität — Zweiterwerbspreise (erscheint jährlich); Dornfeld, Die zivil- und steuerrechtliche Konzeption der Immobilienfonds, in: Praxis der Steuerbegünstigten Kapitalanlagen, Bd. XIV, 1986, S. 113; Esche, Der Kapitalanlegerschutz bei steuerorientierten ImmobilienAnlagegesellschaften in den USA, Frankreich und in der Bundesrepublik Deutschland, Diss. Hamburg 1986; Freye/Görlich, Steuerbegünstigte Kapitalanlagen im sozialen Wohnungsbau Berlin, 1981 2 ; Gerlacb/Hieronymus/Schwatlo/Tewes/Völker, Die Gewerbeimmobilie als Kapitalanlage, 1988; Giering/Hilpert, Geschlossene Immobilienfonds, in: Rädler/Raupach Handbuch der steuerbegünstigten Kapitalanlagen, 1973, S. 389; Görlich, Immobilienfonds der Zukunft? — Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit Treuhänder —, DB 80, Beilage 22 S. 8; ders., Vermögensbildung durch Berlin-Beteiligungen, 1985 2 ; ders., Grundlagen des offenen und des geschlossenen Immobilienfonds, N W B Fach 18, S. 3275; Handbuch der Bauinvestitionen und Immobilienkapitalanlagen, Loseblatt (zit. HdB/Bearbeiter); Kruhme, Die rechtliche Einordnung der Immobilienfondsgesellschaften und das Erfordernis einer gesetzlichen Sonderregelung, 1968; Kurth, Der geschlossene Immobilienfonds, 1986; Laux, Steuerliche Unterschiede zwischen offenen und geschlossenen Immobilienfonds, Bank 78, 379; Locher/Koehle, Baubetreuungs- und Bauträgerrecht, 1985 4 ; Martini, Rechtliche Probleme eines Immobilienzertifikates, 1967; Maurer, Rechtliche und steuerliche Gestaltung von geschlossenen Immobilienfonds, LK 79, 568; Neddermeyer, Kapitalanlage in Immobilienfonds — Zertifikate und Hausbesitzbriefe — steuerlich betrachtet, Bank-Betrieb 68, 204; Opitz, Geschlossene Immobilienfonds, Wirtschaftliche, rechtliche und steuerliche Konzeption, 1995; Papst/Schmider, Aktuelle Steuer- und Zivilrechtsfragen für geschlossene Immobilienfonds, in: Praxis der Steuerbegünstigten Kapitalanlagen, Bd. X I X , 1989; Quast/Richter/Schneider u. a., Praxis der Steuerbegünstigten Kapitalanlagen Bd. V, 1981, Bd. XIV, 1986, Bd. XVIII, 1987, Bd. X I X , 1989; Reichel, Die rechtliche Konstruktion des Immobilien-„Investments", BB 65, 1117; Sauer, Die Publikums-Kommanditgesellschaft, Recht, Steuer, Betriebswirtschaft, 1982; Schmider, Geschlossene Immobilienfonds, in: Praxis der Steuerbegünstigten Kapitalanlagen Bd. XVIII, 1987; Schork, Die Entwicklung der geschlossenen Immobilienfonds, LK 80, 366; Strohm, in: Hdb. KapitalanlageR § 20 Immobilienanlagen im Inland, Rdn. 214; Τ e w e s , Steuerlich anerkannte Bauherrenmodelle, Loseblatt, Teil 4, Kap. 7; Wagner, in: Hdb. KapitalanlageR § 22 Entwicklungen am freien Kapitalmarkt, Rdn. 120 ff, 5 23 Die Beteiligung an Publikums-Kommanditgesellschaften; Wappenhaus, Rentabilität von geschlossenen Immobilienfonds, 1987; Wechsler, Immobilienfonds, 1968; Wipfler, Geschlossene Immobilienfonds, in: Fleischmann/Röschinger/Meyerhoff, Steuern, die Vermögen werden? 1984 8 , S. 341. G e s c h l o s s e n e I m m o b i l i e n f o n d s h a b e n den C h a r a k t e r einer U n t e r n e h m e n s b e t e i l i g u n g .

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D i e H ö h e des E i g e n k a p i t a l s u n d z u m e i s t des F r e m d k a p i t a l s wird in d e r G r ü n d u n g s p h a s e festgelegt. D i e G e s a m t g r ö ß e n o r d n u n g b e s t i m m e n die v o n d e m g e s c h l o s s e n e n I m m o b i l i e n f o n d s zu f i n a n z i e r e n d e n O b j e k t e . A u c h w e n n der g e s c h l o s s e n e

Immobilien-

f o n d s aus m e h r e r e n I m m o b i l i e n b e s t e h e n k a n n , ist er n i c h t u n b e d i n g t a u f R i s i k o s t r e u ung a n g e l e g t ( D o r n f e l d R d n . 2 4 0 ) . D e m festgelegten B e t e i l i g u n g s k a p i t a l e n t s p r i c h t der bei A b s c h l u ß der F o n d s z e i c h n u n g n a c h Z a h l der B e t e i l i g u n g e n g e s c h l o s s e n e Kreis der A n l e g e r . Bei g r o ß e m F i n a n z i e r u n g s v o l u m e n und k l e i n e r S t ü c k e l u n g der B e t e i l i g u n g besitzt ein g e s c h l o s s e n e r I m m o b i l i e n f o n d s den C h a r a k t e r eines P u b l i k u m s f o n d s . v o r g e s e h e n ist im H i n b l i c k a u f die k o m p l i z i e r t e n steuerlichen (Laux

B a n k 7 8 , 3 7 9 ) eine n a c h t r ä g l i c h e z u s ä t z l i c h e A u s g a b e v o n A n t e i l e n , e b e n s o fin-

det i. d. R . k e i n e R ü c k n a h m e v o n A n t e i l e n s t a t t . E i n z e l n e I n i t i a t o r e n 18

Nicht

Zuordnungsprobleme geschlossener

Immobilienfonds

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Immobilienfonds sind in der Vergangenheit eine beschränkte Rücknahmeverpflichtung eingegangen. Es besteht jedoch im allgemeinen nur die Bereitschaft der Initiatoren, bei einer Weiterveräußerung beratend und vermittelnd tätig zu werden. Ein Sekundärmarkt konnte sich bisher nicht etablieren, auch wenn es dazu immer wieder Ansätze gibt (s. Zweitmarkt der Landesbank Berlin für Anteile an geschlossenen Immobilienfonds [nur KG-Anteile; dazu IZ 21. 9. 95, S. 11]; Loipfinger, Sekundärmarkt für Fondsanteile, Immobilien-Manager 1 + 2/95 S . 6 ; H. F. S. Zweitmarktfonds Deutschland 1 KG, ein geschlossener Fonds zum Aufkauf von Fondsanteilen, HB 29. 5. 96, S. 44). Das Angebot des geschlossenen Immobilienfonds spricht vor allem die „steuerorientierten" Anleger an, deren Interesse an einer steuerfreien Ausschüttung, den ggf. noch zusätzlich vermittelten Verlustzuweisungen und evtl. dem Vorteil der nur nach dem Einheitswert zu bewertenden Grundstücke (Laux aaO und S. 383 f). Aufgenommene Hypotheken sind bei den Einheitswerten abzugsfähig, so daß sich negative Steuerwerte ergeben, die bei der Vermögen-, Erbschaft- und Schenkungsteuer mit sonstigem Vermögen verrechnet werden können (Hdb. KapitalanlageR/Siro^w, § 20 Rdn. 289 m. Hinw. auf Probleme bei der gemischten Schenkung und Rdn. 307). Soweit ein geschlossener Immobilienfonds sich ausschließlich auf die Verwaltung der Immobilien beschränkt, unterliegen Erträge aus dem Vermögen nicht der Gewerbesteuer. Da mit der Fremdfinanzierung und den hohen Werbungskosten der Startphase sowie der Inanspruchnahme von Abschreibungsvorteilen bei einer degressiven AfA verbundene ursprüngliche Steuervorteile (u. a. Laux aaO, S. 382) sich häufig im Laufe der Zeit verringern, entfällt für einen Zweiterwerber oft ein wesentlicher Anlageanreiz. Dies fällt besonders ins Gewicht bei Immobilienanlagen mit unzureichender Ertragsentwicklung. U. U. kann der Kapitalanteil des Verkäufers im Rahmen der prospektierten Ausschüttungen gemindert sein, sodaß die Möglichkeit besteht, daß der Käufer für Verbindlichkeiten des Immobilienfonds in Anspruch genommen wird, soweit ζ. B. die von ihm übernommene Kommanditeinlage durch solche Ausschüttungen gemindert worden ist. Vorteile für den Zweiterwerber können derzeit noch darin liegen, die niedrigen Einheitswerte und die Abzugsfähigkeit der aufgenommenen Hypothekendarlehen bei den Einheitswerten ζ. B. bei der Übertragung von Kapitalvermögen oder im Rahmen der Vermögensteuer zu nutzen. Zu berücksichtigen ist die Tendenz der Rspr., die Kosten der Anschaffungsphase nicht den sofort abzugsfähigen Werbungskosten, sondern den langfristig abzuschreibenden Anschaffungskosten zuzurechnen, ferner die Tendenz des Gesetzgebers, der linearen Abschreibung den Vorrang vor der degressiven Abschreibung zu geben (nach § 7 Abs. 5 EStG i.d. F. des JStG 1996 — degressive Abschreibung nur noch bei Wohngebäuden). Nachteile für die Ertragsentwicklung können in den Fällen der Umsatzsteueroption die ab 1 . 1 . 94 geltenden Einschränkungen bei Nutzung zu nicht umsatzsteuerpflichtigen Umsätzen innerhalb von 10 Jahren seit Option zur Umsatzsteuer bringen (vgl. Vor § 3 7 a Rdn. 53). Geschlossene Immobilienfonds wurden zunächst eingesetzt zur Finanzierung von 31 Wohnbaumaßnahmen. 1959 wurde der erste geschlossene Immobilienfonds in Form einer vermögensverwaltenden Bruchteilsgemeinschaft, der DII-Fonds Β 2 gegründet. Über die Höhe der Beteiligung erhielt der Anleger ein Hausbesitz-Zertifikat. Initiator war die Deutsche Immobilien-Investierungs-AG, Berlin—München. Vergleichbar in der rechtlichen Ausgestaltung waren die von der Bremer Treuhand, einem gemeinnützigen Wohnungsunternehmen, ab 1965 aufgelegten Haus- und Bodenfonds (HB-Fonds; Darjes Ein Haus- und Bodenfonds, Gemeinnütziges Wohnungswesen, 1965 Heft 8; diese ab 1971 auch in der Rechtsform der KG). Der Beteiligungsnachweis wurde als HBBrief bezeichnet. Ebenfalls 1965 legten die Deutsche Pfandbriefanstalt und die Neue Heimat mit der Immobilien-Gesellschaft Dr. Görtmüller KG (Objekt Hamburg-West) 19

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Allgemeine Begriffe des Investmentsparens

den ersten geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform der KG auf (s. Kurth S. 22; Reichel BB 65, 1117 ff). Für die KG-Beteiligung wurde der Hausbesitzbrief im Mindestnennbetrag von 100 D M ausgegeben. Im Laufe der 70er Jahre traten Konzeptionäre und Initiatoren steuerbegünstigter Kapitalanlagen zum Kreis der Anbieter, die sich des geschlossenen Immobilienfonds überwiegend zur Finanzierung von Gewerbeobjekten bedienen (s. u. a. Hdb. KapitalanlageR/Siro^m § 2 0 , Rdn. 205). Die hohen Sonderabschreibungen in Höhe von 5 0 % der Herstellungs- und Anschaffungskosten von Gebäuden in dem Bejtrittsgebiet durch das Fördergebietsgesetz i. d. F. v. 23. 9. 93 (BGBl. I 1654) - zuletzt geändert durch das StErgG 1996 - , die Ende 1996 auslaufen, haben seit 1992 ein vermehrtes Angebot an geschlossenen Immobilienfonds zur Folge. Zu berücksichtigen ist das Risiko bei nicht ausreichend gesicherten langfristigen Mietverträgen. 32

Für geschlossene Immobilienfonds fehlt eine spezielle gesetzliche Rechtsgrundlage. Entsprechend werden die Konstruktionsmöglichkeiten allein durch die Regeln des bürgerlichen Rechts und des Steuerrechts begrenzt. Zu der wiederholt geforderten gesetzlichen Regelung für geschlossene Immobilienfonds, denen in den 70er Jahren zunehmend eine Rolle bei der Wohnungsbaufinanzierung, der Stadtsanierung nach dem StBauFG (abgelöst durch das BauGB, das keine Entschädigung durch Immobilienfondsanteile mehr vorsieht), aber auch bei der Finanzierung öffentlicher Investitionen zugedacht war (Steder AG 78, 173; M B e r B B k . 1/73, S. 13; M B e r B B k . 1/75, S. 16), ist es nicht gekommen. Auch das für Teilbereiche i. S. einer Vertriebsregelung (Prospektpflicht und Pflicht zur periodischen Rechnungslegung und Berichterstattung) geplante Gesetz über den Vertrieb von Anteilen an Vermögensanlagen (zum Entw. VermAnlG s. BR-Drucks. 407/77 und BT-Drucks. 8/1405) ist nicht Gesetz geworden (zum Entw. VermAnlG u. a. Assmann Prospekthaftung, 1985, S. 77; Baur LK 78, 3 0 9 ff; Biener WPg. 78, S. 257 ff; Steder A G 78, 173 ff). Als Rechtsform für geschlossene Immobilienfonds bedient man sich der Gesamthandsgemeinschaft, diese entweder in der Form der KG oder Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) oder der bereits erwähnten Bruchteilsgemeinschaft. KG und G b R sind Personengesellschaften und keine juristischen Personen. Die Mitgesellschafter sind gemeinschaftlich unmittelbar Miteigentümer des Vermögens der Gesellschaft; sie sind unmittelbar Miteigentümer der Immobilie. Der Vorzug der Konstruktion der Bruchteilsgemeinschaft für Immobilienfonds besteht vor allem darin, daß die Vorteile nach dem WoPG sowie nach dem 5. VermBG einsetzbar sind. Nachteilig ist hingegen, daß alle Erwerbsvorgänge der Grunderwerbsteuer unterliegen (s. Papst in: Papst/Schmider Rdn. 216).

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Die Besonderheit eines geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform der KG besteht darin, daß die Anteilinhaber i. d. R . über einen Treuhänder beteiligt sind, der die Stellung eines Kommanditisten hat. Das Kapital wird über diesen Treuhänder in die KG eingebracht. Die Gesellschafterstellung der Anteilinhaber ist bei der Immobilien-KG nur formal auf den Treuhänder-Kommanditisten übertragen, der dadurch die Rechte einheitlich wahrnehmen kann. Im Innenverhältnis werden die Anteilinhaber so behandelt, als seien sie vollberechtigte Kommanditisten. Die KG ist zivilrechtlich Eigentümerin der Immobilien. Das Vermögen und die Einkünfte der KG werden steuerlich bei den Anlegergesellschaftern erfaßt (vgl. u. a. insbes. auch zur steuerlichen Behandlung der Zertifikatsinhaber Görlich N W B Fach 18 S. 3290, dort auch der Hinw., daß sich der steuerrechtliche Haftungsrahmen des einzelnen Gesellschafters mit den empfangenen Ausschüttungen jährlich bis zur Höhe der im Handelsregister eingetragenen Hafteinlage erweitern kann; Hdb./KapitalanlageR/Sfro^m § 20, Rdn. 3 0 5 ; Kruhme S. 58 ff; Laux Bank 78, 379 ff; Martini S. 53 ff; Neddermeier Bank-Betrieb 68, 2 0 9 ff; Wechsler S. 30 ff). Komplementäre der KG sind natürliche Personen ohne eigene Kapi20

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talanteile. Die Einschaltung natürlicher Personen und deren Geschäftsführungsbefugnis (auch Mitgeschäftsführungsbefugnis, ζ. B. eines Kommanditisten, nach FG Münster v. 18. 2. 93 12 Κ 1569/91 F - Rev. eingelegt - ausreichend) ist im Hinblick auf § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG bei der vermögensverwaltenden KG zwingend; nur dann erzielt die KG Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung und nicht aus Gewerbebetrieb. Desgl. läßt sich nur unter diesen Voraussetzungen für die KG die Gewerbesteuerpflicht vermeiden (s. Hdb. KapitalanlageR/Strohm § 20, Rdn. 291). § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG wurde durch das Steuerbereinigungsgesetz 1986 v. 19. 12. 85 (BStBl. I 735) eingefügt. Er führte die durch die Entscheidung des Großen Senats des BFH v. 25. 6. 84 (BStBl. II 751) beendete Geprägerspr. des BFH im wesentlichen wieder ein (Näheres Hdb. KapitalanlageR/Wagner § 22, Rdn. 51 ff, 80f). Bei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung sind etwaige spätere Veräußerungsgewinne steuerfrei. Das StMBG hat jedoch § 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG dahin geändert, daß auch bei Veräußerung der gesamthänderischen Beteiligung an der KG die zweijährige Spekulationsfrist wie bei Grundstücken zu beachten ist. Bei den gewerblich tätigen Kommanditgesellschaften, ζ. B. bei Hotelbetriebsgesellschaften oder Tätigkeit im Touristikbereich oder im Rahmen von durch erhöhte steuerliche Abschreibungen begünstigten Berlin-Investitionen (dazu Hdb. KapitalanlageR/Wdgwer § 22, Rdn. 118, Rdn. 129; nach Görlich NWB Fach 18 S. 3284 ist die für Berlin im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau gewählte GmbH & Co. KG mit Einkünften aus Gewerbebetrieb inzwischen überholt), die i. d. R. als GmbH &C Co. KG konzipiert sind, ist persönlich Haftender eine Kapitalgesellschaft, ζ. B. eine GmbH als geschäftsführungsberechtigte und vertragsberechtigte Komplementärin. Bei geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen 3 4 Rechts (Immobilien-GbR) ist für die Anleger i. d. R. ein Beteiligungstreuhänder eingeschaltet, der im eigenen Namen auftritt, jedoch im Treuhandauftrag der Kapitalanleger für deren Rechnung handelt, als Treuhand-Gesellschafter für diese (mit) im Grundbuch eingetragen wird und für die Kapitalanleger deren Gesellschaftsbeteiligung weiterhin bis zum Ablauf des Treuhandverhältnisses treuhänderisch hält (Hdb. KapitalanlageR/ Strohm § 20, Rdn. 229). Die zivilrechtlichen Unterschiede zwischen vermögensverwaltender KG und GbR bestehen insbes. in den Bereichen Gesamthandsvermögen, Organisation, Willensbildung, Geschäftsführung und Vertretung sowie Außenhaftung der Gesellschafter. Im Gegensatz zur GbR besitzt die KG eigene Rechtsfähigkeit und damit Registerfähigkeit. Beide Gesellschaftsformen haben jedoch eine ähnliche Struktur. Dies ergibt sich schon daraus, daß auch für die KG über § 161 Abs. 2 i. V. m. § 105 Abs. 2 HGB ergänzend die Vorschriften der §§ 705 ff BGB für die GbR Anwendung finden (s. dazu Hdb. KapitalanlageR/Sirofcm § 20, Rdn. 216). Die Unterschiede zwischen der KG und der GbR sind durch geeignete zivilrechtliche 3 5 Gestaltungen häufig fast ganz ausgeglichen worden (Hdb. KapitalanlageR/Siro^m § 20, Rdn. 290). Dies betrifft auch die Haftung (der Kommanditist haftet für die Erbringung seiner Kapitaleinlage, der Gesellschafter einer GbR haftet persönlich, insbes. für gesetzliche Steuerschulden; zu den möglichen Haftungsbeschränkungen u. a. Görlich NWB Fach 18 S. 3282 und 3289 f). Welcher Rechtsform der Vorzug gegeben wird, entscheidet sich unter steuerlichen und wirtschaftlichen Aspekten. Die KG eignet sich insbesondere für weniger Steuer- als ausschüttungsorientierte Fonds (sog. Renditefonds), bei denen der Kapitalanleger Steuervorteile von mehr als 100% seiner Einlage nicht anstrebt, die Verlustbegrenzung des S 15 a i. V. m. § 21 EStG daher nicht zu fürchten hat und die somit regelmäßig mit einem Finanzierungskonzept arbeiten, welches eine wesentlich niedrigere Fremdfinanzierung als beim steuerorientierten Fonds vorsieht (je nach Konzeption 4 0 % bis max. 6 0 % Fremdkapitalanteil) (s. auch Hdb. KapitalanlageR/Siro^w § 2 0 , Rdn. 217, 290 und 305). Die Verlustbegrenzung des § 1 5 a 21

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Allgemeine Begriffe des Investmentsparens

EStG gilt nach dessen Abs. 5 auch für die GbR. An die Aufhebung der Begrenzung des Verlustausgleichs durch die unbeschränkte Haftung stellt die Rspr. hohe Anforderungen (s. BFH v. 17. 12. 92, 30. 11. 93, BStBl. 1994 II 490, 492, 496; dazu BMF-Erl. 30. 6. 94, BStBl. I 355 mit Hinw.). Das Risiko einer Inanspruchnahme des Anlegers darf nicht unwahrscheinlich sein. Er muß ζ. B. das volle Vermieterrisiko und Dispositionsbefugnisse bei der Vermietung haben. Die Praxis entspricht diesen Anforderungen u. a. durch Außenfinanzierungen (persönliche Darlehen). Bei der Wahl der Konzeption spielt ebenfalls eine Rolle die angestrebte Zahl der Anleger. Gesellschaften mit großem Anlegerkreis sind vor allem langfristig in der Form der KG besser zu organisieren (Hdb. KapitalanlageR/5iro/;m § 20, Rdn. 217 Anm. 189). Hinsichtlich der Steuervorteile des geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform der KG und der GbR ist zu berücksichtigen, daß tendenziell Beschränkungen angestrebt werden. Es wird die Absicht, einen Gewinn zu erzielen, verlangt. Lt. BMF-Schr. v. 23. 7. 92 (BStBl. I 434) spricht bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung grundsätzlich der Beweis des ersten Anscheins für die Einkunftserzielungsabsicht. Die Immobiliengesellschaft muß selbst Vermieter sein. Die Einschaltung von Unterbeteiligungsgesellschaften oder auch Treuhändern ist steuerschädlich (BFH v. 3. 12. 91, BStBl. 92 II 459; BFH v. 27. 1. 93, DB 93, 1166; DStR 93, 83; s. auch Görlich NWB Fach 18 S. 3285). Bestimmte steuerrechtliche Vergünstigungen erhält ein geschlossener Immobilienfonds nur, wenn er steuerrechtlich als Bauherr anerkannt wird. Nach der Rspr. des BFH ist hierfür nicht entscheidend die Qualifikation des einzelnen Gesellschafters, sondern diejenige des Immobilienfonds (BFH v. 25. 6. 84, BStBl. II 751). Dem entspricht der 4. Bauherrenerlaß (BMF-Schr. v. 36

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31. 8. 90, BStBl. I 366, 371; s. auch Görlich NWB Fach 18 S. 3286). Bei den geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform der Bruchteilsgemeinschaft (Bruchteils-Fonds) bilden die Anteilinhaber des Fonds eine Gemeinschaft nach Bruchteilen i. S. der §§ 741 ff BGB. Die Grundstücke werden i. d. R. von einer Verwaltungsgesellschaft erworben, die sich im Grundbuch als Treuhandeigentümerin eintragen läßt. Sie führt die Bauten im eigenen Namen für Rechnung der Anteilinhaber des Fonds aus und verwaltet das Fondsvermögen. Die Gemeinschaft der Anteilinhaber besteht nicht in Bezug auf das Eigentum an den Grundstücken, sondern hinsichtlich aller Ansprüche gegen die Verwaltungsgesellschaft und die Treuhandbank, die eine der Depotbank des KAGG ähnliche Funktion übernimmt. Die bei der Treuhandlösung sich ergebenden konkursrechtlichen Schwierigkeiten werden durch Eintragung einer Vormerkung zugunsten der Anteilinhaber im Grundbuch umgangen. Die Eintragung der Vormerkung ist allerdings grundbuchtechnisch nur dadurch möglich, daß der Kreis der Zertifikatsinhaber eines Fonds infolge relativ großer Beteiligungsanteile überschaubar bleibt. In steuerlicher Hinsicht ist von Bedeutung, daß sich die Verwaltungsgesellschaft verpflichtet hat, keine Abschreibung für sich selbst in Anspruch zu nehmen, sondern diese den Anteilinhabern als Treugebern zu überlassen. Häufig sehen die Vertragsbedingungen ein auf die Zeit der Inanspruchnahme eventueller Sonderabschreibungen durch den Fonds beschränktes Veräußerungsverbot vor. Die Verkehrsfähigkeit der Anteile ist dadurch eingeschränkt, daß bei Übertragung eine Umschreibung der Vormerkung im Grundbuch erforderlich wird und Grunderwerbsteuer auf den Gesamtanteil einschl. des Fremdkapitalanteils anfällt (vgl. im einzelnen Kruhme S. 55 ff; Laux Bank 73, 384; Martini S. 28 ff; Neddermeier Bank-Betrieb 68, 206 ff; Wechsler S. 53 ff). Steuerliche Probleme können sich aus der neueren Rspr. des BFH zu Unterbeteiligungsgesellschaften oder auch Treuhändern ergeben (s. oben Rdn. 35; Hinw. bei Görlich NWB Fach 18, S. 3281). b3) Landerschließungsfonds, Ferienfonds. Als weitere Gruppe der Immobilienfonds sind zu nennen die Landerschließungsfonds („land development funds"). Sie wurden 22

Beteiligungsfonds

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vor Inkrafttreten des AuslInvestmG in der Bundesrepublik öffentlich vertrieben (s. Investmenthandbuch/Sc^MSie/· Landerschließungsfonds, S. 179 ff; I-Hdb. 731 Rdn. 36; u. a. der 1969 in Luxemburg aufgelegte Parfund, der jedoch nicht die Vertriebsvoraussetzungen des AuslInvestmG erfüllte). Das erklärte Ziel der Fonds ist der preisgünstige Erwerb von Land in größeren Arealen, um es später mit Gewinn zu veräußern (vgl. Brüggemann S. 109). Einnahmen von Miete und Pacht spielen bei den Landerschließungsfonds eine sekundäre Rolle. Eine besondere Eigenart der Landerschließungsfonds besteht i. d. R . darin, daß die Fondsverwaltungsgesellschaft keinen Rückkauf der Anteile betreibt. Überwiegend handelt es sich um closed-end-funds, bei denen die Rücknahme der Anteile ausgeschlossen ist. Die Anteile sind deshalb zumeist vor Liquidation des Projekts unverkäuflich. Soweit sich am freien Markt Preise für die Zertifikate bilden, liegen sie wesentlich unter den Ausgabepreisen, weil der Vertrieb von Anteilen der Landerschließungsfonds mit hohen Provisionszahlungen belastet ist ( B r ü g g e m a n n S. 110). Ihr öffentlicher Vertrieb ist mangels einer vom AuslInvestmG geforderten jederzeitigen Rückgabemöglichkeit in der Bundesrepublik nicht gestattet. Eine Variante der Immobilienfonds stellen die Ferienfonds dar. Ferienfonds vermitteln Wohnrechte in oder Mieteigentumsrechte an Hotels, Appartmenthäusern, Bungalowdörfern oder ähnlichen Einrichtungen. Als Ertrag bzw. Rendite werden i. d. R. keine Barauszahlungen gewährt, sondern es wird das Recht zum Aufenthalt für eine bestimmte Zeitdauer eingeräumt ( B r ü g g e m a n n S. 107). Bei Ferienfonds ist vor allem darauf zu achten, ob man ein Miteigentumsrecht an den Projekten erwirbt oder nur ein Wohnrecht, das bei einem möglichen Konkurs der Gesellschaft untergeht. Teilweise werden Ferienzertifikate angeboten, die praktisch nur einen langfristigen Mietvertrag mit Mietvorauszahlung darstellen. Anteile an Ferienfonds sind i. d. R. keine Investmentanteile i. S. des AuslInvestmG, da der Geschäftsbetrieb der Ferienfonds nach seiner objektiven Ausgestaltung auf andere Zwecke als auf die Anlage von Geldvermögen in Wertpapieren und/oder Grundstücken gerichtet ist. Geschäftszweck ist zumeist die Befriedigung persönlicher touristischer Bedürfnisse der Anteilinhaber (dazu BVerwG v. 16. 10. 79, N J W 80, 2482 = BAR § 1 AuslInvestmG Nr. 1).

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c) Beteiligungsfonds (s. das Schrifttumsverzeichnis Vor § 2 5 a ) . Beteiligungsfonds 3 9 wurden erst durch Art. 2 des Zweiten Vermögensbeteiligungsgesetzes (2. VermBtG) von 1986 ermöglicht. Es handelt sich um Investmentfonds, die ihr Vermögen nach dem Grundsatz der Risikomischung in Wertpapieren und daneben in stillen Beteiligungen anlegen sollen. Für die Beteiligungsfonds gelten der Vierte Abschnitt (§§ 25 a bis 25 j) sowie der 3. Titel des Sechsten Abschnitts (§§ 43 a, 43 b) des K A G G . Im übrigen finden die Vorschriften für Wertpapierfonds sinngemäß Anwendung (§§ 25 a und 43 a KAGG). Bei der stillen Beteiligung handelt es sich um eine Beteiligung als stiller Gesellschafter i. S. des § 230 H G B (§ 25 a KAGG). Die stille Beteiligung setzt Beteiligungen am Handelsgewerbe eines Kaufmannes voraus. In Betracht kommen für eine stille Beteiligung vor allem mittelständische Unternehmen, die an einem langfristigen Beteiligungskapital interessiert sind, die jedoch aufgrund ihrer Größe oder ihrer gesellschaftsrechtlichen Konstruktion nicht die Möglichkeit haben, Kapital an der Börse aufzunehmen. Die stille Beteiligung gewährt dem Kapitalgeber Informations- und Kontrollrechte sowie — je nach Ausgestaltung des Beteiligungsvertrages — im Einzelfall bestimmte Zustimmungsrechte (§ 25 c K A G G ) , jedoch kein generelles Mitbestimmungsrecht. Es können nur typische stille Beteiligungen für ein Sondervermögen eingegangen werden. Eine Vereinbarung, nach der die KAG bei der Auseinandersetzung der stillen Gesellschaft an Veränderungen des Wertes des Vermögens des Beteiligungsunternehmens beteiligt sein soll (Fall der atypischen stillen Beteiligung) ist unwirksam (§ 25 c Abs. 2 K A G G ) . 23

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Allgemeine Begriffe des Investmentsparens

Das Gesetz sieht für den Erwerb der stillen Beteiligungen nach Ablauf der Anlaufzeit des Beteiligungsfonds von acht Jahren eine Untergrenze von stillen Beteiligungen an mind. 10 Beteiligungsunternehmen vor, deren Wert mind. 10% des Sondervermögens beträgt (§ 25 e Abs. 1 Κ AGG). Die Obergrenze für den Wert sämtlicher stillen Beteiligungen liegt bei 30% des Wertes des Sondervermögens (§ 25 b Abs. 3 KAGG). Es kommen nur stille Beteiligungen an einem nicht emittierenden Unternehmen in Betracht (§ 25 b Abs. 1 Nr. 2 Buchst, a KAGG). Der Wert der stillen Beteiligung an einem Beteiligungsvermögen darf zum Zeitpunkt des Erwerbs zusammen mit etwa bereits vorhandenen stillen Beteiligungen an demselben Unternehmen 5% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen (§ 25 b Abs. 2 Satz 1 KAGG). Hierdurch soll das Risiko zu hoher stiller Beteiligungen des Sondervermögens an einem einzelnen Unternehmen begrenzt werden. Andererseits gibt es keine Begrenzung der Höhe des Beteiligungskapitals an dem Beteiligungsunternehmen. Die Bewertung der stillen Beteiligungen erfolgt durch den Abschlußprüfer nach den Vorschriften der KAGG-Bewertungsverordnung (KAGGBewV). Obwohl inzwischen mögliche Hindernisse für die Auflegung von BeteiligungsSondervermögen (Bewertungsprobleme, Anforderung des BÄK an die Geschäftsführung) beseitigt wurden, konnte sich keine der bestehenden KAG entschließen, einen Beteiligungsfonds anzubieten (s. auch Vor § 25 a Rdn. 2). d) Geldmarktfonds Schrifttum S. Schrifttum Vor § 7 a.

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Reine Geldmarktfonds einschl. der Cash-Fonds, die zu 100% in Bankguthaben anlegen, dürfen erst seit 1. 8. 94 mit der Änderung des KAGG durch das 2. FMFG aufgelegt werden (§§ 7 a bis 7 d). Nach Änderung der Gesellschaftsverträge der KAG und Erweiterung des Unternehmensgegenstandes auf die Verwaltung von Geldmarkt-Sondervermögen und nach Vorlage der Vertragsbedingungen zur Genehmigung haben erstmals im September 1994 deutsche KAG vom BÄK die Genehmigung zur Auflegung von Geldmarktfonds erhalten. Anträge zur Registrierung des öffentlichen Vertriebs ausländischer Geldmarktfonds konnten nach Änderung des AuslInvestmG durch das 2. FMFG ebenfalls erstmals nach dem 1.8. 94 dem BÄK eingereicht werden, so daß, vorausgesetzt die Vertriebsanzeige war vollständig, eine Vertriebsaufnahme frühestens am 1. 10. 94 möglich war. Vor Inkrafttreten der Änderung durch das 2. FMFG wurden bereits über Tochtergesellschaften deutscher KAG oder diesen verbundenen Investmentgesellschaften in Luxemburg Geldmarktfonds aufgelegt, die im Rahmen des nichtöffentlichen Vertriebs erworben werden konnten. Dies geschah jedoch erst, nachdem die BBk. mit der Verabschiedung des 2. FMFG ihren Widerstand gegen die Auflegung von Geldmarktfonds aufgegeben und deutsche sowie in Deutschland tätige ausländische Kreditinstitute von der Verpflichtung entbunden hatte, keine Anteile an DM-Geldmarktfonds zu begeben (s. geänderte Erklärung der BBk. zu DM-Emissionen v. 3 . 7 . 92). Mit Inkrafttreten der Änderungen des KAGG durch das 1. FMFG hatte sich die Investmentbranche bereits dadurch geholfen, daß geldmarktnahe Rentenfonds aufgelegt wurden, die entsprechend § 8 Abs. 3 KAGG i. d. F. des 1. FMFG bis zu 49% ihres Fondsvermögens in Geldmarktpapieren sowie Bankeinlagen investieren. Die andere Hälfte des Vermögens wurde in Wertpapieren mit kurzen Laufzeiten und zusätzlich bis 10% in Commercial Paper angelegt (geldmarktnahe Rentenfonds, oben Rdn. 20; hierzu und zu den Kurzläufer-Rentenfonds auch Investment 91, S. 56f).

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Geldmarktfonds, die sich auf die Anlage in kurzfristigen Geldmarktpapieren wie Schatzanweisungen, Schatzwechsel, Kassenobligationen oder Schuldscheindarlehen (in 24

Geldmarktfonds

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§ 7 a Abs. 2 als Geldmarktinstrumente bezeichnet) spezialisieren, schließen eine Lücke zwischen den klassischen Wertpapierfonds und dem Sparkonto bzw. den Termineinlagen. Die BBk. sah ursprünglich vor allem Probleme bei der Mindestreservepolitik und der Geldmengensteuerung, da Anteile von Geldmarktfonds für sie den Charakter von Sichteinlagen haben. Die Schaffung von Geldmarktfonds wertete sie als Versuch, die Mindestreservevorschriften zu umgehen (vgl. Sauter S. 73 f). Auch weiterhin bestehen Vorbehalte der BBk., da nach ihrer Auffassung Geldmarktfonds einer Strukturverschiebung hin zu kurzen Fristen an den Finanzmärkten Vorschub leisten können und sich mit dem gleichzeitigen Vordringen von Geldmarktpapieren die Rahmenbedingungen für die Geldpolitik verändern ( G a d d u m in: BBk., Auszüge aus Presseartikeln, 1994 Nr. 70, S. 3; FAZ ν. 22. 9. 94). Untersuchungen über das Zahlungsverkehrsverhalten amerikanischer Inhaber von Geldmarktfonds-Anteilen haben gezeigt, daß diese Fonds nicht als Transaktionskonto oder gar als Zahlungsmittel — vergleichbar den Girokonten — verwendet werden, sondern als Anlagekonto. Dies ergibt sich aus einer im Auftrag der Federal Reserve Bank of New York vorgenommenen Untersuchung, bei der sowohl die Umschlagshäufigkeit der im Jahresdurchschnitt gehaltenen Fondsguthaben als auch die Zahl der gezogenen Schecks als Maßstab für die Bewertung des Transaktionscharakters herangezogen wurde. Die Umschlagsrate für Sichteinlagen lag bei 150, die der Geldmarktfonds zwischen 3 und 4 und damit geringfügig über der von Spareinlagen. Auf Fondsguthaben wurden 2, auf Sichteinlagen 200 Schecks gezogen. Geldmarktfonds besitzen danach Sparkontocharakter und stellen somit Substitute für Sparund Termingelder dar (Hirche Plädoyer für die Zulassung von Geldmarktfonds, Wirtschaftswoche v. 20. 5. 88, S. 38; vgl. dagegen die kritische Anmerkung zur Mindestreserveproblematik von Schmidtgall Wirtschaftswoche v. 10. 6. 88, S. 82). Die neu aufgelegten Geldmarkt-Sondervermögen i. S. des KAGG orientieren sich 4 2 nach ihrer Aussage (FAZ ν. 28. 7. 94 und HB v. 2. 8. 94) in der Zielrendite an dem „Drei-Monats-Interbankengeld". Sie geben dem privaten Anleger die Möglichkeit, schon mit einem relativ kleinen Betrag einen höheren Ertrag als auf einem Termingeldkonto oder bei Spareinlagen zu erzielen bei gleichzeitiger ständiger Verfügbarkeit. Zu berücksichtigen bleiben die dem Geldmarkt-Sondervermögen innewohnenden Risiken (Ausstellerrisiko, Zinsänderungsrisiko, Währungsrisiko, Transferrisiko bei Fremdwährungen), durch die der Zinsvorteil u. U. nicht nur verloren gehen kann, sondern auch ein Verlust nicht ausgeschlossen ist. Üblich ist eine Mindestanlagesumme von i. d. R. 1 0 0 0 0 / 2 0 0 0 0 DM (im Ausland bereits ab 1000 DM) entsprechend 100/200 Anteilen. Die Erstausgabe erfolgt i. d. R. zu 100 D M je Anteil (Mindestbetrag nach § 21 Abs. 7 KAGG). Die Erträge des Geldmarktfonds werden jährlich ausgeschüttet. Bei Erwerb fällt im allgemeinen kein Ausgabeaufschlag an. Von dem verkaufenden Bankinstitut können, wie auch sonst bei Investmentanteilen möglich, außer bei Erwerb über die KAG oder die Depotbank, Transaktionskosten in Rechnung gestellt werden. Eine Vertriebsprovision wird zu Lasten der Verwaltungsgebühr berechnet. Das BÄK verlangt im Verkaufsprospekt und dem Antrag auf Vertragsabschluß, ferner in der Werbung, in der auf die Erwerbskosten hingewiesen wird, eine Aussage darüber, wer die beim Vertrieb anfallenden Kosten trägt, ζ. B. die KAG oder der Vertreiber. Die Rechtsgrundlage für eine solche Auflage des BÄK ist zweifelhaft, da sie nicht die Erhebung der Verwaltungsvergütung, sondern deren Verwendung im Innenverhältnis betrifft. Letztere ist der KAG jedoch freigestellt und erfordert weder eine Aussage noch Begründung gegenüber den Anlegern. Die Verwaltungsvergütung liegt i. d. R. bei 0,5% des Wertes des Fondsvermögens, in Einzelfällen wird sie durch ein Erfolgshonorar ergänzt. Anteile von Geldmarktfonds werden im Rahmen von Investmentkonten verwahrt. Diese Verwahrung ist überwiegend kostenfrei. Auch bei sonstiger Verwahrung werden i. d. R. 25

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Allgemeine Begriffe des Investmentsparens

keine Depotgebühren erhoben. Die Statistik des BVI unterscheidet inzwischen Geldmarktfonds mit Anlageschwerpunkt Deutschland (GMD) und Geldmarktfonds mit internationalem Anlageschwerpunkt (GMI). Maßgebend für die Eingruppierung des Fonds ist die Währung, in die der Fonds überwiegend anlegt. 43

Der erste Geldmarktfonds wurde im November 1971 unter dem Namen „The Reserve Fund" in New York aufgelegt (vgl. dazu Butlers Money Report (Wallingford) vom Dezember 1975, zusammengefaßt und abgedruckt unter Money Market Fund Directory, in: Trust & Estates, Vol. 115, No. 6 (June 1976), S. 13; nach Stute S. 9). Die erste Auflegungswelle von Geldmarktfonds in den USA konnte 1974 beobachtet werden. Das eigentliche Wachstum der Geldmarktfonds folgte parallel zu den ständig steigenden Inflationsraten ab 1977 (vgl. Fleming The phenomenal growth of US-Money Market Mutual Funds, in: The Banker, Vol. 130, No. 6 5 0 - 6 5 1 (April-May 1980), S. 61; nach Stute S. 10). Dieses Fondswachstum war ebenfalls bedingt durch die gesetzliche Zinsreglementierung („Regulation Q"), die den Banken die Verzinsung von Sichteinlagen untersagte und bei anderen Konten beschränkte (Hirche Wirtschaftswoche v. 20. 5. 88, S. 38; Büschgen ZfK 86, 990; Laux ZfK 88, 330). Erst Ende 1982 wurde die Habenzinsbeschränkung gelockert und den US-Banken mit dem „Money Market Deposit Account" (MMDA) ein Anlageinstrument an die Hand gegeben, das „directly equivalent and competitive with money market mutual funds" ist (vgl. Ketterer/Kloten Finanzielle Innovationen, Geldmengen, Regel und Struktur des monetären Sektors, in: Rationale Wirtschaftspolitik in komplexen Gesellschaften, FS für G. Gäfgen, 1985, S. 260). Dennoch ist das Vermögen der US-Money Market Funds weiter gewachsen (Ende 1994: 611 Mrd. US-$; ICI, Mutual Fund Fact Book, 1995, S. 25 f; s. auch Sauter S. 25 ff). Der prozentuale Anteil am Vermögen aller Fonds ist von 6 3 % in 1984 auf 2 8 % in 1994 gefallen (ICI aaO, S. 24). Außer in den USA haben Geldmarktfonds inzwischen in einer großen Zahl von Ländern erfolgreich Fuß gefaßt. Besonders zu nennen sind luxemburgische, italienische, griechische, spanische und französische Geldmarktfonds. In Frankreich besaßen 1991 die „fonds de court terme" in der Rechtsform der Sicav einen Anteil von über 6 7 % am gesamten Fondsvolumen der französischen Sicav (Sauter S. 31). Für 1994 werden 5 4 % Anteil der Geldmarktfonds an den gesamten Fondsvermögen genannt (HB v. 1. 9. 94). Der Erfolg der französischen Geldmarktfonds, die zunächst ausschließlich in Staatspapieren anlegten, hatte seine Ursache einmal in dem Renditeunterschied zwischen Einlagen- und Geldmarktzinsen nach Einführung von Zinsobergrenzen für kurzfristige Bankeinlagen (vgl. Laux ZfK 88, 331), zum anderen in einer günstigen steuerlichen Behandlung (dazu Behrenwaldt Bank 91, 304), die jedoch inzwischen abgebaut wurde (Sauter S. 32). Für die künftige Entwicklung der Geldmarktfonds ist die z. Zt. vertagte ÄnderungsRL zur OGAW-Richtlinie bedeutsam, in der spezielle Regelungen für Cash-Fonds/Einlagenfonds vorgesehen sind. Dies sind solche Investmentfonds, die überwiegend, d. h. mindestens 5 0 % des Fondsvermögens in Bankeinlagen angelegt haben (s. auch Einl. II Rdn. 34). e) Dachfonds, Parallelfonds, Master-Feeder-Fonds, Umbrella-Fonds Schrifttum Brüggemann, Internationales Investmentsparen, 1968 2 , S. 24; Carl/Förster, Das Recht der Investmentfonds, 1994 2 , S. 63 ff, S. 69; Flachmann, Dachfonds — Ein Fortschritt im Investmentwesen? ZfK 68, 1132; I-Hdb. 445 § 2 AuslInvestmG Rdn. 68 ff; I-Hdb. 731 Rdn. 30; Philipps, Handbuch des Auslands-Investmentrechts, 1970, § 2 Rdn. 55 ff.

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Investmentfonds, die ihr Vermögen in Anteilen anderer Investmentfonds anlegen, werden als Dachfonds bezeichnet. Handelt es sich bei diesen Anteilen nur um solche 26

Dachfonds, Master-Feeder-Fonds, Umbrella-Fonds u. a.

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eines einzigen Investmentfonds (Basisfonds, Unterfonds) oder um mehrere Investmentfonds, die von derselben Verwaltungsgesellschaft oder Gruppe von Gesellschaften verwaltet oder kontrolliert werden, spricht man auch von Parallelfonds (s. BT-Drucks. 10/6693 S. 4 betr. eine geplante Zulassung von Parallel-OGAW im Rahmen der InvestmentRL). Beispiele für Parallelfonds sind in Großbritannien die „managed funds" (aaO) und die „feeder funds". Die Parallelfonds-Konstruktion findet sich erneut in dem aktuellen Master-Feeder-Fonds-Konzept, dessen Zulässigkeit Gegenstand der vorgesehenen ÄnderungsRL/InvestmentRL sein soll (Näheres Einl. II Rdn. 34). Als Vorteil der Dachfonds wird bezeichnet, daß der Grad der Sicherheit gesteigert werde und eine Vielzahl von Investmentgesellschaften für den Sparer vor allem nach geographischen und/oder sektoralen Kriterien nutzbar gemacht werden kann. Dem stehen Kostennachteile durch doppelte Verwaltungsgebühren und auch durch Ankaufskosten gegenüber, die dann entstehen, wenn der Dachfonds Anteile anderer Investmentfonds erwirbt (s. I-Hdb. 731 Rdn. 30). Außer auf die Nachteile in Bezug auf die Rentabilität wird auf die fehlende Transparenz und auf Interessenkonflikte hingewiesen (BTDrucks. 10/6693 S. 9). Im Inland und in vielen Ländern ist die Bildung von Dachfonds durch ausdrückliche gesetzliche Regelung untersagt. Die Begründung zu § 8 Abs. 6 KAGG a. F. (§ 8 b Abs. 1 Satz 1 n. F.) verweist darauf, daß es bei einem Dachfonds zu einer Verschachtelung von Investmentgesellschaften mit der Folge der Undurchsichtigkeit und der Abhängigkeit der Unterfonds kommen könnte, die Kostenbelastung für Sparer unnötig erhöht wird und die Einhaltung der Bestimmungen über Risikomischung nicht gewährleistet erscheine (BT-Drucks. V/3494 S. 27). Aus den gleichen Gründen ist der öffentliche Vertrieb von Anteilen ausländischer Dachfonds untersagt (§ 2 Nr. 4 Buchst, d AuslInvestmG; s. Begr. AuslInvestmG S. 19). Unter das Verbot fällt auch der Vertrieb von Anteilen ausländischer Parallelfonds, der nach dem Reg. Entw. zum AuslInvestmG zugelassen werden sollte. In dieser Durchbrechung des Dachfondsvertriebsverbots hat man jedoch keine praktische Notwendigkeit gesehen; auch bleibe die Gefahr nicht ausgeschlossen, daß mit Hilfe einer solchen Ausnahme das Dachfondsvertriebsverbot ausgehöhlt wird (Ber. Schmidhuber in zu BT-Drucks. V/4414 S. 3). Innerhalb der EG-Staaten ist die Haltung zu den Dachfonds geteilt. In den Beratun- 4 5 gen über die RL 85/611/EWG wurde auf die Möglichkeit Wert gelegt, in Anteilen solcher Investmentfonds anlegen zu können, die auf ein bestimmtes geographisches Gebiet oder in einem besonderen wirtschaftlichen Bereich spezialisiert sind (s. Dok. E G / V a n d a m m e S. 51 Nr. 106). Die Zulässigkeit des Erwerbs von Anteilen anderer Investmentfonds des offenen Typs wurde auf 5 % des Fondsvermögens begrenzt (Art. 24 Abs. 2 RL 85/611/EWG; s. auch § 8 b KAGG Rdn. 3). Der spätere Vorschlag, die RL 85/611/EWG um eine Regelung für Parallel-OGAW zu erweitern, wurde abgelehnt (s. unten Einl. II Rdn. 33; s. auch BT-Drucks. 10/6693). Durch die RL 85/611/ EWG wird nicht ausgeschlossen, daß Investmentgesellschaften, soweit dies nach der nationalen Gesetzgebung zulässig ist, Dachfonds dergestalt bilden, daß sie Anteile an Investmentgesellschaften des geschlossenen Tys erwerben (s. Dok E G / W a n d a m m e S. 53) z. B. an geschlossenen Länderfonds in der Form von Aktiengesellschaften, deren Anteile an einem geregelten Markt gehandelt werden (Beispiel Taemit-Aktien, London, s. Capital H. 9/1989, S. 73). Derartige Dachfondsgesellschaften sind, sofern sie in einem EG/ EWR-Staat ansässig sind und in ihrem Sitzland die Bescheinigung nach § 15 c Abs. 2 Nr. 1 AuslInvestmG erhalten, vom öffentlichen Vertrieb in der Bundesrepublik nicht ausgeschlossen (vgl. § 15 AuslInvestmG Rdn. 8f). Im Inland bleibt die Bildung dieser Art von Dachfonds weiterhin untersagt (s. § 8 b Rdn. 2). Nach dem Entwurf der vorgesehenen Änderungsrichtlinie zur RL 85/611/EWG soll die Anlagegrenze eines gewöhn27

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Allgemeine Begriffe des Investmentsparens

liehen OGAW in Anteilen anderer OGAW von 5 % auf 1 0 % angehoben werden (s. Einl. II Rdn. 34). Außerdem ist beabsichtigt, das Master-Feeder-Fonds-Konzept in die OGAW-Richtlinie einzubeziehen. Unter die OGAW-Richtlinie fielen dann auch solche OGAW-Fonds, die ausschließlich in OGAW-Fonds i. S. der Richtlinie anlegen. Während der Dachfonds durch seine Anlage in Unterfonds unter Anlagegesichtspunkten („asset allocation") operiert, stehen Marktgesichtspunkte bei den Feeder-Fonds, die in einem Master-Fonds anlegen, im Vordergrund. Der Feeder(Zuführungs)-Fonds wird unter Berücksichtigung der speziellen Vertriebsanforderungen und entsprechend den Vorstellungen der Anleger eines bestimmten EG/EWR-Staates geschaffen. Er legt ebenso wie weitere Feeder-Fonds, die für andere Märkte aufgelegt werden, in dem MasterFonds an. Für die Betreiber der Master-Feeder-Fonds-Konstruktion ergeben sich erleichterte Zugangsmöglichkeiten zu den Märkten in den einzelnen EG/EWR-Staaten. Durch die Master-Feeder-Fonds-Struktur lassen sich große Vermögen zur wirtschaftlichen Verwaltung zusammenfassen. Da die Funktionen von Investmentfonds effizient auf den Feeder und den Master aufgeteilt sind, werden keine zusätzlichen Kosten erwartet. 46

Keine Dachfonds sind die Umbrella-Fonds (Regenschirmfonds). Umbrella-Fonds gibt es u. a. in Großbritannien, Irland und in Luxemburg (s. Einl. III Rdn. 67, 86 und 116; auch als „organismes à compartiments multiples" bezeichnet). Umbrella-Fonds sind mehrere Investmentfonds, die sich durch unterschiedliche Anlageausrichtung auszeichnen und gemeinsam verwaltet werden (ζ. B. Aktien-, Renten- und Geldmarktfonds oder Unterkategorien der vorgenannten Fonds — verschiedene Länder — oder Future-Fonds mit Unter-Fonds in Devisentermingeschäften, Finanztermingeschäften und Rohstofftermingeschäften). Die Attraktion für die Anleger besteht in der teilweise kostenfreien oder nur mit einem ermäßigten Ausgabeaufschlag belasteten Möglichkeit des Wechseins von einem Fonds in den anderen. Im Ergebnis besteht kein wesentlicher Unterschied zu dem Tausch im Rahmen eines Investmentanlagekontos, der zumeist gegen eine geringe Tauschvergütung möglich ist (s. Eller Wertpapier 15/92, S. 10 f; s. auch Rdn. 86). Für Großbritannien lag der Vorteil darin, daß bei Fondstausch unterm Schirm keine Kapitalertragsteuer anfiel {Balke/Eller/Gutmann S. 119). Wird ein ausländischer Umbrella-Fonds zum öffentlichen Vertrieb in Deutschland angemeldet, muß die Anzeige alle Fonds unter dem Schirm erfassen, da durch die Möglichkeit des kostenlosen Umtauschs zugleich für alle Fonds geworben wird (s. § 7 AuslInvestmG Rdn. 6).

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f) Investmentfonds mit sonstigen Anlagegegenständen, Terminmarktfonds, HedgeFonds. Auf die Investmentfonds, die in anderen Gegenständen als in Geld, Geldmarktpapieren, Wertpapieren, Beteiligungen oder Grundstücken anlegen, wurde schon oben hingewiesen (s. Rdn. 7). Zu nennen sind hier die Warenfonds. Für OGAW wird in Art. 19 Abs. 2 Buchst, d RL 85/611/EWG der Erwerb von Edelmetallen und von Zertifikaten von Edelmetallen ausdrücklich untersagt. Derartige Werte befinden sich offenbar im Vermögen einiger OGAW der EG-Staaten (s. Dok. E G / V a n d a m m e S. 44 Nr. 93). § 8 Abs. 4 KAGG wiederholt dieses Verbot für inländische Wertpapierfonds. Auf Warenfonds ist weder das KAGG noch das AuslInvestmG anzuwenden. Gold-, Schiffs-, Briefmarken-, Münzen-, Hypotheken- oder sonstige Fonds können nach Maßgabe und im Rahmen des allgemeinen Rechts betrieben und vertrieben werden (s. I-Hdb. 425 § 1 KAGG Rdn. 9; I-Hdb. 445 § 1 AuslInvestmG Rdn. 19). Sofern sich diese Gegenstände jedoch neben mehreren Wertpapieren und/oder Grundstücken in einen ausländischen Fonds befinden (nach KAGG und R L 85/611/EWG nicht zulässig), letztere überwiegen und das Vermögen, soweit es die Wertpapiere und/oder Grundstücke betrifft, zum Zweck der Kapitalanlage gebildet ist, ist auf derartige Fonds das AuslInvestmG anzuwenden (vgl. auch Lohr/Graetz S. 41 ff). 28

Warenfonds, Terminmarktfonds, Hedge-Fonds u. a.

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Eine Besonderheit gilt im Rahmen der RL 85/611/EWG für dänische Investmentge- 4 8 sellschaften, die ihr Vermögen ausschließlich oder hauptsächlich in dänischen Hypothekenbriefen („pantebreve") anlegen. Nach Art. 54 RL 85/611/EWG sind diese Hypothekenbriefe Wertpapieren gleichgestellt, die an einem geregelten Markt gehandelt werden (s. auch Dok. E G / V a n d a m m e S. 46 Nr. 97). Derartige dänische Investmentgesellschaften können folglich in der Bundesrepublik ihre Anteile im Rahmen des AuslInvestmG öffentlich vertreiben. Eine Reihe von Anlagevarianten haben sich insbes. bei den amerikanischen closed- 4 9 end Funds herausgebildet. Ihr Marktanteil ist jedoch nicht groß. Es handelt sich einmal um „Letter Stocks" Funds (s. Investmenthandbuch/Heller S. 349). Ihr Vermögen setzt sich zusammen aus nicht von der SEC registrierten und deshalb auf dem Wertpapiermarkt nicht frei handelbaren Wertpapieren („letter stocks" = „restricted securities"). Sie werden von der emittierenden Gesellschaft, die das umständliche und mehrere Monate dauernde Anmeldeverfahren bei der SEC vermeiden und die hohen Börsenprovisionen und Spesen einsparen will, nicht öffentlich sondern privat an kleine Anlegergruppen veräußert. In einem Schreiben („letter") legen die Parteien nieder, daß sie sich der Bedeutung dieses Geschäfts wohl bewußt sind. Hiermit verbunden ist i. d. R. die Verpflichtung des Erwerbers, die betreffenden Wertpapiere über eine bestimmte Zeit (lt. Rugg S. 84 zwei Jahre) zu halten. Das Problem liegt in der Bewertung dieser Wertpapiere. Sie werden mit einem Abschlag gegenüber Wertpapieren gleicher Art der betreffenden Gesellschaft, die sich im Börsenhandel befinden, begeben. In diesen Fällen besteht die Gefahr für den Anleger, daß unseriöse Investmentgesellschaften derartige Wertpapiere nicht mit dem Abschlag in die Vermögensaufstellung aufnehmen, sondern mit dem Börsenkurs gleichartiger Wertpapiere, zu dem sie jedoch nicht zu veräußern sind. Außerdem kann sich die Fonds-Verwaltung bei der Auswahl der „letter stocks" zu ihrem Nachteil von der Höhe des Abschlags statt von der Analyse des emittierenden Unternehmens leiten lassen (vgl. Hidding Wertpapier 69, 660). „Letter stocks" können auch von Mutual Funds erworben werden. Für SEC registrierte Fonds ist eine Höchstgrenze von 15% bei Anlagen in „letter stocks" vorgeschrieben. Dadurch können akute Liquiditätsprobleme weitgehend vermieden werden, die bei verstärktem Rücknahmeverlangen der Anteilinhaber infolge der erschwerten Veräußerungsmöglichkeit der „letter stocks" entstehen (Fall des Mates Fund; vgl. WID 11/1969, S. 96; Rugg aaO). Eine weitere Anlagevariante US-amerikanischer closed-end Funds stellen die Dual- 5 0 Fonds oder Dual Purpose Funds („Doppel-Zweck" Fonds) dar (s. dazu Brüggemann S. 25 ff; Investmenthandbuch/Heller S. 349; Ferner Les „dual purpose funds", Revue de la Banque, Brüssel, Sondernr. 1967, S. 47ff). Wie schon der Name andeutet, handelt es sich um Fonds mit Anteilinhabern bzw. Aktionären zweierlei Rechts. Von der Investmentgesellschaft werden einmal sog. „income shares" begeben, deren Inhaber i. d. R. Anspruch auf alle Zins- und Dividendeneinnahmen haben, die dem Fondsvermögen zufließen. Meist wird ein Mindestdividendenanspruch garantiert. Dieser ist u. U. aus dem Fondsvermögen (zu Lasten der „capital shares") zu erfüllen. Man könnte diese Anteile auch Vorzugsaktien nennen. Die Inhaber der neben den „income shares" begebenen „capital shares" haben Anspruch auf sämtliche von der Gesellschaft erzielten Kursgewinne und die Substanzmehrung des Fonds, soweit diese Erträge nicht für die Befriedigung der garantierten Dividendenansprüche der „income shares" benötigt werden. Realisierte Kursgewinne werden meistens nicht ausgeschüttet, sondern wiederangelegt. Anteile dieser Dual-Fonds werden an der Börse oder im Freiverkehr gehandelt. Da keine Rücknahme durch die Investmentgesellschaft stattfindet, ist ein Vertrieb nach dem AuslInvestmG nicht zulässig. Die Gründung von Dual-Fonds ist nach deutschem 29

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Allgemeine Begriffe des Investmentsparens

Recht nicht zulässig, da gem. § 18 Abs. 2 Satz 2 Κ AGG die Anteile an einem Sondervermögen nicht verschiedene Rechte haben dürfen. 51

Als Anlagegegenstände von besonderer Bedeutung für in- und ausländische Investmentgesellschaften in jüngster Zeit sind die sog. Finanzinnovationen zu nennen (s. oben Rdn. 7). Dies betrifft verschiedenartige Finanzinstrumente, die in Wertpapieren verbrieft sind (ζ. B. Anleihen mit variablem Zinssatz — Floating Rate Notes —, Anleihen mit Optionsrechten, Doppelwährungsanleihen — Dual Currency Issues —, NullKupon-Anleihen — Zero-Coupon-Notes —, Bull and Bear Bonds und sog. synthetische Anleihen, u. a. Kuhner in: Wertpapierinvestment heute, S. 45 ff), ferner die Teilnahme an den Options- und Terminmärkten. Hier kann es sich einmal darum handeln, Vermögensgegenstände des Geld-, Wertpapier- oder Grundstücksvermögens oder die Positionen in ausländischer Währung abzusichern, d. h. sie zu hedgen = Risikokompensation durch Gegengeschäfte. Daneben geht es um eine aktive Beteiligung an den Währungs-, Options- und Terminmärkten. Steht dies im Vordergrund, spricht man von Terminmarktfonds. Darunter fallen die Currency Funds und die Options- and Futures Funds. Die Terminmarktfonds spekulieren i. d. R. mit 30 bis 40% ihres Kapitals mit Terminkontrakten (Futures) und Optionen auf Zinsen, Währungen, Indizes, Wertpapiere oder Edelmetalle, die an den Terminmärkten gehandelt werden. Das restliche Kapital wird am Geldmarkt in kurzfristigen Zinstiteln angelegt. Terminkontrakte profitieren im allgemeinen von heftigen Kursausschlägen. Es besteht das Risiko des Total Verlustes.

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Als eine besondere Erscheinungsform der Investmentfonds, die derartigen Geschäften nachgehen, sind zu nennen die Hedge-Fonds. Die Grundidee der erstmals Anfang der 50er Jahre in den USA aufgelegten Hedge-Fonds war, unterbewertete Aktien zu kaufen (Long-Position) und im gleichen Umfang überbewertete Aktien leer zu verkaufen (Short-Position) (zu den Hedge-Fonds u. a. Investmenthandbuch/He//er, S. 344; Scholes/Seiler, HB v. 31. 5. 94, S. Β 2). Als Leerverkäufe oder Fixen bezeichnet man den Verkauf von Wertpapieren zu einem späteren Zeitpunkt, die sich nicht im Anlagevermögen befinden und deshalb zur Erfüllung des Geschäfts gegebenenfalls noch anzuschaffen sind. Soweit eine ausländische Investmentgesellschaft Leerverkäufe zu Lasten des Fondsvermögens vornimmt, dürfen die von ihr ausgegebenen Investmentanteile nach § 2 Nr. 4 Buchst, g AuslInvestmG im Inland nicht vertrieben werden. Deutschen KAG ist der Leerverkauf praktisch schon dadurch verwehrt, daß nach § 10 Abs. 2 KAGG eine Verbindlichkeit für das Sondervermögen nicht begründet werden kann. Für Optionsgeschäfte ist bei Wertpapier-Kaufoptionen und Wertpapier-Verkaufsoptionen ausdrücklich bestimmt, daß sich die betreffenden Wertpapiere bei Geschäftsabschluß im Fondsvermögen befinden müssen. Bei Wertpapier-Kaufoptionen dürfen sie während der Laufzeit der Kaufoption nicht veräußert werden und nicht Gegenstand eines Wertpapier-Darlehens sein (§ 8 d Abs. 3 und 4 KAGG). In den USA sind die meisten Hedge Fonds als „limited partnerships" gegründet worden, um den Vorschriften einer „registered Investment Company", die die Handlungsfreiheit des Managements stark einengen, zu entgehen. Daneben gibt es in den USA auch öffentliche, als open-end-Fonds gegründete „Public Hedge-Funds", die von der amerikanischen Börsenaufsichtsbehörde (SEC) genehmigt sind (vgl. Leuscbel in: Der Volkswirt 36/1968, S. 34). Bei den heutigen Hedge-Fonds ist zu unterscheiden zwischen denen, die sich durch einen filigranen Umgang mit dem Risiko auszeichnen und solchen, auch Makro-Fonds genannt, die durch massive und mit einem hohen Hebel versehene Wetten auf steigende bzw. fallende Zinsen und Währungen gekennzeichnet sind (Scholes/Seiler, aaO). Letztere sind zumeist von unregulierten Finanzplätzen (off shore) aus tätig. Sie arbeiten mit doppelten Hebeln — hohe Kreditaufnahme und Einsatz derivativer Instrumente —. Da sie keiner 30

Managementformen

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Aufsicht unterstehen, sind sie Gegenstand von Überlegungen, Aufsichtsregeln mit globaler Wirkung zu erlassen, sowohl seitens der in der IOSCO zusammengefaßten Wertpapieraufseher als auch des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht (HB v. 8. 3. 94). Nach Art. 21 RL 85/611/EWG können die EG/EWR-Staaten den OGAW gestatten, 5 3 sich an Options- und Terminmärkten zu beteiligen, sofern Gegenstand dieser Märkte Wertpapiere sind, ebenso können Währungsrisiken abgesichert werden (s. auch Dok. E G / V a n d a m m e S. 45 Nr. 96). Diese Möglichkeiten wurden für deutsche WertpapierInvestmentfonds umgesetzt in den §§ 8 d bis 8 f KAGG. Durch die vorgesehene ÄnderungsRL soll klargestellt werden, daß die aus derartigen Geschäften (abgeleitete Finanzinstrumente) entstehenden Risiken durch Vermögenswerte gedeckt werden, die sich im Fondsbesitz befinden (Entwurf Art. 21 Abs. 3 RL v. 9. 3. 93 [KOM (93) 37 endg. - SYN 453; Rats-Dok. 4901/93]). 3. Investmentfonds nach Anlagezielen, Anlagedauer und Ausschüttungspolitik Investmentfonds, Investment-Trusts, Investmentgesellschaften und Investmentunter- 5 4 nehmen — diese Begriffe werden hier synonym verwandt —, stellen in ihren Anlagezielen auf die Bedürfnisse der Anleger ab. Aus den verschiedenen Angeboten, die von dem Einfallsreichtum der Investmentindustrie in der Zielorientierung des Investmentfondsangebots zeugen, können Unterscheidungsmerkmale herausgearbeitet werden, anhand deren sich einzelne Gruppen von Investmentfonds unterscheiden lassen (zur Struktur der Investmentgesellschaften s. Investmenthandbuch/Cox S. 39 ff; I-Hdb. 731 Rdn. 1 ff). Die unterschiedlichen Verwaltungsstrukturen und Anlageziele der Investmentunternehmen haben die nationalen gesetzlichen Rahmenbedingungen beeinflußt, die oft erst nachträglich den von der Praxis ausgebildeten Strukturen angepaßt wurden. Zu den Strukturmerkmalen von Investmentfonds im einzelnen gehören die unterschiedlichen Dispositionsspielräume der Investmentverwaltungen, die Managementformen. Dazu gehören ferner die Rechtsformen, die weiter unten behandelt werden (s. Rdn. 70 ff). Bei der Zielsetzung der Investmentanlage spielt neben der Dispositionsmöglichkeit eine wesentliche Rolle, ob die beabsichtigte Geldanlage mehr unter Ertragsgesichtspunkten (Einkommensfonds) oder mehr unter dem Gesichtspunkt des Kapitalwachstums (Wachstumsfonds) gesehen wird. Hinsichtlich der Ertragsbehandlung lassen sich unterscheiden die Gruppe der ausschüttenden (distributiven) Fonds, die der kumulativen Fonds, die nur Zins- und Dividendenerträge ausschütten, sowie die der thesaurierenden Fonds. Alle genannten Unterscheidungsmerkmale zur Bildung von Fondsgruppen sind in erster Linie solche der Wertpapier-Fonds. Sie lassen sich jedoch cum grano salis auch auf andere Fondsgruppen anwenden. a) Managementformen. Nach ihrer Verwaltungsstruktur werden die Investmentge- 5 5 sellschaften (Trusts) in 1. „fixed" („starre") Investment Trusts (auch „rigid type"), „non discretionary type", 2. „flexible" („bewegliche") Investment Trusts (auch „discretionary type"), „management type" und schließlich 3. „semi-flexible" oder „semi-fixed" Investment Trusts eingeteilt (s. auch Berndt S. 15; von Caemmerer J Z 58, 41; Investmenthandbuch/Cox S. 61 f; I-Hdb. 731 Rdn. 9 ff; Schäcker S. 21). Fixed ist ein Trust, dessen Anlagen von vornherein mengen- und artmäßig festgelegt 5 6 sind und später keine Änderung mehr erfahren. Diese Form wird heute kaum mehr angewandt, da sie keine Anpassung an die geänderten Verhältnisse durch rechtzeitiges Abstoßen gefährdeter Papiere und Ankaufen neuer gewinnversprechender Werte erlaubt (vgl. Spoerri S. 10f). Fixed Trusts dieser Art waren in den Niederlanden die geteilten Anlagedepots („gesplitste beleggingsdepôts") (s. Vorauflage, S. 28). In den USA gehören zu diesen fixed Trusts die „Trust mit einheitlicher Kapitalanlage" (Unit 31

Einll

Allgemeine Begriffe des Investmentsparens

Investment Trust, s. Einl. III Rdn. 266). In Deutschland ist eine solche Strukturform für die Investmentanlage nicht vorgesehen. Ein fixed Trust würde gegen § 10 K A G G und gegen die allgemeinen Grundsätze des zwischen der K A G und dem einzelnen Anleger bestehenden Geschäftsbesorgungsverhältnisses (§§ 675, 611 ff BGB) verstoßen, aus dem die Investmentgesellschaft dem Anleger gegenüber treuhänderisch verpflichtet ist, seine Vermögensinteressen wahrzunehmen. Dazu gehört beispielsweise, daß sie eine gefährdete Anlage in bestimmten Papieren rechtzeitig auflöst oder die Gewichtungen im Fonds verändert. Die K A G behalten sich deshalb auch entsprechend der ihnen in § 9 Abs. 1 K A G G eingeräumten Ermächtigung in den Vertragsbedingungen das Recht vor, „die Vermögensgegenstände zu erwerben, diese wieder zu veräußern und den Erlös anderweitig anzulegen" (§ 3 Abs. 2 AVB Wertpapierfonds; s. auch den ergänzenden Z u s a t z in § 4 Abs. 3 AVB Immobilienfonds „Veräußerung aus wirtschaftlichen Gründen"). Andererseits besteht keine Verpflichtung der K A G , Vermögensgegenstände umzuschichten. Die Streitfrage, ob Wertpapierfonds mit begrenzter Laufzeit im Rahmen des K A G G zulässig sind, entsprechend ζ. B. den mit Erfolg in J a p a n aufgelegten „unittype trusts" (s. Investment 89, S. 49 ff; Einl. III Rdn. 230 ff) ist durch das 1. F M F G dahin entschieden, daß Rentenfonds mit begrenzter Laufzeit ausdrücklich zugelassen sind (§ 15 Abs. 3 Buchst, k K A G G ) . Für Aktienfonds bleibt die Streitfrage weiterhin offen (Zulassung im Rahmen des 3. F M F G vorgesehen). 57

Bei den flexible oder Management Trusts hat die Geschäftsführung die Möglichkeit, nach der wirtschaftlichen Situation die Vermögensanlagen des Fonds auszuwechseln. Sie kann in der Zusammensetzung der Anlagewerte des Fondsvermögens alle Veränderungen vornehmen, die der ständige Wechsel der Konjunktur, die Wandlungen auf dem Kapitalmarkt, die Entwicklung der einzelnen Unternehmen, an denen die Investmentgesellschaft beteiligt ist, wünschenswert erscheinen lassen (vgl. Barocka S. 78; Schäcker S. 18 und 21; Reuter S. 3 4 f ) . Wie bereits ausgeführt, sind deutsche Wertpapier-KAG der Gruppe der flexible Trusts zuzurechnen. Dies gilt in gleicher Weise für K A G mit Geldmarktfonds, mit Beteiligungsfonds und mit Grundstücksfonds. Auch im Ausland stand am Ende der Entwicklung i. d. R. der Management Type, der es erlaubt, die Zusammensetzung der Investmentfonds laufend der Marktentwicklung anzupassen {von Caemmerer J Z 58, 43).

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Der semi-flexible oder semi-fixed Trust stellt eine Kombination von fixed und flexible Trusts dar. Auch hier sind die Anlagen gemäß einer Anlageliste fest bestimmt, doch ist es der Trustleitung vorbehalten, unter genau umschriebenen Umständen Änderungen in der Zusammensetzung des Portefeuilles vorzunehmen. Solche Umstände sind u. a. Ankündigung eines unterdurchschnittlich geringen Ertrags einer Gesellschaft, deren Aktien die Gesellschaft innehat, Sistierung der Dividendenauszahlung, eine um einen gewissen Prozentsatz schlechtere Kursbewegung einer Aktie als die der übrigen Aktien des Fonds, Änderung der Rechtsverhältnisse der Aktionäre einer Gesellschaft, gesetzliche Maßnahmen, die die Stellung der Aktionäre verschlechtern oder den Gewinn- und Kapitaltransfer in Frage stellen usw. Die Kombination von fixed und flexible Trusts kann auch darin liegen, daß ein Teil der Anlagen aufgrund der Anlageliste (listengebundener Teil), der andere Teil nach Ermessen der Trustleitung (freier Teil) vorgenommen wird (Spoerri S. 11).

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b) Laufzeitfonds. Fonds mit begrenzter Laufzeit, welche in J a p a n als „unit-type trusts" im Gegensatz zu „open-type trusts" bezeichnet werden, wurden dort bereits 1951 eingeführt (Einl. III Rdn. 230). In Deutschland sind solche Fonds in der Form der Rentenfonds mit begrenzter Laufzeit erst durch das 1. F M F G möglich geworden. Fonds mit begrenzter Laufzeit investieren wie die traditionellen Rentenfonds in festverzinsli32

Laufzeitfonds, Wachstumsfonds

Einll

chen Wertpapieren. Sie stellen jedoch den Verkauf von Anteilen i. d. R. nach einer bestimmten Frist ein oder behalten sich vor, bei ungünstiger Marktentwicklung — wie stark sinkende Zinsen —, den Anteilabsatz auszusetzen. Nach einer festgelegten Laufzeit wird der Fonds aufgelöst und das Fondsvermögen an die Anteilinhaber, ihrem Anteil entsprechend, zurückgezahlt. Diese Laufzeitfonds konservieren hierdurch einen in sich geschlossenen Zinszyklus und bleiben für den Anleger aufgrund ihrer festen Laufzeit kalkulierbar. Zur Werbung für Laufzeitfonds s. BAK-Schr. v. 11. 11. 91 — V 1/03 — 1/91, I-Hdb. 438 Nr. 63. Seitens des BVI wurden spezielle Werbegrundsätze für Laufzeitfonds entwickelt. Rentenfonds mit begrenzter Laufzeit eignen sich insbes. für Anleger, die für einen bestimmten Zweck und mit einem zeitlich begrenzten Hintergrund sparen (Investment 91, S. 57). Die BVI-Statistik nennt unter den Laufzeitfonds Rentenfonds Anlageschwerpunkt Deutschland (RDL), mit internationalem Anlageschwerpunkt (RIL) und Rentenfonds spezielle Instrumente (RSPL). Zu den Laufzeitfonds zählen auch die Garantiefonds (s. oben Rdn. 20), die im Inland erst vereinzelt angeboten werden. Die Grundverzinsung wird in diesen Fällen durch den Erwerb von festverzinslichen Wertpapieren gesichert. Der Einsatz von Optionen und Termingeschäften soll den spekulativen Teil des Fonds abdecken (Balk/Eller/Gutmann S. 115). Zu den im Inland angestrebten Neuerungen gehört die Zulassung von Aktienfonds mit begrenzter Laufzeit, die ihre Aktienposition ζ. B. über Terminkontrakte absichern, so daß sie gegenüber dem Anleger eine Rückzahlungsgarantie in bestimmter Höhe, ζ. B. eine „money-back-Garantie", abgeben können. Hierdurch könnten mehr Anleger an das Produktivkapital herangeführt werden, da das Sicherheitsbedürfnis der Anleger mit den Chancen der Aktienanlage verbunden werden kann (Investment 93, S. 19). c) Wachstumsfonds. Der Begriff des Wachstumsfonds stammt aus der amerikani- 6 0 sehen Investmentpraxis der Wertpapierfonds. Auch bei deutschen Investmentfonds ist eine Kombination dieses Begriffs mit der Bezeichnung des Investmentfonds anzutreffen. In den Anlagegrundsätzen dieser Fonds findet sich die Aussage, daß ein stetiges Kapitalwachstum angestrebt wird (s. auch das in § 19 Abs. 2 Nr. 4 KAGG genannte finanzielle Ziel der Kapitalsteigerung). Im Vordergrund der Anlagepolitik eines solchen Wertpapierfonds steht die Aktienanlage. Realisierte Kursgewinne und sonstige Erträge, ζ. B. Erlöse aus dem Verkauf von Bezugsrechten, Gratisaktien usw., werden i. d. R. nicht ausgeschüttet (gegen die Verwendung der Bezeichnungen „Zuwachsfonds" und den Zusatz „Plus" Dürr W M 89, 937; I-Hdb ./Beckmann 425 KAGG § 15, 14 unter Hinw. auf die Praxis der BÄK; Dürr aaO Anm. 38 weist jedoch auf die Existenz der Bezeichnungen „Plusfonds" und „AEGIS-Wachstum-Fonds" hin). In der US-Investmentpraxis sind die Wachstumsfonds („growth funds") vor allem 61 unter den Mutual Funds anzutreffen. Zu der Gruppe der US-Wachstumsfonds gehören zunächst Growth Funds im eigentlichen Sinne, deren Ziel ein langfristiger Wertzuwachs ist. Die Investition erfolgt ausschließlich in Stammaktien von Unternehmungen mit guten Wachstumschancen, um Veräußerungsgewinne zu erzielen. Die Rendite ist von untergeordneter Bedeutung. Daneben gibt es die Growth and Income Funds, die in Aktien von Gesellschaften investieren, die sowohl einen Wertzuwachs als auch laufend gute Erträge erwarten lassen. Schließlich gibt es die Aggressive Growth Funds (aggressive Wachstumsfonds). Das Ziel dieser Fonds ist ein maximaler Wertzuwachs. Die Sicherheit wird bei diesen Fonds vernachlässigt. Entsprechend ihrer Zielsetzung legen sie in Spezialwerten an, auch bedienen sie sich spekulativer Techniken wie der Kreditaufnahme („leverage"), des Optionshandels, der Leerverkäufe (auch als Hedging bezeichnet; dieser Begriff wird zugleich für das Benutzen von Absicherungen, ζ. B. über Optionsgeschäfte verwandt) sowie des Ankaufs von „letter-stocks" (dazu oben Rdn. 49; 33

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Allgemeine Begriffe des Investmentsparens

s. zu den vorgenannten Fonds auch 1995 Mutual Fund Fact Book S. 17; Investmenthandbuch/Heller S. 344; I-Hdb. 731 Rdn. 22). 62

d) Einkommensfonds. Das Anlageziel dieses Fondstypus ist ein größtmögliches laufendes Einkommen (§19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 KAGG: Ertragssteigerung). Das Portefeuille besteht vorwiegend aus festverzinslichen Werten und Vorzugsaktien, in geringerem Umfang aus Stammaktien. Bei den US Mutual Funds wird unterschieden zwischen den Income-Equity Funds, die vor allem in Aktien von Gesellschaften mit hohen Erträgen investieren, den Income-Mixed Funds, die in Aktien von Gesellschaften mit hohem Ertrag investieren und daneben Anleihen von Gesellschaften und Regierungsanleihen in ihrem Vermögen halten, ferner den Income-Bond Funds, die in Regierungs- und Unternehmensanleihen investieren. Zur Gruppe der Einkommensfonds zählen in der Bundesrepublik die Renditefonds. Dies sind Fonds, die Wertpapiere erwerben, die langfristig einen möglichst hohen und stetigen Ertrag bringen; zumeist ist bei diesen Fonds die Aktienanlage zugunsten der Anlage in festverzinslichen Wertpapieren begrenzt. Auch findet sich die Aussage, daß bei der Auswahl der Wertpapiere beabsichtigt ist, günstige Ertrags- und Wachstumsaussichten bei höchstmöglicher Ausschüttung der hierbei erzielten Erträgnisse wahrzunehmen. Die Bezeichnung „Rendite" wird vom BÄK den Fonds zugestanden, deren Anlagebereich ganz oder überwiegend festverzinsliche Wertpapiere enthält (s. Dürr WM 89, 937; zu weitgehend die Forderung nach einem zusätzlichen Hinw. auf den Rentenfondscharakter in der Fondsbezeichnung).

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e) Ausschüttende und thesaurierende Fonds. In der Ausschüttungspolitik lassen sich unterschiedliche Zielsetzungen der Investmentfonds feststellen. Die distributiven Fonds können prinzipiell alle anfallenden Erlöse an die Anteilinhaber ausschütten. Dies sind neben Zinsen und Dividenden bei Wertpapierfonds auch die realisierten Kursgewinne sowie Erlöse aus der Veräußerung von Bezugsrechten und Gratisaktien. Bei Immobilienfonds sind dies außer den Zins- und Mieterträgen auch die Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren und Liegenschaften. Für inländische Anleger hat die Ausschüttung von Veräußerungsgewinnen einen wesentlichen steuerlichen Aspekt. Derartige Veräußerungsgewinne sind steuerfrei (§§ 37 a, 40 Abs. 1, § 43 a Satz 1, § 46 Abs. 1, § 49 KAGG; Ausnahmen: Anteile in Betriebsvermögen, Grundstücksveräußerungen binnen zwei Jahren). Auch soweit es sich um im Inland vertriebsberechtigte ausländische Investmentgesellschaften handelt, sind die ausgeschütteten Veräußerungsgewinne bei Privatvermögen steuerfrei (§ 17 Abs. 2 AuslInvestmG; dagegen steuerpflichtig bei nicht registrierten ausländischen Investmentvermögen § 18 Abs. 1 AuslInvestmG). Die laufende Ausschüttung von Veräußerungsgewinnen bei Aktienfonds kann allerdings dazu führen, daß der Wert der Fondsanteile langfristig sinkt, sofern der Ausschüttung kein entsprechender Anlageerfolg gegenübersteht (dazu Reuter ZfK 78, 824 ff). Inländische Fondsgesellschaften haben sich 1977 deshalb entschieden, den Anteil der ordentlichen Erträge aus Dividenden und Zinseinnahmen an der Ausschüttung der Fonds zu Lasten der realisierten Kursgewinne und Erlöse aus Bezugsrechtsverkäufen zu erhöhen, um einem Rückgang der Anteilwerte in den Vorjahren entgegenzuwirken. Für den Anleger hat die Höhe der Ausschüttung weder einen unmittelbaren finanziellen Vor- noch einen Nachteil, denn der Wert der Anlage ändert sich im Zeitpunkt der Ausschüttung nicht, wenn man Anteilwert und Ausschüttung kapitalmäßig als Einheit betrachtet (.Reuter aaO, S. 824). Diese Überlegungen zur Begrenzung der Ausschüttung finden sich in Aussagen der Fondsbedingungen zur Ausschüttungspolitik ζ. B. dergestalt, daß eine Ausschüttung von Kursgewinnen unter Berücksichtigung der Wertentwicklung erfolgt. § 15 Abs. 3 Buchst, i KAGG schreibt für inländische Investmentfonds ausdrücklich vor, in den Vertragsbedingungen u. a. zu regeln, ob Erträge des Sondervermögens 34

Holdinggesellschaft

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auszuschütten oder wiederanzulegen sind. Nach § 16 KAGG ist eine Ausschüttung von Veräußerungsgewinnen nur zulässig, wenn die Vertragsbedingungen dies vorsehen (s. auch die Begrenzungen für Grundstücks-Sondervermögen durch Einbehalte für Instandsetzungen und Wertminderungen in § 33 KAGG). Eine spezielle Form der ausschüttenden Fonds sind die kumulativen Fonds (s. I- 6 4 Hdb. 731 Rdn. 15). Bei diesen Fonds steht der Gedanke der Substanzerhaltung im Vordergrund. Es werden lediglich Zins- und Dividendenerträge ausgeschüttet. Der übrige Gewinn wird wieder investiert. Eine derartige Ausschüttungspolitik entspricht i. d. R. der Zielsetzung von Wachstumsfonds. Auf jegliche Ausschüttung verzichten die thesaurierenden Fonds. Es soll ein maxima- 6 5 1er Rentabilitätseffekt (Zinseszins) erzielt werden. Allerdings findet sich in den Vertragsbedingungen dieser thesaurierenden Fonds im Inland zumeist die Klausel, daß in außergewöhnlichen Situationen die anfallenden Erträge ganz oder teilweise ausgeschüttet werden können. Steuerlich sind — von der Zinsabschlagsteuer abgesehen — im Inland ausschüttende und thesaurierende Fonds gleichgestellt. Auch die Erträge thesaurierender Fonds müssen — soweit es sich um Zins- und Dividendenerträge, ebenso entsprechend bei Immobilienfonds, soweit es sich um Erträge aus Vermietung und Verpachtung handelt —, von dem Anleger versteuert werden ( § § 3 7 a , 39 Abs. 1 Satz 1, § § 4 3 a , 45 Abs. 1 Satz 1, § 4 9 KAGG). Gleiches gilt für thesaurierte Erträge aus vertriebsberechtigten ausländischen Investmentvermögen (§ 17 Abs. 1 Satz 1 AusllnvestmG). Eine früher für inländische thesaurierende Fonds bestehende steuerliche Begünstigung durch Steuerfreiheit thesaurierter Erträge wurde durch die KAGG-Novelle 60 und für thesaurierte Erträge aus ausländischen Investmentfonds durch die KAGGNovelle 69 beseitigt. Es bleibt jedoch bei thesaurierenden Fonds der Vorteil, daß ohne weiteren Verwaltungsaufwand das Vermögen, soweit nicht gegenläufige Kurse der Wertpapiere des Anlagevermögens zu verzeichnen sind, durch die Reinvestition der Erträge ständig wächst. Ein gleicher Erfolg läßt sich durch eine Investition über ein Investmentkonto erzielen, bei dem i. d. R. die Ausschüttungsbeträge ohne Berechnung neuer Ankaufsgebühren in Anteilscheinen wiederangelegt werden (vgl. unten Rdn. 83). 4. Abgrenzung von anderen Erscheinungsformen der Effektensubstitution Während im Inland die Ziel- und Formeigenschaften der Investmentgesellschaften 6 6 durch das KAGG eine eindeutige gesetzliche Grundlage erhalten haben und deshalb abgrenzbar sind gegenüber anderen Gesellschaften, die sich des gemeinschaftlichen Kapitalaufkommens unter Benutzung der Effektensubstitution bedienen (zum Begriff der Effektensubstitution vgl. Liefmann S. 96 ff und 140 ff; ferner Frank S. 58), gestaltet sich im Ausland die Abgrenzung von anderen Finanzierungsformen nicht immer einfach. Zu berücksichtigen ist, daß sich im Inland die Investmentanlage durch die Einbindung der Beteiligungsfonds in das KAGG der Finanzierung mittelständischer Unternehmen geöffnet hat (§ 25 a ff; s. auch oben Rdn. 39). Zu den Finanzierungsformen, die nicht als Investmentgesellschaft anzusehen sind, 6 7 rechnet vor allem die Holdinggesellschaft. Während bei der Investmentgesellschaft, z. B. soweit sie sich mit der Wertpapieranlage befaßt, der Zweck auf die Anschaffung und Verwaltung von Effekten für die Kapitalanleger gerichtet ist, hat die Holdinggesellschaft als reine Kontrollgesellschaft zum Ziel, einen beherrschenden Einfluß auf die Unternehmen auszuüben, deren Wertpapiere sie besitzt (Holdinggesellschaften im eigentlichen Sinne; vgl. RFHE 26, 255; Knoblich S. 8f). Um zu verhindern, daß Investmentgesellschaften sich zu Holdinggesellschaften entwickeln, sehen die nationalen Rechte häufig Stimmrechtsbeschränkungen für Investmentgesellschaften vor (s. § 8 a 35

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Allgemeine Begriffe des I n v e s t m e n t s p a r e n s

Abs. 3 KAGG - i. d. R. 10% - ; Art. 25 RL 85/611/EWG jedoch allgemeiner mit dem Kriterium des „nennenswerten Einflusses auf die Geschäftsführung eines Emittenten"; s. dazu auch Dok. EG/Vandamme S. 57; in der ÄnderungsRL/InvestmentRL ist eine Obergrenze der Anlage in Aktien mit Stimmrecht auf 10% des Kapitals bzw. der Stimmrechte der Gesellschaft vorgesehen, Entwurf Art. 25 Abs. 1; für schweizerische Anlagefonds s. Art. 33 AFG i. V. m. Art. 39 AFV 10% „oder die es ihr erlauben, einen wesentlichen Einfluß auf die Geschäftsleitung eines Emittenten auszuüben"). Nach dem U. S. Investment Company Act 1940/1970, See. 5 (6) gehören zu den Investmentgesellschaften mit Streuung („diversified") diejenigen Investmentgesellschaften, die nicht mehr als 10% der ausgegebenen stimmberechtigten Wertpapiere eines Emittenten halten (s. auch Investmenthandbuch/He//er S. 342; Frank S. 4). Durch die nicht auf Einflußnahme auf andere Unternehmen ausgerichtete Zielsetzung unterscheidet sich die Investmentgesellschaft auch von allen anderen auf Marktbeherrschung oder Zusammenfassung von Unternehmen gerichtete Organisationsformen wie z. B. Konzerne oder Kartelle. Abgrenzungsschwierigkeiten bei Holdinggesellschaften können sich im Ausland allerdings dann ergeben, wenn die ausländische Gesetzgebung im weiteren Sinne darunter alle Unternehmen versteht, deren Vermögen sich ganz oder z. T. aus Beteiligungen an anderen Kapitalgesellschaften zusammensetzt. 68

In England, dessen Company Act, See. 127 von Holdinggesellschaften in engerem Sinne ausgeht, ergeben sich Abgrenzungsschwierigkeiten daraus, daß es den Investmentgesellschaften nicht untersagt ist, noch andere als Investmentgeschäfte und damit praktisch solche einer Holdinggesellschaft zu betreiben, sofern nur das „Memorandum of Association" derartige Geschäfte erlaubt. Es kommt deshalb vor, daß Kapitalien von Verwaltungsgesellschaften in einem Investment-Trust zusammengefaßt und nach Investmentgrundsätzen verwaltet werden. Nach außen tritt dieser besondere Charakter eines Investment-Trust als Holdinggesellschaft zumeist nicht in Erscheinung (vgl. Bruppacher S. 44; Baum S. 11 f). Dies gilt jedoch nicht für Mutual Funds unter dem Financial Services Act von 1986. Mit Rücksicht auf Art. 25 Abs. 1 RL 85/611/EWG ist eine Beschränkung der Anlage in stimmberechtigten Wertpapieren eines Emittenten auf max. 10% vorgeschrieben (Regulation 16,1988 Nr. 284 Financial Services, The Authorised Unit Trust Schemes — Investment and Borrowing Powers — Regulations 1988 ν. 2 2 . 2. 8 8 ) .

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Ebenso wie bei der Anlage in Wertpapieren ist bei der Immobilienanlage die Abgrenzung zwischen Investmentgesellschaften und reinen Grundstücksgesellschaften nicht immer einfach. Im Inland zählen geschlossene Immobilienfonds i. d. R. nicht zu Effektensubstitutionsgesellschaften, weil sie sich der Beteiligungsformen bedienen, bei denen die Anteile nicht in Wertpapieren verbrieft werden (s. oben Rdn. 30ff). Allerdings ist es auch im Inland denkbar, daß eine Aktiengesellschaft unter dem Gesichtspunkt der Risikostreuung Immobilien erwirbt und die Aktien der Gesellschaft einem breiten Publikum anbietet. Sie kann dadurch de facto den Charakter einer Investmentgesellschaft haben. Mit Rücksicht auf den Rechtsformzwang, dem inländische Immobilien-Investmentgesellschaften durch das KAGG unterworfen sind, zählt sie dennoch nicht zum Kreis der inländischen Investmentgesellschaften und kann insbesondere nicht den für diese geltenden Bezeichnungsschutz (§ 7 KAGG) und die besonderen steuerrechtlichen Vorteile des KAGG für sich in Anspruch nehmen. Befindet sich eine derartige Grundstücksgesellschaft jedoch im Ausland, so findet bei öffentlichem Vertrieb der Aktien im Inland das AuslInvestmG Anwendung, auch soweit es dessen steuerliche Vorschriften betrifft (s. § 1 AuslInvestmG Rdn. 36; s. auch die Entscheidung des BVerwG v. 16. 10. 79, NJW 80, 2482 hinsichtlich der Nichtanwendbarkeit des AuslInvestmG bei bestimmten Ferienfonds — Fall Hapimag — ; oben Rdn. 38). 36

Rechtsformen (Satzungsform, Vertragsform, Trust)

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5. Rechtsformen der Investmentunternehmen Der rechtliche Rahmen für die Anlage von Investmentvermögen ist teils durch die 7 0 nationale Gesetzgebung aufgrund spezieller Gesetze vorgegeben, teils bedienen sich die Investmentunternehmen allgemeiner nationaler Gesetze. Es haben sich drei Rechtsformen herausgebildet, die Art. 1 Abs. 3 RL 85/611/EWG ausdrücklich nennt. Alle drei Rechtsformen sind für Wertpapier-Investmentunternehmen i. S. der genannten Richtlinie zulässig. Es handelt sich um die Satzungsform (Investmentgesellschaft), die Vertragsform (von einer Verwaltungsgesellschaft verwaltete Immobilienfonds) und die Form des Trust („unit trust"). Investmentunternehmen in der Vertragsform und Form des Trust werden zuweilen auch als solche des Vertragstyps und Investmentunternehmen der Satzungsform als solche des Gesellschaftstyps bezeichnet. Bei der Vertragsform kann noch unterschieden werden zwischen der Miteigentums- und der Treuhandlösung (s. auch § 6 Abs. 1 Satz 2 KAGG). a) Satzungsform (Investmentgesellschaft). Bei dem Investmentunternehmen der Sat- 71 zungsform oder des Gesellschaftstyps handelt es sich um eine privatrechtliche Körperschaft (man spricht auch von „körperschaftsrechtlicher Lösung" — „corporate form", „fonds de placement sous la forme de société" (heute: Société d'investissement à capital variable — Sicav — ; von Caemmerer J Z 58, 41; „direct" oder „statutory type" s. IHdb. 731 Rdn. 2). Als Rechtsform für die Investmentgesellschaft kommen im Inland theoretisch die Aktiengesellschaft, die Genossenschaft, die GmbH und im Ausland vergleichbare Rechtsformen in Frage. Seiner Gesellschaftsform entsprechend verschafft dieses Investmentunternehmen durch Ausgabe von Aktien, Genossenschaftsanteilen oder GmbH-Anteilen dem Sparer Mitgliedschaftsrechte an dem Unternehmen. Auf diese Weise wird eine direkte Verbindung zwischen dem Investmentunternehmen (Investmentfonds) und dem Publikum hergestellt. Das Gesellschafts- und das Anlagevermögen sind nicht getrennt. Die Gesellschaft benutzt das von den Investoren erhaltene Geld, um damit Wertpapiere oder auch andere Anlagegegenstände im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu kaufen. Im übrigen besteht das Vermögen der Gesellschaft aus einem relativ geringen Betriebskapital und einem gewissen Dispositionsfonds an Barmitteln. Betrachtet man die wirtschaftliche Seite, so erhält der Anleger in seiner Stellung als Aktionär, Genossenschaftsmitglied oder Gesellschafter mittelbares Eigentum am Vermögen der Gesellschaft oder Genossenschaft und damit auch mittelbares Eigentum an den von dieser Gesellschaft erworbenen Wertpapieren oder sonstigen Vermögensgegenständen. Investmentunternehmen des Gesellschaftstyps sind vor allem in den USA, aber auch in den EG/EWR-Ländern vertreten. In den USA spielt ζ. B. eine wesentliche Rolle, daß das amerikanische Aktienrecht die formlose und damit jederzeit in kleineren Beträgen mögliche Ausgabe und Rücknahme von Aktien durch die Gesellschaft gestattet (Tormann Investmentgesellschaften, S. 17). Bei den Konstruktionsformen in der Frühphase des Investmentsparens in Deutschland tauchte auch die Satzungsform auf (dazu Vor § 1 KAGG Rdn. 1 ff). Es mußten jedoch die Nachteile des deutschen Gesellschaftsrechts, insbes. des Aktienrechts, das der spezifischen Anforderung des offenen Investments, d. h. einem beliebigen jederzeitigen An- und Verkauf von Anteilscheinen nicht optimal entspricht, ausgeglichen werden. Aus diesem Grunde hat sich das KAGG nicht der Satzungs-, sondern der Vertragsform bedient, die deshalb allein zulässig ist. b) Vertragsform (von einer Verwaltungsgesellschaft verwaltete Investmentfonds). 7 2 Bei Investmentfonds in der Form des Vertragstyps — in Anlehnung an die u. a. in Belgien, Frankreich und Luxemburg verwandte Bezeichnung auch FCP-Typ genannt 37

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Allgemeine Begriffe des Investmentsparens

(s. Einl. III Rdn. 10, 35 und 112) — werden die Sparer nicht Gesellschafter der Investmentgesellschaft. Ihre Beziehungen zu dem Investmentunternehmen werden durch einen Vertrag geregelt, der die Investmentgesellschaft verpflichtet, die entgeltliche Verwaltung des aus den aufgebrachten Kapitalien gebildeten Fonds zu übernehmen. Bei der Vertragsform sind die Gesellschaft (Verwaltungsgesellschaft) und die Anteilinhaber unmittelbare Vertragspartner. In einem solchen Vertrag ist zumeist als dritte Partei eine Bank (Depotbank, Custodian) eingeschaltet, die die Verwahrung des Investmentfonds (Sondervermögens) übernommen hat. Sowohl die Verwaltungsgesellschaft (auch Investmentgesellschaft genannt) als auch die Bank (Treuhandbank) sind selbständige Unternehmen. Die Verwaltungsgesellschaft hat als juristische Person teils die Rechtsform einer AG (ζ. B. in der Schweiz [Art. 9 AFG] oder in Luxemburg; auch nach dem KAGG und in Österreich möglich) oder einer GmbH (im allgemeinen in Deutschland und in Österreich). Der Fonds ist als selbständiges Vermögen gesondert vom Vermögen der Verwaltungsgesellschaft zu halten (Sondervermögen). Er besitzt keine eigene Rechtspersönlichkeit. Das KAGG bedient sich der Vertragsform. 73

Bei der Vertragsform kann eine zusätzliche Unterscheidung danach getroffen werden, in wessen Eigentum sich die Gegenstände des Fondsvermögens befinden. Im Falle der Miteigentumslösung werden die Anleger Miteigentümer nach Bruchteilen am Fondsvermögen. Die Gesellschaft verwaltet fremdes Vermögen und tritt nach außen als Vertreterin der Eigentümer auf. Diese Miteigentumslösung ist nach § 6 Abs. 1 Satz 2 KAGG möglich. Sie ist i. d. R. bei Wertpapierfonds anzutreffen, insbes. bei Spezialfonds für private Versicherungsunternehmen und für Sozialversicherungsträger. Im letzteren Fall ist durch das BVA ausdrücklich vorgeschrieben, daß das Sondervermögen im Miteigentum der Anleger stehen muß (vgl. Anh. Nr. 4.3 — § 1 Abs. 3 AVB Wertpapier-Spezialfonds-SVT). Soweit das Eigentum am Fondsvermögen nicht bei den Anteilinhabern, sondern bei der Investmentgesellschaft selbst liegt, spricht man von der Treuhandlösung. Auch diese Konstruktionsform ist nach § 6 Abs. 1 Satz 2 KAGG möglich. Für Beteiligungs-Sondervermögen (Beteiligungsfonds) und Grundstücks-Sondervermögen (offene Immobilienfonds) ist die Treuhandlösung zwingend vorgeschrieben (dazu §§ 25 f, 30 KAGG).

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c) Form des Trust („unit trust"). Die Form des Trust ist im besonderen im englischen Recht beheimatet und vom Common Law geprägt. Das Vermögen des Investmentfonds, des „unit trust", steht sowohl im Eigentum des Trustee („legal ownership"), als auch der Anteilinhaber („beneficial ownership") (s. Dok. EG/Vandamme S. 2 Nr. 4; Roth S. 8 Iff). Die Grundlage für die Bildung des Trust bildet der Treuhandvertrag zwischen einer Verwaltungsgesellschaft („management company") und einer Treuhandgesellschaft („trustee corporation") zur Begründung eines zweckgebundenen Treuhandvermögens. Der durch den Trust Deed begründete Trust ist rechtlich selbständig, hat jedoch keine eigenen Organe. Organfunktion nimmt die Verwaltungsgesellschaft wahr. Der Treuhandgesellschaft obliegt die Verwahrung der Fondswerte. Sie steht dafür ein, daß die Vorschriften des Treuhandvertrages ordnungsgemäß ausgeführt werden und nimmt so die Interessen der Anteilinhaber wahr. Im KAGG entspricht ihr weitgehend die Depotbank. In den USA hat sich der Trust als Organisation von Wirtschaftsunternehmen im Anschluß an ältere englische Vorbilder vor allem in Massachusetts herausgebildet. Daher rührt die mit „business trust" synonyme Bezeichnung „Massachusetts trust" (Roth S. 89). Die Entwicklung des Trust vollzog sich in einem Gegensatz zu den Corporations, denen bestimmte Geschäfte untersagt waren (Roth S. 90). Dem hat das ICA insoweit Rechnung getragen, als es die bei seinem Inkrafttreten bereits existenten „common law trusts" durch See. 16 Buchst, b von dem zwingenden korporativen Ele38

Kapitalstruktur: Geschlossene Fonds, offene Fonds

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ment, der alljährlichen Wahl der „directors" bzw. „trustees" durch eine Hauptversammlung ausgenommen hat (zur Struktur der „investment trusts" Näheres Roth S. 101 ff; s. auch Coing AcP Bd. 167 S. 99 ff; Eisenmenger Trustgeschäft und Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, 1966; Reuter S. 71 ff zu den U. S. Trusts, S. 37 ff zum englischen Common Law Trust; Scott The Law of Trusts, 1956 2 ; Siebert S. 59 ff; Tegethoff Das Treuhandgeschäft westdeutscher und amerikanischer Banken, 1963; Thiel S. 27ff; s. auch § 2 AuslInvestmG Rdn. 8). 6. Kapitalstruktur und Kapitalaufbau der Investmentunternehmen Die Kapitalstruktur der Investmentunternehmen wird von der Frage beherrscht, ob 7 5 das Kapital im wesentlichen durch einen einmaligen Vorgang aufgebracht wird und nur unter den erschwerten Vorschriften der Satzung erhöht oder verringert werden kann, sog. geschlossene Fonds („closed-end funds") oder ob die Höhe des Kapitals und damit das Anlagevermögen von vornherein nicht fixiert ist, sondern sich erst entsprechend dem Verkauf der Fondsanteile bildet und bei Rücknahmen verringern kann (offene Fonds, „open-end funds"). Geschlossene Fonds sind überwiegend Investmentunternehmen in der Rechtsform der Satzungsform, können daneben aber auch Investmentunternehmen in der Form des Trust sein. Offene Fonds sind teils Investmentunternehmen der Vertragsform, teils der Satzungsform, teils Trusts. a) Geschlossene Fonds. Unter geschlossenen Fonds („closed-end funds", „closed-end 7 6 companies") versteht man Investmentfonds mit fester Kapitalisierung, deren Anteile, einmal ausgegeben, nicht mehr zurückgekauft werden. Anläßlich der Gründung der Investmentgesellschaft und einzelner Kapitalerhöhungen werden Anteile zu einem im voraus festgelegten Preis emittiert. Wer in der Zwischenzeit Anteile kaufen oder verkaufen will, muß sie auf dem börslichen oder außerbörslichen Markt verlangen bzw. anbieten (vgl. Spoerri S. 13). Für das KAGG hat der Gesetzgeber die closed-end Lösung abgelehnt, weil hierbei vor allem die Gefahr großer, durch den Wert des Anlagevermögens nicht gerechtfertigter Kursausschläge besteht. Es besteht eine gesetzliche Rücknahmepflicht (§11 Abs. 2). Diese schließt jedoch nicht aus, daß, soweit dies in den Vertragsbedingungen vorgesehen ist, die Ausgabe von Anteilen ganz oder vorübergehend eingestellt werden kann (§11 Abs. 2 Satz 2 KAGG, § 7 Abs. 4 AVB Wertpapierfonds; vgl. auch I-Hdb. KAGG § 1 1 , 9). Closed-end Companies sind u. a. in Frankreich die Sociétés d'Investissement, in Großbritannien die Investment-Trusts, in Luxemburg die Sociétés d'investissement à capital fixe (Sicaf), in den Niederlanden die Beleggingsmaatschapij (s. auch unten Rdn. 78), in Spanien die Sociedad de Inversion Mobiliaria de capital fijo, in den USA die Diversified Closed-end Companies, die Non-diversified Closed-end Companies und die Unit Investment Trusts. Von dem closed-end und open-end Prinzip ist zu unterscheiden die Frage, ob eine 7 7 Gesellschaft „open" (offen), „closed" (geschlossen), „reopened (wiedereröffnet) oder „terminated" (liquidiert) ist. „Open" ist eine Investmentgesellschaft, solange laufend Anteilscheine gemäß der Nachfrage emittiert werden. Wird die Ausgabe von Anteilscheinen eingestellt, so ist die Gesellschaft „closed". In den bereits umlaufenden Anteilscheinen wird dann im Regelfall ein außerbörslicher Markt von der Treuhänderbank unterhalten. Die zum Rückkauf angebotenen Anteilscheine werden wiederum beim Publikum untergebracht, anstatt an die Investmentgesellschaft weitergeleitet zu werden, welche sonst in entsprechendem Ausmaße Gegenstände des Fondsvermögens liquidieren müßte. Es kann dadurch der Eindruck entstehen, daß die Investmentgesellschaft „open" ist, obwohl sie nach dem Willen der Investmentgesellschaft als „closed" zu 39

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Allgemeine Begriffe des Investmentsparens

gelten hat. Eine „closed" Investmentgesellschaft kann jederzeit wieder geöffnet werden, sie ist dann „reopened". 78

Bei ausländischen Investmentgesellschaften bedient man sich zuweilen sog. Rückkaufgesellschaften, so in Luxemburg die „société de rachat". Nach § 2 Nr. 4 Buchst, b AuslInvestmG dürfen nur solche ausländische Investmentanteile im Inland vertrieben werden, bei denen eine Rückkaufmöglichkeit besteht. Diese Voraussetzung kann durch eine Rückkaufgesellschaft erfüllt werden, die die Garantie dafür bietet, daß die Rücknahme der Anteile zum Inventarwert erfolgt. Nach dem AuslInvestmG ist anerkannt, daß einzelne Funktionen im Rahmen der Organisation des Investmentgeschäfts von rechtlich selbständigen Funktionsträgern wahrgenommen werden können (dazu § 2 AuslInvestmG Rdn. 78; s. auch I-Hdb. KAGG § 11, 8; I-Hdb. 731 Rdn. 9). In Art. 1 Abs. 2 RL 85/611/EWG sind den Rückzahlungen und Auszahlungen Handlungen gleichgestellt, mit denen eine OGAW sicherstellt, daß der Kurs seiner Anteile nicht erheblich von deren Inventarwert abweicht. Dies betrifft die Belegingsmaatschapij in den Niederlanden (s. Dok. E G / V a n d a m m e S. 5 Nr. 11; Einl. III Rdn. 127).

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Als „terminated" wird eine Investmentgesellschaft bezeichnet, bei der die Gegenstände des Fondsvermögens liquidiert worden sind und der Erlös samt den Geldguthaben an die Anteilinhaber verteilt worden ist, sei es nach dem Ablauf der vorgesehenen Dauer der Investmentgesellschaft oder des Investmentfonds (nach § 15 Abs. 3 Buchst, k sind Rentenfonds mit begrenzter Laufzeit zulässig), sei es, weil aus besonderen Gründen die Investmentgesellschaft vorzeitig liquidiert worden ist (Spoerri S. 12).

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b) Offene Fonds. Offene Fonds („open-end funds", „open-end companies") sind solche Investmentfonds oder Investmentgesellschaften, bei denen die Höhe des Kapitals und damit die des Anlagevermögens nicht von vornherein fixiert ist und entweder der Verwaltungsträger des Fonds oder die Investmentgesellschaft verpflichtet ist, die Anteile jederzeit zu einem Preis zurückzukaufen, der dem Anteil am Nettovermögen („net asset value"; Inventarwert) des Investmentfonds/der Investmentgesellschaft ganz oder nahezu entspricht. Auf diese Weise werden selbständige Kursbewegungen der Anteile weitgehend unterbunden (von Caemmerer J Z 58, 43; Reuter S. 36). Zu den Open-end Funds/Open end Companies gehören die Sondervermögen i. S. des KAGG, ebenso in Österreich die Kapitalanlagefonds/Investmentfonds i. S. des InvFG 1993, in der Schweiz die Anlagefonds (Effektenfonds, Immobilienfonds) i. S. des AFG, in Belgien die Fonds de Placement de Droit Belge à Nombre Variable de Parts (FP) und die Beleggingsvennootschap met Veranderlijk Kaapital (Bevek), in Dänemark der Investeringsforening, in Frankreich sowohl die Sicav als auch die Fonds Communs de Placement, in Großbritannien und Irland die Unit Trusts, in Italien die FCIM und die Sicav, in Luxemburg die Sicav und Fonds Communs de Placement (FCP), in den Niederlanden mit Einschränkungen die Beleggingsmaatschapij, in Spanien die Sociedades de Inversión Mobiliaria de capital variable (Simcav), die Fondos de Inversión Mobiliarla (Firn) und die Fondos de Inversion en Activos del Mercado Monetario (Fiamm), in den USA die Mutual Funds (vgl. Clendenin S. 464; Spoerri S. 13). In den USA können außerdem sowohl bei den „corporations" als auch bei den als „trusts" im angelsächsischen Rechtssinne aufgezogenen Investmentgesellschaften der geschlossene und der offene Typ vorkommen. So gibt es trustrechtliche Gesellschaften (Massachusetts-Trusts) mit festem Kapital und umgekehrt zahlreiche Aktiengesellschaften mit variablem Kapital, d. h. Gesellschaften, die jederzeit ihre eigenen Aktien zurückkaufen und auch solche anbieten. Weder das KAGG noch das AuslInvestmG enthalten, obwohl sie sich (im Fall des KAGG ausschließlich) an offene Investmentfonds wenden, Vorschriften über eine erforderliche laufende Ausgabe von Anteilen. Geregelt sind nur die Anforderungen 40

Investmentsparen: Einzelanlage

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an die Rücknahme (§ 11 KAGG, § 2 Nr. 4 Buchst, b AuslInvestmG). Der Investmentfondscharakter geht folglich nicht verloren, wenn keine Anteile ausgegeben werden. Die Einstellung der Ausgabe von Anteilen ist typisch für die Laufzeitfonds (Rdn. 59). Die Einstellung der Ausgabe kann sogar zweckmäßig sein, wenn der Anlageauftrag nicht mehr zu erfüllen ist, ζ. B. bei nachhaltigem Überschreiten der Höchstliquiditätsgrenze bei offenen Immobilienfonds (s. § 35 Rdn. 11) und die Steuerungsmöglichkeiten über die Konditionenpolitik (Bankbonifikationen) nicht mehr ausreichen. Es besteht kein Rechtsanspruch auf die weitere Ausgabe von Anteilen, auch nicht aufgrund des gesetzlich für Publikumsfonds vorgeschriebenen Verkaufsprospekts (§ 19 KAGG, dort Rdn. 5; § 3 AuslInvestmG) oder der Pflicht zur Veröffentlichung der Ausgabe- und Rücknahmepreise (§ 21 Abs. 6 Satz 2 KAGG). c) Kreditaufnahme („leverage"). Bei der Zusammensetzung des Kapitals eines In- 81 vestmentunternehmens spielt es eine nicht unerhebliche Rolle, ob dieses Kapital ausschließlich oder zumindest überwiegend von dem Anleger zur Verfügung gestellt wird oder ob die Möglichkeit besteht, den Kapitalstock durch Fremdkapital (Darlehen) oder durch in ihrer Wirkung ähnliche Finanzierungsmittel (Genußscheine) oder Ausgabe von Vorzugsaktien zu vermehren. Durch die Fremdfinanzierung kann eine Hebelwirkung („leverage") eintreten, die sich ζ. B. bei Wertpapierfonds in Zeiten steigender Wertpapierkurse günstig für die Teilhaber auswirkt, in Zeiten rückläufiger Kurse jedoch die Verluste wesentlich vergrößert. Dieses in den zwanziger Jahren in Amerika sehr häufig angewandte Leverage-Prinzip führte in der Börsenkrise 1929 zum Zusammenbruch einer Vielzahl von Investmentgesellschaften (vgl. Tormann Investmentgesellschaften S. 17). In den USA können Mutual Funds nur bis 50% Schulden kontrahieren. I. d. R. liegt die selbst auferlegte Grenze bei 33 Ά % (Rugg S. 81). Der Vertrieb von Anteilen an „leverage companies" ist nach § 2 Nr. 4 Buchst, f AuslInvestmG untersagt, da eine Kreditaufnahme nur unter besonderen Voraussetzungen möglich ist. Gleiche Einschränkungen gelten für die Kreditaufnahme deutscher KAG (§ 9 Abs. 4 KAGG). Für OGAW in den EG/EWR-Staaten enthält Art. 36 RL 85/611/EWG eine vergleichbare Regelung. Die Zulässigkeit der Kreditaufnahme ist für Immobilien-Investmentfonds abweichend gestaltet (s. § 37 Abs. 3 KAGG; § 2 Nr. 4 Buchst, f AuslInvestmG). Bei Inlandsanlagen weisen offene Immobilienfonds im Gegensatz zu den geschlossenen Immobilienfonds nur selten und zu einem geringen Prozentsatz des Fondsvermögens Kredite aus. 7. Anlagemöglichkeiten des Investmentsparens a) Einzelanlage. Inländische Investmentanteile wurden zunächst ausschließlich als 82 Einzelanlage im Rahmen des Einzelkaufs (einmaliger Erwerb einer beliebigen Zahl von Anteilen) insbesondere über die den inländischen Investmentgesellschaften (KAG) nahestehenden Gesellschafterbanken von Anlegern erworben. Die Konzeption des KAGG geht deshalb von voll eingezahlten Anteilscheinen aus (vgl. § 21 Abs. 1 Satz 1 KAGG). Bruchteile an Anteilen sind nicht vorgesehen. Die Anteilscheine, die in der Form effektiver Stücke ausgedruckt sind, können erworben werden bei der ausgebenden Depotbank (§ 12 Abs. 1 Satz 1 KAGG), über die KAG, ein anderes Kreditinstitut oder durch Vermittler. Die effektiven Stücke werden dem Anleger auf Wunsch ausgehändigt (sog. Tafelgeschäft) oder für den Anleger in einem Wertpapierdepot bei einem Kreditinstitut verwahrt. Der durch das Zinsabschlaggesetz (s. Vor § 1 KAGG Rdn. 49) eingeführte Steuerabzug von 35% auf Nicht-Depotfälle hat das Interesse an Tafelgeschäften spürbar verringert. I. d. R. verwahrt das Kreditinstitut die Anteilscheine nicht selbst, sondern übergibt sie zur Sammelverwahrung einer Wertpapiersammelbank (Girosammeiverwahrung). Zu der Sammelverwahrung muß der Anleger seinem Kreditinstitut keine 41

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Allgemeine Begriffe des Investmentsparens

ausdrückliche Ermächtigung mehr geben (§ 5 Abs. 1 DepotG i. d. F. des 2. FMFG). Anteilscheine sind, soweit es sich um Inhaberanteilscheine oder blanko indossierte Namensanteilscheine handelt, sammelverwahrfähig (§ 24 Abs. 1 KAGG). Bei ausländischen Fonds, insbes. bei US-Fonds, werden die Anteilscheine in einem Register geführt, das zugleich den Nachweis über die Eigentumsrechte liefert. Dieses Anteilregister führt der Transfer-Agent, der oft als selbständige Einrichtung neben der Depotbank besteht. Über die Eintragung in das Register wird ein Zertifikat ausgestellt. Statt des Zertifikats kann die Beteiligung auch als Buchbestand — in „unissued form" — geführt werden. 83

b) Investmentkonto. Der große Absatzerfolg ausländischer Investmentgesellschaften, der 1967 begann, beruhte nicht zuletzt darauf, daß mit dem Verkauf der Fondsanteile zusätzliche Dienstleistungen angeboten wurden (vgl. Prager S. 83 m. w. Hinw.; bei Berndt S. 78 ff als Bestandteil der Konditionenpolitik behandelt; Simon S. 57 ff). Hierzu gehörte die kontenähnliche Führung der Investmentdepots (dazu Fintelmann ZfK 78, 810 ff; Laux/Päsler S. 113 ff; Päsler S. 66 ff; Stolte S. 161 f; Tormann Investmentgesellschaften S. 51). Hieraus haben sich Gruppen von Anlageformen oder -systemen entwikkelt, die von den deutschen Investmentgesellschaften unter teils übersetzten, teils eigenständigen Bezeichnungen übernommen wurden. Trotz der Bezeichnung „Konto" (Investmentkonto, Anlagekonto) handelt es sich in erster Linie um Wertpapierdepots, auf die das DepotG Anwendung findet. Derartige Investmentkonten können außer von Kreditinstituten, die das Depotgeschäft betreiben (§ 1 Abs. 1 Nr. 5 KWG), auch von KAG geführt werden. Das BÄK hat bereits im Rahmen des engeren § 2 Abs. 2 Buchst, c KAGG a. F. (durch § 2 Abs. 2 Buchst, c KAGG n. F. auf Nebentätigkeiten erweitert) die Führung von Kundendepots durch KAG in den Fällen anerkannt, in denen es sich um die Verwahrung von Anteilscheinen aus dem Vertrieb von Anteilen an eigenen Sondervermögen im Rahmen langfristiger Investmentkonten handelt. Dabei wird vorausgesetzt, daß auf dieses beschränkte Verwahrgeschäft das DepotG Anwendung findet und der Depotprüfung nach § 30 Abs. 1 KWG unterliegt (BAK-Schr. v. 30. 12. 66, CMBS 10.03 = I-Hdb. 438 Nr. 1). Die KAG hat dabei zu beachten u. a. die vollständige und zeitgerechte Abrechnungserteilung entsprechend den im Effektengeschäft allgemein geltenden Usancen (dazu BAK-Schr. v. 14. 9. 83, I-Hdb. 438 Nr. 36 = CMBS 10.28). Auch wenn die Kaufabrechnung nur über Lastschriftträger übermittelt wird, muß dieser dem üblichen Standard einer Wertpapierabrechnung entsprechen (BÄK aaO; Wortlaut teilw. § 12 a KAGG Rdn. 14; s. auch BAK-Schr. v. 12. 7. 85 im Hinblick auf die durch § 24 Abs. 3 DepotG für Investmentkonten u. a. nach den Vermögensbildungsgesetzen für die Benachrichtigung geschaffenen Erleichterungen, I-Hdb. 438 Nr. 39). Außer der Verwahrung von Anteilscheinen eigener Sondervermögen sollte allgemein die Verwahrung von Anteilscheinen anderer Sondervermögen zulässig sein und nicht nur der Anteilscheine von 100% igen Tochtergesellschaften (s. auch § 2 KAGG Rdn. 39).

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Organisatorisch hat das Investmentkonto den Vorteil, daß mit Anteilen und Anteilbruchteilen (bis drei Stellen hinter dem Komma) gerechnet wird. Hierdurch entsteht die Möglichkeit, Beträge anzulegen, die nicht einem vollen Anteil entsprechen. Die Bruchteilsrechte werden von der das Investmentkonto führenden Stelle (KAG oder sonstiges Kreditinstitut, i. d. R. die Depotbank, die zusätzlich die Aufgabe übernommen hat, die Investmentkonten oder sog. Investmentprogramme zu verwalten — auch Programmbank genannt — ) in einem Gemeinschaftsdepot verwahrt. Die Anteilscheine dieses Gemeinschaftsdepots können sich wiederum bei dem betreffenden Kreditinstitut in der Streifbandverwahrung oder in der Girosammeiverwahrung befinden. Der Anleger ist mit einem Bruchteilsanteil am Sammelbestand beteiligt. Eine Auslieferung der 42

Investmentsparen : Investmentkonto

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Bruchteilsanteile ist nicht möglich. Es besteht nur ein in den Bedingungen des Investmentkontos vereinbarter Geldanspruch (vgl. Heinsius/Horn/Than DepotG § 6, 27; Klenk S. 110). Die Bedingungen des Investmentkontos sind Allgemeine Geschäftsbedingungen, auf die das AGBG Anwendung findet. Auch wenn das Investmentkonto bei der KAG geführt wird, ist auf dessen Bedingungen § 23 Abs. 3 AGBG nicht anzuwenden. Dieser betrifft nur die vom BÄK zu genehmigenden Vertragsbedingungen der Sondervermögen (vgl. auch § 15 KAGG Rdn. 12). Für die Bedingungen des Investmentkontos gilt u. a. die Generalklausel des § 9 AGBG, nach der solche Bedingungen unwirksam sind, die den Inhaber des Investmentkontos entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Besonderheiten gelten für Investmentkonten, insbes. in der Form der Investment- 85 Einzahlpläne bei US-Fonds oder anderen Fonds des angelsächsischen Raumes. Dort sind zur Abwicklung von Anlageplänen („contractual plans") die Plan-Gesellschaften („contractual plan companies") eingerichtet worden. Diese Gesellschaften haben die Rechtsform eines „unit trusts". Sparer, die Anlagepläne abschließen, die sich also bereit finden, über einen längeren, meist auf 10 Jahre befristeten Zeitraum hinweg monatlich einen bestimmten Geldbetrag in bestimmten Investmentanteilen anzulegen, erhalten die Anteile nicht direkt, sondern erwerben ein von der Plan-Gesellschaft ausgestelltes PlanZertifikat. Dieses Zertifikat verkörpert einen treuhänderischen, je nach Höhe der Einzahlung schwankenden Anteil am Trust-Vermögen (Plan-Gesellschaft). Das Trust-Vermögen besteht in aller Regel nur aus denjenigen Investmentanteilen, an deren Erwerb der Anleger interessiert ist. Die Plan-Gesellschaft erwirbt diese Anteile für das TrustVermögen mit den ihr zufließenden Spargeldern ohne besondere Ankaufsgebühren. Das Vermögen wird von einer besonderen Treuhandbank verwaltet (s. dazu I-Hdb. AusllnvestmG § 1, 30; aaO §2, 44). Zu den Vorteilen des Investmentkontos gehört die bisher kostenlose Verwahrung 86 der Anteilscheine. Seit 1995 erheben die verwahrenden KAG mit Rücksicht auf den gestiegenen Verwaltungsaufwand, u. a. durch die ZASt. und ZASt. auf die ZwiSt., eine jährl. Kontoführungsgebühr; bei vermögenswirksamen Sparverträgen teilweise am Ende der Laufzeit eine Einmalgebühr. Die jährliche Ausschüttung wird automatisch — häufig kostenfrei — zum jeweiligen Anteilwert wieder in Fondsanteilen angelegt. Hierdurch tritt ein Zinseszinseffekt ein. Zusätzliche Vorteile können in dem Angebot liegen, kostenfrei oder gegen eine ermäßigte Transaktionsvergütung in einen anderen Investmentfonds zu wechseln (Umwandlungsvorrecht) oder in der Senkung des Ausgabeaufschlags für die Gesamtanlage bei Erwerb weiterer Anteile i. V. m. einer Absichtserklärung („letter of intent"; Zeitraum i. d. R. 13 Monate, innerhalb dessen die weiteren Anteile gekauft werden müssen; die Erfüllung der Absicht ist nicht verbindlich) oder in dem Akkumulationsrecht („privilege of accumulation"; günstigere Kostenstufe für zusätzliche Anlagen) (s. Berndt S. 82; Prager S. 66 ff). Eine Angebotsvariante stellt die kundengerechte „Asset Allocation" (Vermögensstrukturierung) des Investmentkontos dar, durch die Depots mit unterschiedlichen Fonds angeboten werden, z. B. ertragsorientiert mit Rentenfonds und geldmarktnahen Fonds, oder wachstumsorientiert mit bis zu 50% Anlagen in Aktienfonds, oder chancenorientiert mit Anlagen in Fonds, die höhere Risiken eingehen (s. auch Rdn. 92 a). Je nach Marktlage werden Umschichtungen oder Gewichtsverlagerungen von einem Marktsegment in ein anderes durch teilweisen oder völligen Tausch von einzelnen Investmentfonds vorgenommen. Dies setzt voraus, daß der einzelne Investmentfonds seine eigene Struktur im wesentlichen beibehält, da andernfalls die beabsichtigte Depotstrukturierung nicht gelingt. Eine weitere Variante stellt das Index-Fonds-Konzept nach dem Baukastenprinzip dar. Dieses gibt die Möglichkeit, entsprechend den individuellen Erwartungen, z. B. in fünf Aktienfonds, 43

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Allgemeine Begriffe des Investmentsparens

die in ihrer Zusammensetzung weitgehend den Indizes in Deutschland ( D A X ) , Frankreich (CAC-40), Großbritannien (FT-SE 100), USA (S & Ρ 500) und Japan (NIKKEI 300) entsprechen, zu investieren. 87

b l ) Investment-Einzahlplan (weitere Bezeichnungen: Investment-Sparplan; Sparprogramm, Anlageplan, Ansammlungsplan als „Vertrags-Plan", Aufbauplan, Aufbaukonto, Zuwachskonto, „contractual plan", „contractual accumulation account" — s. Prager S. 84). Ein Einzahlplan verlangt — wenn auch ohne rechtliche Bindung — monatlich gleichbleibende Anlagen in einer bestimmten Mindesthöhe. Er dient dem planmäßigen Vermögensaufbau. Der Einzahlplan wird für eine bestimmte Plandauer von 10, 15, 20 oder 25 Jahren eröffnet. Aus der Höhe der monatlichen Anlagebeträge und der Plandauer errechnet sich die Plansumme. Einzahlpläne werden auch im Rahmen der Vermögensbildung angeboten. Der Investmentsparvertrag im Rahmen des 5. VermBG wird ab 1. 1. 94 nur noch mit 1 0 % gefördert. Die Anlage muß in Fonds erfolgen, die zu mind. 7 0 % in Aktien investieren. Die Höchstbeträge belaufen sich u. a. auf 936,— D M (s. Vor § 3 7 a Rdn. 114 ff). Eine weitere zusätzliche Förderungsmöglichkeit besteht nach § 19 a EStG, nach dem der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Aktienfondsanteile unentgeltlich oder verbilligt überlassen kann (steuerfreier Höchstbetrag 3 0 0 D M ; dazu Vor § 37 a Rdn. 123 ff).

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Der besondere Vorteil gleichbleibender Zahlungen im Rahmen eines Einzahlplans liegt in der Nutzung der laufenden Preisschwankungen eines Investmentfonds, insbesondere bei Aktienfonds. Bei hohen Kursen werden automatisch wenige und bei niedrigeren Preisen mehr Anteile erworben. Der durchschnittliche Einstandspreis der Anteile wird gesenkt. Dies ist der sog. Durchschnittskosten-Effekt, auch Cost-average-Effekt genannt (u. a. Berndt S. 93; Klenk S. 109; Laux/Päsler S. 1 1 5 f ; Päsler S. 68 f; Prager S. 84; Schuster/Gosebruch S. 106 ff; Simon S. 58 f; Tormann Investmentgesellschaften S. 52; Weber Bl. f. G . 68, 402). Der Anleger erwirbt auf diese Weise seine Anteile günstiger, als wenn er gleichbleibend eine bestimmte Zahl von Anteilen erwerben würde. Der Vorteil wird dadurch verstärkt, daß die jährlich ausgeschütteten Erträge kostenfrei oder mit verringertem Ausgabeaufschlag (Wiederanlagerabatt) in weiteren Anteilen angelegt werden.

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Bei Einzahlplänen werden die Zahlungen des ersten Planjahres mit den Kosten der gesamten Plandauer belastet. Diese Kostenvorausbelastung ist bei inländischen Fonds auf ein Drittel der für das erste J a h r vereinbarten Zahlungen zu begrenzen. Die restlichen Kosten müssen auf alle späteren Zahlungen gleichmäßig verteilt werden (§ 22 K A G G ) . Dies gilt entsprechend als Vertriebs Voraussetzung für das Angebot von Einzahlplänen ausländischer Investmentgesellschaften (§ 2 Nr. 4 Buchst, c AuslInvestmG).

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b2) Investment-Anlagekonto (weitere Bezeichnungen: Aufbaukonto, Anlagekonto, Ansammlungsplan als „Freiwilliger Plan", „open account", „voluntary plan", „voluntary accumulation plan"). Das Investment-Anlagekonto gibt dem Anleger die Möglichkeit, einmalig in einer Summe, regelmäßig oder unregelmäßig Beträge zur Anlage einzuzahlen. Die Ankaufskosten werden je nach Höhe der Einzahlung berechnet. Der Anleger kommt bereits mit einem geringen Anfangskapital in den Genuß der (teilweise) spesenfreien Ertragswiederanlage. Er vermeidet die Kostenvorausbelastung und die i. d. R . höheren Ankaufsgebühren der Einzahlpläne (vgl. Prager S. 84). Auszahlungen sind möglich.

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b3) Investment-Auszahlplan (weitere Bezeichnungen: Abhebungsplan, Entnahmeplan, Investmentrente, „withdrawal plan"). Der Anleger erwirbt zunächst durch eine Einzahlung ein Anteilguthaben. Dieses kann auch ein bestehendes Anlagekonto oder 44

Fondsgebundene oder Fondsgestützte Verwaltung

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ein durch einen Einzahlplan geschaffenes Anteilguthaben sein. Durch den vereinbarten Verkauf von Anteilen aus dem Bestand fließt dem Anleger eine Geldsumme nach seiner Wahl monatlich oder in anderen, näher bestimmten Zeitabständen regelmäßig zu. Wenn der Inhaber eines Auszahlplans sich seine Einnahmequelle erhalten will, muß er sich in der Höhe der jährlichen Auszahlungen an der Durchschnittsverzinsung seines Anteilguthabens orientieren. Die Zahlungen können auch so festgesetzt werden, daß sich in einem vorbestimmten Zeitraum das Vermögen verbraucht. Mit Rücksicht auf erfahrungsgemäß geringere jährliche Abweichungen bei den Ausschüttungen werden Auszahlpläne unter Verwendung von Rentenfonds und offenen Immobilienfonds bevorzugt. Probleme können sich bei einem Auszahlplan bei einer unterdurchschnittlichen oder negativen Wertentwicklung der Investmentanlage und einem durch die starren Auszahlungsbeträge verursachten Vermögensverzehr ergeben. Die Höhe der Auszahlungen sollte deshalb von Zeit zu Zeit überprüft werden. b4) Investment-Einzahlplan mit Versicherungsschutz. Um die regelmäßigen Zahlun- 92 gen des Einzahlplanes sicherzustellen, wird dieser häufig in Verbindung mit einer (fallenden) Risiko-Lebensversicherung und eventuell mit einer Unfalltod-Versicherung angeboten (vgl. Fintelmann ZfK 78, 810; Investmenthandbuch/Koc/? S. 197; Pflaum S. 10ff; Stolte S. 162f). Die Versicherungssumme ist grundsätzlich höher als die Plansumme. Auf diese Weise sind die bei einem Einzahlplan im ersten Jahr entstehenden erhöhten Ausgabekosten im Falle der Beanspruchung der Risiko-Lebensversicherung abgedeckt. Der Versicherungsschutz deckt die Differenz zwischen der Plansumme/Zielsumme und den bereits gezahlten Sparraten im Todesfall. Stirbt die versicherte Person während der Plandauer, so wird die Versicherungssumme in Höhe des ausstehenden Plansummenteils fällig und an die Depotstelle zum Erwerb von Fondsanteilen gezahlt. Die Versicherungssumme erhöht sich ggf. noch um eine Gewinnbeteiligung, sofern nicht bereits der Versicherungsbeitrag um eine angenommene Gewinnbeteiligung ermäßigt wurde. Einzahlplan und Versicherungsvertrag sind selbständige Verträge. Ein Versicherungsschutz besteht nur solange, wie die Folgebeiträge geleistet werden. Dies wiederum kann für den Fall der Berufsunfähigkeit durch eine Berufsunfallversicherung sichergestellt werden. Im Unterschied zu der nachfolgend behandelten FLV wird der Investment-Einzahlplan regelmäßig mit der KAG abgeschlossen, wobei die Versicherungsbeiträge gleichzeitig mit den Sparbeiträgen eingezogen werden. Hieraus ergeben sich Unterschiede in der rechtlichen Stellung des Berechtigten. Während der Lebensversicherungssparer einer FLV nur wirtschaftlich Berechtigter ist, ist der Sparer eines Investment-Einzahlplanes in Hinblick auf die Fondsanteile unmittelbarer Berechtigter, d. h. im Fall der Miteigentumslösung (§ 6 Abs. 1 Satz 2 KAGG) Miteigentümer am Sondervermögen (vgl. auch Pflaum, S. 111 m. w. N.). Nicht von deutschen Investmentgesellschaften, sondern aus dem Ausland werden andere Kombinationen mit Versicherungsschutz angeboten, darunter die Verpflichtung, an den Nachlaß des Verstorbenen den vollen ursprünglichen Anlagebetrag oder den aktuellen Wert der Fondsanlage auszuzahlen, je nach dem, welcher der beiden Werte höher ist. c) Fondsgebundene oder Fondsgestützte Vermögensverwaltung, Kombi-Systeme 92a (Vgl. dazu Anlagepraxis 2/94, S. 7 ff; Investment 95, S. 49). Die große Zahl bestehender Fonds sowie deren unterschiedliche Anlagepolitik erschwert zunehmend dem Anleger, die richtige Wahl zu treffen. Diese Aufgabe nehmen ihm entweder die Investmentgesellschaften bereits unmittelbar ab, indem sie Investmentkonten nach dem Baukastenprinzip mit verschiedenen Fonds aus der eigenen Produktion, darunter auch im Rahmen der Auflegung von Umbrella-Fonds (s. oben Rdn. 46) bestücken oder es schalten sich Banken bzw. Finanzdienstleister ein, die für bestimmte Fondsdepots (z. B. Internationa45

EinI I

Allgemeine Begriffe des Investmentsparens

les Depot Schwerpunkt Rentenfonds oder Schwerpunkt Aktienfonds oder Spekulatives Fondsdepot oder Fondsdepot Deutschland) solche Investmentfonds herauspicken, die für die angebotenen Musterdepots geeignet sind (vgl. auch die Untersuchung von Andres/Heuft, International Money Marketing, deutsch, 16. 12. 94; S. 8; dies., Vermögensverwaltung mit Fondspicking, 1995, die als Anbieter von Fondspicking-Modellen unterscheiden zwischen KAG, Banken, Versicherungsgesellschaften sowie privaten Vermögensverwaltern auf der Grundlage eines Beratungsvertrags, auf der Grundlage eines Verwaltungsvertrags oder in der Rechtsform der GbR; Sauer Fondspicking, 1994). Bei den Investmentkonten mit verschiedenen Fonds in einem zunächst starren Verhältnis besteht i. d. R. die Möglichkeit, die Gewichtung zu verändern gegen zumeist ermäßigte Transaktionskosten (Umtauschgebühr). Soweit die das Depot verwaltende Investmentgesellschaft selbst die Gewichtung verändert, berechnet sie für diese Vermögensmanagement-Leistung zusätzlich einen jährlichen Pauschalbetrag; daneben fällt die jährliche Depotgebühr an. Dies gilt auch in den Fällen der selbständigen Verwalter, die zumeist noch eine Gewinnbeteiligung zusätzlich berechnen. Zu diesen Kosten ist im allgemeinen der Ausgabeaufschlag des Investmentfonds, der beim erstmaligen Erwerb der Fondsanteile für das Fondsdepot anfällt, hinzuzurechnen. d) Fondsgebundene Lebensversicherung (FLV) Schrifttum Balk/Eller/Gutmann, Investmentfonds, 1991, S. 122; Berndt, Strukturen und Funktionen des Marktes für Investmentzertifikate in der Bundesrepublik Deutschland, 1975, S. 60; Blohm/Michel/ Zellner, Verwaltung von Fondsgebundenen Lebensversicherungen. VW 93, 1499; Claus/Müller, Fondsgebundene Lebensversicherung, VerBAV 1970, 44 u. 82; dies., Der Geschäftsplan für die fondsgebundene Lebensversicherung, VerBAV 1975, 138 u. 198; Finanz Research Wirtschaftsinformationen (Hrsg.), Report 1993, Fondsgebundene Lebensversicherung in Deutschland, 1993; Fehrenbach, Die Fondsgebundene Lebensversicherung — ein Prospektvorschlag, in: Bihr/Gerlach/ Knapp/Papst Gruppe 6 S. 337; Greb, Wort: Fondsgebundene Lebensversicherung, in: Handwörterbuch der Versicherung, Karlsruhe 1988, S. 427; Gugumus, Zur fondsgebundenen Lebensversicherung in der Bundesrepublik Deutschland, ÖBA 78, 2; Investment 94, S. 39; Investmenthandbuch/ Koch, Investment und Versicherung S. 185, S. 199; Kapferer, Fondsgebundene Lebensversicherung mit Aktieninvestments: Sinnvolle Finanzinnovation oder gefährlicher Unsinn? in: Bihr/Gerlach/ Knapp/Papst Gruppe 6 S. 221; Koch /Schuster, Die Bedeutung der neuen Investmentgesetzgebung für die Versicherungswirtschaft, VW 69, 1987; Mol, Versicherungsfonds, 1989, S. 32; Müller, Investmentprinzip und Lebensversicherung, ZVersWiss. 69, 81; Ν. N., Fondsgebundene Lebensversicherung/Eine neue Sparvariante? LK 69, 385; Pflaum, Wertpapier-Investmentfonds in Lebensversicherungsunternehmen, 1993; Prülls/Schmidt/Frey, Versicherungsaufsichtsgesetz, 1989 10 , Vor und Anm. zu § 68; Reuter, Hans-Peter, Die fondsgebundene Lebensversicherung BB 86, 295; ders., Die Lebensversicherung im Steuerrecht, 1987 7 ; Rotkies/Goldberg, Erwerb von Aktien und Investmentzertifikaten, in: Veröffentlichungen des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungs- und Bausparwesen 1969, S. 321; Sax, Die Fondsgebundene Lebensversicherung VerBAV 1990, S. 232, S. 258, S. 324; Schmidt, Rechtliche Aspekte der Investment-Lebensversicherung, FS Braess, Karlsruhe 1969, S. 239; Schneidler, Die Grundlagen einer fondsgebundenen Lebensversicherung in Deutschland, Karlsruhe 1974; ders., Können Beiträge zur fondsgebundenen Lebensversicherung als Sonderausgaben geltend gemacht werden? DB 78, 662; Steffen, Gedanken zur neuen Investmentgesetzgebung, ZfV 69, 746, 836; Stolte, Investmentfonds, 1993, S. 163; Tröblinger, Über die sachwertgebundene Lebensversicherung, VW 69, 777; Winter, Fondsgebundene Lebensversicherung, VW 69, 749; Wunderlich, Steht die fondsgebundene Lebensversicherung vor einer Renaissance? LfK 1987, S. 412.

93

1969 wurden erstmals durch das BAV Geschäftspläne von Lebensversicherungsunternehmen genehmigt, die die Lebensversicherung und das Investment-Sparen kombinie46

Fondsgebundene Lebensversicherung (FLV)

Einll

ren. Beiträge zur fondsgebundenen Lebensversicherung (FLV) sind vom Sonderausgabenabzug ausdrücklich ausgeschlossen (§ 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG; vgl. auch B M F Schr. v. 19. 8. 74 - IV Β 3 - S 2 2 2 1 - 33/74, I-Hdb. 4 4 0 Nr. 19; gegen die Diskriminierung Pflaum, S. 104). Hinsichtlich der Zinsbesteuerung sind die konventionelle und die fondsgebundene Lebensversicherung gleichgestellt (§ 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 4 EStG; dazu auch BMF-Schr. v. 31. 8. 79, Abschn. 11, I-Hdb. 4 4 0 Nr. 22). Es sind folglich anders als bei einer Direktanlage in Fonds — die ordentlichen Erträge (Zinsen, Dividenden, Mieterträge) aus den Fondsanteilen steuerfrei. Voraussetzungen sind: Mindestlaufzeit 12 Jahre, Prämienzahlung mindestens 5 Jahre und — seit 1 . 4 . 9 6 — 6 0 % der Beitragssumme als Todesfallschutz. Die Versicherungsleistung ist im Todesfall und im Erlebensfall von dem Anteilwert des Anlagestocks ( = selbständige Abteilung des Dekkungsstocks, § 54 b VAG) abhängig. Dieser Anlagestock wird irreführend auch als Sondervermögen bezeichnet. Es handelt sich jedoch nicht um ein Sondervermögen i. S. des K A G G . Der Anlagestock setzt sich aus für die Versicherten erworbenen Fondsanteile eines oder mehrerer Fonds oder auch aus für das Sondervermögen einer K A G G zugelassenen Werten zusammen. Die Anzahl der in diesem „fondsgebundenen Deckungskapital" der Versicherung gutgeschriebenen Investmentanteile erhöht sich mit jeder Beitragszahlung. Die Versicherungsleistung wird auch bei einer Barzahlung statt Sachauskehrung (Leistung in Investmentanteilen) vom Kurswert des zur Bedeckung der Sparanteile eingerichteten Anlagestocks bestimmt. Die Auszahlung erfolgt üblicherweise in D M . Wird eine Leistung in Fondsanteilen gewählt, wird dafür eine im Geschäftsplan festgelegte Gebühr (ζ. B. 1 % des Wertes der gutgeschriebenen Anteileinheiten, begrenzt durch einen Höchstbetrag), berechnet. Im Todesfall wird, je nach Geschäftsplan, mindestens eine Leistung in Höhe der Todesfallsumme erbracht. Im übrigen nimmt der Berechtigte ganz oder teilweise an den Wertschwankungen der Anlagemittel des Dekkungsstocks teil. Im Erlebensfall wird das Ergebnis stets von der Werthöhe der Anlagemittel im Deckungsstock bestimmt. Es wurden zwei Grundmodelle vom BAV genehmigt (zu den Modellen und ihren Varianten ausführlich Pflaum S. 1 2 6 f f ) . Den Modellvarianten liegt ein Geschäftsplan aus dem Jahre 1975 zugrunde, der durch einen neuen „Geschäftsplan für die Fondsgebundene Lebensversicherung" 1990 ersetzt worden ist (VerBAV 1990 S. 3 ff; Sax VerBAV 1990 S. 243; Pflaum S. 139). Bei dem Modell A wird eine gleichbleibende laufende oder eine einmalige DM-Prämie gezahlt. Möglich ist auch eine planmäßige Erhöhung der Beiträge und Leistungen (flexible Beitragszahlung). Die Beitragszahlung wird aufgeteilt in einen Teil, der der Kostendeckung dient, einen Teil, der für die Risikodeckung bereit gehalten wird, und einen Teil, aus dem das Deckungskapital aufgebaut wird; nur der letzte Teil (Sparteil) geht in eine Kapitalansammlung (Anlagestock), die i. d. R . von der Versicherung in Investmentanteilen angelegt wird, aber auch unmittelbar von dem Versicherungsunternehmen in für Sondervermögen einer K A G zugelassenen Werten wie Aktien oder festverzinslichen Wertpapieren angelegt werden kann (vgl. § 5 4 b VAG; diese Eigenverwaltung wird nicht praktiziert, Pflaum S. 129). Der Anlagestock bestand bis zum 1. 3. 90 überwiegend aus Spezialfonds-Anteilen. Derartige Investmentfonds werden, soweit der Versicherte nach den Versicherungsbedingungen auch die Auszahlung in der Form von Investmentanteilen verlangen kann, vom BÄK als Publikumsfonds angesehen (diese Auffassung ist jedoch abzulehnen, s. § 1 Rdn. 35; Anh. § 1 K A G G Rdn. 41; § 19 K A G G Rdn. 47). Bei den neueren Angeboten der FLV kann der Anleger inzwischen unter mehreren Investmentfonds, teils Publikums-, teils Spezialfonds, wählen, deren Anteile für seinen Sparteil erworben werden (Beitragssplitting). Dies können Aktien-, Renten- oder Immobilienfonds sein oder auch eine Mischung aus diesen Fonds (Mol S. 32). Das Wahlrecht kann nur einmal bestehen oder bei der „varia47

94

Einll

Allgemeine Begriffe des Investmentsparens

bien F o n d s p o l i c e " a u c h m e h r f a c h a u s g e ü b t w e r d e n . A u c h k a n n teils k o s t e n f r e i , teils gegen eine K o s t e n p a u s c h a l e ein Wechsel „ S w i t c h i n g " z w i s c h e n d e n F o n d s g e s t a t t e t sein. (Die a u s s t e u e r r e c h t l i c h e r Sicht g e ä u ß e r t e n B e d e n k e n sind m. E. n i c h t b e g r ü n d e t , d a die B e g ü n s t i g u n g d e r 1 2 - J a h r e s f r i s t — s. o b e n R d n . 9 3 — a n d e n V e r s i c h e r u n g s v e r t r a g a n k n ü p f t . D e r Versicherte e r h ä l t t r o t z des Wechsels k e i n e V e r f ü g u n g ü b e r die F o n d s a n teile. Es ä n d e r t sich n u r die Z u o r d n u n g im A n l a g e s t o c k d e r Versicherung. Bis zur A u s l i e f e r u n g v o n A n t e i l s c h e i n e n im Leistungsfall e n t s t e h e n f ü r d e n Versicherten k e i n e i n v e s t m e n t r e c h t l i c h e n Beziehungen.) Statt des d u r c h d e n Anleger a u s g e ü b t e n Wechsels k a n n in e i n e m „ M a n a g e d - F u n d " die Z u s a m m e n s t e l l u n g d e r M i s c h u n g d e r V e r s i c h e r u n g ü b e r l a s s e n w e r d e n . Z u b e r ü c k s i c h t i g e n ist, d a ß a u ß e r d e n a u s d e n B e i t r a g s z a h l u n g e n des A n l e g e r s f ü r die V e r s i c h e r u n g zu z a h l e n d e n R i s i k o b e i t r ä g e n u n d d e m V e r w a l t u n g s k o s t e n a n t e i l d e r V e r s i c h e r u n g zusätzlich f ü r die I n v e s t m e n t a n l a g e ein u n t e r s c h i e d l i c h h o h e r A u s g a b e a u f s c h l a g in A b z u g g e b r a c h t w e r d e n k a n n . D e r G e b ü h r e n a n t e i l k a n n i n s g e s a m t bis zu f a s t ein Drittel d e r a n f ä n g l i c h e n E i n z a h l u n g e n a u s m a c h e n , s i n k t jed o c h in s p ä t e r e n J a h r e n bis auf u n t e r 1 0 % (s. a u c h Balk/Eller/Gutmann S. 124 f; Stolte S. 165). D i e f ü r d e n T o d e s f a l l s c h u t z b e n ö t i g t e n R i s i k o b e i t r ä g e h ä n g e n v o m jeweiligen Alter des Versicherten u n d v o n seinem G e s c h l e c h t a b . Bei f o r t g e s c h r i t t e n e m L e b e n s a l t e r e n t f ä l l t ein g r ö ß e r e r Teil der Beiträge auf die R i s i k o b e i t r ä g e . D i e E r l e b e n s f a l l e i s t u n g n i m m t bei gleicher V e r s i c h e r u n g s d a u e r mit z u n e h m e n d e m E i n t r i t t s a l t e r a b . 95

I m A b l a u f z e i t p u n k t (Erlebensfall) e r h ä l t d e r Versicherte seinen Sparteil, e r g ä n z t u m g u t g e s c h r i e b e n e sonstige E r t r ä g e u n d Ü b e r s c h ü s s e (Risiko- u n d K o s t e n ü b e r s c h ü s s e ) . Die Versicherungsleistung k a n n w a h l w e i s e in W e r t p a p i e r e n e n t s p r e c h e n d d e r Z u s a m m e n s e t z u n g des A n l a g e s t o c k s o d e r in D M zu d e m jeweiligen W e r t d e r Anteileinheiten e r b r a c h t w e r d e n . D e r W e r t einer Anteileinheit w i r d in ü b e r r e g i o n a l e n T a g e s z e i t u n g e n v e r ö f f e n t l i c h t . Die W e r t f e s t s t e l l u n g erfolgt ü b l i c h e r w e i s e täglich.

96

Bei d e m M o d e l l A sind die G e s t a l t u n g e n d e r Versicherungsleistungen im T o d e s f a l l v o r A b l a u f d e r v e r e i n b a r t e n Versicherungsleistung v e r s c h i e d e n a r t i g (dazu im einzelnen B M F - S c h r . v. 19. 8. 74, I - H d b . 4 4 0 N r . 19): — G e s t a l t u n g 1: In j e d e m Fall w i r d m i n d e s t e n s eine Versicherungsleistung in H ö h e d e r T o d e s f a l l s u m m e e r b r a c h t ; ü b e r s t e i g t d e r Wert des D e c k u n g s k a p i t a l s die T o d e s f a l l s u m m e , so w i r d dieser g e s c h u l d e t . — G e s t a l t u n g 2: Die Berechtigten e r h a l t e n a u ß e r W e r t p a p i e r e n a u s d e m A n l a g e s t o c k in H ö h e des a m T o d e s t a g v o r h a n d e n e n D e c k u n g s k a p i t a l s eine R i s i k o s u m m e , d e r e n H ö h e sich f ü r jedes V e r s i c h e r u n g s j a h r a u s d e m A n h a n g z u m Versicherungsschein ergibt. Sie n e h m e n d a m i t a u c h im T o d e s f a l l in vollem U m f a n g an d e n W e r t s c h w a n k u n g e n d e r A n l a g e m i t t e l des D e c k u n g s s t o c k s teil. — G e s t a l t u n g 3: D i e Berechtigten e r h a l t e n a u ß e r W e r t p a p i e r e n a u s d e m A n l a g e s t o c k in H ö h e des a m T o d e s t a g v o r h a n d e n e n D e c k u n g s k a p i t a l s eine R i s i k o s u m m e , d e r e n H ö h e sich f ü r jedes V e r s i c h e r u n g s j a h r a u s d e m A n h a n g z u m Versicherungsschein ergibt. M i n d e s t e n s w i r d j e d o c h eine Leistung in H ö h e d e r T o d e s f a l l s u m m e e r b r a c h t . Sie n e h m e n d a m i t im T o d e s f a l l stets an W e r t s t e i g e r u n g e n d e r A n l a g e m i t t e l des D e k k u n g s s t o c k s teil. In d e r Praxis sind i n z w i s c h e n w e i t e r e G e s t a l t u n g s m ö g l i c h k e i t e n e n t w i c k e l t w o r d e n . So k a n n sich im T o d e s f a l l die Versicherungsleistung a u s d e m D M - G e g e n w e r t des D e k k u n g s k a p i t a l s im Z e i t p u n k t des T o d e s u n d einer jährlich a b n e h m e n d e n R i s i k o s u m m e z u s a m m e n s e t z e n . Diese ist im ersten V e r s i c h e r u n g s j a h r die A n f a n g s r i s i k o s u m m e u n d fällt d a n n jährlich u m einen J a h r e s b e i t r a g .

97

Bei d e m M o d e l l Β w e r d e n bereits die v e r s i c h e r u n g s t e c h n i s c h e n Teile in Anteileinheiten, d. h. in d e r Regel in d e r A n t e i l e i n h e i t eines b e s t i m m t e n I n v e s t m e n t f o n d s g e r e c h n e t 48

Anlage von Mündelgeld

Einl II

und abgewickelt. Entsprechend ist der Versicherungsbeitrag nicht in D M festgelegt, sondern richtet sich jeweils nach dem Kurs der Anteileinheiten. Die praktischen Schwierigkeiten werden durch die Abbuchung der schwankenden Beträge vom Bankkonto des Versicherten bewältigt. Im Erlebens- wie auch im Todesfall sind die Versicherungsleistungen nach der Anzahl der Anteileinheiten garantiert. Auch die Gewinne aus Untersterblichkeit und Überzins werden in Gutschriften von Anteileinheiten zugeteilt. Chance und Risiko der Anlage in Anteileinheiten liegen ganz beim Versicherungsnehmer. Das Modell Β hat nur geringes Interesse in der Praxis gefunden. Probleme entstehen aus der aktuellen Anforderung der FinVerw. an die Todesfalleistung (oben Rdn. 93). e) Anlage von Mündelgeld. Der Begriff der sicheren Vermögensanlage wird häufig 9 8 mit der Anlage von Mündelgeld gleichgesetzt. § 1806 BGB verpflichtet den Vormund, das zum Vermögen des Mündels gehörende Geld verzinslich anzulegen. Die Art der Anlage ist in § 1807 BGB näher vorgeschrieben. Das Vormundschaftsgericht kann eine andere Anlegung gestatten und soll eine Erlaubnis dazu nur verweigern, wenn die beabsichtigte Art der Anlegung den Grundsätzen einer wirtschaftlichen Vermögensverwaltung widerspräche (§ 1811 BGB). Seitens der Vormundschaftsgerichte ist die Anlage in in- und ausländischen Investmentanteilen genehmigt worden (vgl. LG Bielefeld, N J W 70, 203; Münchmeyer DRiZ 63, 229; Päsler S. 81; LG Paderborn v. 22. 12. 95 5 Τ 519/95 zu Anteilscheinen an Grundstücks-Sondervermögen m. d. Hinw. daß eine restriktive Auslegung des § 1181 BGB im Gesetz keine hinreichende Stütze findet). Über den BVI sind aktualisierte Verzeichnisse über Entscheidungen der Vormundschaftsgerichte zu beziehen (vgl. BVI-I-R 32/96).

II. Entwicklung des Bank- und Investmentrechts in der Europäischen Union Übersicht Rdn.

Rdn.

1.

Allgemeines

1

6.

Die OGAW-Richtlinie

27

2.

B a n k - und B a n k a u f s i c h t s r e c h t

4

7.

Ä n d e r u n g e n der O G A W - R i c h t l i n i e

33

3.

H a n d e l s - und G e s e l l s c h a f t s r e c h t

17

8.

Verbraucherschutz,

4.

L i b e r a l i s i e r u n g des K a p i t a l v e r k e h r s

20

5.

B ö r s e n - und W e r t p a p i e r r e c h t

21

9.

Verhinderung

der

Geld-

w ä s c h e u. a

35

D i e E u r o p ä i s c h e U n i o n und D r i t t s t a a t e n . . .

40

Schrifttum Baltzer, Novellierung der gesetzlichen Vorschriften für Wertpapierfonds, ZfK 88, 322; Bracker, Investment in einem einheitlichen europäischen Markt, ZfK 88, 318; Breuer, Deutsche Wertpapierfonds im europäischen Wettbewerb, ZfK 90, 754; Carl/Förster, Das Recht der Investmentfonds, Europarechtlicher Rahmen und nationale Gesetzgebung 1994 2 ; Dauses (Hrsg.), Handbuch des EG-Wirtschaftsrechts, 1993 (zit. Hdb. EG-WirtschaftsR); Eichmann, EG-Richtlinien mit Auswirkungen auf das Wertpapiergeschäft, LK 93, 178; Europäische Kommission, Ein gemeinsamer Markt für Dienstleistungen (Hrsg.: Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Union), 1992; Forndran, Auf dem Weg zum Europäischen Binnenmarkt 1992 (Hrsg.: Deutscher Sparkassen Verlag), S. 24 und S. 42; Geiger, EG-Vertrag, Kommentar zu dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 1993; Gerke/Rapp, Strukturelle Neugestaltung des deutschen Investmentrechts, Z B B 92, 85; Grundmann, Europäisches und deutsches Investmentrecht, Z B B 91, 242; Hahn/Follack in: Hdb. EG-WirtschaftsR, F. II. (Kapital- und Zahlungsverkehr Rdn. 37); Harprecht, Die Auswirkungen der EG-Investment-Richtlinie auf die Anlagepolitik deutscher Investmentgesellschaften, 1991; Hoffmann, Banken- und Börsenrecht der E W G , 1990, m. Literaturhinw.

49

E i n I II

Bank- und Investmentrecht in der Europäischen Union

S. 123; Horn, Bankrecht auf dem Weg nach Europa, ZBB 89, 107; Hübner in: H d b . EG-WirtschaftsR, E. IV. (Banken- und Versicherungsrecht), m. Hinw. zum Schrifttum; Hypothekenverband bei der EG (Hrsg.), Die Hypothekenbanken und Pfandbriefe in Europa, 1993; Investment 88, S. 51; Investment 90, S. 31, Investment 91, S. 21; Investment 92, S. 21; Investment 93, S. 22; Investment 94, S. 22; Kommission der EG, Auf dem Wege zu einem Europäischen Markt f ü r die Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren, Bemerkungen zu den Bestimmungen der Richtlinie 85/611/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 (erläutert durch Vandamme; auch VandammeBericht genannt, s. Grundmann ZBB 91, 243), Luxemburg 1988, Dokument CB-53-88-205-DE-C (zit. Dok. EG /Vandamme)·, Lanoo, The internal market for financial services (Centre for European Policy Studies, Report No. 10), Brüssel 1992; Lanzke, Aktuelle Entwicklung der EG-Bankrechtskoordinierung, W M 88, 397; Laux, Die Harmonisierung des Investmentrechts auf Gemeinschaftsebene, ZfK 77, 1119; ders., Die Harmonisierung des EG-Investment-Rechts, ZfK 78, 818; ders., Europäisches Investment-Recht setzt neue Maßstäbe, Bank 86, 189; ders., Zur Umsetzung der Richtlinie zur Harmonisierung des europäischen Investmentrechts in das deutsche Investmentrecht, W M 90, 1093; ders., Investmentrecht der 90er Jahre: Tabus werden aufgebrochen, Bank 93, 384 und 461; Laux/Wagner, Binnenmarkt für Investmentunternehmen, in: Bertelsmann-Stiftung (Hrsg.), Binnenmarkt '92: Perspektiven aus deutscher Sicht, 1988, S. 112; Mayer/Maiß (Hrsg.), EG-Bankbilanzrichtlinie, Synoptische Darstellung der Entstehung der Richtlinie des Rates über den Jahresabschluß und den konsolidierten Abschluß von Banken und anderen Finanzinstituten mit weiteren Materialien, 1987, m. w. Literaturhinw. S. 533; Meyer-Horn, Die Bankenpolitik der EG, LK 88, 170; O. Verf., EG-Vorhaben zum Bankaufsichtsrecht Bank 93, 250; Päsler, Offene Immobilienfonds in Europa — ein Überblick, LK 88, 394; Rädler, Einheitlicher europäischer Kapitalmarkt und Besteuerung, FS Beusch, 1994, S. 675; Schäfer, Materielle Aspekte der EG-Richtlinie über Wertpapierdienstleistungen, AG 93, 389; Schlemmer-Schulte, Eigenkapital, Bankrechtsharmonisierung und EG-Binnenmarkt, 1991; Schneider, Europäisches Bankrecht und Wettbewerb der Bankensysteme 1990; Verband öffentlicher Banken (Hrsg.), Kreditwirtschaftlich wichtige Vorhaben der EU, 1995 3 ; Steinherr, The new European financial marketplace, London 1992.

1. Allgemeines 1

Die Verwaltung von Investmentfonds und der Vertrieb von Investmentanteilen berührt eine große Zahl von Rechtsbereichen, in denen die bereits erfolgten und auch künftige Rechtssetzungsakte der Europäischen Union zu berücksichtigen sind. Das Investmentrecht in den einzelnen Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU-Staaten) und ebenso in den nach dem 1. 1. 1995 noch verbliebenen Vertragsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR-Staaten), die nicht gleichzeitig der EU angehören (Island und Norwegen sowie Liechtenstein nach Beitritt zum EWR), ist unmittelbar betroffen durch die OGAW-Richtlinie (Näheres unten Rdn. 27; für den EWR-Rechtsraum gilt als Ziel die Rechtshomogenität, vgl. Hummer in Hdb. EG WirtschaftsR K. III, Rdn. 102ff). Die OGAW-Richtlinie wendet sich ausschließlich an Wertpapier-Publikums-Investmentgesellschaften und/oder Wertpapier-Publikums-Investmentfonds. Derzeit beabsichtigte Änderungen (unten Rdn. 34) wollen den Anwendungsbereich der OGAW-Richtlinie nicht grundsätzlich erweitern. Die RL ist deshalb weder für die in den EU-/EWR-Staaten bestehenden Investment-Spezialfonds, die sich nur an einen begrenzten Anlegerkreis wenden, noch für die Immobilien-Investmentgesellschaften oder Immobilien-Investmentfonds einschlägig. Dennoch ergaben sich in Deutschland für diese Einrichtungen, für die einheitlich das KAG gilt, bereits unmittelbare Auswirkungen bei der Umsetzung der OGAW-Richtlinie durch das 1. FMFG.

2

Deutsche Investmentgesellschaften (Kapitalanlagegesellschaften [KAG]) und Depotbanken unterliegen in ihrer Eigenschaft als Kreditinstitute (§ 2 KAGG, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG) grundsätzlich den EU-Anforderungen an das Bank- und Bankaufsichtsrecht. Die auf diesem Gebiet veranlaßten Rechtsänderungen sind von der Investmentbranche entsprechend zu berücksichtigen. Das Bank- und Bankaufsichtsrecht hat ein50

Allgemeines

EinI II

schließlich der erweiterten Anforderungen an die Rechnungslegung in den letzten Jahren durch eine Reihe von Richtlinien der EU wesentliche Änderungen erfahren (unten Rdn. 4ff). Gleiches gilt für das Börsen- und Wertpapierrecht (unten Rdn. 21 ff). Dieses hat, sofern man das Investmentrecht nicht bereits als einen Teil des Börsen- und Wertpapierrechts versteht, in Deutschland keinen unmittelbaren Bezug auf die KAG und deren Sondervermögen, da weder die Gesellschaftsanteile der KAG noch Anteile der inländischen Investmentfonds im Inland zum Börsenhandel zugelassen sind. Von direkter Wirkung ist das Börsen- und Wertpapierrecht jedoch in solchen EU-/EWR-Staaten, in denen Investmentfonds der Gesellschaftsform bestehen, deren Anteile an den Börsen oder organisierten Märkten gehandelt werden, oder in denen allgemein ein börsenmäßiger Handel in Investmentanteilen stattfindet. Dies betrifft auch solche ausländische Investmentgesellschaften, deren Anteile an einer deutschen Börse zum amtlichen Handel oder zum geregelten Markt zugelassen sind (§ 1 Abs. 2 AuslInvestmG) oder deutsche Investmentgesellschaften, die die Notierung ihrer Fondsanteile an der Börse eines EU-Staates veranlassen. Weiter von Bedeutung für die Investmentgesellschaften und Investmentfonds in der EU/im EWR ist im Rahmen des Vertriebs der Fondsanteile die Liberalisierung des Kapitalverkehrs (unten Rdn. 20). Sie zählt ebenso wie die Harmonisierung der Rahmenbedingungen für das Anbieten von Finanzdienstleistungen, die Harmonisierung des Börsenwesens und die Besteuerung von Kapitalerträgen zu dem von der EU-Kommission umschriebenen ordnungspolitischen Rahmen für einen europäischen Finanzraum (Mitteilung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften über die Schaffung eines europäischen Finanzraums, K O M (87) 550 endg., Ratsdokument 9510/87, BR-Drucks. 50987 v. 16. 11. 87; ausführlich zur Schaffung eines europäischen Finanzraums Carl/Förster, S. 32ff). Der europäische Finanzraum soll im Rahmen des einheitlichen Binnenmarktes verwirklicht werden, für den eine schrittweise Vollendung bereits bis zum 31. 12. 1992 vorgesehen war. Trotz wesentlicher Fortschritte sind u. a. die Vorhaben zur Harmonisierung der Kreditwirtschaft noch nicht voll durchgeführt, so daß der europäische Binnenmarkt erst teilweise als vollendet angesehen werden kann. Eine neue Herausforderung ist die 1992 in Maastricht beschlossene Verwirklichung der Wirtschafts- und Währungsunion (WWU). Die WWU setzt voraus, daß eine bestimmte Anzahl von EU-Staaten die Konvergenzanforderungen erfüllt (frühestens 1997, spätestens Anfang 1999). Die Umstellung auf eine einheitliche Europäische Währung wird für die Investmentbranche mit zahlreichen Aufgaben verbunden sein. Neben den speziellen EU-Rechtssetzungsakten für die Investmentgesellschaften und Investmentfonds haben zusätzliche Auswirkungen auf die Investmentpraxis u. a. die EURichtlinien auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes und zur Verhinderung der Geldwäsche (unten Rdn. 38). Soweit Anteile von Investmentgesellschaften und Investmentfonds außerhalb der EU/des EWR verkauft werden, stehen häufig innerstaatliche Vorschriften des Vertriebslandes entgegen, die den Anteilverkauf erschweren oder unmöglich machen. Hier bieten sich Gegenseitigkeitsabkommen an (unten Rdn. 40). Die Initiativen der EG-Kommission (seit Inkrafttreten des sog. Maastrichter Vertra- 3 ges v. 7. 2. 92 der Europäischen Kommission) auf den i. e. angesprochenen Gebieten beruhen auf den Bestimmungen des EG-Vertrages über die Niederlassungsfreiheit und der damit verbundenen Zielsetzung der Rechtsangleichung (Art. 52 ff, insbes. Art. 57 Abs. 2 EGV), über die Liberalisierung der Dienstleistungen, darunter auf dem Bankensektor (Art. 59 ff EGV) und über die Liberalisierung des Kapitalverkehrs (Art. 67 ff EGV) (Näheres Carl Förster, S. 36 ff m. w. N.). Gem. Art. 189 Abs. 3 EGV sind bereits allgemein in diesen Bereichen verbindliche Richtlinien (RL) erlassen und von den Mitgliedstaaten in innerstaatliches Recht umgesetzt worden. Die Vorgehensweise der Kommission hat sich mit der Verabschiedung der Einheitlichen Europäischen Akte vom 51

EinI II

Bank- und Investmentrecht in der Europäischen Union

29. 6. 1987 (ABl. EG Nr. L 169 v. 29. 6. 87; BGBl. 1986 II 1102), die auf dem Weißbuch der Kommission von 1985 beruht, wesentlich geändert. Eine Harmonisierung der Rechtsvorschriften wird nur noch in Ausnahmefällen als erforderlich angesehen. Im Vordergrund steht der Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung einzelstaatlicher Zulassungs- und Aufsichtsbestimmungen. Der Harmonisierungsbedarf bleibt auf eine Verständigung über die Grundregeln und über die Standards der Aufsicht beschränkt. Dies wird ergänzt durch das Heimatlandprinzip (auch: Herkunftslandprinzip), d. h. Kontrolle und Überwachung der Unternehmen regelmäßig durch die Behörden des Heimatlandes (Carl/Förster S. 34; Horn ZBB 89, 111; Meyer-Horn LK 88, 170 ff). 2. Bank- und Bankaufsichtsrecht 4

a) Erste Bankrechtskoordinierungs-Richtlinie. Die Erste Richtlinie zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute v. 12. 12. 77 (77/780/EWG, ABl. EG Nr. L 322/30 v. 17. 12. 77, CMBS 22.01) legte objektive Voraussetzungen und Verfahren für die Zulassung von Kreditinstituten fest, namentlich bezüglich der Rechtsform, ausreichender Eigenmittel und der Geschäftsleiter. Sie enthielt ferner Regelungen zum Bezeichnungsschutz, zur Zahlungsfähigkeit und Liquidität. Die RL verankerte institutionell eine Zusammenarbeit der Bankaufsichtsbehörden auf europäischer Ebene in Form des beratenden Bankenausschusses und der Kontaktgruppe (s. Meyer-Horn LK 88, 172). Ziel der RL war die Aufhebung von Beschränkungen im Niederlassungsrecht und im Dienstleistungsverkehr der Banken. Im Hinblick auf die eingeschränkte Definition des Kreditinstituts (Entgegennahmen von Einlagen und Gewährung von Krediten) in Art. 1 der RL fand sie auf KAG keine unmittelbare Anwendung. Da sich das KWG bereits weitgehend im Rahmen der Erfordernisse der RL hielt, bedurfte es zur Anpassung nur einer geringfügigen Änderung im Rahmen der 3. KWG-Novelle v. 20. 12. 84 (BGBl. I 1963; vgl. Szagunn/Wohlschieß Einl. III, 2).

5

b) Zweite Bankrechtskoordinierungs-Richtlinie. Die Zweite Richtlinie zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77/780/EWG v. 15. 12. 89 (89/646/EWG, ABl. EG Nr. L 386/1 v. 30. 12. 89, CMBS 22.13; dazu auch Hübner in: Hdb. EG-WirtschaftsR E. IV. Rdn. 11 ff; Horn ZBB 89, 110 ff; Meyer-Horn LK 88, 172) beseitigte die Schranken für die Niederlassungsfreiheit im Bankensektor und führte die volle Dienstleistungsfreiheit ein. Spätestens seit dem 1. 1. 93 ist es allen Kreditinstituten erlaubt, aufgrund einer einzigen Zulassung in einem EU-Staat und bei Fortbestand der Kontrolle durch die heimatliche Aufsichtsbehörde (Herkunftslandkontrolle) mit oder ohne Zweigstellen in den anderen EU-Ländern ihre Dienste anzubieten („Europäischer Paß"). Art und Umfang der zulässigen Tätigkeiten sind in einer besonderen Liste festgelegt. Das Mindestkapital für eine Zulassung in einem EU-Staat beträgt grundsätzlich 5 Mio. ECU. Auf die KAG ist diese RL nicht unmittelbar anzuwenden, da ihre Tätigkeit nicht in dem Anhang zur RL aufgeführt wird (der enge Kreditinstitutsbegriff wird von Seiten des deutschen Kreditgewerbes abgelehnt, s. Verband öffentlicher Banken, Kreditwirtschaftlich wichtige Vorhaben der EG, S. 11; Horn ZBB 89, 112 plädiert entsprechend dem KWG für einen weiten Bankbegriff). In der Präambel dieser RL heißt es ausdrücklich: „Die Harmonisierung bestimmter finanzieller Dienstleistungen und solcher auf dem Gebiet der Kapitalanlagen wird, soweit erforderlich, durch besondere Gemeinschaftsrechtsakte weiterverfolgt, insbesondere um den Schutz der Verbraucher und Kapitalanleger zu gewährleisten." Im Rahmen der Vorschriften der RL, die den Erwerb von Beteiligungen von Kreditinstituten an branchenfremden 52

Bank- und Bankaufsichtsrecht

EinI II

Unternehmen regelt, werden u. a. ausdrücklich ausgenommen die Beteiligungen an Unternehmen, die die Verwaltung von Investmentfonds betreiben (Art. 12 RL i. V. m. Art. 43 Abs. 2 Buchst, f der RL 86/635/EWG; zu dieser Bankbilanz-Richtlinie s. Rdn. 18). Die Umsetzung der RL erfolgte im Rahmen der 4. KWG-Novelle. c) Eigenmittel-Richtlinie. Die Richtlinie über die Eigenmittel von Kreditinstituten v. 6 17. 4. 89 (89/299/EWG, ABl. EG Nr. L 124/16 v. 5. 5. 89, CMBS 22.11; Hübner in: Hdb. EG-WirtschaftsR E. IV., Rdn. 19 ff; zum Entwurf Hör« ZBB 89, 114 ff) beschreibt die Elemente, die als Kapital eines Kreditinstituts angesehen werden können. Sie unterscheidet zwischen einem Kernkapital und einem Ergänzungskapital. Letzteres besteht u. a. aus Komponenten, die bislang nicht als Eigenkapital anerkannt waren (dazu Eichmann LK 93, 182; MBerBBk. Januar 1993; S. 35, 39 ff). Die RL ist nicht unmittelbar auf KAG anzuwenden, da diese nicht Kreditinstitute i. S. der RL sind (s. Art. 1 Abs. 2 RL). Die Umsetzung der R L erfolgte zusammen mit der Zweiten Bankrechtskoordinierungs-Richtlinie und der Solvabilitäts-Richtlinie durch die 4. KWG-Novelle v. 21. 12. 92 (BGBl. I 2211). Im Zuge der Änderung des KWG ist für die Zurechnung nicht realisierter Reserven zum haftenden Eigenkapital von Kreditinstituten (Nebenbewertungsreserven) die Anlage in Anteilen an einem Wertpapier- oder Grundstücks-Sondervermögen oder allgemein in Wertpapier-Investmentanteilen i. S. der OGAW-Richtlinie in Höhe von 3 5 % des Unterschiedsbetrags zwischen dem Buchwert und dem veröffentlichten Rücknahmepreis der Fondsanteile zugelassen worden (§ 10 Abs. 4 a Satz 1 Nr. 4 Buchst, b, Doppelbuchst, cc KWG i. d. F. der 5. KWG-Novelle; s. auch S 2 Rdn. 60). d) Solvabilitäts-Richtlinie. Die Richtlinie über einen Solvabilitätskoeffizienten für 7 Kreditinstitute vom 18. 12. 89 (89/647/EWG, ABl. EG Nr. L 386/14 v. 30. 12. 89, CMBS 22.14) betrifft die Beaufsichtigung der Zahlungsfähigkeit der Kreditinstitute, für die ein einheitlicher Solvabilitätskoeffizient vorgesehen ist — Mindesteigenkapitalquote ab 1. 1. 93 8 % (der „Koeffizient") - (Hübner in: Hdb. EG-WirtschaftsR E. IV., Rdn. 22 ff; zum Entwurf Horn ZBB 89, 118 f; Meyer-Horn LK 88, 174). Dies bedeutet für Kreditinstitute, daß die risikotragenden Aktiva das 12,5fache des Eigenkapitals nicht übersteigen dürfen. Keine unmittelbare Anwendung der R L auf die KAG. Die Umsetzung der RL erfolgte zusammen mit der Zweiten BankrechtskoordinierungsRichtlinie und der Eigenmittel-Richtlinie durch die 4. KWG-Novelle und durch eine Neufassung des Eigenkapitalgrundsatzes (Grundsatz I); zu diesem s. § 2 Κ AGG Rdn. 60. Die Solvabilitäts-Richtlinie hat praktische Auswirkungen auf die Anlage von Kredit- 8 Instituten in Investmentanteilscheinen. Da sie nicht besonders in der RL behandelt sind, wären sie mit einer Gewichtung von 100% zu unterlegen. Das BÄK stellt vorbehaltlich einer endgültigen Klärung auf EU-Ebene im Rahmen der Umsetzung der RL mit Verlautbarung vom 30. 6. 93 I 7/A 2 1 1 - 1 2 / 9 3 , CMBS 3.55, statt auf den Anrechnungssatz von 100% auf die „tatsächliche Zusammensetzung des Sondervermögens" sowie auf die Ermittlung der Risikogewichte (Solvabilitäts-Kennziffer) durch die Investmentgesellschaften ab (vgl. auch Investment 95, S. 31). Voraussetzung ist, daß die KAG sich freiwillig bestimmter Pflichten unterwirft. Sie hat unter Hinweis auf die o. a. BAKVerlautbarung dem jeweiligen Kreditinstitut den durchschnittlichen Gewichtungssatz in vollen Prozentpunkten (kaufmännisch gerundet) jeweils rechtzeitig zum Meldetermin, d. h. ab dem 15. Tag zum Quartalsultimo zu übermitteln und diesem die Bestätigung der Richtigkeit der durchschnittlichen Gewichtungssätze durch den Wirtschaftsprüfer — sobald diese nach Prüfung des Rechenschaftsberichts vorliegt — mitzuteilen. Bei fehlender Meldung hat das Kreditinstitut die Investmentanteilscheine mit 100% zu gewichten. Ab 1. 1. 94 fordert das BÄK eine monatliche Berechnung der durchschnitt53

E i n I II

Bank- und Investmentrecht in der Europäischen Union

liehen Gewichtungssätze und deren Angabe im Prüfungsbericht, um die Schwankungsbreite der Gewichtungssätze überprüfen zu können (BVI M - R 4 / 9 4 ) . Die Berechnung des Gewichtungssatzes erfolgt in zwei Schritten: Im ersten Schritt sind die einzelnen Anlagegegenstände mit dem nach Grundsatz I zutreffenden Gewichtungsfaktor zu gewichten und anschließend zu addieren. Im zweiten Schritt ist die Summe der gewichteten Werte ins Verhältnis zum tatsächlichen Wert der Anlagegegenstände zu setzen. Verbindlichkeiten des Fondsvermögens sind nicht zu saldieren. Der auf diese Weise ermittelte Prozentsatz ist der durchschnittliche Gewichtungssatz für alle Investmentanteile dieses Fonds. In den Fällen von Risikoaktiva, deren Erfüllung durch verpfändete Investmentanteile an einem Sondervermögen gesichert ist, hat das B Ä K sich dagegen entschieden, diese mit den die tatsächliche, Fondszusammensetzung widerspiegelnden Gewichtungssatz anzurechnen, da der Sicherungsnehmer nicht auf die Wertpapiere des Fondsvermögens Zugriff nehmen kann (BAK-Schr. v. 9. 11. 93, C M B S 3 . 6 3 ) . 9

e) Solvabilitäts-Änderungsrichtlinie (in Vorbereitung). Regelungslücken in der Solvabilitäts-Richtlinie sollen durch eine Änderungsrichtlinie beseitigt werden. Hierzu ist von der EU-Kommission ein geänderter Richtlinienvorschlag zur Änderung der Richtlinie 89/647/EWG im Hinblick auf die aufsichtliche Anerkennung von Schuldumwandlungsverträgen und Aufrechnungsvereinbarungen („vertragliches Netting") vorgelegt worden (95/170/EG, ABl. E G Nr. C 156/6 v. 10. 5. 95). Vorgesehen sind u. a. Änderungen bei der Gewichtung. In der Diskussion ist die Gewichtung von Investmentzertifikaten (vgl. Verband öffentlicher Banken, Kreditwirtschaftlich wichtige Vorhaben der EU, S. 2 8 ) . Der Wortlaut der Solvabilitäts-Richtlinie sollte dergestalt geändert werden, daß entsprechend der Handhabung durch das B Ä K in sachgerechter Weise der Risikogehalt der Anlage in Investmentzertifikaten bei der Ermittlung der Eigenkapitalsätze berücksichtigt wird (vgl. BVI, Investment 95, S. 31).

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f) Großkredit-Richtlinie. Die Richtlinie über die Überwachung und Kontrolle der Großkredite von Kreditinstituten v. 2 1 . 12. 92 (92/121/EWG, ABl. E G Nr. L 29/1 v. 5. 2. 93, C M B S 2 2 . 1 7 ) harmonisiert die wichtigsten Aufsichtsregeln für Großkredite von Kreditinstituten und soll zu einer stärkeren Begrenzung der Großkredite führen. Die übermäßige Konzentration von Krediten auf einen einzigen Kunden oder eine Gruppe verbundener Kunden birgt ein beträchtliches Verlustrisiko. D a K A G die Kreditvergabe nicht gestattet ist, spielen die durch die R L veranlaßten Änderungen nur insoweit eine Rolle, als in der Anlage des eigenen Vermögens eine Kreditvergabe zu sehen ist (s. § 2 Rdn. 6 2 ) . Die Umsetzung der Großkredit-Richtlinie erfolgte durch die 5. KWG-Novelle. Im Zuge der Umsetzung der Großkredit-Richtlinie wurde der Kreditbegriff neu bestimmt. G e m ä ß § 19 Abs. 1 Satz 1 K W G sind nunmehr Kredite i. S. des § 13 K W G alle Bilanzaktiva, darunter auch Investmentanteile (s. § 2 Rdn. 6 2 ) . Zusätzliche Bestimmungen für den Kreditbegriff enthält die vom B Ä K erlassene Kreditbestimmungsverordnung (KredBestV) v. 1 . 2 . 9 6 (BGBl. I 146). Bei der Anlage in Wertpapierfonds ist das BAK-Rdschr. v. 2 0 . 12. 95 betr. Regelung des Verfahrens zur Gewichtung der Investmentanteile im Rahmen der Berechnung der Auslastung der Großkreditgrenzen zu beachten.

11

g) (Zweite) Konsolidierungs-Richtlinie. Die Richtlinie über die Beaufsichtigung der Kreditinstitute auf konsolidierter Basis v. 6. 4. 9 2 (92/30/EWG, ABl. E G Nr. L 110/54 v. 2 8 . 4. 92, C M B S 2 2 . 0 2 ) ersetzt die Konsolidierungs-Richtlinie von 1983 ( R L 83/350/ E W G ) . Nach der ersten Konsolidierungs-Richtlinie waren Kreditinstitute, die Beteiligungen von mindestens 2 5 % des Kapitals an anderen Kredit- oder Finanzinstituten haben, auf konsolidierter Basis zu beaufsichtigen. Die Umsetzung dieser R L erfolgte im Rahmen der 3. KWG-Novelle. Die neue Konsolidierungs-Richtlinie senkt die für die Konsolidierung relevante Beteiligungsschwelle auf 2 0 % ab. Für Mehrheitsbeteiligungen 54

Bank- und Bankaufsichtsrecht

EinI II

gilt die Pflicht zur Vollkonsolidierung, für Beteiligungen zwischen 2 0 % und 5 0 % besteht ein Wahlrecht zwischen Voll- oder Quotenkonsolidierung. Die bankaufsichtliche Konsolidierung erfaßt insbesondere die selbständigen Wertpapierfirmen des Trennbankensystems angelsächsischer Prägung, soweit diese Bankentöchter sind. In den Konsolidierungskreis wurden neben Kreditinstituten die Finanzinstitute mit bankbezogenen Hilfsdiensten einbezogen. Finanzholding-Gesellschaften und die ihr nachgeordneten Kreditinstitute, Finanzinstitute und Hilfsunternehmen, wie beispielsweise die Verwaltung eigener Immobilien oder das Betreiben von Rechenzentren, sind zu einer Finanzholding-Gruppe zusammenzufassen und wie eine Kreditinstitutsgruppe auf konsolidierter Basis zu überwachen. Zu konsolidieren sind alle Tochterunternehmen und alle Unternehmen auf die ein beherrschender Einfluß ausgeübt wird. Die zuständige Behörde soll zum Zwecke der Beaufsichtigung zumindest über Möglichkeiten verfügen, um für alle Unternehmen der Gruppe die erforderlichen Informationen zu erhalten, die zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendig sind. Auf KAG ist die RL nicht unmittelbar anzuwenden, da sie weder unter den Begriff der Kreditinstitute noch der Finanzinstitute i. S. dieser RL fallen. Die KAG sind jedoch mittelbar betroffen, soweit es sich bei ihnen um Tochterunternehmen von Kreditinstituten handelt. Die Umsetzung dieser Richtlinie ist im Rahmen der 5. KWG-Novelle erfolgt. h) Kapitaladäquanz-Richtlinie. Die Richtlinie über die angemessene Eigenkapital- 12 ausstattung von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten v. 15. 3. 93 (93/6/EWG, ABl. EG Nr. L 141/1 v. 15. 3. 93, CMBS 22.18) ergänzt die Solvabilitäts-Richtlinie. Sie enthält die einschlägigen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts, die es über die Konsolidierungs-Richtlinie zu überwachen gilt. Art. 2 b Kapitaladäquanz-Richtlinie stellt fest, daß Vermittler, die kein Geld entgegennehmen und keine Wertpapiere erhalten, nicht verpflichtet sind, Eigenkapital vorzuhalten. Die Umsetzung der KapitaladäquanzRichtlinie, die bis zum 1. 7. 95 zu erfolgen hat, ist im Rahmen einer 6. KWG-Novelle vorgesehen. Gegenstand der Kapitaladäquanz-Richtlinie ist u. a. die Erfassung und Begrenzung von Marktrisiken im Aktien, Zins- und Devisenbereich. Die R L legt Mindesteigenkapitalanforderungen für Zinsänderungs- und Aktienkursrisiken aus Wertpapierhandelsgeschäften, dem Trading Book, sowie für Fremdwährungs- und sonstige Preisrisiken fest. Nach Art. 13 Abs. 1 RL ist die Kommission aufgefordert, dem Rat Vorschläge für die Kapitalanforderungen an die Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren zu unterbreiten. Anhang I Nr. 11 erläutert zum Positionsrisiko, daß auf Investmentanteile im Rahmen der Kapitaladäquanz-Richtlinie die Regeln der Solvabilitäts-Richtlinie anzuwenden sind (dazu oben Rdn. 7 f ; s. auch Investment 95, S. 31). i) Wertpapierdienstleistungs-Richtlinie. Die Richtlinie über Wertpapierdienstleistun- 13 gen v. 10. 5. 93 (93/22/EWG, ABl. EG Nr. L 141/27 v. 11. 6. 93, CMBS 22.19) ergänzt die zweite Bankrechtskoordinierungs-Richtlinie (oben Rdn. 5; vgl. auch Laux Bank 93, 284; Metzger Sparkasse 93/361; Schäfer AG 93, 389). Ziel der Wertpapierdienstleistungs-Richtlinie ist u. a. ein Zulassungsverfahren für Personen, die Wertpapierdienstleistungen erbringen und nicht schon unter die zweite Bankrechtskoordinierungs-Richtlinie fallen. Nach der RL erhält eine Wertpapierfirma die Erlaubnis, die Dienstleistungen in den Mitgliedstaaten der EU/Vertragsstaaten des EWR grenzüberschreitend zu erbringen und Zweigniederlassungen in den anderen EU-/EWR-Staaten zu errichten, ohne daß sie dazu einer weiteren Zulassung bedarf (Herkunftsland-Zulassung). Das Herkunftsland erläßt die einzuhaltenden Aufsichtsregeln. Die Zuständigkeit für die Wohlverhaltensregeln liegt bei den Behörden des Aufnahmelandes. Die Aufnahme der Tätigkeit erfordert einen Zulassungsantrag bei der zuständigen Behörde des Aufnahmelandes, über den binnen sechs Monaten zu entscheiden ist. Als Gegenstand der Wertpapierdienstleistungen werden in Anh. A genannt Maklertätigkeit, Eigenhandel, Port55

EinI II

Bank- und Investmentrecht in der Europäischen Union

folio-Verwaltung, Emissionsdienstleistungen sowie als Nebendienstleistungen u. a. gewerbliche Anlageberatung und Verwahrung und Verwaltung der in Anh. Β genannten Instrumente. Dies sind Wertpapiere einschl. der Anteile an OGAW, Geldmarktinstrumente, Terminkontrakte und Optionen, Wechselkurs- und Zinsswapsinstrumente. Die KAG sind als Emittenten von Wertpapieren selbst nicht von der RL betroffen (Art. 2 Abs. 2 Buchst, h RL). Vermittler von Investmentanteilscheinen, die weder Geld noch Wertpapiere entgegennehmen, sind aus der Anwendung der RL ebenfalls ausgenommen worden (Art. 2 Abs. 2 Buchst, g, 3. Spiegelstrich (iv) und (v); vgl. auch BVI, Investment 93, S. 22 f). Die EU-/EWR-Staaten müssen die entsprechenden Vorschriften bis 1. 7. 95 erlassen; die Wertpapierdienstleistungs-Richtlinie muß spätestens am 31. 12. 95 in das nationale Recht umgesetzt sein. Der erste Teil der Richtlinie ist im Rahmen der Umsetzung durch das 2. FMFG am 1. 8. 94 in Kraft getreten (Vor § 1 Rdn. 58). Der restliche Teil soll 1996 im Rahmen des 3. FMFG und der 6. KWG-Novelle umgesetzt werden. Durch das 2. FMFG wurden dem durch das WpHG neu geschaffenen Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel (BAWe) zentrale Überwachungsaufgaben hinsichtlich der Überwachung von Wohlverhaltensregeln für die Erbringer von Wertpapierdienstleistungen gegenüber ihren Kunden (Rules of Conduct) zugewiesen (s. dazu BT-Drucks. 12/6679 S. 34 und 12/7918 S. 103 ff). Da die Tätigkeit von Investmentgesellschaften nicht als Wertpapier-Dienstleistungen i. S. des WpHG zu definieren sind, gelten die in WpHG geregelten Meldepflichten nur in Ausnahmefällen (Investment 95, S. 29). 14

j) Finanzdienstleistungsgruppen-Richtlinie (in Vorbereitung). Das Ziel der von der EU-Kommission geplanten Maßnahme ist die Beaufsichtigung von Finanzkonglomeraten (zuletzt Dok. XV/1130/94-Rev. 3 v. 10. 5. 95; dazu Verband öffentlicher Banken, Kreditwirtschaftlich wichtige Vorhaben der EU, S. 34 f). Das Ziel des Vorhabens ist, die Aufsichtssysteme für Finanzgruppen, in denen Kreditinstitute einschließlich Wertpapierhäuser und Versicherungen in einem Konzern zusammengefaßt sind, einander anzugleichen.

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k) Richtlinie über die Sanierung und Liquidation der Kreditinstitute (in Vorbereitung). Das Ziel der geplanten Richtlinie (KOM (88) 4 endg. ABl. EG Nr. C 36/1 v. 8. 2. 88) ist die Verbesserung der Zusammenarbeit zwischen den nationalen Bankaufsichtsbehörden bei Vorliegen von Liquiditätsengpässen grenzüberschreitend tätiger Kreditinstitute. Der in dem Entwurf enthaltene Vorschlag einer Regelung über Einlagensicherungssysteme wurde Gegenstand einer gesonderten Richtlinie (s. Rdn. 35; Näheres Verband öffentlicher Banken, Kreditwirtschaftlich wichtige Vorhaben der EU, S. 32 f).

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l) BCCI-Richtlinie. Die Richtlinie zur Änderung der Richtlinien 77/780/EWG und 89/646/EWG betreffend Kreditinstitute, der Richtlinien 72/239/EWG und 92/49/EWG betreffend Schadenversicherungen, der Richtlinien 79/267/EWG und 92/96/EWG betreffend Lebensversicherungen sowie der Richtlinie 93/22/EWG betreffend Wertpapierfirmen sowie der Richtlinie 85/611/EWG betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) zwecks verstärkter Beaufsichtigung dieser Finanzunternehmen v. 29. 6. 95 (95/26/EG, ABl. EG Nr. L 168/7 v. 18. 7. 95) hat zum Ziel, die Bankaufsicht in der EU effizienter auszugestalten (vgl. Verband öffentlicher Banken, Kreditwirtschaftlich wichtige Vorhaben der EU, S. 26). Die RL ist unter dem Eindruck des Zusammenbruchs der Bank of Credit and Commerce International (BCCI) entstanden. Die RL betrifft die Zulassungskriterien, um eine bessere Beaufsichtigung möglich zu machen. Sie enthält die Anforderung, daß sich die Zentralverwaltung und der Sitz der Unternehmen in dem gleichen EU-Staat befinden müssen, eine Erweiterung der Organismen für den Informationsaustausch der zuständigen Behörden 56

Handels- und Gesellschaftsrecht

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und zusätzliche Informationspflichten der Wirtschaftsprüfer im Hinblick auf die zuständigen Behörden. KAG sind durch diese RL mittelbar über künftige Änderungen des KWG betroffen. Die RL enthält in Art. 4 Nr. 7 in Anlehnung an bereits bestehende Vorschriften in anderen RL eine Änderung und Ergänzung von Art. 50 der OGAWRichtlinie und in Art. 5 den neu einzufügenden Art. 50 a. Geregelt werden das Berufsgeheimnis der Personen, die in amtlicher Funktion vertrauliche Informationen über OGAW, Verwaltungsgesellschaften oder Verwahrstellen erhalten, ferner der Informationsaustausch zwischen den zuständigen Behörden einzelner Mitgliedstaaten, mit den zuständigen Behörden von Drittländern und mit sonstigen Behörden. Art. 50 a η. F. schafft für Personen i. S. des Art. 31 OGAW-Richtlinie (Abschlußprüfer) die Verpflichtung, den zuständigen Behörden unverzüglich bestimmte Tatsachen oder Entscheidungen zu melden (diese Verpflichtung besteht bereits nach § 29 Abs. 2 KWG). 3. Handels- und Gesellschaftsrecht Im Rahmen des EU-Handels- und Gesellschaftsrechts sind für Investmentgesellschaf- 1 7 ten und ihre Fonds von besonderer Bedeutung die EU-Richtlinien zum Rechnungswesen. Die 4. (Bilanz-) [gesellschaftsrechtliche] Richtlinie v. 25. 7. 78 betrifft den Jahresabschluß von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen (in Deutschland sind dies die AG, die KGaA und die GmbH). Die 4. (Bilanz-)Richtlinie (78/660/EWG, ABl. EG Nr. L 222/11 v. 14. 8. 78) ist ebenso wie die 7. (Konzernbilanz-)Richtlinie v. 13. 6. 83 (83/349/EWG, ABl. EG Nr. L 193/1 v. 18. 7. 93) und die 8. (Rechnungsprüfer-)Richtlinie v. 10. 4. 84 (84/253/EWG, ABl. EG Nr. L 126/20 v. 12. 5. 84) in Deutschland durch das Bilanzrichtliniengesetz (BiRiLiG) v. 19. 12. 85 (BGBl. I 2355) umgesetzt worden (zur Bilanzrechtsreform 1985 Näheres Baumbach/Duden/Hopt HGB Einl. I Vor § 238). Das BiRiLiG hat sich auch auf die Rechnungslegung über das Gesellschaftsvermögen der inländischen Investmentgesellschaften ausgewirkt. Für in anderen EU-Staaten bestehende Investmentgesellschaften des Gesellschaftstyps ist Art. 5 der Bilanz-Richtlinie von Bedeutung. Hiernach sind Sondergliederungen u. a. für Investmentgesellschaften des Gesellschaftstyps und sogenannte Rückkaufgesellschaften möglich, sofern diese Sondergliederungen ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens·, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaften vermitteln. Art. 1 Abs. 2 BilanzRichtlinie sah bereits für Banken und andere Finanzinstitute (zu denen auch die KAG zählen) sowie Versicherungsgesellschaften vor, daß die RL bis zu einer späteren Koordinierung der Rechnungslegungsvorschriften nicht angewandt zu werden brauchte. a) Bankbilanz-Richtlinie. Die Richtlinie über den Jahresabschluß und den konsoli- 1 8 dierten Abschluß von Banken und anderen Finanzinstituten v. 8. 12. 86 (86/635/EWG, ABl. EG Nr. L 372/1 v. 31. 12. 86, sowie ABl. EG Nr. L 316/51 v. 23. 11. 88 [Berichtigung], CMBS 22.05; s. synoptische Darstellung der Entstehung der RL bei Mayer/ Maiß EG-Bilanzrichtlinie, 1987) ergänzt die Bilanz-Richtlinie. Nach Art. 2 Abs. 3 Buchst, b der Bankbilanz-Richtlinie sind im Fall von Spezialkreditinstituten abweichende Regelungen möglich, soweit solche Regelungen wegen der besonderen Art ihrer Tätigkeit notwendig sind. Im Rahmen der Umsetzung der Bankbilanz-Richtlinie durch das Bankbilanzrichtlinien-Gesetz v. 30. 11. 90 (BGBl. I 2570) ist als formale Besonderheit für KAG durch § 6 Abs. 4 RechKredV in der Bilanz unter dem Strich ein Hinweis auf die verwalteten Sondervermögen vorgeschrieben (s. § 2 KAGG Rdn. 72). b) Zweigniederlassungs-Richtlinie. Durch die Richtlinie über die Pflichten der in 19 einem Mitgliedstaat eingerichteten Zweigniederlassungen von Kreditinstituten und Finanzinstituten mit Sitz außerhalb dieses Mitgliedstaates zur Offenlegung von Jahresabschlußunterlagen v. 13. 2. 89 (89/117/EWG, ABl. EG Nr. L 44/40 v. 16. 2. 89, CMBS 57

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Bank- und Investmentrecht in der Europäischen Union

22.10) wird praktisch die Verpflichtung zur Vorlage einer separaten Zweigstellenbilanz abgeschafft. Die RL ist auf die KAG anzuwenden, da sie unter den Begriff der Finanzinstitute im Sinne der Bankbilanz-Richtlinie fällt. Die Umsetzung der RL erfolgte durch das Bankbilanzrichtlinie-Gesetz v. 3 0 . 1 1 . 90 (BGBl. I 2570). Der Umsetzung dient ebenfalls die RechKredV v. 10. 2. 92 (BGBl. I 203). 4. Liberalisierung des Kapitalverkehrs 20

Zur Durchführung des Art. 67 EGV (Liberalisierung des Kapitalverkehrs), der nach der Rspr. des EuGH nicht unmittelbar anwendbar ist (Grundmann ZBB 91, 243 Anm. 4) wurden bereits mehrere RL erlassen, durch die u. a. der Erwerb und die Veräußerung von Investmentanteilen zunächst bedingt, später in vollem Umfang von devisenrechtlichen Beschränkungen freigehalten werden sollen (RL v. 11.5. 60 — ABl. EG Nr. L 43/921 v. 12. 7. 60 [Art. 3 Abs. 1 nur betr. börsennotierte Anteilscheine]; 1. Änderungs-RL v. 20. 12. 85 - 85/583/EWG, ABl. EG Nr. L 372/39 v. 31. 12. 85 [Art. 2 und 3 betr. börsennotierte und nicht börsennotierte Anteilscheine i. S. der RL 85/611/ EWG]; 2. Änderungs-RL v. 17. 11. 86 - 86/566/EWG, ABl. EG Nr. L 332 v. 26. 11. 86 [Art. 1 = Volle Liberalisierung von Transaktionen in Anteilen an OGAW i. S. der RL 85/611/EWG, sonst Art. 3 Abs. 1]). Den Abschluß bildete die 3. Änderungs-RL, die Richtlinie zur Durchführung von Art. 67 des Vertrags — Liberalisierung des Kapitalverkehrs - v. 24. 6. 88 (88/361/EWG, ABl. EG Nr. L 178/5 v. 8. 7. 88; dazu Hoffmann S. 131; s. auch BT-Drucks. 10/6360). Nach dieser Liberalisierungs-Richtlinie sind die Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Gebietsansässigen in den EGMitgliedstaaten zu beseitigen. Die Nomenklatur dieser RL erfaßt in Anh. I Abschnitt IV neben den börsennotierten und nicht börsennotierten OGAW auch Investmentunternehmen, die in Geldmarkttiteln oder in anderen Vermögenswerten anlegen. Unter die RL fallen deshalb auch die Anteile von Geldmarktfonds und offenen Immobilienfonds. Da in der Definition nicht auf die beim Publikum beschafften Gelder abgestellt wird, gilt die RL ebenso für Anteile von Spezialfonds. Die Umsetzung der RL in die nationale Gesetzgebung war bis zum 1 . 7 . 90 vorgesehen. Eine Übergangsfrist bis Mitte 1992 wurde Spanien, Portugal, Griechenland und Irland eingeräumt. Für Deutschland bestand aufgrund des liberalen Kapitalmarktes grundsätzlich kein Transformationsbedarf. Hinzuweisen ist auf Art. 109 i EGV. Nach der dort enthaltenen Notstandsklausel kann ein Mitgliedstaat bei Zahlungsbilanzkrisen Schutzmaßnahmen treffen. Dies gilt nur bis zur Endstufe der Wirtschafts- und Währungsunion (WWU) (spätestens 1. 1. 99), jedoch weiterhin für die Staaten, die nicht an der WWU teilnehmen (Art. 109k EGV). Im Rahmen der Schutzmaßnahmen des Art. 109 i EGV kann der EU-Mitgliedstaat für einen verlängerbaren Zeitraum von zunächst maximal 2 Jahren den freien Verkehr von Investmentanteilen (auch von börsennotierten Investmentanteilen) einstellen oder erschweren (vgl. Laux Bank 86, 196; Carl/Förster, S. 62). 5. Börsen- und Wertpapierrecht

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a) Börsenzulassungs-Richtlinie. Die Richtlinie zur Koordinierung der Bedingungen für die Zulassung von Wertpapieren zur amtlichen Notierung an einer Wertpapierbörse v. 5. 3. 79 (79/279/EWG, ABl. EG Nr. L 66/21 v. 16. 3. 79) hat zum Ziel, daß ein Unternehmen, dessen Wertpapiere im Land seines Sitzes zur amtlichen Börsennotierung zugelassen sind, auch in den anderen EU-Mitgliedstaaten zur Notierung zugelassen wird. Die gleichzeitige Börseneinführung in mehreren Mitgliedstaaten soll mit der Richtlinie vereinfacht werden. Für diese Fälle ist in der Richtlinie auch eine grenzüberschreitende Zusammenarbeit der Zulassungsstellen vorgesehen. Die Richtlinie ist im Rahmen der 1. Novellierung des BörsG vom 16. 12. 86 umgesetzt worden (vgl. Verband 58

Börsen- und Wertpapierrecht

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öffentlicher Banken, Kreditwirtschaftlich wichtige Vorhaben der EU, S. 46 f). Die Börsenzulassungs-Richtlinie hat, wie auch die weiteren Richtlinien zum Börsenrecht, praktische Bedeutung für Anteilscheine solcher ausländischer Investmentgesellschaften, die an inländischen Wertpapierbörsen gehandelt werden (s. § 1 Abs. 2 AuslInvestmG). b) Börsenprospekt-Richtlinie. Die Richtlinie zur Koordinierung der Bedingungen für 2 2 die Erstellung, die Kontrolle und die Verbreitung des Prospekts, der für die Zulassung von Wertpapieren zur amtlichen Notierung an einer Wertpapierbörse zu veröffentlichen ist v. 17. 3. 80 (80/390/EWG, ABl. E G Nr. L 100/1 v. 17. 4. 80; dazu auch Hoffmann S. 400; Schwark BörsG § 36, 5) hat zum Ziel, die Vereinheitlichung des Inhalts der Börsenzulassungsprospekte in den Mitgliedstaaten der EU. Die R L wurde geändert durch die R L 82/148/EWG, ABl. E G Nr. L 62/22 v. 5. 3. 82; R L 87/345/EWG, ABl. E G Nr. L 185/81 v. 4. 7. 87 und R L 90/211/EWG, ABl. E G Nr. L 112/24 v. 3. 5. 90. Die Umsetzung der R L erfolgt im Rahmen der 1. Novellierung des BörsG v. 16. 2. 86 (BGBl. I 2478). c) Börsenprospekt-Änderungsrichtlinie (Eurolist Projekt). Die Richtlinie zur Ande- 2 3 rung der Richtlinie 80/390/EWG zur Koordinierung der Bedingungen für die Erstellung, Kontrolle und die Verbreitung des Prospekts, der für die Zulassung von Wertpapieren zur amtlichen Notierung an einer Wertpapier-Börse zu veröffentlichen ist, im Hinblick auf die Verpflichtungen zur Veröffentlichung eines Prospekts v. 30. 5. 94 (94/ 18/EG, ABl. E G Nr. L 135/1 v. 31. 5. 94) hat vor dem Hintergrund des Europäischen Binnenmarktes zum Ziel die gleichzeitige Notierung von Wertpapieren an verschiedenen Europäischen Börsen unter einheitlichen Bedingungen. Voraussetzung ist die Notierung an der Heimatbörse und an einer weiteren Börse in der EU. Die Erleichterung besteht darin, daß in diesen Fällen nur noch ein Prospekt erforderlich ist. Statt eines neuen Prospekts soll bei einer Börsenzulassung an weiteren europäischen Börsen ein Dokument mit bestimmten Angaben genügen. Die Umsetzung der R L ist den Mitgliedstaaten freigestellt (Verband öffentlicher Banken, Kreditwirtschaftlich wichtige Vorhaben der EU, S. 60 f). d) Verkaufsprospekt-Richtlinie. Die Richtlinie zur Koordinierung der Bedingungen für die Erstellung, die Kontrolle und die Verbreitung des Prospekts, der im Falle von öffentlichen Zeichnungs- oder Verkaufsangeboten zu veröffentlichen ist, v. 17. 4. 89 (89/289/EWG, ABl. E G Nr. L 124/8 v. 5. 5. 89 = I-Hdb. 830; Hoffmann S. 4 2 9 ; auch Emissionsprospekt-Richtlinie, Schwark BörsG § 36,5) hat zum Ziel, Erwerbern von Wertpapieren angemessene Informationen über die Wertpapiere und deren Emittenten zu geben. Es werden deshalb Mindestanforderungen an die beim öffentlichen Anbieten von Wertpapieren für das Publikum bestimmten Verkaufsprospekte festgelegt (vgl. Verband öffentlicher Banken, Kreditwirtschaftlich wichtige Vorhaben der EU, S. 5 0 f). Die R L gilt allgemein für Wertpapiere, die zum ersten Mal in einem EU-Mitgliedstaat Gegenstand eines öffentlichen Angebots sind. Sie gilt nicht für Anteilscheine, die von Organismen für gemeinsame Anlagen eines anderen als des geschlossenen Typs ausgegeben werden (Art. 2 Nr. 2 Buchst, b RL). Dies sind nach der Definition in Art. 3 Buchst, a der Verkaufsprospekt-Richtlinie Publikums-Investmentgesellschaften und -Investmentfonds, auch offene Immobilienfonds, die nach dem Grundsatz der Risikomischung anlegen und die Anteilscheine zu Lasten des Fondsvermögens zurücknehmen oder deren Rücknahme sichergestellt haben, z. B. durch eine Rückkaufgesellschaft oder auf andere Weise, so daß der Kurs der Anteilscheine nicht erheblich von deren Nettoinventarwert abweicht. Auf K A G und deren Sondervermögen ist die VerkaufsprospektRichtlinie folglich nicht anzuwenden. Sie betrifft dagegen in anderen EU-/EWR-Staaten die Publikums-Investmentgesellschaften des geschlossenen Typs. Auch auf Investment59

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Spezialfonds ist sie nicht anzuwenden, da deren Anteile einem begrenzten Personenkreis angeboten werden (s. Art. 2 Nr. 1 Buchst, b RL). Die Umsetzung der RL erfolgte durch das Gesetz über Wertpapierverkaufsprospekte und zur Änderung von Vorschriften über Wertpapiere v. 13. 12. 90 [(BGBl. I 2749; s. auch BT-Drucks. 11/6340 und 11/8323), dort Art. 1 Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz (VerkaufsprospektG)], ferner durch die Verordnung über die Wertpapier-Verkaufsprospekte (Verkaufsprospekt-Verordnung) v. 17. 12. 90 (BGBl. I 2869; zur Anwendung des VerkaufsprospektG s. auch Waldeck/Süßmann W M 93, 361). 25

e) Transparenz-Richtlinie. Nach der Richtlinie über die bei Erwerb und Veräußerung einer bedeutenden Beteiligung an einer börsennotierten Gesellschaft zu veröffentlichenden Informationen v. 12. 12. 88 (88/627/EWG, ABl. EG Nr. L 348/62 v. 17. 12. 88) besteht die Verpflichtung des Erwerbers und Veräußerers einer bedeutenden Beteiligung an einer börsennotierten Gesellschaft, die Gesellschaft und die hierfür zuständigen nationalen Behörden über den veränderten Stimmrechtsanteil zu informieren. Die Meldeschwellen beginnen bei 10%. Die Umsetzung der RL erfolgte im Rahmen des 2. FMFG. Mit Rücksicht auf die Anforderungen in § 8 a Abs. 3 KAGG, nach der die KAG eine Stimmrechtsbegrenzung von 10% bei Erwerb von Aktien für alle von ihr verwalteten Sondervermögen zu beachten hat, erlangt die RL nur dann praktische Bedeutung, wenn diese Grenze erreicht wird. Die weiter bestehenden Meldeschwellen sind für die KAG ohne Bedeutung.

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f) Insider-Richtlinie. Die Richtlinie zur Koordinierung der Vorschriften betreffend Insidergeschäfte v. 13. 11. 89 (89/592/EWG, ABl. EG Nr. L 334/30 v. 18. 11. 89, CMBS 22.12) soll das reibungslose Funktionieren des Zirkulationsmarktes für Wertpapiere sicherstellen. Sie enthält deshalb das Verbot, der Öffentlichkeit nicht zugängliche, die Wertpapierkurse beeinflussende Informationen für den Börsenhandel auszunutzen, sie an Dritte weiterzugeben oder solche Informationen für Empfehlungen zu verwenden. Erfaßt werden sollen auch Sekundär-Insider. Dies können im Hinblick auf den weit formulierten Art. 13 RL u. a. KAG sein. Die Umsetzung der RL ist im Rahmen des 2. FMFG durch das WpHG erfolgt (dazu auch Vor § 1 KAGG Rdn. 55). 6. Die OGAW-Richtlinie

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Als eine spezielle Regelung für Wertpapier-Publikums-Investmentfonds und Wertpapier-Publikums-Investmentgesellschaften des offenen Typs ist die Richtlinie zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) am 20. 12. 85 verabschiedet worden. Die OGAW-Richtlinie — auch als UCITS-Richtlinie oder Investment-Richtlinie bezeichnet - (85/611/EWG, ABl. EG Nr. L 375/3 v. 31. 12. 85 = CMBS 22.03 = unten Anh. Nr. 15) hat zur Aufgabe, innerhalb der EU/EWR-Staaten ein einheitliches Mindestmaß an Anlegerschutzregelungen zu schaffen und die Wettbewerbsbedingungen der OGAW in den EU/EWR-Staaten anzugleichen (vgl. Präambel der RL). Der grenzüberschreitende Vertrieb von Investmentanteilen wird nach dem Prinzip der Sitzlandkontrolle („Europäischer Paß") vereinfacht geregelt (Näheres zur OGAW-Richtlinie Dok. EG/Vandamme; Carl/Förster S. 51 ff, Grundmann ZBB 91, 242; Hoffmann S. 111; Laux Bank 86, 189; Laux/Wagner S. 112). Die RL wird ergänzt durch die Empfehlung zu Art. 25 Abs. 1, zweiter Unterabsatz der Richtlinie 85/611/EWG v. 20. 12. 85 (ABl. EG Nr. L 375/19 v. 31. 12. 85, CMBS 22.04). Diese Empfehlung bezieht sich auf die zuständigen Stellen, die OGAW ihres Bereiches dazu anhalten sollen, die in einem anderen EG/EWR-Staat eingeführten Beschränkungen des Aktienerwerbs, der zu einem nennenswerten Einfluß auf die Geschäftsführung eines Emittenten führen 60

OGAW-Richtlinie

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kann, zu beachten (vgl. § 8 a Abs. 3 Satz 2 KAGG). Die OGAW-Richtlinie enthält keine steuerlichen Regelungen. Die Überlegungen der Kommission zur Harmonisierung der Körperschaftsteuersysteme haben 1978 zu einem Richtlinienentwurf geführt, der Mechanismen zur Verrechnung von Quellensteuern formuliert, die für Einnahmen und Weiterausschüttungen von Investment-Einrichtungen maßgebend sind (Vorschlag v. 24. 7. 78, ABl. EG Nr. C 184/8 v. 2. 8. 78; Sass DStZ 81, 248; Sorgenfrei IStR 94, 469). Dieser Richtlinienvorschlag ist — ebenso wie die Harmonisierung der Körperschaftsteuersysteme — bislang nicht realisiert worden. Die OGAW-Richtlinie wendet sich an OGAW, die folgenden Kriterien entsprechen müssen (Art. 1 Abs. 2 und 3 RL):

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1. Es muß sich um einen Organismus handeln, dessen ausschließlicher Zweck darin besteht, beim Publikum beschaffte Gelder für gemeinsame Rechnung nach dem Grundsatz der Risikostreuung in Wertpapieren anzulegen. Derartige Organismen können die Vertragsform haben, wie die Investmentfonds i. S. des KAGG (Einl. I Rdn. 72 f), sie können die Satzungsform haben (dann als Investmentgesellschaft bezeichnet, Einl. I Rdn. 71) oder die Form des Trust, wie dies im englischen Recht der Fall ist (sie werden als „unit trust" bezeichnet; Dok. E G / V a n d a m m e S. 2; Einl. I Rdn. 74). Unter die RL fallen keine Holding-, Beteiligungs- oder Finanzierungsgesellschaften, nach Art der Anlage auch nicht Geldmarktfonds, sofern es sich bei den Geldmarkttiteln nicht um Wertpapiere (unterschiedliches Verständnis der Mitgliedstaaten der EU) handelt, ebenso nicht Beteiligungsfonds i. S. des KAGG und offene Immobilienfonds, ferner nicht Spezialfonds (Art. 2 Abs. 2 RL) sowie keine Investmentclubs (Dok. E G / V a n d a m m e S. 2f). 2. Die von den Organismen für gemeinsame Anlagen ausgegebenen Anteile sind auf 29 Verlangen der Anteilinhaber unmittelbar oder mittelbar zu Lasten des Vermögens dieser Organismen zurückzunehmen oder auszuzahlen. Dies schließt auch die Möglichkeit ein, daß die Anteile durch einen Mittler oder durch eine von der OGAW abhängige Rückkaufgesellschaft zurückgenommen oder ausgezahlt werden. Diesen Rücknahmen oder Auszahlungen sind Handlungen gleichgestellt, mit denen eine OGAW sicherstellen will, daß der Kurs der Anteile nicht erheblich von deren Nettoinventarwert abweicht (es wird auf den Fall der in den Niederlanden börsennotierten Investmentgesellschaften vom Typ „Robeco" hingewiesen; s. Dok. EG/Vandamme S. 5). OGAW des geschlossenen Typs fallen nicht unter die RL (Art. 2 Abs. 2 RL). Ein OGAW i. S. der RL bedarf zur Ausübung seiner Geschäftstätigkeit der Zulassung 30 durch die dafür zuständigen Stellen des Mitgliedstaates, in dem der OGAW ansässig ist. Diese Zulassung gilt für alle Mitgliedstaaten (Art. 4 Abs. 1 RL). Die RL enthält Mindestregelungen hinsichtlich der Struktur des Fonds, der Investmentgesellschaft und der Verwahrstelle (Depotbank) (Art. 5 ff RL); der Aufgabenbereich der Depotbank wird genau umrissen (Art. 7 und 14 RL). Zur Zusammensetzung des Fondsvermögens werden Verpflichtungen aufgestellt (Art. 19 ff RL). Weiter sind geregelt die Publizitätspflichten (Art. 27 ff RL, sowie Schema A im Anhang der RL betr. den Prospekt und Schema Β im Anhang der RL betr. die periodischen Berichte) sowie eine Reihe von weiteren Verpflichtungen (u. a. Verbot der Kreditaufnahme oder Kreditvergabe, Verbot von Leerverkäufen; Art. 36 ff RL). Die RL schafft ein Mindestmaß an Sparerschutz (.Bracker ZfK 88, 318; Baltzer ZfK 88, 322). Abschnitt VIII der OGAW-RL (Art. 44 ff) regelt die Anforderungen an den öffentli- 31 chen Vertrieb von Wertpapier-Investmentanteilen in einem anderen EU/EWR-Staat. Sofern ein OGAW seine Anteile in einem anderen als dem EU/EWR-Staat, in dem er ansässig ist, zu vertreiben beabsichtigt, muß er dies den inländischen Stellen des Sitzstaates und jeweils den zuständigen Stellen des Vertriebsstaates vorher anzeigen und 61

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Bank- und Investmentrecht in der Europäischen Union

diesen bestimmte Unterlagen vorlegen. Er kann mit dem Vertrieb seiner Anteile in dem anderen EU/EWR-Staat zwei Monate nach Vorlage der Unterlagen beginnen, es sei denn, daß die Stellen des betreffenden EU/EWR-Staates durch begründeten Beschluß vor Ablauf von zwei Monaten feststellen, daß die Vertriebsmodalitäten nicht den Anforderungen der RL entsprechen (Art. 46 RL). 32

Die OGAW-Richtlinie verpflichtete die EU-Mitgliedstaaten zur Umsetzung bis zum I. 10. 89 (Griechenland und Portugal bis 1. 4. 92). Die Umsetzung ist inzwischen für alle EU-Staaten mit Ausnahme von Finnland abgeschlossen (zuletzt 1994 Portugal; in Finnland ist die Umsetzung erst teilweise erfolgt; s. EU Commission, DG XV, Document no. XV/530/95). In Deutschland ist die RL durch das 1. FMFG umgesetzt worden. Dieses Gesetz änderte und ergänzte das KAGG (Näheres Vor § 1 KAGG Rdn. 36 ff), ebenso das AuslInvestmG (dort der neu eingefügte 2. Abschnitt mit den Vorschriften über den Vertrieb von EG-Investmentanteilen gemäß der Richtlinie 85/ 611/EWG [§S 15 bis 15 k AuslInvestmG]; Näheres Vor S 1 AuslInvestmG Rdn. 13 ff). Nach dem EWR-Abkommen ist die OGAW-Richtlinie in den EWR-Vertragsstaaten binnen eines Jahres nach Inkrafttreten des EWR-Abkommens ( 1 . 1 . 94) in innerstaatliches Recht umzusetzen (Vor S 1 KAGG Rdn. 50 und Vor S 1 AuslInvestmG Rdn. 17). 7. Änderungen der OGAW-Richtlinie

Eine erste Änderung der OGAW-Richtlinie ist durch die Richtlinie zur Änderung der Richtlinie 85/611/EWG in bezug auf die Anlagepolitik bestimmter OGAW v. 22. 3. 88 (88/220/EWG, ABl. EG Nr. L 100/31 v. 1 9 . 4 . 88; dazu ausführlich Carl/Förster S. 63 ff) erfolgt. Aufgrund dieser Änderungs-Richtlinie kann die Anlagegrenze für Schuldverschreibungen eines privaten Emittenten (Art. 22 Abs. 2 RL 85/611/EWG) von 10% auf 2 5 % angehoben werden, wenn es sich um Schuldverschreibungen handelt, die von einem Kreditinstitut ausgegeben worden sind, das einer besonderen Aufsicht unterliegt und kraft Gesetzes das Deckungsprinzip gewahrt ist (ζ. B. bei Pfandbriefen und Kommunalobligationen; ausführlich Hypothekenverband bei der EG [Hrsg.], Die Hypothekenbanken und der Pfandbrief, 1993, Kapitel IV). Bereits bei der Vorbereitung der Änderungs-Richtlinie hatten sich in Deutschland die gesetzgebenden Körperschaften unter Hinweis auf das Prinzip der Risikostreuung gegen die im Entwurf auf 3 5 % angehobene Anlagegrenze ausgesprochen (s. BT-Drucks. 10/6693; dort ebenfalls Ablehnung des später nicht in die Änderungs-Richtlinie aufgenommenen Vorschlags, Parallelfonds — Dachfonds — zuzulassen). Das 1. FMFG hat von der in der Änderungs-Richtlinie enthaltenen Möglichkeit zur Anhebung der Anlagegrenzen nur teilweise Gebrauch gemacht und die Anlagegrenzen für gedeckte Schuldverschreibungen privater Emittenten entsprechend den Regelungen für bestimmte Schuldverschreibungen der öffentlichen Hand nur auf 2 0 % angehoben (s. dazu S 8 a Abs. 1 Satz 3 KAGG). Der Vorschlag der EG-Kommission, die OGAW-Richtlinie um eine Gerichtsstandsregelung für Streitigkeiten bei Erwerb von Anteilen eines OGAW durch Privatpersonen in einem anderen als dem Sitzland des OGAW zu erweitern (Art. 48 a, s. Dok. Kom (86) 193 endg. v. I I . 4. 86) ist zurückgezogen worden. Aufgrund Anh. IX Nr. 30 des EWR-Abkommens v. 2. 5. 92 (BGBl. 1993 II 266) gilt Art. 57 Abs. 2 der OGAW-Richtlinie dergestalt, daß auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des EWR-Abkommens abgestellt wird. Die zweite Änderung der OGAW-Richtlinie ist durch die BCCI-Richtlinie (95/26/EG) v. 29. 6. 1995 erfolgt. Art. 50 wurde teils geändert, teils ergänzt und Art. 50 a neu eingefügt (s. oben Rdn. 16). 34 Eine weitere Änderungsrichtlinie zur OGAW-Richtlinie (auch OGAW II-Richtlinie genannt) konnte bisher nicht verabschiedet werden. Ein erster Vorschlag mit 18 Änderungsvorschlägen zur OGAW-Richtlinie wurde von der EU-Kommission am 9. 2. 1993

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Änderungen der OGAW-Richtlinie

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vorgelegt (KOM (93) 37 endg. - SYN 453, ABl. EG Nr. C 59/14 v. 2. 3. 1993; RatsDok. 4901/93; BR-Drucks. 147/93; BR-Drucks. 154/95; vgl. auch Laux Bank 93, 461; Carl/Förster S. 70 ff; Fischer The second Ucits Directive a long way still go, in EFID '95, Teil 2.1). Im Mittelpunkt der Überlegungen der EU-Kommission stand die Einbeziehung der Geldmarktfonds in die OGAW-Richtlinie, die notwendige Streuung der Bankguthaben auf mehrere Kreditinstitute ab einem Anteil von 20% des Fondsvermögens und die Zulassung von Dachfonds unter bestimmten Voraussetzungen. Mit dem Änderungsvorschlag hat sich u. a. der Finanzausschuß des Bundestages befaßt und dabei die Bemühungen der EU-Kommission um weitere Harmonisierungen im Bereich der Wertpapier-Investmentfonds und die Anpassung der OGAW-Richtlinie an die fortschreitenden Entwicklungen auf dem Gebiet der Wertpapiermärkte begrüßt. Er erklärte sich mit einer Harmonisierung der Geldmarktfonds einverstanden. Bei „Cash-Fonds" (Anlagen bis zu 100% in Bankeinlagen) sollte dem Gesichtspunkt der Risikostreuung Rechnung getragen werden, sofern die Bankeinlagen nicht durch Einlagensicherungssysteme abgesichert sind. Dachfonds werden als ein geeignetes Mittel angesehen, um spezifische Vorteile hinsichtlich des Vertriebs der Investmentanteile oder der Nutzung zusätzlichen Management-Know-Hows zu nutzen. Ihre Zulassung erscheint aus Gründen des Anlegerschutzes jedoch nur dann vertretbar, wenn hinreichende Publizitätspflichten bezüglich der Anlagemöglichkeiten und der Gebührenbelastung der Anleger vorgeschrieben werden. Depotbank und Verwaltungsgesellschaft sollten sich in demselben Staat befinden. Prospekte von EU-Investmentfonds sollten aus Gründen des Anlegerschutzes in der Sprache des Staates veröffentlicht werden, in dem die Anteile vertrieben werden (Beschlußempfehlung und Bericht des Finanzausschusses vom 20. 4. 1994, in: BT-Drucks. 12/7670, S. 3). Ein geänderter Richtlinienvorschlag 94/329/EG wurde am 20. 7. 94 vorgelegt (ABl. EG Nr. C 242/5 v. 30. 8. 94). Kernpunkte dieses z. Zt. nicht mehrheitsfähigen Vorschlags und ungelöste Streitpunkte unter den Länderdelegationen sind: Die Zulassung von Cash-Fonds als besondere Fondsgruppe. Max. 25% des Fondsvermögens dürfen beim gleichen Kreditinstitut/Gruppe angelegt werden. Erweiterung der Anlagemöglichkeiten von Wertpapierfonds auf Geldmarktinstrumente. Zulassung der Dachfonds als besondere Fondskonstruktion. Zulassung der Master-FeederFonds-Konstruktion auf optionaler Grundlage. Zwischen dem übergeordneten MasterFonds und dem Feeder-Fonds (Zuführungsfonds), der die Anteile des Master-Fonds erwirbt und diese damit indirekt vertreibt, muß eine Vertragsbeziehung bestehen, die bestimmten Anforderungen genügt. Als Hauptzweck der unter den EU-Staaten umstrittenen Master-Fonds-Konzeption wird angesehen, daß einerseits große Vermögen zur wirtschaftlichen Verwaltung zusammengefaßt werden können und gleichzeitig der Vertrieb speziell auf unterschiedliche Marktsegmente abgestimmt werden kann. Da jedoch der Feeder-Fonds auch ein OGAW-Fonds sein kann, kann er über eine gemeinschaftsweite Zulassung verfügen, so daß er nicht daran gehindert ist, seine Anteile auch grenzüberschreitend zu vermarkten. Dem Optionsrecht eines Mitgliedstaates wird damit die Wirkung genommen. Nach Ansicht des BR sollte deshalb eine gemeinschaftsweite Zulassung der Feeder-Fonds nur unter Auflage von Sicherheitsklauseln erfolgen (BRDrucks. 154/95, S. 2). Allgemeine Begrenzung der Bankguthaben für Investmentfonds auf max. 25% des Fondsvermögens außer im Fall der Cash-Fonds. Neben den Bankguthaben darf zusätzliche Liquidität in Geldmarktinstrumenten gehalten werden. Ausdrückliche Zulassung von Finanztermingeschäften und Optionsgeschäften, sofern die Risiken aus diesen Geschäften ausreichend abgesichert sind. Die grenzüberschreitende Wahl der Depotbank soll zulässig werden, sofern die Depotbank u. a. erklärt, daß sie umfassend über die für ihre Tätigkeit als Verwahrstelle im Rahmen des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs anwendbaren Rechtsvorschriften informiert ist 63

EinI II

B a n k - und Investmentrecht in der Europäischen Union

und ein Kooperationsabkommen zwischen den Aufsichtsbehörden besteht. Nach Ansicht des BR muß jedoch die Verwahrstelle des OGAW in demjenigen Mitgliedstaat niedergelassen sein, in dem auch der OGAW seinen Sitz hat (BR-Drucks. 154/95, S. 2 f m. näherer Begr.). 8. Verbraucherschutz, Verhinderung der Geldwäsche u. a. 35

a) Einlagensicherungs-Richtlinie. Die Richtlinie über Einlagensicherungssysteme v. 30. 5. 94 (94/19/EG, ABl. EG Nr. L 135/5 v. 31. 5. 94, CMBS 22.20) ersetzt eine frühere Kommissionsempfehlung aus dem Jahre 1986 (Empfehlung 87/63 E W G v. 22. 12. 86, ABl. EG Nr. L 33/16 v. 4. 2. 87) zur Einführung von Einlagensicherungssystemen in der Gemeinschaft und deren Harmonisierung (vgl. Carl/Förster, S. 48 f). Nach der Einlagensicherungs-Richtlinie müssen sich alle in EU/EWR-Staaten zugelassenen Kreditinstitute verbindlich einem Einlagensicherungssystem anschließen. Es gilt das Prinzip der Deckung der Einlagen der Zweigniederlassungen durch das Sicherungssystem des Herkunfts-Mitgliedstaates. Bei einer Finanzkrise des Kreditinstituts soll dem Einleger ein gesetzlicher Anspruch auf Rückzahlung seiner Einlagen bis zu einem Betrag in Höhe von 20 000 ECU gegeben werden (Abhilfeersuchen ohne direkten Anspruch gegen das Einlagensicherungssystem, vgl. Art. 7 Abs. 6 RL). Dieser Betrag bildet die Untergrenze der Deckung für die Gesamtheit der Einlagen desselben Einlegers. Sicherungssysteme, die eine höhere oder volle Entschädigung der Einleger vorsehen, können beibehalten werden. Auch die institutsschützenden Einlagensicherungssysteme werden anerkannt. Eine Liste im Anhang der R L enthält eine Aufzählung bestimmter Einlagen, die die Mitgliedstaaten von der Sicherung ausnehmen oder in geringerem Umfang sichern können. Hierzu zählen u. a. Schuldverschreibungen des Kreditinstituts sowie die Einlagen von u. a. Versicherungsgesellschaften und Investmentgesellschaften (Organismen für gemeinsame Anlagen). Die R L findet im übrigen keine unmittelbare Anwendung auf KAG oder Inhaber von Investmentanteilscheinen. Die Richtlinie ist bis zum 1 . 7 . 95 in nationales Recht umzusetzen. Es gelten Übergangsvorschriften bis Ende 1999 für Belgien, die Niederlande, Luxemburg, Irland und Spanien, die ein niedrigeres Sicherungsniveau und Griechenland und Portugal, die noch kein Sicherungssystem haben. Die Bundesregierung hat den EuGH angerufen, da es sich bei der Einlagensicherungs-Richtlinie u. a. vorrangig um eine Wettbewerbsbeschränkung handele. Die Niederlassung einer deutschen Bank bietet danach im Ausland künftig nicht mehr dasselbe Schutzniveau wie die Zentrale in Deutschland (Exportverbot für höherwertige Einlagensicherungssysteme). Andererseits können sich Zweigniederlassungen im Aufnahmeland einem dort gültigen Einlagensicherungssystem mit höherer Deckung anschließen (Aufnahmepflicht).

36

b) Anlegerentschädigungssysteme-Richtlinie (in Vorbereitung). Mangels einer Einigung über den Inhalt der ursprünglich in dem Entwurf der WertpapierdienstleistungsRichtlinie (s. oben Rdn. 13) enthaltenen Anlegerschutzbestimmungen hat die Kommission den Vorschlag für eine Richtlinie über Anlegerentschädigungssysteme vorgelegt (KOM (93) 381 endg. - SYN 471 v. 22. 9. 93, ABl. EG Nr. C 321/15 v. 27. 11. 93; s. auch BR-Drucks. 849/93). Ziel des Vorhabens ist, parallel zu einer Richtlinie über Einlagensicherungssysteme (Rdn. 35), auch für Wertpapierkunden Anlegerentschädigungssysteme zu schaffen. Sie soll die Anleger im Fall des Zusammenbruchs von Wertpapierfirmen des Nichtbankensektors schützen (vgl. Verband öffentlicher Banken, Kreditwirtschaftlich wichtige Vorhaben der EU, S. 84 f). Der RL-Entwurf betrifft evtl. auch die Investmentgesellschaften und deren Anleger. Der EIV hat sich gegen die Überlegung ausgesprochen, im Rahmen der RL die OGAW unter dem Begriff der „Wertpapierfir64

Europäische Union und Drittstaaten

Einl II

men" („investment f i r m s " [Art. 1 Abs. 1 RL-Entwurf] entsprechend der Wertpapierdienstleistungs-Richtlinie [s. Rdn. 13]) zu erfassen mit der Folge, daß OGAW Mitglied eines Entschädigungssystems werden müßten (ebenso Ministerrat Okt. 1995). c) Distanzverkaufs-Richtlinie (in Vorbereitung). Die vorgeschlagene Richtlinie über 3 7 den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (geänderter Richtlinienvorschlag K O M (93) 396 endg. - S Y N 411 v. 7. 10. 93, ABl. E G Nr. C 308/18 v. 15. 11. 93) hat zum Gegenstand die Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der EU-Staaten, die zwischen einem Verbraucher und einem Lieferer abgeschlossenen Verträge und vorbereitenden Maßnahmen betreffen, bei entsprechender vorheriger Aufforderung zum Vertragsabschluß (vgl. Verband öffentlicher Banken, Kreditwirtschaftlich wichtige Vorhaben der EU, S. 86 f). Seitens des deutschen Kreditgewerbes wird vorgeschlagen, die Finanzdienstleistungen generell, jedoch insbesondere beim Widerrufsrecht, vom Anwendungsbereich der Richtlinie auszunehmen. Nach Art. 3 Abs. 2 2. Spiegelstrich RL-Entwurf gilt die Richtlinie nicht für den Abschluß von Verträgen der im Anh. I aufgeführten Finanzdienstleistungen (unverändert EP 2. Lesung Dez. 1995). Dort werden u. a. genannt die Anlagedienstleistungen. Der ausdrückliche Ausschluß der O G A ist nicht vorgesehen. d) Geldwäsche-Richtlinie. Die Richtlinie zur Verhinderung der Nutzung des Finanz- 3 8 systems zum Zwecke der Geldwäsche v. 10. 6. 91 (91/308/EWG, ABl. EG Nr. L 166/ 77 v. 28. 6. 91, C M B S 22.16) soll verhindern, daß Geldwäscher die Anonymität von Finanztransaktionen für ihre kriminelle Tätigkeit ausnutzen. Kredit- und Finanzinstituten, zu denen auch K A G zählen, obliegen Prüfungs- und Mitteilungspflichten. Die Umsetzung erfolgte in Deutschland durch das Geldwäschegesetz (GwG) v. 25. 10. 93 (BGBl. I 1770; s. auch § 2 K A G G Rdn. 102 ff). e) Pensionsfonds-Richtlinie (in Vorbereitung). Nach dem Vorschlag einer Richtlinie 3 9 über die Freiheit der Vermögensverwaltung und die Vermögensanlage für Einrichtungen der Altersversorgung ( K O M (91) endg.; Ratsdok. 9752/91; BR-Drucks. 787/91) soll den Trägern der Altersversorgung sowohl die Freiheit der grenzüberschreitenden Vermögensverwaltung als auch die Freiheit der grenzüberschreitenden Vermögensanlage gewährt werden. Nach Ansicht des EIV sollten die Investmentgesellschaften bei der Verwaltung von Pensionsgeldern den Versicherungen, Wertpapierfirmen und Banken gleichgestellt werden, da sie von ihrer Tätigkeit her prädestiniert sind, als Nebentätigkeit auch die Wertpapierbestände von Pensionsfonds zu verwalten (BVI, Investment 94, 23). Eine Altersversorgungseinrichtung sollte bis zu 100% ihres Vermögens in Investmentanteilen anlegen können. Der Entwurf der R L ist von der EU-Kommission im Sommer 1994 aufgrund des Widerstandes einer Reihe von EU-Mitgliedsländern zurückgezogen worden (vgl. BVI, Investment 95, S. 31 f). 9. Europäische Union und Drittstaaten Die Investment-Idee ist überall dort vertreten, wo ein großer Anteil der Bevölkerung 4 0 die Möglichkeit hat, verfügbares Geldvermögen zur Bildung eines privaten Vermögensstocks zu verwenden. Weltweit sind erhebliche Beträge in Investmentanteilen angelegt. Ende 1995 erreichten die Publikumsfonds ein Vermögen von 7,3 Bio. D M (ICI, Weltinvestment-Statistik, IV. 1995). Entsprechend ist das Interesse der Investmentbranche gewachsen, ihre Produkte in anderen Ländern ohne wesentliche Hemmnisse anbieten zu können. Die Rechtsgrundlagen für das Investmentgeschäft weichen in den einzelnen Ländern erheblich voneinander ab. Eine globale Harmonisierung, die schon in der EU nicht durchführbar ist, dürfte nicht zu erreichen sein. Den Repräsentanten wichtiger 65

E i n I III

Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

I n v e s t m e n t - V e r b ä n d e der Welt erschien anläßlich eines Treffens im J a h r 1 9 8 7 dem Inv e s t m e n t g e d a n k e n förderlich und d u r c h f ü h r b a r ein unter Anlegerschutzgesichtspunkten v e r a n t w o r t l i c h e s und angemessenes M a ß an Liberalisierung im grenzüberschreitenden Vertrieb (Investment 8 8 , S. 5 4 ) . N a c h dem M u s t e r der O G A W - R i c h t l i n i e k ö n n t e ein erleichterter Z u g a n g für Investmentanteile aus L ä n d e r n a u ß e r h a l b der E U in den E U - S t a a t e n möglich sein, wenn M i n d e s t a n f o r d e r u n g e n für den Anlegerschutz erfüllt sind und ein wechselseitiges Interesse an der Liberalisierung des Z u g a n g s zu dem jeweiligen M a r k t besteht. Hierzu bietet sich die Vereinbarung von G e g e n s e i t i g k e i t s a b k o m men zwischen der E U und anderen L ä n d e r n an ( a a O ) . Vorreiter soll ein auf WertpapierI n v e s t m e n t f o n d s i. S. der I n v e s t m e n t R L b e s c h r ä n k t e s G e g e n s e i t i g k e i t s a b k o m m e n zwischen der U S A und der E U sein, das als M u s t e r für weitere A b k o m m e n m i t Australien, K a n a d a und J a p a n dienen k a n n (Investment 8 9 , S. 2 6 ) . D a s A b k o m m e n soll einen k o m p l i k a t i o n s f r e i e n grenzüberschreitenden V e r k a u f U S - a m e r i k a n i s c h e r F o n d s p r o d u k t e in E u r o p a und u m g e k e h r t e u r o p ä i s c h e r Fondsanteile in den U S A e r m ö g l i c h e n . N a c h dem E r g e b n i s vorbereitender Verhandlungen zwischen der E I V und der U S - a m e r i k a n i schen I n v e s t m e n t b r a n c h e werden die Erfolgsaussichten derzeit als gering angesehen. D i e G r ü n d e liegen in den von der a m e r i k a n i s c h e n Seite als zwingend angesehenen n a t i o n a l e n Vorschriften des Investment C o m p a n y Act (Investment 9 3 , S. 2 4 ) . D i e E U K o m m i s s i o n bereitet z. Z t . einen B e r i c h t über die B e h a n d l u n g von E U - I n v e s t m e n t g e sellschaften in D r i t t s t a a t e n vor. Bilaterale G e s p r ä c h e über einen erleichterten M a r k t z u tritt führt insbesondere mit den U S A und J a p a n das am 1. 1. 9 5 gegründet „ C o m m i t t e e o n T r a d e in Financial S e r v i c e s " der W e l t h a n d e l s o r g a n i s a t i o n ( W T O ) .

III. Übersicht der gesetzlichen Regelungen und Organisationsformen der Investmentunternehmen im Ausland Übersicht Rdn.

Rdn. 1.

M i t g l i e d s t a a t e n der E u r o p ä i s c h e n U n i o n (EU) a)

Belgien

1)

b) D ä n e m a r k

15 23

Finnland

156

m) S c h w e d e n

6

c)

Portugal

169

n) S p a n i e n 2.

Andere

Vertragsstaaten

182 des

Europäischen

d) F r a n k r e i c h

28

Wirtschaftsraums ( E W R )

e)

Griechenland

47

a)

f)

Großbritannien

54

b) L i e c h t e n s t e i n

202

g)

Irland

77

c)

215

h) Italien

90

3.

Island Norwegen

193

Sonstige Staaten

i)

Luxemburg

101

a)

j)

Niederlande

123

b) S c h w e i z

238

135

c)

255

k) Ö s t e r r e i c h

Japan USA

221

Schrifttum (Länderübergreifend, s. sonst bei den einzelnen Staaten) ASFI Association des sociétés et fonds français d'investissement, Les organismes de placement collectif en valeurs mobilières en Europe, Paris 1991, Loseblatt; Association Internationale de Droit Financier et Fiscal/International Fiscal Association, Cahiers de Droit Fiscal International, Volume XLVII b, Rapports pour le XVI me Congrès International de Droit Financier et Fiscal, Athen 1962; dies., Volume LVIa, Die steuerliche Behandlung der internationalen Kapitalanlagegesellschaften bzw. Anlagefonds unter Berücksichtigung der wesentlichen kontroll- und währungspolitischen Gesichtspunkten in den verschiedenen Ländern, Washington 1971; Broby, Investment 66

Allgemeines

E i n I III

Regulation in Europe, London 1 9 9 5 ; Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton, M e m o r a n d u m for European Federation of Investment Funds and Companies, Brüssel 2 5 . 5. 1 9 8 9 , in: BVI-I-R 4 2 / 8 9 , Nr. 1 (zit. Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton M e m o r a n d u m ) ; Colombo/Dotti/Perletti/Schrans/ Sotriffer, L'investment trust nelle esperienze et progetti europei, Padua 1 9 6 7 ; Corner/Stafford, Open-end investment funds in the E E C and Switzerland, London 1 9 7 7 ; Craps, Quelques points de comparaison du statut juridique des fonds c o m m u n s de placement mobiliers, Revue de la Banque, Brüssel, Sonder-Nr. 1 9 6 7 , S. 8; EF1D ' 9 5 , s. Professional and Business Information P L C ; Eisner, Das Recht der Wertpapier-Investmentunternehmen in den Ländern der Europäischen Gemeinschaften, 1 9 8 0 ; Fleischmann Bericht über den 2 5 . Kongreß der „International Fiscal Assocation", A W D 1 9 7 1 , 5 8 4 ; Hoppenstedt, Vademecum der Investmentfonds, erscheint jährlich (zit. Vademecum, J a h r ) ; I n v e s t m e n t h a n d b u c h / K ü h n e r , Off-Shore-Investmentfonds, S. 4 2 9 ; I O S C O , Technical C o m m i t t e e o f the International Organization o f Securities Commissions, Report on Investment M a n a g e m e n t , Juli 1 9 9 5 ; K P M G Stokes Kennedy Crowley, Funds and Fund Management, A K P M G International Survey o f Taxation and Regulation, Dublin 1 9 9 3 6 (zit. K P M G , Funds); Kröss, Emissionsprinzipien der Investment Trusts, Diss. Wien 1 9 6 2 ; dies., Gesetzliche Bestimmungen hinsichtlich der Emissionsprinzipien von Investment Trusts in der Bundesrepublik Deutschland, Frankreich, Belgien, den USA und England, Ö B A 1 9 6 3 , 3 3 4 ; Laux, Geldmarktfonds in Europa, Z f K 1 9 8 8 , 3 3 0 ; Lütgerath, Die Erweiterung des Analagekataloges von Investmentgesellschaften, 1 9 8 4 , S. 3 6 ; Mennel/Hauser/Blättner (Investmentgesellschaften und Investmenterträge), I W B F.10 International Gr. 2 S. 183: Päsler, Offene Immobilienfonds in E u r o p a — ein Überblick, L K 88, 3 9 4 ; Professional and Business Information P L C / L i p p e r Analytical Services International Corp. (Hrsg.), European Fund Industry Directory 1 9 9 2 , London / Summit, New Jersey 1 9 9 2 (zit. E F I D '92) [erscheint jährlich; 1 9 9 5 (zit. E F I D ' 9 5 ) ] ; Walter, Machtzusammenballung und Vermögensbildung durch Investmentgesellschaften, dargestellt an der Entwicklung in Deutschland, der Schweiz, den Niederlanden und den USA, 1 9 6 3 .

Ende der 60er Jahre fanden ausländische Investmentfonds erstmals bei inländischen 1 Anlegern großes Interesse. 1968 und 1969 verkauften die Auslandsfonds mehr Zertifikate als die deutschen Aktienfonds. Mit der „IOS-Krise" vom Frühjahr 1970 ließ das Interesse am Erwerb ausländischer Investmentanteile schlagartig nach. Außer den erheblichen Anlageverlusten einzelner Fonds, den Problemen bei der Rückabwicklung (Anteilrückgabe), waren auch eine Höherbewertung der D M sowie das Inkrafttreten des AuslInvestmG am 1. 11. 69 mit seiner Vertriebskontrolle und den verschärften steuerlichen Regelungen für nicht vertriebsberechtigte Auslandsfonds allgemein nachteilig für den Absatz ausländischer Fonds (MBerBBk. 8/1979 S. 12). In den Folgejahren überwogen beim Netto-Erwerb ausländischer Investmentanteile durch Inländer die Rückflüsse bei insgesamt niedrigen Umsätzen (Nettozahlen i. d. R. unter 100 Mio D M jährlich). Ein Umschwung erfolgte 1987, zunächst veranlaßt durch das hohe Ertragsniveau der ausschließlich im Ausland investierten ausländischen Fonds, insbes. der ausländischen internationalen Rentenfonds, sodann durch die im Herbst 1987 angekündigte und 1989 vorübergehend eingeführte Kapitalertragsteuer von 1 0 % auf Erträge inländischer Fondsanteile. 1992 flöß, ausgelöst durch das Zinsabschlaggesetz (s. Vor § 1 KAGG Rdn. 49), eine Springflut an Geldern inländischer Anleger in ausländische Investmentanteile, insbes. in Rentenfonds mit dem Domizil Luxemburg. Der Absatz Luxemburger Rentenfonds, die unter Mitwirkung deutscher Kreditinstitute einschl. von KAG in Luxemburg aufgelegt wurden, stieg 1992 auf 65,8 Mrd. D M — Aktienfonds 0,2 Mrd. D M —. Das Mittelaufkommen deutscher Publikums-Rentenfonds war im gleichen Zeitraum mit 11,4 Mrd. D M erstmals seit 1981 negativ. In den Folgejahren hat sich der Zug ins Ausland wieder abgeschwächt. Die Luxemburger Fonds deutscher Provenienz verzeichneten lt. BVI-Statistik folgende 2 Ergebnisse: 1993: 16,5 Mrd. D M ; 1994: ./. 1,2 Mrd. D M ; 1995: ./. 12,5 Mrd. D M . In den gleichen Zeiträumen verzeichneten deutsche Wertpapier-Publikumsfonds folgende Mittelzuflüsse: 1993: 6,0 Mrd. D M ; 1994: 55,6 Mrd. D M ; 1995: 9,8 Mrd. D M . Der 67

EinI III

Gesetzliche Regelungen u n d O r g a n i s a t i o n im A u s l a n d

Netto-Erwerb ausländischer Investmentanteile durch Inländer entwickelte sich ab 1987 wie folgt: 1987: 393 Mio D M ; 1988: 13,1 Mrd. DM; 1989: 6,3 Mrd. DM; 1990: ./. 1,1 Mrd. DM; 1991: 12,6 Mrd. DM; 1992: 61,0 Mrd. DM; 1993: 18,7 Mrd. D M (einschl. im November und Dezember minus 30 Mrd. D M aufgrund der durch das StMBG ab 1. 1. 94 geänderten steuerlichen Situation [Einführung der Zwischengewinnbesteuerung; zu den Einflüssen der steuerlichen Situation auf den Erwerb von Investmentanteilscheinen s. MBerBBk. 8/95 S. 63]; 1994: 22,4 Mrd. DM; 1995: 11,9 Mrd. D M ; zum Absatz s. MBerBBk., Statistischer Teil jeweils Abschn. VII. Nr. 6). 3

Die OGAW-Richtlinie und deren Umsetzung durch das l . F M F G erleichtert Wertpapier-Publikumsfonds mit Sitz in einem anderen EU-Staat seit dem 1 . 3 . 1990 den Zugang zum Investmentmarkt in Deutschland. Eine große Zahl ausländischer Investmentfonds, insbes. solche Luxemburger Provenienz, haben seit diesem Zeitpunkt eine Vertriebsanzeige beim BÄK eingereicht (Stand 1. 1. 1996: 1405 [516 Hauptanzeigen ohne Einzelanzeigen für Umbrellas] Vertriebsanzeigen von EG/EWR-OGAW; Vor § 1 AusllnvestmG Rdn. 5). Die hohe Zahl vertriebsberechtigter EG/EWR-Fonds vor allem aus Luxemburg beruht auch auf der Umbrella-Konstruktion, die es erforderlich macht, für alle Fonds unter einem Fondsdach, in die getauscht werden kann, eine Vertriebsanzeige einzureichen (Einl. I Rdn. 46; § 7 AuslInvestmG Rdn. 6). Das Angebot der EG/EWRInvestmentgesellschaften beschränkt sich nicht auf die Anteile offener Wertpapierfonds (OGAW). Es umfaßt daneben Anteile ausländischer geschlossener Wertpapierfonds des Gesellschaftstyps und Anteile an Investmentfonds mit anderen Anlagegegenständen als Wertpapieren. Ausländische geschlossene Wertpapier- oder Immobilienfonds können ebenso wie offene Geldmarktfonds aus EU/EWR-Staaten i. d. R. nicht unter den erleichterten Anforderungen des AuslInvestmG i. V. m. der OGAW-Richtlinie öffentlich in Deutschland vertrieben werden, außer sie qualifizieren sich als Fonds i. S. der OGAW-Richtlinie (Beispiel unten Rdn. 32). Geschlossene Fonds genügen nicht den Anforderungen des AuslInvestmG nach jederzeitiger Rücknahme der Anteile (Ausnahme: Einschaltung von Rückkaufgesellschaften). Anteile geschlossener Fonds werden teilweise im geregelten Markt an inländischen Börsen gehandelt (s. § 1 Abs. 2 AuslInvestmG). Ausländische Geldmarktfonds wie auch offene Immobilienfonds haben andere Anlagegegenstände als Wertpapiere. Der Erwerb solcher ausländischer Fondsanteile ist Inländern auch bei Verbot des öffentlichen Vertriebs nicht untersagt. Eine u. U. nachteilige steuerliche Behandlung inländischer Anleger bleibt zu berücksichtigen (Vor § 16 AuslInvestmG Rdn. 5). Kein Verbot des öffentlichen Vertriebs besteht für ausländische Investmentfonds mit anderen Anlagen als Wertpapieren, Geldmarktpapieren, Bankguthaben und/oder Grundstücken. Hier greift das AuslInvestmG nicht.

4

Mit der Verwirklichung des einheitlichen Binnenmarktes zum 31. 12. 1992 (s. Einl. II Rdn. 2) sollten inländische Anleger vermehrt auf das Angebot von Investmentanteilen aus anderen Ländern der Europäischen Union sowie des Europäischen Wirtschaftsraumes treffen. Eine einheitliche Europäische Währung kann dies zusätzlich fördern (Start in die Endstufe der WWU voraussichtlich Anfang 1999, sofern eine Ländermehrheit die Konvergenzkriterien erfüllt). Noch herrscht in vertrieblicher Hinsicht Skepsis, ob es, abgesehen von speziell im Ausland gewählten Standorten (z. B. in Luxemburg) für die Bedienung des Heimatmarktes, zu einem echten grenzüberschreitenden Fondsgeschäft kommt. Abgesehen von alternativen Vertriebswegen wie Boutiquen, Fondspikker und Makler haben sich bisher die klassischen inlandsbezogenen Systeme mit ihren Fondspaletten und Dienstleistungen als stabil erwiesen (vgl. HB v. 14. 6. 1994, S. 29). Das Zusammenwachsen der EU/EWR-Staaten dürfte dennoch zur Folge haben, daß sich die in den einzelnen Ländern geltenden Regelungen gegenseitig beeinflussen. Eine Harmonisierung aller in den EU-Staaten geltenden Regelungen für Investmentanteile 68

Belgien

EinI III

wird nicht mehr angestrebt (vgl. Einl. II, Rdn. 3). Die OGAW-Richtlinie enthält Standards und zum Schutz der Anleger gewisse Mindestschutzbestimmungen, die von allen EU-/EWR-Staaten in die inländischen Regelungen für offene Wertpapier-Publikumsfonds umzusetzen waren. Dies ist in den EU/EWR-Staaten geschehen. Leider haben nur wenige Staaten die Gelegenheit genutzt, die Systematik ihrer Investment-Gesetzgebung an dem Europäischen Rahmen zu orientieren (s. dazu die Kritik an der Umsetzung in Deutschland bei Grundmann ZBB 1991, 258 f; s. auch den Vorschlag zur Neustrukturierung des KAGG nach Risikoklassen entsprechend dem Investmentrecht Frankreichs und Luxemburgs bei Pflaum S. 60 ff; vgl. auch Gerke Möglichkeiten und Ansätze zur Verbesserung der Wettbewerbschancen deutscher Investmentfonds, Gutachten zur Position deutscher Investmentfonds im internationalen Wettbewerb, 1991, S. 136 ff (nicht veröffentlicht); Gerke/Kapp Novellierung des deutschen Investmentrechts durch Einführung eines zweistufigen Risikoklassen-Konzepts, 1992; Gerke/ Kapp ZBB 1992, 90ff). Eine Anpassung der jeweiligen nationalen Gesetzgebung ist nicht vorgeschrieben, soweit es sonstige Investmentunternehmen betrifft, insbes. der Gesellschaftsform, sofern sie als geschlossene Investmentfonds aufgelegt sind, ebenso nicht für Investmentfonds mit anderen Anlagegegenständen (Nicht-OGAW-Fonds). Die nachfolgende Übersicht gibt einige wesentliche Informationen über die in den 5 einzelnen EU/EWR-Staaten gebräuchlichen Organisationsformen der Investmentgesellschaften/Investmentfonds/Investment-Trusts (allg. zu den Organisations- und Rechtsformen s. Einl. I Rdn. 70 ff). Die Investmentunternehmen haben in ihrem jeweiligen Sitzstaat stets eine Vielzahl von Gesetzen und Verwaltungsvorschriften zu beachten, die laufend Änderungen unterworfen sind. Die nachfolgende Übersicht muß zwangsläufig unvollständig bleiben. Die Angaben basieren u. a. auf Informationen der EIV Europäische Investmentvereinigung und einzelner Mitglieder der EIV, auf dem European Fund Directory 1992 und 1995 und einer von KPMG Stokes Kennedy Crowley herausgegebenen Übersicht. Da die OGAW-Richtlinie bis zum 1. 10. 1989 in nationales Recht umzusetzen war (für Griechenland und Portugal bis 1. 4. 1992), hatte dies in den EU-Staaten in den letzten Jahren wesentliche Änderungen sowohl der gesetzlichen Grundlagen als auch der Organisation des Investmentgeschäftes zur Folge (Gleiches gilt für die übrigen Vertragsstaaten des EWR; vgl. Einl. II Rdn. 32). Die Umsetzung der OGAW-Richtlinie und die wesentlichen Rechtsgrundlagen werden jeweils zu Beginn der Länderberichte genannt. Besonderheiten, die sich in den EU/EWR-Staaten aus den Maßnahmen zur Förderung der Vermögensbildung und der Altersvorsorge ergeben, sind nur in Einzelfällen aufgeführt. Die Besteuerung der Investmentgesellschaften und der Fondsanteile ist ebenfalls nicht durchgängig erläutert (zu den Steuerfragen wird verwiesen auf MenneUHauser/Blättner in: IWB Fach 10 International Gruppe 2 S. 183 ff; European Fund Directory 1995 und KPMG, Funds, S. 157 ff). Soweit nationale Investmentverbände bestehen, sind diese genannt, um dort ggf. aktualisierte Informationen erfragen zu können (s. ergänzend die Anschriften der nationalen Aufsichtsbehörden in § 24b KAGG Rdn. 6). Die Übersicht der einzelstaatlichen Regelungen zum Investmentrecht ist erweitert um die Drittstaaten Japan, Schweiz und USA (zu weiteren Ländern s. KPMG, Funds; zu den Bahamas und zu Kanada vgl. auch Vorauflage S. 15ff). 1. Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU) a) Belgien

6

Schrifttum Belgische Vereniging van de Instellingen voer Collectieve Belegging, Association Belge des Organismes de Placement Collectif, jährlicher Bericht, Brüssel; Crabbé, Les fonds c o m m u n s de place-

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EinI III

Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

ment en Belgique (Investment-Trusts), Conférence du Centre d'études bancaires, Heft 5 8 , April 1 9 5 6 , Brüssel; Decamp/Verteneuil, Quelques réflexions sur le Statut légal des fonds c o m m u n s de placement en Belgique, Revue de la Banque, Sonder-Nr. 1 9 6 7 , S. 17; Declève, Les fonds de placement au service de l'épargne, Revue de la Banque, Sonder-Nr. 1 9 6 7 , S. 3 9 ; Didier, Les rapports de droit existant au sein des fonds c o m m u n s de placement constitués actuellement en Belgique, Revue de la Banque Nr. 3 / 4 , 9 / 1 0 , 12, 1 9 5 7 ; Eisner, S. 4 8 ; European Fund Industry Directory 1 9 9 5 , Teil 6 (zit. E F I D ' 9 5 ) ; Fortkomme, Le marché belge des organismes de placement collectif, Aperçu et perspectives européennes, Revue de la Banque 3 / 1 9 9 5 , S. 129; K P M G , Funds, S. 16, S. 167 (Besteuerung); von Kol, Besteuerung der Einkünfte aus Investmentfonds, E u S t Z 1 9 7 1 , 3; Leclercq, Het fiscaal regime van inkomsten uit Belgische gemeenschappelijke beleggingsfondsen, Revue de la Banque, Sonder-Nr. 1 9 6 7 , S. 6 5 ; Leuscbel, Risikokapital: Das belgische Modell, Bank 1 9 8 2 , S. 5 5 0 ; Lütgerath, S. 4 1 ; M e m e n t o des Valeurs, S. A. Informa, Monographies sur les fonds de placement diffusés en Belgique (erscheint jährlich); Requette Les fonds c o m m u n s de placement en Belgique, Brüssel 1 9 6 8 ; Scbrans, Gli investment trust nel diritto belga, in: C o l o m b o / D o t t i / Perletti/ Schrans/Sotriffer, Padua 1 9 6 7 , S. 2 3 4 ; Vademecum 1 9 9 3 , S. 2 2 9 ; Van den Rui, Les fonds c o m m u n s de placement et les milieux financiers, Revue de la Banque, Sonder-Nr. 1 9 6 7 , S. 2 5 ; Van Dinst, Les Fonds c o m m u n s de placement en Belgique, in: Investment-Trust, Epargner &C Investir, Nr. 80, Mai 1 9 6 0 ; Zondervan, Réflexions sur la division du patrimoine — Les fonds du placement belges, Revue de la Banque, Nr. 2, 1 9 6 7 .

Umsetzung der OGAW-Richtlinie und Rechtsgrundlagen:

7

— A. R. Nr. 17, 1939 (Verbot des Haustürverkaufes von Wertpapieren außer durch Banken oder Wertpapierhändler); — Loi relative aux opérations financières et aux marchés financiers vom 4. 12. 1990, M.b. [ = Moniteur belge] vom 22. 12. 1990, S. 23800, insbes. Buch III „Les organismes de placement collectif", S. 23842; - Arrêté Royal [A. R. = Königl. Erlaß] vom 20. 12. 1990, S. 24588; - A. R. vom 9. 1. 1991, M.b. vom 12. 1. 1991 (Definition des öffentlichen Angebots); — A. R. vom 4. 3. 1991 relatif à certains organismes de placement collectif, M.b., S. 4539 (Ausführungsvorschriften insbes. zum Buch III des Gesetzes vom 4. 12. 1990; u. a. Art. 40 Staatsanleihenfonds); - A. R. vom 13. 10. 1991, der den A. R. vom 4. 3. 1991 ändert, M.b. vom 7. 11. 1991, S. 24971; - Gesetz vom 5. 8. 1992 (M.b. vom 9. 9. 1992) ändert das Gesetz vom 4. 12. 1990 im Hinblick auf die Bankforderungenfonds (das Portefeuille besteht aus nicht handelbaren Bankforderungen) sowohl der Vertragsform (Fondstyp [„beleggingsfonds in schuldvorderingen", „fonds de placement en créances"]) als auch der Satzungsform (Gesellschaftstyp [„beleggingsvennootschap in schuldvorderingen", „société d'investissement en créances"]) [V. Β. S., S. I. C.]; — A. R. vom 12. 8. 1994, M.b. vom 16. 9. 1994 (Verwendung von Investmentfonds in der Versicherungswirtschaft, fondsgebundene Lebensversicherung — unit linked business [EFID '95 Teil 6.10]). 8 Sieht man von der Gründung der Société Générale des Pays-Bas im Jahr 1822 ab, die teilweise als Vorläuferin der heutigen Investmentunternehmen betrachtet wird (u. a. Liefmann Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften, 1931, S. 148; Baum Schutz und Sicherung des Investmentsparers bei Kapitalanlage-Gesellschaften und InvestmentTrusts, Diss. Mainz 1959, S. 2; a. A. Eisner S. 48; s. auch unten Rdn. 123 zu den niederländischen Investmentfonds von 1774), jedoch als Holdinggesellschaft anzusprechen ist, ist in Belgien erstmals 1947 ein Investmentunternehmen der Vertragsform gegründet worden. Die Vertragsform ist bis Ende 1990 die einzig zulässige Form der Investmentanlage geblieben. Die gesetzliche Grundlage für die offenen Wertpapier-Investmentfonds bildeten zunächst das Gesetz vom 27. 3. 1957 betreffend die Investmentfonds (Loi du 27 mars 1957 relative aux fonds communs de placement et modifiant le Code 70

Belgien

EinI III

des droits de timbre et le Code des taxes assimilées au timbre, M.b. vom 13. 4. 1957, S. 1054 ff). Bei dem Gesetz vom 27. 3. 1957 handelte es sich um ein Rahmengesetz. Die Aufsicht, Verpflichtungen und Verbote waren durch Verordnungen geregelt, so im A. R. vom 22. 4. 1958 über die Zulassung und Kontrolle der Verwaltungsgesellschaften („sociétés de gestion") (M.b. 1958, S. 3040ff). Die Verwaltungsgesellschaft muß die Rechtsform der AG und ihre Hauptniederlassung in Belgien haben. Die von der Verwaltungsgesellschaft verwalteten Fonds („fonds communs de placement", neuere Bezeichnung „fonds de placement") bestehen jeweils aus einer ungeteilten Masse von Wertpapieren („masse indivise"), die für Rechnung der Eigentümer („propriétaires indivis") verwaltet wird. Die Rechte der Eigentümer werden durch Inhaber- oder Orderpapiere repräsentiert. Der Fonds selbst ist keine juristische Person. Der Struktur nach handelt es sich um einen open-end Fonds. Es können ständig neue Zertifikate ausgegeben werden und die Inhaber von Zertifikaten jederzeit die Rückzahlung ihrer Anteile verlangen. Die Wertpapiere des Fonds sind einer Verwahrstelle („dépositaire") in Verwahrung zu geben, bei der es sich um ein Kreditinstitut mit Sitz in Belgien handeln muß. Das Gesetz vom 4. 12. 1990 und der A. R. vom 4. 3. 1991 setzten die OGAW-Richtli- 9 nie in belgisches Recht um. Das Gesetz vom 4. 12. 1990, das sich in Buch III, Art. 105 ff mit dem Investmentunternehmen befaßt („instelling voor collectieve belegging" [ICB], „organisme de placement collectif" [OPC]), unterscheidet mehrere Gruppen von Investmentfonds, die nach erteilter Erlaubnis durch die Bank- und Finanzkommission („De Commissie voor het Bank- en Financiewezen", „La Commission Bancaire et Financière" [CBF]) ihre Anteile öffentlich vertreiben dürfen. Es handelt sich um belgische Investmentfonds, deren Anteile Gegenstand eines öffentlichen Angebots in Belgien oder im Ausland sind und um ausländische Fonds, deren Anteile Gegenstand eines öffentlichen Angebots in Belgien sind oder die in Belgien verkauft werden. Im Hinblick auf die belgischen Investmentfonds unterscheidet der A. R. vom 4. 3. 1991 zwischen Fonds, die den Anforderungen der OGAW-Richtlinie entsprechen und anderen Fonds. Diese Unterscheidung ist insofern von Bedeutung, als nur erstere von dem OGAW-Status profitieren und unter den Anforderungen der OGAW-Richtlinie in allen EU/EWR-Staaten vertrieben werden dürfen. Die sonstigen Fonds müssen für den Vertrieb in anderen Staaten den dort jeweils geltenden Anforderungen entsprechen. Der A. R. vom 4. 3. 1991 enthält gemäß seinen einzelnen Titeln — unabhängig von der Rechtsform — die speziellen Regelungen für belgische Wertpapier- und Geldmarkt-Investmentunternehmen (Titel I), Investmentunternehmen, die der OGAW-Richtlinie entsprechen (Titel II) und für Umbrella-Fonds, die in Wertpapieren und am Geldmarkt anlegen (Titel III). Der A. R. wird ergänzt entsprechend der OGAW-Richtlinie um Schemata zur Information über den Investmentfonds, die Verwaltungsgesellschaft und ggf. die Investmentgesellschaft (Schema A), zu den periodischen Berichten (Schema B) und zu ergänzenden Informationen u. a. zur Depotbank, Zahlstelle, Rücknahme und Kosten (Schema C). Ein Gesetz vom 28. 12. 1992 gibt dem König das Recht, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um den öffentlichen Charakter der Investmentgesellschaften zu gewährleisten. Hierdurch ist es möglich, die Beteiligung einzelner Personen an einem Investmentfonds zu beschränken (KPMG, Funds, S. 16). Änderungen des Gesetzes vom 4. 12. 1990 sind in Vorbereitung, um die Zulassung von Spezialfonds für institutionelle Anleger zu ermöglichen. Das Gesetz vom 4. 12. 1990 erlaubt neben der bisherigen Vertragsform — „forme 10 contractuelle" — in der Form der offenen oder geschlossenen Investmentfonds, den FP („Fonds de placement de droit belge à nombre variable de parts"/„Fonds ouvert de 71

EinI III

Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

droit belge"/„beleggingsfonds naar Belgisch recht met een veranderlijk aantal rechten van deelneming" — „open fonds naar Belgisch recht" sowie den „fonds de placement de droit belge à nombre fixe de parts"/„besloten fonds naar Belgisch recht", — „fonds fermé de droit belge"/„beleggingsfonds naar Belgisch recht met een vast aantal rechten van deelneming", Art. 110 ff und Art. 116 ff), auch die Satzungsform — „forme statutaire" — (Sicav = „société d'investissement à capital variable'VBevek = „beleggingsvennootschap met veranderlijk kapitaal" [Art. 114] und Sicaf = „société d'investissement à capital fixe'VBevak = „beleggingsvennootschap met vast kapitaal" [Art. 118]). Auf Sicav und Sicaf ist mit Ausnahme von besonderen Anforderungen des Gesetzes vom 4. 12. 1990 das Gesetz über Gesellschaften anzuwenden (vgl. Art. 115 und Art. 119). Bei einer Sicav muß, da sie bereits eine Gesellschaft ist, das Fondsvermögen nicht notwendig durch eine eigenständige Verwaltungsgesellschaft verwaltet werden (KPMG, Funds, S. 16; unzutreffend EFID '92, Teil 3.3: Verwaltung durch eine andere Gesellschaft erforderlich, vgl. Art. 3 A. R. vom 4. 3. 1991; Ausnahme: Die „société d'investissement en créance", die stets von einer Verwaltungsgesellschaft verwaltet wird, Art. 108 Nr. 3, Gesetz vom 4. 12. 1990 i. d. F. des Gesetzes vom 5. 8. 1992; da die Verwaltungsgesellschaft eines FP auch andere Investmentgesellschaften verwalten kann, kann sie ebenfalls die Verwaltung von Sicav/Sicaf übernehmen). Das Vermögen einer Sicav/ Sicaf ist ebenso wie bei einem FP von einer belgischen Depotbank zu verwahren. Eine Sicav/Sicaf kann mehrere Fonds oder Abteilungen („compartiments") haben, die spezielle Anlageziele verfolgen. Das Gesetz vom 4. 12. 1990 gestattet die Ausgabe unterschiedlicher Klassen von Anteilen/Aktien (Art. 115 § 6; vgl. EFID '92, aaO). Die Anteile der offenen Investmentfonds können an der Börse notiert werden (Art. 124 § 2). Die Anteile der geschlossenen Investmentfonds sind an der Börse zu notieren (Art. 125). 1991 wurden mit Ausnahme der Fonds d'épargne-pension und 4 FP alle bestehenden FP in Sicav umgewandelt. Eine Gesetzesänderung vom März 1991 gestattet zusätzlich Absicherungstechniken und die Wertpapierleihe (EFID '92, Teil 3.2). Das Gesetz vom 5. 8. 1992 (M.b. vom 9. 9. 1992) führte die Bankforderungenfonds ein („fonds de placement en créances" und „sociétés d'investissement en créances"). Geschlossene Fonds (Sicaf/Bevak) konnten mangels des Anwendungserlasses zum Gesetz vom 4. 12. 90 bisher noch nicht aufgelegt wurden (EFID '95 Teil 6.6). 11

Zulassungs- und Aufsichtsbehörde ist für Investmentunternehmen die belgische Bank- und Finanzkommission [CBF]. Sie erläßt Vorschriften betr. die Tätigkeit der Verwaltungsgesellschaft und der Verwahrstelle sowie die Rechte der Anteilinhaber (Règlement de la Commission bancaire vom 3. 4. 1958; bestätigt durch Arrêté ministériel vom 8. 4. 1958, M.b. vom 23. 4. 1958; zwischenzeitlich mehrfach geändert). Der Vertrieb von Fondsanteilen ist Banken, Wertpapierhändlern und den Verwaltungsgesellschaften gestattet. Der öffentliche Vertrieb von Fondsanteilen erfordert die Erlaubnis der CBF. Die CBF veröffentlicht jährlich eine Liste der zum Vertrieb zugelassenen inund ausländischen Fonds im belgischen Staatsblatt. Die Zulassung wird belgischen Investmentfonds oder -gesellschaften nur erteilt, wenn die Verwaltungsgesellschaft oder die Investmentgesellschaft bestimmte gesetzliche Anforderungen erfüllen, desgl. die Vertragsbedingungen und die Depotbank, ferner der Verkaufsprospekt durch die CBF genehmigt wurden. Die Zulassungsanforderungen für FP und Sicav/Bevek regeln i. e. Art. I f f A. R. vom 4. 3. 1991. Erleichterungen bestehen für den Vertrieb von EG-Investmentanteilen. Der Verkaufsprospekt kann in flämischer, französischer oder deutscher Sprache veröffentlicht werden. Bei Fonds, die nicht den Anforderungen der OGAW-Richtlinie entsprechen, kann das Finanzministerium den Vertrieb gestatten oder untersagen (EFID '92, Teil 3.4). Die Vertriebsanforderungen für Nicht-EGOGAW-Fonds regelt der A. R. von Oktober 1991 (EFID '95 Teil 6.7). 72

Dänemark

EinI III

Für spezielle, vom Finanzministerium zugelassene Fonds („De Clercq fonds"), die 12 75 v.H. des Fondsvermögens in belgischen Aktien anlegten, wurden, inspiriert durch die französische Lex Monory (unten Rdn. 42), für die Jahre 1982 bis 1985 besondere Steuervergünstigungen eingeführt (A. R. vom 9. 3. 1982, M.b. vom 12. 3. 1982; A. R. vom 19. 4. 1982, M.b. vom 24. 4. 1982; dazu Lütgerath S. 41 f; Leuschel Bank 1982, 551; s. auch Vademecum 1988, S. 302). Der A. R. von 1982 wurde zum 31. 12. 1990 aufgehoben, so daß seit diesem Zeitpunkt keine „De Clercq fonds" mehr in der Statistik geführt werden. Der A. R. vom März 1986, der steuerliche Begünstigungen für das Vorsorge-Sparen einführte, berücksichtigt auch spezielle Investmentfonds der Vertragsform (FP) für die Altersvorsorge („pensioenspaarfondsen", „fonds d'épargne-pension"). In Vorbereitung ist ein Gesetz betreffend die Fonds für Risikokapital („beleggingsvennootschappen met vast kapitaal in private equity", „fonds d'investissement à capital fixe en private equity" [PRIVAK/PRICAF]). Hinzuweisen ist auf das besondere Gewicht der belgischen Fonds luxemburger Provenienz. Ihr Anteil betrug Ende 1994 70% der belgischen Investmentindustrie (EFID '95 Teil 6.6). Offene Immobilienfonds, die den deutschen Immobilienfonds i. S. des KAGG ver- 13 gleichbar sind, gibt es in Belgien derzeit noch nicht (vgl. Päsler LK 1988, 396). Ein A. R. vom 10. 4. 1995, M.b. vom 23. 5. 1995 gestattet die Auflegung von als Gesellschaften konzipierten geschlossenen Immobilienfonds, deren Anteile an der Börse notiert werden. Für diesen Vastgoed BEVAK/SICAF immobilière ist eine Begrenzung der Kreditaufnahme auf 30% des Fondsvermögens und eine Anlagebeschränkung je Einzelobjekt auf 20% vorgesehen. Ebenfalls in Vorbereitung ist ein Gesetz, durch das Spezialfonds für institutionelle Anleger zugelassen werden (EFID '95 Teil 6.13). Die Interessen der Investmentunternehmen vertritt die Association Beige des Orga- 14 nismes de Placement Collectif (Α. Β. Ο P. C.) / Belgische Vereniging van de Instellingen voor Collectieve Belegging (Β. V. I C. Β.), avenue Marnixlaan 24 (I + 1), Β — 1000 Brüssel — Bruxelles. b) Dänemark

15

Schrifttum Eisner, S. 89 (zur Rechtssituation vor dem Erlaß des Gesetzes von 1982); European Fund Industry Directory 1995, Teil 7 (zit. EFID '95); Engberg, Investering i aktier, obligationer og andre vaärdipapirer, Kopenhagen, 1994; KPMG, Funds, S. 31, S. 182 (Besteuerung); Lütgerath, S. 46.

Umsetzung der OGAW-Richtlinie und Rechtsgrundlagen: 16 Lov Nr. 157 vom 15. 3. 1989 Lov BKG Nr. 85 vom 12. 2. 1990 (Lov om Investeringsforeninger; u. a. nach § 21 Abs. 3 Staatsanleihenfonds möglich) - BKG Nr. 618 vom 21. 9. 1989 - LA S. 2138 (betr. Prospektinhalt) - BKG Nr. 619 vom 21. 9. 1989 - LA S. 2140 (betr. ausländische Investmentgesellschaften) - BKG Nr. 620 vom 21. 9. 1989 - LA S. 2141 (betr. Anlage in Anleihen) - BKG Nr. 455 (betr. Anlage in Derivaten und Terminkontrakten) Der erste Investmentfonds wurde 1928 als geschlossener Fonds aufgelegt. 1962 wur- 17 den die Fonds aus steuerlichen Gründen in offene Fonds in der Rechtsform eines Vereins umgewandelt. Die bestehende Investmentpraxis erhielt ihre gesetzliche Grundlage durch das Gesetz Nr. 229 vom 26. 5. 1982 über Investmentvereine („investeringsforeninger"). Dieses Gesetz orientierte sich bereits an dem Entwurf der OGAW-Richtlinie (Lütgerath S. 46). Das Gesetz von 1982 wurde an die OGAW-Richtlinie angepaßt durch das Gesetz Nr. 157 vom 15. 3. 1989, sodann durch das Gesetz Nr. 85 vom 12. 2. 1990 -

73

EinI III

Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

neu gefaßt. Der dänische Investmentverein, nunmehr auch als Investmentinstitut („investeringsinstitut") bezeichnet, lehnt sich an das dänische Aktienrecht an (Eisner S. 89f). Er wird als Investmentgesellschaft i. S. der OGAW-Richtlinie angesehen. Der/ das Investmentverein/-institut kann, ähnlich einem Umbrellafonds, in Teilfonds („afdelinger") geteilt sein, die jeweils ein eigenes Vermögen haben und für die eine unterschiedliche Anlagepolitik betrieben wird. Die Beteiligung an einem Investmentverein erfolgt über den Erwerb von Anteilen ggf. von Anteilen eines Teilfonds. Die Anteile haben jeweils gleiche Rechte. In der Hauptversammlung der Anteilinhaber kann das Stimmrecht auf eine bestimmte Anzahl von Anteilen beschränkt werden (vgl. §§ 2 und 10 Gesetz über Investmentvereine). Die Anleger sind Vereinsmitglieder. Die höchste Gewalt liegt bei der Hauptversammlung, die von den Anlegern oder von diesen gewählten Delegierten gebildet wird (§ 9). Die Verwaltung ist dem „bestyrelse" („board of directors") und der „direktion" („board of management") übertragen (§ 12), die Angestellte des Investmentvereins sind. Die „direktion", dessen Aufgabe die tägliche Verwaltung ist, wird von dem „bestyrelse" ernannt. Statt der „direktion" kann auch eine Verwaltungsgesellschaft („administrationsselskab" [„management company"]) mit Sitz in Dänemark und zugelassen durch die Aufsichtsbehörde („Finanstilsynet") mit der täglichen Verwaltung beauftragt werden (§ 13). Es m u ß sich dabei um eine Aktiengesellschaft oder eine Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g handeln, deren ausschließlicher Geschäftszweck die Fondsverwaltung ist. Die Wertpapiere und die liquiden Mittel des Investmentvereins und ggf. seiner Teilfonds sind von einer Verwahrgesellschaft („depotselskab" [„depositary company"]) treuhänderisch zu verwahren („shall be held in trust") (§ 17). Verwahrstellen müssen eine Bank, eine Sparkasse oder eine speziell d a f ü r zugelassene Gesellschaft sein. Die Verwahrstelle, die i. d. R. die Bildung des Investmentvereins veranlaßt hat, besitzt im Hinblick auf den Investmentverein verschiedene Überwachungsfunktionen. Eine eventuell eingeschaltete Verwaltungsgesellschaft und die Verwahrstelle dürfen nicht miteinander identisch sein. Die Verwahrstelle handelt allein im Interesse des Investmentvereins. Sie kann ihre Verantwortung nicht beschränken (§ 19). Bei Einschaltung einer Verwaltungsgesellschaft kann man, ähnlich der Situation in Island (unten Rdn 198), von einer Vierecksbeziehung (Anleger — Investmentverein — Verwaltungsgesellschaft — Depotbank) sprechen. 18

Das Gesetz über Investmentvereine i. d. F. des Gesetzes Nr. 85 vom 12. 2. 1990 wird ergänzt durch die Rechtsverordnung Nr. 618 der Aufsichtsbehörde betreffend den Verkaufsprospekt, die Rechtsverordnung Nr. 619 betreffend den Vertrieb ausländischer Fonds in Dänemark, die Rechtsverordnung Nr. 620 betreffend die Anlage in Bodenanleihen, Staatsanleihen usw. und die Rechtsverordnung Nr. 455 betreffend die Anlage in Finanzinstrumenten (Derivaten) und Finanzterminkontrakten (EFID '95, Teil 7.6). Aufgrund eines Gesetzes vom 31. 12. 1987 werden Anteilscheine der Investmentvereine, die an der Börse von Kopenhagen notiert werden, nicht mehr verbrieft, sondern nur noch beim Dänischen Wertpapierzentrum (Vaerdipapircentralen) elektronisch registriert. Für den Handel an ausländischen Börsen können weiterhin Anteilscheine ausgegeben werden.

19

Genehmigungs- und Aufsichtsbehörde für den Investmentverein ist die Finanstilsynet, die jährlich dem dänischen Wirtschaftsminister berichtet. Vor A u f n a h m e der Geschäftstätigkeit ist eine Eintragung im Handelsregister („Erhvervs- og Selskabsstyrelsen" [„Commerce and Companies Agency"]) erforderlich (EFID '95, 7.6). Zuvor m u ß die Aufsichtsbehörde die Satzung des Investmentvereins genehmigt haben und mit der Geschäftsaufnahme einverstanden sein. Das Mindestkapital eines Investmentvereins hat 2 Mio. dkr. zu betragen. Die Zahl der Anleger ist bei dem Mindestfondsvermögen von 2 Mio. dkr. auf mind. 200 mit einem Mindestanteil im Wert von 1.000 dkr. vorge74

Finnland

EinI III

schrieben; ansonsten ist ein Mindestfondsvermögen von 10 Mio. dkr. erforderlich. Der Vertrieb von Fondsanteilen ist Geschäftsbanken und Sparkassen gestattet. Die Anforderungen an den Verkaufsprospekt des Investmentvereins sind in der Rechtsverordnung Nr. 618 geregelt. Die Genehmigung für den Vertrieb ausländischer Investmentanteile wird gemäß der Rechtsverordnung Nr. 619 durch die Aufsichtsbehörde erteilt. Die Zulässigkeit des Vertriebs richtet sich entweder nach internationalen Vereinbarungen (ζ. B. der OGAW-Richtlinie) oder nach der besonderen Erlaubnis der Aufsichtsbehörde. Ausländische Investmentfonds werden nicht beaufsichtigt; derzeit ist keine Registrierungsgebühr zu zahlen. In steuerlicher Hinsicht gilt außer bei thesaurierenden Fonds das Transparenzprinzip. 2 0 Investmentvereine, die die jährlichen Erträge ausschütten, unterliegen nicht der Körperschaftsteuer auf Erträge und Veräußerungsgewinne. Der Anleger wird i. d. R. so besteuert, als wenn er unmittelbar in die Vermögenswerte des Investmentvereins investiert hätte. Neue Besteuerungsvorschriften wurden 1994 eingeführt. Bei ausschüttenden Fonds richtet sich die Besteuerung nach der steuerlichen Behandlung der Wertpapiere in Fondsvermögen. Sowohl ausgeschüttete Erträge als auch Veräußerungsgewinne sind i. d. R. steuerpflichtig, jedoch mit unterschiedlichen Steuersätzen. Bei Aktienfonds sind ausgeschüttete realisierte Veräußerungsgewinne steuerpflichtig, wenn der die Fonds die Aktien weniger als drei Jahre im Besitz hatte (Näheres EFID '95 Teil 7.13). Offene Immobilienfonds — vergleichbar den offenen Immobilienfonds i. S. des 21 K A G G - gibt es in Dänemark derzeit nicht (vgl. Päsler LK 1988, 396). Die Interessen der Investmentunternehmen werden von der Danske Investeringsfore- 2 2 ningers Fasllesreprassentation, The Federation of Danish Investment Associations, Nyropsgade 21, DK — 1780 Kebenhavn V, wahrgenommen.

23

c) Finnland Schrifttum European Fund Industry Directory 1995, Teil 9 (zit. EFID '95), K P M G , Funds, S. 33, S. 185 (Besteuerung).

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Umsetzung der OGAW-Richtlinie und Rechtsgrundlagen: -

Sijoitusrahastolaki (Gesetz) Nr. 480/87 (Mutual Funds Act) vom 8. 5. 1987 Gesetz Nr. 748/93 (Mutual Funds Act) vom 9. 8. 1993 Gesetz Nr. 75\/92> zur Umsetzung der OGAW-Richtlinie vom 13. 8. 1993 Gesetz Nr. 943 betr. die Prüfung der Rechnungslegung [Gesetz 934/94 über die „auditing standards"] v. 28. 10. 1994.

Wertpapierfonds besitzen in Finnland die Form des offenen Fonds. Es gibt sie als 2 5 inländische Aktienfonds, Rentenfonds (seit 1994), gemischte Fonds, internationale Fonds und Länderfonds. Die Auflegung von Geldmarktfonds steht bevor. Ein merkliches Fondswachstum hat erst 1993 begonnen. Mit Inkrafttreten des EWR-Abkommens für Finnland am 1 . 1 . 1994 ist das Gesetz über Investmentfonds Nr. 480/87 an die OGAW-Richtlinie angepaßt worden; weitere Anpassungen stehen noch aus Es sind nur solche Fonds zugelassen, die den Anforderungen von Art. 1 Abs. 2 der OGAW-Richtlinie entsprechen (EFID '95, Teil 9.6). Finnland ist seit dem 1. 1. 1995 Mitglied der EU. Derzeit ist maßgebend das geänderte Gesetz Nr. 748/93 (Mutual Funds Act) vom 9. 8. 1993. Als Depotbank und Treuhänder der Fonds sind die der öffentlichen Kontrolle unterstehenden Banken, Wertpapierhändler oder die Zweigstelle eines in der EU ansässigen Kreditinstituts zugelassen. Der Fonds kann allein oder zusammen mit anderen Fonds durch eine Verwaltungsgesellschaft verwaltet werden. Das Direktorium der 75

E i n I III

Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

Verwaltungsgesellschaft m u ß aus mindestens 6 Mitgliedern bestehen. D i e H ä l f t e der Mitglieder und der geschäftsführende D i r e k t o r müssen in Finnland oder in einem E W R - S t a a t leben. Für eine Verwaltungsgesellschaft wird ein M i n d e s t k a p i t a l von 1 M i o . F m k . gefordert. Für die Z u l a s s u n g und Aufsicht ist zuständig das M i n i s t r y o f F i n a n c e , Financial Supervision ( „ R a h o i t u s t a r k a s t u s " ) . Es bestehen A n l a g e b e s c h r ä n k u n gen, die im Z u s a m m e n h a n g mit dem Anpassungsgesetz v o m 13. 8. 1 9 9 3 geändert wurden. E r w e r b s b e s c h r ä n k u n g e n für ausländische Anleger bestehen seit A n f a n g 1 9 9 2 nicht mehr. Es ist eine h a l b j ä h r l i c h e B e r i c h t e r s t a t t u n g vorgeschrieben. Es ist ein P r o s p e k t zu veröffentlichen, der die nach dem „ S t o c k M a r k e t A c t " geforderten I n f o r m a t i o n e n enthalten m u ß . D e r P r o s p e k t b e d a r f der vorherigen Z u s t i m m u n g der A u f s i c h t s b e h ö r d e . D i e s e ist auch für die G e n e h m i g u n g der Vertragsbedingungen des Fonds und der Vergütungsregelungen zuständig. 26

Aus steuerlichen G r ü n d e n wird der I n v e s t m e n t f o n d s als t r a n s p a r e n t angesehen. Erträge und Veräußerungsgewinne sind beim Fonds nicht steuerpflichtig. E r t r ä g e oder Veräußerungsgewinne dürfen nicht thesauriert werden. Nicht-gebietsansässige Anteilinh a b e r unterliegen einer Q u e l l e n s t e u e r hinsichtlich der v o m Fonds ausgeschütteten Erträge, die G e g e n s t a n d bestehender D B A sind. D i e mit Fondsanteilen erzielten Kapitalgewinne unterliegen ab 1. 1. 9 6 einer K a p i t a l g e w i n n s t e u e r von 2 8 % . Diese gilt j e d o c h nicht für die nicht-gebietsansässigen Anteilinhaber, die nicht der finnischen E i n k o m mensteuer unterliegen ( K P M G , Funds, S. 1 8 5 ) . D i e A n t e i l i n h a b e r unterliegen in Finnland der Vermögensteuer.

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D i e Interessen der I n v e s t m e n t u n t e r n e h m e n vertritt der 1 9 9 0 gegründete „Unit T r u s t " V e r b a n d . Ihm gehören 12 von 15 Verwaltungsgesellschaften an sowie 8 M i t g l i e d e r aus den D i r e k t o r i e n . Seine A n s c h r i f t lautet: S u o m e n Sijoitusrahastoyhdistys r.y., T h e Finnish A s s o c i a t i o n o f M u t u a l Funds, F a b i a n i n k a t u 14 A, S F - 0 0 1 0 0 Helsinki. — Sijoitusrah a s t o (finnisch)/Placerningfond (schwedisch) = I n v e s t m e n t f o n d s — d) F r a n k r e i c h

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Schrifttum Association Nationale des Sociétés par Actions (Α. Ν. S Α.), Les sociétés par actions (A. N. S Α.), Les sociétés d'investissement à capital variable, Régime juridique et fiscal, Paris 1964; Association des Sociétés et Fonds Français d'investissement, Sociétés d'investissement à capital variable (S. I. C Α. V.), 1993; Association Française des Fonds et Sociétés d'Investissement et de Gestion d'Actifs Financier, Panorama Statistique des OPCVM français en 1994, 1995; BaudoinBuguet, Die Kapitalanlagegesellschaft in der französischen Gesetzgebung, AcP Bd. 152 (1952/53), S. 60; de Beus, L'investissement collectif dans les législations allemande et française, Revue de la Banque, 1958, S. 249; Beyer, Frankreich: Europas Investmentnation Nr. 1, in: Zeyer (Hrsg.), Investmentfonds-Management, 1993, S. 233; Boéglin, OPCVM: Nouvelle Réglementation, La Revue Banque 1989, 999; Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton, Memorandum, S. 15; Dictionnaire Permanent Epargne et Produits Financiers, Feuillet 48 (1er janvier 1994): OPCVM (fonds communs de placement, Sicav); Dotti, "sociétés d'investissement" e „fonds communs" in Francia, in: Colombo/Dotti/Perletti/Schrans/Sotriffer, S. 126; Edelmann, Die Idee der Investmentgesellschaft in Frankreich, Diss. Wien 1960; ders., Die französischen Immobiliengesellschaften, ÖBA 1964, 302; Eisner, S. 23; European Fund Industry Directory 1995, Teil 10 (zit. EFID '95); KPMG, Funds, S. 35, S. 187 (Besteuerung); Gallais-Hammono, Sicav et fonds communs de placement; Les OPCVM en France, Paris 1992; Grosjean, Die französischen Investmentgesellschaften, Bl.f.G. 1969, 101 ff, 118; Houin, Französisches Gesellschaftsrecht, 1968 2 ; Investmenthandbuch/Prager Investmentgesellschaften in Frankreich, S. 367; Joubert, Les sociétés de placement, Diss. Paris 1931; Kapscb-Winckler, Investmentsparen in Frankreich, Bank 1983, 128; Kröss, ÖBA 1963, 337; Laux, ZfK 1988, 330; Laux/Ohl, S. 132; Lorain Le développement des S. I. C Α. V., Banque 1968, S. 161; Lütgerath S. 36; Meeschaert, Les sociétés d'investissement à capital variable (SICAV), 76

Frankreich

Einl III

Roubaix 1966; Neel Les plans d'épargne d'entreprise, in: Banque 1968, S. 265; o. Verf., Spécial bilan Sicav 1995: le retour des obligations, La Tribune Desfossés, 7. 7. 95, S. 17; Pflaum, Wertpapier-Investmentfonds in Lebensversicherungsunternehmen: Ein Leitfaden für Praktiker, 1993, S. 153; de Ravel, Les sociétés d'investissement, Etude juridique, économique et financière, Diss. Paris 1959; Senn, Les sociétés d'investissement en droit français et comparé, Diss. Nancy 1956, Paris 1958; Steyer, Französische Investmentgesellschaften, in: Sparkasse, 1968, S. 363.

Umsetzung der OGAW-Richtlinie und Rechtsgrundlagen: -

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Loi Nr. 8 8 - 1 2 0 1 vom 23. 12. 1988 (Berichtigung veröffentlicht in J. O. [= Journal Officiel] vom 17. 6. 1989) - J. O., S. 16736 vom 31. 12. 1988 Loi Nr. 8 9 - 5 3 1 vom 2. 8. 1989 - J. O. vom 4. 8. 1989 (Änderung des Gesetzes Nr. 8 8 - 1 2 0 1 ) Décret Nr. 8 9 - 6 2 3 vom 6. 9. 1989 - J. O., S. 11304 vom 7. 9. 1989 (u. a. Art. 4 zu Staatsanleihenfonds und Art. 13 zu Funds of Funds) Décret Nr. 8 9 - 6 2 4 vom 6. 9. 1989 - J. O., S. 11305 vom 7. 9. 1989 AR.M vom 6. 9. 1989 - J. O., S. 11306 vom 7. 9. 1989 AR.M vom 28. 9. 1989 - J. O., S. 12309 vom 30. 9. 1989 (règlement de la Commission des opérations de bourse [= COB] relatif aux OPCVM) Instruction COB relative aux O P C V M pour l'application de son règlement 89—02 vom 27. 7. 1993 (Bull. n° 161, S. 6032). Die Instruktion betrifft die bei der Zulassung erforderlichen Unterlagen und die Publizitätsanforderungen. Sie enthält auch eine Liste der Fondstypen. Jeder Fonds hat in seiner „notice d'information" seine Fondsgruppe anzugeben. Eine Instruktion der COB von Juli 1994 brachte Erleichterungen bei den Vertriebsanforderungen und den periodischen Berichten (EFID '95 Teil 10.8). Instruction COB relative aux „missions et moyens du dépositaire d ' O P C V M " vom 9. 11. 1993

In der Europäischen Union ist Frankreich mit Abstand das Land mit dem größten 3 0 Investmentvermögen insgesamt und — von der Sondersituation in Luxemburg abgesehen — weltweit auch pro Kopf der Bevölkerung (Investment 1995, S. 24). International nimmt Frankreich seit 1990 die zweite Stelle nach den USA und vor Japan ein (Fondsvermögen Ende 1995 Frankreich 748 Mrd. D M , USA 4,0 Bill. D M ; Quelle: DWS ). Die Ursache dafür liegt nicht zuletzt in einer besonderen steuerlichen Förderung der Fondsanlage. Der Rechtsform nach sind drei Gruppen von Wertpapier-Investmentgesellschaften zu unterscheiden: Die auf dem Aktienrecht beruhende Investmentgesellschaft mit festem Kapital, die Société d'Investissement (S. I.), ein closed-end Typ, und die beiden Investmentgesellschaften des open-end Typs, die Société d'investissement à capital variable (Sicav), ein Investmentunternehmen der Gesellschaftsform, und die Fonds Communs de Placement (FCP), Investmentfonds der Vertragsform. Letztere waren ursprünglich nur zu Zwecken der Vermögensbildung der Arbeitnehmer zugelassen. Bei der S. I. handelt es sich um eine auf aktienrechtlicher Basis beruhende Invest- 31 mentgesellschaft mit festem Kapital (closed-end Typ). Eine solche Gesellschaft wurde erstmals durch die Ordonnance Nr. 45—2710 vom 2. 11. 1945 mit der Société Nationale d'Investissement (S. Ν. I.) gegründet, einer staatlichen Gesellschaft, deren Anteile 1953 dem privaten Publikum verkauft wurden. Die S. I. unterliegen als Aktiengesellschaften nach französischem Recht dem Gesetz Nr. 66—537 vom 24. 7. 1966 und dem Décret vom 23. 3. 1967 betr. die Handelsgesellschaften. Die maßgebende Rechtsgrundlage für die S. I. bildet der inzwischen mehrfach geänderte Abschnitt II der Ordonnance Nr. 45—2710 vom 2. 11. 1945. Investmentanteile der S. I. fallen als Anteile eines geschlossenen Fonds nicht unter die OGAW-Richtlinie. Für S. I. wird auch der Begriff der Sicaf („société d'investissement à capital fixe") verwandt. Die S. I. können ebenso 77

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Gesetzliche Regelungen und O r g a n i s a t i o n im Ausland

wie die Sicav und die FCP von einer Verwaltungsgesellschaft („société de gestion") verwaltet werden (Art. 12 Gesetz Nr. 8 8 - 1 2 0 1 ; vgl. auch EFID '95 Teil 10.7). 32

Die Investmentunternehmen des open-end Typs, für die zuvor zwei Einzelgesetze von 1979 galten, haben in Verbindung mit der Umsetzung der OGAW-Richtlinie eine neue Rechtsgrundlage durch das Gesetz Nr. 88 — 1201 vom 23. 12. 1988 („Loi relative aux organismes de placement collective en valeurs mobilières et portant création des fonds communs de créances" [J. O. vom 31. 12. 1988, S. 16736]) erhalten. Dieses Gesetz, das als Rahmenwerk konzipiert ist, ist am 1. 10. 1989 in Kraft getreten (s. Art. 50). Es wird durch Ausführungsbestimmungen ergänzt (s. Art. 49: Décret en Conseil d'Etat), ferner durch einfache Dekrete, Entscheidungen des Wirtschaftsministers und Regelungen der Börsenkommission („Commission des Opérations de Bourse" [COB]). Das Gesetz vom 23. 12. 1988 wurde inzwischen mehrfach geändert, u. a. durch das Gesetz Nr. 89—531 vom 2. 8. 1989, das Finanzgesetz von 1990, das Gesetz Nr. 89—935 vom 29. 12. 1989, das die steuerlichen Nachteile bei der Fusion von FCPs und Sicavs beseitigte und u. a. die Thesaurierung ermöglichte, ferner durch das Dekret vom Juni 1991, das neue Anlagebestimmungen für Geldmarktfonds enthielt, so daß sie sich als Fonds i. S. der OGAW-Richtlinie qualifizieren können (vgl. EFID '92, Teil 5.5). Durch Arrêté vom 6 . 5 . 1993 wurden neue Rechnungslegungsvorschriften erlassen. Der französische Gesetzgeber hat die durch die OGAW-Richtlinie gegebenen Freiräume bei der Ausgestaltung der allgemeinen Anlage- und Risikostreuungsbestimmungen, ferner die Möglichkeit, Wertpapierdarlehen zu gewähren bzw. Geld- und Wertpapierdarlehen aufzunehmen, genutzt (Näheres s. Pflaum S. 157 ff, dort S. 61 auch der Vorschlag, im KAGG eine entsprechende risikomäßige Abstufung hinsichtlich des Anlegerschutzniveaus entsprechend dem Investmentrecht Frankreichs und Luxemburgs zu erwägen, oben Rdn. 4). Geldmarktfonds und Staatsanleihenfonds, ebenso die Wertpapierleihe, für die erst das 2. FMFG in Deutschland die Voraussetzung geschaffen hat, waren deshalb schon zu einem früheren Zeitpunkt als hierzulande zulässig. Das Gesetz Nr. 88—1201 gilt außer für Investmentfonds, die den Anforderungen der OGAW-Richtlinie entsprechen („organismes de placement collectif en valeurs mobilières" [OPCVM]) und deshalb als koordinierte OPCVM bezeichnet werden, auch für sonstige OPCVM sowie für FCP d'entreprise und FCP à risques (s. unten Rdn. 35).

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Die Sociétés d'investissement à capital variable (Sicav) sind ebenso wie die S. I. Aktiengesellschaften. Daher ist auf sie auch anwendbar das Gesetz Nr. 66—537 vom 24. 7. 1966 und das Décret Nr. 6 7 - 2 3 6 vom 23. 3. 1967 über die Handelsgesellschaften. Diese Vorschriften werden jedoch für die Sicav modifiziert durch die Artikel 2 bis 6 des Gesetzes Nr. 88 — 1201 vom 23. 12. 1988. Dieses Gesetz hat zugleich das bisher für die Sicav geltende Gesetz Nr. 79—12 vom 3. 12. 1979 mit Ausnahme der steuerlichen Bestimmungen Art. 23, 24 und 29 aufgehoben. Ersetzt wurden ebenfalls die dazu ergangenen Ausführungsbestimmungen (Décret Nr. 79—58 vom 18. 1. 1979, Nr. 7 9 - 3 2 3 und Nr. 7 9 - 3 2 4 vom 24. 4. 1979 sowie Arrêté vom 25. 4. 1979 und Arrêté vom 18. 6. 1979). Zulassungsbehörde für die Sicav ist die Börsenkommission (Art. 24 Abs. 1 Gesetz Nr. 88-1201/Art. 4 Regelung Nr. 89-02 der COB). Das Mindestkapital einer Sicav beträgt 50 Mio FF. Die Anteilinhaber (Aktionäre) können an der Hauptversammlung teilnehmen und den „conseil d'administration" wählen (Art. 7 Gesetz Nr. 88—1201), der die Sicav verwaltet, ggf. ihn auch durch einen neuen ersetzen (vgl. EFID '95, Teil 10.6; die Verwaltung kann auch durch eine Verwaltungsgesellschaft erfolgen, oben Rdn. 31). Statt eines „conseil d'administration" kann je nach gewählter Rechtsform auch ein „directoire" i. V. m. einem „conseil de surveillance" tätig werden. Unternehmenszweck der Sicav muß die Verwaltung eines Wertpapiervermögens sein (Art. 2 Abs. 1 Gesetz Nr. 88 — 1201). Die Aktien der Sicav werden durch die Gesell78

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schaft auf Verlangen der Anteilinhaber jederzeit ausgegeben und zurückgenommen. Die Aktien können auch zum Börsenhandel zugelassen werden (Art. 2). Das Vermögen der Sicav ist von einer Verwahrstelle („dépositaire") zu verwahren, 3 4 die aus einer vom Wirtschaftsminister erstellten Liste zu wählen ist (Art. 3 Abs. 1). Die Liste ist Gegenstand des AR.M vom 6. 9. 1989. Dabei kann es sich um Kreditinstitute, Wertpapierhändler, Versicherungsgesellschaften, „Artikel 99"-Institution (Institution, die auf die Verwaltung von Wertpapiervermögen und die Ausgabe von Wertpapiervermögen spezialisiert ist), die Bank von Frankreich oder um den Kassenverein („Caisse des Dépôts et Consignations") handeln (s. Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton Memorandum, S. 16). Die Verwahrstelle ist in der Satzung der Sicav zu nennen. Sie muß ihren Sitz in Frankreich haben (Art. 3). Die Verwahrstelle muß von der Sicav unabhängig sein. Nach ihrer Anlagepolitik werden u. a. unterschieden die „Sicav d'actions", „Sicav d'obligations", „Sicav diversifiées", „Sicav-Monory" (mind. 6 0 % französischer Aktien) und „Sicav de court terme" (einschl. „Sicav monétaires"). Die dritte Gruppe der Investmentfonds bilden die Fonds communs de placement 3 5 (FCP). Es handelt sich um offene Fonds des Vertragstyps, die als Sondervermögen von einer Verwaltungsgesellschaft („société de gestion de fonds") mit Genehmigung der COB aufgelegt und verwaltet werden (Art. 24 Gesetz Nr. 88—1201/Art. 6 Regelung Nr. 89-02 der COB). Zulassungsbehörde für die Verwaltungsgesellschaft ist die COB (vgl. règlement N° 89-02 de la COB). Bis zum Inkrafttreten des Gesetzes Nr. 8 8 - 1 2 0 1 vom 23. 12. 1988 waren maßgebende Rechtsgrundlage das Gesetz Nr. 79—594 vom 13. 7. 1979 (J. O. vom 14. 7. 1979; dessen Art. 25 und 26 - steuerrechtliche Vorschriften — bestehen blieben), der Art. 23 des Gesetzes vom 3. 1. 1983 („fonds à risques"), das Gesetz vom 31. 12. 1987 über die Waren- und Terminmärkte („fonds communs d'intervention sur les marchés à terme" [FCIMT; das Angebot an das allgemeine Publikum ist untersagt]) und die Ausführungsbestimmungen (Décret vom 2. 5. 1983, Arrêté vom 30. 6. 1983 und Arrêté vom 29. 2. 1984). Bei den FCP wurden im einzelnen unterschieden solche des Titels I und solche des Titels II. FCP des Titels I sind inzwischen Publikumsfonds („fonds communs de placement à vocation générale") und FCP des Titels II Arbeitnehmerfonds („fonds communs de placement d'entreprise") geworden. Das Gesetz Nr. 88 — 1201 enthält neben den allgemeinen Regelungen für FCP, d. h. für die Publikumsfonds („fonds communs de placement à vocation générale") (Art. 7ff), solche für die Fonds communs de placement d'entreprise (Arbeitnehmerfonds oder FCPE-Mitarbeiterbeteiligungsfonds; Art. 20 f), die Fonds communs de placement à risques (Wagniskapitalfonds oder FCPR-Beteiligungsfonds, Art. 22), die Fonds communs d'intervention sur les marchés à terme (FCIMT-Optionen und Futuresfonds, Art. 23) und die Fonds communs de créances (Bankforderungenfonds, Art. 34 ff, deren Portefeuille aus nicht handelbaren Bankforderungen besteht; Pflaum S. 158 m.w.N.). Terminmarktfonds müssen 5 0 % ihrer Anlagen in Bankguthaben oder kurzfristigen Anlagen halten. Sie dürfen nicht öffentlich angeboten werden. Nach der gesetzlichen Definition ist der FCP keine juristische Person, sondern ein 3 6 Miteigentum an Wertpapieren („copropriété de valeurs mobilières"), dessen Anteile auf Verlangen des Inhabers zum Inventarwert jeweils zuzüglich oder abzüglich einer Kommission ausgegeben und zurückgenommen werden (Art. 7 Gesetz Nr. 88 — 1201). Die Regelung, daß die Ausgaben einzustellen sind, wenn das Fondsvermögen 500 Mio. FF erreicht, ist aufgehoben worden. Die Anforderung, daß die Rücknahmen einzustellen sind, wenn das Fondsvermögen unter 1 Mio. FF sinkt, besteht weiterhin (Art. 11 Regelung Nr. 89-02 der COB). Das Anfangskapital eines FCP muß 2,5 Mio. FF betragen (Art. 8 Décret Nr. 89 — 624). Anteile des FCP können zum Börsenhandel zugelassen werden (Art. 7-1.). 79

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Gesetzliche Regelungen und O r g a n i s a t i o n im Ausland

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Der FCP wird — ähnlich einem Trust — durch gemeinsame Initiative einer Handelsgesellschaft, die ihn verwaltet, und einer juristischen Person, die die Verwahrung des Vermögens des Fonds übernimmt („dépositaire"), geschaffen. Die Verwahrstelle muß von der Verwaltungsgesellschaft unabhängig sein. Die Verwaltungsgesellschaft und die Verwahrstelle vereinbaren die Vertragsbedingungen des Fonds („règlement des fonds"). Mit der Zeichnung oder dem Erwerb von Fondsanteilen werden die Vertragsbedingungen von dem Erwerber angenommen (Art. 11). Ausschließlicher Geschäftszweck einer Verwaltungsgesellschaft darf nur die Verwaltung von FCP, Sicav oder S. I. sein (Art. 12). Die Verwaltung von FCP durch ein Kreditinstitut oder eine Versicherungsgesellschaft wird nicht mehr genehmigt. Die Verwaltungsgesellschaft muß ihre Hauptverwaltung in Frankreich haben. Das Vermögen eines FCP kann nur von einer Verwahrstelle verwahrt werden, die mit der Verwaltungsgesellschaft nicht identisch ist und die die Ordnungsmäßigkeit der Entscheidungen der Verwaltungsgesellschaft sichert. Die Verwahrstelle wird von der Verwaltungsgesellschaft aus einer von dem Wirtschaftsminister erstellten Liste gewählt (Art. 13). Die Verwahrstelle ist verantwortlich für die Ausführung von Anweisungen der Verwaltungsgesellschaft und hat zu prüfen, ob die Handlungen der Verwaltungsgesellschaft mit den gesetzlichen Bestimmungen und den Vertragsbedingungen des FCP übereinstimmen. Sie haftet den Anlegern entweder gemeinsam mit der Verwaltungsgesellschaft oder neben dieser allein für Rechtsverletzungen, Verletzungen der Vertragsbedingungen oder Fehler (s. Art. 15). Verwahrstellen können die gleichen Einrichtungen wie die Verwahrstellen der Sicav sein (s. oben Rdn. 34).

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Eine Reihe von Besonderheiten gelten für die Arbeitnehmerfonds (Art. 20 f), die Beteiligungen entsprechend Art. 208—9 des Gesetzes Nr. 66—537 vom 24. 7. 1966 und der Ordonnance Nr. 86—1134 vom 21. 10. 1986 enthalten. Dort ist die Einrichtung eines Aufsichtsrats („conseil de surveillance") vorgesehen, der sich aus beteiligten Arbeitnehmern und bis zur Hälfte aus Vertretern des oder ggf. der Unternehmen zusammensetzt (Art. 20). Bei Arbeitnehmerfonds („fonds communs de placement d'entreprise" [FCPE]) i. S. des Art. 21 muß sich der Aufsichtsrat ausschließlich aus Arbeitnehmervertretern zusammensetzen. Fonds des Art. 20 können von den Unternehmen selbst verwaltet werden. Fonds des Art. 21, die überwiegend Aktien des Unternehmens enthalten, müssen von einem unabhängigen Verwalter verwaltet werden.

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Bei den Wertpapier-FCP wird nach der Anlagepolitik unterschieden zwischen den „fonds de court terme", „fonds Monory-CEA", „fonds d'obligations françaises" und „autres fonds".

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Sowohl hinsichtlich der Sicav als auch der FCP wurde die Stellung der Börsenkommission („Commission des opérations de bourse" [COB]) wesentlich aufgewertet. Bereits durch das Gesetz vom 22. 1. 1988 über die Wertpapierbörsen wurden die Sicav und FCP der Kontrolle der C O B unterstellt. In die Zuständigkeit der C O B fällt die Zustimmung zur Gründung, Umwandlung, Fusion, Teilung oder Liquidation eines Wertpapiervermögens, d. h. der Sicav oder des FCP, jedoch nicht hinsichtlich der Verwaltungsgesellschaft (Art. 24). Die Anforderungen der C O B waren zunächst in der Verordnung der COB vom 30. 9. 1989 enthalten und einer dazu ergangenen Instruktion. Die Instruktion vom 30. 9. 1989 wurde geändert durch die Instruktion vom 20. 12. 1991 und ersetzt durch die Instruktion vom 27. 7. 1993. Dies führte zu einer neuen Klassifikation der O P C V M durch die C O B ab 1. 1. 1994 und einem vereinfachten Zulassungsverfahren. Die Fondsbezeichnung erfordert eine Mindestanlage gemäß der jeweiligen Fondsklasse. Die Instruktion enthält Hinweise zu den Unterlagen, die 80

Frankreich

EinI III

bei einer Zulassung von Sicav und FCP, ferner der Zulassung von OPCVM aus anderen EG-Mitgliedstaaten zum Vertrieb in Frankreich benötigt werden (entsprechend dem deutschen Merkblatt für Vertriebsanzeigen), zu den Publizitätserfordernissen und zu den Aktivitäten der OPCVM an den regulären Märkten und an den Terminmärkten. Die COB legt die Bedingungen für die Unterrichtung der Anleger, die Werbung und 41 den öffentlichen Vertrieb fest (Art. 33). Sie hat u. a. der Bestellung des Rechnungsprüfers („commissaire aux comptes") zuzustimmen, der jeweils für 6 Jahre im Falle der Sicav vom Verwaltungsrat oder Direktorium (Art. 4 Nr. 5), im Falle des FCP von der Verwaltungsgesellschaft (Art. 16 Abs. 2) bestellt wird. Die COB kann bei den Sicav, den Verwaltungsgesellschaften und Verwahrstellen Untersuchungen durchführen (s. Art. 7-II.). Sie kann Verfügungen erlassen (Art. 9.1 der „ordonnance" von 1967), der OPCVM die Genehmigung entziehen (Art. 24 Abs. 3 Gesetz Nr. 88—1201) oder den Disziplinarrat der OPCVM („Conseil de discipline des OPCVM") anrufen. Ein solcher besteht seit 1991 (s. Art. 3 3 - 1 bis 3 3 - 4 des geänderten Gesetzes Nr. 88-1201). Die COB ist zu unterrichten, wenn sich ein Investmentfonds außerhalb der Anlagevorschriften des Gesetzes vom 23. 12. 1988 bewegen will. 1990 hat die COB die Zulassungsbedingungen für Garantiefonds festgelegt. Die Garantiefonds garantieren dem Anleger einen Rückgabepreis zu einem im vorhinein festgelegten Zeitpunkt (oft 3 Jahre) bzw. eine an einen Index gebundene Wertentwicklung des Fonds. 1991 hat die COB die Umwandlung von OPCVM in OPCVM mit zwei Anteilsklassen (thesaurierende/ausschüttende Anteilscheinklasse) zugelassen. Die Zulassung von Umbrellafonds ist damit nicht verbunden. Im Fall eines Bankforderungenfonds („fonds communs de créances" [FCC]) bedarf es für die Zulassung und Auflösung zusätzlich eines Gutachtens der Bank von Frankreich (Art. 40). Aufgrund von Gesetzesänderungen soll den Verwaltungsgesellschaften künftig gestattet werden, zusätzlich Wertpapierdepots und Pensionsfonds zu verwalten. Eine Deregulierung für Spezialfonds wird erwartet. Das hohe Mittelaufkommen französischer Investmentfonds des Typs Sicav und FCP 42 wurde entscheidend gefördert durch die Lex Monory vom 13.7. 1978 (Gesetz Nr. 7 8 - 7 4 1 ; s. BVI, Bank 1982, 578; Kapsch-Winckler Bank 1983, 128; Lütgerath S. 38) und Art. 51 des Finanzgesetzes von 1982 (dazu Kapsch-Winckler S. 128; Laux ZfK 1988, 330). Zur Zeit hat ein Anleger in Frankreich die Möglichkeit, max. 6000 FF vom steuerpflichtigen Einkommen abzuziehen, wenn er diesen Betrag in u. a. Anteile einer Sicav auf 5 Jahre investiert, deren Vermögen sich zu 60% aus französischen Aktien und 30% aus französischen Schuldverschreibungen, Schatzbriefen u.ä. zusammensetzt oder in FCP, deren Vermögen zumindest zu 75% in französischen Aktien angelegt ist. Diese Vergünstigung endet am 31. 12. 1996. Steuererleichterungen bestehen ferner nach der Ordonnance vom 21. 10. 1986 für Arbeitnehmer bei Anlagen in Spezial-FCP oder -Sicav. Außerdem konnten nach einem Vorsorgeplan von 1988 („Plan d'épargne en vue de la retraite" [PER]) je Person 6.000/12.000 FF und 1989 8.000/ 16.000 FF (ledig/verheiratet) vom steuerpflichtigen Einkommen abgezogen werden. Der Ertrag solcher Anlagen ist weitgehend steuerfrei. Der PER wurde zum 1. 1. 1990 eingestellt (Finanzgesetz 1990). Die Berechtigten konnten den Vorsorgeplan beenden, ihn fortführen oder ihn in einen Volkssparplan („Plan d'Épargne Populaire [PEP]) umwandeln. Eine neue staatliche Förderung auch des Investmentsparens durch Steuervergünsti- 43 gungen brachte der Aktiensparplan („Plan d'Épargne en Actions" [PEA]). Gefördert wird neben den Direkterwerb der Erwerb von Sicav, die 60% ihres Vermögens, und von S. I. und FCP, die 75% ihres Vermögens in inländischen Aktien u.ä. Titeln anlegen. Ein Investor kann in einem PEA bis 600.000 FF (Eheleute bis 1,2 Mio. FF) anlegen 81

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Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

(EFID '95 Teil 10.12). Rechtsgrundlage bilden das Gesetz Nr. 92/666 vom 16. 7. 1992 (J. O. vom 18.7. 1992, S. 9641) und die Ausführungs-Décrete Nr. 92/797 vom 17. 8. 1992 (J. O. vom 19. 8. 1992, S. 11270) und Nr. 93/820 vom 14. 5. 1993 (betr. die Erklärungspflichten der Steuerpflichtigen und der Wertpapierhändler). Außer durch die staatliche Förderung ist das Gesamtvolumen der Investmentfonds durch die Geldmarktfonds („fonds de court terme") gewachsen, die Ende 1994, obwohl 1994 ein Rückgang zu verzeichnen war, einen Anteil von 47,7% des Vermögens der OPCVM darstellten (ASSFI, Panorama Statistique, S. 17; EFID '95 Teil 10.3 nennt zum 30. 9. 94 noch einen Anteil von 62% am gesamten französischen Fondsvolumen). Die Geldmarktfonds werden unterschieden in „fonds réguliers", „fonds monétaire", die mehr als 75% in Geldmarktpapieren anlegen, und „fonds sensibles" (Laux ZfK 1988, 331 f). Ab 1.1. 1993 wurde die steuerliche Förderung der thesaurierenden Geldmarktfonds ebenso die der thesaurierenden Rentenfonds jeweils des Sicav-Typs durch Senkung des steuerlichen Freibetrags, ab dem eine KESt. von 18,1% anfällt, von 316.900 FF auf 108.450 FF jährlich eingeschränkt. Seit dem 1. 1. 1993 werden die Veräußerungsgewinne bei Veräußerung von Fondsanteilen höher besteuert. Das Finanzgesetz für 1994 hat mit geändertem Steuersatz die Besteuerungsschwellen ab 1995 auf 50.000 FF außer bei Reinvestition in Wohneigentum gesenkt, um die langfristige Investition in Investmentfonds zu fördern. Diese Maßnahmen richten sich gegen die Geldmarktfonds. 44

Den deutschen offenen Immobilienfonds vergleichbare Immobilienfonds gibt es in Frankreich nicht. Es bestehen geschlossene Immobilien-Aktiengesellschaften („Sociétés immobilières d'investissement"), deren Aktien an der Börse gehandelt werden. Diese Immobilienfondsgesellschaften sind nicht verpflichtet, Anteile zurückzunehmen. Rechtsgrundlage bildet ein Gesetz vom 15. 3. 1963 (Laux/Ohl S. 132; Päsler LK 1988, 395; Pflaum S. 156 Anm. 12). Für diese Gesellschaften gelten steuerliche Sondervorschriften. 75% der Nutzflächen müssen für die Wohnraumnutzung vorgesehen sein. Um eine Doppelbesteuerung zu vermeiden, sind die Einkünfte der Immobiliengesellschaft auf 25 Jahre von der Einkommensteuer befreit. Ausgeschüttete Dividenden werden wie Mieteinkünfte behandelt (Laux/Ohl aaO). Inzwischen gibt es einige Immobilienfondsgesellschaften mit variablem Kapital („société civile de placement immobilier" [SCPI]), die jedoch nicht unmittelbar in Immobilien investieren (Pflaum aaO). Als Berufsverband der Immobiliengesellschaften besteht seit 1975 die Association Professionnelle des Sociétés de Placement Immobilier (A. S. Ρ I. M.), 18, rue de Vienne, F-75008 Paris.

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Der Vertrieb ausländischer Investmentanteile war in Frankreich mit Ausnahme der Anteile der niederländischen Gesellschaft Robeco, die an der Börse notiert sind, vor 1989 nicht gestattet. Für den öffentlichen Vertrieb war nach Art. 1 Décret Nr. 59—789 vom 24. 6. 1959, Art. 5 Décret Nr. 6 7 - 8 7 vom 27. 1. 1967 die Genehmigung des Ministers für Wirtschaft und Finanzen erforderlich. Dies setzte die Befragung der COB und, sofern die Investmentanteile an einer französischen Börse notiert werden, der Gesellschaft der französischen Börsen voraus (Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton Memorandum, S. 15). Für börsennotierte ausländische Investmentanteile gelten bestimmte, von der COB erlassene Publizitätsvorschriften. Nach dem 1. 10. 1989 traten mit Rücksicht auf die Umsetzung der OGAW-Richtlinie Erleichterungen für den Vertrieb von EG-Investmentanteilen in Kraft. Diese sind bei der COB zu registrieren. Der öffentliche Vertrieb ist zulässig 2 Monate nach der von der COB bestätigten Hinterlegung der Vertriebsanzeige, sofern diese nicht von der COB zurückgewiesen wurde (vgl. EFID '95, Teil 10.17). Ende 1995 waren 206 EG-Investmentfonds, darunter 104 Umbrella-Fonds mit 747 Unterfonds, bei der COB registriert. Von den 102 EG-OGAW ohne Teilfonds waren 73 mit Ursprung Luxemburg, 14 aus Großbritannien, 8 aus 82

Griechenland

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Deutschland, 5 aus den Niederlanden, je 1 aus Belgien und Spanien; von den 104 E G - O G A W mit Teilfonds waren 93 aus Luxemburg, 7 aus Belgien und 4 aus Irland. Gleichzeitig waren in anderen EG/EWR-Staaten für den öffentlichen Vertrieb 6 4 Sicav und 4 5 FCP aus Frankreich registriert (Quelle: C O B ) . Bei dem Direktvertrieb von Fondsanteilen in Frankreich ist das Gesetz Nr. 72—6 vom 3. 1. 1972 zu beachten. Die Interessen der Investmentunternehmen werden vertreten durch die Association Française des Fonds et Sociétés d'Investissement et de Gestion d'Actifs Financiers (ASFFI), 31, rue de Miromesnil, F - 7 5 0 0 8 Paris. Die ASFFI hat am 17. 4. 1996 eine neue Wohlverhaltens-Regelung verabschiedet, die als Entscheidungsgrundlage von der C O B bei Genehmigungen und Kontrolle akzeptiert wird. e) Griechenland

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Schrifttum Digenopoulos, Errichtung von Kapitalanlagegesellschaften in Griechenland, AWD 1978, 301; Eisner S. 79; European Fund Industry Directory 1995, Teil 12.3; Katsioupis, Struktur des Bankwesens in Griechenland, 1984, S. 162; Μουζουλας ΑΜΟΙΒΑΙΑ ΚΕΦΑΛΑΙΑ (Mouzoulas Mutual Funds, Athen 1991); ders., ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗ 1 / 9 4 „Οι Πρόσφατες Τροποποιήσεις της Νομοδεσιας των Αμοιβαίων Κεφαλαίων απο το Π.Δ. 4 3 3 / 9 3 " (The recent amendments of the Mutual Funds legislation as effected by the Presidential Decree 4 3 3 / 9 3 " in: Hellenic Justice 1/94); ders., Οι Οργανισμοί Ευλλογικών Επενούσεων στην Ελλάδα και την Ευρωπαϊκή Ενωση (Undertakings for Collective Investment in Greece and the E. U.), Athen 1996; Schinas, Die Regelung der Kapitalanlagegesellschaften und die Kapitalanlagefonds in Griechenland, Wien 1977.

Umsetzung der OGAW-Richtlinie und Rechtsgrundlagen: -

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Gesetz Nr. 1969/91, Gesetzblatt Nr. 167 vom 30. 10. 1991 (u. a. nach Art. 33 zu 5 0 % Anlagen in Anleihen eines staatlichen Emittenten zulässig), geändert durch Gesetze Nr. 2065/92, Nr. 2166/93, Nr. 2214/94 = Gesetzblatt vom 1 1 . 5 . 1 9 9 4 , Nr. 2275/94 Dekret des Präsidenten Nr. 4 3 3 vom 15. 10. 1993, Gesetzblatt Nr. 183 vom 17. 10. 1993, S. 4 6 3 9

Die Rechtsgrundlage für das griechische Investmentwesen bildete zunächst die Gesetzesverordnung Nr. 608 vom 12. 8. 1970 (abgedr. in deutscher Sprache bei Schinas S. 61 ff). Hinsichtlich der Umsetzung der OGAW-Richtlinie bestand eine Sonderfrist bis zum 1. 4. 1992. Das 1991 erlassene Gesetz über Investmentfonds und die Modernisierung und Wiederherstellung des Kapitalmarkts (Gesetz Nr. 1969/91) erfüllte nach Ansicht der Europäischen Kommission nicht ausreichend die Anforderungen der OGAWRichtlinie, so daß zu deren Umsetzung das dieses Gesetz ändernde Dekret des Präsidenten Nr. 433 vom 15. 10. 1993 erlassen wurde. Die Beschränkungen für Kapitaltransaktionen wurden bereits 1991 aufgehoben. Inländern wurde die Anlage in EG-Investmentanteilen gestattet (EFID '92, Teil 7.1 und 7.3). Durch ein Dekret des Präsidenten von 1991 wurde als Aufsichtsbehörde die Kapitalmarktkommission („Capital Market Commission [ C M C ] " = Epitropi Kefaleagoras [Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς]) eingesetzt, die aus einem 7-köpfigen Direktorium besteht, das für 6 J a h r e vom Wirtschaftsminister ernannt wird. Nach Art. 17 des Dekrets des Präsidenten vom 17. 10. 1993 sind die Bestimmungen des Kapitels 2 des Gesetzes Nr. 1969/91 auf in Griechenland aufgelegte O G A W anzuwenden. Nach Art. 2 0 des Dekrets vom 15. 10. 1993 dürfen Anteile an Investmentfonds ungehindert vertrieben werden. Vertreibende Personen dürfen jedoch nur Banken, Versicherungsgesellschaften oder von dem Fondsverwalter bestimmte Wertpapierhändler sein. 83

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Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

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Das Dekret vom 15. 10. 1993 sieht nur noch die Investmentanlage in der Vertragsform vor (nach der Gesetzesverordnung vom 12. 8. 1970 konnten Investmentgesellschaften sowohl in der Form des Gesellschafts- als auch des Vertragstyps gegründet werden).

51

Die Investmentfonds, die ΑΜΟΙΒΑΙΑ ΚΕΦΑΛΑΙΑ („amivea kefalea") entstehen durch einen Vertrag, der der Genehmigung der Kapitalmarktkommission bedarf (EFID '95, Teil 12.6). „Eine Aktivengesamtheit in Bargeld, Schuldverschreibungen und Aktien, deren Einzelelemente mehreren Personen ungeteilt zustehen, wird Verwaltungsgegenstand gemäß den Bestimmungen der vorliegenden Gesetzesverordnung (Mutual Funds)" (Art. 10 § 1 Gesetz Nr. 608; zur gleichen aktuellen Definition des Investmentfonds s. Art. 17a Dekret vom 15. 10. 1993). Fonds dieser Art müssen von einer griechischen Aktiengesellschaft verwaltet werden, deren ausschließlicher Zweck eine solche Verwaltung ist und die zu ihrer Gründung eine ministerielle Entscheidung benötigt, die nach Erlaubnis der Kapitalmarktkommission erfolgt (Art. 27 Abs. 1 Gesetz Nr. 1969/ 91). Die Verwaltungsgesellschaft wird bezeichnet als A.E.D.A.K. (Anonimi Eteria Diachiriseos Amiveon Kefaleon [Α.Ε.Δ.Α.Κ (Ανώνυμη Εταιρία Διαχειρίσεως Αμοιβαίων Κεφαλαίων)] — a limited company constituted for the management of investment funds — ). Das Kapital der Verwaltungsgesellschaft muß mind. 50 Mio. Dr. betragen. Dieselbe Verwaltungsgesellschaft darf mehrere Fonds verwalten. Sie darf bei Banken bis zur Höhe von 1 0 % des jeweiligen Fondsvermögens vorübergehend Kredite für Rechnung eines Fonds aufnehmen (Art. 37 Abs. 2 Gesetz Nr. 1969/91). Jeder Investmentfonds ist durch die Kapitalmarktkommission zu genehmigen. Dies setzt voraus eine Vermögensliste des Fonds, die 200 Mio. Dr. umfassen muß, die Teilung in gleiche Anteile, die Erklärung einer in Griechenland tätigen Bank, daß sie die Funktion der Depotbank übernimmt und die Vertragsbedingungen des Fonds, die von der Verwaltungsgesellschaft und der Depotbank zu unterzeichnen sind (EFID '92, Tel 7.3). In den Vertragsbedingungen ist die Dauer des Fonds zu regeln (Art. 22 Dekret vom 15. 10. 1993).

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Die Wertpapiere des Fondsvermögens müssen einer in Griechenland tätigen Bank zur Verwahrung anvertraut werden. Ausländische Aktien und Schuldverschreibungen können auch bei einer Bank im Ausland hinterlegt werden. Zu den Aufgaben der Depotbank gehört neben der Verwahrung des Fondsvermögens der Kauf und Verkauf von Wertpapieren für das Fondsvermögen im Auftrag der Verwaltungsgesellschaft, ferner obliegt ihr die Verteilung der Erträge des Fonds an die Anteilinhaber (früher Art. 17 und 19 Gesetz Nr. 608; s. Eisner S. 85). Als Fondskategorien werden unterschieden: Domestic, Balanced, Domestic Fixed Income, Money Market, International Equities, International Fixed Income. Neben den Mutual Funds gibt es geschlossene Investmentfonds, die vor allem in Aktien investiert haben. Obwohl im Vergleich zu den anderen EU-Staaten das Investmentvermögen in Griechenland erst ein geringes Volumen besitzt (Ende 1994: 1,4 Bill. Dr.), wies es in den Jahren 1993 und 1994 beachtliche Steigerungsraten auf (BVI Investment 95, S. 22; vgl. EFID '95 12.3, 12.5). Ende 1994 sind 4 7 , 0 % der Investmentfonds Rentenfonds, 4 0 , 5 % Geldmarktfonds und 9 , 3 % Aktienfonds (Quelle: EIV).

53

Die Interessen der griechischen Investmentunternehmen vertritt die Union of Greek Institutional Investors, 15, Homirou Street, G R — 10672 Athens.

54

f) Großbritannien Schrifttum Abrams, The Financial Services Act 1986 — a Review, in: Sheppard (Hrsg.) Pension Fund Investment, Cambrigde 1987; Adams, Investment, London 1989; von Albertini, Grundlagenfor84

Großbritannien

E i n I III

schung zum schweizerischen Anlagenfondsgesetz, 1974, S. 90; AUTIF/FT (Association of Unit Trusts and Investment Funds/Financial Times), Unit Trust Yearbook (erscheint jährlich); dies., Unit Trust and the Busy Adviser, 1987; Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton, Memorandum, S. 33; Day/Harris, Unit Trusts, London 1974; Eisner, S. 13; European Fund Industry Directory 1995, Teil 26 (zit. EFID '95); Gower, The Principles of Modern Company Law, London 1957 2 ; Greenhalgh, OEICs set for debut in early part of 1995, International Money Marketing, Februar 1994, S. 36; Hanson, The Financial Services Act — some questions answered, in: Banking World, Mai 1987, S. 26; Hartmann, Der Trust im englischen Recht, Diss. Zürich 1956; Investmenthandbuch/ Krause, Investmentgesellschaften in Großbritannien, S. 323; lsringhaus, Financial Services Act in Großbritannien, VW 1988, 1220; Jutz, Les Unit Investment Trust et les Investment Trust Funds, Lausanne 1942; KPMG, Funds, S. I l l , S. 249 (Besteuerung); Kross, ÖBA 1963, 345; Last, A Centenary Review 1868 — 1968 (hrsg. The Foreign and Colonial Investment Trust PLC), London 1968; Laux, ZfK 88, 333; Laux/Ohl, S. 133; Linhardt, Die britischen Investment Trusts, Berlin/ Wien 1935 (Nachdruck Frankfurt/Tokio 1980); Linklaters and Paines, Unit Trusts: The Law and Practice, London 1994; Merriman, Unit Trusts and how they work, London 1959; ders., Mutual Funds and Unit Trusts, A Global View, London 1965; Neuhaus, Die aufsichtsrechtlichen Rahmenbedingungen der Versicherungswirtschaft in Großbritannien, Staatsaufsicht und Selbstregulierung, 1990; OECD, Committee on Financial Markets, Standard Rules for the Operations of Institutions for Collective Investment Securities, Paris 1972, S. 62 (zit. OECD); Pflaum, Wertpapier-Investmentfonds in Lebensversicherungsunternehmen, Ein Leitfaden für Praktiker, 1993, S. 183; Reuter, S. 37; Rudolph, Langenscheidts Handbuch der englischen Wirtschaftssprache, 1975, S. 285, S. 343; Simon, Der Investmentfonds der Trustee Savings Banks, in: Das Sparwesen in der Welt, 1/1968, S. 14; Stopp, Professional and Business Information PLC (Hrsg.), Unit Trust Industry Review & Directory 1989 ff, London (zit. Unit Trust Industry Review &c Directory, Jahr); Stopp/ Root, Unit Trust Association and Professional and Business Information PLC (Hrsg.), UTA Financial Adviser's Unit Trust Handbook (1990); Turtle, Entwicklung und Technik der fondsgebundenen Lebensversicherungen in Großbritannien, VW 1993, 63; Wagner, Investmentfonds in GroßBritannien, Bank 1982, 567. Umsetzung der O G A W - R i c h t l i n i e und R e c h t s g r u n d l a g e n :

55

— Financial Services A c t 1 9 8 6 ( C H . 6 0 ) [FSA 1 9 8 6 ] — T h e F i n a n c i a l Services Act 1 9 8 6 ( c o m m e n c e m e n t ) (Nr. 12) o r d e r 1 9 8 9 S t a t u t o r y I n s t r u m e n t (SI) 1 9 8 9 Nr. 1 5 8 3 ( 0 . 5 4 ) — T h e Financial Services (schemes constituted in o t h e r M e m b e r States) regulations 1 9 8 9 - SI 1 9 8 9 Nr. 1 5 8 5 — Financial Services (recognized collective investment s c h e m e s f r o m other (Lux) O R D . 88 (recov.) O R D . 8 9 SI 1 5 8 8 — T h e Financial Services — T h e Financial Services — T h e F i n a n c i a l Services Regulations) — Die R e g e l b ü c h e r („rule

States)

(scheme particulars) regulations 1 9 8 8 (authorised unit trust schemes) regulations 1 9 8 8 (Regulated Schemes) R e g u l a t i o n s 1 9 9 1 [ F S R 1 9 9 1 ] ( =

SIB

b o o k s " ) der für die I n v e s t m e n t f o n d s zuständigen S e l b s t k o n -

trolleinrichtungen: „ I M R O R u l e s " und „PIA R u l e s " . Auch w e n n vereinzelt bereits die G r ü n d u n g der „Société G é n é r a l e des P a y s - B a s " (später: „Société G é n é r a l e de B e l g i q u e " ) als K a p i t a l a n l a g e - und E f f e k t e n - S u b s t i t u t i o n s gesellschaft im J a h r 1 8 2 2 in Brüssel als G e b u r t s s t u n d e des Investmentsparens angesehen wird (vgl. Liefmann Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaft, 1 9 3 1 5 , S. 1 4 8 ; Baum Schutz und Sicherung des Investmentsparers bei K a p i t a l a n l a g e - G e s e l l s c h a f t e n und I n v e s t m e n t - T r u s t s , Diss. M a i n z 1 9 5 9 , S. 1 0 2 ; Baebring Investment in D e u t s c h l a n d , 1 9 8 1 , S. 5 3 ; s. auch die Vorauflage S. 15; s. auch o b e n R d n . 8 und unten R d n . 1 2 5 ) , wird überwiegend davon ausgegangen, d a ß I n v e s t m e n t u n t e r n e h m e n , die dem G r u n d satz der R i s i k o m i s c h u n g verhaftet sind, erstmals E n d e der 6 0 e r J a h r e des vergangenen J a h r h u n d e r t s in S c h o t t l a n d und in E n g l a n d entstanden sind. Von d o r t aus wurden sie 85

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Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

als „Investment Trusts" bzw. „Investment Companies" bekannt (Barocka InvestmentSparen und Investment-Gesellschaften, 1956, S. 17 nennt das Jahr 1863; nach Linhardt S. 51 hat sich der 1868 in London aufgelegte „Foreign and Colonial Government Trust" als erster das Prinzip der Risikomischung wirklich zu eigen gemacht; s. auch Einl. I Rdn. 1; Reuter S. 18; Last S. 1). 57

Bis zum Jahr 1890 wurden in Schottland und England etwa 50 bis 60 Investmentgesellschaften gegründet. Ein Rückschlag erfolgte 1890 durch die Börsenkrise, die das vorübergehend in Schwierigkeiten geratene Londoner Privatbankhaus Baring & Co. ausgelöst hatte. Die Folgezeit brachte eine langsame Aufwärtsentwicklung mit einer erneuten Blütezeit ab 1924. Im Jahr 1930 bestanden in Großbritannien über 160 Investmentgesellschaften, deren Fonds für etwa 240 Mio. £ Effekten enthielten. Die Depressionsjahre 1930 bis 1932 brachten erneute Rückschläge. Anschließend nahm die Zahl der Gesellschaften, insbes. deren Vermögen, wiederum zu.

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Bei der rechtlichen Ausgestaltung der Investmentgesellschaften in Schottland und in England wurde zunächst auf das für die Vermögensverwaltung entwickelte Rechtsinstitut des Trust zurückgegriffen. Die Entscheidung der Gerichte im Fall Sykes versus Beadon (1879) ließ Zweifel entstehen, ob der Trust als Rechtsform für Investmentgesellschaften überhaupt zu verwenden ist. Infolgedessen gründete man die bestehenden Investment-Trusts in körperschaftliche Organisationen entsprechend dem „Company Act" von 1862 um und wählte die Form der „limited company". In Erinnerung an das ursprüngliche juristische Gewand wurde der Begriff Investment-"Trust" im Firmennamen beibehalten und durch den Zusatz „Company Ltd." ergänzt. Diese Rechtsform blieb lange vorherrschend, zumal sich das Bilanz- und Steuerrecht den Sonderbedürfnissen der Investmentgesellschaften anpaßten. Rückschläge in der schon erwähnten Baring-Krise von 1890 gaben Anlaß zu vorsichtigerer Satzungsgestaltung und Geschäftspolitik. Das hat im ganzen eine ruhige und erfolgreiche weitere Entwicklung ermöglicht.

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Die englischen Investment-Trusts in der Form der Limited Companies sind juristische Personen und unterstehen dem allgemeinen englischen Gesellschaftsrecht, vor allem dem Company Act 1948 (Wagner Bank 1982, 567). Limited Companies können sowohl als „public limited companies" als auch als „private limited companies" gegründet werden. Für beide Gesellschaftstypen gelten hinsichtlich ihrer Gründung und Leitung im wesentlichen die gleichen Bestimmungen. Hinsichtlich der Publizität bestehen Unterschiede. Bei den Investmentgesellschaften überwiegen die „public limited companies". Alle Limited Companies sind „limited by shares", d. h. ihre Haftung ist auf die Kapitalsumme der Shares (Anteile, Aktien) beschränkt. Da das englische Gesellschaftsrecht den Gesellschaften den Kauf eigener Anteile untersagt, handelt es sich bei den Investment-Trust-Gesellschaften um geschlossene („closed-end") Fonds (vgl. auch Pflaum S. 185). Das Kapital der englischen Investment-Trusts in der Form von Limited Companies kann in notierten und unnotierten Wertpapieren, in Grundstücken oder sonstigen Anlagewerten investiert werden. Es ist in vielen Fällen in Stamm- und Vorzugsaktien eingeteilt; außerdem werden Anleihen aufgenommen. Für die InvestmentTrusts bestehen Steuerprivilegien, sofern sie u. a. nicht mehr als 15% ihrer Aktiva in Wertpapieren eines Unternehmens investieren, mind. 7 0 % der Einnahmen aus Effektenanlagen herrühren und die eigenen Aktien an den britischen Börsen notiert sind.

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Seit 1931 gibt es in England wieder Unternehmen des Treuhandtyps, die „Unit Trusts", die unter amerikanischem Einfluß als Rückschlag gegen das bis dahin allein geltende „management"-Prinzip als „fixed" Trust gegründet (u. a. The Municipal Sc General First British Fixed Trust), meist aber nach Ablauf der festgelegten 20-Jahres86

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frist in „flexible" Trusts umgewandelt wurden. Das Grundprinzip der „fixed" Trusts ist die Hinterlegung eines größeren Postens verschiedener Wertpapiergattungen bei einem Treuhänder, d. h. es wird mit festen Anlagelisten gearbeitet, und der Verkauf von Anteilscheinen über die Beteiligung an diesen Posten beim anlagesuchenden Publikum. Bei den „flexible" Trust wird das Kapital laufend durch die Ausgabe von Anteilscheinen erhöht und demgemäß das Wertpapierportefeuille erweitert. Die Form der Anlage wird von der Fondsverwaltung bestimmt (s. auch Einl. I Rdn. 55 ff). 1939 gab es in Großbritannien 15 Verwaltungsgesellschaften, die 89 Trusts mit einem Vermögen von 80 Mio. £ verwalteten (EFID '95, Teil 26.6). Die Unit Trusts sind offene („open-end") Fonds der Vertragsform. Ihre Rechtsform 61 ist geprägt durch die im Common Law entwickelte Rechtsfigur des Trust (Einl. I Rdn. 74). Gesetzliche Regelungen finden sich im „Trustee Act" von 1886 und im „Trustee Investments Act" von 1961 ("Wagner Bank 1982, 569; Eisner S. 21; eine umfassende Gesetzesänderung ist in Vorbereitung). Weitere Rechtsgrundlage war der „Prevention of Fraud (Investment) Bill" von 1939, der abgelöst wurde durch den „Prevention of Fraud (Investments) Act" von 1958 (Investmenthandbuch/Krawse S. 330). Diese durch das Handelsministerium („Board of Trade") zu handhabenden Schutzbestimmungen für das Publikum wurden für die Unit Trusts als Ersatz für die fehlenden aktienrechtlichen Garantien, insbes. der Publizität und der Pflichtprüfung, erlassen. Nach dem Gesetz von 1958 mußten die Verwaltungsgesellschaft und der Trustee eines „authorised" Unit Trust Gesellschaften nach englischem Recht sein (OECD, S. 63). Der Prevention of Fraud (Investments) Act wurde abgelöst durch den Financial Servi- 6 2 ces Act 1986 (FSA 1986), der in Teilen am 14. 3. 1988, im übrigen schrittweise bis 1990 in Kraft getreten ist. Der FSA 1986 stellt einen gesetzlichen Rahmen dar, innerhalb dessen die Kompetenzen zum Erlaß von Regelungen („regulations") an eine Reihe von Selbstkontrolleinrichtungen (Self Regulating Organisations [SROs]) übertragen werden können. Zunächst lag die Zuständigkeit bei dem Minister („Secretary of State") des Handels- und Industrieministeriums (Department of Trade and Industrie [DTI]), der i. d. R. Zuständigkeiten, darunter inzwischen auch die Befugnisse hinsichtlich der Anlagebestimmungen von Unit Trusts (Pflaum S. 185), auf den Securities and Investments Board (SIB) übertragen hat, der sie stellvertretend für das DTI wahrnimmt. Seit 1992 ist an die Stelle des DTI das Finanzministerium („Treasury") getreten (KPMG, Funds, S. 113). Die Mitglieder des SIB werden vom Finanzminister sowie vom Gouverneur der Bank von England ernannt. Der SIB hat teils selbst Regelungen erlassen (s. das „Rule Book" der SIB), teils die Regelungsbefugnisse an die Selbstkontrolleinrichtungen übertragen, im einzelnen: Die The Securities Association (TSA); die Association of Futures, Brokers & Dealers (AFBD); die Investment Management Regulatory Organisation (IMRO); die Life Assurance and Unit Trust Regulatory Organisation (LAUTRO) und die Financial Intermediaries, Manager and Brokers Regulatory Association (FIMBRA). Die TSA und die AFBD wurden inzwischen zur „Securities and Futures Authority" (SFA) und die L A U T R O und FIMBRA zur „Personal Investment Authority" (PIA) fusioniert. Der FSA 1986 richtet sich nicht allein an die Unit Trusts, sondern an alle Unterneh- 6 3 men, die Finanzdienstleistungen („investment products") anbieten, also auch an Versicherungsgesellschaften, soweit dies die Lebensversicherungen („long term life insurance contracts") betrifft, und Anlageberater. Finanzdienstleistungen dürfen nach der neuen Gesetzgebung — bis auf wenige Ausnahmen — nur noch zugelassene („authorised") Institutionen in Großbritannien anbieten (sec. 3 FSA 1986; Pflaum S. 186). Eine Zulassung kann direkt durch den SIB oder aber durch die Mitgliedschaft in einer der Selbst87

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kontrollorganisationen erlangt werden. Darüber hinaus existiert eine spezielle Zulassung für grenzüberschreitende Finanzdienstleistungen, die bereits in anderen EU-Mitgliedstaaten zugelassen sind. Hierzu gehören allgemein die Collective Investment Schemes [CISs], darunter die in Großbritannien als UCITS („undertakings for collective investment in transferable securities") bezeichneten Wertpapier-Investmentfonds, die der OGAW-Richtlinie entsprechen. Für das britische Fondsgeschäft hatte der FSA 1986 zur Folge, daß das Fondsmanagement wie auch der Treuhänder jeweils eine eigenständige Zulassung durch den SIB oder die SROs benötigen. Ihre Qualifikation, die sie zuvor allein aufgrund ihres Status als Fondsmanager oder Treuhänder zuerkannt bekamen, ist entfallen ( P f l a u m S. 186). Zu den nach dem FSA 1986 zulassungspflichtigen Tätigkeiten gehört derzeit nicht die Tätigkeit eines Verwahrers („custodian"). Die Beauftragung eines Verwahrers durch ein „authorised" Unternehmen kann jedoch Gegenstand einer Regelung der SIB sein (vgl. Sutch/Witney Global Investor, Okt. 1993, S. 63 f). 64

Speziell für Unit Trusts sind im Rahmen des FSA 1986 folgende Einrichtungen zuständig: Das Finanzministerium, das u. a. Regelungen („statutory instruments" [S. I.]) für die Anlagetätigkeit der Unit Trusts erläßt, diese Zuständigkeit jedoch an den SIB übertragen hat; der SIB als u. a. Genehmigungs- und Aufsichtsbehörde für die Vertragsbedingungen und den öffentlichen Vertrieb, der Regelungen zur Struktur und Tätigkeit erläßt. Der öffentliche Vertrieb ist den Stellen gestattet, die entweder eine Zulassung seitens der SIB erhalten haben oder solchen, die aufgrund ihrer Mitgliedschaft bei einer Selbstkontrolleinrichtung (SRO) die Zulassung erhalten und damit „authorised" sind. Auch wenn die Zulassung im Rahmen des FSA 1986 von der SIB erteilt werden kann, rührt i. d. R. die Befugnis der zugelassenen Personen aus ihrer Mitgliedschaft in einer der vorgenannten (oben Rdn. 62) SROs her (vgl. EFID '95, Teil 26.7; KPMG, Funds, S. 112 f).

65

Die Verwaltungsgesellschaft eines Unit Trust muß Mitglied der I M R O und außerdem der PIA sein. Die IMRO ist die Vereinigung der Investmentmanager, Berater sowie Treuhänder von Investmentunternehmen und Manager von Pensionsfonds. Die aus der Fusion der L A U T R O und der FIMBRA hervorgegangene PIA ist die Vereinigung von Personen und Institutionen, die mit der Vermittlung von Lebensversicherungen und Investmentfonds befaßt sind. Um als Verwaltungsgesellschaft tätig sein und einen „Authorised UK Unit Trust" verwalten zu können, bedarf es der Zulassung der Verwaltungsgesellschaft durch die I M R O . Die Zulassung durch die PIA ist erforderlich, wenn die Verwaltungsgesellschaft die Anteile eines Unit Trust öffentlich vertreibt. Statt über eine Mitgliedschaft bei der I M R O und der PIA kann auch unmittelbar bei der SIB die Genehmigung zur Verwaltungstätigkeit und zum Vertrieb eingeholt werden. Aufgrund des umfangreichen Verfahrens bei der SIB empfiehlt sich dieser Weg nur für große Gesellschaften. Bei Zulassung durch die SIB gelten für den Vertrieb die „SIB's Conduct of Business Rules" (COB Rules). Bei Zulassung über eine SRO gelten deren spezielle Verhaltensregeln, die in den „rule books" enthaltenen „ I M R O Rules" und „PIA Rules". Der Unit Trust selbst bedarf der Zulassung („must be authorised") durch die SIB. Die Auflegung und Verwaltung eines Unit Trust regeln die Bestimmungen des Trust-Vertrages („terms of the trust deed") und die speziellen Regelungen der SIB gemäß dem FSA (EFID '95, S. 26.7). Anteile eines Unit Trust können an der Börse notiert werden. Außer „authorised" Institutionen, z. B. den zugelassenen inländischen Unit Trusts, können die „anerkannten Organismen" („recognised schemes") i. S. des FSA 1986 (unten Rdn. 72 f) öffentlich vertrieben werden. Ausländische Fonds müssen das Registrierungsund/oder Zulassungsverfahren bei der SIB durchlaufen, bevor sie in Großbritannien 88

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vertrieben werden dürfen. Sie müssen sich bei dem Vertrieb einer zugelassenen Vertriebsinstitution bedienen oder selbst Mitglied der PIA werden. Die für Unit Trusts wesentlichen Rahmenvorschriften enthält Kapitel VIII des FSA 6 6 1986. Aufgrund des FSA 1986 wurden vom DTI 1988 u. a. die „Regulations for Collective Investment Schemes" (RCIS) erlassen und damit die OGAW-Richtlinie für Unit Trusts umgesetzt (vgl. Hall Unit trusts: The current legal framework, in: Unit Trust Industry Review & Directory, 1989, S. 15). Weitere Regelungen, die teilweise frühere Vorschriften abändern, wurden von der SIB erlassen, die aufgrund der ihr vom DTI (inzwischen vom Finanzministerium) überlassenen Vollmacht die einzelnen Regelungen trifft, darunter ein Investors Compensation Scheme 1988, durch das über eine Sicherungseinrichtung Entschädigungszahlungen bis zur Höhe von 48.000 £ an Anleger sichergestellt werden. Vorübergehend wurde die Einrichtung eines Unit Trust Ombudsman geschaffen (vgl. Grant Investor protection, in: Unit Trust Industry Review & Directory, 1989, S. 64 ff). Beschwerden gegen den Verwalter eines Unit Trust sind nunmehr an die zuständige SRO, die I M R O oder die PIA zu richten. Die Regulations von 1988 sind inzwischen weitgehend durch „The Financial Services 6 7 (Regulated Schemes) Regulations 1991" (FSR 1991) abgelöst worden, die der SIB erlassen hat. Die FSR 1991 regeln u. a. die Zuständigkeit und Verantwortung der Verwalter und Trustees, die Anteilvermittlung und den Vertrieb von Fondsanteilen, die Zulässigkeit von Anlagen und die Kreditaufnahme, die erforderliche Publizität, den Inhalt der Vertragsbedingungen („trust deed") und die Anforderungen an die Rechnungslegung des Verwalters. Die FSR 1991 gestatten auch die Anlage in Wertpapieren nur eines staatlichen Ausstellers entsprechend den Anforderungen der OGAW-Richtlinie („gilt funds"; vgl. auch Pflaum S. 188). Die FSR 1991 haben zugleich mehrere Arten von Investmentfonds zugelassen, die als nicht-harmonisierte Investmentfonds i. S. der OGAW-Richtlinie anzusehen sind und die infolgedessen von der SIB keine UCITSBescheinigung erhalten können. Dies sind im einzelnen die „Money Market Funds" (Geldmarktfonds) (s. auch Laux ZfK 1988, 333), die „Warrant Funds" (unbegrenzte Anlage in Optionsscheinen), die „Futures and Options Funds" (FOFs), die „Geared Futures and Options Funds" (GFOFs) (Terminmarktfonds), die „Real Property Funds" (Immobilienfonds) sowie die „Feeder Funds" und „Funds of Funds" (Dachfondskonstruktionen) (vgl. auch Pflaum S. 187ff). Besonders ausführliche Regelungen enthalten die FSR 1991 für die Geldmarktfonds (Regulations 5 . 1 6 - 5 . 1 9 FSR 1991; Pflaum S. 188). Das FSR 1991 gestattet für Wertpapier-Unit-Trusts wie auch für andere Investmentfonds den Einsatz derivativer Finanzinstrumente für Zwecke eines effizienten Portfolio-Managements. Für einzelne Geschäftsarten bestehen detaillierte Regelungen (Regulations 5 . 4 9 - 5 . 5 6 FSR 1991; s. auch Pflaum S. 189). Die FSR 1991 enthalten ebenfalls Regelungen für Umbrella-Funds (Regulations 5.47—5.48 FSR 1991; Pflaum S. 190). Weder durch den FSA 1986 noch durch die FSR 1991 ist die Rechtskonstruktion des 6 8 Unit Trust angetastet worden. Der Unit Trust besitzt keine eigene Rechtspersönlichkeit — „is not a seperate legal entity" — (EFID '95, Teil 26.6). Ein Trust ist ein Treuhandverhältnis („a legal relationship") nach dem Common Law (Gewohnheitsrecht, s. von Albertini Grundlagenforschung zum schweizerischen Anlagenfondsgesetz, Zürich, 1974, S. 90ff). Der Treuhänder („trustee") hält das Eigentum („legal ownership"), bei mehreren Treuhändern des Gesamthandseigentum („joint ownership"; s. Reuter S. 37) an dem Vermögen („trust property") für den oder die Treugeber („beneficiaries" oder „cestuis que trustent"), zu denen er selber gehören kann (Eisner S. 17). Das Eigentum der Anleger („unit holders") als Treugeber ist eine „beneficiary ownership". Dingliche 89

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und obligatorische Ansprüche werden nach dem englischen Recht nicht unterschieden. Der Ertrag aus dem treuhänderisch gehaltenen Vermögen fließt den Treugebern zu. 69 In der Praxis wird ein Unit Trust von einer Verwaltungsgesellschaft, einem sog. „Manager", gegründet („unit trust management company"). Dieser schließt mit einem Trustee — gewöhnlich eine Bank oder Versicherungsgesellschaft —, der von der Verwaltungsgesellschaft getrennt und unabhängig sein muß, einen in der Treuhandurkunde („trust deed") festgeschriebenen Treuhandvertrag ab. Manager und Trustee müssen nach 78 (3) FSA als Gesellschaft („body corporate") unter dem FSA zugelassen („authorised") und in einem EU-Staat errichtet sein. Sie müssen einen Geschäftssitz in Großbritannien haben (vgl. KPMG, Funds, S. 111). Die Trust Deed enthält die TrustErklärung des Inhalts, daß der Trustee in eigener Verantwortung zugunsten der Anteilinhaber das Fondsvermögen besitzt und der Manager die Verantwortung für die Verwaltung des Vermögens trägt. Der Trustee hat im Rahmen der Trust Deed eine beträchtliche Rechtsmacht. Er kann u. U. im Interesse der Anleger die Verwaltungsgesellschaft entlassen und eine neue bestimmen oder den Fonds schließen (OECD, S. 63). Er überwacht die Verwaltungsgesellschaft, die u. U. die Verwaltung unter Beibehaltung ihrer Verantwortlichkeit einem Dritten übertragen kann. Der Trustee wird auch bezeichnet als gesetzlicher Treuhänder des Fondseigentums („legal custodian of the property of the fund"). Die Grundsätze der Anlagepolitik sind in der Trust Deed niederzulegen. Die Trust Deed muß den Anlegern und Interessenten zugänglich sein. Eine Änderung der Trust Deed ist nur bei Zustimmung von 75% der Anleger möglich, es sei denn, die Änderungen sind gesetzlich bedingt. Die Trust Deed muß nach englischem Recht errichtet sein. Bei einem zugelassenen Investmentunternehmen „authorised unit trust scheme" ist die Genehmigung der Trust Deed durch den SIB (früher DTI) erforderlich. Der Genehmigungsantrag muß begleitet sein von der Erklärung eines Anwalts („solicitor"), daß der Trust den Bestimmungen des FSA, der SIB, ferner der IMRO und PIA sowie mit den Anordnungen des DTI zu den Vergütungen übereinstimmt (Fraher Setting up a UK unit trust group, in: Unit Trust Industry Review & Directory, 1989, S. 23). Das Treuhandvermögen wird nach Maßgabe der Trust Deed auf den Trustee übertragen. Über die Rechte an dem Treuhandvermögen werden Anteilscheine („units") ausgestellt und an das Publikum verkauft. 70

Neben den Unit Trust sollen nach den Vorschlägen des Finanzministers Anfang 1996 die gesetzlichen Voraussetzungen für Investmentgesellschaften des Open-end-Typs (Sicav) nach kontinentaleuropäischem Vorbild geschaffen werden (Näheres Greenhalgh International Money Marketing, Febr. 1994, S. 36; EFID '95, Teil 26.10). Dies setzt Änderungen des Companies Act 1985 und des Steuerrechts voraus. Letzteres ist vorgesehen im Rahmen des Finanzgesetzes für 1995 („1995 Finance Act"). Diese „OEICs" („open-end investment companies") sollen in gleicher Weise wie Unit Trust dem Publikum angeboten werden und auch die Voraussetzungen von im Rahmen des FSA 1986 anerkannten und von der SIB zugelassenen Organismen erfüllen (vgl. Rdn. 65). Als Gesellschaften müssen sie zusätzlich beim zuständigen Gesellschaftsregister („Registrar of Companies") registriert werden. Wesentliches Argument für die geplanten gesetzlichen Änderungen ist, daß sich die englischen Unit Trust für den Vertrieb in anderen EU-Staaten bisher als nicht geeignet erwiesen haben, da dort die Trustkonstruktion weitgehend unbekannt ist. Hinderlich sei auch das doppelte Preissystem („dual pricing regime") der „authorised" Unit Trust (es gibt einen jeweils getrennt nach einer Formel der SIB ermittelten Angebotspreis und Rücknahmepreis, dazu EFID '95, Teil 26.6; ein Übergang zu einem Einheitspreis ist geplant), das auf OEICs nicht anzuwenden ist. 71 OEICs sollen die Voraussetzungen der OGAW-Richtlinie erfüllen, so daß sie von der SIB die UCITS-Bescheinigung erhalten können. Ebenso wie Unit Trusts, auch wenn 90

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diese selten davon Gebrauch machen, sollen sie die Börsennotierung ihrer Anteile beantragen können — eine Möglichkeit, die kontinentaleuropäische Sicavs erfolgreich nutzen. Einen wesentlichen Punkt der Änderung des Companies Act 1985 stellt die notwendige Veränderung der Kapitalstruktur dar, um die Rücknahme von Anteilen zu ermöglichen. Auch ist die Einführung verschiedener Klassen von Gesellschaftsanteilen vorgesehen. Ein OEIC soll mind, drei Direktoren haben, deren Mehrheit von der neben der OEIC zusätzlich tätigen Verwaltungsgesellschaft und der Depotbank unabhängig sein muß. Einer der Direktoren kann die Verwaltungsgesellschaft sein, vorausgesetzt, die Vertreter dieser Gesellschaft bilden nicht die Mehrheit in dem Direktorium (Board of Directors). Die laufende Fondsverwaltung soll überdies einem Fremdverwalter übertragen werden können. Für einen öffentlichen Vertrieb von Investmentanteilen, d. h. Anteilen an einem Or- 7 2 ganismus für gemeinsame Anlagen (OGA = CIS [Collective Investment Scheme]), ist durch das FS A 1986 vorgeschrieben, daß es sich entweder um eine „authorised" Institution, ζ. B. einen zugelassenen Unit Trust mit Sitz in Großbritannien, oder um einen „anerkannten Organismus" („recognised scheme") handelt. „Anerkannte Organismen" sind Organismen mit Sitz außerhalb Großbritanniens, wobei drei Arten zu unterscheiden sind: a) OGAW b) Organismen, die in „designierten Gebieten" („designated territories") errichtet wurden („Designated Territory Schemes") c) im Einzelfall von der SIB genehmigte Organismen, die einen ausreichenden Anlegerschutz bieten („SIB Approved Schemes") Im Rahmen des öffentlichen Vertriebs sind entweder die Verhaltensvorschriften der SIB oder der jeweiligen SRO, der der OGA angeschlossen ist, zu berücksichtigen (vgl. oben Rdn. 65). Es müssen in Großbritannien Einzelheiten über den Fonds („scheme particulars") veröffentlicht werden. Ein Vertrieb durch nicht bestellte Besuche ist nur bei Einschaltung einer authorisierten Person möglich. Gleiches gilt für die Widerrufsregeln des FSA 1986. Sie geben dem Anleger das Recht, bestimmte Transaktionen innerhalb einer bestimmten Zeit zu widerrufen außer in den Fällen, in denen die Bestellung des Anlegers in das Herkunftsland des ausländischen OGA übermittelt wurde. Jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der nicht unter eine dieser drei Katego- 7 3 rien fällt, wird als „ungeregelter Organismus" („unregulated scheme") bezeichnet und darf öffentlich nicht vertrieben werden. Er kann nur gegenüber einem eingeschränkten, aber nichtsdestoweniger beträchtlichen Kreis von Personen in Übereinstimmung mit detaillierten Regeln vertrieben werden. Die Zulässigkeit und Voraussetzungen des Vertriebs ausländischer Investmentanteile regelt der FSA 1986 in den sec. 86, 87 und 88. See. 86 betrifft OGAW in den EG-Staaten. Diese können unter der Voraussetzung, daß sie den Financial Services (Informations and Documents) (Recognised Schemes) Regulations 1988 entsprechen, zwei Monate nach Vertriebsanzeige bei der SIB, sofern die SIB die Vertriebsanzeige nicht zurückgewiesen hat, oder von dem Tag eines Nichtablehnungsbescheides der SIB an öffentlich vertrieben werden. Die Vertriebsanzeige muß u. a. eine inländische Anschrift für die Zustellung von Schriftstücken benennen. Im Februar 1996 waren bei der SIB 171 OGAW aus EG-Staaten registriert, davon 108 aus Luxemburg (fast ausschließlich zu Gruppen aus Großbritannien gehörig), 50 aus Irland, 6 aus den Niederlanden, je 2 aus Belgien, Deutschland und Dänemark und 1 aus Frankreich. See. 87 betrifft Investmentunternehmen außerhalb der Europäischen Union in solchen Staaten, deren Gesetze nach Auffassung des Finanzministers den Anlegern gleichen Schutz gewähren. Als solche Staaten gelten z. Zt. die Isle of Man, Jersey und Guernsey ( = „designated territory status under sec. 87 of the Act"; s. Hall Unit trusts: 91

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Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

the current legal framework, in: Unit Trust Industry Review &C Directory, 1989, S. 16) sowie die Bermudas. Als weitere mögliche Staaten werden genannt Hongkong, Kanada, USA und Japan (s. Mark St. Giles The foreign entrant into the UK market, aaO, S. 32). Sec. 88 betrifft Investmentunternehmen aus sonstigen Ländern. Hier müssen die Vertragsbedingungen und die Tätigkeit einen vergleichbaren Schutz bieten. Ähnlich dem AusIInvestmG wird ein inländischer Repräsentant gefordert (s. Mark St. Giles aaO). 74

Eine besondere Bedeutung haben in jüngster Zeit die Personal Equity Plans (PEPs) für den Anteilabsatz erhalten. Nach diesen PEPs können z. Zt. jährlich bis 9.000 £ angelegt werden. Die investierten Beträge unterliegen weder der Ertragsteuer noch der Kapitalgewinnsteuer (vgl. Laux Die Bank 1993, 466; Hunt International Fund Investment, 1995, Bd. 4 Nr. 2, S. 22; EFID '95 26.5).

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Offene Immobilienfonds, die sich an das Publikum wenden, sind erst durch die FSR 1991 gestattet worden. Die bisher bestehenden Imobilienfonds („Property Unit Trusts" oder „Real Estate Funds"), die wie Unit Trusts nach dem Vertragstyp aufgebaut sind, haben den Charakter von Spezialfonds. Ihre Anteile können z. Zt. nur für die Anlage von Pensionsfonds, gemeinnützigen Einrichtungen und Stiftungen angeboten werden, denen der Staat eine volle oder teilweise Steuerbefreiung zugestanden hat (Laux/Ohl S. 133; Päsler LfK 1988, 396; Wagner Die Bank 1982, 569). Geschlossene Immobilienfonds können an der Londoner Börse notiert werden. Für diese Fonds gelten die üblichen Anforderungen des Gesetzes über Gesellschaften. Der Anleger in geschlossenen Immobilienfonds besitzt keine steuerlichen Vorteile.

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Die Interessen der Investmentunternehmen vertritt die Association of Unit Trusts and Investment Funds (AUTIF), 65 Kingsway, GB — London WC2B 6TD. Die Investment Trusts haben sich in der Association of Investment Trust Companies, Park House 16, Finsbury Circus, London EC 2 M ITT, zusammengeschlossen.

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g) Irland Schrifttum Corner/Stafford, S. 20 f, S. 45; Eisner, S. 93; European Fund Industry Directory 1995, Teil 8 (Dublin) und Teil 15 (Irland) (zit. EFID '95); KPMG, Funds, S. 51, S. 198 (Besteuerung); Lütgerath, S. 39 f.

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Umsetzung der OGAW-Richtlinie und Rechtsgrundlagen: — Unit Trust Act 1990 — Companies Act 1990, Part XIII — European Communities (Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities) Regulations, 1989, Statutory Instruments Nr. 78 von 1989 — Central Bank regulations (betr. UCITS und Non-UCITS) — Criminal Justice (No. 3) Bill, 1993 — The Finance Act 1980 (aktualisiert) — Criminal Justice Act 1994 (betr. Geldwäsche-Richtlinie) — Investment Limited Partnership Act 1994 79 Für die irischen Investmentunternehmen, die zunächst ohne spezielle gesetzliche Rechtsgrundlage tätig waren, wurde 1972 in Anlehnung an das englische Recht der „Unit Trusts Act" erlassen (s. Corner/Stafford S. 2 0 f , S. 45; Eisner S. 93 f). Die Definition des Unit Trust stimmte fast wörtlich mit der Begriffsbestimmung in Art. 26 Abs. 1 des britischen Prevention of Fraud (Investments) Act 1958 überein. Die fehlende steuerliche Transparenz verhinderte ein Wachstum der Investmentfonds (EFID '95, Teil 15.6). Es entwickelten sich zunächst praktisch nur Fonds für gemeinnützige Einrichtungen 92

Irland

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und solche der Altersversorgung. Der Unit Trust Act 1972 wurde im Hinblick auf die OGAW-Richtlinie und, gestützt auf den „European Communities Act, 1972 (Nr. 27 von 1972)", soweit es die open-end Wertpapier-Publikumsfonds (UCITS) betrifft, durch die „European Communities (Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities) Regulations, 1989 (Statutory Instruments Nr. 78 von 1989)" [zit. Regulations 1989; Reg.] für nicht anwendbar erklärt (Reg. 4). Diese Reg. des Ministers für Industrie und Handel („Minister for Industry and Commerce") setzten zum 1. 6. 1989 die OGAW-Richtlinie in irisches Recht um. Die heutige Situation in Irland kennzeichnet eine Spaltung des Marktes zwischen 80 den inländischen Investmentfonds („domestic investment funds"), den Lebensversicherungs-Fonds „life funds" oder „unit-linked funds" (unten Rdn. 86), und den Fonds, die in steuerbegünstigen Gebieten für nicht in Irland ansässige Personen aufgelegt werden („funds based e.g. in the IFSC for sale to non-Irish residents" [IFSC funds]). Bei diesen, mit Steuerprivilegien ausgestatteten Gebieten, handelt es sich in erster Linie um das internationale Finanz-Dienstleistungs-Zentrum („International Financial Services Centre" [IFSC]), Dublin, ferner um das Shannon Customs Free Airport Area („Shannon"). Beide Einrichtungen dienen vor allem der Arbeitsbeschaffung. Das IFSC besteht seit 1987. Die Steuerprivilegien gelten bis Ende 2005 für die Einrichtungen, die sich bis 1994 etabliert haben (EFID '95, Teil 8.4 f). Auf Investmentfonds des IFSC und Shannon sind die für inländische Fonds geltenden Vorschriften der Steuergesetze (ζ. B. die jährlichen Finanzgesetze) nicht anzuwenden. Mit Ausnahme der „non designated variable capital investment companies" (non designated VCICs), die bei Tätigkeit im IFSC oder im Shannon mit 10% besteuert werden, sind Investmentfonds, deren Anteilinhaber keine Gebietsansässigen sind, im Inland nicht steuerpflichtig, wenn sie im IFSC oder im Shannon verwaltet werden. Gebietsansässigen in Irland ist der Erwerb solcher Fonds untersagt. Die Wahrnehmung der Steuerprivilegien für IFSC-Gesellschaften oder Shannon-Gesellschaften ist mit der Verpflichtung verbunden, eine bestimmte Zahl irischer Arbeitnehmer einzustellen (EFID '95, Teil 8.4). Die inländischen Fonds einschl. der Unit-Linked Funds (unten Rdn. 86) unterliegen einer Steuer von 27% auf Ertrag und realisierten und nicht realisierten Kapitalgewinn. Diese Steuer wird statt einer gleich hohen Quellensteuer seit dem 6. 4. 1994 erhoben (KPMG, Funds, S. 198; EFID '95 Teil 15.6). Die nachfolgenden Ausführungen betreffen in erster Linie die irischen Domestic Fonds. 2A der im IFSC verwalteten Fondsvermögen entfallen auf Spezialfonds für institutionelle Anleger (EFID '95, Teil 8.5). Da die IFSC-Fonds selbst steuerbefreit sind, können sie die irischen DBA nicht in Anspruch nehmen (aaO). Für die IFSC-Fonds gelten i. d. R. dieselben gesetzlichen Vorschriften wie für Domestic Fonds. IFSC-Fonds unterstehen der Aufsicht der Zentralbank von Irland (unten Rdn. 87; s. auch EFID '95 Teil 8.6). Von der Zentralbank genehmigte UCITS, die den Anforderungen der OGAWRichtlinie entsprechen, können in allen EG/EWR-Staaten nach erfolgter Vertriebsanzeige und 2-monatiger Wartefrist entsprechend der OGAW-Richtlinie vertrieben werden. Die Umsetzung der OGAW-Richtlinie in den Regulations 1989 hat zu dem besonde- 81 ren Status der OGAW-Fonds (UCITS-Funds) geführt. Daneben gibt es die „authorised unit trusts" sowie die „variable capital collective investment companies" (sowohl designiert als auch nicht designiert; s. KPMG, Funds, S. 198). Die Regulations 1989 haben die Bestimmungen der OGAW-Richtlinie zur Anlagepolitik der OGAW fast wörtlich übernommen (Reg. 45 ff). Im Hinblick auf die unterschiedlichen Rechtsformen, die nach der OGAW-Richtlinie für Investmentunternehmen möglich sind, können OGAW in Irland als „unit trusts", als „investment companies with fixed capital/cuideachta infheistiochta" oder als „investment companies with variable capital/cuideachta infhei93

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Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

stiochta le caipiteal athraitheach" aufgelegt werden. Die einzelnen Fondskonstruktionen sind ebenfalls für Nicht-OGAW-Fonds zugänglich, die ansonsten im Hinblick auf das für sie geltende Companies Act 1990, Teil XIII, auch als „Part XIII companies" bezeichnet werden (EFID '95, Teil 15.6). 82 Der Unit Trusts Act 1972 (inzwischen ersetzt durch den Unit Trusts Act 1990) ist nicht auf ausländische Wertpapier-Investmentunternehmen anzuwenden, die in Übereinstimmung mit der OGAW-Richtlinie durch eine andere zuständige Stelle eines EGMitgliedstaates zugelassen worden sind (Reg. 4). Entsprechend der OGAW-Richtlinie gelten die Regulations 1989 nicht für: Investmentgesellschaften, die über Tochtergesellschaften überwiegend in nicht übertragbaren Wertpapieren anlegen; closed-endOGAW, die ihre Anteile in der EG nicht öffentlich vertreiben; OGAW, deren Anteile ausschließlich an das Publikum in Nicht-EG-Staaten verkauft werden; die „venture capital funds"; die OGA, die 20% oder mehr ihres Vermögens, abgesehen von den liquiden Mitteln, in anderen Wertpapieren, als sie nach der OGAW-Richtlinie zulässig sind, anlegen; die „leveraged funds"; die „fund of funds"; die „money market funds" und solche „umbrella funds", von denen ein Unterfonds seiner Anlage- oder Kreditpolitik nach nicht den Reg. entspricht. 83

Für die Investmentgesellschaften („investment companies") mit festem oder variablem Kapital, die FCIC (Fixed Capital Collective Investment Company) oder die VCIC (Variable Capital Collective Investment Company), ist Voraussetzung, daß das eingezahlte Anteilkapital („share capital") mit dem Nettoinventarwert übereinstimmt und die Anteile an der Gesellschaft keinen Nennwert („par value") besitzen. Die Investmentgesellschaften müssen als „public limited companies" zugelassen sein (Reg. 3 (3)). Für Investmentgesellschaften gilt zusätzlich der Companies Act 1990, Teil XIII. Durch den „Investment Limited Partnership Act 1994" ist im IFSC die ILP neben dem Unit Trust, der FCIC und der VCIC als weitere Rechtsform zugelassen (EFID '95, Teil 8.9). 84 Unter einem Unit Trust verstehen die Reg. ein kollektives Investmentunternehmen, dessen Eigentum treuhänderisch für die Anteilinhaber gehalten wird („a collective investment undertaking under which the property in question is held on trust for the participants"; Reg. 2 (1)). Unit Trusts werden durch eine Verwaltungsgesellschaft („management company") mit Sitz in Irland verwaltet, deren ausschließlicher Geschäftszweck die Verwaltung von Unit Trusts oder von Investmentgesellschaften („investment companies") ist. Die Verwahrung des Vermögens eines Unit Trust ist — sofern die Zentralbank keine Befreiung ausspricht — treuhänderisch einem Trustee zu übertragen, der seinen Sitz — oder, sofern er in einem anderen EG-Staat registriert ist —, eine Niederlassung in Irland haben muß. Der Trustee ist die Verwahrstelle i. S. Art. 14 ff OGAW-Richtlinie (s. Reg. 2 (1)). Der Trustee muß entweder eine nach dem Central Bank Act 1971 zugelassene Bank mit einem eingezahlten Mindestkapital von 5 Mio. Ir.£, eine hundertprozentige Banktochter mit Garantie der Mutter oder eine Tochtergesellschaft i. S. der sec. 39 Β des Finance Act 1980 sein. Dies ist entweder die Tochtergesellschaft eines Kreditinstituts i. S. der 1. Bankrechtskoordinierungs-Richtlinie (Einl. II Rdn. 4), einer Bank in einem Drittstaat oder einer sonstigen, von der Zentralbank von Irland als gleichwertig i. S. der Regulations 1989 anerkannten Institution (Reg. 19). 85 Verwaltungsgesellschaft und Trustee dürfen nicht identisch sein. Die Pflichten der Verwaltungsgesellschaft und des Trustee ergeben sich aus den Reg. und der Trust Deed (Treuhandurkunde). Der Trustee ist der Verwaltungsgesellschaft und den Anlegern („unit-holders") verpflichtet (Reg. 21). Ein Trustee wird ebenfalls für Investmentgesellschaften vorgeschrieben. Investmentgesellschaften, die mind. 80% ihrer Anteile über den Börsenhandel vertreiben, können mit Zustimmung der Zentralbank von Irland von einem Trustee absehen (s. Reg. 40ff). In diesem Fall sind bestimmte Aufgaben des 94

Italien

E i n I III

T r u s t e e einem u n a b h ä n g i g e n Prüfer ( „ a u d i t o r " ) zu ü b e r t r a g e n , der die Bewertung und Ü b e r e i n s t i m m u n g der Anlagepolitik mit den R e g . und der Satzung der Investmentgesellschaft mindestens zweimal m o n a t l i c h überprüfen m u ß (Reg. 4 1 (3)). D i e d o m i n i e r e n d e F o r m des I n v e s t m e n t a n g e b o t s bilden in Irland die U n i t - L i n k e d Funds (Fonds, die an einen Versicherungsvertrag gebunden sind), die von Versiche-

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rungsgesellschaften aufgelegt w u r d e n . A u ß e r h a l b der R e g . sind als b e s o n d e r e Fondstypen zugelassen: „funds o f f u n d s " , „ s c h e m e s m a r k e t i n g solely t o professional i n v e s t o r s " , „venture o r development capital f u n d s " , „ u m b r e l l a f u n d s " , „ m o n e y m a r k e t f u n d s " , „property f u n d s " , „capital protected futures and o p t i o n s f u n d s " , „leveraged futures and o p t i o n s f u n d s " , „feeder f u n d s " und „closed-ended unit t r u s t s " . Zulassungsstelle und A u f s i c h t s b e h ö r d e für die I n v e s t m e n t u n t e r n e h m e n ist die Z e n - 8 7 t r a l b a n k v o n Irland ( C e n t r a l B a n k of Ireland — Financial S e c t o r D e p a r t m e n t — ) (Reg. 6 ) . D i e s e ist befugt, ergänzende Vorschriften zu erlassen (Reg. 9 8 ) . N a c h § 11 der N o t i c e Nr. 9 hat sie die Auflegung von S t a a t s a n l e i h e n f o n d s gestattet. D i e Z e n t r a l b a n k von Irland veröffentlicht mindestens jährlich in der „Iris O i f i g i u i l " die N a m e n aller U C I T S , die von ihr zugelassen wurden oder deren Z u l a s s u n g widerrufen w u r d e (Reg. 8 (2)). D i e Z u l a s s u n g eines Unit Trust setzt voraus, d a ß die Z e n t r a l b a n k von Irland der Verwaltungsgesellschaft, der Trust D e e d , der W a h l des T r u s t e e und der Bezeichnung des Unit T r u s t zugestimmt hat (Reg. 11 (1)). Teil V I (Reg. 2 3 ff) der E C ( U C I T S ) R e g u lations 1 9 8 9 enthält die Vorschriften für Investmentgesellschaften mit festem und variablem K a p i t a l . Im Fall einer Investmentgesellschaft b e d a r f es der Z u s t i m m u n g der Z e n t r a l b a n k zur Satzung ( „ m e m o r a n d u m and articles") und zur W a h l des Trustee (Reg. 11 (1); s. auch R e g . 3 7 zum Trustee). D i e Z e n t r a l b a n k von Irland ist ebenfalls zuständig für die Vertriebsanzeige von O G A W i. S. von A r t . 4 6 O G A W - R i c h t l i n i e (Reg. 8 6 ff). R e c h t s m i t t e l i n s t a n z ist der H i g h C o u r t , der von der Z e n t r a l b a n k v o n Irland (Reg. 1 0 1 ) und gegen E n t s c h e i d u n g e n der Z e n t r a l b a n k von Irland angerufen werden k a n n (s. R e g . 1 4 , 15, 1 0 1 , 1 0 5 ) . O f f e n e und geschlossene I m m o b i l i e n f o n d s k ö n n e n aufgelegt werden. Es gibt diese j e d o c h derzeit nicht. Anlagen in geschlossenen I m m o b i l i e n f o n d s h a b e n keine speziellen steuerlichen Vorteile.

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Als berufsständische Vereinigung der „Irish d o m e s t i c i n d u s t r y " besteht: T h e Irish A s s o c i a t i o n o f Investment Fund M a n a g e r s , 3 5 Fitzwilliam Place, E i r e — D u b l i n 2. M i t glied im E I V ist die D u b l i n Funds Industry A s s o c i a t i o n , Ulster B a n k G r o u p C e n t r e , G e o r g e ' s Q u a y , Eire — D u b l i n 2.

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h) Italien

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Schrifttum Assofondi, Il Codice dei Fondi, La disciplina e le disposizioni nel mercato dei valori mobiliari, Mailand 1 9 8 7 ; mit ausführlichem Literaturverzeichnis S. 3 1 5 ; dies., The Law Governing Mutual Funds in Italy, Rom 1988; Assogestioni, Annuario dei fondi comuni e delle società di gestione 1994, Rom 1995 (erscheint jährlich); dies., L'attuazione delle direttive C E E in materia di organismi di investimento collettivo in valori mobiliari, Rom 1992; dies., The Law Governing Mutual Funds in Italy, 1994; dies., I fondi comuni di investimento mobiliare chiusi, Rom 1994; dies., I fondi comuni di investimento immobiliare chiusi, Rom 1995; Calabi/Frigessi di Rattalma, Securities Intermediation in Italy, International Business Lawyer, Ausgabe Febr. 1995; Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton, Memorandum S. 27; Eisner, S. 95; European Fund Industry Directory 1995, Teil 17 (zit. EFID '95); KPMG, Fund, S. 59, S. 2 0 4 (Besteuerung); Lener, Le SICAV, Turin 1994; Päsler, Investmentsparen in Italien, Bank 1985, S. 80; Reiss, Das italienische Bankensystem, Diss. Berlin 1976.

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EinI III 91

Gesetzliche Regelungen u n d O r g a n i s a t i o n im A u s l a n d

Umsetzung der OGAW-Richtlinie und Rechtsgrundlagen:

— Decreto legge 8. 4. 1974, Nr. 95, umgewandelt in Legge 7. 6. 1974, Nr. 216 — Legge 23. 3. 1983, Nr. 77 — Instituzione e disciplina dei fondi comuni d'investimento mobiliare G. U. (Gazzetta Ufficiale) Nr. 85 vom 28. 3. 1983, (geändert durch die nachfolgenden Gesetzesdekrete) [Gesetz Nr. 77/83] — Decreti legislativi Nr. 83 (OICVM; u. a. nach Art. 5 Abs. 7 Buchst, c Zulässigkeit der Genehmigung von Staatsanleihenfonds durch die Banca d'Italia), Nr. 84 (Sicav), Nr. 86 (Nicht-OICVM) vom 25. 1. 1992 — Legge Januar 1992, Nr. 1 betr. die Einführung der SIM — Provvedimenti attuativi: Decreti (due) 27. 6. 1992 (G. U., serie generale, Nr. 160, 9. 7. 1992, S. 2 3 - 2 6 ) — Decreto 3. 7. 1992 (G. U., serie generale, Nr. 160, 9. 7. 1992, S. 26) — Provvedimenti (due) 17. 7. 1992 (G. U., serie generale, Nr. 181, 3. 8. 1992, S. 1 3 - 2 6 ) — Deliberazioni Nr. 6426, Nr. 6427, 12. 8. 1992 (G. U. serie generale, Nr. 196, 20. 8. 1992, S. 2 1 - 2 6 ) — Deliberazioni Nr. 6430, 26. 8. 1992 (G. U., Nr. 208, 4. 9. 1992, S. 3, serie generale, supplemento ordinario) — Banca d'Italia: istruzioni di vigilanza riguardanti gli OICVM (fondi comuni e SICAV) — Legge 14. 8. 1993, Nr. 344 (geschlossene Fonds) — Legge 25. 1. 1994, Nr. 86 (Immobilienfonds) — Dekret des Schatzministes vom 27. 7. 1993 betr. das Verfahren zur Genehmigung des Vertriebs von Investmentanteilen in Italien, auf die die OGAW-Richtlinie nicht anzuwenden ist — Ausführungserlasse der Bank von Italien, u. a. Allgemeine Regeln zum Schutz der Ausübung von Rechten in Italien durch die Inhaber von Anteilen an Vermögen von OGAW mit Sitz in anderen EG-Staaten, auf die die OGAW-Richtlinie anzuwenden ist — Regelungen der CONSOB zum Vertrieb von Investmentanteilen gem. Art. 10/2 des Gesetzes Nr. 77 (betr. EG-Investmentanteile) 92 In Italien wurden anfangs nur Investmentfonds verkauft, die seit 1968 auf Initiative italienischer Banken in Luxemburg aufgelegt worden waren (Päsler Bank 1985, 80). 1964 wurde ein erster Gesetzentwurf betreffend Investmentfonds im Senat eingebracht. Den Abschluß der langjährigen Beratungen bildete das Gesetz Nr. 77 vom 23. 3. 1983 („Istituzione e disciplina dei fondi comuni d'investimento mobiliare"), das sich mit der Gründung und dem Vertrieb von Wertpapier-Investmentfonds befaßt. Dieses Gesetz berücksichtigte bereits teilweise die OGAW-Richtlinie. Es ist in seiner Anforderung detaillierter und geht auch über die Richtlinie hinaus. Die abschließende Umsetzung der OGAW-Richtlinie brachte das Gesetzesdekret Nr. 83 vom 25. 1. 1992, das sich ebenfalls mit dem Vertrieb von EG-Investmentanteilen (Anteilen an OICVM — „organismi di investimento collettivo in valori mobiliari" — aus anderen EG-Staaten) befaßt. Das u. a. durch das Gesetzesdekret Nr. 83/92 geänderte Gesetz Nr. 77/83 behandelt in Kapitel 1 die offenen Wertpapierfonds, die unter dem italienischen Gesetz registriert sind, und in Kapitel 2 den Vertrieb in Italien von OGAW, die der OGAW-Richtlinie entsprechen, mit Sitz in anderen EG-Staaten. Durch die weiteren Dekrete Nr. 83/92, Nr. 84/92 vom 25. 1. 1992 werden neben den Investmentfonds der Vertragsform (FCI) solche der Gesellschaftsform (SICAV) zugelassen. Beide Gesetzesdekrete werden durch Ausführungserlasse der Bank von Italien und der CONSOB („Commissione Nazionale per le Società e la Borsa") ergänzt. Das Gesetzesdekret Nr. 86/92 vom 25. 1. 1992 be96

Italien

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faßt sich mit dem öffentlichen Vertrieb ausländischer Investmentanteile, die nicht unter die OGAW-Richtlinie fallen. Als Investmentfonds waren zunächst ausschließlich solche der Vertragsform zugelas- 9 3 sen, die Fondi Comuni di Investimento (FCI). Ein FCI wird von einer Verwaltungsgesellschaft („società di gestione") in der Rechtsform der AG, deren Geschäftszweck auf die Verwaltung von Investmentfonds beschränkt ist, verwaltet. Die Verwaltungsgesellschaft kann einen oder mehrere zeitlich befristete Wertpapier-Investmentfonds („fondi comuni d'investimento mobiliare") auflegen. Die „specialized funds" derselben Gesellschaft müssen unterschiedliche anlagepolitische Ziele verfolgen (vgl. Päsler Bank 1985, 81). Näheres regeln die Vertragsbedingungen („il regolamento del fondo comune"), die von der Banca d'Italia zu genehmigen sind. Der Fonds ist ein Sondervermögen ohne eigene Rechtspersönlichkeit, das gegen den Zugriff der Gläubiger der Verwaltungsgesellschaft gesetzlich geschützt ist. Hinsichtlich der Anlagepolitik und des Einsatzes von derivativen Instrumenten gibt 9 4 das Gesetz Nr. 77/83 nur einen allgemeinen Rahmen (Art. 4). Die Bank von Italien kann die Anlagemöglichkeiten beschränken. Eine Teilnahme an Optionsgeschäften und Termingeschäften ist seit 1992 zulässig. Nicht zulässig ist die Anlage in anderen Investmentanteilen (Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton Memorandum S. 30). Dachfonds und Umbrella Fonds sind nicht zulässig. Durch eine Änderung des Gesetzes über Pensionsfonds ist es seit 1995 Verwaltungsgesellschaften von Investmentfonds gestattet, Pensionsfonds zu verwalten. Die Verwahrung des Fondsvermögens erfolgt durch eine Depotbank („banca deposi- 9 5 taria"). Diese führt die Aufträge der Verwaltungsgesellschaft zum Kauf und Verkauf von Vermögenswerten des Fonds aus, verwahrt die Bankguthaben und Wertpapiere des Fonds und überwacht im Rahmen des Abschlußtages die Geschäftstätigkeit der Verwaltungsgesellschaft unter Beachtung der Gesetze, der Verordnungen der Bank von Italien und der Vertragsbedingungen des Fonds (s. Assogestioni, The Law Governing Mutual Funds in Italy, 1994, S. 48 ff). Die Verwaltungsgesellschaft bedarf der Genehmigung durch das Schatzministerium, das zuvor die Banca d'Italia konsultiert, bei der die Verwaltungsgesellschaft registriert wird. Die Banca d'Italia hat die Funktion der Aufsichtsbehörde übernommen. Sie genehmigt die Vertragsbedingungen und überwacht die Geschäftsführer im Hinblick auf die Einhaltung der Gesetze, der Gesetzesdekrete, der von ihr erlassenen Ausführungsbestimmungen und der Vertragsbedingungen des Fonds. Monatlich erhält sie aufgrund einer speziellen Informationsregelung (S. IN. F O N . I. A) über Magnetbänder alle erforderlichen Angaben zu den Fonds (s. auch die Kontrollvorschriften der Bank von Italien, Assofondi, Il Codice dei Fondi, S. 185 ff). Für die Verwaltungsgesellschaft als Aktiengesellschaft ist ein Prüfungsgremium („collegio sindacale") vorgeschrieben, das ebenfalls für die Prüfung der Investmentfonds zuständig ist (Art. 6 Gesetz Nr. 77/83). Seit 1992 sind Investmentfonds der Gesellschaftsform zulässig. Sie werden als Sicav 9 6 („società di investimento a capitale variabile") bezeichnet. Die Gesetzliche Grundlage bildet das Gesetzesdekret Nr. 84/92 i. V. m. dem Gesetz Nr. 77/83. Das Gesetz Nr. 84 hat eine Reihe von Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches („codice civile") als nicht anwendbar erklärt. Bei den Sicav handelt es sich um Aktiengesellschaften, deren ausschließliche Aufgabe die Anlage in Wertpapieren ist. Eine Sicav muß vom Schatzminister zugelassen werden. Der Vertrieb von Investmentanteilen („quote di partecipazione") einschl. des Inhaltes 9 7 der Prospekte unterliegt den besonderen Anforderungen und der Kontrolle der CONSOB. Diese hat gemäß Art. 10/2 Abs. 11 des Gesetzes Nr. 77/83 u. a. für EG-Invest97

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Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

mentanteile spezielle Vertriebsregelungen erlassen. Die Zulassung sonstiger ausländischer Investmentanteile zum öffentlichen Vertrieb in Italien erfolgt gem. dem Dekret des Schatzministers vom 27. 7. 1993 (Text in: Assogestioni, The Law Governing Mutual Funds in Italy, 1994, S. 48 ff). In diesem Fall müssen die ausländischen Investmentgesellschaften einen ständigen Repräsentanten in Italien bestellen. Die Vertriebsgenehmigung ist bei dem Schatzminister zu beantragen. Seit dem 1 . 1 . 1992 dürfen Investmentanteile — von Ausnahmen abgesehen — nur noch über Banken oder Wertpapierhäuser („società di intermediazione mobiliàre" [SIM]) verkauft werden (Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht lt. EuGH, soweit Sitz in Italien Voraussetzung). Die SIM müssen bei der CONSOB registriert sein. Unter Berücksichtigung der Wertpapierdienstleistungs-Richtlinie (Einl. II Rdn. 13) werden auch Finanzdienstleister registriert, die in ihrem EU-Sitzstaat zugelassen sind. Die Kapitalausstattung der SIM wird von der Banca d'Italia kontrolliert. Die SIM haben sich in der „Associazione nazionale delle società ed enti di distribuzione di valori mobiliari (Assoreti)" zusammengeschlossen. Die Vertriebsstellen sind Mitglied der „Associazione nazionale agenti servizi finanziari (Anasf)." 98

Geschlossene Wertpapierinvestmentfonds („fondi comuni di investimento mobiliare chiusi") gibt es seit August 1993 in der Vertragsform. Sie müssen von einer Verwaltungsgesellschaft verwaltet werden, die nur geschlossene oder sowohl geschlossene als auch auch offene Fonds verwaltet (EFID '95 Teil 17.9). Ein geschlossener Fonds muß auf mindestens 5 und längstens 10 Jahre befristet sein. Eine Verlängerung um 3 Jahre kann beantragt werden. Seit 1992 bestehen Geldmarktfonds (EFID '95, Teil 17.9; lt. EIV betrug ihr Anteil Ende 1994: 16,5%; Aktienfonds: 2 8 , 8 % ; Rentenfonds: 3 9 , 9 % ; gemischte Fonds 14,8%). Für Immobilienfonds sind mit dem Gesetz Nr. 86 v. 25. 1. 1994 die rechtlichen Voraussetzungen geschaffen worden (nach Päsler Bank 1985, 81 gab es bisher keine den offenen Immobilienfonds vergleichbare Angebote).

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Der Investmentfonds wird mit einer jährlichen Steuer von 0,05% bis 0,25% auf das Fondsvermögen besteuert (EFID '95 Teil 17.16). Auf Ausschüttungen inländischer Fonds wird bei Privatpersonen keine Steuer erhoben; desgl. nicht bei Veräußerungsgewinnen bei Verkauf der Anteile. Ausschüttungen ausländischer Fonds einschl. der Veräußerungsgewinne werden mit 12,5% besteuert (dazu EFID '95 Teil 17.15f).

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Die Interessen der Investmentunternehmen vertritt die Associazione Italiana delle Società ed Enti di Gestione Mobiliare e Immobiliare (ASSOGESTIONI), Via in Lucina 17, I - 0 0 1 8 6 Roma.

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i) Luxemburg Schrifttum Arendt!Georges, Das luxemburgische Aktienrecht, 1 9 6 8 ; Association Luxembourgeoise des Fonds d'Investissement, Directory 1 9 9 3 , Luxemburg 1 9 9 3 (erscheint jährlich); Bartsch/WIttenberg, Finanzplatz Luxemburg: Erfolgreiches Investment für den Kapitalanleger, 1 9 8 8 2 , S. 1 2 0 ; Craps, Quelques points de comparaison du statut juridique des fonds c o m m u n s de placement mobiliers, Revue de la Banque, Brüssel, Sonder-Nr. 1 9 6 7 , S. 15; Delvaux, Les sociétés d'investissement du type ouvert au Grand-Duché de L u x e m b o u r g , 1 9 6 1 ; Eisner, S. 6 4 ; European Fund Industry Directory 1 9 9 5 , Teil 19 (zit. E F I D '95); Franken, Kapitalanlagen über Luxemburg aus der Sicht des deutschen Steuerrechts, D S t Z 1 9 8 7 , 5 4 7 ; Franssens, In sechs Jahren haben sich die LuxFonds verzehnfacht, H B v. 5. 11. 1 9 8 7 / N r . 2 1 3 S . B 11; Georges, Das Recht der Luxemburger Investmentfonds, A G 7 2 , 7 6 ; K P M G , Funds, S. 6 9 , S. 2 1 4 (Besteuerung); Institut Monétaire Luxembourgeois, R a p p o r t annuel; dass., Bulletin trimestriel; Kredietbank S. A. Luxembourgoise, Les Fonds d'Investissement au Grand-Duché de L u x e m b o u r g — Sociétés d'Investissement et Fonds C o m m u n s de Placement, o . J . ; Kandlbinder, Positive Entwicklung der Investmentfonds in L u x e m 98

Luxemburg

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bürg, Ö B A 1 9 9 0 , 9 3 3 ; ders., Neue Investmentfonds-Statistik in L u x e m b u r g , Ö B A 1 9 9 2 , 8 2 6 ; Laux, Geldmarktfonds in E u r o p a , Z f K 1 9 8 8 , 3 3 2 ; Lütgerath, S. 4 3 ; L u x e m b o u r g Stock Exchange, T h e Listed L u x e m b o u r g Undertakings for Collective Investment, 1 9 8 9 ; Mublen, Les fonds de placement dans la perspective luxembourgeoise, Revue de la Banque, 1 9 6 4 , S. 2 7 ; Perletti, I „fonds c o m m u n s de placement" lussemburghesi, in: C o l o m b o / D o t t i / P e r l e t t i / S c h r a n s / S o t r i f f e r S. 1 0 7 ; Schminke, Investmentfonds für Kleinanleger erfreuen sich besonderer Beliebtheit, H B v. 2 5 . 10. 1 9 8 8 ; Vademecum 1 9 9 3 , S. 2 3 1 .

Umsetzung der OGAW-Richtlinie und Rechtsgrundlagen:

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— Gesetz vom 30. 3. 1988 betr. die Organismen für gemeinschaftliche Anlagen — MA (Mémorial A) Nr. 13 S. 140 vom 31. 3. 1988 (u. a. Art. 43 Staatsanleihenfonds) — Rdschr. IML (Institut Monétaire Luxembourgeois) 91/75 vom 21. 1. 1991 betr. die Überarbeitung und Neufassung der Vorschriften über die Luxemburger Organismen, die dem Gesetz vom 30. 3. 1988 unterliegen — Gesetz vom 19. 7. 1991 über OGA, deren Anteile nicht für den öffentlichen Vertrieb bestimmt sind - MA Nr. 49 S. 996 vom 2. 8. 1991 Liberalität und Flexibilität zeichnen in hohem Maße das Luxemburger Investmentrecht aus. Auf diese Weise konnte sich Luxemburg in den vergangenen Jahrzehnten zur größten Basis für Off-shore-Fonds in Europa entwickeln. Wesentlich hat dazu auch die Behandlung der steuerlichen Fragen beigetragen. Beispiele für den größeren Gestaltungsspielraum im Verhältnis zum deutschen Markt sind die Zulassung von Fonds mit einer Rücknahmepreisgarantie (dies begünstigte die geldmarktnahen Fonds in der Hochzinsphase zu Beginn der 90er Jahre), die Möglichkeit zur Auflegung von Umbrellafonds, die Zulässigkeit des Erwerbs von OTC-Optionen bei Einsatz von derivativen Finanzinstrumenten und die Auflegung von Aktienfonds mit begrenzter Laufzeit (Beispiele bei Esswein HB vom 3. 11. 1994, S. 48; Esswein weist zusätzlich auf die Wahl von Luxemburg durch deutsche Investmentgesellschaften als Standort für fondsgebundene Vermögensverwaltungen hin). Die vorübergehende Einführung der Quellensteuer in Deutschland auf bestimmte Kapitalerträge brachte 1988/89 Luxemburger Fonds, die von Luxemburger Töchtern deutscher Kapitalanlagegesellschaften und Banken aufgelegt worden waren, erhebliche Mittelzuflüsse. Dies wiederholte sich 1992 vor der Einführung der Zinsabschlagsteuer in Deutschland (zu der steuerlich motivierten Anlageentscheidung Sass ZfK 1994, 734; Carl/Förster S. 76; MBerBBk. August 95, S. 63). Die Einführung der Zwischengewinnbesteuerung in Deutschland, die die Möglichkeit bestimmter vorteilhafter Steuergestaltungen beseitigte, führte Ende 1993 zu erheblichen Rückflüssen bei Luxemburger Rentenfonds deutscher Provenienz. Der Saldo des Mittelaufkommens der Luxemburger Fonds deutscher Provenienz (ausschließlich Publikumsfonds) war 1994 mit 1,2 Mrd. D M und 1995 mit 12,5 Mrd. D M negativ. Lt. BVI ist dies 1995 auf die planmäßige Rückzahlung von Fonds mit begrenzter Laufzeit zurückzuführen. Das IML registrierte Ende 1995 1.329 OGA, darunter 573 Umbrella Fonds mit 2.841 Untereinheiten (Einheiten gesamt: 3.597). Der Anteil der Investmentfonds mit deutschem Hintergrund belief sich zu diesem Zeitpunkt auf 2 8 , 5 % , mit Schweizer 3 1 , 4 % , mit belgischem 14,5%, französischem 6 , 0 % , US 6 , 0 % , englischem 4 , 1 % , schwedischem 2 , 6 % , japanischem 1 , 7 % , Luxemburger 1 , 7 % , italienischem 1 , 2 % , sonstigem 2 , 2 % .

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Investmentunternehmen sind in Luxemburg zunächst in der Gesellschaftsform („sociétés d'investissement") gegründet worden. Investmentgesellschaften gab es schon zu Beginn dieses Jahrhunderts. Sie besaßen den rechtlichen Status einer Aktiengesellschaft mit Holdingcharakter („société anonyme holding"). Mangels einer speziellen Gesetzgebung kamen zur Anwendung das Gesetz vom 10. 8. 1915 betreffend die Handelsgesellschaften und das der Beseitigung der Doppelbesteuerung dienende Gesetz vom

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EinI III

Gesetzliche Regelungen u n d O r g a n i s a t i o n im A u s l a n d

31. 7. 1929 über die Steuervorschriften für Holding-Gesellschaften. Aus dem Gesetz vom 10. 8. 1915 nutzte man ab den 60er Jahren die Möglichkeit zur kontinuierlichen Ausgabe neuer Aktien (Eisner S. 67). Zur praktischen Durchführung der Rückkäufe wurde eine ausschließlich zu diesem Zweck gegründete Rückkaufgesellschaft („société de rachat"), ebenfalls eine Holding-Gesellschaft i. S. des Gesetzes vom 31. 7. 1929 „Holding 1929" (zur „Holding 1929" und „Holding 1990" s. Marquard/Klas DB 92, 1951 f), eingesetzt. Eine derartige Investmentgesellschaft („société d'investissement à capital fixe" [Sicaf]), kombiniert mit einer Rückkaufgesellschaft, wurde erstmals 1966 gegründet (Luxemburg Stock Exchange, S. IV; Eisner S. 68; in der Praxis gibt es kaum noch Rückkaufgesellschaften, da Rücknahmen zu Lasten der Gewinn- und Agio-Reserven der Sicaf erfolgen; EFID '95 Teil 19.8 weist darauf hin, daß die Sicaf anders als in Frankreich allgemein in Luxemburg als offene Fonds operieren; die Anwendung der OGAW-Richtlinie [Einl. II Rdn. 29] und die Vertriebsmöglichkeit nach dem AusllnvestmG [§ 2 AuslInvestmG Rdn. 78] ist bei Einschaltung einer Rückkaufgesellschaft nicht gehindert). Soweit noch Rückkaufgesellschaften bestehen, ist es deren Aufgabe, mit eigenem Kapital und ggf. Vorschüssen der Investmentgesellschaft die ihr angebotenen Anteile (Aktien) der Investmentgesellschaft zurückzukaufen. Die zurückgekauften Anteile werden von der Rückkaufgesellschaft solange verwaltet, bis sich ein neuer Käufer findet. Der Rücknahmepreis und der Preis bei erneuter Ausgabe wird auf der Grundlage des Inventarwertes der Investmentgesellschaft errechnet. 105

In entsprechender Anwendung der Gesetze vom 10. 8. 1915 und 31. 7. 1929 wurde 1959 mit der EUROUNION der erste offene Investmentfonds gegründet. Vorbild für die rechtliche Ausgestaltung dieses Investmentunternehmens des Vertragstyps waren der US-amerikanische Investment Company Act von 1940 und das deutsche KAGG. Kern dieses Investmentunternehmens bildete eine Verwaltungsgesellschaft, die mit dem beim Publikum aufgebrachten Kapital einen Wertpapierfonds zusammenstellte und ihn einer Depotbank treuhänderisch zur Verwahrung übergab (Georges S. 79). Die Anteilinhaber bildeten in ihrer Gesamtheit eine nicht rechtsfähige Miteigentümergemeinschaft i. S. des Art. 664 des Luxemburger Code Civile (Eisner S. 70f). Die Verwaltungsgesellschaft, auf die ebenfalls das Gesetz vom 31. 7. 1929 angewandt wurde und für die damit dessen steuerliche Privilegien galten, durfte nur einen Fonds verwalten. Für derartige Fonds hatte der Finanzminister Anlagerichtlinien erlassen (Eisner aaO). Die Aufsicht über die Luxemburger Investmentunternehmen des Gesellschafts- und Vertragstyps sowie über diejenigen ausländischen Unternehmen, die in Luxemburg oder von Luxemburg aus ihre Anteile öffentlich anboten, wurde zunächst von dem Bankenkommissar („Commissaire au Contrôle des Banques") ausgeübt (Eisner S. 72 ff). Durch den Großherzoglichen Erlaß vom 22. 12. 1972 wurden alle Investmentunternehmen verpflichtet — gleichgültig, ob sie nach luxemburgischem oder ausländischem Recht gegründet waren —, sofern sie ihre Anteile innerhalb oder von Luxemburg aus anboten, sich in einer Liste des Bankenkommissars registrieren zu lassen (Luxembourg Stock Exchange, S. IV).

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Die erste Rahmengesetzgebung schuf das Gesetz vom 23. 8. 1983, das einen gesetzlichen Status für Investmentunternehmen unter Beibehaltung der bisherigen Flexibilität brachte. Dieses Gesetz ermöglichte open-end Investmentunternehmen in der Form des Vertragstyps, die FCP („fonds communs de placement"), und des Gesellschaftstyps sowohl als Sicaf („société à capital fixe") als auch als Sicav („société d'investissement à capital variable") (zum Gesetzesprojekt Eisner S. 75 ff; Lütgerath S. 44 f). Das Gesetz von 1983 wurde von dem Gesetz vom 30. 3. 1988 betr. die Organismen für gemeinsame Anlagen („organismes de placement collectif" [ope]), das die OGAW-Richtlinie in lu100

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EinI III

xemburgisches Recht umsetzte, abgelöst. Auch dieses Gesetz blieb der Maxime treu, den Investmentunternehmen ein hohes Maß an Freiheit in der Gestaltung und Geschäftstätigkeit zu geben. Das Gesetz von 1988 wurde ergänzt durch Rdschr. der Aufsichtsbehörde, d. h. des Bankenkommissars (bis 1983) und (ab 1983) des Institut Monétaire Luxembourgeois (Luxemburger Währungsinstitut [IML]). Das IML erließ zunächst das Rdschr. IML 88/48 vom 8. 4. 1988, das die Anwendungsregelungen für das Gesetz von 1988 enthielt und die Fortgeltung einer Reihe älterer Rdschr. feststellte. Das umfassende Rdschr. IML 91/75 vom 21. 1. 1991 hat das Rdschr. IML 88/48 sowie die älteren Rdschr. aufgehoben. Die Inhalte der früheren Rdschr. wurden präzisiert und den aus der Anwendung gewonnenen praktischen Erfahrungen angepaßt. Das Gesetz vom 3 0 . 3 . 1988 befaßt sich mit drei Gruppen von Investmentfonds/ 1 0 7 Investmentgesellschaften: In Teil I mit den inländischen OGAW, die der OGAW-Richtlinie entsprechen (Art. 1 und Art. 3 ff), [auch bezeichnet als Teil I-Fonds; vgl. Kandlbinder ÖBA 1992, 826]), in Teil II mit den anderen OGA (Art. 2 und Art. 58 ff) [auch bezeichnet als Teil Ii-Fonds] und in Teil III mit den ausländischen OGA (Art. 70) [als Teil III-Fonds bezeichnet abweichend die Praxis die Spezialfonds, dazu unten Rdn. 120]. Für OGAW i. S. der OGAW-Richtlinie brachte das Gesetz vom 30. 3. 1988 die Umsetzung der OGAW-Richtlinie. Dies bedeutet für diese OGAW einschränkende Regelungen. In Teil II, der die „anderen O G A " (Organismen für gemeinsame Anlagen) betrifft, sind die Anforderungen niedriger. Unter bestimmten Voraussetzungen werden Anlagen in Risikokapital, Finanzterminkontrakten, Warenterminkontrakten und Immobilien gestattet (unten Rdn. 117; KPMG, Funds, S. 69). Teil II erfaßt auch solche Fonds, die nur nach Japan oder in andere Nicht-EG-Staaten verkauft werden (EFID '95, Teil 19.6). Teil IV (Art. 71 ff) enthält die Allgemeinen Bestimmungen für OGAW und OGA: I. e. betr. die Zulassung, die Organisation der Aufsicht, die Publizität sowie Strafbestimmungen, Steuerbestimmungen, besondere Bestimmungen über die Rechtsform, Übergangs- und Aufhebungsbestimmungen. 7 4 % der Luxemburger Fonds besitzen den OGAW-Status gem. Teil I. Nicht-OGAW-Fonds gem. Teil II sind insbes. die Geldmarktfonds (unten Rdn. 117). Um als OGA i. S. des Gesetzes vom 30. 3. 1988 gelten zu können, müssen nach dem 1 0 8 Kriterienkatalog des Rdschr. IML 91/75 folgende Bedingungen erfüllt sein (Kapitel B, I): Es muß eine Gemeinschaftsanlage der Spargelder vorhanden sein; die Spargelder müssen bei der Öffentlichkeit beschaffte Gelder sein; die Anlage muß nach dem Prinzip der Risikostreuung erfolgen. OGA, die nicht die Anforderungen des Gesetzes von 1988 erfüllen, können nicht den Status eines OGA beanspruchen, indem sie sich freiwillig dem Gesetz von 1988 unterwerfen. Das Rdschr. IML 91/75 enthält außer den Kriterien für die Definition des Begriffs der OGA Hinweise zur praktischen Anwendung dieser Kriterien und zur Klassifizierung der in Luxemburg ansässigen OGA, ferner nähere Regelungen für die Verwaltung der luxemburgischen OGA, darunter Ausführungen zur Organisation der gesetzlich in Luxemburg vorgeschriebenen Hauptverwaltung (die Verwaltung Luxemburger Fonds einschl. des Rechnungswesens und der Erstellung der Berichte und Prospekte, der Wertermittlung, die Ausgabe und Rücknahme der Fondsanteile muß in Luxemburg erfolgen; es ist möglich, die Verwaltungstätigkeit im Rahmen eines Dienstleistungs-Vertrags einem in Luxemburg ansässigen Dritten, ζ. B. einer Bank, zu übertragen), Vorschriften für die Verwahrstelle eines luxemburgischen OGA, spezielle Regelungen jeweils für OGA, die Teil I, und solche, die Teil II des Gesetzes vom 30. 3. 1988 unterliegen, Regelungen für alle OGAW, anwendbare Regelungen für Nicht-OGAW, Regelungen für „umbrella-funds", Angaben zu den Unterlagen, die zusammen mit dem Zulassungsantrag für einen OGA einzureichen sind, Anforderungen 101

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Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

an die Informations- und Werbeunterlagen für die Anleger (Prospekt, Werbeschriften, Finanzberichte), an die Daten über die Geschäftsentwicklung, die dem IML zuzuleiten sind, Regeln für die Verwaltungsgesellschaften der FCP, bei dem öffentlichen Vertrieb zu beachtenden Gesetze (Gesetz vom 25. 8. 1983 über den Rechtsschutz des Verbrauchers; Gesetz vom 27. 11. 1986, das gewisse Vertriebspraktiken regelt und unlauteren Wettbewerb bestraft; Gesetz vom 16. 7. 1987 über Hausierhandel, Straßenverkauf, Warenauslage und Auftragseinholung), die Anforderung, Berichte des Rechnungsprüfers gem. Art. 89 des Gesetzes vom 30. 3. 1988 sofort dem IML zuzuleiten sowie das Schema eines Monatsberichts der OGA an das IML. 109

Von den früheren Rdschr. gilt weiterhin das Rdschr. IML 88/49 vom 8. 6. 1988 (Erläuterung der Bestimmungen für Wirtschaftsprüfer von Kreditinstituten in dem Gesetz betr. die Überwachung im Finanzwesen gem. dem Änderungsgesetz vom 18. 4. 1988 [Mémorial A, S. 476]).

110

Aus den Allgemeinen Bestimmungen des Gesetzes vom 30. 3. 1988 (u. a. Art. 71 ff) für OGAW und andere OGA ergibt sich, daß alle OGA i. S. des Gesetzes zur Ausübung ihrer Geschäftstätigkeit der Zulassung durch die Aufsichtsbehörde, des Institut Monétaire Luxembourgeois (IML), bedürfen (Registrierungsgebühr z. Zt. 60.0001fr. — 120.0001fr. für die jeweilige Gesamtheit Umbrella-Fonds — ; Jahresgebühr in gleicher Höhe). Die Gründungsurkunde ist durch die Aufsichtsbehörde zu genehmigen, die auch der Wahl des Verwahrers zustimmen muß. Der Verwahrer, eine Bank oder Sparkasse, muß entweder seinen satzungsmäßigen Sitz in Luxemburg haben oder, wenn der satzungsmäßige Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der EG ist, in Luxemburg eine Niederlassung haben (Art. 16 Abs. 2 und 3). Die Geschäftsleiter der Verwaltungsgesellschaft, der Investmentgesellschaft und des Verwahrers müssen zuverlässig sein und über die für ihre Tätigkeit erforderliche Erfahrung verfügen (Art. 71). Die zugelassenen OGA werden von der Aufsichtsbehörde in eine Liste eingetragen. Die Eintragung gilt als Zulassung (s. Art. 72). Die Liste und deren Änderungen werden im Amtsblatt (Mémorial) veröffentlicht. Der Antrag auf Eintragung muß von bestimmten Unterlagen begleitet sein (u. a. Entwürfe der Gründungsurkunden, des Prospekts und bestimmter Verträge, Muster eines Anteilscheins, Angaben zum Verwahrer, Wirtschaftsprüfer, Beleg über die vorgeschriebene Hauptverwaltung in Luxemburg, Auskünfte über den Promoter (insbesondere die ausländische Finanzgruppe, die die Auflegung des Investmentfonds veranlaßt), über Verwalter und Geschäftsleiter sowie über den vorgesehenen Vertrieb). Zulassungs- und Aufsichtsbehörde ist das IML (Art. 75). Das IML prüft, ob der Promoter ausreichende Garantien für eine einwandfreie Tätigkeit in Luxemburg bietet (vgl. auch Art. 71 Abs. 3 und Rdschr. IML 91/75, Kapitel K).

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Dem IML sind von den OGA der Prospekt und dessen Änderungen sowie die Jahresund Halbjahresberichte zu übermitteln (Art. 90). Für den Prospekt ist ein Sichtvermerk des IML vorgesehen (s. Rdschr. IML 91/75, Kapitel L, I. 3). An den Prospekt und die Berichte werden vom Gesetz detaillierte Anforderungen gestellt (Art. 85 ff). Dem IML sind monatlich Angaben über das Fondsvermögen zu machen, ggf. auch über das der Unterfonds (Art. 94 (1) i. V. m. Rdschr. IML 91/75 Anh. „Schema der Monatsberichte"). OGAW i. S. von Teil I müssen die Ausgabe- und Rücknahmepreise mindestens zweimal monatlich ermitteln, OGA i. S. von Teil II mindestens monatlich (Rdschr. IML 91/75, Kapitel F, I. und G, I.). Für OGAW-Fonds i. S. von Teil I gelten Anlagebeschränkungen und -grenzen entsprechend der OGAW-Richtlinie (vgl. Art. 40 ff; grundsätzlich bis 5%/10% in Wertpapieren eines Ausstellers, u. U. bis 35% bei Staatsanleihen und staatlich garantierten Wertpapieren, Anlagen in Neuemissionen nur, sofern sie innerhalb eines Jahres notiert oder gehandelt werden, Anlagen bis 5% in Anteilen eines 102

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anderen OGAW-Fonds, das Halten von Barliquidität darf nicht zum Anlageziel werden, Terminkontrakte und Optionen dürfen nur begrenzt im Hinblick auf eine optimale Portfolio-Verwaltung eingesetzt werden - Art. 41, Rdschr. IML 91/75 Kapitel H; EFID '92, Teil 20.3; vgl. auch Rdschr. IML 93/101 vom 15. 10. 1993 betr. die Vorschriften zur Organisation und internen Kontrolle der Markttätigkeit der Kreditinstitute und Rdschr. IML 95/119 vom 21. 6. 1995 betr. Vorschriften über das Risikomanagement im Geschäft mit derivativen Instrumenten). Als eine zulässige Organisationsform eines OGAW nennt das Gesetz vom 30. 3. 1988 112 zunächst die Wertpapier-Investmentfonds („fonds communs de placement" [FCP]). Sie werden definiert „als ungeteilte Gesamtheit von Wertpapieren, die nach dem Grundsatz der Risikostreuung aufgebaut ist und für Rechnung einer Gemeinschaft von Eigentümern verwaltet wird, welche nur bis zum Betrag ihrer Einlage haften und deren Rechte durch Anteilscheine dargestellt werden, die durch öffentliches oder privates Angebot piaziert werden sollen" (Art. 4). Der Fonds hat keine Rechtspersönlichkeit. Er haftet beschränkt auf die Verpflichtungen und Aufwendungen, die ihm durch die Vertragsbedingungen ausdrücklich übertragen werden. Die Verwaltung übernimmt eine Verwaltungsgesellschaft („société de gestion"), die als AG, G m b H , Genossenschaft oder KGaA gegründet wird (i. d. R. als AG) und ihren Sitz in Luxemburg haben muß. Ein Berater („investment adviser") kann seinen Sitz auch außerhalb von Luxemburg haben. Die Tätigkeit der Verwaltungsgesellschaft muß sich auf die Verwaltung von OGA beschränken. Soweit sie nur einen FCP verwaltet, unterliegt sie zusammen mit dem FCP nur einer jährlichen Investitionssteuer („taxe d'abonnement") in Höhe von 0,06% auf das Netto-Fondsvermögen, die jeweils anteilig am letzten Tag eines Quartals erhoben wird. Diese Belastung ermäßigt sich auf 0,03% für Geldmarktfonds, Cash Fonds und Funds of Funds. Für die Verwaltungsgesellschaft ist ein Mindestkapital von z. Zt. 5 Mio. lfr. vorgeschrieben. Die Verwaltungsgesellschaft erstellt die Vertragsbedingungen des Investmentfonds, die im Mémorial zu veröffentlichen und beim Bezirksgericht zu hinterlegen sind (Art. 12). Die Verwahrung des Fondsvermögens ist einem Verwahrer („dépositaire") mit Sitz in Luxemburg oder Niederlassung in Luxemburg, sofern er seinen satzungsmäßigen Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der EG hat, zu übertragen. Der Verwahrer muß eine Bank oder Sparkasse i. S. des Gesetzes vom 27. 11. 1984 über die Beaufsichtigung des Finanzsektors sein (Art. 16). Für einen Investmentfonds ist ein Mindest-Nettovermögen von z. Zt. 50 Mio. lfr. vorgeschrieben, das innerhalb von 6 Monaten vom Zeitpunkt der Zulassung an erreicht sein muß (Art. 22). Eine ebenfalls zulässige Organisationsform für einen OGAW ist die der Wertpapier- 113 Investmentgesellschaft mit schwankendem Kapital („société d'investissement à capital variable" [Sicav]). Die Sicav sind Aktiengesellschaften Luxemburger Rechts „— deren ausschließlicher Geschäftszweck es ist, ihre Mittel in Wertpapieren anzulegen mit dem Ziel, das Risiko zu streuen und ihre Aktionäre in den Genuß des Verwaltungsergebnisses ihres Vermögens kommen zu lassen; — deren Aktien durch öffentliches oder privates Angebot beim Publikum piaziert werden sollen; und — deren Satzung bestimmt, daß das Kapital jederzeit dem Wert des Nettovermögens der Gesellschaft entspricht" (Art. 24). Die Sicav unterliegen den allgemeinen, auf die AG anwendbaren Bestimmungen, sofern durch das Gesetz vom 30. 3. 1988 nichts anderes vorgeschrieben ist (Art. 25). Sie besitzen einen Verwaltungsrat. Der Anleger ist Aktionär; als solcher besitzt er ein Stimmrecht. Das Gesellschaftskapital entspricht dem Nettofondsvermögen (EFID '95, Teil 19,8). Als Mindestkapital sind 50 Mio. lfr. vorgeschrieben (Art. 26). 103

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Die Sicav haben die Verwahrung des Vermögens einem Verwahrer zu übertragen, der außerdem für den Verkauf, die Ausgabe, die Rücknahme und die Liquidation der Anteile durch die Gesellschaft oder für ihre Rechnung zuständig ist. Ein Verwahrer i. S. des Gesetzes ist nicht erforderlich, wenn der Vertrieb ausschließlich über eine oder mehrere Wertpapierbörsen erfolgt, an denen die Anteile zur amtlichen Notierung zugelassen sind, oder mind. 80% der Anteile über eine oder mehrere in der Satzung benannte Wertpapierbörsen vertrieben werden, sofern die Anteile an den Wertpapierbörsen der Mitgliedstaaten der EG, in deren Gebiet sie vertrieben werden, zur amtlichen Notierung zugelassen sind und die außerbörslichen Geschäfte von der Gesellschaft nur zum Börsenkurs getätigt werden (Art. 33). Eine Sicav/Sicaf (Rdn. 115) kann sich von einer Luxemburger Beratungsgesellschaft beraten lassen. Diese kann den Status einer Luxemburger Holdinggesellschaft nach dem Gesetz vom 31. 7. 1929 wählen, um weitgehende Steuerfreiheit zu erlangen (nur eine jährliche Investitionssteuer von 0,2% und eine Registrierungsgebühr von 1% bei Kapitalerhöhungen). Dieser Status setzt voraus die Beratung nur einer Sicav/Sicaf, eine Beteiligung von 5% der Anteile der Sicav/Sicaf, dabei mind. 2 Mio. 1fr., ein Mindestkapital der Beratungsgesellschaft von 3 Mio. 1fr. (KPMG, Funds, S. 215).

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Als eine dritte Organisationsform der OGAW nennt das Gesetz vom 30. 3. 1988 die „Anderen Wertpapier-Investmentgesellschaften". Dies sind solche, die nicht Investmentgesellschaften mit schwankendem Kapital sind, die in Wertpapieren nach dem Grundsatz der Risikostreuung anlegen, ihre Anteile öffentlich oder privat piazieren und die Bezeichnung „Investmentgesellschaft" führen (Art. 38). Es handelt sich um die Sicaf („sociétés d'investissement à capital fixe"). Für sie gelten weitgehend die gleichen Vorschriften wie für die Sicav (Art. 39).

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Das Gesetz von 1988 enthält eine spezielle Regelung für Umbrella-Fonds. Nach Art. 111 können O G A (sowohl FCP als auch Sicav oder Sicaf) mit verschiedenen Abteilungen/Unterfonds („compartiments multiples") gegründet werden. Diese OGA bilden eine (einzige) juristische Person. Die Gründungsurkunden können vorsehen, daß bei den Beziehungen der Anteilinhaber untereinander jeder Unterfonds wie eine eigene Person behandelt wird. Der Prospekt hat die spezielle Anlagepolitik eines jeden Unterfonds zu beschreiben (zu den Umbrella-Fonds auch Einl. I Rdn. 46). Die Vergütung für den Wechsel eines Anlegers von einem Unterfonds in einen anderen Unterfonds, sofern eine solche anfällt, muß niedriger sein als die Vergütung bei Rücknahme und Neuanlage (EFID '95, Teil 19.8).

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Sowohl hinsichtlich der vorerwähnten Organisationsformen als auch überwiegend der sonstigen Vorschriften für OGAW ist eine entsprechende Anwendung auf die anderen OGA sowohl im Gesetz von 1988 als auch im Rdschr. IML 91/75 vorgesehen. Teil II des Gesetzes von 1988 gilt für alle in Art. 2 des Gesetzes von der Anwendung des Teil I des Gesetzes ausdrücklich ausgenommenen OGAW und für alle anderen in Luxemburg ansässigen OGA (Art. 58). Gem. Art. 2 betrifft dies die OGAW des geschlossenen Typs, die OGAW ohne Vertrieb ihrer Anteile beim Publikum in der EG oder in einem Teil der EG, die OGAW, die sich an ein Publikum außerhalb der EG-Staaten wenden (sie fallen unter Teil III des Gesetzes), ferner die OGAW, die im Hinblick auf ihre Anlage- und Kreditpolitik nicht den in Kapitel 5 vorgesehenen Regeln des Gesetzes entsprechen. Dazu gehören i. e. (vgl. Rdschr. IML 91/75 Kapitel C II.4): — Organismen, deren Investmentpolitik die Anlage von 20% oder mehr ihres Nettovermögens in erhöhtem Risikokapital vorsieht. Unter Anlage in erhöhtem Risikokapital versteht man die Anlage in Titeln von neu gegründeten oder im Entwicklungs104

Luxemburg

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stadium befindlichen Gesellschaften (Risikokapitalfonds, „capitaux à risques élevés", „venture capital funds") — Organismen, deren Investmentpolitik die Anlage von 20% oder mehr des Nettovermögens (nicht gerechnet die Barbestände) in anderen Werten als Wertpapieren gem. Art. 40 (1) des Gesetzes von 1988 vorsieht (Mischfonds) — Organismen, deren Investmentpolitik vorsieht, dauerhaft und zu Anlagezwecken Kredite von mind. 25% ihres Nettovermögens aufzunehmen („leveraged funds") — Organismen, deren Investmentpolitik die Anlage von 20% oder mehr ihres Nettovermögens in anderen OGA vom offenen Typ vorsieht (Dachfonds; „fund of funds") — Organismen, deren Investmentpolitik die Anlage von 20% oder mehr ihres Nettovermögens in Geldmarktinstrumenten oder Barbeständen (einschl. Geldmarktinstrumenten, die regelmäßig gehandelt werden und deren Restlaufzeit 12 Monate nicht überschreitet) vorsieht, die nicht zur Gruppe der Wertpapiere gem. Art. 40 (1) des Gesetzes von 1988 gehören (Geldmarktfonds, „money market funds") — Organismen, deren Investmentpolitik die Anlage von 50% oder mehr ihres Nettovermögens in Barbeständen vorsieht („cash funds") — „umbrella-funds", bei denen ein Unterfonds aufgrund seiner Investment- oder Kreditaufnahmepolitik nicht unter Teil I des Gesetzes von 1988 fällt. Zu den OGA i. S. des Teil II des Gesetzes rechnen neben OGAW, für die die Anwendung von Teil I ausgeschlossen ist, vor allem die OGA, deren Hauptgegenstand die Anlage in anderen Bereichen als in Wertpapieren ist (Futures und/oder Options, Immobilien). Das Gesetz von 1988 enthält - anders als im Fall der OGAW - (vgl. Art. 40) keine 118 Vorschrift über die Anlagepolitik von Nicht-OGAW. Das IML hat deshalb im Rahmen des Rdschr. IML 91/75, Kapitel I, für einzelne OGA, die „spezialisierten OGA", bestimmte Regeln aufgestellt. Dies betrifft im einzelnen OGA, die in Kapital mit erhöhtem Risiko („venture capital") anlegen; OGA, die in Termingeschäften (mit Rohstoffen und/oder Finanzinstrumenten) und/oder Optionen anlegen sowie OGA, die in Immobilienwerten anlegen. In allen Fällen wird verlangt, daß entweder die Geschäftsführer der Verwaltungsorgane oder die Anlageberater („investment adviser") besondere Facherfahrung besitzen. Bei OGA mit Anlagen in Immobilien (dies sind Immobilien, die auf den OGA eingetragen sind, Beteiligungen an Immobiliengesellschaften sowie Rechte, die ein langfristiges Genußrecht an Immobiliargütern gewähren, wie Erbbaurechte, Erbpachtrechte sowie Optionsrechte auf Immobilienwerte) gelten besondere Vorschriften für die Risikostreuung. Hiernach darf der betreffende Immobilien-OGA nicht mehr als 20% seines Fondsvermögens in einem einzigen Immobilienobjekt anlegen. Dies gilt nicht in einer Anlaufphase von 4 Jahren. Die Immobilien sind von einem oder mehreren unabhängigen Immobiliensachverständigen zu schätzen. Zum Abschluß eines Geschäftsjahres sind die Schätzwerte jährlich zu überprüfen. Die Kreditaufnahme ist auf 50% des Schätzwertes aller Immobilien beschränkt. Die Bestandsaufnahme der Immobilien im Jahres- und Halbjahresbericht muß für jede Kategorie von Immobilien, die vom OGA oder seinen Immobiliengesellschaften gehalten wird, den Kauf- oder Selbstkostenpreis, den Versicherungswert und den Schätzwert angeben. Bei Immobilienbeteiligungen muß sich die Rechnungsprüfung auch auf die Tochtergesellschaften erstrecken. Der erste offene Immobilienfonds „Immo-Croissance" wurde 1988 in der Rechtsform einer Sicav gegründet (HB vom 18. 10. 1988). Nur für die Teil I des Gesetzes von 1988 entsprechenden OGAW gelten die erleichter- 119 ten Vertriebsanforderungen der OGAW-Richtlinie. OGA, die unter Teil II des Gesetzes 105

EinI III

Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

fallen, müssen dagegen in dem jeweiligen EG-Mitgliedstaat die allgemeinen Voraussetzungen für den Vertrieb ausländischer Investmentanteile erfüllen. Luxemburger Geldmarktfonds können deshalb in Deutschland nur dann öffentlich vertrieben werden, wenn sie den Anforderungen der §§ 1 ff AuslInvestmG entsprechen (ein Vertrieb nach §§ 15 ff AuslInvestmG ist, da es sich nicht um OGAW i. S. der OGAW-Richtlinie handelt, nicht möglich). Ohne Vertriebsanzeige gilt in steuerlicher Hinsicht für diese Geldmarktfonds statt § 17 der § 18 AuslInvestmG, so daß ausgeschüttete oder thesaurierte Veräußerungsgewinne steuerpflichtig sind. Außerdem ist in Deutschland ein Steuervertreter zu bestellen, um der Strafbesteuerung nach § 18 Abs. 3 AuslInvestmG zu entgehen. Für OGAW, die in EG-Mitgliedstaaten ansässig sind und die ihre Anteile in Luxemburg vertreiben wollen, sind die der OGAW-Richtlinie entsprechenden Anforderungen in Art. 54 ff des Gesetzes geregelt. Hiernach muß eine Zahlstelle in Luxemburg benannt werden. Der OGAW muß die notwendigen Maßnahmen treffen, damit die von ihm zu erbringenden Informationen die Anteilinhaber in Luxemburg erreichen. Es ist eine Vertriebsanzeige an das IML zu richten (Art. 56). Die Vertriebsunterlagen sind entsprechend den Anforderungen des EG-Herkunftslandes, zumindest in einer der Sprachen luxemburgisch, französisch, deutsch oder englisch, zu veröffentlichen (Art. 57). 120

Das Gesetz vom 19. 7. 1991 „concernant les organismes de placement collectif dont les titres ne sont pas destiné au placement dans le public" gestattet die Auflegung von Spezialfonds („fonds spéciaux") ausschließlich für institutionelle Anleger („investisseur institutionnels"). Sog. Millionärsfonds sind folglich nicht erlaubt. Auf die Spezialfonds finden im wesentlichen Anwendung die Vorschriften in Teil II des Gesetzes von 1988, die wiederum auf Teil I dieses Gesetzes verweisen, ferner die allgemeinen Vorschriften in Teil IV des Gesetzes. Es sind sowohl die FCP-Form als auch die Sicav-Form zulässig, ebenso sonstige Organisationsformen (vgl. Art. 6 des Gesetzes von 1991 i. V. m. Art. 68 und 69 des Gesetzes von 1988). Ende 1995 gab es 65 Spezialfonds mit einem Marktanteil von 0,7% (Quelle: ALFI).

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Die für Investmentunternehmen geltenden Steuerbestimmungen hat das Gesetz von 1988 beibehalten (s. Art. 105 ff). Für Investmentgesellschaften, die mehr als einen Fonds verwalten, entfällt die Steuerbefreiung. OGA i. S. des Gesetzes von 1988 haben außer der Jahresregistrierungsgebühr bei der IML (oben Rdn 110) und der Investitionssteuer (auch Registersteuer genannt, oben Rdn 112) keine weiteren Abgaben zu leisten. Als steuerlich nachteilig ist die Tatsache anzusehen, daß die von Luxemburg abgeschlossenen DBA Erstattungsmöglichkeiten nur den Sivac/Sicaf bieten und deshalb Erträge der FCP aus ausländischen Dividenden mit vergleichsweise hohen Quellensteuern belastet sind, die im übrigen von den Luxemburger Fonds den Anlegern meist nicht speziell aufgeschlüsselt werden. Die Ausschüttungen der Fonds unterliegen keiner Quellensteuer und sind bei nicht in Luxemburg ansässigen Anlegern nach Luxemburger Recht nicht steuerpflichtig. Es fallen ferner derzeit keine Mehrwertsteuer auf Verwaltungsleistungen für einen Fonds und auf Bankgeschäfte an, ferner keine Steuer auf Börsentransaktionen, für Gebietsfremde keine Kapitalgewinnsteuer und keine Erbschaftsteuer (Näheres zur Besteuerung EFID '95, Teil 19.18; KPMG, Funds, S. 214ff).

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Die Interessen der Investmentunternehmen vertritt die Association Luxembourgeoise des Fonds d'Investissement (A. L. F. I.), 5, rue Aldringen, L — 1118 Luxembourg.

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j) Niederlande Schrifttum Brezet, Verschuivingen bij de Nederlandse investment-trusts, in: Economisch-Statistisch Berichten, 1955, S. 331; Corner/Stafford, S. 15; De Nederlandsche Bank, Act on the Supervision of

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E i n I III

Niederlande Investment Institutions and other regulations regarding the supervision, o . J . ; Eisner, pean Fund Industry Directory 1 9 9 5 , Teil 2 0 (zit. EFID ' 9 5 ) ; Gans fondsen, Leiden 1 9 5 7 ; van der Grinten,

S. 5 6 ; E u r o -

Beleggingsleer en beleggings-

De rechtpositie van den Certificaathouder, in: N a a m l o z e

Vennootschaap, Bd. XVII, 1 9 3 8 / 3 9 , S. 2 6 2 und 2 9 4 ; J . W. C , Der Investment-Trust in den Niederlanden, BA 4 3 , S. 8 5 ; JahrWollmar,

Das Aktienrecht der Niederlande, 1 9 6 2 ; Klompé,

Wet toezicht

beleggingsinstellingen, Amsterdam 1 9 9 2 ; K P M G , Funds, S. 7 8 , S. 2 2 1 (Besteuerung); Kwast, vestment-Trusts, Amsterdam 1 9 3 1 ; Lütgerath, Standard Rules, S. 5 9 (zit. O E C D ) ; Strunden,

In-

S. 4 5 f; O E C D , Committee on Financial Markets, Typologie der niederländischen Effektentreuhänder,

Wien 1 9 5 9 ; Walter, S. 6 7 ; Vademecum 1 9 9 3 , S. 4 2 1 (Wertpapierfonds), S. 6 2 9 (Offene Immobilienfonds).

Umsetzung der OGAW-Richtlinie und Rechtsgrundlagen:

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-

Wet toezicht beleggingsinstellingen [ W T B ] van 2 7 . 6. 1990, Stb. [ = Staatsblad] 1990, 380 — Besl. [ = Königliches Dekret] van 1 9 9 5 (besluit toezicht beleggingsinstellingen), Stb. 1 9 9 5 , 5 0 4 (nach sec. 3 4 i. V. m. Art. 12 Abs. 2 W T B Staatsanleihenfonds zulässig) — Besl. van 14. 8. 1 9 9 0 houdende overdracht van taken en bevoegdheden ingevolge art. 2 9 van de wet (Stb. 1 9 9 0 , 3 8 0 ) , Stb. 1990, 4 5 8 (Übertragung von Aufgaben und Zuständigkeiten gemäß Art. 2 9 des Gesetzes über die Beaufsichtigung der Investmentinstitutionen auf De Nederlandsche Bank N V ) — Regeling van 9. 10. 1 9 9 0 tot uitvoering van art. 7 onderdeel C van de wet toezicht beleggings, Stert. [ = Staatscourant] 1 9 9 0 , 198 -

Regeling van 9. 10. 1 9 9 0 tot uitvoering van art. 14, Stert. 1 9 9 0 , 198 Regeling van 9. 10. 1 9 9 0 [betr. die Kostenumlage gem. Art. 28 W T B ] , Stert. 1990, 198

Die Geschichte der niederländischen Investmentfonds beginnt 1 7 7 4 mit dem Fonds „Eendracht maakt Magt (Einigkeit macht stark)". Dieser Fonds investierte in ausländischen Anleihen (EFID ' 9 5 , Teil 2 0 . 6 ) . Investmentunternehmen im heutigen Sinne, die sich an ein breites Publikum wenden, wurden erst in den 20er Jahren dieses Jahrhunderts gegründet. Sie besaßen Ende der 20er J a h r e bereits eine bedeutsame Stellung auf dem Kapitalmarkt. Diese Entwicklung setzte sich nach 1945 fort. Aus den 2 0 e r Jahren stammt die Robeco-Gruppe. Der Investmentanlage bedienen sich außer privaten Anlegern vor allem die Verwalter großer Sozialvermögen wie der Unterstützungskassen und Pensionsfonds. Ein eigenes Investmentrecht hat erst das Investmentinstitutionen-Aufsichtsgesetz vom 2 7 . 6. 1 9 9 0 („wet toezicht beleggingsinstellingen" [ W T B ] ) , das am 15. 10. 1 9 9 0 in Kraft getreten ist, geschaffen. Mit diesem Gesetz wurde zugleich die OGAW-Richtlinie in das niederländische Recht umgesetzt. Das W T B wendet sich sowohl an in- als auch an ausländische Investmentinstitutionen (Investmentorganismen). Für diese Institutionen hat das W T B das Wertpapierhandelsgesetz von 1985 (Wet Effectenhandel) ersetzt, das im übrigen 1 9 9 2 durch das Wertpapierhandelsaufsichtsgesetz von 1 9 9 2 , inzwischen 1 9 9 5 (Wet toezicht Effectenverkeer 1995) abgelöst wurde. Das W T B stellt ein Rahmen- und Ermächtigungsgesetz dar, das durch Dekrete auszufüllen ist. Die Ausführungsbestimmungen enthält das Dekret über Investmentinstitutionen vom 2 5 . 9. 1990, inzwischen 1995 („Besluit toezicht beleggingsinstellingen") nebst Anhang A und B. Die Aufsicht über die Investmentinstitutionen, die dem Finanzminister zusteht, ist im wesentlichen auf die D e Nederlandsche B a n k N V übergeleitet (sec. 2 9 W T B ; Besl. van 14. 8. 1990).

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Das W T B soll das Funktionieren des Finanzmarktes unterstützen und die Anleger dieses Finanzmarktes schützen (vgl. De Nederlandsche Bank, S. 5). Das Investmentgeschäft darf nur von zugelassenen („authorised") Investmentinstitutionen betrieben wer-

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Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

den. Dies gilt sowohl für in- als auch ausländische Investmentinstitutionen. Das W T B regelt im einzelnen die Anforderungen an die Zulassung, die die De Nederlandsche Bank NV erteilt (sec. 5 ff, 29 WTB; Besl. van 14. 8. 1990). Die Zulassung wird einer Investmentinstitution erteilt, wenn der Antragsteller nachweist, daß die Investmentinstitution und die mit ihr verbundene Verwahrstelle („depositary") die Anforderungen erfüllen hinsichtlich der Sachkenntnis, der Zuverlässigkeit, der Finanzmittel, der Verwaltung und der an die Anleger von Investmentinstitutionen und das Publikum zu liefernden Informationen (sec. 5 WTB). Das W T B bezeichnet als Investmentinstitution die Investmentgesellschaften oder den Unit-Trust (sec. 1 Buchst, c WTB). Eine Investmentgesellschaft ist eine Rechtsperson, die Gelder oder andere Vermögenswerte zur gemeinsamen Anlage nachfragt oder erhalten hat, um den Anteilinhabern eine Beteiligung an den Erträgen einer solchen Anlage zu ermöglichen (sec. 1 Buchst, a WTB). Ein Unit Trust ist ein Vermögen, das keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt, für das zur gemeinsamen Anlage Gelder oder andere Vermögenswerte nachgefragt oder erhalten werden oder solche umfaßt, um Anteilinhaber an den Erträgen einer solchen Anlage zu beteiligen (sec. 1 Buchst, b WTB). Soweit es sich um einen Unit Trust resp. Investmentfonds („fonds voor gemene rekening") handelt, ist im Rahmen des Zulassungsverfahrens zusätzlich nachzuweisen, daß die Verwaltungsgesellschaft eine eigene Rechtspersönlichkeit hat, daß die Depotbank von der Verwaltungsgesellschaft unabhängig ist und daß das Vermögen des Unit Trust von den Guthaben und Verbindlichkeiten der Verwaltungsgesellschaft, der Depotbank oder anderer Personen getrennt gehalten wird (sec. 5). Eine Investmentinstitution kann entweder zum offenen oder geschlossenen Typ gehören. Halboffene Investmentinstitutionen, die nicht unbeschränkt Anteile auf Nachfrage der Anteilinhaber zurücknehmen, aber praktisch als offene Institutionen handeln, werden im Rahmen des W T B als offene Institutionen angesehen (De Nederlandsche Bank NV, S. 6). 127

Die wirtschaftlich bedeutsamste Gruppe unter den Investmentinstitutionen stellen die Beleggingsmaatschappijen (Investmentgesellschaften) dar. Es handelt sich um Unternehmen in der Rechtsform der Aktiengesellschaft niederländischen Rechts („Naamloze Vennootschap" [Ν. V.]). Sie unterliegen Art. 64 bis 174 des niederländischen BGB (Burgerlijk Wetboek). Zur Gründung einer Ν. V. bedarf es einer notariell beurkundeten Satzung (Art. 64 Abs. 2, Art. 66 Abs. 1). Die Satzung ist dem Justizminister vorzulegen (Art. 68 Abs. 1), der — als weitere konstitutive Voraussetzung für die Entstehung der Gesellschaft — eine Unbedenklichkeitsbescheinigung erteilen muß, sofern bestimmte, gesetzlich festgelegte Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 64 Abs. 2; Hinw. bei Eisner S. 57 f). Die „beleggingsmaatschappijen" bieten eigene Aktien („aandelen in beleggingsmijen") dem Publikum zum Kauf an und erwerben mit den dadurch erzielten Erlösen Anlagewerte, insbes. Beteiligungen an anderen Unternehmen (meist Aktien), die den jeweiligen Anlagefonds bilden. Eigentümerin der den Investmentfonds bildenden Werte ist die Anlagegesellschaft. Die Anleger sind an der Gesellschaft als Aktionäre beteiligt. Nach niederländischem Recht bestehen Erleichterungen sowohl bei der Ausgabe weiterer Aktien als auch bei dem Rückkauf eigener Aktien. Eine Verpflichtung der „beleggingsmaatschappijen" zur Rücknahme eigener Aktien wird regelmäßig nicht übernommen. Die Gesellschaft beschränkt sich darauf, den Kurs der eigenen Aktien durch Intervention an der Börse zu stützen. Es handelt sich um eine „semi-open-end"-Methode (s. Corner/Stafford S. 16 und 40; Eisner S. 60). Derartige Investmentgesellschaften entsprechen dem geforderten open-end Prinzip der OGAW-Richtlinie, sofern entsprechend Art. 1 Abs. 2 RL sichergestellt ist, daß der Börsenkurs der Anteile nicht erheblich von deren Inventarwert abweicht. Sofern es sich bei der Investmentgesellschaft um eine 108

Niederlande

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solche handelt, die nach dem Grundsatz der Risikostreuung angelegt ist, handelt es sich um einen O G A W i. S. der R L , wenn die gesammelten Gelder überwiegend in Wertpapieren angelegt werden und das Investmentunternehmen wie beschrieben an der Börse interveniert (vgl. Dok.EG/Vtfwdamme S. 5 Nr. 11). Anteile der WertpapierInvestmentgesellschaften R O B E C O Ν . V. und R O L I N C O Ν . V. werden u. a. an deutschen Börsen amtlich notiert. Da in den Niederlanden die Investmentgesellschaften überwiegend an der Amsterdamer Wertpapierbörse notiert sind, richtet sich die Preisbildung nach den allgemeinen Börsenregeln (EFID ' 9 5 Teil 2 0 . 6 ) . Für alle Investmentinstitutionen führt die D e Nederlandsche Bank ein Register. Hierin sind einzutragen die genehmigten Investmentgesellschaften und die zugelassenen Investmentfonds mit Sitz in den Niederlanden oder in einem EG-Mitgliedstaat. Der Registrierung unterliegen sowohl die offenen als auch geschlossenen Investmentinstitutionen. Die EG-Investmentinstitutionen haben der D e Nederlandsche Bank eine Vertriebsanzeige einzureichen. Die erforderlichen Informationen, Unterlagen und Berichte sind in holländischer Sprache vorzulegen. Eine Liste der von der D e Nederlandsche Bank registrierten Investmentinstitutionen wird jährlich zum 3 1 . Dezember im Staatsanzeiger („Staatscourant") veröffentlicht (sec. 18 Abs. 5).

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Bei den Zulassungserfordernissen zum öffentlichen Vertrieb durch die De Nederlandsehe Bank orientiert sich das W T B weitgehend an der OGAW-Richtlinie. Die Registrierung erfordert zunächst, daß es gemäß der Satzung oder den Vertragsbedingungen ausschließliche Aufgabe der Investmentinstitution ist, in Wertpapieren nach dem Prinzip der Risikostreuung anzulegen. Die Anteile müssen auf Anforderung des Anlegers unmittelbar oder mittelbar zu Lasten des Fondsvermögens zurückgenommen werden, der registrierte Sitz der Gesellschaft oder, im Fall eines Unit Trust, der Sitz der Verwaltungsgesellschaft muß sich in den Niederlanden befinden, ebenso die Hauptverwaltung der Investmentgesellschaft oder der Verwaltungsgesellschaft des Unit Trust. Gleiches gilt für die Verwahrstellen (sec. 6 Abs. 1 Buchst, c; s. auch sec. 9 W T B ) . Die Tätigkeit der Verwaltungsgesellschaft des Unit Trust muß auf die Verwaltung von Investmentinstitutionen beschränkt sein. Das Vermögen der Investmentinstitution ist bei einer unabhängigen Verwahrstelle zu hinterlegen. Auf dieses Erfordernis kann bei Investmentgesellschaften, die mind. 8 0 % ihrer Anteile über eine in der Satzung genannte Börse vertreiben, verzichtet werden. In diesem Fall muß u. a. die Satzung das Verfahren zur Ermittlung des Anteilwerts regeln (vgl. sec. 6 Abs. 5 W T B i. V. m. sec. 9 Abs. 2 Besl. van 2 5 . 9. 1990).

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Die Investmentgesellschaft oder die Verwaltungsgesellschaft eines Investmentfonds müssen über ein Eigenkapital von mind. 5 0 0 . 0 0 0 hfl. und die Verwahrstelle über mind. 2 5 0 . 0 0 0 hfl. verfügen (sec. 3 Nr. 1 Besl. van 2 5 . 9. 1990). Die Verwaltung muß über ausreichende Erfahrung verfügen und aus mind. 2 geschäftsführenden Direktoren bestehen. Es sind bestimmte Publizitätsanforderungen hinsichtlich des Verkaufsprospekts, der laufenden Berichterstattung sowie bestimmte Anforderungen an die Statuten oder andere Gründungsdokumente zu erfüllen. Der Verwalter und die Verwahrstelle müssen in Bezug auf den Investmentfonds selbständige juristische Einheiten darstellen. Der Verwahrvertrag muß bestimmten Anforderungen genügen. Die Werbung ist den Investmentinstitutionen gestattet, sofern sie die Erlaubnis der De Nederlandsche Bank erhalten haben. Es gibt keine zusätzliche Genehmigung oder Kontrolle. Bei der Werbung ist ein bestimmter Verhaltenskodex zu beachten, der das Publikum vor irreführender Werbung schützen soll. Für Haustürverkäufe und unbestellte Anrufe gelten die besonderen Regelungen des Werbegesetzes von 1973. Derartige Verkäufe dürfen nur von registrierten Personen vorgenommen werden. Es gibt ein achttägiges Widerrufsrecht (vgl. E F I D ' 9 5 , Teil 2 0 . 1 3 ) .

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Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

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Das WTB gilt ebenfalls für Immobilien-Investmentfonds. Diese sind in den Niederlanden als Fonds des Gesellschaftstyps, als „beleggingsmatschappijen" konstruiert. Der Preis der Immobilienfonds wird — ausgehend von der Bewertung unabhängiger Sachverständiger — täglich von der Investmentgesellschaft ermittelt und kann, soweit Interventionen an der Börse stattfinden, in der Nähe des echten Preises gehalten werden. Anteile der Immobilienfondsgesellschaft Rodamco Ν. V. werden u. a. an deutschen Börsen amtlich notiert (vgl. Päsler S. 395; Vademecum 1993, S. 629). Anlagen in geschlossenen Immobilienfonds haben keine speziellen steuerlichen Vorteile.

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Der spezielle steuerliche Vorteil einer Investmentgesellschaft, die Befreiung von der Körperschaftsteuer, wird nur gewährt, wenn eine Reihe von Voraussetzungen erfüllt sind. Hierzu gehört insbes., daß die steuerpflichtigen Erträge innerhalb von 8 Monaten nach Schluß des Geschäftsjahres ausgeschüttet werden. Sofern die Anteile einer Investmentgesellschaft an der Amsterdamer Börse gehandelt werden, dürfen einer steuerpflichtigen Gesellschaft nicht mehr als 45% der Anteile gehören. Bei nicht-notierten Investmentgesellschaften müssen mind. 75% der Anteile Privatpersonen oder nichtsteuerpflichtigen Institutionen gehören. Nicht mehr als 25% der Fondsanteile dürfen von nicht in den Niederlanden gebietsansässigen Personen (Privatpersonen, andere Fonds oder Körperschaften) gehalten werden (KPMG, Funds, S. 79, S. 221; EFID '95 Teil 20.16). Von besonderem Interesse für gebietsansässige Anleger sind Investmentinstitutionen der Gesellschaftsform („corporate type roll-up fund"), die einer Abgeltungssteuer von 35% unterliegen.

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Deutsche Kapitalgesellschaften bedienten sich in der Vergangenheit der niederländischen Investmentinstitutionen zur Nutzung von Steuervorteilen. Die Rechtskonstruktion niederländischer Investmentinstitutionen als Beleggingsmaatschappij ist der der amerikanischen Regulated Investment Companies (RICs) vergleichbar. Die Vorteile für deutsche Kapitalgesellschaften resultierten aus dem internationalen Schachtelprivileg des derzeit bestehenden DBA zwischen den Niederlanden und der BRD, dem deutschen KStG und GewStG. Die Ausschüttungen unterliegen in den Niederlanden der niederländischen KapESt. auf Dividenden von 25%, die sich nach Art. 13 Abs. 3 DBA Niederlande auf 15% ermäßigt. Durch Änderung des AStG, zuletzt durch das StMBG (§ 7 Abs. 6 i. V. m. § 10 Abs. 6 AStG), ist die Nutzung der Steuervorteile aus dem internationalen Schachtelprivileg entfallen, da ab einer Beteiligung von 10% die holländische Investmentgesellschaft als Zwischengesellschaft für steuerpflichtige Zwischeneinkünfte mit Kapitalanlagecharakter angesehen wird (Vor § 16 AuslInvestmG Rdn. 39ff).

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Mitglied im EIV für die Niederlande ist die Robeco Groep, Coolsingel 120, NL — 3011 AG Rotterdam. Es gibt derzeit keinen Zusammenschluß der niederländischen Investmentgesellschaften.

135

k) Österreich Schrifttum Abromeit-Kremser, S. 48; ders., Der offene Immobilienfonds in der Bundesrepublik Deutschland — Finanzierungsinstrument für Liegenschaften auch in Österreich, ÖBA Heft 1, 1987; Babuschek, Die Anlagepolitik der Leistungen von Investmentfonds, ÖBA 1964, 399; European Fund Industry Directory 1995, Teil 5 (zit. EFID '95); Festschrift für Hans Krasensky, Das Kreditwesen in Österreich, Österreichische Bankwissenschaftliche Gesellschaft (Hrsg.), Wien 1968, S. 41, 247, 258, 303, 318; Fischer, Investmentsparen und Investmentgesellschaften unter besonderer Berücksichtigung von Deutschland und Österreich, Diss. Wien 1958; Gancz, Das Beteiligungsfonds-Geschäft — Ein neues Bankgeschäft, ÖBA 1982, 62; Hardenberg, Das neue AuslandsinvestmentGesetz in Österreich (Investmentfondsgesetz 1993), RIW 1994, 70; Heilmaier/Wetzel, Österreich 110

Österreich

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gestaltet Investmentrecht E G - k o n f o r m , R I W 9 3 , 151; Heindl, Investmentfondsgesetz, Wien 1 9 9 1 ; Investmenthandbuch/Krasettsky S. 3 9 3 ; Jud/Grünwald, Aktuelle Fragen zum Beteiligungsfondsgeschäft (1), G e s R Z 1 9 9 0 , 1; Kastner/Kotronoch, Beteiligungsfondsgesetz, Wien, o . J . ; Kastner/Sixt/ Maier, Investmentfondsgesetz, Juristische Blätter 1 9 6 3 , 5 4 9 ; dies., Investmentfondsgesetznovelle, Ö B A 1 9 6 8 , 2 5 0 ; Klein, Die steuerliche Behandlung ausländischer Investmentfonds, Portfolio international - deutsche Ausgabe, Dezember 1 9 9 4 / J a n u a r 1 9 9 5 , S. 9; K P M G , Funds, S. 11, S. 163 (Besteuerung); Krasensky, Kapitalanlagegesellschaften, Ö B A 1 9 5 5 , 3 5 7 ; ders., Widersprüchliche Investmentwerbung? Ö B A 1 9 6 8 , 1 1 0 ; ders., Investment-Fonds, Immobilien-Investment-Fonds (Trusts) und die Wohnbaufinanzierung, Wien 1 9 6 4 ; Lütgerath, S. 4 9 ; Moisl, Immobilienaktien und -gewinnscheine in Österreich, Linz 1 9 8 8 ; Nolz, Die steuerlichen Begleitmaßnahmen zum Beteiligungsfondsgesetz, Ö B A 1 9 8 2 , 9 4 ; Päsler, Z f K 1 9 8 8 , 3 9 5 ; Quantschnigg, Erlaßregelungen zur Endbesteuerung, Ö S t Z 1 9 9 4 , 2 0 5 , 2 1 8 ; Rebholz, Liegenschaftsveranlagung über Investmentfonds, in: Beteiligungsreport 1 9 8 7 (Hrsg. Girozentrale und Bank der österreichischen Sparkassen A G ) , Wien 1 9 8 8 , S. 10; Stadler, Österreichische Immobilienfonds, in: Beteiligungsreport 1 9 8 7 (Hrsg. Girozentrale und Bank der österreichischen Sparkassen AG), Wien 1 9 8 8 ; Stoiber/Vogel, Die Anlagepolitik von Investmentgesellschaften — ein zwischenstaatlicher Vergleich, Ö B A Heft 6, 1 9 8 6 ; Swoboda, Beteiligungsfonds auf der Basis von Genußscheinen in Österreich, in: Steiner/Kromschröder S. 3 7 8 ; Vademecum 1 9 9 3 , S. 4 2 5 , S. 6 3 1 ; Wiener, Investmentnovelle auch in Österreich, ZfK 1968, 820.

Umsetzung der OGAW-Richtlinie und Rechtsgrundlagen:

136

— Bundesgesetz vom 18. Feber 1982 über die Errichtung und Verwaltung von Beteiligungsfonds (Beteiligungsfondsgesetz) [BFG] (BGBl. Nr. 111/1982 vom 11. 3. 1982) i. d. F. BGBl. Nr. 312/1987 — Bundesgesetz über das öffentliche Anbieten von Wertpapieren und anderen Kapitalveranlagungen und über die Aufhebung des Wertpapier-Emissionsgesetzes (Kapitalmarktgesetz — K M G ) sowie über die Abänderung des Aktiengesetzes 1965, des Genossenschaftsgesetzes, des Nationalbankgesetzes 1984, des Kreditwesengesetzes und des Versicherungsaufsichtsgesetzes (BGBl. Nr. 625/1991 vom 6. 12. 1991, S. 2577), geändert durch das Finanzmarktanpassungsgesetz 1993 (BGBl. Nr. 532/ 1993 vom 30. 7. 1993, S. 3903) — Bundesgesetz über das Bankwesen (Bankwesengesetz — BWG), kundgemacht als Art. I des Finanzmarktanpassungsgesetzes 1993 (BGBl. Nr. 532/1993 vom 30. 7. 1993, S. 3903) — Bundesgesetz über Kapitalanlagefonds (Investmentfondsgesetz — InvFG 1993), kundgemacht als Art. II des Finanzmarktanpassungsgesetzes 1993 (BGBl. Nr. 532/ 1993 vom 30. 7. 1993, S. 3903, 3962), geändert durch Art. VI des Gesetzes (BGBl. Nr. 818/1993 vom 30. 11. 1993, S. 6930 — „Investmentfondserlaß (InvF-Erl.)" des BMF, Erlaß vom 20. 1. 1993 betr. steuerliche Behandlung inländischer Investmentfondsanteile — „Auslandsinvestmentfondserlaß (Ausllnv-Erl.)" des BMF, Erlaß vom 27. 4. 1994 Der Investmentgedanke wurde in den Jahren 1953/1955 eingehend erörtert. 1956 137 kam es bereits vor Erlaß gesetzlicher Vorschriften zur ersten Gründung einer Investmentgesellschaft (Investmenthandbuch/Krasettsfey S. 393 f). 1963 wurde das Bundesgesetz [BG] vom 10. 7. 1963 über Kapitalanlagefonds (Investmentfondsgesetz), BGBl. Nr. 192/1963, erlassen. Dieses Gesetz ist in vielen Teilen dem deutschen Κ AGG vergleichbar. Unter den möglichen Organisationsformen hat sich Österreich für die Vertragsform entschieden (vgl. dazu Einl. I Rdn. 72ff). Die Kapitalanlagegesellschaft (KAG) verwaltet einen oder mehrere Kapitalanlagefonds, „ein aus Wertpapieren bestehendes Sondervermögen, das in gleiche, in Wertpapieren verkörperte Anteile zerfällt, im Miteigentum der Anteilinhaber steht und nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes gebildet wird" (§ 1 InvFG 1993; der frühere Zusatz „aus Wertpapieren, die nach 111

EinI III

Gesetzliche Regelungen u n d O r g a n i s a t i o n im Ausland

dem Grundsatz der Risikostreuung ausgewählt sind", ist nunmehr in § 20 Abs. 1 InvFG 1993 enthalten). Ebenso hat man sich für das Dreiecksverhältnis Kapitalanlagegesellschaft, Depotbank und Anteilinhaber entschieden. Eine mögliche Haftung der Depotbank wird deutlich herausgestellt (unten Rdn. 145). Das InvFG und das KAGG unterscheiden sich insofern, als das Sondervermögen nur im Miteigentum der Anteilinhaber stehen kann, nicht jedoch alternativ im treuhänderischen Eigentum der Kapitalanlagesellschaft (vgl. § 1 InvFG 1993 und § 6 Abs. 1 Satz 2 KAGG; ersteres ist jedoch auch die Praxis bei deutschen Wertpapierfonds). 138 Die Investmentbranche führte in Österreich lange Zeit ein Schattendasein. Bis 1982 gab es nur zwei Kapitalanlagegesellschaften (KAG), die in den Jahren 1956 und 1965 gegründet worden waren. Diese Gesellschaften verwalteten 1982 10 Investmentfonds mit einem Gesamtvermögen von 6 Mrd. ÖS (7 Rentenfonds mit 5 Mrd. ÖS und 3 Aktienfonds mit 1 Mrd. ÖS). Ende 1995 hat sich die Zahl der KAG auf 24 erhöht. Diese verwalteten 473 Fonds mit 336 Mrd. ÖS Fondsvermögen. Auf die Rentenfonds entfiel Ende 1995 66% aller Fondsvermögen. Auslösendes Moment für das gestiegene Interesse an Investmentfonds war 1984 die Zulassung von Investmentanteilen zur Deckung von Abfertigungsrückstellungen (jeder Arbeitnehmer hat im Fall der Kündigung durch den Arbeitgeber Anspruch auf eine Abfertigung, die nach Dauer der Betriebszugehörigkeit gestaffelt ist und bis zu einem Jahresgehalt betragen kann; die in den Bilanzen daraus resultierenden Abfertigungsrückstellungen können durch Abfertigungsrücklagenfonds, die in Rentenpapieren angelegt sind, gedeckt werden; derartige Fonds sind auch als Spezialfonds zu bezeichnen). 139

Das InvFG von 1963 ist durch das BG vom 20. 6. 1968 (Investmentfondsgesetznovelle, BGBl. Nr. 243/1968) um Bestimmungen ergänzt worden, die die gewerbsmäßige Werbung für in- und ausländische Investmentzertifikate zum erlaubnispflichtigen Bankgeschäft erklärten, ein beschränktes Hausierverbot einführten, die Werbung für Zertifikate von Dachfonds verboten und die Verletzung dieser Bestimmungen als Verwaltungsübertretung unter Strafe stellten. Mit diesen Regelungen sollten negative Entwicklungen beim Vertrieb ausländischer Investmentanteile verhindert werden. 1969 wurde zusätzlich die generelle Devisenbewilligung für den Abschluß von Spar- und Kapitalansammlungsprogrammen mit Anteilen ausländischer Investmentfonds zurückgezogen.

140

Eine weitere Änderung des InvFG erfolgte durch das BG vom 16. 12. 1987, mit dem das Investmentfondsgesetz und das Depotgesetz geändert wurden (BGBl. Nr. 650/1987 vom 29. 12. 1987 S. 4694). Diese Änderungen brachten teilweise Klarstellungen, ζ. B. dergestalt, daß auch die Ausübung von Bezugsrechten oder die Übernahme der Verpflichtung zur weiteren Einzahlung auf nicht voll eingezahlte Aktien und Währungskurssicherungsgeschäfte zulässig sind, die Erhöhung des Mindest-Grundkapitals (Stammkapitals) einer KAG auf 10 Mio. ÖS (Änderungen jeweils in § 2 InvFG; diese Anforderung ist im InvFG 1993 entfallen), die Verpflichtung, die Fondsbestimmungen bekanntzumachen, die Zulässigkeit von Sammelurkunden (Ergänzung § 5 Abs. 4 und 5 InvFG), Änderung der Bestimmungen über die Rechnungslegung und Veröffentlichung (§ 12 InvFG), über die Beendigung der Verwaltung durch die KAG (§ 14 InvFG) und über die Veranlagungsvorschriften ($20 InvFG). In §20 Abs. 1 wurde der dem Investmentwesen immanente, bisher in § 1 enthaltene Grundsatz der Risikostreuung deutlich hervorgehoben: „Die Wertpapiere eines Kapitalanlagefonds sind nach dem Grundsatz der Risikostreuung auszuwählen." (vgl. auch in § 1 Abs. 1 KAGG die Definition der KAG; dort das Synonym „Risikomischung"; s. auch § 1 KAGG Rdn. 15ff). In den Veranlagungsvorschriften war erstmals vorgesehen, daß der Bundesminister für 112

Österreich

E i n I III

F i n a n z e n (BMF) f ü r d e n E r w e r b d u r c h d e n A n l a g e f o n d s a u ß e r d e n im Gesetz e n u m e r a tiv a u f g e z ä h l t e n W e r t p a p i e r e n d u r c h V e r o r d n u n g w e i t e r e W e r t p a p i e r e zulassen k a n n . H i e r z u ist die V e r o r d n u n g des B M F ü b e r die V e r a n l a g u n g v o n K a p i t a l a n l a g e f o n d s in W e r t p a p i e r e n ( I n v e s t m e n t f o n d s - V e r a n l a g u n g s v e r o r d n u n g ) e r g a n g e n , BGBl. N r . 6 4 8 / 1988, die d u r c h d a s I n v F G 1993 m i t seinen detaillierten A n l a g e v o r s c h r i f t e n a u f g e h o b e n w u r d e . F ü r ö s t e r r e i c h i s c h e S t a a t s p a p i e r e w u r d e die auf d e n Aussteller b e z o g e n e A n l a g e g r e n z e auf 5 0 % a n g e h o b e n . O p t i o n s s c h e i n e w e r d e n d e m Aussteller des W e r t p a p i e r s z u g e r e c h n e t , auf d a s die O p t i o n a u s g e ü b t w e r d e n k a n n . Die A n l a g e in Kassenscheinen u. a. G e l d m a r k t p a p i e r e n ist n u r v o r ü b e r g e h e n d bis zu 2 0 % des F o n d s v e r m ö g e n s g e s t a t tet (S 2 0 I n v F G ) . Die steuerlichen V o r s c h r i f t e n ( § 2 3 InvFG) w u r d e n teilweise g e ä n d e r t , e b e n s o die V o r s c h r i f t e n ü b e r die W e r b u n g f ü r I n v e s t m e n t a n t e i l e (§ 26 I n v F G ) . Die d u r c h die Inv e s t m e n t f o n d s g e s e t z n o v e l l e 1968 e i n g e f ü h r t e E r l a u b n i s p f l i c h t bei g e w e r b s m ä ß i g e r W e r b u n g f ü r d e n E r w e r b v o n I n v e s t m e n t a n t e i l e n w u r d e w i e d e r a u f g e h o b e n , d a die W e r b u n g f ü r d e n E r w e r b v o n Anteilen in- u n d a u s l ä n d i s c h e r K a p i t a l a n l a g e f o n d s m i t t lerweile g e m . § 1 A b s . 2 N r . 10 K W G ein k o n z e s s i o n s p f l i c h t i g e s B a n k g e s c h ä f t g e w o r d e n w a r . D e r g e ä n d e r t e § 2 6 I n v F G (§ 4 3 A b s . 2 I n v F G 1993) g e s t a t t e t H a u s t ü r v e r k ä u f e n u r a u f g r u n d einer E i n l a d u n g . Es gilt w e i t e r h i n d a s V e r b o t d e r W e r b u n g f ü r D a c h f o n d s . V e r s t ö ß e gegen diese W e r b e v o r s c h r i f t e n , die a u c h n a c h § 4 3 I n v F G 1993 f o r t g e l ten, sind m i t G e l d s t r a f e b e d r o h t e V e r w a l t u n g s ü b e r t r e t u n g e n . Die N o v e l l e 1987 sah w e i t e r e r s t m a l s Z w a n g s s t r a f e n f ü r die K A G o d e r die D e p o t b a n k bei w i e d e r h o l t e r Verl e t z u n g v o n B e s t i m m u n g e n des I n v e s t m e n t f o n d s g e s e t z e s o d e r v o n Bescheiden des B M F vor.

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D a s I n v F G i. d. F. d e r N o v e l l e v o n 1987 e n t s p r a c h bereits w e i t g e h e n d d e n A n f o r d e r u n g e n d e r O G A W - R i c h t l i n i e . M i t d e r Bildung des E W R z u m 1 . 1 . 1994, f ü r d e n sich Ö s t e r r e i c h als E F T A - L a n d e n t s c h i e d e n h a t , e r g a b sich die N o t w e n d i g k e i t , die O G A W Richtlinie in d a s österreichische R e c h t u m z u s e t z e n (s. a u c h Vor § 1 K A G G R d n . 50 ff). Seit d e m 1 . 1 . 1995 ist Ö s t e r r e i c h M i t g l i e d d e r EU. D i e U m s e t z u n g d e r O G A W - R i c h t l i nie e r f o l g t e d u r c h d a s F i n a n z m a r k t a n p a s s u n g s g e s e t z 1993 (BGBl. N r . 5 3 2 / 1 9 9 3 v o m 30. 7. 1993, S. 3903). Dieses Gesetz h o b d a s bisherige I n v F G auf u n d e r s e t z t e es d u r c h d a s I n v F G 1993. Die P a r a g r a p h e n f o l g e w u r d e w e i t g e h e n d b e i b e h a l t e n . In seinem I. A b s c h n i t t (§§ 1 bis 23) regelt d a s I n v F G 1993 die K a p i t a l a n l a g e f o n d s u n d K A G , in seinem IV. A b s c h n i t t (§§ 4 0 bis 42) die S t e u e r n u n d im V. A b s c h n i t t (§§ 4 3 bis 46) die W e r b u n g u n d S t r a f e n . D e r VI. u n d VII. A b s c h n i t t (§§ 47 ff) e n t h a l t e n Ü b e r g a n g s - u n d S c h l u ß b e s t i m m u n g e n . N e u e i n g e f ü g t w u r d e n d e r II. A b s c h n i t t (§§ 24 bis 32) mit d e n Vorschriften ü b e r d e n Vertrieb v o n Anteilen a u s l ä n d i s c h e r K a p i t a l a n l a g e f o n d s u n d d e r III. Abschnitt (§§ 3 3 bis 39) m i t d e n V o r s c h r i f t e n ü b e r d e n Vertrieb v o n E W R - K a p i t a l a n l a g e fondsanteilen.

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N e b e n d e r Ä n d e r u n g einer Reihe w e i t e r e r F i n a n z m a r k t g e s e t z e b r a c h t e d a s Finanzm a r k t a n p a s s u n g s g e s e t z 1993 die A u f h e b u n g des K r e d i t w e s e n g e s e t z e s u n d ersetzte es d u r c h d a s Bundesgesetz ü b e r d a s B a n k w e s e n ( B a n k w e s e n g e s e t z [BWG]). D i e K A G , a u c h g e n a n n t I n v e s t m e n t f o n d s g e s e l l s c h a f t e n , sind K r e d i t i n s t i t u t e i. S. des B W G . Z u d e n B a n k g e s c h ä f t e n g e h ö r t die V e r w a l t u n g v o n K a p i t a l a n l a g e f o n d s n a c h d e m Investm e n t f o n d s g e s e t z ( I n v e s t m e n t g e s c h ä f t ) [§ 1 Abs. 1 Satz 2 N r . 13 B W G ] , D e r § 2 Abs. 1 I n v F G 1993 b e z e i c h n e t als K A G , w e r z u r V e r w a l t u n g v o n K a p i t a l a n l a g e f o n d s (auch I n v e s t m e n t f o n d s g e n a n n t ) , b e r e c h t i g t ist. Die K o n z e s s i o n erteilt d e r B M F als z u s t ä n d i g e A u f s i c h t s b e h ö r d e . Die K A G d a r f n u r d a s I n v e s t m e n t g e s c h ä f t u n d G e s c h ä f t e , die d a m i t im Z u s a m m e n h a n g s t e h e n , b e t r e i b e n . Sie darf m e h r e r e K a p i t a l a n l a g e f o n d s m i t vers c h i e d e n e n B e z e i c h n u n g e n v e r w a l t e n . Als R e c h t s f o r m d e r K A G sind die A G o d e r die

143

113

EinI III

Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

G m b H vorgeschrieben. Mindestens die Hälfte des eingezahlten Grundkapitals (Stammkapitals) muß mündelsicher angelegt werden. Für die Mitglieder des Aufsichtsrats und Geschäftsleiter sowie Prokuristen der Κ A G gelten nach dem InvFG 1993 in bezug auf die Depotbank Inkompatibilitätsvorschriften, die, soweit es die Mitgliedschaft in den Aufsichtsräten von K A G und Depotbank betrifft, über vergleichbare Anforderungen in § 12 Abs. 1 Satz 4 K A G G hinausgehen (vgl. S 2 Abs. 9 InvFG 1993). Eine Besonderheit in Österreich ist, daß das B M F bei jeder K A G einen Staatskommissär und dessen Stellvertreter zu bestellen hat (§ 2 Abs. 10 InvFG). 144

Für die Verwaltung ist u. a. vorgeschrieben, daß die K A G die Interessen der Anteilinhaber zu wahren und die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters i. S. des § 84 Abs. 1 AktG anzuwenden hat ( § 3 InvFG 1993). Vergleichbar dem K A G G bestehen Verfügungsbeschränkungen für die K A G (Verbot der Gewährung von Gelddarlehen, des Abschlusses von Bürgschafts- und Garantieverträgen, der Verpfändung und Sicherheitsleistung, Kreditaufnahme nur kurzfristig bis 10% und Verbot des Leerverkaufs, § 4 Abs. 1 bis 4 InvFG 1993). D a s Gesetz gestattet jedoch — sofern dies in den Fondsbestimmungen ausdrücklich vorgesehen ist — Pensionsgeschäfte, Zinsswaps, Devisenswaps und die Teilnahme an einem anerkannten Wertpapierleihsystem (§ 4 Abs. 5 bis 8 InvFG 1993). Österreichische K A G hatten somit nicht nur früher als deutsche K A G (im Fall der Wertpapier-Darlehen) Z u g a n g zu weiteren Geschäftsmöglichkeiten, sondern können sich auch heute an Geschäften beteiligen, die noch auf der Wunschliste deutscher K A G stehen.

145

Die Anteilscheine — früher auch als Zertifikate bezeichnet — verkörpern als Wertpapiere die Miteigentumsanteile an den Vermögenswerten des Kapitalanlagefonds und die Rechte der Anteilinhaber gegenüber der K A G sowie der Depotbank (§ 5 Abs. 1 Satz 1 InvFG 1993). Mit der Ausgabe und Rücknahme der Anteilscheine sowie mit der Verwahrung der zu einem Kapitalanlagefonds gehörenden Wertpapiere und mit der Führung der zum Fonds gehörenden Konten ist von der K A G eine Depotbank zu beauftragen (§ 23 Abs. 1 InvFG 1993). Dies kann nur ein Kreditinstitut sein, das zum Betrieb des Depotgeschäfts (§ 1 Abs. 1 Nr. 5 BWG) berechtigt ist, oder eine gem. § 9 Abs. 4 B W G errichtete inländische Zweigstelle eines EWR-Kreditinstituts. Die Bestellung und ein Wechsel der Depotbank bedarf der Bewilligung des BMF. Die Aufgaben der Depotbank nach dem InvFG 1993 entsprechen weitgehend den Aufgaben der Depotbank nach dem K A G G (vgl. §§ 6, 7, 23 InvFG 1993 und §§ 12 bis 12c, § 2 1 K A G G ) . Die Depotbank wird ausdrücklich gegenüber der K A G und den Anteilinhabern für jede Schädigung haftbar gemacht, die durch ihre schuldhafte Pflichtverletzung verursacht worden ist (§ 23 Abs. 4 Satz 2 InvFG 1993). Anders als im Fall der Depotbank nach deutschem Recht (s. § 12 K A G G Rdn. 15 und § 12c K A G G Rdn. 11), bei der das besondere gesetzliche Schuldverhältnis teilweise von einem rechtsgeschäftlichen Vertrag zugunsten Dritter überlagert wird, begründet das InvFG 1993 ausdrücklich eine gesetzliche H a f t u n g der Depotbank.

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Die Rechtsstellung der Anteilinhaber nach dem InvFG 1993 und dem K A G G ist insoweit gleich, als die Anteilinhaber in beiden Fällen nicht unmittelbar für die Verbindlichkeiten der K A G oder des Investmentfonds haften. Während jedoch das K A G G ausdrücklich feststellt, daß das Sondervermögen nicht für Verbindlichkeiten aus von der K A G abgeschlossenen Rechtsgeschäften haftet (§ 10 Abs. 2 Satz 1 K A G G ) , schließt das InvFG 1993 eine H a f t u n g des Kapitalanlagefonds nicht aus, beschränkt diese jedoch auf von der K A G wirksam nach dem InvFG begründete Verbindlichkeiten und auf einen Zugriff auf die Vermögenswerte des Kapitalanlagefonds (§ 9 Abs. 2 InvFG 1993). 114

Österreich

EinI III

Die Vorschriften betr. Publizität und Rechnungslegung sind schon mit Rücksicht auf die erweiterten Geschäftsmöglichkeiten für österreichische Κ A G im InvFG 1993 und K A G G teilweise abweichend geregelt. Für den von der K A G unterfertigten Verkaufsprospekt, ebenso bei dessen Änderungen, ist vorgeschrieben, daß er der Meldestelle, der Oestereichischen Kontrollbank A G , so rechtzeitig zu übersenden ist, daß er ihr spätestens am Tag der Veröffentlichung vorliegt (§ 6 Abs. 3 InvFG 1993 i. V. m. § 12 K M G ) . D a s Rechnungsjahr ist grundsätzlich das Kalenderjahr (§ 11 InvFG 1993). Der Rechenschaftsbericht hat außer der Ertragsrechnung und der Vermögensaufstellung auch die Fondsbestimmungen zu enthalten (§ 12 Abs. 2 Satz 1 InvFG). Der Rechenschaftsbericht ist vier Monate nach dem Stichtag, der Halbjahresbericht zwei Monate nach dem Stichtag zu veröffentlichen. Hinsichtlich der Veröffentlichung besteht eine größere Flexibilität als nach dem K A G G . Es bestehen alternativ die Möglichkeit zur Veröffentlichung im Amtsblatt der Wiener Zeitung oder, jeweils i. V. m. einer Hinweisbekanntmachung in dem genannten Amtsblatt, in einer in Österreich verbreiteten Zeitung oder in einer Broschüre, die am Sitz der K A G oder der Depotbank erhältlich ist (vgl. § 18 InvFG 1993 i. V. m. S 10 K M G ) .

147

Bei der Gewinnverwendung ist für eine Ausschüttung der Mindestbetrag je Anteil 1 4 8 von 10 Groschen oder ein Mehrfaches vorgeschrieben (§ 13 InvFG 1993). Der Bezeichnungsschutz ist vergleichbar dem des K A G G , jedoch teils enger, teils weiter. Er gilt für die Bezeichnungen „Kapitalanlagegesellschaft", „Kapitalanlagefonds", „Investmentfondsgesellschaft", „Investmentfonds", „Miteigentumsfonds", „Wertpapierfonds", „Aktienfonds", „Obligationenfonds", „Investmentanteilscheine", „Investmentzertifik a t e " oder gleichbedeutende Bezeichnungen oder Abkürzungen. Der Bezeichnungsschutz gilt für die Verwendung für Kapitalanlagefonds und deren Anteilscheine sowie für die Aufnahme in die Firma von K A G (§ 19 InvFG 1993). Die Veranlagungsvorschriften (§§20, 21 InvFG 1993) werden eingeleitet von der 1 4 9 Maxime, daß die Wertpapiere eines Kapitalanlagefonds nach dem Grundsatz der Risikostreuung auszuwählen sind. Die in § 20 Abs. 2 InvFG enumerativ aufgezählten Wertpapiere können durch Verordnung des B M F ergänzt werden, sofern dadurch dem Grundsatz der Risikostreuung Rechnung getragen wird und die berechtigten Interessen der Anteilinhaber nicht verletzt werden. Die Voraussetzungen und Beschränkungen für den Erwerb der Wertpapiere entsprechen den Anforderungen der OGAW-Richtlinie. Es gilt eine Konzernklausel dergestalt, daß Wertpapiere von zwei Wertpapierausstellern, von denen der eine am Grundkapital des anderen unmittelbar oder mittelbar mit mehr als 5 0 % beteiligt ist, als Wertpapiere desselben Ausstellers gelten. Diese Zusammenrechnung gilt nicht bei Wertpapieren eines EWR-Mitgliedstaates und deren Beteiligungen. Optionsscheine sind dem Aussteller des Wertpapiers zuzurechnen, auf das die Option ausgeübt werden kann ( § 2 0 Abs. 3 Nr. 5 InvFG 1993). Staatspapiere oder staatlich garantierte Wertpapiere eines Ausstellers aus dem E W R - R a u m dürfen bis zu 3 5 % , gedeckte Schuldverschreibungen bis zu 2 5 % des Fondsvermögens erworben werden (Nr. 6 und 7). Für Stammaktien desselben Ausstellers gilt eine Anlagegrenze bis zu 7,5% und für Aktien allgemein eine Grenze bis zu 10% des Grundkapitals der ausstellenden A G ; letztere Grenze gilt auch für den Erwerb von Investmentanteilen (Nr. 10). Die Anlage in Kassenscheinen und anderen Geldmarktpapieren ist auf 50% des Fondsvermögens begrenzt. Bankguthaben ohne die Erträgnisse sind ebenfalls auf 5 0 % begrenzt. Sie dürfen bei der gleichen Kreditinstitutsgruppe (§ 30 BWG) nur bis zu einer H ö h e von 2 5 % des Fondsvermögens gehalten werden (§ 20 Abs. 7 und 8 InvFG 1993). Als Geschäfte mit derivativen Produkten sind mit den in § 21 InvFG 1993 genannten Einschränkungen zulässig: Wertpapier- und Wertpapierindex-Optionsgeschäfte, Devi115

EinI III

Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

senkurssicherungsgeschäfte, Devisenoptionsgeschäfte, Finanzterminkontrakte und Optionen auf Finanzterminkontrakte. Die Anforderungen des § 22 InvFG 1993 an die Fondsbestimmungen sind vergleichbar denen des § 15 KAGG. Bei der Regelung der Rücknahme ist ggf. eine Bestimmung darüber vorgeschrieben, in welcher Höhe vom Rücknahmepreis eine Vergütung für die KAG abgezogen werden darf. 150

Nach §40 Abs. 1 InvFG 1993 sind Ausschüttungen eines Kapitalanlagefonds an die Anteilinhaber bei diesen steuerpflichtige Einnahmen, soweit sie nicht Veräußerungsgewinne einschl. der Veräußerung von Bezugsrechten („Ausschüttungen aus Substanzgewinnen") enthalten. Die Erträge inländischer Fonds sind durch Abzug der 22% igen Kapitalertragsteuer (KESt.) endbesteuert — womit auch bereits eine zu einem späteren Zeitpunkt allenfalls fällig werdende Erbschaftsteuer abgegolten ist (Klein Portfolio International, Dez. 94/Jan. 1995, S. 9; zur Endsteuer Quantschnigg ÖStZ 9, 205; Scheurle DB 95, 543). Der KESt. unterliegen i. d. R. nicht die Steuerausländer, die ihre steuerrechtliche Ausländereigenschaft der zum Steuerabzug verpflichteten Stelle nachweisen (Scheurle aaO S. 544). Die Steuerfreiheit von Veräußerungsgewinnen wird aufgrund einer Änderung des InvFG 1993, soweit Ausschüttungen als Betriebseinnahmen zu erfassen sind, ab 1994 stufenweise bis 1998 jeweils um 20% abgebaut (§ 40 Abs. 2). Bei ausländischen Kapitalanlagefonds, zu denen nicht die ausländischen Veranlagungsgemeinschaften in Immobilien zählen, sind nach § 42 Abs. 2 Ausschüttungen und die thesaurierten Erträge steuerpflichtig. Die ausschüttungsgleichen Erträge, die in der Terminologie des InvFG sowohl die tatsächlichen Ausschüttungen als auch die thesaurierten Erträge umfassen, sind durch einen inländischen Vertreter (inländisches Kreditinstitut, inländischer Wirtschaftsprüfer oder inländische Wirtschaftsprüfungsgesellschaft) nachzuweisen. Ausschüttungsgleiche Erträge aus Substanzgewinnen bleiben bei Anteilen in Privatvermögen steuerfrei, wenn sie durch den inländischen Vertreter nachgewiesen werden und ein öffentlicher Vertrieb erfolgt. Der Vorteil der 22% igen KESt. als Endsteuer gilt nicht für Auslandsfonds. Ausschüttungen ausländischer Investmentfonds, die über eine inländische Zahlstelle erfolgen, sind der 22% igen KESt. unterworfen. Bei nicht-privilegierten Auslandsfonds (keine Zulassung zum öffentlichen Vertrieb oder kein Nachweis durch einen steuerlichen Vertreter) gilt ähnlich § 18 Abs. 3 AuslInvestmG die Fiktion dergestalt, daß als ausschüttungsgleiche Erträge die tatsächlichen Ausschüttungen gelten sowie 90% des Unterschiedsbetrags zwischen dem ersten und dem letzten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahmepreis. Als ausschüttungsgleicher Ertrag sind mind. 10% des letzten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahmepreises anzusetzen. Die Pauschalbesteuerung von 10% ist auch bei der Veräußerung von Auslandsfondsanteilen vorgeschrieben (§ 42 Abs. 2 Nr. 5 InvFG 1993; vgl. Ausllnv-Erl. v. 27. 4. 94; Klein aaO).

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Der Vertrieb von Anteilen ausländischer Kapitalanlagefonds ist unterschiedlich, d. h. im II. Abschnitt allgemein und im III. Abschnitt des InvFG 1993 für EWR-Kapitalanlagefondsanteile geregelt. Zu berücksichtigen ist der Auslandsinvestmentfondserlaß des BMF vom 12. 12. 94. Inhaltlich entsprechen die Vertriebsvorschriften denen des deutschen AuslInvestmG. Sie richten sich nicht an den Vertrieb von Anteilen an Veranlagungsgemeinschaften in Immobilien (Immobilienfonds). Die ausländische Investmentgesellschaft hat dem BMF ein Kreditinstitut als Repräsentant (nicht erforderlich bei EWR-Kapitalanlagefondsanteilen) sowie ein oder mehrere Kreditinstitute als Zahlstelle zu benennen, und eine Depotbank vorzuweisen (§ 25 InvFG 1993). Die Kreditinstitute müssen den Anforderungen an eine Depotbank i. S. der InvFG entsprechen. Die Vertriebsanzeige ist an den BMF zu richten (§ 30 InvFG 1993). Der Vertrieb von ausländischen Kapitalanlagefondsanteilen in Osterreich darf erst aufgenommen werden, wenn 116

Österreich

EinI III

seit dem Eingang der vollständigen Anzeige vier (bei EWR-Kapitalanlagefondsanteilen zwei) Monate verstrichen sind, ohne daß der BMF die Aufnahme des Vertriebs untersagt hat (§31 Abs. 1 Satz 1, § 3 7 Abs. 1 InvFG 1993). Das InvFG 1993 enthält kein spezielles Widerrufsrecht. Ein Aufsuchen zur Werbung für den Erwerb von Anteilen an in- und ausländischen Kapitalanlagefonds u.ä. Einrichtungen, die Vermögenswerte mit Risikostreuung zusammenfassen, ist nur aufgrund einer Einladung zulässig (§ 43 Abs. 2 InvFG 1993). Das InvFG 1993 kennt keine spezielle Prospekthaftung. Bei unrichtigen vorteilhaften Angaben über erhebliche Umstände oder bei Verschweigen nachteiliger Tatsachen in Prospekten gilt die Strafbestimmung des § 44 Abs. 2 InvFG 1993. Das InvFG 1993 kennt nur Κ AG, die Wertpapierfonds verwalten. Die Bestimmungen 152 über den Liegenschaftsfonds, die im ursprünglichen Gesetzentwurf für das InvFG 1963 vorgesehen waren, wurden nicht erlassen. Es bestanden Bedenken gegen u. a. die Fungibilität von Anteilscheinen offener Immobilienfonds, hinsichtlich der Bewertung der Immobilien und auch im Hinblick auf mögliche negative Auswirkungen für den sozialen Wohnungsbau (Investmenthandbuch/Krasensky S. 395; Abromeit-Kremser S. 50 ff). Den Immobilieninvestmentfonds kommen jedoch bestimmte österreichische Immobilien AG sehr nahe (Moisi S. 21 ff, S. 49). Für das öffentliche Anbieten von Anteilen an Immobilienfonds (Veranlagungsgemeinschaften in Immobilien) gelten die Vorschriften des Kapitalmarktgesetzes (KMG). Danach darf das erstmalige öffentliche Angebot in Österreich nur erfolgen, wenn spätestens einen Werktag davor ein nach den Bestimmungen des KMG erstellter und kontrollierter Prospekt veröffentlicht wurde (§ 2 KMG). Zu berücksichtigen sind weiter die Sondervorschriften des § 14 KMG, die bestimmte Angaben in dem Prospekt nach Schema D und eine Prospektkontrolle durch eine Bank oder einen Wirtschaftsprüfer/Wirtschaftsprüfungsgesellschaft verlangen, außerdem jährlich einen geprüften Rechenschaftsbericht. Durch das BG vom 18. 2. 1982 über die Errichtung und Verwaltung von Beteiii- 1 5 3 gungsfonds (Beteiligungsfondsgesetz 1982 [BFG], BGBl. Nr. 111/1982 i. d. F. BGBl. Nr. 312/1987), das in privatrechtliche und abgabenrechtliche Vorschriften gegliedert ist, wurde in Österreich eine investmentähnliche kollektive Beteiligungsform, die sich der Effektensubstitution bedient, eingeführt (Lütgerath S. 50 ordnet das BFG ohne Vorbehalt dem Investmentwesen zu). Durch das BFG sollen Unternehmen des mittelbetrieblichen Bereiches durch Bereitstellung von Risikokapital unterstützt werden (vgl. Lütgerath aaO, m.w.Hinw.; Swoboda S. 378). Das Gesetz wird hinsichtlich des Inhalts des Formblattes für den Rechenschaftsbericht ergänzt durch Verordnungen des BMF zur Durchführung des BFG (BGBl. Nr. 261/1982 und Nr. 505/1982) und das (2.) Gentlemen's Agreement zwischen dem BMF und den 5 Beteiligungsfondsgesellschaften vom 22. 7. 1983 in der jeweils geltenden Fassung. Die Beteiligungsfonds werden durch Beteiligungsfondsgesellschaften in der Rechtsform der AG verwaltet, die nur das Beteiligungsfondsgeschäft, das Kapitalbeteiligungsgeschäft und das Depotgeschäft betreiben dürfen (§3 Abs. 5 BFG). Das Beteiligungsfondsgeschäft ist gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 14 BWG ein Bankgeschäft. Für den Betrieb des Beteiligungsgeschäfts ist eine BWGKonzession erforderlich. Ein Beteiligungsfonds ist ein in einem eigenen Rechnungskreis zusammengefaßtes 1 5 4 Vermögen im Eigentum einer Beteiligungsfondsgesellschaft i. S. des BFG, das durch die Ausgabe von Genußscheinen gem. § 6 BFG finanziert wird und dem Erwerb von Beteiligungen an Unternehmen dient (§ 1 BFG). Für jeden Fonds sind Fondsrichtlinien zu erstellen, die der Bewilligung des BMF bedürfen (§ 15 BFG). Beteiligungen an einem einzelnen Unternehmen können höchstens bis zu 20% des Fondsvermögens erfolgen (§ 14 Abs. 5 BFG). Die Anlage des Fondsvermögens muß zumindest zu zwei Dritteln 117

EinI III

Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

in Unternehmen erfolgen, die den Sektionen „Gewerbe", „Industrie" oder „Fremdenverkehr" der Kammer der gewerblichen Wirtschaft angehören (§ 14 Abs. 4 BFG). Nach dem Agreement müssen mindestens Beteiligungen zu je Ά des Fondsvolumens bei Klein- und Mittelbetrieben übernommen werden. Die Beteiligungen können nur in der Rechtsform einer Kommanditbeteiligung, einer stillen Beteiligung oder einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft erfolgen (§ 14 Abs. 2 BFG). Die ausgegebenen Genußscheine verbriefen einen Anspruch auf einen aliquoten Teil an den Jahresüberschüssen des Beteiligungsfonds (zur Gewinnbeteiligung s. näher Swoboda S. 384 ff). Eine Rückgabe der Genußscheine ist möglich, jedoch besteht kein Anspruch auf Rücknahme; in jüngster Zeit bietet die Börsennotierung der Genußscheine die Möglichkeit, daß sich ein Sekundärmarkt entwickelt und damit die Chance auf Kurssteigerungen. Die Ausgaben für die Anschaffung von Genußscheinen i. S. des BFG können in einem bestimmten Rahmen als Sonderausgaben geltend gemacht werden (§18 EStG 1988). Die steuerliche Bewertung der Genußscheine beläuft sich auf 8 0 % des Ausgabepreises, soweit er sich nicht aus Verkäufen ableiten läßt. Bei börsennotierten Genußscheinen ist der Kurswert um 2 0 % zu kürzen. 155

Die Interessen der Investmentunternehmen vertritt die VÖIG, Vereinigung Österreichischer Investmentgesellschaften, Obere Donaustraße 19, A-1020 Wien.

156

1) Portugal Schrifttum E u r o p e a n Fund Industry D i r e c t o r y 1 9 9 5 , Teil 2 2 (zit. E F I D ' 9 5 ) ; K P M G , Funds, S. 8 8 , S. 2 3 1 (Besteuerung); O E C D , C o m m i t t e e on Financial M a r k e t s , Standard Rules, S. 60.

157

Umsetzung der OGAW-Richtlinie KPMG, Funds, S. 88): -

158

und

Rechtsgrundlagen

(Zusammenstellung

Regierungserlaß 41/86 vom 31. 1. 1986 Gesetzesdekret (Decreto-Lei n°)17/86 vom 5. 2. 1986 Regierungserlaß 395/87 vom 11. 5. 1987 Gesetzesdekret 207/87 vom 18. 5. 1987 Gesetzesdekret 228/87 vom 11. 6. 1987 Gesetzesdekret 229-B/88 vom 4. 7. 1988 (gilt nur noch für Immobilienfonds) Gesetz 229-C/88 vom 4. 7. 1988 Regierungserlaß 422-B/88 vom 4. 7. 1988 (gilt nur noch für Immobilienfonds) Regierungserlaß 422-C/88 vom 4. 7. 1988 Gesetzesdekret 111/89 vom 13. 4. 1989 Gesetzesdekret 142-A/91 vom 10. 4. 1991 Gesetzesdekret 187/91 vom 17. 5. 1991 Gesetzesdekret 234/91 vom 27. 6. 1991 Gesetzesdekret 293/91 vom 13. 8. 1991 Gesetzesdekret 417/91 vom 26. 10. 1991 Gesetzesdekret 433/91 vom 7. 11. 1991 Regierungserlaß 780/92 vom 11. 8. 1992 Gesetzesdekret 1877/92 vom 25. 8. 1992 Gesetzesdekret 214/92 vom 13. 10. 1992 Gesetzesdekret 276/94 vom 2. 11. 1994 betr. Investmentfonds Gesetzesdekret 294/95 vom 17. 11. 1995 betr. Immobilienfonds

Ein spezielles Investmentrecht gab es bereits 1965. Die seinerzeit aufgelegten FIDESFonds und FIA-Fonds wurden 1976 nationalisiert und die Anleger durch Beteiligungs118

Portugal

EinI III

scheine entschädigt. Eine neue Rahmengesetzgebung von 1985 gestattet die Auflegung von Investmentfonds der Vertragsform. Es handelt sich um Investmentfonds („fundos de investimento mobiliário" [Firn]), die von einer Verwaltungsgsellschaft („sociedad gestora dos fundos de investimento mobiliário" [SGFIM]) verwaltet werden. Jeder Fonds erfordert eigene Vertragsbedingungen (Regulamento da Gestäo do Fundo) und einen Verkaufsprospekt. Die Vertragsbedingungen sind im Börsenblatt zu veröffentlichen. 1986 wurde der erste Firn aufgelegt (EFID '95, Teil 22.6). Die umfassenderen gesetzlichen Vorschriften brachte i. V. m. gesetzgeberischen Maßnahmen für den Kapitalmarkt das Gesetz 229-C/88 vom 4. 7. 1988, das die Auflegung von Fonds (Wertpapierfonds und Immobilienfonds, jeweils offene oder geschlossene) und deren Tätigkeit regelt sowie das Gesetzesdekret 229-B/88 vom 4. 7. 1988, das die Vorschriften für die Risikostreuung enthält und die Relation zwischen dem Fondsvermögen und dem Kapital der Verwaltungsgesellschaft festlegt. Durch das Gesetz von 1988 wurde die OGAW-Richtlinie noch nicht in vollem U m f a n g in das portugiesische Recht umgesetzt (aaO). Portugal war durch Art. 57 Abs. 3 OGAW-Richtlinie eine verlängerte Übergangsfrist bis zum 1. 4. 1992 eingeräumt worden. Die abschließende Umsetzung der OGAW-Richtlinie erfolgte mit einer 6-monatigen Übergangsfrist durch das Gesetzesdekret 276/94 vom 2. 11. 1994 „Estabelece o novo regime jurídico dos fundos de investimento mobiliário". D a s Gesetz 229 — C / 8 8 vom 4. 7. 88 ist nur noch auf die Immobilienfonds anzuwenden (unten Rdn. 164). Aufgabe des Gesetzesdekretes v. 2. 11. 94 (D/L n ° 276/94) ist neben der Umsetzung 1 5 8 a der OGAW-Richtlinie eine Modernisierung der portugiesischen Investmentindustrie durch u. a. Einführung neuer Fondstypen und Zulassung neuer Anlagetechniken. Durch das D / L n° 276/94 wird die Mindestgröße eines Investmentfonds mit dem Gegenwert von US-Dollar 2 Millionen und einer Mindestzahl von 30 Anteilinhabern vorgeschrieben. D a s D / L n° 276/94 umfaßt sieben Abschnitte mit 60 Artikeln, die u. a. unterschiedliche Regelungen enthalten für Fonds, die der OGAW-Richtlinie entsprechen (coordinated) und solchen, die ihr nicht entsprechen (non-coordinated). Abschnitt I befaßt sich mit den allgemeinen Vorschriften für O G A . Hiernach sind sowohl offene als auch geschlossene Investmentfonds zulässig, jedoch ausschließlich solche, die von einer Verwaltungsgesellschaft verwaltet werden (keine Gesellschaftsform). Aus Gründen des Wohlverhaltens wird die gleichzeitige Tätigkeit in einer Verwaltungsgesellschaft und in einer Bank untersagt. Für die Verwaltungsgesellschaften gelten Solvabilitätsgrundsätze. Für jeden Fonds darf nur eine Verwahrstelle tätig sein. Derivate dürfen nur zu Absicherungszwecken genutzt werden. Die Werbung mit Zahlen der Vergangenheit wird durch Gesetz geregelt. Statt der bisher üblichen Spanne von Plus/Minus 5 % bei der Bewertung der Anteile wird eine marktorientierte Bewertung vorgeschrieben. In Abschnitt II, der sich mit den offenen Investmentfonds befaßt, werden Anlagevorschriften entsprechend der OGAW-Richtlinie vorgeschrieben. Höchstens 5 % des Fondsvermögens darf in einem anderen, der OGAW-Richtlinie entsprechenden Investmentfonds angelegt werden. Die Kreditaufnahme ist auf 10% des Fondsvermögens beschränkt. Abschnitt III befaßt sich mit den geschlossenen Fonds. Abschnitt IV befaßt sich mit den Geldmarktfonds und den Termingeld-Fonds. Diese können bis zu 100% in Liquidität investieren. Der Höchstbetrag der Anlage bei einer Bankengruppe ist z. Zt. auf 5 % beschränkt. Anlagen mit einer Laufzeit von mehr als sechs Monaten sind nach Marktregeln zu bewerten. Höchstens 3 5 % des Fondsvermögens dürfen in Anlagen mit einer Fälligkeit von weniger als sechs Monaten investiert werden. Anlagen in Aktien oder anderen aktiengebundenen Vermögenswerten sind den Geldmarkt- und TermingeldFonds untersagt. Nach Abschnitt V, der sich mit den Funds of Funds befaßt, dürfen diese höchstens 2 0 % in einen einzigen Investmentfonds anlegen. Diese Investmentfonds 119

EinI III

Gesetzliche Regelungen u n d O r g a n i s a t i o n im A u s l a n d

müssen der OGAW-Richtlinie entsprechen. Höchstens 30% des Fondsvermögens darf in Fonds angelegt werden, die durch dieselbe Gesellschaft oder Gesellschaftsgruppe verwaltet werden. Abschnitt VI betreffend die Umbrella-Fonds schreibt einen einheitlichen Verwaltungsvertrag und einen einheitlichen Verkaufsprospekt vor. 159

Die Firn gibt es als Aktienfonds, Rentenfonds, Geldmarkt-/Schatzwechselfonds, seit 1992 als internationale Fonds und durch das D/L n° 276/94 auch als Funds of Funds und Umbrella Funds. Eine Spezialform der Fim bilden die erstmals 1991 aufgelegten „fundo poupança-reforma" [FPR] (= Pensions Plan Fonds oder Savings/Retirement Fund), die im Rahmen von Spar- und Pensionsplänen erworben werden. Eine portugiesische Besonderheit auf dem Investmentsektor bilden die offenen Pensionsfonds, für die Rechtsgrundlage das Gesetzesdekret 296/86 ist. Das Vermögen dieser Fonds dient ausschließlich der Erfüllung von Versorgungsplänen. Pensionsfonds werden von Verwaltungsgesellschaften oder Versicherungsunternehmen der Sparte Leben verwaltet.

160

Das Gesetz von 1988 gestattete erstmals der Verwaltungsgesellschaft, mehr als einen Fonds zu verwalten. Die Anlagemöglichkeiten der Fonds, ebenso die Informations- und Mitteilungspflichten der Verwaltungsgesellschaft, wurden erweitert. Durch das D/L n° 276/94 entsprechen sie der OGAW-Richtlinie. Bei der Wertung mit Zahlen für die Vergangenheit sind die Anforderungen der C M V M (Rdn. 165) zu berücksichtigen. Hinsichtlich der Anlage von Fim galten bis zum D/L n° 276/94 folgende Beschränkungen: Mindestens 6% des Fondsvermögens mußten in Bankguthaben oder Geldmarktpapieren gehalten werden. Mindestens 75% des Fondsvermögens mußten in notierten oder nicht-notierten Aktien gehalten werden. Ungeachtet dessen mußten 25% der vorgenannten Grenze von 75% aus öffentlichen Schuldverschreibungen einschließlich Staatsanleihen bestehen. Nicht mehr als 10% des Fondsvermögens durften in nicht-notierten Wertpapieren angelegt werden (ausgenommen öffentliche Schuldverschreibungen). Nicht mehr als 10% des Fondsvermögens darf in Wertpapieren eines Unternehmens angelegt werden (ausgenommen öffentliche Schuldverschreibungen). Die Anlage in Wertpapieren eines Ausstellers darf 10% der von diesem ausgegebenen Wertpapiere nicht überschreiten. Es durften nicht mehr als 10% der Anteile an einem Fim, der von einer anderen Verwaltungsgesellschaft verwaltet wird, erworben werden (EFID '92, Teil 11.3; KPMG, Funds, S. 90, 91 f und 89 f; s. jetzt Rdn. 158). 161 Spezielle Beschränkungen gelten für Wertpapierfonds, deren Anteile aufgrund der Privatisierung öffentlicher Unternehmen durch deren Mitarbeiter gezeichnet werden: Im ersten Jahr muß mind. 75% des Fondsvermögens aus Inhaber-/Mitarbeiter-Aktien aus der Privatisierung bestehen. Diese Begrenzung kann im zweiten Jahr entsprechend der Entwicklung auf 50% verringert werden. Mindestens 75% des Fondsvermögens muß aus notierten Inhaberpapieren, öffentlichen Staatsanleihen oder öffentlichen Schuldverschreibungen bestehen (KPMG, Funds, S. 90). 162 Das Gesetzesdekret 187/91 vom 17. 5. 1991 gestattet die Auflegung von Risikokapitalfonds („fundo de investimento de capital de risco" [FCR]) oder auch von Venture Capital Funds. Es handelt sich um geschlossene Fonds. Nach einer Anlaufzeit von 3 Jahren muß mind. 60% des Fondsvermögens aus Anteilen von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, aus ergänzendem Beteiligungskapital und aus sonstigen, nichtnotierten Gesellschaftsanteilen bestehen. Die Beteiligung an einer Gesellschaft ist auf 15% des Fondsvermögens begrenzt. Höchstens 50% des Fondsvermögens darf in Gesellschaftsanteilen investiert werden, bei denen der Anteil des Hauptgesellschafters („holding") 50% übersteigt (KPMG, Funds, S. 90; EFID '95 Teil 22.6). 163

Die „fundos de investimento de reestruturaçâo é internacionalizaçào empresarial" [FRIE] unterliegen folgenden Beschränkungen: Nach einer Anlaufzeit von 3 Jahren 120

Portugal

E i n I III

m u ß mind. 6 0 % des Fondsvermögens aus Anteilen von Gesellschaften mit b e s c h r ä n k t e r H a f t u n g , aus ergänzenden Kapitalzuführungen und nicht-notierten Aktien bestehen. N i c h t m e h r als 2 5 % des F o n d s v e r m ö g e n s darf in einer Gesellschaft investiert werden. An G e s e l l s c h a f t e n , bei denen der H a u p t g e s e l l s c h a f t e r ( „ h o l d i n g " ) einen Anteil von m e h r als 5 0 % besitzt, ist die Beteiligung des Fonds auf 5 0 % begrenzt ( K P M G , Funds, S. 9 1 f). D u r c h das Gesetz 2 2 9 - C / 8 8 wurden ebenfalls die Voraussetzungen zur Auflegung von I m m o b i l i e n f o n d s („fundos de investimento imobiliário" [FH]) geschaffen. Es handelt sich um Fonds, die von H y p o t h e k e n b a n k e n aufgelegt werden. D i e I m m o b i l i e n fonds k ö n n e n als geschlossene oder als o f f e n e Fonds aufgelegt werden. D i e I m m o b i l i e n fonds unterliegen folgenden B e s c h r ä n k u n g e n : D e r Anteil des I m m o b i l i e n v e r m ö g e n s d a r f 7 5 % des N e t t o f o n d s v e r m ö g e n s nicht überschreiten. N i c h t m e h r als 1 0 % des F o n d s v e r m ö g e n s darf in B a u l a n d angelegt werden. S o f e r n das B e b a u u n g s p r o g r a m m nicht innerhalb von 2 J a h r e n nach K a u f des B a u l a n d s verwirklicht wird, m u ß das B a u land v e r k a u f t werden. In einem U n t e r n e h m e n d a r f nicht m e h r als 2 0 % des Fondsvermögens angelegt werden ( K P M G , Funds, S. 89 f; s. n u n m e h r Gesetzesdekret 2 9 4 / 9 5 ) .

164

D a s Gesetzesdekret 4 1 7 / 9 1 v o m 2 6 . 10. 1 9 9 1 setzte in Verbindung mit der B ö r s e n r e f o r m als A u f s i c h t s b e h ö r d e für die I n v e s t m e n t u n t e r n e h m e n die „ C o m i s s ä o d o M e r c a d o de Valores M o b i l i a r i o s " [ C M V M ] ) ein ( E F I D ' 9 5 Teil 2 2 . 6 ) . D i e berufsständische Vereinigung der I n v e s t m e n t u n t e r n e h m e n , die A S G F I M , h a t 1 9 9 3 mit Z u s t i m m u n g der C M V M einen V e r h a l t e n s k o d e x beschlossen, der Art. 6 5 5 des Wertpapierhandelsgesetzes entspricht. Dieser V e r h a l t e n s k o d e x wurde in der 2 . Serie des D i à r i o da R e p ú b l i c a v o m 2 3 . 2. 1 9 9 3 veröffentlicht. Ausländische Fonds mit A u s n a h m e der E G - O G A W bedürfen der G e n e h m i g u n g durch die B a n k von Portugal ( „ B a n c o d o P o r t u g a l " ) , wenn die Anteile an Inländer verkauft werden. J e d e r E r w e r b von Anteilen an ausländischen G e l d m a r k t f o n d s erfordert die G e n e h m i g u n g der B a n k von Portugal (vgl. E F I D ' 9 5 Teil 22.12).

165

D u r c h das Gesetzesdekret 59/88 v o m 2 7 . 2 . 1 9 8 8 w u r d e vielen zugelassenen FinanzInstitutionen die E r l a u b n i s erteilt, als V e r w a h r e r oder T r e u h ä n d e r von Fonds tätig zu werden. D a s D/L n° 2 7 6 / 9 4 gestattet die V e r w a h r u n g je I n v e s t m e n t f o n d s nur n o c h einer einzigen Depotstelle. Als Verwalter von Fonds k ö n n e n im einzelnen tätig sein: In den Fällen der offenen Wertpapier- o d e r I m m o b i l i e n f o n d s sowie der Wertpapierfonds, deren Anteile von Beschäftigten privatisierter Gesellschaften e r w o r b e n w e r d e n , die Verwaltungsgesellschaften; in den Fällen der geschlossenen Wertpapier- o d e r I m m o bilienfonds neben Verwaltungsgesellschaften auch G e s c h ä f t s b a n k e n , I n v e s t m e n t b a n k e n

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oder Investmentgesellschaften, ferner verschiedene Finanzinstitutionen; letztere nur aufgrund spezieller G e n e h m i g u n g des Finanzministers nach R ü c k s p r a c h e mit der B a n k von Portugal und der C M V M . Verwaltungsgesellschaften, die W e r t p a p i e r f o n d s i. S. der O G A W - R i c h t l i n i e verwalten, dürfen keine dieser R L nicht entsprechende Fonds („non c o o r d i n a t e d " ) verwalten. Bei den R i s i k o k a p i t a l f o n d s k ö n n e n Verwalter, die „sociedades de capital de r i s c o " , die „sociedades de f o m e n t o e m p r e s a r i a l " , G e s c h ä f t s b a n k e n , I n v e s t m e n t b a n k e n , Investmentgesellschaften und regionale Entwicklungsgesellschaften sein. D a s Gesellschaftskapital einer Verwaltungsgesellschaft m u ß bei W e r t p a p i e r f o n d s mind. 5 0 M i o . E s c . und bei I m m o b i l i e n f o n d s mind. 7 5 M i o . E s c . betragen ( K P M G , Funds, S. 8 8 f). D e r Vertrieb von Fondsanteilen w a r ursprünglich nur den B a n k e n gestattet. D u r c h das D/L n ° 2 7 6 / 9 4 ist der Vertrieb auch den Verwaltungsgesellschaften und den durch die C M V M zugelassenen U n t e r n e h m e n gestattet. D i e W e r t p a p i e r f o n d s (Fim) und die R i s i k o k a p i t a l f o n d s ( F C R ) unterliegen einer Z u gangsbesteuerung auf ausländische E r t r ä g e von 2 5 % . Dividenden von inländischen no-

121

167

EinI III

Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

tierten Aktien oder Aktien aus Privatisierungen unterliegen der Besteuerung von 25% nur zu 60%, so daß sich eine effektive Steuerlast von 15% ergibt. Seit 1994 haben Investmentfonds eine Steuer von 10% auf Wertzuwächse zu zahlen (EFID '95 Teil 22.14). Die Immobilienfonds sind nicht steuerpflichtig; sie werden als transparent angesehen (vgl. KPMG, Funds, S. 231). 168

169

Die Interessen der Investmentunternehmen werden vertreten durch die Associaçào Portuguesa das Sociedades Gestoras de Fundos de Investimento (APFIN), Edificio América, Rua Soeiro Pereira Gomes n° 7—2° — sala 33, Ρ — 1600 Lisboa. m) Schweden Schrifttum European Fund Industry Directory 1995, Teil 24.3 (zit. EFID '95); KPMG, Funds, S. 100, S. 241 (Besteuerung).

170

Umsetzung der OGAW-Richtlinie und Rechtsgrundlagen: — Companies Act 1975 — Lag om värdepappersrörelse (Wertpapierfondsgesetz/Securities Act) (1991: 981) mit Änderungen — Lag (1990: 1114) om Värdepappersfonder (Wertpapierfondsgesetz), geändert durch: — Lag (1992: 556), Lag (1992: 1320), Lag (1992: 1577), Lag (1993: 544), Lag (1994: 806), Lag (1995: 78), Lag (1995: 755) und Lag (1995: 1290) jeweils betr. Änderungen des Wertpapierfondsgesetzes — Lag (1990: 1115) om ikraftträndande av lagen om värdepappersfonder (betr. das Inkrafttreten des Wertpapierfondsgesetzes), geändert durch: — Lag (1992: 1321), (1933: 545), (1994: 1661), (1995: 1470) jeweils betr. die Änderungen der Gesetze betr. das Inkrafttreten von Gesetzen des Wertpapierfondsgesetzes — Förordning (1990: 1123) om värdepappersfonder (Verordnung betr. die Wertpapierfonds), geändert durch Förordning 1992: 766, 1992: 1578 und 1993: 539 Finansinspektionens förskrifter (FFFS 1994: 31 und 1995: 22) (Verordnungen der schwedischen Aufsichtsbehörde) — Lag (1993: 1646) betr. das Inkrafttreten mehrerer Gesetze zum EWR

171

Die gesetzliche Grundlage für offene Wertpapier-Investmentfonds der Vertragsform (nach EFID '95 Teil 24.7 handelt es sich um eine Trust-Struktur) („Värdepappersfonder") in Schweden bildeten zunächst das Gesetz über Investmentfonds (1974:931) und der „Investment Incentive Funds Act" (1978:428). Beide Gesetze wurden zum 1 . 1 . 1991 durch das Wertpapierfondsgesetz (1990:1114) aufgehoben. Bereits bestehende Verwaltungsgesellschaften hatten eine Erlaubnis der Bankaufsichtsbehörde („Finansinspektionen") einzuholen. Mehrere Änderungen dieses Wertpapierfondsgesetzes sind zum 1. 1. 1994 im Hinblick auf den Beitritt Schwedens zum EWR und der erforderlichen Umsetzung der OGAW-Richtlinie wirksam geworden. Seit dem 1 . 1 . 1995 ist Schweden Mitglied der EU. Das Wertpapierfondsgesetz (1990:1114) bezeichnet als Investmentfonds einen Fonds, der aus Wertpapieren u. a. Finanzinstrumenten besteht, der durch Kapitaleinbringung aus dem Publikum entsteht und Eigentum derer ist, die das Kapital aufgebracht haben (§ 1 Nr. 1). Es gibt Aktienfonds („Aktiefond"), Rentenfonds („Rantefond"), gemischte Fonds und Geldmarktfonds. Der Investmentfonds kann nicht selbständig Rechte erwerben oder sich verpflichten. Der Fonds selbst kann nicht vor Gericht oder einer Behörde auftreten. Das Fondsvermögen kann nicht gepfändet werden. Die Anteilinhaber haften nicht für die Verbindlichkeiten des Investmentfonds (§ 8). Für 122

Schweden

E i n I III

den Investmentfonds sind durch die Verwaltungsgesellschaft mit bestimmtem Inhalt Vertragsbedingungen festzulegen (§ 9). Diese müssen von der Bankaufsichtsbehörde genehmigt werden (§ 10). Der Investmentfonds wird von einer Verwaltungsgesellschaft („Fondsförvaltning/Kapitalförvaltning) verwaltet. Für die Verwaltungsgesellschaft gilt grundsätzlich das Gesetz über Gesellschaften ( § 6 ) . Sie muß über ein Mindestkapital gemäß den von der Regierung oder der Bankaufsichtsbehörde erlassenen Regelungen verfügen. Die Verwaltungsgesellschaft muß — unabhängig von der D e p o t b a n k — und, ebenso wie diese, ausschließlich im Interesse der Anteilinhaber tätig sein (§ 1 Nr. 4 Abs. 2). Für Direktoren oder stellvertretende Direktoren, für leitende Mitarbeiter der Verwaltungsgesellschaft, für Prüfer oder stellvertretende Prüfer, die Zugang zum Tagesgeschäft haben, gelten bestimmte Unvereinbarkeitsregelungen (§ 7). Die Verwaltungsgesellschaft bedarf zur Ausübung ihrer Tätigkeit einer Erlaubnis der Bankaufsichtsbehörde. Diese wird erteilt, wenn die Gesellschaft registriert worden ist, die Vertragsbedingungen des Fonds genehmigt wurden und die Verwaltungsgesellschaft geeignet ist, einen Investmentfonds zu verwalten (§ 11). Die Verwaltungsgesellschaft vertritt die Anteilinhaber. Die Verwaltungsgesellschaft handelt im eigenen Namen unter Nennung des Investmentfonds

172

(S 1 2 ) .

Für Investmentfonds ist eine Verwahrstelle (Depotbank) vorgeschrieben. Es muß sich um eine B a n k oder ein anderes Kreditinstitut handeln. Soweit ein Fonds ausländische Wertpapiere besitzt, kann die Depotbank die Verwahrung auch einer geeigneten ausländischen Verwahrstelle anvertrauen (§§ 14, 15).

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Die Anlagevorschriften des Gesetzes ( 1 9 9 0 : 1 1 1 4 ) entsprechen den Anforderungen der OGAW-Richtlinie (vgl. § 1 7 f f ) . Es besteht der Grundsatz der Risikostreuung (§ 17). Vorbehaltlich der Anlagegrenzen in §§ 19 bis 2 4 darf eine Anlage in Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten erfolgen, die an einer Börse oder an einem anderen organisierten M a r k t gehandelt werden (§ 18). Mit Zustimmung der Bankaufsichtsbehörde können unter der Voraussetzung, daß die Risikostreuung gewahrt bleibt, in einer Anlaufzeit von 6 Monaten die gesetzlichen Anlagegrenzen überschritten werden ( § 2 1 ) . Der Handel in Optionen und Terminkontrakten oder anderen Finanzinstrumenten ist zur Optimierung der Verwaltung oder zum Schutz des Fondsvermögens gegen Währungsverluste oder andere Risiken zulässig (§ 25).

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Es bestehen die Publizitätspflichten entsprechend der OGAW-Richtlinie. Es ist ein aktualisierter Verkaufsprospekt vorgeschrieben (§ 2 6 ) , ferner sind Jahres- und H a l b j a h resberichte zu erstellen ( § 2 7 ) . Dem Erwerber sind diese Unterlagen anzubieten oder auf Anforderung zu übergeben oder zu übersenden. In der Werbung ist darauf hinzuweisen (§ 2 8 ) . Diese Unterlagen sind der Bankaufsichtsbehörde einzureichen, sobald sie hergestellt wurden (§ 2 9 ) .

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Die Verwaltungsgesellschaft hat ein Register aller Anteilinhaber des Fonds zu führen oder sicherzustellen, daß ein solches Register geführt wird. Bei Registern unter Anwendung der E D V findet das Datenschutzgesetz ( 1 9 7 3 : 2 8 9 ) Anwendung. Jeder Anteilinhaber erhält von der Verwaltungsgesellschaft eine Bestätigung über seine Registrierung. Die Bestätigung enthält eine Information über die Art des Fonds, die Verwaltungsgesellschaft, die Depotbank und darüber, an welcher Stelle der Verkaufsprospekt, der Jahresbericht und der Halbjahresbericht erhältlich sind ( § 3 1 ) . Die jederzeitige R ü c k n a h m e von Fondsanteilen wird vorgeschrieben, solange ausreichend Mittel vorhanden sind. Die Rücknahme kann nach Unterrichtung der Bankaufsichtsbehörde ausgesetzt werden (§ 3 2 ) . Es gelten spezielle Vorschriften bei Beendigung der Fondsverwaltung (§ 33 ff).

176

123

EinI III 177

Gesetzliche Regelungen u n d O r g a n i s a t i o n im A u s l a n d

Das Gesetz enthält ausführliche Vorschriften über die Beaufsichtigung der Verwaltungsgesellschaften und der Depotbank durch die Bankaufsichtsbehörde („Finansinspektionen") (§ 39 ff). Die Bankaufsichtsbehörde kann die Geschäftsführung einer Verwaltungsgesellschaft zu einer Sitzung mit evtl. Teilnahme von Mitarbeitern der Geschäftsführung zusammenrufen. Die Bankaufsichtsbehörde soll einen Prüfer für jede Verwaltungsgesellschaft ernennen (§ 42). Unter bestimmten Voraussetzungen kann die Bankaufsichtsbehörde die Erlaubnis der Verwaltungsgesellschaft widerrufen (§ 43). Sowohl die Verwaltungsgesellschaft als auch die Depotbank haften dem Anteilinhaber für einen Verlust oder Schaden, der durch einen Verstoß gegen das Gesetz oder die Vertragsbedingungen des Fonds entstanden ist (§ 47).

178

Der Värdepappersfonds oder die Investmentgesellschaft (unten Rdn. 180) werden als steuerpflichtige Einheit angesehen. Sie unterliegen der Körperschaftsteuer. Veräußerungsgewinne bei Aktien oder ähnlichen Finanzanlagen (Wandelanleihen, Optionsscheinen usw.) sind nicht steuerpflichtig. Veräußerungsverluste können nicht abgezogen werden. Sofern der Fonds oder die Investmentgesellschaft Erträge an die Anteilinhaber ausschüttet, sind diese ebenso wie Kosten von der vom Fonds zu zahlenden Steuer abzugsfähig, so daß ein ausschüttender Fonds im allgemeinen keine Steuern zahlt. Die Ausschüttungen („dividends") sind von Anleger zu versteuern. Ein thesaurierender Aktienfonds zahlt Steuern auf das geschätzte Einkommen nach Abzug der Verwaltungskosten (KPMG, Funds, S. 241; EFID '95 Teil 24.17). 179 Investmentfonds und Investmentgesellschaften werden direkt mit 3 0 % / 2 8 % besteuert. Bei Anlegern werden Ausschüttungen und Kapitalgewinne i. d. R. mit 30% besteuert (EFID '95 Teil 24.17). Wertverluste können steuerlich berücksichtigt werden. Sofern, außer in den Fällen der Rentenfonds und der Geldmarktfonds, die Wertverluste den Kapitalgewinn übersteigen, ist die Abzugsmöglichkeit auf 70% des Kapitalverlustes begrenzt. Die Verrechnungsmöglichkeit besteht mit allen Kapitalerträgen. Soweit die Kapitalerträge insgesamt negativ sind, besteht die Möglichkeit einer teilweisen Verrechnung (30% bzw. 21% bei Verlusten über 100.000 skr.) mit u. a. der Einkommensteuer. Für Anteile an Renten- und Geldmarktfonds bestehen spezielle Steuervorschriften. Steuervorteile gelten für Investmentfonds („Allemansfonder"), die im Rahmen des nationalen Sparprogramms („National Savings Scheme" [„allemansparande"]) erworben werden. Der Erwerb der Anteile dieser Fonds ist beschränkt. Erträge und Veräußerungsgewinne dieser Fonds, die ursprünglich steuerfrei waren, werden z. Zt. mit 20% besteuert. Die Steuervorteile gelten nur für Anlagen in Wertpapierfonds, nicht in Investmentgesellschaften (KPMG, Funds, S. 241 f). Der Erwerb von Fondsanteilen wird seit dem 1 . 1 . 1994 zusätzlich durch steuerbegünstigtes Individuelles Pensions-Sparen (IP „Individuellt Pensionsparande") gefördert. 180

Neben den Wertpapierfonds der Vertragsform nach dem Wertpapierfondsgesetz gibt es Investmentgesellschaften („Investmentbolagen") der Gesellschaftsform. Auf diese Investmentgesellschaften ist das „Companies Act" 1975 anzuwenden (EFID '95 Teil 24.6). Derartige Investmentgesellschaften benötigen, wenn sie ihr Angebot an das Publikum richten, einer besonderen Genehmigung durch die Regierung oder die Bankaufsichtsbehörde. In diesem Fall sind die Vorschriften des Wertpapierfondsgesetzes ebenfalls anzuwenden, es sei denn, daß eine spezielle Befreiung gewährt wurde. Zusammen mit der Erlaubnis sind die speziellen Anforderungen an die Tätigkeit festzulegen (§ 3 Wertpapierfondsgesetz 1990:1114).

181

Die Interessen der Investmentunternehmen werden von der Fondbolagens Förening, The Swedish Mutual Fund Association, Storgatan 19 — Industrihuset, S — 11485 Stockholm, wahrgenommen. 124

EinI III

Spanien

n) Spanien

182

Schrifttum Beneyto (Gómez-Acebo & P o m b o , Hrsg.), Rechtlicher Rahmen der Immobilien-Investmentfonds, O.J.; European Fund Industry Directory 1 9 9 5 , Teil 2 3 (zit. EFID ' 9 5 ) ; Investmenthandbuch/ López-Casero, S. 3 7 9 ; K P M G , Funds, S. 9 6 , S. 2 3 8 (Besteuerung); Krasensky, Die spanischen Investment Trusts, Wien 1 9 6 0 ; Laux, ZfK 1 9 8 8 , 3 3 5 ; Lubitz, Struktur ausländischer Bankensysteme: Spanien, Frankfurt 1 9 8 5 , S. 163; O E C D , Committee on Financial Markets, Standard Rules, S. 61 (zit. O E C D ) ; Robles, L a reforma juridico-fiscal de las sociedades y fondos de inversión, in: Boletín de Estudios E c o n ó m i c o s , Deusto, M a i / A u g u s t 1 9 6 4 , S. 5 8 1 .

Umsetzung der OGAW-Richtlinie und Rechtsgrundlagen:

183

-

Ley 46/1984 de 2 6 . 12. 1 9 8 4 (betr. O G A ) Nr. 3 1 0 de 2 7 . 12. 1 9 8 4

-

Acuerdo del Consejo de la Comisión nacional del mercado de valores de 4 . 10. 1 9 8 9 Ley 24/1988 de 2 8 . 7 . 1 9 8 8 del Mercado de Valores B. O . E. Nr. 181 de 29. 7. 1 9 8 8 (mit u. a. Änderungen des Gesetzes 46/1984) R . D. (Real Decreto) 1393/1990 de 2. 11. 1 9 9 0 „por el que se a prueba el Reglamento de la Ley 46/1984, de 2 6 de diciembre, reguladora de las Instituciones de Inversión Colectiva" (u. a. Art. 4 Abs. 3 Staatsanleihenfonds) — Β. Ο . Ε. Nr. 2 7 5 de 16. 11. 1 9 9 0 , S. 3 3 8 8 5 (Anwendungserlaß zum Gesetz 46/1984 und Umsetzung der OGAW-Richtlinie)

-

B. O . E. (Boletín Oficial del Estado)

-

Ley de Presupuestos (Haushaltsgesetz) 1991 und Ley de Impuesto Sobre la Renta de Personas Físicas (IRPF) mit einen veränderten Steuersystem, das eine langfristige Anlage begünstigt (EFID '95 Teil 2 3 . 6 ) . Auf Fondsanteile erzielte Veräußerungsgewinne sind nach einer Besitzdauer von 15 J a h r e n steuerfrei (EFID '95 Teil 2 3 . 2 0 ) .

-

Orden 2 0 . 12. 1 9 9 0 - B . O . E . Nr. 3 0 6 de 22. 12. 1 9 9 0 , S. 3 8 2 6 0 Orden 3 1 . 7 . 1991 - B . O . E . Nr. 192 de 12. 8. 1 9 9 1 , S. 2 6 6 8 9 Circular (Rundschreiben) des Consejo de Comisión Nacional del M e r c a d o de Valores [ C N M V ] (Nationaler Rat des Wertpapiermarktes) sobre Inversiones Colectivas (über Kollektivanlagen) 7/1990 de 2 7 . 12. 1 9 9 0

-

Circular 1/1991 de 2 3 . 1. 1991 Acuerdo (Beschluß) Nr. 6 4 der C N M V sobre Institutiones de Inversion Colectiva (über Institutionen der Kollektivanlagen) de 2 6 . 3 . 1991, B. O . E. Nr. 84 de 8. 4 . 1 9 9 1 , S. 1 0 4 8 5 Orden 6. 7. 1992 - B . O . E . Nr. 174 de 2 1 . 7. 1 9 9 2 , S. 2 4 9 9 1 Orden 3 0 . 7. 1992 - B . O . E . Nr. 2 2 1 de 14. 9. 1 9 9 2 , S. 3 1 3 0 1 Ley 19/1992 de 7 . 7 . 1 9 9 2 „sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión immobiliaria y sobre Fondos de Titulización H i p o t e c a r i a " R . D. 686/1993 de 7. 5. 1993 „por el que se modifica el Reglamento de la Ley 46/ 1 9 8 4 , de 2 6 de diciembre, reguladora de las Instituciones de Inversion Colectiva, precisándose el régimen de las Sociedades y Fondos de Inversion Inmobiliaria" — B . O . E . Nr. 124 de 2 5 . 5. 1993, S. 1 5 6 7 2 O . de 2 4 . 9 . 1993 „sobre fondos y Sociedades de inversion inmobiliaria", B. O . E. Nr. 2 3 8 de 5. 10. 1993, S. 2 8 3 9 0 Rundschreiben der C N M V ν. 3 0 . 11. 1 9 9 4 betr. die Immobilienfonds

-

-

Die spanischen Investmentunternehmen haben hinsichtlich der zulässigen Rechtsformen eine den französischen Investmentunternehmen vergleichbare Entwicklung genommen. Der Gründungsprozeß setzte 1945 mit der „Industria y Navegación S A " (INSA) ein ( I n v e s t m e n t h a n d b u c h / L ó p e z - C a s e r o S. 3 8 0 , Anm. 3; zur nachfolgenden Darstellung a a O S. 3 7 9 ff). 1952 folgte das Gesetz über die steuerrechtliche Behandlung 125

184

EinI III

Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

der Investmentgesellschaften („Ley sobre Régimen Jurídico Fiscal de las Sociedades de Inversión Mobiliarla" vom 15. 7. 1952), dem ein Jahr zuvor die Reform des Aktienrechts vorausgegangen war („Ley sobre Régimen Jurídico de las Sociedades de Inversion Anónimas" vom 17. 7. 1951). Der Rechtsform nach waren Investmentunternehmen zunächst Aktiengesellschaften mit einer closed-end Kapitalstruktur („Sociedades de Inversión Mobiliarla de capital fijo" [S. I. M C. A. F.]). Durch wiederholte Kapitalerhöhungen wurden die betreffenden Unternehmen zu einer Mischung aus dem closedend und dem open-end Prinzip. Auf der Anlageseite handelte es sich eindeutig um „managed investment trusts". Durch Gesetzes-Dekret von 1964 wurde die Möglichkeit zur Gründung von Investmentgesellschaften geschaffen, deren Kapital laufend erhöht oder herabgesetzt werden kann („Sociedades de Inversion Mobiliaria de capital variable" [S. I. M C. A. V.]), auf die ebenfalls die Bestimmungen des Aktiengesetzes von 1951 Anwendung fanden. 185 Das Gesetz von 1952 über die steuerrechtliche Behandlung der Investmentgesellschaften wurde durch das gleichnamige Gesetz vom 26. 12. 1958 ersetzt, das u. a. die Höchstgrenze für den Erwerb von Wertpapieren eines Emittenten von 10 auf 25% anhob; der Kapitalanteil an einem Unternehmen durfte 20% nicht übersteigen (diese Regelungen haben inzwischen Art. 4 Investmentgesetz 46/1984 und Art. 4 Dekret 1393/1990 abgelöst, die der OGAW-Richtlinie entsprechende Risikostreuungsvorschriften enthalten, d. h. höchstens 5%/10% je Aussteller). 1959 wurde Ausländern der Erwerb von Anteilen auch an Investmentunternehmen bis zu 50% gestattet, ohne daß es dafür der vorherigen Genehmigung des Ministerrats bedurfte. Die Mindestzahl der Verwaltungsratsmitglieder spanischer Nationalität wurde auf die Hälfte aller Mitglieder plus einem festgesetzt (Gesetzes-Dekret über ausländische Investitionen; s. Investmenthandbuch/Löpez-Casero S. 380). 186 Aufgrund des Gesetzes über das spanische Kreditwesen vom 14. 4. 1962 („Ley sobre bases de ordinación del crédito y de la Banca") wurde das Gesetzes-Dekret über Investmentgesellschaften, Investmentfonds und Börsen vom 30. 4. 1964 („Decreto-Ley sobre Sociedades y Fondos de Inversión y Bolsas de Comerzio") erlassen, dem sich zwei Durchführungsverordnungen des Finanzministeriums vom 5. 6. 1964 anschlossen. Das Gesetzes-Dekret von 1964 ermöglichte in Anlehnung an die Fondskonstruktion der Vertragsform in Frankreich erstmals in Spanien die Auflegung von Investmentfonds der Vertragsform („Fondos de Inversion Mobiliaria" [F. I. M.]).Von den Durchführungsverordnungen bezog sich eine auf die steuerrechtliche Reglementierung der Investmentgesellschaft („Orden por la que se reglamenta el Régimen Juridico-Fiscal de las Sociedades de Inversión Mobiliaria") und die andere auf die Reglementierung der Investmentfonds („Orden por la que se reglamenta el Régimen Juridico-Fiscal de los Fondos de Inversión Mobiliaria"). 187 Eine Neuregelung des Investmentrechts brachte das noch heute geltende Gesetz 46/ 1984 vom 26. 12. 1984. Dieses Investmentgesetz regelt allgemein die OG A oder 1.1. C. („Instituticiones des Inversion Colectiva"). Es wurde u.a. geändert durch das Wertpapierhandelsgesetz 24/1988 vom 28. 7. 1988 und das Königl. Dekret 1346/1985 vom 17. 7. 1985. Beide Regelungen berücksichtigten bereits teilweise die OGAW-Richtlinie. Weitere Änderungen des Investmentgesetzes brachten das Königl. Dekret 1393/1990 vom 2. 11. 1990, das die OGAW-Richtlinie abschließend umsetzte, und das Königl. Dekret 686/1993 vom 7. 5. 1993 das die Vorschriften über die Immobilien-Investmentgesellschaften und die Immobilien-Investmentfonds einfügte. 188

Das spanische Investmentgesetz 46/1984 unterscheidet zunächst zwischen den OGA mit Geld- und Wertpapieranlagen (OGA mit Finanzcharakter) und mit sonstigen An126

Spanien

EinI III

lagen. Bei den O G A mit Finanzcharakter („Instituciones de Inversión Colectiva de carácter financiero") werden folgende Gruppen unterschieden: Die Wertpapier-Investmentgesellschaften („Las Sociedades de Inversion Mobiliaria" [S. I. M.]), die Wertpapierfonds und die Geldmarktfonds („Los Fondos de Inversion Mobiliaria y Los Fondos de Inversión en Activos del Mercado Monetario" [F. I. M . und F. I. A M . M.]), ferner die sonstigen Fonds, die den Anforderungen des Gesetzes 46/1984 entsprechen (Art. 2 Nr. 1 Gesetz 46/1984). Als Investmenteinrichtungen i. S. der OGAW-Richtlinie sind dabei anzusehen die Wertpapier-Investmentfonds (F. I. M.) und die Geldmarktfonds (F. I. A M . M.), ferner von den Investmentgesellschaften solche mit schwankendem Kapital (S. I. M . C. Α. V.). Sämtliche O G A , und im Fall der F. I. M . und F. I. A M . M . auch die Verwaltungsgesellschaften („Sociedad Gestora"), unterstehen der Aufsicht durch die nationale Wertpapier- und Börsenkommission („Comisión Nacional del Mercado de Valores" [CNMV]). Die C N M V führt getrennte Register für u. a. die S. I. M . C. A. F., die S. I. M . C. Α. V., die F. I. M . , die F. I. A M . M., die Verwaltungsgesellschaften, die Verwahrstellen (Depotbanken), und andere O G A , zu denen auch die Immobilien-Investmentgesellschaften und Immobilien-Investmentfonds zählen, ferner für die zum Vertrieb in Spanien zugelassenen ausländischen O G A („Instituciones de Inversion Colectiva Extranjeras Comercializades en España") (Art. 9 Nr. 3 Dekret 1393/1990). Ende 1994 waren 74 ausländische OGAW (ohne Unterfonds) bei der C N M V registriert (EFID '95 Teil 23.14). Mit Circular ν. 31. 12. 92 sind alle ausländischen O G A aufgefordert, wesentliche Änderung, die den Verkaufsprospekt betreffen, sogleich oder auf einer vierteljährlichen Basis der C N M V mitzuteilen (aaO Teil 23.15). Für die F. I. M . werden als notwendige Institutionen angesehen die Verwaltungsge- 1 8 9 sellschaft („Sociedad Gestora") und die unabhängige Depotbank („Depositario"). Die Verwaltungsgesellschaft und die Depotbank müssen ebenso wie alle O G A ihren Sitz und die Hauptverwaltung in Spanien haben (Art. 3 Gesetz 46/1984). Die Verwaltungsgesellschaft in der Rechtsform der A G hat als ausschließliche Aufgabe die Verwaltung des Fonds und der in seinem Bestand enthaltenen Werte. Als Depotbank, die die Kaufund Verkaufsaufträge ausführt und die Wertpapiere verwahrt, ferner verantwortlich zu prüfen hat, ob die Handlungen der Verwaltungsgesellschaft mit den Bestimmungen des Gesetzes und der Vertragsbedingungen übereinstimmen (vgl. auch O E C D , S. 61), sind i. d. R. Banken oder Sparkassen tätig. Die Depotbank muß als solche bei der C N M V registriert sein. Zugelassene Depotbanken sind Banken, Sparkassen einschl. der spanischen Konförderation der Sparkassen, die Postsparkasse, Wertpapiermakler und -handler sowie Spar- und Leih vereine (Kreditgenossenschaften). Das Fondsvermögen eines F. I. M . wird über die Ausgabe von Anteilen („participaciones") finanziert. Alle Anteile haben die gleichen Merkmale und werden durch Investmentzertifikate ohne Nennwert verkörpert. Die Zahl der auszustellenden Zertifikat darf nicht beschränkt werden. Die F. I. M . müssen 80% ihres Vermögens in an einer Börse oder einem anderen organisierten Markt gehandelten Wertpapieren anlegen. Das restliche Vermögen kann in Geldmarktpapieren angelegt werden (Art. 37 i. V. m. Art. 17 Gesetz 46/1984). Ein Fondtesoro, eine vom Staat vor allem werblich unterstützte Form der F. I. M . oder F. I. A. M . M . , muß ausschließlich in Staatsschulden investieren (EFID '95, Teil 23.11). Die Geldmarktfonds, die bereits im Rahmen des Gesetzes 46/1984 zugelassen wor- 1 9 0 den waren („Fondos de Inversion en Activos del Mercado Monetario" [F. I. A M . M.]) (s. auch Laux Z f K 1988, 35), sind ebenso wie die F. I. M . nach der Vertragsform konstruiert. Sie werden von einer Verwaltungsgesellschaft verwaltet und benötigen eben127

EinI III

Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

falls eine Depotbank (EFID '92, Teil 12.2 f). Ein F . I . A M . M . muß mind. 90% des Fondsvermögens in Geldmarkttiteln mit einer Höchstlaufzeit von 18 Monaten anlegen (EFID '95, Teil 23.20). Ein Fondtesoro F. I. A M. M. muß ebenso wie ein Fondtesoro F. I. M. den gleichen Mindestbetrag in Staatsschulden halten (s. oben Rdn. 189). Es muß sich um kurzfristige Staatsschulden handeln. Die Geldmarktfonds besaßen Ende 1994 einen Marktanteil von 53,1% (EFID '95 Teil 23.15). 191

Die Zulassung von Immobilien-Investmentfonds erfolgte erst durch das Gesetz 19/ 1992 vom 7. 7. 1992 über das Rechtssystem der Gesellschaften und Immobilien-Investmentfonds und über Hypothekenpfandbrieffonds. Das Gesetz 19/1992 wird ergänzt durch das Königl. Dekret Nr. 686 vom 7. 5. 1993 über das Rechtssystem der Gesellschaften und Immobilien-Investmentfonds sowie durch die Verordnung des Wirtschafts- und Finanzministers vom 24. 9. 1993 über Immobilien-Investmentfonds und Immobilien-Investmentgesellschaften. Das Königl. Dekret Nr. 686 änderte zugleich das Gesetz 46/1984 über die OGA. Es fügte u. a. die Vorschriften über die Nicht-FinanzOGA ein (Art. 71—74). Die Immobilien-Investmentgesellschaften und die ImmobilienInvestmentfonds werden in § 72 bezeichnet als „diejenigen gemeinschaftlichen Investitionseinrichtungen ohne Finanzcharakter, deren ausschließlicher Zweck in der Investition in Immobilien zur betrieblichen Nutzung derselben besteht". Diese Ausschließlichkeit gestattet unter bestimmten im Gesetz festgelegten Voraussetzungen die Anlage in Wertpapieren und liquiden Mitteln. Immobilien-Investmentfonds „Fondos de Inversion Inmobiliaria" [F. 1.1.] werden in gleicher Weise wie die F. I. M. von einer Verwaltungsgesellschaft („Sociedad Gestora de Instituciones de Inversion Colectiva Inmobiliaria"; vgl. Art. 25 Verordnung vom 24. 9. 1993) verwaltet. Die Immobilien-Investmentgesellschaften („Sociedades de Inversion Inmobiliaria" [S. 1.1.]) haben die Form einer Aktiengesellschaft mit ausschließlich festem Kapital. Das Mindestkapital ist im Gesetz mit 1.500 Mio. Pta. vorgeschrieben. Die F. 1.1. müssen ebenfalls ein anfängliches Mindestvermögen von 1.500 Mio Pta. ausweisen, das wie bei den S. I. I. durch Bareinlagen voll einzuzahlen ist (Näheres auch Beneyto S. 11). Für Immobilien-Investmentfonds und Immobilien-Investmentgesellschaften gelten spezielle steuerliche Vorschriften, die ebenfalls in das Investmentgesetz 46/1984 (§ 34b und § 35b) eingefügt wurden. Hiernach werden steuerlich bevorzugt behandelt Investitionen in Wohnungen (Körperschaftsteuersatz 1%) und Investitionen in Stadtgrundstücken, bei denen die Wohnungen mind. 50% des Anlagevermögens darstellen (Körperschaftsteuersatz 7%; dazu aaO S. 2 ff). Die Bewertung der Liegenschaften der Immobilien-Investmentfonds und ImmobilienInvestmentgesellschaften erfolgt durch Bewertungsgesellschaften („Sociedades de Tasación"), die in einem Register bei der Bank von Spanien („Banco de España") eingetragen sein müssen (Art. 17 Verordnung vom 24. 9. 1993) und nicht zur selben Gruppe wie die Verwaltungsgesellschaften gehören dürfen (Art. 28 Verordnung). Die Aufsicht über die Immobilien-Investmentfonds und deren Verwaltungsgesellschaft sowie den Verwahrer („el Depositario"), ferner die Immobilien-Investmentgesellschaften führt die CNMV. Nach erfolgter Genehmigung erfolgt die Eintragung in das bei der CNMV geführte Register. Registrierte Investmentfonds unterliegen einer Körperschaftsteuer von 1% auf Erträge und Veräußerungsgewinne. Die Ausschüttung ist mit einer Quellensteuer von 25% belastet (Veräußerungsgewinne bei Nicht-Gebietsansässigen mit 35%; dazu EFID '95 Teil 23.19 f).

192

Die Interessen der Investmentunternehmen vertritt die Asociación de Instituciones de Inversion Colectiva y Fondos de Pensiones (INVERCO), Principe de Vergara, 43, 2a pl., E - 28001 Madrid. 128

Island

EinI III

2. Andere Vertragsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) a) Island

193

Schrifttum European Fund Industry Directory 1995, Teil 14 (zit. EFID '95); Ministry of Commerce, Iceland's Securities Market Legislation: The Securities Transactions Act, The UCITS Act, The Iceland Stock Exchange Act, 1993.

Umsetzung der OGAW-Richtlinie und Rechtsgrundlagen:

194

— Gesetz über Organismen für gemeinsame Anlage in Wertpapieren, OGAW („Act on Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities, UCITS") Nr. 10 vom 5. 3. 1993 [OGAW-Gesetz] mit Ergänzungen 1996 — Regulation Nr. 365 vom 31. 8. 1993 betr. „operation and marketing of non-resident UCITS in Iceland" — Gesetz Nr. 11/1993 über die Isländische Wertpapierbörse — Gesetz über die „Managed Funds", das zum 1. 1. 94 in Kraft getreten ist und die OGAW-Richtlinie umsetzte (EFID '95, S. 14.6). — Zentralbankgesetz („Central Bank Act") Investmentfonds wurden erst ab 1985 aufgelegt. Mit den Investmentfonds befaßte 1 9 5 sich erstmals das Gesetz Nr. 27/1986 betr. das Wertpapier-Maklergeschäft (EFID '95 Teil 14.6). Vorläufer des gegenwärtigen OGAW-Gesetzes war das Gesetz Nr. 20/1989 betr. den Wertpapierhandel und OGAW. Dieses Gesetz ist zum 1. 7. 1993 durch das OGAW-Gesetz aufgehoben worden. Das OGAW-Gesetz setzte zugleich die OGAWRichtlinie um. Dies war notwendig, da Island zum 1. 1. 1994 dem EWR-Abkommen beigetreten ist, in dessen Rahmen die OGAW-Richtlinie zum 1. 1. 1995 Geltung hat (Einl. II Rdn. 32). Aus Anlaß des EWR-Abkommens wurden die Außenwirtschaftsbestimmungen weitgehend liberalisiert. Für inländische Investmentfonds bestand zuvor eine Anlagegrenze in ausländischer Währung von 150 Mio. ISK. Das Gesamtvermögen der isländischen Investmentfonds entsprach zum 30. 9. 94 einen Gegenwert von US $ 298 Mio. Es war zu 95% in Anleihen angelegt. Ein englischer Fonds Luxemburger Provenienz ist zum öffentlichen Vertrieb registriert (EFID '95 Teil 14.3 und 14.9). Die isländische Investmentgesetzgebung weist eine Reihe von Gemeinsamkeiten mit der dänischen Investmentgesetzgebung auf. Hinsichtlich der Rechtsform des OGAW legt sich das OGAW-Gesetz nicht fest, sondern läßt deren Wahl offen. Hiernach kann ein OGAW als Aktiengesellschaft oder in anderer Form gegründet werden. (Nach EFID '95 aaO gibt es offene Fonds mit Umbrella Abteilungen und geschlossene Fonds). Ein OGAW, auch als „fund" bezeichnet, kann aus getrennten Abteilungen („divisions") bestehen. Die einzelne Abteilung haftet nur für die eigenen Verpflichtungen. Die Abteilungen eines OGAW haften zusammen für die gemeinsamen Kosten (Art. 9 OGAWGesetz). Ein OGAW bedarf der Geschäftserlaubnis durch den Wirtschaftsminister. Diese setzt 1 9 6 u. a. voraus ein Mindestvermögen von 50 Mio. ISK oder ein Mindestvermögen von 10 Mio. ISK, das sich auf wenigstens 50 Parteien dergestalt verteilt, daß der Anteil einer jeden einzelnen mindestens 10.000 ISK beträgt und auf den Namen des Anlegers lautet. Es müssen ferner die gesetzlichen Anforderungen an die Gesellschaftsbedingungen („articles of association" [s. Art. 8]) erfüllt sein. Die Verwahrstelle des OGAW („depositary") und die Verwaltungsgesellschaft („management company") müssen den Anforderungen des 5. Kapitels des OGAW-Gesetzes entsprechen. Der OGAW muß von einem zugelassenen öffentlichen Prüfer oder einer Prüfungsgesellschaft geprüft werden 129

EinI III

Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

(Art. 2 OGAW-Gesetz). Für die Rücknahme der Erlaubnis ist ebenfalls der Wirtschaftsminister zuständig. 197

Ein zugelassener OGAW hat sich auf die OGAW-Tätigkeit zu beschränken. Diese wird wie folgt umschrieben (Art. 1): Entgegennahme von Beteiligungsbeträgen aus dem Publikum zur gemeinsamen Anlage in Wertpapieren nach dem Grundatz der Risikostreuung und gemäß einer im voraus festgelegten Anlagepolitik; die Ausgabe von Anteilscheinen an diejenigen, die dem OGAW Mittel zur Anlage zur Verfügung gestellt haben und die Rücknahme solcher Anteile auf Verlangen des Anteilinhabers zu Lasten des Fondsvermögens. Die Geschäftserlaubnis eines OGAW wird vom Wirtschaftsminister im Regierungsanzeiger („Government Gazette") veröffentlicht. Die Veröffentlichung nennt den Namen des Fonds (OGAW), die der Mitglieder des Direktoriums („board of directors"), den des Abschlußprüfers sowie die Namen der Verwaltungsgesellschaft und der Verwahrstelle (Art. 6). Die vorgenannten Einzelheiten sind in ein bei der Bankaufsicht der Isländischen Zentralbank [Sedlabanki Islands] („Bank Inspectorate of the Central Bank") geführtes Spezialregister der OGAW einzutragen (Art. 7).

198

Die höchste Gewalt eines OGAW liegt bei der jährlichen Versammlung („annual meeting"). In der Zeit zwischen diesen Versammlungen ist das Direktorium für die Beaufsichtigung der Angelegenheiten des OGAW verantwortlich. Dieses Direktorium, das aus mindestens drei Mitgliedern besteht, wird auf der jährlichen Versammlung von den Anlegern gewählt. Die Mitglieder des Direktoriums müssen in Island oder in einem Mitgliedstaat des EWR ansässig sein. Mitglieder des Direktoriums dürfen nicht gleichzeitig Mitglieder des Direktoriums der Verwahrstelle oder der Verwaltungsgesellschaft sein (Art. 11 OGAW-Gesetz). Die Geschäftshandlungen eines OGAW sind einer von ihr getrennten Verwaltungsgesellschaft zu übertragen. Diese muß von der Bankaufsicht anerkannt sein. Es muß sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Island handeln (Art. 12 OGAW-Gesetz). Die bei der Verwaltungsgesellschaft für das Tagesgeschäft verantwortliche Person muß eine Erlaubnis für die Wertpapierhändlertätigkeit gemäß dem Wertpapierhandelsgesetz besitzen. Sie darf, außer mit Zustimmung der Bankaufsicht, nicht Mitglied des Direktoriums eines Geschäftsunternehmens sein (Art. 13). Die Kontrolle und Verwahrung der zu einem OGAW gehörenden Wertpapiere ist einer Verwahrstelle zu übertragen, die von der Bankaufsicht oder den gesetzlichen Behörden des jeweiligen Landes anerkannt sein muß. Die Verwahrstelle ist für die Ausgabe und Rücknahme der Anteile („unit shares") eines OGAW zuständig. Sie hat sicherzustellen, daß der Rücknahmepreis eines Anteils entsprechend dem Gesetz und den Gesellschaftsbedingungen ermittelt wird, und die Anweisungen der Verwaltungsgesellschaft auszuführen, soweit sie mit dem Gesetz und den Vertragsbedingungen übereinstimmen. Als Verwahrstelle können Wertpapiergesellschaften, Geschäftsbanken und Sparkasssen, andere Kreditinstute und Niederlassungen in Island von entsprechenden Institutionen zugelassen werden (Art. 14 OGAW-Gesetz).

199

Anteilscheine werden nur an einen namentlich bezeichneten Anteilinhaber ausgegeben (Art. 16). Der Anteilschein hat u. a. den Namen und die nationale Identitätsnummer des Anteilinhabers zu enthalten (Art. 17). Die Verwaltungsgesellschaft hat ein Register aller Anteilscheine zu führen. Hierin ist u. a. der Anteilinhaber, die Nummer des Anteilscheins und das Verkaufsdatum zu vermerken. In das Register ist ebenfalls eine Veränderung der Inhaberschaft einzutragen. Vor der Wahl eines Vertreters in das Direktorium erhalten alle Anteilinhaber eine Liste der Inhaber von Stimmrechten (Art. 18).

200

Die Anforderungen des OGAW-Gesetzes an die Anlagepolitik und die Anlagegrenzen entsprechen den Anforderungen der OGAW-Richtlinie. Anlagen in an Wertpapierbör130

EinI III

Liechtenstein

sen außerhalb des E W R gehandelten Wertpapieren sind nur zulässig, wenn die Wertpapierbörse von der Aufsichtsbehörde anerkannt ist. Die Anlagegrenze hinsichtlich eines Ausstellers beträgt für einen O G A W oder die Abteilung eines O G A W grundsätzlich 1 0 % , 3 5 % bei staatlichen Emissionen oder staatlich garantierten Emissionen, u. U. mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde auch 1 0 0 % (Art. 21). Die Anlage in Grundbesitz oder der Erwerb von Gegenständen ist nur soweit zulässig, als diese für die Geschäftstätigkeit des O G A W benötigt werden (Art. 26 OGAW-Gesetz). Eine Kreditaufnahme ist nur bis zur Höhe von 1 0 % bei Rücknahme von Anteilen oder bei Erwerb von Grundstücken, die für die geschäftliche Tätigkeit benötigt werden, zulässig (Art. 27). Spezielle Vorschriften gelten für Geschäfte mit Anlegern, mit der Verwaltung, mit Angestellten sowie den Ehegatten der Angestellten der OGAW, mit Verwahrstellen und mit Verwaltungsgesellschaften. Informationen sind über das Wirtschaftsministerium, Ministry of Industry and Commerce, Arnarhvoll, 150 Reykjavik, Iceland, oder die Association of Icelandic Stockbrokers c/o Landsbref hf. Sudurlandsbrant 24, 108 Reykjavik, Iceland, erhältlich. b) Liechtenstein

201

202

Schrifttum Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 237; Fürstentum Liechtenstein, Gesetz über Investmentunternehmen, Entwurf vom 24. 1. 1995, Begleitbericht (zit. Begleitbericht); Investmenthandbuch/K«¿mer S. 433.

Rechtsgrundlagen: — Gesetz über — Verordnung Nr. 90 — Verordnung Gesetz über

203

Investmentunternehmen (IUG) vom 3. Mai 1996, LGB1. 1996, Nr. 89 zum Gesetz über Investmentunternehmen vom 2. Juli 1996, LGB1. 1996, über die Einhebung von Gebühren nach dem Bankengesetz und dem Investmentunternehmen, LGB1. 1996, Nr. 91

In Liechtentstein domizilierten früher verschiedene kleine Fondsverwaltungen (Investmenthandbuch/Kühner S. 433). Nach dem Begleitbericht zu dem Entwurf v. 2 4 . 1. 95 zum Gesetz über Investmentunternehmen [IUG], S. 3 gab es bisher nur einen einzigen liechtensteinischen Anlagefonds. Die eigene Investmentgesetzgebung beschränkte sich nach dem Gesetz von 1960 und dem Verlängerungsgesetz von 1986 auf das Erfordernis einer Bewilligung der Regierung. Dies betraf die Gründung von K A G , Investment-Trusts oder Anlagefonds (Investmentfonds) oder die Übernahme von Verwaltungs- oder Treuhänderfunktionen (Trust- oder Fonds-Leitung, Verwahrstelle usw.). Das nur vier Artikel umfassende Gesetz von 1960 richtete sich sowohl an Mobiliar- als auch Immobiliar-Investmentinstitutionen.

204

Hinsichtlich der Rechtsform der Investmentunternehmen verfügt Liechtenstein im Rahmen des Personen- und Gesellschafts-Rechts (PGR) über eine ganze Palette von Rechtsformen, die für Investmentunternehmen geeignet sind. Es sind dies neben der Treuhänderschaft nach dem P G R (Art. 834 ff) vor allem das Treuunternehmen (Art. 932a P G R ) und die Aktiengesellschaft mit fixem oder veränderlichem Kapital (Art. 361 ff P G R ) . Besonders ist darauf hinzuweisen, das das P G R mit der Treuhänderschaft als einziges kontinentaleuropäisches Gesellschaftsrecht den Trust des britischen Common Law übernommen hat (s. auch Begleitbericht, S. 1; Coing S. 237 m.w.N.).

205

Parallel mit der Revision des schweizerischen AFG wurde in Liechtenstein eine Anderung des Investmentrechts in die Wege geleitet. Eine erste Gesetzesvorlage datiert vom

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EinI III

Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

30. 6. 1992. Ein erneuter Entwurf für ein Gesetz über Investmentunternehmen (Anlagefondsgesetz) [Entwurf] mit 75 Artikeln ist am 24. 1. 95 zusammen mit einen Begleitbericht und dem Entwurf einer Verordnung zum Gesetz über Investmentunternehmen auf den Weg gebracht worden. Nach der 2. und 3. Lesung im Mai 1996 ist das Gesetz (IUG) am 10. 7. 1996 in Kraft getreten. Art. 1 IUG und der Begleitbericht (S. 2) bezeichnen als Hauptzweck des Gesetzes über Investmentunternehmen den Schutz der Anleger sowie die Sicherung des Vertrauens in das liechtensteinische Geld- und Kreditwesen. Da in der Schweiz (sie !) in den vergangenen Jahren und Jahrzehnten die durchschnittliche jährliche Rendite von Aktien stets über der von Obligationen gelegen habe, könne vom Staat erwartet werden, daß er durch entsprechende rechtliche Rahmenbedingungen auch dem Kleinsparer den Zugang zu rentableren Anlagen ermöglicht. Angestrebt wird ein liberales Gesetz. „Dabei wird von einem souveränen Anleger ausgegangen, der nicht zwingend vor jedem Risiko beschützt sein soll. Er bedarf aber einer guten Information über die zugelassenen Investmentunternehmen, vor allem auch über die Anlagepolitik und die Risiken, um seine Anlageentscheide in Kenntnis aller relevanten Fakten fällen zu können." (Begleitbericht aaO). 207

Das Gesetz ist wie die Schweizer Regelung als Rahmengesetz konzipiert, das in Teilen durch eine Verordnung der Regierung auszufüllen ist. In der Terminologie und auch inhaltlich bestehen Parallelen zum schweizerischen Anlagefondsgesetz 1995. Andererseits nimmt es eine liberalere Position ein, vergleichbar dem Luxemburger OGA-Gesetz 1988. Dies betrifft vor allem die Zulassung von Anlagegesellschaften, die einen körperschaftlichen Aufbau haben, neben den Anlagefonds, die eine vertragliche Basis haben. Bei der Anlagegesellschaft entschied sich der Gesetzgeber für die Rechtsform der Aktiengesellschaft (Art. 261 bis 367 PGR) - Art. 3 Abs. 3 IUG - und bei der Fondsleitung für die Wahl von Aktiengesellschaft oder Anstalt liechtensteinischen Rechts — Art. 41 Abs. 1 IUG —. Regelungen für bankinterne Sondervermögen wie in der Schweiz und für Spezialfonds sind nicht vorgesehen. Nach Art. 2 Abs. 1 IUG gilt als Investmentunternehmen „ein Vermögen, das aufgrund öffentlicher Werbung vom Publikum zum Zweck gemeinschaftlicher Kapitalanlage aufgebracht und für gemeinsame Rechnung der Anteilinhaber nach dem Grundsatz der Risikoverteilung angelegt und verwaltet wird." „Ein Anlagefonds ist ein Investmentunternehmen in der Rechtsform der Treuhänderschaft (Art. 897 bis 932 PGR)" (Art. 3 Abs. 2 IUG). „Eine Anlagegesellschaft ist ein Investmentunternehmen in der Rechtsform der Aktiengesellschaft (Art. 261 bis 367 PGR)" (Art. 3 Abs. 5 IUG). Anlagefonds und Anlagegesellschaft benötigen zur Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit eine Konzession der Regierung (Art. 36 IUG). Für beide ist eine Verwaltung und eine Depotbank vorgeschrieben. Die Hauptverwaltung muß ihren Sitz in Liechtenstein haben. Bei einem Anlagefonds werden die Aufgaben der Verwaltung von der Fondsleitung wahrgenommen (Art. 39 IUG). Die Fondsleitung muß ein voll eingezahltes Kapital von mindestens 1 Mio. sfr. haben (Art. 41 Abs. 2 IUG). Als Depotbank kann nur eine in Liechtenstein zugelassene Bank eingesetzt werden (Art. 40 IUG).

208

Das Rechtsverhältnis der Beteiligten untereinander (Investmentunternehmen, Depotbank, Anleger) regelt das Anlagereglement, an das bestimmte inhaltliche Anforderungen gestellt werden. Das Anlagereglement tritt nach der Genehmigung durch die Dienststelle für Bankenaufsicht in Kraft (Art. 4 IUG). Die Fondsleitung oder die Anlagegesellschaft können bei dieser Dienststelle die Änderung des Anlagereglements beantragen. Die Änderungen sind in den Publikationsorganen des Investmentunternehmens zu veröffentlichen (Art. 5 IUG). Für die Anleger ist ein Auskunftsrecht über wesentliche Geschäftsvorfälle vorgesehen. Der Anleger kann bei der Dienstelle für Bankenaufsicht 132

Liechtenstein

EinI III

die Untersuchung eines bestimmten Sachverhalts verlangen (Art. 12 IUG). Der einzelne Anleger kann sein Recht auf Vertragserfüllung gegen die Fondsleitung, die Anlagegesellschaft oder die Depotbank im Wege der Klage geltend machen (Art. 13 IUG). Nach der Art der Anlagen unterscheidet das IUG zwischen Investmentunternehmen 2 0 9 für Wertpapiere (Art. 26, 27 IUG und Art. 24 bis 30 VO IUG), segmentierten Investmentunternehmen [dies sind Umbrella-Fonds] (Art. 6 IUG, Art. 39 VO IUG), Investmentunternehmen für Immobilien (Art. 30 bis 35 IUG und Art. 34 bis 38 VO IUG), Investmentunternehmen für andere Werte (Art. 28, 29 IUG und Art. 31 bis 33 V O IUG). Der Abschnitt über Investmentunternehmen für Wertpapiere entspricht im wesentlichen der OGAW-Richtlinie. Auch die Verordnung zum Gesetz über Investmentunternehmen übernimmt die Details der OGAW-Richtlinie. Damit wird erreicht, daß Investmentunternehmen, die diesen Vorschriften entsprechen, ihre Anteile in EWR-Staaten ohne besondere Bewilligung vertreiben dürfen. Anders als die Schweiz hatte sich Liechtenstein Ende 1993 für einen Beitritt zum EWR entschieden. Das EWR-Abkommen konnte jedoch mit Rücksicht auf die Zoll-, Wirtschafts-, Währungs- und Postunion mit der Schweiz für Liechtenstein zunächst nicht in Kraft treten. Nach Verhandlungen mit der Schweiz und mit dem Rat des EWR wurde am 9. 4. 1995 in einer Volksabstimmung erneut im positiven Sinn der Beitritt zum EWR entschieden. Dieser Beitritt wurde zum 1. 5. 1995 wirksam. Die Bestimmungen über Investmentunternehmen für Immobilien lehnen sich eng an 2 1 0 die luxemburgischen an. Zulässig ist die Beteiligung an Immobiliengesellschaften. Anders als nach dem schweizerischen Anlagefondsgesetz gelten keine Quoten (vgl. Begleitbericht, S. 7). Die Anlage in den einzelnen Immobilienwert, d. h. ggfs. auch in eine Immobiliengesellschaft, ist auf 20% des Nettovermögens begrenzt. Anlagen im Ausland sind mit Rücksicht auf den kleinen liechtensteinischen Markt ohne Beschränkung möglich. Der Wert der Anlagen im Ausland muß ebenso beurteilt werden können wie jener inländischer Anlagen (Begleitbericht aaO). Die Rücknahme der Anteile erfordert vom Anleger die Einhaltung einer Kündigungsfrist von 12 Monaten, jeweils auf das Ende eines Rechnungsjahres (Art. 31 IUG). Investmentunternehmen für andere Werte sind solche, die in ihrer Anlagepolitik die 211 Beschränkung auf an öffentlichen Märkten handelbare Wertpapiere überwinden möchten (Begleitbericht, S. 6f). Im Vordergrund stehen Anlagen in Unternehmen, deren Aktien noch nicht öffentlich gehandelt werden, oder in Edelmetallen, Massenwaren und derivativen Finanzinstrumenten. Investmentunternehmen für Wertpapiere dürfen derivative Finanzinstrumente nur im Rahmen der ordentlichen Verwaltung oder zur Absicherung von Anlagerisiken einsetzen (Art. 27 Abs. 1 Buchst, f IUG, Art. 28 VO IUG). Die Investmentunternehmen werden den gleichen Aufsichtsbehörden wie die Banken 2 1 2 unterstellt. Die Oberaufsicht hat die Regierung. Sie hat insbes. die Aufgabe, Konzessionen zu erteilen, zu entziehen oder zu widerrufen (Art. 51 Abs. 1 IUG; vgl. Begleitbericht, S. 7f). Die Regierung ist auch die Strafbehörde bei bestimmten Verwaltungsübertretungen (Art. 51 Abs. 2 IUG). Beratendes Organ der Regierung zur Beaufsichtigung der Investmentunternehmen ist die Bankenkommission (Art. 52 IUG). Die Dienststelle für Bankenaufsicht überwacht den Vollzug des Gesetzes über Investmentunternehmen und der dazu erlassenen Verordnungen sowie die Einhaltung der Reglemente und trifft die notwendigen Maßnahmen (Art. 53 IUG). Weiter eingeschaltet sind die Revisionsstellen, die die Investmentunternehmen prüfen (dazu auch Art. 46 ff VO IUG). Sie haben bei Verletzung von gesetzlichen Vorschriften oder sonstigen Mißständen und ggf. fruchtloser Fristsetzung der Diensstelle für Bankenaufsicht zu berichten (Art. 56 IUG). 13 3

E i n I III

Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

Bei Vergehen und bestimmten Übertretungen ist Strafbehörde das Landgericht (Art. 58, 66 Abs. 1 und 2 IUG). 213

Für ausländische Investmentunternehmen sieht der Entwurf des Gesetzes eine Konzessionspflicht vor (Art. 23 i. V. m. Art. 3 6 IUG). Diese ist derart geregelt, daß der Anleger mit dem Erwerb von Anteilen an einem ausländischen Investmentunternehmen keine besonderen Risiken eingeht (Begleitbericht, S. 6). Investmentunternehmen aus der Schweiz oder aus Staaten, mit denen entsprechende A b k o m m e n bestehen, benötigen keine Konzession sondern müssen nur den beabsichtigen Vertrieb und die Zahlstellen der Dienststelle für Bankaufsicht melden (Art. 23 Abs. 2 IUG). Es muß sichergestellt sein, daß das Investmentunternehmen in seinem Domizilland einer Aufsicht untersteht, die der liechtensteinischen gleichwertig ist. Eine liechtensteinische Bank oder Finanzgesellschaft oder die Verwaltung eines liechtensteinischen Investmentunternehmens oder ein Treuhänder ist als Zahlstelle des ausländischen Investmentunternehmens und für die Ausgabe und R ü c k n a h m e der Anteile zu verpflichten. Die Zahlstellen von ausländischen Investmentunternehmen vertreten diese in Liechtenstein gegenüber den Anlegern und den Aufsichtsbehörden (Art. 25 Abs. 1 IUG). Die Information der Anleger in Liechtenstein muß den Anforderungen des Gesetzes entsprechen. Für in Liechtenstein vertriebene Anteile ist Erfüllungsort und Gerichtsstand in Liechtenstein. Dies gilt auch nach der Auflösung des ausländischen Investmentunternehmens (Art. 25 Abs. 2 IUG).

214

Im Gegensatz zur Schweiz wird auf Investmenterträge in Liechtenstein derzeit keine Quellensteuer einbehalten. Ein finanzielles Hindernis für inländische Investmentunternehmen ist mit der Revision der Stempelsteuergesetzgebung beseitigt worden (Begleitbericht S. 3). Anlagegesellschaften werden aber erst dann wirtschaftlich interessant, wenn auch die Couponsteuer auf Anteile an Investmentunternehmen aufgehoben wird (Begleitbericht a a O ) .

215

c) Norwegen Schrifttum D E N N O R S K E B A N K F O R E N I N G , Act on Commercial Banks, Act on Financing Activity and Financial Institutions (Financial Services Act), Act on the Supervision o f Credit Institutions, Insurance Companies and Securities Trading, etc. (the Banking, Insurance and Securities Commission), Act on the Government Bank Insurance Fund, Act on the Government Bank Investment Fund (übersetzt von T h o m a s ) , Juli 1 9 9 3 ; European Fund Industry Directory 1 9 9 5 , Teil 21 (zit. E F I D '95); Steen/Knudson, F I N A N S L O V S A M L I N G 1 9 9 0 , Oslo 1 9 9 0 (Neuauflage in Vorbereitung).

216

Umsetzung der OGAW-Richtlinie und Rechtsgrundlagen: — Gesetz über die Aufsicht über Kreditinstitute, Versicherungsgesellschaften und Wertpapierhandel usw. (Die Banken-, Versicherungs- und Wertpapierkommission), Gesetz Nr. 1 vom 7. 12. 1 9 5 6 , zuletzt geändert durch das Gesetz Nr. 7 6 vom 11. 6. 1993 — Verdipapierfondsloven (Act on Share Investment Funds), Gesetz Nr. 140 vom 2 0 . 12. 1993 — Verordnung des Finanzministers vom 3 1 . 5 . 1 9 9 4 betr. ausländische Investmentgesellschaften (Verwaltungsgesellschaften) der U C I T S in Norwegen

217

Die norwegische Gesetzgebung kennt nur Investmentfonds der Vertragsform. Die Rechtsgrundlage für die Investmentfonds (Unit Trusts) in Norwegen bildete zunächst das Lov om aksjefond m.v. (Aktienfondsgesetz), Gesetz Nr. 5 2 vom 12. 6. 1981. Als Aktienfonds wurde in § 1—2. des Gesetzes Nr. 5 2 . 1 9 8 1 eine aus Aktien und anderen 134

E i n I III

Japan

Wertpapieren bestehende selbständige V e r m ö g e n s m a s s e bezeichnet, die aus der Kapitaleinzahlung einer u n b e s t i m m t e n Z a h l von T e i l n e h m e r n , den Anteilinhabern („deltak e r e " ) , entsteht. Die Beteiligung erfolgt über den E r w e r b von Fondsanteilen ( „ f o n d s a n deler") o d e r Anteilseinheiten („andelseier"). D e r A k t i e n f o n d s wird von einer Verwaltungsgesellschaft ( „ f o r v a l t n i n g s s e l s k a p " ) verwaltet, die als Aktiengesellschaft („aksjes e l s k a p " ) organisiert ist. Sie m u ß ein M i n d e s t k a p i t a l von 3 0 0 . 0 0 0 nkr. (ab 6 0 M i o . nkr. F o n d s v e r m ö g e n mind. 6 0 0 . 0 0 0 nkr.) h a b e n . N a c h ausdrücklicher Vorschrift in sec. 1—3 des Gesetzes über Finanzaktivitäten und Finanzinstitute (Finanzdienstleistungsgesetz) Nr. 4 0 v o m 16. 6. 1 9 8 8 , zuletzt ergänzt durch G e s e t z Nr. 7 6 v o m 1 1 . 6 . 1 9 9 3 , zählen die Verwaltungsgesellschaften von I n v e s t m e n t f o n d s i. S. des Gesetzes Nr. 5 2 / 1 9 8 1 nicht zu den „ F i n a n z i n s t i t u t e n " . Sie unterliegen j e d o c h dem vorg. G e s e t z , wenn sie Teil einer Finanzgruppe i. S. dieses Gesetzes sind (sec. 2 a - 6 , Gesetz Nr. 4 0 / 1 9 8 8 ) . D i e Verwahrung des F o n d s v e r m ö g e n s obliegt der D e p o t b a n k ( „ d e p o t m o t t a k e r " ) . N e b e n A k t i e n f o n d s gibt es R e n t e n f o n d s ( „ o b l i g a s j o n s f o n d e t s " ) und G e l d m a r k t f o n d s (Anteile zum 3 0 . 9. 9 4 : A k t i e n f o n d s 3 7 % , R e n t e n f o n d s 3 7 % , G e m i s c h t e Fonds 2 % , G e l d m a r k t f o n d s 2 5 % ; E F I D ' 9 5 Teil 2 1 . 3 ) . D e r A k t i e n f o n d s ist eine nicht eingetragene Vereinigung ( „ u n i n c o r p o r a t e d a s s o c i a t i o n " ) mit einer speziellen Besteuerung. D i e übrigen Fonds sind eingetragene Vereinigungen ( „ i n c o r p o r a t e d a s s o c i a t i o n s ; dazu E F I D ' 9 5 Teil 2 1 . 6 f). D i e Aufsicht über die I n v e s t m e n t f o n d s und die Verwaltungsgesellschaften führt die B a n k e n - , Versicherungs- und W e r t p a p i e r k o m m i s s i o n („the B a n k i n g , I n s u r a n c e and Securities C o m m i s s i o n " [die ,,Kredittilsynet"[)) (vgl. sec. 1 Nr. 1 Gesetz Nr. 1 . 1 9 5 6 i. V. m. G e s e t z Nr. 5 2 . 1 9 8 1 ) . D i e Umsetzung der O G A W - R i c h t l i n i e im R a h m e n des E W R - A b k o m m e n s erfolgte durch das Verdipapierfondsloven, Gesetz Nr. 1 4 0 v o m 2 0 . 12. 1 9 9 3 , das an die Stelle des A k s j e f o n d l o v e n Nr. 5 2 . 1 9 8 1 getreten ist. Gleichzeitig w u r d e auch das Aufsichtsgesetz Nr. 1 . 1 9 5 6 in sec. 1 Abs. 3 geändert. H i e r n a c h unterliegen ausländische Verwaltungsgesellschaften von I n v e s t m e n t f o n d s , die in N o r w e g e n tätig w e r d e n , ebenfalls der Aufsicht der B a n k e n - , Versicherungs- und W e r t p a p i e r k o m m i s s i o n (Kredittilsynet).

218

Z u e r w ä h n e n sind zwei staatliche E i n r i c h t u n g e n , die sich als Fonds bezeichnen, jed o c h nur als staatliche Sicherungseinrichtungen anzusehen sind. Es handelt sich zum einen um den Fonds g e m . dem Gesetz Nr. 2 v o m 1 5 . 3 . 1 9 9 1 über den „ G o v e r n m e n t B a n k I n s u r a n c e F u n d " . D i e s e r g e w ä h r t D a r l e h e n an den G a r a n t i e f o n d s der G e s c h ä f t s b a n k e n und an den der S p a r k a s s e n . Es handelt sich ferner um den staatlichen Investitionsfonds gem. dem G e s e t z Nr. 7 8 v o m 2 9 . 1 1 . 1 9 9 1 über den „ G o v e r n m e n t B a n k Investment F u n d " . Dieser „Investment F u n d " versorgt die norwegischen B a n k e n mit Kapital über den E r w e r b von Beteiligungen.

219

Die Interessen der I n v e s t m e n t u n t e r n e h m e n vertritt die Verdipapirfondenes Forening,

220

c/o O d i n Forvaltning, P o s t b o k s 1 7 7 1 V I K A , Ν -

0 1 2 2 Oslo, Norway.

3. Sonstige Staaten a) J a p a n

221

Schrifttum BVI, Investment 1989, S. 4 9 f; Hartmann, Ökonomie des Investmentsparens, Eine Analyse für die Bundesrepublik Deutschland unter Berücksichtigung des Investmentrechts in Japan 1990; Matsutani, Akihiko (Hrsg.), Nippon no Shoken Shijo (Securities Market in Japan), Tokyo 1995; Ichikawa, Ikuro, Die Investment-Trusts, in: Effektenwirtschaftslehre I, (Toyo-WirtschaftsnachrichtenGesellschaft [Toyo-Keinzai-Schinposa], Hrsg.), Tokio 1967; Investmenthandbuch/Og«ra, S. 4 1 7 ff; Japan Securities Research Institute, Securities Market in Japan, 1996, Kapitel 8 (Investment-

135

EinI III

Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

Trusts); KPMG, Funds, S. 62, S. 207 (Besteuerung); l'anabe, Nobom, Japan's Investment Trust: The Current Evolution and Issues Towards the Future in: Japan Securities Research Institute (Hrsg.), Capital Markets and Financial Services in Japan, Tokyo 1992, S. 101 ff; Tarumizu, Kimimasa, Toshi-shintaku (Investment Trusts), Tokyo 1989; The Investment Trust Association, Investment Trusts in Japan (erscheint jährlich) (zit. Investment Trusts, Jahr).

222

Rechtsgrundlagen: — Securities Investment Trust Law (Gesetz Nr. 198 vom 4. 6. 1951), Ergänzungen durch das Gesetz Nr. 270 von 1952, Nr. 141 von 1953, Nr. 259 von 1953, Nr. 82 von 1962, Nr. 90 von 1965, Nr. 116 von 1967, Nr. 75 von 1981, Nr. 71 von 1985, Nr. 75 von 1988, Nr. 65 von 1990, Nr. 73 und Nr. 87 von 1992, Nr. 44 von 1993, Nr. 89 von 1993 — Anordnungen („Ordinances") des Finanzministers: 1. Ordinance 68 vom 15. 8. 1953 (the Regulations for the Enforcement of the Securities Investment Trust Law) 2. Ordinance 60 vom 30. 9. 1967 (the Ministerial Ordinance Concerning Working Rules for Investment Trust Management Companies) 3. Ordinance 22 vom 3.3. 1993 (the Ministerial Ordinance Concerning Disclosure of the Contents of Specified Securities) 223 1937 gab es die ersten Investmentfonds in Japan. Diese wurden von Wertpapierhäusern als Anlegervereine (investor's association) gem. dem Bürgerlichen Gesetzbuch gegründet. Die Ähnlichkeit der Organisation und der geschäftlichen Tätigkeit mit bereits bestehenden Trust-Gesellschaften ergaben Zweifel an der Gesetzmäßigkeit dieser Vereine, so daß sie 1940 aufgelöst wurden. 1941 folgte die Gründung von Investmenteinrichtungen nach englischem Vorbild, die die Anforderungen an einen Investment Trust erfüllten. Als Folge des Krieges stellten diese Trusts ihre Tätigkeit 1945 ein. 1948 kam es zu Entwürfen nach dem US-Vorbild des ICA von 1940, die jedoch nicht realisiert wurden. 1951 wurde das bis heute geltende, inzwischen mehrfach geänderte und ergänzte „Securities Investment Trust Law" (Gesetz Nr. 198/1951) verabschiedet, das an die Vorkriegserfahrungen anknüpfte (vgl. Investment Trusts, 1995, S. l f ) . Eine wirtschaftliche Rezession in den 60er Jahren führte zu Kursrückgängen und hohen Mittelrückflüssen. Dies veranlaßte 1967 Änderungen des Wertpapier-Investment-Trust-Gesetzes, die u. a. die Treuhandpflichten der Verwaltungsgesellschaft gegenüber den Anlegern festlegten (vgl. Investment Trusts, 1995, S. 3). Ab 1980 ist die Investmentindustrie durch den Erfolg der Fonds für mittelfristige Staatsanleihen und dem hohen Anstieg der Aktienkurse geprägt. Seit 1990 verzeichnen die Aktienfonds, bedingt vor allem durch fallende Aktienkurse, einen starken Rückgang (Drittelung bis 1994; vgl. aaO S. 7), die Rentenfonds nach Zuwachs einen Rückgang seit 1993. Erfolgreich sind die 1992 aufgelegten Geldmarktfonds (unten Rdn. 234). Schwierigkeiten bei den Aktienfonds haben zu Überlegungen geführt, die Informationsanforderungen zugunsten der Anleger zu verbessern. Wesentliche Reformen für die Investment Trusts wurden gemeinsam vom Finanzminister und der Investment Trusts Vereinigung im Dezember 1994 und Januar 1995 beschlossen (aaO, S. 5f). 224

Die auf dem Wertpapier-Investment-Trust-Gesetz beruhenden Trusts werden durch eine Vereinbarung („contract of trust" oder „trust agreement") geschaffen. Die gewählte Trustform hat vor allem steuerliche Gründe. Nur bei Investment Trusts sind Dividenden und Zinsen von der Einkommensteuer befreit. Gesellschaften unterliegen dagegen auch als Investmentgesellschaften der Körperschaftsteuer. Obwohl japanische Investment Trusts häufig als Funds bezeichnet werden und eine Verwaltungsgesellschaft kennen (unten Rdn. 226), sind sie der Rechtsform eher der Gruppe der Trusts (dazu 136

Japan

EinI III

Einl. I Rdn. 74) und nicht der Gruppe der Investmentunternehmen der Vertragsform zuzuordnen. Dafür ist m.E. entscheidend, daß Voraussetzung für die Aufnahme der Tätigkeit einer Verwaltungsgesellschaft der Abschluß einer Trust-Vereinbarung mit dem Trustee für jeden Fonds ist (s. auch unten Rdn. 228). Der Trustee (Treuhänder, Verwahrer) muß eine Treuhandgesellschaft oder eine Bank sein, die im Trustgeschäft tätig ist. Die Trust-Vereinbarung („trust agreement") zwischen Verwaltungsgesellschaft und Trustee muß mit der Trust-Urkunde („trust deed") in Einklang stehen (Investment Trusts, 1995, S. 12; teilw. abw. KPMG, Funds, S. 207; dort der Hinw., daß Japan zwei Arten von Wertpapier-Investment-Trusts kenne, die der Vertragsform und die der Gesellschaftsform; letztere seien gestattet, wenn sie außerhalb Japans registriert sind). Der Zweck des Wertpapier-Investment-Trust-Gesetzes wird in Art. 1 dahin beschrie- 2 2 5 ben, daß es dem allgemeinen Publikum die Anlage in Wertpapieren erleichtern soll, indem es ein Wertpapier-Investment-Trust-System aufbaut, das den Schutz der Begünstigten/Anteilinhaber („beneficiaries") erhöht. In Art. 2 des Gesetzes wird als Wertpapier-Investment-Trust jeder Trust bezeichnet, dessen Zweck es ist, das Trust-Eigentum zu verwalten, indem es dieses — entsprechend den Anweisungen der Verwaltungsgesellschaft — in näher bestimmten Wertpapieren anlegt. Das Recht eines jeden Anlegers ermittelt sich (je nach Höhe der Einlage) anteilig aus der Beteiligung einer unbestimmten Zahl von Personen. Wertpapiere sind solche i. S. von Art. 2 § 1 und 2 des Wertpapier- und Börsengesetzes („Securities and Exchange Law", Gesetz Nr. 25 von 1948), ebenso standardisierte japanische Regierungsanleihen, die als Staatspapiere i. S. von Art. 108 — 2 § 3 des Wertpapier- und Börsengesetzes angesehen werden. Unter einer Verwaltungsgesellschaft („Investment Trust Management Company — 2 2 6 Trustor Company") (teilweise auch Investmentgesellschaft genannt, s. Investmenthandbuch/Ogura S. 419) wird eine Gesellschaft verstanden, deren Aufgabe es ist, die Geschäfte von Wertpapier-Investment-Trusts zu führen. Als Verwaltungsgesellschaft darf nur eine japanische Aktiengesellschaft mit einer beschränkten Haftung der Gesellschafter („Kabushiki Kaisha") tätig sein, die ein Kapital von mind. 50 Mio. Yen besitzt (Art. 4 Abs. 2 des Wertpapier-Investment-Trust-Gesetzes). Die Verwaltungsgesellschaft muß im Trustgeschäft für Investment-Trusts tätig sein. Sie muß ihre Erlaubnis von der Aufsichtsbehörde, dem Finanzminister, erhalten haben. An die Erlaubnis werden eine Reihe von Anforderungen gestellt (Art. 6 ff des Wertpapier-Investment-Trust-Gesetzes). Für die Erlaubnis hatte der Finanzminister 1989 einen Leitfaden erlassen. Dieser ist im April 1992 und im Januar 1995 verbessert und flexibler gestaltet worden (Investment Trusts, 1995, S. 4). Er gestattet nunmehr den Investment-Beratungsgesellschaften, die aus dem Bereich der Banken kommen, Investment-Trust-Verwaltungsgesellschaften zu gründen. Seit 1995 können die Beratungsgesellschaften auch selbst die Genehmigung als Verwaltungsgesellschaft erhalten. Ursprünglich durften alle Wertpapierfirmen (bzw. sonstige Interessenten), die die Bedingungen des Wertpapier-Investment-Trust-Gesetzes erfüllten und vom Finanzminister entsprechende Genehmigungen erhalten haben, Verwaltungsgesellschaften sein. Wertpapierfirmen (Effektenhäuser oder Effektengesellschaften genannt) sind solche, die allein berechtigt sind, den Effektenhandel zu betreiben (vgl. § 65 Gesetz über den Effektenhandel; s. dazu und zu dem Folgenden auch Investmenthandbuch/Ogwra S. 418 ff). Mit dem Wachstum der Investmentfonds wurde verlangt, daß das Investmentgeschäft und das Effektengeschäft getrennt werden. Deshalb gründeten die Effektengesellschaften jeweils Verwaltungsgesellschaften als Tochtergesellschaften. Von den 28 Verwaltungsgesellschaften, die Ende März 1995 bestanden, zählten 16 zum Bereich der Wertpapierhandelsgesellschaften, 7 zum Bereich inländischer Beratungsgesellschaften, die von Banken gegründet sind, und 5 zum Bereich 137

EinI III

Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

ausländischer Gesellschaften. Ein 1995 zwischen Japan und den USA abgeschlossenes Abkommen erleichtert den Zugang zum Markt der Berater und Verwalter von Pensionsvermögen und von japanischen Investment Trusts. 227

Die Verwaltungsgesellschaft hat die Interessen der Begünstigten/Anteilinhaber des Investment Trust wahrzunehmen. Seit April 1992 kann sie selbst Anteile ihrer Investment Trusts verkaufen oder zurücknehmen. Die Verwaltungsgesellschaft hat im Interesse der Anleger zu handeln, wenn sie Anweisungen an den Verwalter und Verwahrer, den Trustee, gibt (vgl. Investment Trusts 1995, S. 24). Dies gilt in gleicher Weise, wenn sie der Trustee-Gesellschaft Anweisungen zur Ausübung der Stimmrechte aus den Wertpapieren gibt, die im Fonds gehalten werden (Art. 17—2). Die Verwaltungsgesellschaft darf zu bestimmten Geschäften, die im Gesetz näher genannt sind (ζ. B. Erwerb eigener Aktien, Geschäfte der Trust-Einheiten untereinander, Erwerb von Aktien einer Gesellschaft über einen vom Finanzminister bestimmten Prozentsatz hinaus), keine Anweisungen an den Trustee geben (vgl. Art. 17 Abs. 2 und die ministeriellen Anordnungen). Die Verwaltungsgesellschaft hat jährlich einen eigenen Geschäftsbericht (Geschäftsjahr 1.10. bis 30.9.) zu erstellen, ebenso den Bericht über das Trust-Eigentum. Beide Berichte sind auf Formblättern zu erstellen und dem Finanzminister einzureichen, Bei Beendigung des Trustvertrages ist ebenfalls ein Bericht zu erstellen und dem Finanzminister einzureichen. Die Anforderungen an die Berichte über das Trust-Eigentum und an den Verkaufsprospekt ergeben sich aus Anordnungen des Finanzministers. Der Verkaufsprospekt ist eventuellen Erwerbern von Trust-Anteilen („beneficiary certificates of a securities investment trust"), der Rechenschaftsbericht ist den Anlegern zur Einsicht zugänglich zu machen (Art. 20—2).

228

Das Gesetz Nr. 198/1951 enthält Anforderungen an die Bedingungen („terms of the trust") des Trustvertrags („contract of trust", auch „trust agreement", s. oben Rdn. 224) (Art. 12). Der Trustvertrag bedarf ebenso wie die Trustbedingungen der vorherigen Zustimmung des Finanzministers. Ein Trustvertrag darf nur abgeschlossen werden, wenn es sich bei der Verwaltungsgesellschaft um eine solche handelt, die mit Trustaufgaben für den Wertpapier-Investment-Trust befaßt ist und es sich bei dem Trustee um eine Trust-Gesellschaft oder eine Bank handelt, die in dem Trustgeschäft tätig ist (Art. 4). Derzeit haben die Trustfunktion elf Trust-Gesellschaften und eine Bank übernommen (Investment Trusts, 1995, S. 14). Zu den Aufgaben des Trustee gehören die Verwahrung und Berechnung des Fondsvermögens, die Beglaubigung der von dem Investment Trust ausgegebenen Anteile und die Ausübung von Stimmrechten aus den Aktien des Trust nach Anweisung der Verwaltungsgesellschaft (vgl. Art. 17—2). Da seit 1970 der Erwerb ausländischer Wertpapiere zulässig ist, bestimmt die Trustee-Gesellschaft nach Rücksprache mit der Verwaltungsgesellschaft die Verwahrstelle im Ausland.

229

Mit der Entgegennahme von Zeichnungsaufträgen, den Verkäufen oder Rücknahmen von Anteilscheinen, ferner der Auszahlung von Erträgen werden in den Trust-Urkunden als solche bezeichneten „designierte Wertpapiergesellschaften" beauftragt, sofern die Verwaltungsgesellschaften diese Aufgaben nicht selbst wahrnehmen. Andere Wertpapiergesellschaften handeln als Agenten der designierten Wertpapiergesellschaften. Eine designierte Wertpapiergesellschaft muß gemäß dem Wertpapier- und Börsengesetz oder dem Gesetz über ausländische Wertpapierfirmen die Zulassung durch den Finanzminister erhalten.

230

In Japan werden zwei Klassen von Investment-Trusts unterschieden je nachdem, ob in einen solchen Trust nach Auflegung zusätzliche Mittel fließen oder nicht. Trusts mit weiterem Mittelzufluß werden als „open-type investment trusts" und solche ohne 138

Japan

EinI III

weiteren Mittelzufluß als „unit-type investment trusts" bezeichnet. Innerhalb beider Klassen von Trusts gibt es die Unterscheidung von Stock Investment Trusts („SIT"), die in Aktien, Wandelanleihen, Optionsscheinen und Anleihen anlegen und Bond Investment Trusts („BIT"), die keine Aktien oder Optionsscheine in ihrem Anlagevermögen haben. Die ersten, 1951 aufgelegten Investment Trusts gehörten zu den Unit Type Trusts. Investment Trusts des offenen Typs wurden erstmals 1952 aufgelegt. Die Unit Type Trusts lassen sich nochmals unterteilen in Family Funds und Unit-Type Funds einerseits und sonstige Unit-Type Funds, die sog. „Spot Funds" andererseits. Die Anlagegegenstände der Trusts sind in dem Wertpapier-Investment-Trust-Gesetz, den dazu ergangenen Erlassen („rules and regulations"), in den Trust-Urkunden („deeds of trust") und den selbstkontrollierenden „Business Rules" der Investment Trust Association vorgeschrieben, i. e. in- und ausländische Wertpapiere, Bankguthaben und Geldmarktpapiere. Bis Ende 1994 war die Teilnahme am Markt für Futures und am Optionshandel nur zur Absicherung gestattet. In einem Rahmen von 50% des Fondsvermögens sind u. a. solche Geschäfte auch ohne Absicherung zulässig (Investment Trusts, 1995, S. 27). Die Anlagegrenzen belaufen sich für Aktien und Wandelanleihen desselben Ausstellers auf 10%. In Wertpapieren der gleichen Art desselben Ausstellers dürfen alle von einer Verwaltungsgesellschaft betreute Fonds nur 10% investieren (Art. 17 Wertpapier-Investment-Trust-Gesetz i. V. m. Art. 2 Ordinance 60 vom 30. 9. 1967). Ein Unit Trust wird für eine auf 5 Jahre begrenzte Zeit aufgelegt (Näheres zu den 231 Fondsarten s. Investment Trusts, 1994, S. 15 ff). Die Wertpapierhäuser, die für den Vertrieb zuständig sind, nehmen Zeichnungen des Publikums von 10.000 Yen je Anteil entgegen. Aus den gesammelten Geldern wird monatlich ein Trust aufgelegt. Jeder Unit Trust wird selbständig verwaltet. Weitere Anlagemittel werden nicht entgegengenommen. Die Rückgabe von Anteilen vor Ende der Laufzeit des Trust ist möglich, wenn auch nur unter erschwerten Bedingungen. Die zurückgenommenen Anteile werden an andere Anleger weiterveräußert oder von den Wertpapierhäusern gehalten. Die Fonds sind gekennzeichnet durch den jeweiligen Jahrgang, Monat und Namen der Investmentgesellschaft. Sofern ein Anleger nach Ablauf der Befristung seine Anlage weiterführen will, geschieht dies durch Anlage in einem neuen Fonds. Diese Fonds werden auch genannt „family and unit type". Um das Auflegungsverfahren zu vereinfachen, werden seit 1970 sog. „baby funds" und „parent funds" aufgelegt („family fund"System). Die Wertpapieranlagen sind im „parent fund" gepoolt. Die „baby funds" erwerben bei ihrer Auflegung entsprechend ihrem Fondsvolumen Anteile am zeitlich unbegrenzten „parent fund". Zum jeweiligen Laufzeitende gibt der „baby fund" seine Anteile an den „parent fund" wieder zurück. Sonstige Unit-Type Fonds oder sog. „Spot Funds" in der Klasse der Stock Investment 2 3 2 Trusts werden seit 1975 je nach Marktsituation aufgelegt. (Näheres Investment Trusts, 1995, S. 16 f). Die Laufzeit dieser Trusts beträgt 5, 6, 7 oder 10 Jahre. Die Spot Funds werden unterteilt nach ihren Anlagezielen in Stock Ordinary Funds, Capitalization Select Funds, Industry Select Funds, Index Funds, Specialized Investment Funds, Convertible Bond and Bond Funds, Bond and Convertible Bond Funds, Foreign Security Funds. Alle genannten Fondsarten werden jeweils unterteilt in Growth Funds mit einem Aktienanteil in unbegrenzter Höhe, in Income-Growth Funds (Aktienanteil nicht mehr als 60 bis 70%) und Income Funds (Aktienanteil grundsätzlich weniger als 50%). Die Investment Trusts des offenen Typs in der Klasse der Stock Investment Trusts 2 3 3 kennen keine spezielle Trust-Laufzeit; einige haben Laufzeiten von 10 oder 15 Jahren. Der Anteil an dem Trust kann auf der Basis des Nettoinventarwerts je Anteil jederzeit erworben werden. Entsprechend den Anlagezielen gibt es u. a. folgende Klassifikatio139

EinI III

Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

nen: Domestic Stock Funds; Balanced Funds, die mit Beschränkung in Aktien und Anleihen investieren; Million Funds, bei denen aufgrund eines Vertrags zwischen Arbeitgeber, Arbeitnehmer und der Wertpapierhandelsgesellschaft automatisch ein bestimmter Betrag vom Arbeitslohn einbehalten und in Fondsanteilen investiert wird; Industry Select Funds; Index Funds; Industry Index Funds; Convertible Bond Funds; Foreign Stock Funds und Region Select Funds. 234

Die Klasse der Bond Investment Trusts unterscheidet ebenfalls den Unit Type und Open Type. Die Unit Type Funds kennen als Untergruppe die Domestic and Foreign Bond Funds. Derartige Fonds gibt es seit 1984. Die Trust-Laufzeit variiert von Fonds zu Fonds. Die geschlossene Zeit mit Ausnahme bestimmter Rücknahmetage dauert zwischen einem Jahr bis zur Gesamtlaufzeit der Trust-Periode. Seit 1986 gibt es die Long-Term Government Securities Fonds. Diese haben eine Laufzeit von 5 Jahren. Diese teilweise thesaurierenden Fonds werden in Abständen von jeweils einem Monat aufgelegt und dem Publikum angeboten. Bei den Bond Investment Trusts des Open Type werden unterschieden die Long-Term Bond Investment Trusts (jede Verwaltungsgesellschaft verwaltet 12 mit den Monatsnamen bezeichnete Fonds, von denen jeder jeweils nach 12 Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres den Erwerb weiterer Anteile anbietet; Investment Trusts, 1995, S. 22), die Employee Assets-Formation Benefits Funds, die Domestic and Foreign Bond Funds, die Medium-Term Government Securities Funds, die Rikin Funds und die Free Financial Funds (Näheres zu den verschiedenen Typen der Bond Investment Trusts s. Investment Trusts, 1995, S. 21 ff). Seit Mai 1992 gibt es als offene Fonds sehr erfolgreiche Money Management Funds (MMF). Diese Fonds sind ohne Laufzeit angelegt. Ihr Vermögen erreichte Ende 1995 12,0 Bio. Yen (168 Mrd. DM); das Vermögen aller Fonds belief sich auf 47,9 Bio. Yen (670 Mrd. DM) [Quelle: The Investment Trusts Association],

235

Seit Januar 1973 dürfen ausländische Investmentanteile dem japanischen Publikum angeboten werden. Seit dem 3. 3. 1993 gilt die „Ministerielle Anordnung betr. die Publizität spezieller Wertpapiere". Diese ministerielle Anordnung gilt nicht für Anteile ausländischer geschlossener Fonds, die wie ausländische Aktien behandelt werden. Der Vertrieb der Anteile ausländischer offener Investmentfonds ist nur gestattet, wenn die von der Vereinigung der japanischen Wertpapierhändler aufgestellten Regeln „Standard Rules for the Selection of Foreign Investment Trust Funds to be sold in Japan" beachtet werden (Investment Trusts, 1995, S. 46). Ein Mitglied dieser Vereinigung darf ausländische Investmentfonds nur verkaufen, wenn sie diesen Regeln entsprechen und es selbst der „Regulations Concerning the Trading of Foreign Securities" entspricht. Die Vertriebsanforderungen an einen ausländischen Fonds bestehen u. a. darin, daß ein solcher Fonds in einem OECD-Mitgliedstaat aufgelegt sein muß und dessen Vorschriften zu entsprechen hat. Der Fonds muß ein Mindestvermögen von 500 Mio. Yen haben. Der Fonds oder die Verwaltungsgesellschaft müssen sich einer Wertpapiergesellschaftsvertretung (Agent Securities Company [Daiko Shoken Gaisha]) mit Sitz in Japan bedienen. Der Fonds darf nicht mehr als 10% seines Vermögens in Wertpapieren eines Ausstellers anlegen (Näheres s. Investment Trusts, 1995, S. 53 ff). Für die Publizitätsanforderungen an einen ausländischen Fonds gilt das Wertpapier- und Börsengesetz, das im übrigen auf diese Fonds nicht anzuwenden ist (KPMG, Funds, S. 63 f). Erschwernisse für den Vertrieb ausländischer Fonds in Japan ergeben sich daraus, daß ζ. B. das Testat deutscher Wirtschaftsprüfer für Rechenschaftsberichte deutscher Fonds nicht anerkannt wird. Diese müssen ebenso wie der Jahresabschluß einer KAG erneut von einem japanischen Wirtschaftsprüfer testiert werden. In letzterem Fall genügt auch die Hinterlegung des Jahresabschlusses im japanischen Finanzministerium. Es gelten im Vergleich zum 140

Schweiz K A G G zusätzliche Publizitätsanforderungen Wertpapiere).

E i n I III (ζ. B . N e n n u n g der Einstandspreise der

D i e Investment Trusts Vereinigung hat eine spezielle Regelung in d e m WertpapierI n v e s t m e n t - T r u s t - G e s e t z erfahren (Art. 2 4 — 2 ff). H i e r n a c h h a b e n die Verwaltungsge-

236

sellschaften und die Wertpapiergesellschaften gem. der D e f i n i t i o n in Art. 2 § 9 des Wertpapier- und Börsengesetzes, die sich regelmäßig mit T r a n s a k t i o n e n von T r u s t - Z e r tifikaten befassen, eine Investment Trust Vereinigung zu gründen. (Ende M ä r z 1 9 9 5 werden 2 8 Verwaltungsgesellschaften, 17 Wertpapiergesellschaften, deren ausschließliche T ä t i g k e i t der An- und V e r k a u f von Investmentanteilen ist, als M i t g l i e d e r sowie 9 4 Wertpapiergesellschaften als assoziierte M i t g l i e d e r g e n a n n t ; Investment Trusts 1 9 9 5 , S. 4 8 ) . D e r Z w e c k der Vereinigung ist es, die Anleger zu schützen und eine gesunde E n t w i c k l u n g der Wertpapier-Investment-Trusts zu f ö r d e r n . D e r Vereinigung sind, international nur vergleichbar d e m System in G r o ß b r i t a n n i e n , durch das Gesetz eine R e i h e von A u f g a b e n mit d e m Ziel der S e l b s t k o n t r o l l e und der Ü b e r w a c h u n g zugewiesen. D e r Finanzminister k a n n B e r i c h t e und I n f o r m a t i o n e n der Vereinigung a n f o r d e r n . E r k a n n die Vereinigung auffordern, ihre Satzung zu ändern. Z u m Schutz der Anleger k a n n der Finanzminister in Fällen ungesetzlicher Tätigkeiten die E n t l a s s u n g des G e s c h ä f t s f ü h r e r s der Vereinigung a n o r d n e n (Art. 2 4 — 8 ) . Die Interessen der I n v e s t m e n t u n t e r n e h m e n vertritt T h e Investment Trusts Associa- 2 3 7 tion (Shoken T o s h i s h i n t a k u K y o k a i ) , T o k y o - S h o k e n k a i k a n , 5 — 8, N i h o n b a s h i K a y a b a cho 1-Chome, Chuo-ku, Tokyo, Japan. b) S c h w e i z

238

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141

E i n I III

Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

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239 -

Bundesgesetz

über die A n l a g e f o n d s

(Anlagefondsgesetz,

AFG)

vom

18. 3 . 1 9 9 4

(BB1. 1 9 9 4 I S. 2 0 9 ; S R 9 5 1 . 3 1 ; AS 1 9 9 4 2 5 2 3 ) -

Verordnung über die A n l a g e f o n d s ( A F V ) v o m 19. 10. 1 9 9 4 ( S R 9 5 1 . 3 1 1 ; AS 1 9 9 4 2547)

-

Verordnung

der E B K

über die A n l a g e f o n d s

(AFV-EBK)

v o m 2 7 . 10. 1 9 9 4

(SR

951.311.1) 240

M i t der n o c h heute bestehenden Société I n t e r n a t i o n a l e de P l a c e m e n t s (SIP) w u r d e 1 9 3 0 die erste Fondsleitung in der Schweiz gegründet. Bei den von der SIP aufgelegten Fonds handelte es sich zunächst um „ f i x e d " Trusts (s. Einl. I R d n . 5 6 ) . Eine b e s t i m m t e Anzahl von ausgewählten Aktien w u r d e zu einer Einheit z u s a m m e n g e f a ß t und bei ein e m T r e u h ä n d e r hinterlegt. Ü b e r dieses Vermögen wurden den A n t e i l i n h a b e r n D e p o t scheine ausgestellt. 1 9 3 6 k a m es zur G r ü n d u n g von „ s e m i - f l e x i b l e " Trusts, deren Reglements der Fondsleitung einen g r ö ß e r e n Spielraum in der Z u s a m m e n s e t z u n g der Anlage ließen. 1 9 3 9 folgte die G r ü n d u n g eines „ f l e x i b l e " Trust, dessen Anlagen entsprechend dem R e g l e m e n t frei variiert werden k o n n t e n . 1 9 3 8 ist von der SIP mit der „ S w i s s i m m o bil Serie D " der erste e u r o p ä i s c h e I m m o b i l i e n f o n d s aufgelegt w o r d e n (s. dazu Société 142

Schweiz

EinI III

Internationale de Placements, S. 19ff). Während des Krieges und in der ersten Nachkriegszeit stagnierte die Entwicklung der Investmentfonds. Der Aufschwung begann Mitte der 50er Jahre. Bei den Immobilienfonds setzte ab 1967 mit Inkrafttreten des Anlagefondsgesetzes 1967 eine Bereinigung ein. 8 Immobilienfonds wurden liquidiert, weil sie sich den strengen Anforderungen des Gesetzes nicht anpassen konnten oder in Liquiditätsschwierigkeiten gerieten (Investmenthandbuch/Renk S. 407). In den 70er Jahren ist eine Stagnation im Fondsabsatz der Wertpapieranlagefonds festzustellen. Das Fondswachstum in den 80er Jahren war vor allem eine Folge der gestiegenen Vermögenswerte. Es dominieren jedoch die Schweizer Fonds Luxemburger Provenienz. Zwischen 1988 und 1992 wurden von Schweizer Gruppen 74 Fonds in der Schweiz und 301 Fonds in Luxemburg neu aufgelegt (EFID '95 S. 25.5). 7 5 % des Fondsabsatzes galten 1993 den Auslandsfonds, 1994 verteilte sich der Zufluß je zur Hälfte auf Inund Auslandsfonds. 9 6 % der Auslandsfonds sind solche des Luxemburger Rechts (vgl. HB vom 1 0 . 4 . 1995, S. 40). Es handelt sich vor allem um Geldmarkt- und Rentenfonds. Luxemburger Fonds unterlagen nicht der erst am 1 . 4 . 1 9 9 3 aufgehobenen Schweizer Stempelsteuer (Emissionsabgabe auf den Ausgabepreis) von 0 , 9 % . Beim Handel von Investmentanteilen und bei Ausschüttungen wird eine Stempelsteuer von 0,15% erhoben. Bei Ausgabe und Rücknahme ausländischer Investmentanteile wird weiter eine Umsatzsteuer von 0,3% erhoben. Sodann unterliegen die An- und Verkäufe der Wertpapiere eines Schweizer Anlagefonds einer die Performance belastenden Umsatzabgabe (Spinnler AJP/PJA 1994, 285). Andere Gründe, die die Abwanderung nach Luxemburg begünstigten, sind die Belegung der Ausschüttungen in der Schweiz an Schweizer Anleger mit 3 5 % Verrechnungssteuer, die strengen Anlagevorschriften und -restriktionen des inzwischen aufgehobenen AFG 1967 im Vergleich zu der liberalen Handhabung in Luxemburg. Eine Absatzkonkurrenz bilden auch die zunächst von Genfer Privatbankiers entwickelten „in-house"-Fonds, die Banken ohne kostenmäßige und administrative Hürden nur für eigene Kunden auflegen, für die das AFG 1995 die spezielle Regelung der „Bankinternen Sondervermögen" enthält (Art. 4). Ende 1995 verzeichnete die EBK 250 schweizerische Anlagefonds, darunter 33 Immobilienfonds. Die Zahl ausländischer Fonds mit Vertriebsberechtigung betrug 873. Das Anlagevermögen der schweizerischen Anlagefonds wird insgesamt mit 60,0 Mrd. sfr., davon Effektenfonds 51,5 Mrd. sfr., Immobilienfonds 8,4 Mrd. sfr. angegeben (s. EBK, Jahresbericht 1995, S. 73). Das Anlagevermögen der Schweizer Investmentfonds einschl. solcher Luxemburger Provenienz betrug 184 Mrd. sfr., davon Geldmarktfonds 73 Mrd. sfr., Obligationenfonds 49,5 Mrd. sfr., Aktienfonds 33,6 Mrd. sfr. (Quelle: Bopp ISB AG). Eine marktdominierende Position nehmen die drei Großbanken ein. Sie verfügen über einen Marktanteil von über 8 0 % des schweizerischen Fondsgeschäfts. Die gesetzliche Grundlage für die Investmentfonds bildete zunächst ab 1. 2. 1967 das 2 4 1 Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 1 . 7 . 1966 (BB1. 1966 I S. 1162) - Anlagefondsgesetz — [AFG 1967]. Das AFG 1967 ist in der Folgezeit nur in Nebenpunkten revidiert worden. Namentlich fanden einige gesetzgebungstechnische Anpassungen an andere Gesetzesrevisionen statt (Expertenkommission, S. 5). Zum 1. 1. 1995 ist eine Totalrevision des AFG 1967 erfolgt. Anlaß war eine Intervention der Eidgenössischen Bankenkommission, in der auf die zunehmende Abwanderung des schweizerischen Fondsgeschäfts ins Ausland aufmerksam gemacht wurde. Der schweizerische Bundesrat setzte 1990 eine Expertenkommission ein mit dem Auftrag, einen Entwurf mit Erläuterungen für eine Totalrevision des AFG auszuarbeiten. Der vorgelegte Entwurf führte zu einem Gesetzentwurf, den der Bundesrat am 14. 12. 1992 an das Eidgenössische Parlament überwiesen hat (vgl. Botschaft des Bundesrates zum revidierten Bundesge143

EinI III

Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

setz über die Anlagefonds vom 14. 12. 1992, BBl. 1993 I 217 (92.082); zu dem Revisionsentwurf AFG s. auch Heilmeier/Hess S. 1030ff; Spinnler AJP/PJA 1994, 284ff). Nach Modifikationen des Nationalrates an dem bundesrätlichen Entwurf hat die Bundesversammlung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Nationalrat und Ständerat) das Bundesgesetz über die Anlagefonds (Anlagefondsgesetz, AFG) vom 1 8 . 3 . 1994 beschlossen, das am 1 . 1 . 1995 in Kraft getreten ist. Der schweizerische Bundesrat hat u. a. zur Konkretisierung der in dem AFG als Rahmengesetz enthaltenen unbestimmten Begriffe und im Hinblick auf die im AFG enthaltene Verordnungskompetenz die Verordnung über die Anlagefonds (AFV) vom 19. 10. 1994 erlassen. Entsprechend der teilweise vom Bundesrat an die Aufsichtsbehörde, die Eidgenössische Bankenkommission (EBK), delegierten Verordnungskompetenz, hat diese die Verordnung der EBK über die Anlagefonds (AFV-EBK) vom 27. 10. 1994 erlassen. 242

Das AFG ist als Rahmengesetz konzipiert, das keinerlei Detailbestimmungen oder zahlenmäßige Begrenzungen enthält. Diese sind auf die Verordnungsstufe verwiesen (Näheres Art. 1 ff AFV-EBK). Dies gilt ζ. B. für die Anlagetechniken und -instrumente. Angesichts der sich rasch wandelnden Möglichkeiten solcher Anlagetechniken wurde auf die Enumeration der erfaßten Techniken und Instrumente im Gesetz verzichtet (vgl. Expertenkommission, S. 53). Entsprechend der Anforderung der OGAW-Richtlinie dürfen jedoch Anlagetechniken und spezielle Anlageinstrumente nur im Rahmen der ordentlichen Verwaltung eingesetzt werden (Art. 34 Abs. 2 Buchst, e AFG). Diese Regelung entspricht zugleich der Absicht, mit dem AFG einerseits die Wettbewerbsfähigkeit der Schweizer Wertpapierfonds (Effektenfonds) auf dem EU-Anlagemarkt wiederherzustellen, andererseits für die Effektenfonds eine Anpassung an die OGAW-Richtlinie vorzunehmen, um eine volle EU-Kompatibilität zu gewährleisten (vgl. Spinnler S. 11).

243

Art. 1 AFG 1995 stellt deutlich heraus, daß das Gesetz den Schutz des Anlegers bezweckt. Das AFG kennt im einzelnen folgende Fondsarten: Effektenfonds, Immobilienfonds, „übrige Fonds", Hypothekarfonds und die bankinternen Sondervermögen (zur Gliederung der Fondskategorien und der neuen Fondsarten Näheres Spinnler AJP/ PJA 1994, 290 f). Die Effektenfonds investieren „in masseweise ausgegebenen Wertpapieren und in nicht verurkundeten Rechten mit gleicher Funktion (Wertrechte)". Der Bundesrat kann für Effektenfonds weitere Anlagen zulassen, namentlich solche, die nach dem Recht der EG für Effektenfonds zugelassen sind (Art. 32 Abs. 1 und 2 AFG). Die Effektenfonds sind somit EG-kompatible Fonds (vgl. auch Expertenkommission S. 53; Spinnler AJP/PJA 1994, 286). Sowohl im Rahmen des AFG als auch der AFV sind bei den Vorschriften für die Effektenfonds die Anforderungen an die OGAWRichtlinie berücksichtigt worden, um damit die Grundlage für mögliche Freizügigkeitsabkommen der Schweiz mit der EU oder mit einzelnen europäischen Staaten über den gegenseitigen Marktzutritt von Anlagefonds zu schaffen (vgl. Spinnler aaO, S. 288). Hinsichtlich der zugelassenen Anlagen, der Verteilung der Anlagen sowie der Anlagetechniken und -instrumente enthält das AFG nur globale Bestimmungen (vgl. Art. 32 ff AFG), die in der AFV und ergänzend in der AFV-EBK inhaltliche Festlegungen erfahren (Art. 31 ff AFV; Art. 1 ff AFV-EBK). Im Rahmen der ordentlichen Verwaltung eines Effektenfonds sind derivative Finanzinstrumente zugelassen. Sie sind erlaubt, wenn die sich daraus ergebenden oder zu erwartenden Risiken durch Vermögenswerte des Fonds gedeckt sind (Art. 36 AFV). Nähere Ausführungen zu den derivativen Finanzinstrumenten, ferner zur Effektenleihe („Securities Lending") für Effektenfonds enthält die AFVEBK. Unter eingeschränkten Voraussetzungen ist der Erwerb von Anteilen anderer Effektenfonds zulässig (Art. 40 AFV). Die AFV enthält in Art. 41 ebenfalls Regelungen für Effekten-Dachfonds („funds of ucits"). 144

Schweiz

EinI III

Immobilienfonds legen ihre Mittel unter Wahrung des Grundsatzes der Risikovertei- 2 4 4 lung in Immobilienwerten an (Art. 36 Abs. 1 AFG). Die Fondsleitung eines Immobilienfonds muß ihre Anlagen insbes. nach Objekten, deren Nutzungsart, Alter, Bausubstanz und Lage verteilen (Art. 37 AFG). Anlagen im Ausland sind in denjenigen Ländern zulässig, in denen eine den schweizerischen Vorschriften entsprechende Verkehrswertschätzung gewährleistet ist (Art. 46 Abs. 3 AFV). Aus Gründen der Risikostreuung müssen die Immobilienfonds aus mindestens 10 Grundstücken bestehen. Der Verkehrswert eines Grundstücks darf nicht mehr als 2 5 % des Fondsvermögens ausmachen (Art. 46 Abs. 4 und 5 AFV). Außer Grundstücken dürfen für einen Immobilienfonds auch Beteiligungen an und Forderungen gegen Immobiliengesellschaften erworben werden, deren Zweck einzig Erwerb und Verkauf, Vermietung und Verpachtung eigener Grundstücke ist, sofern mindestens zwei Drittel ihres Kapitals und der Stimmen im Anlagefonds vereinigt sind (Art. 36 Abs. 2 Buchst, b AFG). Miteigentum an Grundstükken ist als Immobilienwert zulässig, sofern die Fondsleitung einen beherrschenden Einfluß ausüben kann (Art. 36 Abs. 3 AFG). Bei Erwerb, Veräußerung und zum Jahresabschluß sind die Grundstücke von einem Schätzungsexperten zu bewerten (s. dazu Art. 49 ff AFV mit einer Honorargrenze von 1 0 % des Jahreseinkommens des Experten für Aufträge einer Fondsleitung). Die Depotbank hat für einen regelmäßigen börslichen oder außerbörslichen Handel von Immobilienfondsanteilen zu sorgen (Art. 42 AFG). Hinsichtlich der Ausgabe und Rücknahme der Anteile ist festgelegt, daß die Fondsleitung neue Anteile zuerst den bisherigen Anlegern anbieten muß. Es gilt — anders als nach dem deutschen KAGG — für den Anleger eine zwölfmonatige Kündigungsfrist auf das Ende eines Rechnungsjahres. In Sonderfällen ist ein Rücknahmeaufschub durch die Aufsichtsbehörde möglich (Art. 41 i. V. m. Art. 24 Abs. 4 AFG). Die „übrigen Fonds" unterscheiden sich nicht durch das Merkmal Risiko, sondern 2 4 5 sind allgemein solche Fonds, die weder Effektenfonds noch Immobilienfonds sind. Hierunter fallen auch Geldmarktfonds oder zukünftige Fondsarten wie ζ. B. Hypothekarfonds (vgl. Spinnler AJP/PJA 1994, 291). Daneben fallen darunter Fonds mit besonderem Risiko. Diese Fonds dürfen in Anlagen investieren, die nur beschränkt marktgängig sind, hohen Kursschwankungen unterliegen, begrenzte Risikoverteilung aufweisen oder deren Bewertung erschwert ist. Zulässig sind insbes. Anlagen in Edelmetallen, Massenwaren (Commodities), Optionen, Terminkontrakten, Anteilen anderer Anlagefonds sowie anderen Rechten. Auf ein besonderes Risiko ist in Verbindung mit dem Fondsnamen sowie im Prospekt und in der Werbung hinzuweisen. Der Verkauf darf nur aufgrund eines schriftlichen Vertrages erfolgen, in welchem auf das besondere Risiko hingewiesen wird (Art. 35 AFG). Der Hinweis auf das besondere Risiko (Warnklausel) bedarf der Genehmigung der EBK (Art. 45 AFV). Bei den Hypothekarfonds, die nach der Systematik ebenfalls zu den übrigen Fonds 2 4 6 zählen, kann der Bundesrat nähere Vorschriften über die Ausgestaltung erlassen (Art. 72 AFG). Bei diesen Fonds wird das Prinzip der offenen Fonds dadurch aufgeweicht, daß nach Art. 25 AFG eine Kündigung des Anlegers durch das Fondsreglement ausgeschlossen werden kann (vgl. dazu auch Heilmeier/Hess ZfK 1992, 1032 und Expertenkommission, S. 56 f zu den ursprünglich allgemein vorgesehenen Fonds mit begrenzter Laufzeit — Laufzeitenfonds —, bei denen das Recht auf Widerruf/vorzeitige Rücknahme entfallen sollte). Eine Besonderheit des AFG 1995 ist die Zulassung von bankinternen Sondervermö- 2 4 7 gen. Mit derartigen Sondervermögen werden insbes. von Privatbankiers die kostenmäßigen und administrativen Hürden der Gründung und Führung selbständiger Investmentgesellschaften überwunden (vgl. Spinnler S. 289 f). Über derartige Sondervermö145

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gen werden keine Anteilscheine ausgegeben. Die Kunden werden ausschließlich aufgrund eines schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrags an einem bankinternen Sondervermögen beteiligt. Für diese Sondervermögen darf nicht öffentlich geworben werden (Art. 4 AFG). Derartige Sondervermögen dürfen nicht als Anlagefonds oder Investmentfonds bezeichnet werden (vgl. Art. 5 AFG). 248

Neben der organisatorischen Veränderung hinsichtlich der einzelnen Fondsgruppen und den nunmehr zugelassenen „übrigen Fonds", den Hypothekarfonds und den bankinternen Sondervermögen, bringt das AFG durch erhöhte Anforderungen an Transparenz und Informationsgehalt, wie auch hinsichtlich der Qualifikation der Fondsträger und der Vertriebsträger, ein insgesamt verändertes Anlegerschutzkonzept in folgenden Bereichen (nach Spinnler S. 287 f): — Verpflichtung zur Publikation eines Prospekts für jeden Anlagefonds, der das Fondsreglement enthält, sowie zusätzlich zum Jahresbericht einen ungeprüften Halbjahresbericht (Art. 48, 50 AFG); — Ausdehnung der Publikationspflichten vom bisher vorgesehenen schweizerischen Handelsamtsblatt auf mindestens eine Tages- oder Wochenzeitung (Art. 7 Abs. 3 Buchst, h AFG); — spezielle Risikohinweise im Prospekt und in der Werbung bei Fonds mit erhöhtem Anlagerisiko und Obligatorium der Schriftform beim Vertragsschluß (Art. 35 Abs. 6 und Art. 7 Abs. 3 Buchst, b AFG); — personelle Trennung und Weisungsunabhängigkeit zwischen geschäftsführenden Personen der Fondsleitung und Depotbank (Art. 9 Abs. 6 AFG); — Erfordernis einer geeigneten Organisation der Fondsleitung und berufliche sowie persönliche Qualifikation der geschäftsführenden Personen (Art. 9 Abs. 4 und 5 AFG); — Unterwerfung der Vertriebsträger unter eine Bewilligungspflicht, soweit die Vertreiber nicht mit der Fondsleitung oder der Depotbank identisch sind (Art. 22 AFG);

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Das AFG hat auch in der Neufassung in seinen allgemeinen Bestimmungen (Art. 6 ff) viele Gemeinsamkeiten mit dem KAGG. In der Ursprungsfassung knüpfte es an die bei den ersten schweizerischen Investmentfonds gebräuchliche britische Form des Trust an. Die auch heute nach dem AFG allein zulässige Treuhandlösung hatte seinerzeit zur Folge, daß Investmentfonds der Miteigentumslösung anzupassen waren. Der Schutz des Anlagefonds ist bei Konkurs der Fondsleitung durch ein Aussonderungsrecht sichergestellt (Art. 16 AFG). Gründerin des Anlagefonds ist die Fondsleitung, eine AG mit Sitz und Hauptverwaltung in der Schweiz (Art. 9 AFG), in Verbindung mit der Depotbank. Beide haben gemeinsam das Fondsreglement aufzustellen und der Aufsichtsbehörde zur Genehmigung zu unterbreiten (Art. 7 Abs. 1 AFG). Änderungen des Fondsreglements bedürfen ebenfalls des gemeinsamen Gesuchs der Fondsleitung und Depotbank an die Aufsichtsbehörde (Art. 8 Abs. 1 AFG). Der Anlagefonds wird bezeichnet als „ein Vermögen, das aufgrund öffentlicher Werbung von den Anlegern zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage aufgebracht und von der Fondsleitung i. d. R. nach dem Grundsatz der Risikoverteilung für Rechnung der Anleger verwaltet wird" (Art. 2 Abs. 1 AFG). Nach Art. 37 AFV dürfen Effektenfonds entsprechend der OGAW-Richtlinie nicht mehr als 10% des Fondsvermögens (35% bei öffentlichen Ausstellern oder von diesen garantierten Effekten) in Effekten desselben Emittenten anlegen und nach Art. 39 AFV die Beteiligungsrechte nicht mehr als 10% der Stimmen des gleichen Unternehmens umfassen. Stehen mehrere Anlagefonds unter der gleichen Fondsleitung, gilt ebenfalls der Höchstsatz von 10% der Stimmen. Die Verwaltung wird in Art. 6 AFG präzisiert. Durch den Kollektivanlagevertrag, der grundsätzlich den Vorschriften über den Auftrag untersteht, „verpflichtet sich die Fondsleitung, den Anleger nach Maßgabe der von ihm 146

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erworbenen Fondsanteile an einem Anlagefonds zu beteiligen und diesen gemäß den Bestimmungen des Fondsreglementes und des Gesetzes selbständig zu verwalten" (Art. 6 Abs. 1 AFG). Die Fondsleitung ist nach der Neufassung des AFG stets durch eine Depotbank zu 2 5 0 ergänzen. Die Depotbank nimmt nach Maßgabe der ihr durch Gesetz und Fondsreglement übertragenen Aufgaben am Kollektivanlagevertrag teil (Art. 6 Abs. 2 AFG; vgl. auch Art. 7 Abs. 1, Art. 9 Abs. 6 und Art. 17 ff AFG). Innerhalb von zwei Jahren nach Inkrafttreten des AFG 1995 müssen ggf. Fondsleitung und Depotbank personell getrennt werden (Art. 75 Abs. 6 AFG). Die Depotbank übernimmt einen Teil der Aufgaben der Fondsleitung. Sie hat das Fondsvermögen aufzubewahren und dafür zu sorgen, daß die Fondsleitung das Gesetz und das Fondsreglement beachtet, namentlich hinsichtlich der Anlageentscheide, der Berechnung des Wertes der Anteile und der Verwendung des Erfolges (Art. 19 Abs. 2 AFG). Zu ihren Aufgaben gehören die Ausgabe und Rücknahme der Fondsanteile sowie der Zahlungsverkehr für den Anlagefonds (Art. 19 Abs. 3 AFG). Sie ist für die Führung aller Bankkonten des Anlagefonds verantwortlich; sie darf jedoch über das Fondsvermögen nicht selbständig sondern nur nach Weisung der Fondsleitung verfügen (vgl. Art. 11 Abs. 1 AFG, Art. 20 Abs. 1 und 3 AFV). Bei Immobilienfonds bewahrt sie die unbelehnten Schuldbriefe und die Aktien von Immobiliengesellschaften auf (Art. 20 Abs. 2 AFV), ferner die Beweisurkunden über das nicht bewegliche Vermögen (vgl. Schuster AFG 1967 § 18 Abs. 1, Anm. 2). Auch muß sie bei Immobilienfonds den gesamten Zahlungsverkehr nicht nur für den Anlagefonds als solchen besorgen, sondern für alle zum Anlagefonds gehörende Immobiliengesellschaften (Schuster aaO, § 18 Abs. 2, Anm. 9). Die Aufsichtsbehörde über die Anlagefonds ist die Eidgenössische Bankenkommis- 251 sion [Kammer für Anlagefonds] (Art. 56 AFG; s. auch Art. 2 Reglement über die Organisation und Geschäftsführung der Eidgenössischen Bankenkommission vom 25. 8. 1967 — AS 1968 25 —). Sie überwacht die Einhaltung des Gesetzes und der Fondsreglemente. Nach ausdrücklicher Regelung überprüft sie nicht die geschäftspolitische Zweckmäßigkeit der Entscheide der Fondsorgane (Art. 56 Abs. 2 und 3 AFG). Sie entscheidet über die Bewilligung zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit als Fondsleitung (Art. 10 Abs. 1 AFG) und als Depotbank (Art. 18 AFG), über die Anerkennung von Revisionsstellen sowie über die Genehmigung des Fondsreglements (Art. 7 Abs. 1 AFG). Das Fondsreglement kann nicht selbständig von der Fondsleitung geändert werden. Auf gemeinsames Gesuch von Fondsleitung und Depotbank hin prüft die Aufsichtsbehörde eine Änderung des Fondsreglements. Sie entscheidet darüber, außer wenn Anleger fristgemäß Einwendungen erheben. Dann entscheidet der zuständige Richter (Art. 8 AFG). Die ebenfalls zum 1. 1. 1995 in Kraft getretene Verordnung über die Anlagefonds 2 5 2 (AFV) erweitert den Geltungsbereich des AFG i. V. m. Art. 3 Abs. 4 AFG auf miteinander verbundene, mehrstufige Kollektivvermögen (z. B. master-feeder-funds). Derartige Fonds werden jedoch nur bewilligt, wenn deren besondere Struktur die Interessen der Anleger in keiner Weise beeinträchtigen kann (Art. 2 Abs. 1 AFV). In den Fällen von Spezialfonds (vorausgesetzt, die Anleger sind ausschließlich gleichwertige, professionelle Marktteilnehmer, ζ. B. Versicherungen, Pensionskassen usw.), können bestimmte Publizitätsanforderungen von der Aufsichtsbehörde für nicht anwendbar erklärt werden (Art. 2 Abs. 2 AFV). Bankinterne Sondervermögen (Art. 4 AFG) sind der bankengesetzlichen Revisionsstelle zu melden. Diese überprüft im Rahmen der Bankenrevision die Einhaltung der anwendbaren Bestimmungen (Art. 3 AFV). Die AFV enthält weiter Anforderungen an das Fondsreglement der einzelnen Fondsgruppen (Art. 4 ff AFV). Für 147

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einen Anlagefonds mit verschiedenen Segmenten (Umbrella-Fonds) ist nur ein einziges Fondsreglement zu erstellen (Art. 7 AFV). Weiter enthält die AFV Vorschriften zur Organisation der Fondsleitung. Die Fondsleitung muß ein voll einbezahltes Aktienkapital von mind. 1 Mio. sfr. aufweisen (Art. 11 AFV). Für die eigenen Mittel der Fondsleitung im Verhältnis zum Gesamtfondsvermögen wird eine bestimmte Relation vorgeschrieben (von 1 auf '/2% fallend, höchstens jedoch 10 Mio. sfr.; s. Art. 16 AFV). Der Verwaltungsrat umfaßt mindestens 3 Mitglieder. Die Fondsleitung hat ihre Organisation, insbes. die Kompetenzverteilung zwischen Verwaltungsrat und Geschäftsleitung, in einem Organisationsreglement festzulegen (Art. 12). Die AFV enthält weiter Vorschriften für die Depotbank, die Vertriebsträger, für die Anteilscheine, die Ausgabe und Rücknahme von Anteilen und die Liquidation, ferner ausführliche Anlagevorschriften für die Effektenfonds (Art. 31 ff AFV), die übrigen Fonds (Art. 42 ff AFV) und die Immobilienfonds (Art. 46ff AFV). Die Anlagevorschriften der AFV für Effektenfonds werden ergänzt durch die Anlagevorschriften der Verordnung der EBK über die Anlagefonds. Diese AFV-EBK regelt den Einsatz von derivativen Finanzinstrumenten bei Effektenfonds und die Anforderungen an die Effektenleihe („Securities Lending") (Art. 1 ff, Art. 12ff). In der AFV folgen Vorschriften über die Bewilligung ausländischer Anlagefonds (Art. 55 ff AFV; s. auch Rdn. 253). Im 5. Kapitel der AFV (Art. 62 ff AFV) sind für alle Fonds die Rechenschaftsablage- und Publikationspflichten geregelt. Einzelheiten zur Buchführung und Jahresrechnung der einzelnen Fondsgruppen enthält die AFV-EBK (Art. 26 ff). Für den Prospekt sind als Mindestinhalt das Fondsreglement sowie die Angaben entsprechend dem Anhang zur AFV vorgeschrieben. Die AFV regelt weiter die Anforderungen an die Revisionsstellen (Art. 79 ff AFV) und an den Sachwalter, der für eine geschäftsunfähig gewordene Fondsleitung oder Depotbank eingesetzt wird (Art. 84 AFV). Ergänzende Vorschriften über die Revision und den Revisionsbericht enthält die AFV-EBK (Art. 40 ff AFV-EBK i. V. m. Art. 52ff AFG). 253

Die Vorschriften für ausländische Investmentfonds, die zunächst in der AFV 1967 enthalten waren, waren ab 1971 bis Ende 1994 Gegenstand der Verordnung über die ausländischen Anlagefonds vom 13. 1. 1971 (AuslAFV; SR 951.312; AS 1971 141, 1985 1796). Die grundlegenden Vorschriften über ausländische Anlagefonds sind in das AFG 1995 integriert worden (Art. 44 bis 46 AFG). Für das gewerbsmäßige Anbieten oder Vertreiben von Anteilen ausländischer Anlagefonds in der Schweiz oder von der Schweiz aus bedarf es einer Bewilligung der Aufsichtsbehörde, der Eidgenössischen Bankenkommission. Statt einer Bewilligung genügt nach Art. 45 Abs. 5 AFG bei Anlagefonds aus Ländern, mit denen entsprechende Abkommen bestehen, eine Vertriebsanzeige. Die Bewilligung wird einer natürlichen oder juristischen Person mit Sitz in der Schweiz erteilt (Vertreter) (Art. 45 Abs. 3 AFG). Die Anforderungen an den Vertreter i. S. von ausreichenden persönlichen („guter Ruf"), fachlichen und finanziellen Garantien regelt Art. 56 AFV. Banken, Versicherungen und Fondsleitungen erhalten die Bewilligung, ohne daß sie sich über die speziellen Anforderungen ausweisen müssen (Art. 56 Abs. 4 AFV). Die Bewilligung als Vertreter gilt zugleich als Vertriebsbewilligung i. S. von Art. 22 AFG und Art. 22 AFV. Der Vertreter vertritt ebenso wie der Repräsentant in Deutschland nach dem AuslInvestmG den ausländischen Anlagefonds in der Schweiz gegenüber Anlegern und Aufsichtsbehörde. Die Vertretungsbefugnis darf nicht beschränkt werden. Erfüllungsort und Gerichtsstand bestehen auch nach einem Bewilligungsentzug oder nach der Auflösung des ausländischen Anlagefonds am Sitz des Vertreters weiter (eine solche Regelung wäre auch nach dem AuslInvestmG zweckmäßig; vgl. § 6 AuslInvestmG Rdn. 21). Für Veröffentlichungen und Werbung in der Schweiz ist der Vertreter verantwortlich. Seine Identität ist in jeder Publikation zu nennen 148

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E i n I III

(Art. 4 6 A F G ) . D i e Bewilligung setzt im übrigen voraus, d a ß der A n l a g e f o n d s im Sitzstaat der Fondsleitung oder der Gesellschaft einer dem Anlegerschutz dienenden öffentlichen Aufsicht untersteht und die O r g a n i s a t i o n sowie die Anlagepolitik hinsichtlich des Anlegerschutzes mit den B e s t i m m u n g e n des A F G gleichwertig sind (Art. 4 5 Abs. 2 A F G ) . D i e s e allgemein gehaltene A n f o r d e r u n g erleichtert künftig den öffentlichen Vertrieb ausländischer A n l a g e f o n d s . Bisher wurden an das Fondsreglement oder die Statuten des A n l a g e f o n d s , den R e c h e n s c h a f t s - , den R e v i s i o n s b e r i c h t und E m i s s i o n s p r o s p e k t b e s t i m m t e , an der S c h w e i z e r Gesetzgebung orientierte A n f o r d e r u n g e n gestellt (Art. 4 , 6 und 7 A u s l A F V ) . H i e r d u r c h wurden praktisch G e l d m a r k t f o n d s v o m öffentlichen Vertrieb ausgeschlossen. Auch k o n n t e die A u f s i c h t s b e h ö r d e von ausländischen Anlagefonds eine angemessene Sicherheitsleistung in der Schweiz verlangen, wenn die R e c h t e der Anleger gefährdet erscheinen (Art. 14 A u s l A F V ) . N u n m e h r steht im Vordergrund, entsprechend dem H e r k u n f t s l a n d p r i n z i p der O G A W - R i c h t l i n i e , die dem Bewilligungsgesuch beizulegende Bescheinigung der ausländischen A u f s i c h t s b e h ö r d e , d a ß der gesuchstellende Fonds im H e r k u n f t s l a n d als A n l a g e f o n d s zugelassen ist und ihrer Aufsicht untersteht (Art. 5 5 A F V ) . M i t Bezug a u f die in der Schweiz vertriebenen Anteile müssen Z a h l s t e l l e , E r f ü l l u n g s o r t und G e r i c h t s s t a n d a m Sitz des Vertreters begründet werden (Art. 4 5 Abs. 4 A F G ) . D i e Interessen der Fondsleitungen werden durch den Schweizerischen Anlagefonds-

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verband, Aeschenplatz 7 , C H — 4 0 0 2 Basel, vertreten. c) USA

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Rechtsgrundlagen: -

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Die Bildung der ersten Wertpapier-Investmentfonds wurde von Großbritannien aus 2 5 7 beeinflußt. Der 1889 gegründete New York Stock Trust bezeichnete sich als „the first American Investment Trust ever organized" (Reuter S. 21; Bruppacher S. 171 f). Ihren eigentlichen Aufschwung erlebten die Investmentunternehmen Anfang der 20er Jahre. Der erste open-end Investmentfonds (Mutual Fund) wurde 1924 in Boston gegründet (ICI, 1995, S. 22). Immobilien-Investmentfonds sind von Bedeutung erst seit 1960, nachdem die Real Estate Investment Trusts (REITs) steuerlich den anderen Investmentgesellschaften gleichgestellt wurden, sofern auch dort 9 5 % der Erträge an die Anleger ausgeschüttet werden (Investmenthandbuch/He//er S. 349; s. auch Abromeit-Kremser S. 63, dort Literatur in Anm. 24; unten Rdn. 276). Bis 1929 war die Zahl der amerikanischen Investmentunternehmen auf rd. 700 gewachsen, davon sind allein 606 zwischen 1927 und 1929 gegründet worden, oft als getarnte Spekulations-Pools. Im Krisenjahr 1929 verschwand mehr als die Hälfte der amerikanischen Investmentunternehmen. Zusammen mit den in den Folgejahren für die Verwaltung der Investmentunternehmen und den Verkauf der Investmentanteile geschaffenen strengen Gesetze kehrte das Vertrauen der Anleger zurück. Während noch 1947 das Verhältnis der open-end zu closedend Investmentunternehmen weniger als 2:1 betrug, standen Ende 1969 den fast 500 open-end Mutual Funds etwa 50 closed-end Gesellschaften gegenüber (Investmenthandbuch/He//er S. 341). In den Folgejahren ist die Zahl der diversifizierenden openend Wertpapier-Investmentunternehmen, für die sich der Begriff Mutual Funds durchsetzte, weiter gestiegen. Sie hat sich auf 5.761 Fonds Ende 1995 mit einem Vermögen von 2,8 Bill. US $ erhöht und nähert sich damit den Einlagen bei Banken. Die Anlagen in Mutual Fonds übersteigen das Vermögen der US-Lebensversicherungsunternehmen (ICI, 1995, S. 9). Erfolgreich waren die erstmals 1972 aufgelegten Geldmarktfonds einschließlich der 2 5 8 ab 1979 aufgelegten steuerbefreiten Geldmarktfonds (s. auch Einl. I Rdn. 43). Sie erreichten 1982 vorübergehend 7 4 % Anteil an dem Vermögen aller Fonds (1994 2 8 % ) . Eine Folge des Steuerreformgesetzes von 1976 waren die steuerbefreiten Municipal Bond Funds (ICI, 1993, S. 12). Weitere Zuwächse ergaben sich aufgrund der gesetzlichen Maßnahmen zur Altersvorsorge, die u. a. die Anlage in Mutual Funds begünstigten (Individual Retirement Account [IRA]; Keogh Plan „salary reduction plan"; zu diesen Formen der steuerbegünstigten Altersvorsorge Money Magazine [Hrsg.], S. 38 ff, 151

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Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

212; Dunnan S. 5 ff; Powell S. 20 f: Bei einem IRA kann ein Arbeitnehmer, der nicht älter als 70'/> Jahre ist, von seinem steuerpflichtigen Einkommen bis 2.000 US $ jährlich (Verdoppelung bei Ehegatten oder 2.250 US $, sofern nur ein Ehepartner beschäftigt ist) abziehen, wenn er in Höhe des Abzugsbetrags u. a. in Mutual Funds angelegt hat. Nach der Steuerreform von 1986 ist eine Kombination von IRA und „Arbeitnehmer-Vorsorgeplänen" nur noch möglich, wenn bestimmte Einkommensgrößen nicht übeschritten werden (25.000 bis 35.000 US $ Alleinstehende / 40.000 bis 50.000 US $ Verheiratete; s. ICI, 1995, S. 77). 31,1% oder 285,3 Mrd. US $ der IRA waren Ende 1994 in Mutual Funds angelegt (ICI, 1995, S. 68). Als steuerbegünstigte ArbeitnehmerVorsorgepläne, die in Mutual Funds anlegen, bestehen derzeit Simplified Employee Pensions (SEPs), die Corporate and Self-employed Retirement Plans, die Section 403(b) Plans sowie die besonders erfolgreichen 401 (k) Salary Reduction Plans (ICI, 1995, S. 68ff). Dem IRA entspricht für Selbständige der Keogh Plan („self-employed retirement plans"). Das Gewicht der einzelnen Fondsgruppen hat sich, nicht zuletzt durch die auch von den Pensionsplänen bevorzugten Aktienfonds, im letzten Jahrzehnt verschoben. Ende 1994 entfielen auf die Geldmarktfonds 28,3%, die Rentenfonds (Bond & Income) 31,6% und die Aktienfonds 40,1%. 1980 besaßen nur etwa 6% aller Haushalte Fondsanteile. Ende 1994 waren dies 31% (ICI, 1995, S. 80). Dies entspricht über 38 Mio. Privatanlegern (aaO, S. 23). Mehr als die Hälfte der Anleger haben ihre Anteile über Pensionspläne erworben (Anlagepraxis 2/94, S. 12). 259

Die gesetzlichen Grundlagen für die US-Investmentunternehmen finden sich sowohl in den Wertpapiergesetzen der Bundesebene als auch in den Wertpapiergesetzen der Einzelstaaten, deren Regelungen, soweit sie das Angebot zum Verkauf und den Verkauf von Wertpapieren einschl. Investmentanteilen regeln, als „blue sky laws" bezeichnet werden (Rugg S. 68 f; ausführliche Darstellung bei von Schenck S. 22 ff, dort S. 26 zur Unterscheidung zwischen den Blue Sky Laws und den Legal Investment Laws der Bundesstaaten und Jurisdiktionen, die sich an die institutionellen Wertpapierkäufer wenden; Thiel S. 18 ff m.w.Hinw.; s. auch ICI, 1993, S. 22 f, S. 48 f; im Zuge einer geplanten Reform des ICA sollen diese Blue Sky Laws, die auch die Zulassung zum öffentlichen Vertrieb regeln und teilweise eine Registrierungsgebühr bis 50.000 US $ vorsehen, vereinheitlicht werden). Da die Investmentgesellschaften i. d. R. über die Grenzen des einzelnen US-Staates hinaus tätig sind, müssen zusätzlich die US-Bundesgesetze berücksichtigt werden. Von den „Federal Regulations", die die Wertpapiere und speziell die Investmentanteile betreffen, ist zunächst zu nennen das Wertpapiergesetz („Securities Act") von 1933 (15 U. S. Code §§ 77a-aa [1964]). Es enthält u. a. Vorschriften über die Angaben zur Registrierung der Investmentgesellschaft bei der Wertpapier- und Börsenkommission („Securities and Exchange Commission" [SEC]) und über die Mindestangaben des Verkaufsprospekts. Durch das Wertpapiergesetz sollen Betrug und Mißbrauch beim Verkauf von Investmentanteilen vermieden werden. Ohne Registrierung der Investmentgesellschaft bei der SEC ist der öffentliche Verkauf der Investmentanteile in den USA ungesetzlich. Eine Registrierung unter dem Gesetz von 1933 sowie dem ICA von 1940 ist auch für ausländische Investmentgesellschaften erforderlich (zu den Guidelines der SEC von 1975 zwecks Registrierung einer ausländischen Investmentgesellschaft gem. § 7-d ICA s. von Schenck S. 32 ff). Ein besonderes Hindernis bildet derzeit der Umstand, daß nach dem ICA 1940 Geschäfte des Fonds mit verbundenen Personen, z. B. Gesellschafterbanken, verboten sind. Investmentfonds, die die Registrierung bei der SEC vermeiden und außerhalb der USA gegründet wurden, werden als „offshore funds" bezeichnet (Rugg S. 67 f; Maclean S. 73 ff zur Frage, ob auf diese die Bundes-US-Wertpapiergesetze anzuwenden sind). 152

USA

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Das spezielle Wertpapiergesetz findet ebenfalls Anwendung, wenn Investmentanteile 260 außerhalb der USA US-Staatsangehörigen angeboten und verkauft werden. Diese extraterritoriale Erstreckung des Wertpapiergesetzes dient dem Schutz US-amerikanischer Anleger und des US-amerikanischen Wertpapiermarktes (SEC Investment Company Act Release No. 6082 vom 23. 6. 1970; Maclean S. 125 Anm. 218). Eine Ausnahme gilt, wenn die ausländische Investmentgesellschaft die Zahl der Anleger mit Wohnsitz in den USA auf 100 oder weniger beschränkt. Im Hinblick auf US-Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland hat die SEC im Mai 1990 die Regulation S zur Anwendung der Registrierungsbestimmungen des Securities Act von 1933 erlassen. Diese Verordnung sieht vor, daß die Registrierungsvorschriften des Gesetzes von 1933 auf Angebote und Verkäufe von Wertpapieren, die außerhalb der USA stattfinden, wie z. B. im Fall eines US-Staatsbürgers mit Wohnsitz in Deutschland, der Wertpapiere in Deutschland kauft, nicht anzuwenden sind, wenn (1) das Angebot und der Verkauf im Ausland stattfinden und (2) keine „gezielten Verkaufsanstrengungen" in den USA vorliegen. Angebote, die auf Gruppen von US-Staatsbürgern im Ausland besonders abzielen, wie z. B. Angehörige der Streitkräfte, sind nach Ansicht des ICI wie Angebote in den USA zu beurteilen. Weitere gesetzliche Vorschriften für Investmentunternehmen enthält das Börsenge- 261 setz („Securities Exchange Act") von 1934 (15 U. S. Code §§78a-jj [1968]). Dieses hat unmittelbare Geltung für die an den Börsen gehandelten Anteile der closed-end Investmentgesellschaften. Es eröffnet die Möglichkeit zur Selbstverwaltung. Hiervon wurde durch die Gründung des Nationalverbandes der Wertpapierhändler (National Association of Securities Dealers, Inc. [NASD]), Gebrauch gemacht (zur NASD s. Investmenthandbuch/ Geydan S. 357 ff). Die NASD hat für den Absatz von Investmentanteilen, d. h. auch der Mutual Funds, Regeln über einwandfreies Verhalten („Rules of Fair Practice") erlassen {Simon S. 29; NASD Manual 2011). Eine SEC-amtliche Interpretation und Konkretisierung aller Bestimmungen der Wertpapiergesetze, die gegen unredliche Machenschaften („fraud") gerichtet sind, enthalten die Richtlinien für die Geschäftspolitik („Statement of Policy"). Über ihre Einhaltung wachen das Investment Companies Committee der NASD und, soweit die Investmentgesellschaften nicht Mitglied der NASD sind, die SEC unmittelbar. Diese Richtlinien gelten für alle Werbeund Vertriebshandlungen. Die Philosophie der Wertpapiergesetze besteht vor allem darin, daß sie die Notwendigkeit einer umfassenden Information in den Vordergrund stellen („full and fair disclosure" aller für den Wert der Investition erheblichen Faktoren im Bereich des Unternehmens; vgl. Roth S. 27 m.w.N.). Ist diese erfüllt, bedarf der Anleger keinen weiteren Schutz vor eventuell riskanten Anlagen (Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton Memorandum S. 4). Für Investmentgesellschaften im besonderen gelten das Gesetz über Investmentgesell- 262 Schäften („Investment Company Act" [ICA]) von 1940 (54 Stat. 789, 15. U. S. Code §§ 80a-l —80a-52 [1970; ausführl. zum ICA Roth S. 38 ff; dt. Übersetzung bei Stiefel S. 13 ff] i. d. F. vom 4. 6. 1975 und das Anlageberatergesetz („Investment Advisers Act" [IAA]) von 1940 (54 Stat. 847, 15 U. S. Code §§ 80b-l-80b-21 [1970; dt. Übersetzung bei Stiefel S. 119 ff] i. d. F. vom 4. 6. 1975. Das ICA dient seiner Zielsetzung nach primär dem Anlegerschutz. Es enthält detaillierte Vorschriften über Mindestkapital, Registrierungsverfahren, Vorkehrungen gegen Interessenkollisionen der Beteiligten, Vertrieb der Anteile, Publizität, Buchführung usw. (Lütgerath S. 54). Das ICA kann auch ausländische Investmentgesellschaften betreffen, die Portfolios (Investmentfonds) für mehr als 15 US-Kunden verwalten (sec. 203b (3) ICA 1940). Die SEC hat 1994 die Vorschriften für Anlageberater verschärft. Hiernach sind sie verpflichtet, zunächst intensiv die 153

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Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

finanzielle Verfassung ihrer Kunden zu prüfen, bevor sie diesen Anlagevorschläge machen. Auch müssen sie sicherstellen, daß der Anleger den Sinn der Anlage versteht. Im Kongreß wird ein neues Anlageberatergesetz mit erweiterten Kompetenzen der SEC zur Kontrolle der Anlageberater erörtert (HB vom 24. 3. 1994). 263

Die Definition der Investmentgesellschaft („investment company") wird in § 3-a ICA gegeben. Danach gehören zu ihr begrifflich die Anlage und der Handel in Wertpapieren, ferner der Erwerb von Anlagepapieren, die wertmäßig 40% der gesamten Vermögenswerte übersteigen (ausgenommen Staatspapiere und Barmittel). § 3-b ICA grenzt zugleich ab, welche der so definierten Gesellschaften keine Investmentgesellschaften sind. Nicht zur Definition der Investmentgesellschaft gehört die Risikostreuung. § 8 ICA regelt die Registrierung der Investmentgesellschaften bei der SEC. Eine solche ist erforderlich bei mehr als 100 Anteilinhabern oder im Fall eines öffentlichen Vertriebs (§ 2 ICA; eine Befreiung für Angebote an „qualifizierte Erwerber", z. B. institutionelle Anleger, ist geplant). § 7 ICA nennt die Registrierung als Voraussetzung für u. a. den Verkauf der Anteile unter Benutzung der Post oder über die Grenzen des Sitz-Bundesstaates hinaus, ferner für eine Geschäftstätigkeit im Rahmen des Handels zwischen den einzelnen US-Bundesstaaten.

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Aus der jüngsten Gesetzgebung sind für Mutual Funds bedeutsam das neue Insidergesetz („Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act") von 1988, das zugleich die Zuständigkeit der SEC im Hinblick auf Insidervergehen erweiterte und das Marktreformgesetz („Market Reform Act") von 1990, das der SEC Eingriffsmöglichkeiten am Wertpapiermarkt, vor allem bei extremen Ausschlägen, gibt (ICI, 1993, S. 50). Nach SEC-Richtlinien müssen Fondsmanager ihre Gesellschaft über jede private Wertpapiertransaktion unterrichten und dabei auch den Namen der Broker, Händler oder Banken nennen, die sie bei der Transaktion in Anspruch genommen haben (HB vom 25. 1. 1994).

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Die SEC hat 1992 eine 500-Seiten umfassende Studie über die geltenden Investmentvorschriften veröffentlicht („Protecting Investors: A Half Century of Investment Company Regulation"). Hierin werden eine Reihe von Änderungen des ICA von 1940 und in der Auslegung des ICA empfohlen sowie Änderungen der Wertpapiergesetze einzelner US-Staaten. Einige der Empfehlungen haben bereits zu Änderungen geführt (vgl. ICI, 1993, S. 50), u. a. innerhalb von zwei Jahren nach Auflegung die Verwendung eines verkürzten Verkaufsprospekts vor Verkaufsabschluß, die Zulassung von „closedend interval funds", die nur zu bestimmten Zeiten Anteile zurücknehmen und „closedend discretionary funds", die ein umfassendes Rücknahmeangebot nur alle zwei Jahre machen, Angaben im Verkaufsprospekt u. a. der Personen, die für das Tagesgeschäft verantwortlich sind und eine Erläuterung der Faktoren, Strategien und Techniken im Prospekt oder im Jahresbericht, die die Entwicklung des Fonds beeinflußt haben, schließlich ein grafischer Vergleich zwischen der Performance des Fonds und einem Wertpapierindex auf breiter Basis. Die Studie empfiehlt u. a. eine Unterscheidung zwischen Publikumsfonds und institutionellen Fonds (vgl. auch KPMG, Funds, S. 116); den erleichterten Zugang ausländischer Fonds zum US-Markt (seit 1973 ist keine Registrierung bei der SEC mehr erfolgt; zuvor nur von 13, im wesentlichen kanadischen Investmentgesellschaften), die Zusammenarbeit der SEC mit den Behörden der Bundesstaaten, um eine Wiederholung der inhaltlichen Bestimmungen des ICA durch einzelstaatliche Regelungen zu vermeiden, Beschränkung der Anwendung des Investment Advisers Act von 1940 bei ausländischen Beratern, die sowohl in USA als auch in ihrem Heimatstaat tätig sind (z. B. ausländische Investmentgesellschaften, die Portfolios für institutionelle US-Anleger verwalten), Zulassung sog. Intervallfonds mit verlängerten 154

USA

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Rückgabefristen, Anhebung des Anteils der unabhängigen Direktoren von 4 0 % auf 5 0 % , Zulassung von „Unified Fee Investment C o m p a n i e s " (UFIC), die nur eine einzige Gebühr bei Erwerb berechnen, Änderung der Werbevorschriften, darunter auch Vorschriften über einen Werbeprospekt, der mehr Informationen als der gesetzliche Prospekt, u. a. auch Performancedaten, enthalten darf, Änderung der Verbote des ICA für Geschäfte zwischen verbundenen Personen. Jüngste Bestrebungen der S E C gelten einer besseren Lesbarkeit der Verkaufsprospekte. Sie sollen „in einfachen Englisch" („in piain English") geschrieben sein. US-Fonds versenden z. Zt. Prospekte in der neuen, verständlicheren Form gemeinsam mit den Prospekten im überkommenen Stil. Letztere sollen künftig nur noch auf Anforderung zur Verfügung gestellt werden (HB vom 7. 8. 1995). Ein weiteres Thema ist die Begrenzung der Anlagen in Wertpapieren, die nicht sofort am M a r k t liquidiert werden können, auf 10% des Fonds Vermögens. Darunter fallen vor allem die derivativen Finanzinstrumente, deren Markt mitunter sehr eng ist (HB vom 12. 9. 1994). Die S E C möchte auch die Veröffentlichung des Risikos von Fonds verbessern (lt. FEFSI-News Nr. 37 v. 19. 7. 95). Im Rahmen einer Änderung des ICA sollen Ausnahmen für große institutionelle und vermögende private Anleger geschaffen werden. Allgemein soll der Board of Directors dergestalt unabhängig sein, daß er einen Beratervertrag („advisory contract") kündigen kann (aaO). Die bei der S E C registrierten Investmentgesellschaften teilt § 4 ICA in drei Hauptgruppen:

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— „Face-amount certificate companies", gesellschaftsrechtlich organisierte Investmentunternehmen, die die Ausgabe von Nennbetragsanteilscheinen mit ratenweiser Einzahlung betreiben. Sie garantieren eine feste Summe bei Fälligkeit. Sie besitzen nur geringe praktische Bedeutung. — „Unit investment trusts", in der Rechtsform des Trust organisierte Investmentgesellschaften, die Anteile an einem in den Händen eines Treuhänders liegenden, im allgemeinen gleichbleibenden Wertpapieportefeuille („fixed trust") anbieten. Die Mehrzahl der Investmentgesellschaften, die heute noch als Unit Trust organisiert sind, erfüllt Hilfsfunktionen beim Absatz von Anteilen an Mutual Funds im Rahmen sog. Anlagepläne („contractual plans"). — „Management c o m p a n i e s " bedeutet Investmentgesellschaften, die weder eine Gesellschaft mit Nennbetrag-Zertifikaten, noch eine Gesellschaft mit einheitlicher Kapitalanlage ist. Bei den Management Gesellschaften ist der Geschäftsführung die M ö g lichkeit einer flexiblen Anlagepolitik eingeräumt. Sie werden ihrer Struktur nach in § 5-a ICA wie folgt unterteilt: (a) diversifizierende (streuende) open-end Gesellschaften; diese werden auch als Mutual Funds bezeichnet (die Streuung erfordert: „Mindestens 7 5 % des Wertes ihres Gesamtvermögens muß sich aus Barmitteln, flüssigen Mitteln [einschl. Forderungen], Staatspapieren, Wertpapieren anderer Investmentgesellschaften und anderen für diese Berechnung verwendeten Wertpapieren so zusammensetzen, daß wertmäßig nicht mehr als 5 % des Wertes des Gesamtvermögens einer solchen ManagementGesellschaft auf einen Ausgeber entfallen, und daß von einem solchen Ausgeber nicht mehr als 10% der ausgegebenen, stimmberechtigten Wertpapiere auf diese Management-Gesellschaft entfallen." [§ 5-b (1) ICA]), (b) nicht diversifizierende open-end Gesellschaften, (c) diversifizierende closed-end Gesellschaften und (d) nicht diversifizierende closed-end Gesellschaften. Die Praxis unterscheidet bei den M u t u a l Funds die Gruppe der „ l o a d f u n d s " , die 2 6 7 durch eine Ankaufsgebühr (4 bis max. 8 , 5 % ) gekennzeichnet ist und über Wertpapierhändler (Broker/Dealer), Versicherungsagenten oder Vertriebsgesellschaften/Fondsver155

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Gesetzliche Regelungen und Organisation im Ausland

käufer erworben werden, und die der „no-load funds", die unmittelbar von den Fonds ohne Ankaufsgebührenbelastung erworben werden (Rugg S. 29). Ergänzend gibt es noch die „low load" Funds. Dies sind Fonds mit Ankaufsgebühren von 1 bis 3% (Rugg S. 35). Bei den „no-load funds" ist zu berücksichtigen, daß nach dem Zugeständnis der SEC in der Rule 12—1 vom 28. 10. 1980 die Möglichkeit besteht, bestimmte Vertriebskosten von bis 1% des Fondsvermögens unmittelbar dem Fonds zu belasten, so daß auch von „hidden-load" Funds gesprochen wird (Rugg S. 35 f, 67; ICI, 1995, S. 20 f, 46). Häufig wird der Anleger von „no-load" Funds bei Rücknahme der Anteile mit einer Rücknahmegebühr (bis 2%) belastet, die sich bei längerer Besitzdauer verringert (Rugg S. 82). 268 Mutual Funds werden durch ihre unterschiedlichen Anlageziele unterschieden. Das ICI teilt die Fonds derzeit wie folgt ein: Aggressive Growth, Balanced, Corporate Bond, Flexible Portfolio, GNMA oder Ginnie Mae, Global Bond, Global Equity, Growth, Growth & Income, High-Yield Bond, Income-Bond, Income-Equity, Income-Mixed, International, Municipal Bond [Long-term], Precious Metals/Gold, State Municipal Bond [Long-term], Tax-exempt Money Market [State], Taxable Money Market, Taxexempt Money Market [National], U. S. Government Income (s. ICI, 1995, S. 17 f; s. auch Einl. I Rdn. 23, 61 und 62). Als Folge des 1976 verabschiedeten Steuerreformgesetzes gibt es seit 1976 die steuerfreien Municipal Bond Funds und seit 1979 die steuerfreien Geldmarktfonds. Anfang der 80er Jahre wurde das Investmentangebot durch die GNMA (Government National Mortgage Association) oder Ginnie Mae Funds bereichert, die in staatlich garantierten MBS [„mortgage-backed-securities"] anlegen; dazu im einzelnen ICI, 1993, S. 28 f). 269

Die Rechtsform der Investmentgesellschaften bestimmt sich nach den in den Einzelstaaten der USA geltenden Regelungen des State Law (dazu u. a. Thiel S. 26 ff). In der Praxis ist als Rechtsform überwiegend die der Corporation gewählt worden, daneben die des Trust (dazu auch Einl. I Rdn. 71, unten Rdn. 273 f). Die gewählte Rechtsform ist von untergeordneter Bedeutung, da das ICA für alle Investmentgesellschaften im wesentlichen gleiche Regelungen enthält. Bei der amerikanischen Corporation sind verschiedene Unterformen festzustellen. Die für Investment Corporations bzw. Investment Trusts Incorporated gebräuchliche Rechtsform der Corporation ist die der „private Corporation"; sie entspricht der „public company ltd." in England und ähnelt der deutschen AG (vgl. Reuter S. 78). Die Anleger stellen ihre Einlage der Investment Corporation als eigenes Kapital zur Verfügung. Die Gesellschaft wird Eigentümerin der Investmenteinlagen und der mit diesen Mitteln erworbenen Anlagenwerte. Die Anleger werden als Aktionäre an der Investmentgesellschaft beteiligt. Neben dem Gesellschaftskapital gibt es kein besonderes Anlagevermögen; es besteht Identität zwischen dem Gesellschaftsvermögen und dem Anlagevermögen. Die Aktionäre wählen auf der alljährlich stattfindenden Hauptversammlung den Board of Directors, der den Anlagefonds überwacht und seinerseits wieder die Geschäftsführung, das Management, ernennt ('Walter S. 97; Thiel S. 30 f; zur „corporate democracy" auch Roth S. 39; Watrin S. 59). Das ICA verbietet den Gründungsbanken bei einer Investmentgesellschaft eine Mehrheit im Board of Directors zu stellen. Faktisch bestehen aber starke Abhängigkeiten. Die open-end Struktur wird bei der Corporation dadurch ermöglicht, daß das Corporation Law eine variable Kapitalausstattung zuläßt. Der Rückerwerb eigener Aktien (Shares) ist bei Investmentgesellschaften im Gegensatz zur Regelung bei sonstigen Corporations ausnahmsweise zulässig.

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Die Organisation der Investment Corporation beruht häufig auf folgenden Konstruktionsprinzipien (s. auch ICI, 1995, S. 15 f): Eine Verwaltungsgesellschaft („mana156

USA

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gement company") legt den Fonds in Form der Investmentgesellschaft auf. Dies kann gleichzeitig mit anderen Fonds geschehen, die sich in der Anlagepolitik unterscheiden. Für den Fonds ist kennzeichnend die „externalization of management" (dazu Thiel S. 33 ff). Dies bedeutet, daß der Board of Directors des Fonds seine gesetzliche Aufgabe, die Geschäftspolitik des Fonds zu bestimmen, durch eine vertragliche Vereinbarung weitgehend an einen Investmentberater, den Investment Adviser (auch Management Company, Investment Council Firm, auch Beratungs- oder Verwaltungsgesellschaft genannt) oder im Fall der Geldmarktfonds, den Money Manager, delegiert. Der Investment Adviser oder Money Manager ist i. d. R. der zuvor genannte Gründer und Organisator der Investmentgesellschaft (die Verwaltungsgesellschaft), der meist selbst als Corporation organisiert ist. Es bestehen häufig weitgehende personelle Verflechtungen zwischen dem Investment Adviser und der Investmentgesellschaft, soweit sie nicht durch den ICA beschränkt sind (s. §§ 10a, 36b ICA). Im praktischen Ergebnis ist die Investmentgesellschaft, der Fonds, für den Adviser nur eine „legal shell" oder ein „sceleton" (Thiel S. 35). In dem zwischen dem Investment Adviser und dem Board of Directors abgeschlosse- 271 nen „advisory agreement" werden die zukünftige Anlagepolitik und die an den Adviser zu zahlende Beratergebühr festgelegt. Soweit ein Börsenhandel für den Fonds stattfindet, überläßt dies der Adviser mangels eigener Zulassung häufig personell und wirtschaftlich mit ihm verbundenen Wertpapierhändlern (Broker/Dealer) oder InvestmentBanks. Weiterhin sorgt er für den Abschluß eines sog. Underwriter Agreement, durch den er sich vom Board of Directors üblicherweise selbst oder ein Tochterunternehmen mit dem Alleinvertrieb der Anteile als Principal Underwriter des Fonds beauftragen läßt. Für den Vertrieb der Fondsanteile gibt es zwei grundsätzliche Wege: Direktvertrieb durch den Fonds oder über Dritte. Der Underwriter verkauft i. d. R. nicht direkt, sondern bedient sich entweder einer Wertpapierhandelsgesellschaft und ihrer Broker oder selbständiger Vertriebsgesellschaften (vgl. ICI, 1995, S. 43 ff). Die Verwahrung des Fondsvermögens übernimmt meist eine rechtlich selbständige 272 Bank, eine Trust Company oder ein Investment House (Custodian), der/dem auch die Ausschüttung übertragen ist. Im Gegensatz zu den Vorschriften des KAGG und der OGAW-Richtlinie gibt es für die Depotbank keine besonderen gesetzlichen Regelungen. § 17-f ICA verpflichtet eine registrierte Investmentgesellschaft lediglich, ihre Wertpapiere und ähnliche Kapitalanlagen bei einer Bank oder ähnlichen Institutionen in Verwahrung zu geben. Ergänzend ist zur Organisation des Verhältnisses zwischen Fonds und Anteilinhaber der Transfer Agent eingeschaltet. Dieser wickelt den Anteilumlauf ab. Er gibt neue Anteile aus, nimmt ausgegebene zurück und verteilt die Erträge (laufende Erträge und Veräußerungsgewinne) an die Anleger. Das Vorbild der Rechtsform des Trust ist der englische Common Law Trust. Er 273 findet sich vor allem in der Form des Massachusetts (oder „business trust"). Daneben gibt es die auf der Grundlage von Einzelverträgen beruhenden, vor allem zwischen 1928 und 1933 gegründeten „contractual" oder „indenture trusts". Der Massachusetts Trust kommt in seinem Aufbau der amerikanischen Aktiengesellschaft (Corporation) sehr nahe. Der Gründung des Trusts liegt ein Trust Agreement (Trust Indenture, Trust Deed oder Declaration of Trust) zugrunde, in dem die Rechte und Pflichten der Trustees und der Anteilinhaber festgelegt sind. Die Verwaltung des Anlagevermögens ist den Trustees übertragen. Sie erwerben nach Common Law Eigentum an den Anlagewerten und üben über das Trustvermögen das entsprechende Verfügungsrecht aus. Die Rechte der Anleger werden nach Equity geschützt, wodurch sie eine gewisse eigentümerähnliche Stellung erlangen. Das Zusammenwirken von Common Law und Equity 157

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führt praktisch zu einem doppelten Eigentum, eine Erscheinung, die auf den angloamerikanischen Rechtskreis beschränkt ist (vgl. Walter S. 96 f). An'die Anteilinhaber („shareholders") werden übertragbare Zertifikate ausgegeben, die ihre anteiligen Rechte an dem laufenden Gewinn sowie an dem Vermögen im Liquidationsfall repräsentieren. Der Trust ist in der Lage, die gleichen Effekten wie eine Corporation zu emittieren, einschließlich „common" und „preference shares". Außerdem kann er auch im Wege des Kredits Kapital aufnehmen. Der Massachusetts Trust ist im Vergleich zur Corporation nicht an die strengen Aktiengesetze gebunden. Dadurch können die Trust Agreements freizügiger ausgestaltet werden. Als Rechtsinstitut des Common Law kann der Massachusetts Trust seinen Tätigkeitsbereich auf alle US-Einzelstaaten ausdehnen, während die unter dem Recht eines bestimmten US-Staates zugelassene Corporation zur Ausübung ihrer Geschäfte in einem anderen Staat dessen Genehmigung braucht (Reuter S. 72 f). 274

Die Besonderheit des „contractual trust" liegt darin, daß Verträge auf treuhänderische Verwahrung von im voraus zumeist bestimmten, ihrer Zusammensetzung nach keiner Veränderung unterworfenen Wertpapieren (man spricht in diesem Fall auch von „fixed" oder „unit trusts") für eine größere Zahl von Kapitalanlegern abgeschlossen und deren Rechte in Zertifikaten verbrieft werden. An diesen Verträgen sind beteiligt der die Geschäftsführung wahrnehmende Depositor („creator" oder „organizer"), ferner der Trustee, der vom Depositor den das Trustvermögen bildenden Effektenbestand zu treuhänderischem Eigentum übernimmt und ihn zugunsten der ebenfalls an den Verträgen beteiligten „certificate holders" verwahrt. Letztere haben jeweils mit dem Depositor Einzelverträge abgeschlossen. Während als Trustee gewöhnlich eine Trust Company tätig wird, kann der Depositor eine Einzelperson oder jedes mit entsprechenden Fachkräften besetzte Unternehmen, gleich welcher Rechtsform, sein. Der Depositor ist meist ein Spezialunternehmen, das eigens zur Verwaltung eines oder mehrerer dieser Trusts gegründet worden ist (Reuter S. 76; Goldschmidt S. 44; Clendenin S. 483).

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Eine besondere Erscheinungsform der Mutual Funds bilden seit 1972 die Geldmarktfonds. US-Geldmarktfonds, die bei der SEC registriert sind, tragen die Bezeichnungen Money Market Funds, Money Market Mutual Funds (MMMFs) oder Money Funds (Schneider S. 1 Anm. 1). Es handelt sich jeweils um open-end Investmentfonds, die hochrentierliche Geldmarktpapiere (Commercial Paper, Negotiable Certificates of Deposit, Repurchase Agreements, Treasury Bills, Bankers Acceptances, Wertpapiere der „Federal Agencies"; Schneider S. 21) erwerben. Nach dem Verständnis des ICI müssen 9 5 % der Schuldtitel das höchste Rating ausweisen. Grundsätzlich dürfen die Schuldtitel keine längere Laufzeit als 13 Monate aufweisen. Die durchschnittliche Laufzeit der Anlagen des Fonds darf nicht länger als 90 Tage sein. Ausgabe- und Rücknahmepreise stimmen überein. Jeder Anteil hat i. d. R. den Wert eines US-Dollar. Wertzuwächse der Fonds äußern sich nicht in einer Erhöhung des Inventarwertes je Anteil, sondern werden den Kunden in Form zusätzlicher Anteile gutgeschrieben (Rugg S. 108 ff). Es werden keine Anteilscheine ausgestellt. Die jeweiligen Anteile werden in einem Konto, ähnlich einem Investment-Konto, geführt. Mit der Führung des Investment-Kontos ist der Transfer Agent beauftragt. Von ihm erhält der Anleger den Kontoauszug. Anleger von Geldmarktfonds sind sowohl Privatpersonen als auch institutionelle Anleger wie Gesellschaften und Treuhandabteilungen von Banken (ICI, 1995, S. 59f).

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Offene Immobilienfonds ähnlich denen des KAGG gibt es in den USA nicht, vielmehr haben sich dort die Immobilienfonds nur als geschlossene Fonds in der Form von Aktiengesellschaften entwickelt. Die Anteile an diesen „Real Estate Investment Trusts" (REITs) werden an der Börse meist im Freiverkehr gehandelt. Seit 1960 sind die REITs 158

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EinI II!

den Wertpapier-Investmentfonds steuerlich gleichgestellt, sofern sie u. a. mind. 9 5 % ihrer ordentlichen Erträge an die Anteilinhaber ausschütten, die Mindestanlage in Immobilien oder grundpfandrechtlich gesicherten Forderungen 7 5 % beträgt und max. 5 0 % der Geschäftsanteile von fünf oder weniger Aktionären gehalten werden. Bestrebungen, diese Trusts zu „Real Estate Mutual Funds", also zu offenen Immobilienfonds, fortzuentwickeln, wurden nach einem längeren Hearing vor der California Commission of Corporations wegen der nach amerikanischer Auffassung ungelösten Liquiditäts- und Wertermittlungsfrage abgelehnt (dazu Investmenthandbuch/He//er S. 349 f; Laux/Ohl S. 131 f; Abromeit-Kremser S. 62 ff m.w.N.). Die REITs gibt es in verschiedenen Formen, und zwar als „Mortgage REITs", die in etwa den Hypothekenbanken vergleichbar sind und deren Aufgabe die Gewährung von Baukrediten und Grundpfandbeleihungen ist, ferner als größte Gruppe die „Equity-REITs", die in Immobilienentwicklungen oder allgemein in Immobilien investieren sowie eine Mischung von „Mortgage REITs" und „Equity-REITs", die „Hybrid-REITs", ferner die „Health-CareREITs", die sich als Investor im Bereich der Sozialimmobilien bewegen. Die EquityREITs lassen sich wiederum unterteilen in solche, die nur für eine bestimmte Zeit aufgelegt werden („Self-Liquidating-REITs"), sowie dauernde REITs, die auch als open-end Funds bezeichnet werden, weil sie während der ganzen Existenz Eigentum kaufen und verkaufen (zu den verschiedenen Gruppen der REITS Powell S. 86 ff; Schnurr LK 1994, 680). Steuerfreiheit i. S. eines Transparenzprinzips für Einkünfte der Fondsgesellschaft be- 2 7 7 steht nur bei Registrierung gem. „Subchapter M " des Internal Revenue Code. Die Investmentgesellschaft oder der „unit investment trust", der aus steuerlichen Gründen ebenfalls als Gesellschaft behandelt wird, muß den Status einer „regulated investment company" (RIC) erfüllen. Wird dieser Status nicht erreicht, ist die Investmentgesellschaft selbst mit 15% bis 3 5 % steuerpflichtig. Der RIC-Status setzt entsprechend dem Prinzip der Risikostreuung eine bestimmte Zusammensetzung des Fondsvermögens und der Einkünfte, ferner eine Ausschüttung von mind. 9 0 % der steuerpflichtigen Einnahmen des Investmentfonds voraus (vgl. ICI, 1995, S. 49; KPMG, Funds, S. 254 ff; Lütgerath S. 54). Um den RIC-Status zu erreichen, sind Gebühren an die US-Bundesregierung und/oder an den jeweiligen US-Staat zu zahlen. Um US-Quellensteuer zu sparen, ebenso zur Kostenersparnis, wurde das „master-feeder"-Konzept entwickelt. Der Master, der als Partnerschaft organisiert ist, besitzt US-Wertpapiere. Feeder oder Partner sind US-Fonds oder ausländische Fonds. Veräußerungsgewinne und Zinserträge des Master fließen ohne Quellensteuer an die Feeder (Näheres KPMG, Funds, S. 118; zum Master-Feeder-Fonds s. auch Einl. I Rdn. 45 und Einl. II Rdn. 34). Nach dem Steuerreformgesetz von 1986 sind die Fonds verpflichtet, 9 8 % der jeweiligen Erträge aus Dividenden, Zinsen und Veräußerungsgewinnen im betreffenden Kalenderjahr auszuschütten, wenn sie eine Umsatzsteuer („excise tax") von 4 % vermeiden wollen (ICI, 1993, S. 51). Ausgeschüttete Veräußerungsgewinne sind von privaten Anlegern mit max. 2 8 % zu versteuern. Die übrigen Erträge unterliegen einer höheren Besteuerung (ICI, 1995, S. 19). Die Interessen der Investmentunternehmen werden wahrgenommen vom Investment 2 7 8 Company Institute, 1401 H Street N. W., Washington D. C. 2 0 0 0 5 - 2 1 4 8 . Die speziellen Interessen der No-Load Mutual Funds vertritt die No-Load Mutual Fund Association, 11 Pen Plaza, Suite 2204, New York, NY 10001.

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Teil 2 Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG)

Bekanntmachung der Neufassung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) Vom 14. J a n u a r 1 9 7 0 (BGBl. I S. 127)

Auf Grund des Artikels 3 des Zweiten Teils des Gesetzes über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile, über die Besteueurung ihrer Erträge sowie zur Änderung und Ergänzung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften vom 2 8 . Juli 1 9 6 9 (Bundesgesetzbl. I S. 986) wird nachstehend der Wortlaut des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften unter Berücksichtigung 1. des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften und des Kapitalverkehrsteuergesetzes vom 9. August 1 9 6 0 (Bundesgesetzbl. I S. 6 8 2 ) , 2 . des Gesetzes zur Änderung des Bewertungsgesetzes vom 10. August 1963 (Bundesgesetzbl. I S. 6 7 6 ) , 3. des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften vom 2 0 . J a n u a r 1965 (Bundesgesetzbl. I S. 12), 4 . des Einführungsgesetzes zum Aktiengesetz vom 6. September 1 9 6 5 (Bundesgesetzbl. I S. 1185) und 5. des Gesetzes über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile, über die Besteuerung ihrer Erträge sowie zur Änderung und Ergänzung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften vom 28. Juli 1 9 6 9 (Bundesgesetzbl. I S. 986) bekanntgemacht. Wegen des Inkrafttretens einzelner Vorschriften des Gesetzes wird auf die Fußnoten hingewiesen. Bonn, den 14. J a n u a r 1 9 7 0

Der Bundesminister der Justiz Gerhard Jahn Der Bundesminister für Wirtschaft Schiller Der Bundesminister der Finanzen Möller

161

Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) in d e r Fassung d e r B e k a n n t m a c h u n g v o m 14. J a n u a r 1970 (BGBl. I S. 127) zuletzt g e ä n d e r t d u r c h Artikel 45 des Gesetzes v o m 5. O k t o b e r 1994 [Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung] (BGBl. I S. 2 9 1 1 , 2929) BGBl. III 4 1 2 0 - 4

Inhaltsübersicht"' Erster A b s c h n i t t Allgemeine V o r s c h r i f t e n § § § § § $ §

1 2 3 4 5 6 7

Begriff der KAG, Rechtsform, Spezialfonds Aufsicht, Betriebserlaubnis Aufsichtsrat Persönliche Voraussetzungen der Aufsichtsratsmitglieder Geschäftsverbote für Vorstand (Geschäftsführer) und Aufsichtsratsmitglieder . . . Sondervermögen Bezeichnungsschutz

198 242 322 334 338 342 355

Zweiter Abschnitt Besondere Vorschriften für Geldmarkt-Sondervermögen § S § §

7a 7b 7c 7d

Verweisung, Geldmarktinstrumente Anlagewerte Ausnahmen von der Verweisung, Anlagegrenzen für Geldmarktinstitute Bankguthaben

379 389 394 379

Dritter Abschnitt Besondere Vorschriften für Wertpapier-Sondervermögen § 8 § 8a § 8b § 8c

Anlagewerte, Anlagegrenzen für nicht-notierte Wertpapiere, Schuldscheindarlehen, Bankguthaben, Geldmarktpapiere Sonstige Anlagegrenzen Anteile an anderen Sondervermögen Überschreitung von Anlagegrenzen

* Die Inhaltsübersicht ist nicht Bestandteil des Gesetzes. 162

410 459 485 491

KAGG: Inhaltsübersicht § 8d § 8e § 8f § 8g § 9 § 9a § 9b § 9c § 9d § 10 §11 § 12 § 12 a § 12 b § 12 c § 13 § 14 § 15 § 15 a § 16 § 17 § 18 § 19 § 20 5 21 § 22 § 23 §24 § 24 a § 24 b § 25

Wertpapier-Optionsgeschäfte Devisentermingeschäfte, Devisen- und Devisenterminkontrakt-Optionsgeschäfte Finanzterminkontrakte, Finanzterminkontrakt- und WertpapierindexOptionsgeschäfte Anzeigepflichten, Wirksamkeit von Rechtsgeschäften Treuhänderschaft der KAG, Sicherheitsvorschriften Wertpapier-Darlehen Sicherheiten und Sicherungswert Wertpapier-Darlehensvertrag Organisierte Wertpapier-Darlehenssysteme Verwaltung des Sondervermögens, Haftungsfreistellung Rücknahme von Anteilscheinen, Aussetzung der Rücknahme Depotbank Aufgaben der Depotbank Besondere Aufgaben der Depotbank Vergütung, Aufwendungsersatz, Geltendmachung von Ansprüchen der Anteilinhaber Kündigung und Verlust des Verwaltungsrechts Abwicklung Vertragsbedingungen Genehmigungsgebühr Veräußerungsgewinne (aufgehoben) Anteilscheine Verkaufsunterlagen, Verkaufsprospekt Prospekthaftung Ausgabe von Anteilscheinen, Bewertung, Ausgabe- und Rücknahmepreis Kostenvorausbelastung Widerrufsrecht Sammelwahrung, Verlust von Anteilscheinen Rechnungslegung, Abschlußprüfung Vertrieb in EG-/EWR-Staaten Vertriebsaufsicht und Zusammenarbeit der Bankaufsichtsbehörden

.

496 516 528 542 551 565 579 588 593 597 623 629 646 659 662 668 672 677 699 700 702 702 716 745 776 799 801 815 822 890 899

Vierter Abschnitt Besondere Vorschriften für Beteiligungs-Sondervermögen § 25 a §25b § 25 c § 25 d §25 e § 25 f §25 g § 25 h § 25 i § 2.5 j

Verweisung Anlagewerte, Anlagegrenzen Beteiligungsvertrag Bewertung stiller Beteiligungen Anlaufzeit Treuhandlösung Depotbank Rücknahme von Anteilscheinen Veräußerung stiller Beteiligungen Vertragsbedingungen, Rechnungslegung

911 918 930 944 958 961 962 968 970 971

Fünfter Abschnitt Besondere Vorschriften für Grundstücks-Sondervermögen § 26 § 27

Verweisung Anlagewerte, Anlagegrenzen

982 990 163

KAGG: Inhaltsübersicht §28 §29 § 30 §31 § 32 § 33 § 34 § 35 § 36 § 37

Risikomischung Anlaufzeit Treuhandlösung Depotbank Sachverständigenausschuß Ertragsverwendung Rechnungslegung, Wertermittlung Liquiditätsvorschriften Aussetzung der Rücknahme Veräußerung und Belastung von Grundstückswerten

1008 1010 1012 1012 1021 1045 1048 1054 1061 1065

Sechster Abschnitt Steuerrechtliche Vorschriften 1. T i t e l Geldmarkt-Sondervermögen §37 a § 37 b

Verweisung Anwendungsvorschriften

1128 1140 2. T i t e l

Wertpapier-Sondervermögen §38 §38 a § 38 b § 39 § 39 a § 39 b § 40 § 41 § 42 § 43

Steuerbefreiung des Wertpapier-Sondervermögens Ausschüttungsbelastung mit Körperschaftsteuer Kapitalertragsteuer (ZASt.) Besteuerung der Anteilinhaber Anrechnung oder Vergütung von Körperschaftsteuer Erstattung/Anrechnung von Kapitalertragsteuer (ZASt.) bei Voll-Thesaurierung Steuerfreie Ausschüttungen, Anrechnung/Abzug ausländischer Steuern Bekanntmachungs- und Nachweispflichten Thesaurierte Erträge Anwendungsvorschriften

1141 1158 1165 1205 1237 . 1247 1261 1284 1295 1298

3. T i t e l Beteiligungs-Sondervermögen § 43 a § 43 b

Verweisung Anwendungsvorschriften

1309 1329 4. T i t e l

Grundstücks-Sondervermögen §44 § 45 § 45 a §46 § 47 § 48 § 49 § 50

Steuerbefreiung des Grundstücks-Sondervermögens, Kapitalertragsteuer (ZASt.) Besteuerung der Anteilinhaber (aufgehoben) Steuerfreie Ausschüttungen, Anrechnung/Abzug ausländischer Steuern Bekanntmachungs- und Nachweispflichten Thesaurierte Erträge Besteuerung der Erträge aus Guthaben oder Wertpapieren Anwendungsvorschriften

. 1331 1342 1357 1358 1364 1369 1371 1375

Siebenter Abschnitt Bußgeld-, Übergangs- und Schlußvorschriften §50 a § 51 164

Ordnungswidrigkeiten Überleitungsbestimmungen

1379 1389

Κ.AGG: Inhaltsübersicht § § § § § §

52 53 53 a 53 b 54 55

Überleitungsfrist Bezeichnungsschutz Übergangsvorschriften — Erstes Finanzmarktförderungsgesetz Übergangsvorschriften — Zweites Finanzmarktförderungsgesetz (aufgehoben) Inkrafttreten

1395 1395 1396 1397 1399 1399

165

Kommentar Vorbemerkung Übersicht Rdn. I. E n t w i c k l u n g

des

Investmentsparens

Deutschland II. W e r d e g a n g des K A G G

in

1

Rdn. III. Z w e c k und Z i e l des K A G G IV. I n h a l t s a n g a b e zum K A G G

. 63 68

16

Schrifttum (S. auch das Schrifttum „Einleitung I", dort auch Schriftumshinweise in den einzelnen Abschnitten, ferner Schrifttum Anhang nach § 1 „Spezialfonds", Vor § 7 a „Geldmarkt-Sondervermögen", Vor § 8 „Wertpapier-Sondervermögen", Vor § 25 a „Beteiligungs-Sondervermögen", Vor § 26 „Grundstücks-Sondervermögen" und Vor § 3 7 a „Steuerrechtliche Vorschriften"). Abromeit-Kremser, Offene Immobilienfonds, Betriebswirtschaftliche Aspekte ihres Managements, 1986; ADIG-Investment, Status und Chancen von Investment, 1974; Allgemeine Deutsche INVESTMENT-Gesellschaft m. b. H., FS 10 Jahre Investment in Deutschland, 10 Jahre Allgemeine Deutsche INVESTMENT-Gesellschaft, 1959; Assmann/Schütze (Hrsg.), s. Hdb./KapitalanlageR; Bachmann, Zur Standortwahl von Investmenttrusts, 1976; Baehring, Investment in Deutschland: Schrift zum 25jährigen Jubiläum der Union-Investment-Gesellschaft mbH, 1981; Bärmann (Hrsg.), Europäisches Geld-, Bank- und Börsenrecht, Teil I, Bundesrepublik Deutschland, 1974; Balk/Eller/Gutmann, Investmentfonds, 1991; Baltzer, Novellierung der gesetzlichen Vorschriften für Wertpapierfonds, ZfK 1988, 322; Barocka, Investment-Sparen und InvestmentGesellschaften, Eine volkswirtschaftliche und rechtspolitische Betrachtung, 1956; Barzel, Wertpapiersparen mit Hilfe der Kapitalanlageunternehmen, Diss. Köln 1956; Baum, Schutz und Sicherung des Investmentsparens bei Kapitalanlage-Gesellschaften und Investment-Trusts, Diss. Mainz 1959; Baur, Investmentgesetze, Kommentar zum Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) und zum Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile (AuslInvestmG), 1970 (zit. Vorauflage); ders., Aachener Grund-Fonds: Ein offener Immobilien-Spezialfonds für Vermögensträger der katholischen Kirche, LK 86, 380; ders., Investmentgeschäfte, in: Hdb/KapitalanlageR, 1990, S. 533; Beckmann, Der gesetzliche Schutz des Investmentanlegers, LK 73, 632; Beckmann/ Scholtz, Investment, Ergänzbares Handbuch für das gesamte Investmentwesen, Kommentar zu den Rechtsvorschriften einschließlich der steuerlichen Regelungen, Erläuterungen und Materialien zu den wirtschaftlichen Grundlagen, Loseblatt (zit. I-Hdb./Bearbeiter); Beine, Die deutschen Investmentgesellschaften und das Investmentsparen — kritisch betrachtet, AG 58, 281; vom Berge und Herrendorff, Der Schutz des Investmentsparens, Darstellung unter Berücksichtigung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften vom 16. 4. 1957, Diss. Köln 1962; Berger, Probleme der Besteuerung deutscher Immobilienfonds, 1970; Bergmann, Investmentwissen für VersicherungsKaufleute, Wertpapierfonds für Versicherungen, 1990 2 ; Berndt, Strukturen und Funktionen des Marktes für Investment-Zertifikate in der Bundesrepublik Deutschland, Eine Marktanalayse unter besonderer Berücksichtigung des Wettbewerbsaspekts, 1975; Betsch/Otto (Hrsg.), Vertriebshandbuch für Finanzdienstleistungen, 1989; Beyer-Fehling, Investmentsparen — eine Sparform für Jedermann, Bulletin des Presse- und Informationsamtes der Bundesregierung 57, 669; ders., Das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften, ZfK 57, 328; ders., Die zweite Novelle zum InvestmentGesetz, ZfK 65, 128; Bichsei, Investment-Trusts, Wesen und volkswirtschaftlicher Bedeutung, Wien 1934; Bihr/Gerlach/Knapp/Pabst, Vorteilhafte Geldanlagen, Handbuch für Anleger, Berater

166

Schrifttum

Vor § 1

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Vor § 1

Κ AGG: Vorbemerkung

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München 1974; Kostolany, Börsenspekulation und Investmentfonds, in: Investmenthandbuch, S. 69; Kröger, Das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften, NWB F. 21 S. 773; Kruhme, Die rechtliche Einordnung der Immobilienfondsgesellschaften und das Erfordernis einer gesetzlichen Sonderregelung, Berlin 1968; Kumpel, Investmentfonds als Wertpapierverleiher im Rahmen des geltenden Rechts, WM 91, Sonderheft Heinsius S. 31; Kuntze, „Ethische" Investmentfonds, WM 91, 929; Last, Spezialisierung bei den Investmentfonds — nur eine Modeerscheinung? Bank 84, 82; Laux, Die Harmonisierung des EGInvestment-Rechts, ZfK 78, 818; ders., Wem nutzt die zweite Stufe? Aspekte aus der Sicht von Politik, Wirtschaft und Anlegern, LK 86, 713; ders., Zur Umsetzung der Richtlinie zur Harmonisierung des europäischen Investmentrechts in dem deutschen Investmentrecht, WM 90, 1093;

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Schrifttum

Vor§ 1

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Vor§ 1

KAGG: Vorbemerkung

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Berlin 1971; von Schenck, Die Tätigkeit deutscher Wertpapier-Investmentgesellschaften in den USA, Zugleich ein Beitrag zum Anlegerschutz in der Bundesrepublik Deutschland und in den USA, 1982; Schimrock, Arbeitsweise, Zielsetzung und Möglichkeiten der deutschen Investmentgesellschaften, Diss. Berlin 1960; Schmidt, C. M., Die Vertriebspublizität der Investmentgesellschaften und weitere gesetzlich vorgesehene Informationspflichten gegenüber Kapitalanlegern, 1988; Schmitthoff, Artikel: „Kapitalverwaltungsgesellschaft", in: Rechtsvergleichendes Hdw., Bd. 4, 1933, S. 597; Schneider, Geldmarktfonds, 1987; Schönle, Bank- und Börsenrecht, 1976 2 ; Scholtz, Beteiligungs-Sondervermögen, FS Georg Döllerer, 1988, 553; ders., Kapitalanlagegesellschaft und Sondervermögen, FR 91, 198; Scholtz/Steder, Erläuterungen zum Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften, in: Das Deutsche Bundesrecht, Gruppe III H 28 (zit. Scholtz/Steder, Absatz der Erläuterung); Scholze, Das Konsortialgeschäft der deutschen Banken, 1973, S. 189; Schrempf, Ratgeber für Investmentsparer, 1960; Schuster (Hrsg.), s. Investmenthandbuch; ders., Das absatzpolitische Investmentarium der Investmentgesellschaften, in: Investmenthandbuch, S. 110; Schuster!Gosebruch, Neues Investmentsparen, 1970 2 ; Schuler, Die Kapitalanlagegesellschaften, ihre Sondervermögen und Anteilscheine, N J W 57, 1049; Schwebler (Hrsg.), Vermögensanlagepraxis in der Versicherungswirtschaft, Kommentare, Gesetze, Rundschreiben, 1991 2 (zit. Schwebler/Bearbeiter); Senn, Die westdeutschen Investmentgesellschaften als Mittel zur Förderung der Kapitalmarktpolitik, Diss. 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Steiner/Kromschröder/Bearbeiter); Stolzenburg, Anlegerschutz, ZfK 78, 826; ders., Zur Aufsicht über Wertpapier-Spezialfonds, ZfK 85, 277; Südprojekt Gesellschaft für Regional- und Wirtschaftsforschung m b H (Hrsg.), Investmentfonds der Versicherungsunternehmen in Deutschland, Analyse des Status quo, Strategien zur Auflegung eines Versicherer-Investmentfonds, 1984; Sykora, Investmentsparen und Investmentgesellschaften, 1976; Tegethoff, Das Treuhandgeschäft der westdeutschen und amerikanischen Banken, 1963; Thiel, Der Schutz der Anleger von Wertpapierfonds im deutschen und amerikanischen Recht, 1982; Thomann, Anlagefonds aus der Sicht des Kapitalgebers, 1980; Tormann, Die Investmentgesellschaften, 1978 5 (s. auch Laux/Päsler)·, ders., Die Anordnungsbefugnisse des Bundesaufsichtsamtes gegenüber den Kreditinstituten, ZfK 77, 375; ders., Die Auflagenbefugnisse des Bundesaufsichtsamtes gegenüber den Kreditinstituten, ZfK 77, 734; ders., Z u m Anlegerschutz im Investmentbereich, ZfK 79, 137; ders., in: Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zum Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz mit Nebengesetzen. Köln 1950/82, Bd. 14, Abschnitt Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (zit. Tormann, KAGG) — aus der Loseblattsammlung inzwischen entfernt —; ders., Kapitalanlagegesellschaften, NWB F. 21 S. 601; Τratz, Die Novellierung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (Hrsg. TREUARBEIT), 1990; Tübke, Anlegerrisiko und Anlegerschutz bei Investmentgesellschaften, Diss. Berlin 1974; Tullius, Neue steuerrechtliche Vorteile zu Investmenterträgen, DB 69, 1715; Vademecum s. Hoppenstedt Verlag; Verlag Moderne Industrie (Hrsg.), Handbuch der Wertpapieranlage, Zürich 1974; Vollmar, Finanzwerbung, ZfK 89, 148; Waldmann, Offene Immobilienfonds — Liberalisierung der Anlagevorschriften, ZfK 88, 326; Walter, Die Entwicklung der Investment-Gesellschaften in der Bundesrepublik Deutschland, der Schweiz, den Niederlanden und den Vereinigten Staaten von Amerika, Diss. Freiburg i. Br. 1961; ders., Machtzusammenballung und Vermögensbildung durch Investmentgesellschaften, dargestellt an der Entwicklung in Deutschland, der Schweiz, den Niederlanden und den USA, 1963; 170

Entwicklung in Deutschland

Vor§ 1

Wechsler, Immobilienfonds, Frankfurt 1 9 6 8 ; Weigel, Die Rechte der Inhaber von Anteilen an Immobilienanlagegesellschaften, Diss. E r l a n g e n / N ü r n b e r g 1 9 6 6 ; Wendt, Treuhandverhältnisse nach dem Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften, Diss. Münster 1 9 6 8 ; Werner/Macbunski, Rechte und Ansprüche geschädigter Kapitalanleger, 1 9 8 8 ; Wernicke, Die Jahresabschlußprüfung bei Kapitalanlagegesellschaften, Diss. München 1 9 6 9 ; Wiedemann, Der Kapitalanlegerschutz im deutschen Gesellschaftsrecht, in: Beiträge zum deutschen und israelischen Privatrecht, 1 9 7 7 , S. 185; Wisner, Steuerliche Probleme des Investmentsparens und der Investmentgesellschaften, Diss. Köln 1 9 6 7 ; Rao, Die Verbesserung des Anlegerschutzes im Investmentrecht durch die Bildung von Risikoklassen, Diss. Frankfurt a. M . , 1 9 9 4 .

I. Entwicklung des Investmentsparens in Deutschland Als Investmentgesellschaft oder KAG i. w. S. werden die 1871 gegründete AG für 1 Rheinisch-Westfälische Industrie und die im gleichen Jahr gegründete Bergisch-Märkische Industrie-Gesellschaft, ferner die 1897 gegründete Hannoversche Gesellschaft für industrielle Unternehmungen bezeichnet. Diese Gesellschaften standen jedoch noch nicht auf dem Boden des Prinzips der Risikoverteilung (vgl. Goldschmidt S. 13, Anm. 27). Als erster Versuch, den Investmentgedanken in Deutschland zu verwirklichen, ist der 1923 in Königswusterhausen (Berlin) ins Leben gerufene Zickertsche Kapitalverein — seit 1928 Deutscher Kapitalverein — zu nennen (Barocka S. 22; Berndt S. 5). Dieser Verein hatte anfänglich den Charakter eines Spekulationsklubs. Hierfür dürfte die damals herrschende Inflation ursächlich gewesen sein. Später trat der Gedanke der Vermögensbildung in den Vordergrund. Bis zum Jahre 1928 nahmen die Mitgliederzahl und damit das in diesen Verein investierte Kapital ständig zu. Der Verein zählte Ende 1928 1532 Mitglieder mit einem Vermögen von rd. 3 Millionen R M bei einem Umlauf von etwa 3 0 0 0 0 0 Anteilen. Die Ausschüttungen in den Jahren 1926 bis 1929 waren verhältnismäßig hoch. Sie lagen bei 8 — 10% des Anteilwertes (Offner S. 77; Kilgus S. 158; Knoblich S. 70f). Starke Kursverluste zu Beginn der Weltwirtschaftskrise von 1929 und der Zusam- 2 menbruch einer Berliner Bankfirma, bei welcher der Verein einen großen Teil seiner Mittel angelegt hatte, führten 1929 zur Liquidation (Bruppacher S. 236). Die Restbestände der Wertpapieranlagen des Vereins wurden Anfang 1930 in die neu gegründete „Deutsche Investment-Verein e. Gen. m. b. H." überführt. Diese Genossenschaft übernahm außerdem aus zwei Hypothekenkonsortien größere Beträge von Aufwertungshypotheken (Bruppacher S. 237). 1931 mußte die „Deutsche Investment-Verein e. Gen. m. b. H . " infolge leichtsinniger Anlagepolitik liquidiert werden. Zur Rechtsform dieser ersten Investmentgesellschaften ist zu bemerken, daß der 3 „Deutscher Kapitalverein" aus steuerlichen Gründen als nichtrechtsfähiger Verein gegründet worden war, um insbesondere der Körperschaftsteuer zu entgehen (Schäcker, S. 26; zur seinerzeit bestehenden steuerlichen Situation s. Knoblich S. 63 f). Die Rechtsform der Nachfolgegesellschaft als eingetragene Genossenschaft ist ebenfalls aus steuerlichen Vorteilen zu erklären, da sich ansonsten das deutsche Genossenschaftsrecht nicht besonders für das Investmentsparen eignet (dazu Knoblich S. 79 ff, mit kritischer Würdigung; ferner Schäcker S. 26). Die eingetragene Genossenschaft wie der Verein besitzen gegenüber anderen Formen wirtschaftlicher Zusammenschlüsse den Vorzug, ihre Mitgliederzahl unter erleichterten Voraussetzungen beliebig vergrößern zu können. Als weitere Gesellschaft aus der Frühzeit des Investmentsparens in Deutschland ist 4 die Bayerische Investment-Aktien-Gesellschaft zu nennen, die 1926 in München gegründet wurde. Bei dieser Gesellschaft blieben die Investmentgeschäfte zumeist im Hintergrund. Statt dessen beschäftigte sie sich vor allem mit der Kreditvermittlung von 171

Vor§ 1

KAGG: Vorbemerkung

Auslandsgeldern, hauptsächlich an die öffentliche Hand. Die Investmentgeschäfte wurden nur studienmäßig betrieben, da man den Gerichten und Finanzbehörden Gelegenheit geben wollte, zu den für deutsche Rechtsverhältnisse neuartigen Investment-Zertifikaten Stellung zu nehmen. Die Zertifikate dieser Gesellschaft wurden aus diesem Grunde zunächst nicht in den öffentlichen Verkehr gebracht (Knoblicb S. 85; Kilgus S. 159; Bruppacher S. 237). 5

Die Besonderheit der gewählten Rechtskonstruktion der Investment-AG lag darin, daß den Anteilscheininhabern ein Miteigentum an den im Auftrag der Investment-AG bei einer Bank verwahrten Wertpapieren eingeräumt wurde. Der Eigentumsübergang auf die Anteilscheininhaber vollzog sich im Wege der Abtretung des Herausgabeanspruchs der Investment-AG gegen die verwahrende Bank an die Ersterwerber der Anteilscheine. Die Ersterwerber bestellten zugleich die Investment-AG zu ihrer Treuhänderin. Der Inhalt des Treuhandvertrages bestand darin, daß die Treuhänderin von den Anteilscheininhabern ermächtigt wurde, die Wertpapiere weiter bei der Bank hinterlegt zu halten und sie nach Maßgabe der auf den Anteilscheinen aufgedruckten Vertragsbedingungen zu verwalten (Gentes BA 1929/30, S. 287, Goldschmidt S. 50 f). Einen Nachteil dieser Konstruktion bedeutete es, daß mangels gesetzlicher Hilfestellung die Anteilscheininhaber kaum in der Lage waren, die Geschäftsleitung wirksam zu kontrollieren (Schäcker S. 26; auch Goldschmidt aaO, bemängelt die zu selbständige Stellung des Treuhänders).

6

Dem Modellversuch der Bayerischen Investment-AG war ein Erfolg insoweit beschieden, als der RFH günstige Stellungnahmen in den Jahren 1930 und 1931 zu Steuerfragen abgab (RFH v. 11. 3., 18. 3. 30 - RStBl. 30, 205, 207, 208, RFHE 26, 248, 254, 256 sowie v. 9. 1. und 2. 5. 31 - RStBl. 31, 239 und 390; s. auch Goldschmidt S. 13, 48 ff und 135 ff; von Caemmerer J Z 58, 48; Kilgus S. 86). Diese Entscheidungen konnten nicht verhindern, daß auch die Bayerische Investment-AG liquidieren mußte. Der schon 1930 gefaßte Beschluß zur Liquidation, der infolge eines Gesamtverlustes von über 5 0 % des eingezahlten Aktienkapitals (131500 RM) notwendig geworden war, wurde zwar nach den günstigen Entscheidungen des RFH zunächst aufgeschoben. Da aber der Gesellschaft auch in der Folgezeit kein weiterer Erfolg beschieden war, wurde schließlich im September 1932 die Liquidation endgültig beschlossen und durchgeführt {Knoblich S. 86; Offner S. 76).

7

In der Literatur wird außer der Bayerischen Investment-AG noch eine Deutsche Investment-AG erwähnt, die mit Sitz in Berlin um 1932 kurze Zeit existiert haben soll. Hierüber liegt kein weiter zugängliches Material vor (vgl. Knoblich S. 67, Anm. 2 unter Berufung auf Heinrich Bund Die Kapitalanlagegesellschaft, Wien 1938).

8

Als ein Vorläufer der Immobilien-Investmentgesellschaften ist eine von der „SparerSchutzkasse eGenmbH" in Leipzig am 15. 10. 36 ins Leben gerufene Einrichtung zu betrachten, die interessierten Sparern eine den Investmentprinzipien voll entsprechende Möglichkeit der Kapitalanlage in Grundstücken gewährte. Nach § 2 der „Geschäftsbedingungen für die Ausgabe von Hausanteilscheinen" dieser Genossenschaft wurde die Treuhandlösung gewählt. Der Unterschied zu den heutigen Immobilien-Investmentgesellschaften bestand vor allem darin, daß die „Sparer-Schutzkasse" die Immobilienanlage nicht ausschließlich, sondern neben anderen Geschäften betrieb, daß ein gewisses Mitspracherecht der Beteiligten bei der Verwaltung vorgesehen war und daß die Mindestbeteiligung eines Sparers mit 3000 R M sehr hoch lag (Weigel S. 2f).

9

Obwohl der Gesetzgeber Anfang der 30er Jahre sich wiederholt darum bemühte, Investmentgesellschaften des aktienrechtlichen Typs, die er als Kapitalverwaltungsgesellschaften bezeichnete, durch Steuervorteile zu fördern, blieb dem Investmentgedan172

Entwicklung in Deutschland

Vor § 1

ken vor dem Zweiten Weltkrieg der Erfolg versagt. Die Kapitalknappheit in Deutschland war seinerzeit Anlaß, die Gründung von Investmentgesellschaften zu begünstigen. Die Investmentgesellschaften sollten bestrebt sein, die inländische Kapitalanlage zu bevorzugen, dabei als Aktionäre und Geldgeber ausländische Anleger gewinnen. Zunächst erging das Gesetz über die Ermächtigung zu steuerlichen Maßnahmen zwecks Erleichterung und Verbilligung der Kreditversorgung der deutschen Wirtschaft vom 9. Juni 1930 (RGBl. I 187), durch das die Reichsregierung ermächtigt wurde, Steuerermäßigungen für „Kapitalverwaltungsgesellschaften" einzuführen. Von dieser Ermächtigung wurde jedoch kein Gebrauch gemacht. Statt dessen sind die von der Reichsregierung geplanten Bestimmungen in die Zweite Verordnung des Reichspräsidenten zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen v. 5. 6. 31, 7. Teil, Kapitel IV (RGBl. I 312) aufgenommen worden. Wesentlich war dabei die Ermäßigung der Körperschaftsteuer und der Vermögensteuer der Kapitalverwaltungsgesellschaften auf ein Zehntel der für Aktiengesellschaften geltenden H ö h e (Goldschmidt S. 15). Der Reichsfinanzminister wurde in der Notverordnung ermächtigt, die Fassung des Körperschaftsteuergesetzes und des Reichsbewertungsgesetzes diesen Bestimmungen anzupassen (§ 6). Das geschah durch eine Verordnung vom 24. 7. 31 über Steuererleichterung für Kapitalverwaltungsgesellschaften (RGBl. I 411). Die weiter vorgesehenen Richtlinien über den Inhalt der Satzungsbestimmungen wurden jedoch nicht mehr erlassen. Immerhin enthielten § 10 KStG und § 61 BewG, beide vom 16. 10. 34, Ermächtigungen, für die Besteuerung der Kapitalverwaltungsgesellschaften besondere Vorschriften zu erlassen; sie sind erst 1952 als nicht mehr verwendbar gestrichen worden. Die Kapitalverwaltungsgesellschaften wurden definiert als „Kapitalgesellschaften, die ausschließlich den Erwerb, die Verwaltung und Veräußerung von Aktien, Kuxen, Anteilen oder Genußscheinen anderer Kapitalgesellschaften oder von Schuldverschreibungen zum Inhalt haben" (dazu im einzelnen Goldschmidt S. 14 ff; Schmitthoff S. 607 ff; von Caemmerer J Z 58, 43; Knoblich S. 93; Schäcker S. 136, Anm. 41; Henkel S. 34ff). 1949 wurde in Deutschland mit der Gründung der Allgemeinen Deutschen Invest- 10 ment-Gesellschaft m. b. H. in München der Investmentgedanke wieder aufgegriffen (s. ADIG FS 59, S. 8). Diese Gesellschaft ähnelte in ihrem rechtlichen Aufbau der Bayerischen Investment-AG. Mit ihr hatte sie vor allem gemeinsam, daß die Zertifikatsinhaber Mitinhaber nach Bruchteilen an den Wertpapieren des Anlagevermögens wurden. Während die Bayerische Investment-AG dem Typus des fixed Trusts angehörte, ist die Allgemeine Deutsche Investment-Gesellschaft m. b. H. dem des Management Trust zuzurechnen. Das gilt auch für die in der Folgezeit gegründeten weiteren deutschen KAG, denen stets die uneingeschränkte Kapitaldisposition zusteht (zu den Managementformen s. Einl. I Rdn. 55 ff). Die „ADIG Allgemeine Deutsche Investment-Gesellschaft m. b. H . " blieb zunächst ein Einzelfall, da nur die bayerischen Finanzbehörden sich zu einer günstigen steuerlichen Regelung im Wege der Verwaltungsanordnung entschließen konnten. Unter dem Eindruck der vom Bundestag behandelten Gesetzentwürfe über die KAG sahen 1956 auch die übrigen Bundesländer eine befriedigende steuerliche Regelung vor (vgl. Hess. Min. d. F. Erl. v. 2. 5. 56, S 2180/2523, Wertpapier 56, 208 f; Baehring S. 144). Dies und der Erfolg des neuen Anlageinstruments waren 1956 Anlaß zur Gründung von vier weiteren KAG (in der Reihenfolge ihrer Gründung: Union-Investment-Gesellschaft mbH — dazu Baehring aaO —, Deutscher InvestmentTrust Gesellschaft für Wertpapieranlagen mbH, DWS Deutsche Gesellschaft für Wertpapiersparen mbH — dazu DWS/Christians S. 9 — sowie Deka Deutsche Kapitalanlagegesellschaft mbH). Nach einer günstigen Startphase unter dem alsbald erlassenen Gesetz über Kapital- 11 anlagegesellschaften (KAGG), das am 18. 4. 57 in Kraft trat (§ 55), verlief die weitere 173

Vor § 1

KAGG: Vorbemerkung

Entwicklung der von den KAG aufgelegten Investmentfonds ab 1960 moderat. Dies ist zum Teil auf die ungünstige Verfassung der deutschen Aktienbörsen Anfang der 60er Jahre zurückzuführen. Die Ursache wird ebenfalls in strukturellen Schwächen — der Abhängigkeit der Gesellschaften von ihren Bankmüttern — gesehen (s. I-Hdb. 062, S. 2f). Fast zeitgleich mit den Absatzerfolgen der Anbieter ausländischer Investmentanteile erhöhten sich ab November 1967 die Mittelzuflüsse der deutschen WertpapierInvestmentfonds. Angeregt durch ein selbständiges Investment-Marketing und neuartige Vertriebsmethoden interessierte sich ein zunehmend größerer Kreis von Anlegern für die Investmentanlage. Dies war auch Anlaß, neue KAG zu gründen und zur Sortimentsbereicherung weitere Investmentfonds aufzulegen (zur Umorientierung im Angebot deutscher Investmentgesellschaften s. Schuster/Gosebruch S. 102; Berndt S. 67, 91; vgl. auch Büschgen Rentabilität S. 83 ff). Zu der positiven Absatzentwicklung trugen ab 1968 in besonderem Maße die Rentenfonds bei. Ihre Entstehung wurde durch den wachsenden Zwang in der Kreditwirtschaft zur Rationalisierung des Depotgeschäfts begünstigt. Den Wertpapierkunden wurde die Umwandlung der kleineren und mittleren Depots in Investmentkonten empfohlen (Berndt S. 42, 110, 164). Der Absatz ausländischer Investmentanteile erlitt Anfang der 70er Jahre katastrophale Einbrüche. Die Ursachen lagen in dem Fehlverhalten ausländischer Anbieter (zur IOS-Krise u. a. Birkholz/Salier-, Kostolany in: Investmenthandbuch, S. 74 ff; Liquidation des IOS-Komplex — ein Situationsbericht, Wertpapier 79, 734 ff; s. auch HB v. 6 . 9 . 88, S. 8; Berndt S. 59), in der ungünstigen Kursentwicklung der US-Märkte, in der Aufwertung der D M und in dem Umstand, daß sich fast alle ausländischen Anbieter, die den Anforderungen des am 1 . 1 1 . 1969 in Kraft getretenen Auslandinvestment-Gesetzes nicht entsprechen konnten, vom inländischen Markt zurückzogen (s. Vor § 1 AuslInvestmG Rdn. 5). In weiterer Folge blieb ab 1971 der Absatz ausländischer Investmentanteile in Deutschland bis einschließlich 1986 überwiegend negativ. Der Mittelzufluß der inländischen Publikumsfonds konnte sich dagegen, abgesehen von den ebenfalls mit negativen Salden belasteten Jahren 1974 (der entgeltliche Erwerb inländischer Wertpapiere durch Gebietsfremde von Gebietsansässigen, darunter auch der Investmentanteile, war durch eine Rechtsverordnung v. 5. 2. 73 zu § 23 AWG weitgehend untersagt, MBerBBk. Febr. 1973, S. 33; Berndt S. 39), 1980 und 1981, auf hohem Niveau stabilisieren. 1992 ist jedoch, bedingt durch hohe Mittelrückflüsse bei den Rentenfonds, die durch die angekündigte Zinsabschlagsteuer (ZASt.) verursacht waren, der Netto-Erwerb inländischer Wertpapier-Publikumsfonds erneut negativ gewesen. In allen vorangegangenen Jahren haben die Rentenfonds, u. a. in der Nachwirkung der zweistelligen Kapitalmarktzinsen Anfang der 70er Jahre, den Nettoerwerb positiv beeinflußt. Ab 1977 überstieg ihr Fondsvermögen das der Aktienfonds. Weitere Unterstützung erhielt die Entwicklung des Mittelaufkommens der Publikumsfonds durch die offenen Immobilienfonds, die seit der KAGG-Novelle 1969 ebenfalls zu den Investmentfonds gezählt werden (zur Entwicklung der Absatzzahlen und der Fonds s. vor allem Angaben in den MBerBBk., Abschn. Kapitalmarkt und Stat. Beih. MBerBk., ferner das vom BVI hrsg. Jahrbuch Investment; s. auch MBerBBk. Oktober 1988, S. 32). Die positiven Absatzzahlen des Jahres 1994 waren bestimmt durch die erstmals aufgelegten Geldmarktfonds, auf die mit 31,2 Mrd. D M die Hälfte des Mittelaufkommens der Publikumsfonds deutscher KAG von 62,5 Mrd. D M entfiel (Investment 95, S. 19 ff). 1995 beliefen sich die Nettozuflüsse in allen Fondsgruppen auf 16,7 Mrd. D M (Investment 96, S. 9). Seit 1968 gibt es die Spezialfonds (zunächst auch als Individualfonds bezeichnet). Es handelte sich zunächst um Investmentfonds für institutionelle Großanleger wie Lebensversicherungen und Pensionsfonds oder für einen bestimmten Anlegerkreis, ζ. B. Belegschaftsmitglieder eines Unternehmens (s. auch Einl. I Rdn. 9, ferner Anh. § 1 Rdn. 1 ff; zur Ent-

174

Entwicklung in Deutschland

Vor § 1

wicklung der Spezialfonds Mühlhaupt/Kandlbinder in: Miihlhaupt/Kandlbinder, S. 7; Kandlbinder in: Steiner/Kromschröder, S. 6; ders. ZfK 85, 494; ders. Leitfaden S. 11; ders. ÖBA 89, 269; BVI, Investment 89, S. 37; MBerBBk. Oktober 1988, S. 37). Im Hinblick auf die frühere Genehmigungspraxis des BÄK, der durch das 1. FMFG die Grundlage entzogen wurde (s. § 15 Abs. 2 Satz 1, der keine Genehmigung der Vertragsbedingungen der Spezialfonds mehr vorsieht), setzte man voraus, daß es sich um Sozialkapital im weitesten Sinne handelte (s. Hdb. KapitalanlageR/Bawr § 18 Rdn. 228 m. w. N.). Durch die Definition in § 1 Abs. 2, die nur noch auf die Begrenzung von 10 nicht natürlichen Personen als Anleger abstellt, ergeben sich Chancen für eine Erweiterung des Anlegerkreises (vgl. auch Investment 95, S. 41 ff). Seit Mitte 1989 verwalten die Wertpapier-Spezialfonds ein größeres Anlagevolumen als die Wertpapier-Publikumsfonds. Immobilien-Spezialfonds, die inzwischen ebenfalls aufgelegt wurden, besitzen demgegenüber bisher nur eine untergeordnete Bedeutung im Vergleich zu dem Publikums-Immobilienfonds. Die Spezialfonds insgesamt (Wertpapierfonds und Immobilienfonds) haben mit ihrem Fondsvermögen die Publikumsfonds seit 1992 überrundet (1995: Publikumsfonds 254 Mrd. DM; Spezialfonds 311 Mrd. DM; Investment 96, S. 58). Das KAGG regelte bis zur KAGG-Novelle 1969 ausschließlich Investmentgesell- 12 schaffen, die die bei ihnen eingelegten Gelder in Wertpapieren anlegen. Die Anlage in sonstigen Sachwerten, insbesondere in Immobilien, war gesetzlich nicht geordnet. Dies hing u. a. damit zusammen, daß 1957 in Deutschland noch kein Immobilienfonds bestand. Anfang 1959 wurde mit der Internationalen Immobilien Institut AG in München die erste reine deutsche Immobilienanlagegesellschaft ins Leben gerufen. Diese Gesellschaft, auch Verwaltungs-AG genannt, legte den iii-Fonds Nr. 1 auf und bediente sich dabei — ähnlich den KAG — der Miteigentumslösung. Die Anteil- oder Zertifikatsinhaber wurden Eigentümer bzw. Gläubiger nach Bruchteilen der im Immobilienfonds befindlichen Gegenstände. Die Verwaltungsgesellschaft entsprach ihrem Wesen nach einer KAG (in Art. 2, § 1 ÄndG KAGG/GewO als Kapitalgesellschaft bezeichnet). Dem Immobilienfonds war eine Grundstücksgesellschaft, ebenfalls in der Rechtsform der AG, vorgeschaltet, die als Bucheigentümerin der mit Geldern des Fonds erworbenen Grundstücke und grundstücksgleichen Rechte fungierte. Die Aktien der Grundstücks-AG lagen zu 100% im Fondsvermögen. Die Zertifikatsinhaber waren damit mittelbar an den Immobilien der Grundstücks-AG beteiligt. Gewährte der Fonds der Grundstücks-AG Darlehen, damit die Kosten der Eigengeldbeschaffung niedrig gehalten, die Ertragskraft günstig gestaltet und aus steuerlichen Gründen nur ein kleiner Gewinn ausgewiesen wurde (die Zins- und Tilgungsleistungen zehrten die Einnahmen der Grundstücks-AG fast völlig auf, vgl. Kruhme S. 86), dann erwuchsen den Zertifikatsinhabern anteilig Gläubigerrechte (vgl. Reichel BB 65, 1117). Zum Fondsvermögen gehörten zum Teil auch Zertifikate anderer Immobilien-Investmentgesellschaften und Pfandbriefe (vgl. Neddermeyer Bank-Betrieb 68, 212). Eine der Gründerbanken fungierte als Treuhänder, dem die Verwahrung der im Fonds befindlichen Werte sowie gewisse Kontrollbefugnisse oblagen. Die mehrseitigen Rechtsbeziehungen, die zwischen der GrundstücksAG, der Verwaltungs-AG, dem Treuhänder und den Zertifikatsinhabern bestanden, wurden als Vierecksprinzip bezeichnet (so Martini S. 20; Näheres auch dort S. 20 ff; ferner Kruhme S. 21 ff; Weigel S. 91 ff; Wechsler S. 63 ff; s. auch Vorauflage S. 294 f und ebendort zur steuerlichen Behandlung S. 373 ff). Von dieser Art der offenen Immobilienfonds gab es Ende 1968 insgesamt vier. Durch Art. 2 ÄndG KAGG/GewO v. 1969 wurden diese Immobilienfonds dem KAGG unterstellt und hatten sich dem KAGG anzupassen (vgl. die Erl. in der Vorauflage S. 609 ff). Bei allen vier Immobilienfonds wurde die notwendige Anpassung fristgerecht vollzogen. In den Folgejahren wurden 175

Vor§ 1

KAGG: Vorbemerkung

weitere Immobilien-KAG gegründet, darunter auch solche, die ausschließlich Immobilien-Spezialfonds verwalteten (s. Baur LK 86, 380ff). 1988 wurde erstmals einer KAG gestattet, nachdem zuvor die Geschäftsführung durch einen entsprechend fachlich qualifizierten Geschäftsleiter ergänzt worden war, neben den bereits verwalteten Wertpapier-Investmentfonds einen Immobilien-Investmentfonds aufzulegen. 13

Die Entwicklung der Publikums-Investmentfonds ist seit den 70er Jahren nicht kontinuierlich verlaufen, zeigt insgesamt jedoch einen positiven Trend, der sich in den letzten Jahren deutlich verstärkt hat und nur durch die vorübergehende Einführung der kleinen Kapitalertragsteuer, besonders jedoch durch die ab Januar 1993 eingeführte Zinsabschlagsteuer gestört wurde, andererseits durch den gleichzeitig erheblich gestiegenen Anteilabsatz Luxemburger Fonds mit deutschem Hintergrund überkompensiert worden ist. 1970 gab es 55 Wertpapier-Publikumsfonds (Aktien- und Rentenfonds) mit einem Vermögen von 9,0 Mrd. DM, 1975 95 Fonds mit 15,3 Mrd. DM, 1980 109 Fonds mit 28,3 Mrd. DM, 1985 136 Fonds mit 50,2 Mrd. DM, 1990 333 Fonds mit 108,8 Mrd. D M und Ende 1995 (einschl. Geldmarktfonds) 594 Fonds mit 194 Mrd. DM Vermögen. In den Jahren 1974, 1980, 1981 und 1992 war das Mittelaufkommen aufgrund höherer Rückgaben, die den Neuabsatz überstiegen, negativ. Bei den Immobilien-Publikumsfonds lauten die Zahlen wie folgt: 1970 5 Fonds mit einem Vermögen von 0,6 Mrd. DM, 1975 8 Fonds mit 2,7 Mrd. DM, 1980 8 Fonds mit 4,4 Mrd. DM, 1985 9 Fonds mit 8,5 Mrd. DM, 1990 14 Fonds mit 18,0 Mrd. D M und 1995 15 Fonds mit 59,9 Mrd. D M Vermögen (s. Stat. Beih. MBerBBk.). Zum Jahresende 1995 gab es einschließlich der Spezialfonds 3233 Investmentfonds mit einem Fondsvermögen von insgesamt 564,9 Mrd. DM, davon im einzelnen: 564 Wertpapier-Publikumsfonds mit 156,1 Mrd. DM, 30 Geldmarktfonds mit 38,2 Mrd. DM, 2612 Wertpapier-Spezialfonds mit 306,0 Mrd. DM, 2 Geldmarkt-Spezialfonds mit 0.9 Mrd. DM, 15 Immobilien-Publikumsfonds mit 59,9 Mrd. D M und 10 Immobilien-Spezialfonds mit 3,9 Mrd. DM (Stat. Beih. MBerBBk.). Zur Definition der Spezialfonds s. § 1 Abs. 2 KAGG.

14

Seit 1986 und verstärkt ab 1988 ist eine Teilverlagerung des deutschen Investmentgeschäfts insbes. nach Luxemburg aber auch nach Irland und jüngst in die Schweiz festzustellen. Dies hat seinen Grund in einer teilweise liberaleren Investmentgesetzgebung und in Vorteilen der Besteuerung (auf die steuerlichen Motive verweisen u. a. BBk. in MBerBBk. Januar 1994, S. 45, 50ff; Carl/Förster, S. 76; Sass LK 94, 734). Deutsche KAG haben sich an der Gründung von Investmentgesellschaften in Luxemburg beteiligt und bieten ihren Anlegern ergänzend Anteile Luxemburger Investmentfonds an, die i. d. R. beim BÄK nach dem AuslInvestmG registriert sind, so daß sowohl ein öffentlicher Vertrieb in Deutschland zulässig ist, als auch die vorteilhafte Besteuerung nach § 17 AuslInvestmG erfolgt (s. auch Vor § 1 AuslInvestmG Rdn. 5; Kandlbinder ÖBA 89, 285). Das Gesamtvermögen der in Luxemburg domizilierenden Investmentfonds, an deren Verwaltung ganz oder überwiegend deutsche Kreditinstitute (Banken und KAG) beteiligt sind (Luxemburger Fonds deutscher Provenienz), belief sich Ende 1995 auf D M 141,5 Mrd.

15

Beteiligungs-Sondervermögen, für die 1986 Art. 3 des 2. VermBetG die gesetzlichen Voraussetzungen geschaffen hatte, waren Ende 1995 noch nicht aufgelegt worden.

II. Werdegang des KAGG 16

Schon bald nach der Gründung der ADIG Allgemeine Deutsche Investment-Gesellschaft mbH Ende 1949 wurden mit Rücksicht auf Schwierigkeiten, vor allem bei der Sicherung der Rechte der Anteilinhaber, die sich auf vertraglicher Basis nicht ganz 176

Werdegang des Gesetzes

Vor§ 1

befriedigend lösen ließen, Überlegungen angestellt, Abhilfe durch eine gesetzliche Regelung zu schaffen. Außerdem erkannte man in dem Investmentsparen einen Weg, das private Publikum in stärkerem Maße an dem Kapitalmarkt zu beteiligen und neue Kapitalquellen für Investitionen und Rationalisierungsmaßnahmen der Wirtschaft zu erschließen (vgl. Neuberger in: Siara/Tormann, S. 11). In sozialpolitischer Hinsicht wurde in dem Investmentsparen eine Gelegenheit gesehen, neben der herkömmlichen Art der privaten Eigentumsbildung eine möglichst breite Streuuung des Eigentums an Produktionsstätten und Produktionsmitteln zu fördern (Neuberger aaO S. 13; vgl. auch Barocka S. 27 ff; Schäcker S. 32 f; Molitor Investmentgesellschaften — Instrument der Eigentumsbildung, Gewerkschaftliche Monatshefte 1956 Heft 7; DWS/Christians S. 9 zitiert Ulrich zur „doppelten Aufgabe" des Investmentzertifikats: Es sollte „nicht nur ein Instrument der Mobilisierung von brachliegendem Startkapital" sein, sondern auch eine „eminente Bedeutung als sozialpolitischer Ausgleichsfaktor" haben). Nach den ersten Erörterungen über die Förderung des Investmentsparens in Deutsch- 17 land zwischen den Verbänden des Kreditgewerbes, der gewerblichen Wirtschaft und den Ministerien brachten der Abgeordnete Neuburger und die Fraktion der CDU/CSU im März 1953 einen Initiativgesetzantrag im BT ein (BT-Drucks. 1/4199). Dieser Gesetzentwurf umfaßte 10 Paragraphen. Zum Schutz der Anteilinhaber sah der Entwurf die Bildung eines Sondervermögens vor, das getrennt von den eigenen Mitteln der KAG gehalten werden soll. Ausdrückliche Vorschriften ermöglichten die Aussonderung der Anlagewerte im Fall des Konkurses der KAG. Zugleich enthielt der Entwurf das Verbot einer Verpfändung, Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung von Gegenständen des Anlagevermögens. Der Entwurf barg schon Grundsätze zur Verwirklichung der Risikostreuung und zur Verhinderung von Machtzusammenballungen. In steuerlicher Hinsicht wurde klargestellt, daß die KAG mit dem Anlagevermögen weder der Körperschaftsteuer, der Gewerbesteuer, noch der Vermögensteuer unterliegt. Da der unmittelbar vor Beendigung der ersten Legislaturperiode eingebrachte Ge- 1 8 setzentwurf nicht mehr zur Verabschiedung kam, wurde er unter dem 9. 7. 55 mit geringfügigen Änderungen erneut eingebracht (BT-Drucks. 11/1585). In den Ausschußberatungen, die in enger Fühlungnahme mit den beteiligten Wirtschaftskreisen geführt wurden, ging es rechtspolitisch vor allem um die Abwägung, welche Sicherungen getroffen werden mußten, um unsolides Geschäftsgebaren und verlustbringende Manipulationen zu verhindern, die dem in Deutschland noch jungen Investmentgedanken Abbruch tun konnten (von Caemmerer J Z 58, 44). Dazu wurde vorgeschlagen, daß die Aufsicht über KAG auf Bundesebene ausgeübt werden sollte, um eine Beaufsichtigung nach einheitlichen Gesichtspunkten zu ermöglichen. Zur Sicherung der Anteilinhaber sah man die Einschaltung einer Depotbank vor, die mit der Verwaltung des Sondervermögens beauftragt ist. In der — nach geltendem Recht allerdings unbegründeten (vgl. Martini S. 105 ff) — Sorge, ein Sondervermögen könne durch einen einzelnen Anteilinhaber zur Auflösung gebracht werden, wurde das Recht zur Aufhebung der Gemeinschaft der Anteilinhaber am Sondervermögen ausdrücklich ausgeschlossen (vgl. Bericht des Abgeordneten Neuburger BT-Drucks. 11/2973 (neu) = I-Hdb. 580, S. I f f ) . Wertvolle Erkenntnisse, die die Beratung des Gesetzes wesentlich förderten, vermittelten zwei Expertenstudienreisen unter Beteiligung von Mitgliedern des Deutschen Bundestages, auf denen in den USA die Tätigkeit der dortigen Investmentgesellschaften eingehend studiert wurde (Neuburger in: Siara/Tormann S. 9). Der vom B T verabschiedete Entwurf fand nicht die ungeteilte Zustimmung des BR. 1 9 Diesem schien vor allem die Errichtung einer Bundesoberbehörde für die KAG nicht notwendig. Die Zuständigkeit der jeweiligen Bankaufsichtsbehörde des betreffenden 177

Vor § 1

Κ AGG: Vorbemerkung

Bundeslandes wurde als ausreichend erachtet (vgl. im einzelnen BT-Drucks. 11/3235; ferner Sitzungsbericht des BR, Nr. 172/1957, S. 527 ff). Der angerufene Vermittlungsausschuß entsprach teilweise den Wünschen des BR, teilweise kam er zu neuen Lösungen (vgl. Mdl. Bericht des Vermittlungsausschusses, BT-Drucks. 11/3282; ferner den Bericht von Staatsminister Dr. Feith, Stenographische Berichte des BT, S. 11 373 C bis 11 375 A). Mit den von dem Vermittlungsausschuß vorgeschlagenen Änderungen konnte das Gesetz am 16. 4. 57 unterzeichnet und am 17. 4. 57 verkündet werden (BGBl. I 378) und somit am 18. 4. 57 in Kraft treten (§ 55 KAGG). 20

In der Folgezeit ist das KAGG mehrfach geändert und ergänzt worden (s. auch Bekanntmachung der Neufassung v. 14. 1. 70 [BGBl. I 127]; oben S. 161). Wesentlich war das Gesetz zur Änderung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften und des Kapitalverkehrsteuergesetzes v. 9. 8. 60 (BGBl. I 682) (KAGG-Novelle 1960). Der in einem Initiativgesetzesantrag enthaltene Vorschlag, die Geschäftstätigkeit der ausländischen Investmentgesellschaften der Aufsicht der inländischen Bankaufsichtsbehörde zu unterstellen (vgl. BT-Drucks. III/967 (neu)), wurde abgelehnt (Bericht des Abgeordneten Dr. Besold, BT-Drucks. III/1909 S. I f f ) . Dagegen verabschiedete man eine Sonderregelung für die bisher steuerlich begünstigten thesaurierenden Fonds (auch Wachstumsfonds genannt). Der ursprüngliche Plan, alle Sondervermögen zur Ausschüttung ihrer Erträge auf indirektem Wege dadurch zu zwingen, daß nur dann die Fonds von der Körperschaftsteuer, der Gewerbesteuer und der Vermögensteuer befreit sein sollten (vgl. BT-Drucks. III/967 (neu)), wurde fallengelassen, da dies für die thesaurierenden Fonds Konkurrenzunfähigkeit bedeutet hätte. Aus volkswirtschaftlichen Gründen sollte die Schaffung und das Bestehen solcher Wachstumsfonds nicht ausgeschlossen werden (Bericht des Abgeordneten Dr. Besold, BT-Drucks. 1909, S. 2). Durch die Änderung des § 21 Abs. 2 Satz 1 KAGG 1957 wurde bestimmt, daß künftig Erträge, die nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung an die Anteilinhaber sondern zur Wiederanlage im Sondervermögen verwendet werden, zu versteuern sind. Die weitere Änderung, die die KAGG-Novelle 1960 mit sich brachte, lag darin, daß die kapitalverkehrsteuerlichen Befreiungsvorschriften in § 21 KAGG 1957 mit Ausnahme des verlängerten Ersterwerbs unmittelbar in das KVStG aufgenommen wurden (vgl. § 1 Ziff. 2 Buchst, c und § 2 der KAGG-Novelle 1960).

21

Eine Änderung im ordnungspolitischen Teil des Gesetzes brachte das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften v. 25. 1. 65 (BGBl. I 12) (KAGG-Novelle 1965). Es handelte sich dabei um ein Initiativgesetz, in dessen Entwurf zunächst nur vorgesehen war, daß die KAG und die Depotbank verpflichtet sein sollten, in zur Veröffentlichung bestimmten Mitteilungen über die Ausgabepreise auch die für Posten bis zu 100 Anteilen geltenden Preise aufzuführen, zu denen Anteilscheine zurückgenommen werden (BT-Drucks. IV/2049). Der Entwurf wurde später dahin erweitert, daß die Kreditinstitute bei dem Verkauf von Anteilscheinen, spätestens mit der Abrechnung, dem Kunden ein Merkblatt aushändigen müssen, in dem die nach § 18 Abs. 2 Satz 1 des KAGG 1957 festgelegte Berechnung des Ausgabepreises und die in den Vertragsbedingungen (§ 14 Abs. 3 Buchstabe g KAGG 1957) vorgesehene Berechnung des Rücknahmepreises erläutert werden und darauf hingewiesen wird, daß als Rücknahmepreis ein für den Anteilinhaber günstigerer Preis gewährt werden kann, wenn es die Absatzlage für Anteilscheine erlaubt. Die KAG wurden verpflichtet, den Kreditinstituten das Merkblatt zur Verfügung zu stellen (vgl. dazu Bericht des Abgeordneten Seume, zu BT-Drucks. IV/2716). Diese Regelung wurde durch die KAGG-Novelle 1969 wieder aufgehoben.

22

Umfangreiche Änderungen brachte zum 1. 11. 69 Art. 1 des Gesetzes zur Änderung und Ergänzung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften und der Gewerbeord178

Werdegang des Gesetzes

Vor§ 1

nung vom 28. Juli 1969 (BGBl. I 992) - ÄndG KAGG/GewO* - (KAGG-Novelle 1969) (= Zweiter Teil des Gesetzes über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile, über die Besteuerung ihrer Erträge sowie zur Änderung und Ergänzung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften vom 28. Juli 1969 (BGBl. I 986). Zur Amtl. Begr. der KAGG-Novelle 69 s. BT-Drucks. V/3494 S. 14 ff = I-Hdb. 582, S. 6 ff; ferner den von den Fraktionen der CDU/CSU, SPD eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Änderung und Ergänzung des KAGG — BT-Drucks. V/3840; s. auch den Ausschußbericht — Bericht des Abgeordneten Schmidhuber, zu BT-Drucks. V/4414 = I-Hdb. 582 S. 35 ff. Die KAG-Novelle 1969 brachte für inländische KAG eine Angleichung an die neuen Vorschriften für ausländische Investmentfonds nach dem AuslandinvestmentGesetz. Die steuerlichen Bestimmungen des KAGG erhielten teilweise eine neue Fassung; insbesondere wurden die bisher in der Verordnung zur Durchführung steuerrechtlicher Vorschriften des KAGG vom 20. Mai 1958 (BGBl. I 381), geändert durch die Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchführung steuerrechtlicher Vorschriften des KAGG vom 24. Mai 1961 (BGBl. I 617), enthaltenen Vorschriften - ζ. T. in angepaßter Form — aus Gründen der Klarheit in das Gesetz übernommen. Auf diese Weise sollte auch den Zweifeln begegnet werden, ob die Ermächtigungsvorschrift des KAGG für die Verordnung rechtlich ausreicht (Begr. KAGG-Novelle 1969 S. 17). Die KAGG-Novelle 1969 hat das KAGG schließlich um Bestimmungen über KAG erweitert, die das bei ihnen eingelegte Geld in Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten anlegen (Grundstücks-KAG). Es wurden jedoch nur Grundstücks-KAG, die nach dem Grundsatz der Risikomischung verfahren, die ständig Anteile ausgeben und zum Inventarwert zurücknehmen, erfaßt (vgl. dazu Bericht des Abgeordneten Schmidhuber, zu BT-Drucks. V/4414, S. 5). Aufgrund Art. 3 ÄndG KAGG/GewO wurde das KAGG in einer neuen Fassung mit neuem Datum unter neuer Überschrift und in neuer Paragraphenfolge am 14. 1. 70 (BGBl. I 127) bekanntgemacht. Zugleich wurden die Textverweisungen im Gesetz der neuen Paragraphenfolge angepaßt und Verweisungen auf das AktG und KWG korrigiert (s. Vorauflage, S. 621; dort S. IXXXf Gegenüberstellung der alten und der neuen Paragraphenfolge). Seit 1970 ist das KAGG durch die folgenden Gesetze geändert oder ergänzt worden: 23 — Einführungsgesetz zum Einkommensteuerreformgesetz (EG-EStRG) v. 21. 12. 74, Art. 12 (BGBl. I 3656, 3662) Änderung der §§ 38 Sätze 1 und 3, 40 Abs. 4 Satz 2 KAGG - redaktionelle Anpassung an das Vermögensteuerreformgesetz 1974 (BGBl. I 949), das Einkommensteuerreformgesetz 1974 (BGBl. I 1769) sowie Anpassung an eine Änderung des § 34 c EStG; s. auch Begr. RegE BT-Drucks. 7/2722 = I-Hdb. 582 S. 47) — Zweites Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen v. 24. 3. 76, Art. 3, 24 S 6 (BGBl. I 725, 732) - 2. KWG-Novelle Ergänzung des § 12 Abs. 4 KAGG um Satz 2 und 3 — Übertragung von Sperrkonten auf ein anderes Kreditinstitut bei nicht ausreichender Einlagensicherung; s. auch Ausschußbericht BT-Drucks. 7/4631 = I-Hdb. 582 S. 48. — Einführungsgesetz zum Körperschaftsteuerreformgesetz (EGKStRG) v. 6. 9. 76, 25 Art. 2 (BGBl. I 2641, 2650) Änderung und Ergänzung der §§ 38 ff KAGG; i. e. Änderung der §§ 38, 40, 41, 42, 43, 46 und Einfügung der §§ 38 a, 39 a. Hierdurch wurde der Systemwechsel bei der Körperschaftsteuer, der die Beseitigung der Doppelbesteuerung der Aktionäre zum

* Nichtamtliche Abkürzung 179

Vor § 1

KAGG: Vorbemerkung

Ziel hat, für die Inhaber von Investmentanteilen umgesetzt. Der Anteilscheininhaber kann die Anrechnung oder Vergütung von Körperschaftsteuer in Anspruch nehmen, soweit sie auf den sog. Dividendenanteil entfällt. Die Regelung ist den Vorschriften über die Anrechnung und Vergütung von Körperschaftsteuer bei der Direktanlage nachgebildet. Einbehaltene und abgeführte Körperschaftsteuer ist bei einer Veranlagung des Anteilscheininhabers anzurechnen oder außerhalb des Veranlagungsverfahrens zu vergüten (Begr. RegE BT-Drucks. 7/4803 = I-Hdb. 582 S. 49; Ausschußbericht BT-Drucks. 7/5502 = I-Hdb. 582 S. 56; dazu auch Bracker Die Auswirkungen der Körperschaftsteuerreform, ZfK 78, 800; Reuter Auswirkungen der Körperschaftsteuerreform auf die Investmentfonds, ZfK 77, 24; Scholtz Das Anrechnungsverfahren bei Investmentgesellschaften, FR 77, 105). 26 — Gesetz zur Änderung des Einkommensteuergesetzes, des Körperschaftsteuergesetzes und anderer Gesetze v. 20. 8. 80, Art. 8 (BGBl. I 1545, 1553) - StÄndG 1980* Änderung der §§ 40 Abs. 4, 41 Abs. 1 Nr. 5 und Ergänzung des § 43 um Abs. 5 KAGG — Schaffung der alternativen Möglichkeit, daß ausländische Abzugsteuern bei der Ermittlung des Gesamtbetrages der Einkünfte abgezogen werden; s. Begr. RegE BT-Drucks. 8/3648 = I-Hdb. 582, S. 60; s. auch Hundt Änderungen des Außensteuerrechts durch das Gesetz zur Änderung des EStG, des KStG und anderer Gesetze — und Behebung der Doppelbesteuerung in anderen Industriestaaten —, DB Beil. 17/1980, S. 28. 27 — Gesetz zur Änderung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften v. 8. 9. 80 (BGBl. I 1653) - KAGG-Novelle 1980 Änderung und Ergänzung des § 8 KAGG — Zulässigkeit des Erwerbs festverzinslicher, auf D M lautender Schuldverschreibungen, deren Einbeziehung in den geregelten Freiverkehr an einer deutschen Börse noch nicht erfolgt, in den Ausgabebedingungen jedoch vorgesehen ist — Stichwort: Kassenobligationen öffentlich-rechtlicher Emittenten, Carter-Bonds; s. auch Begr. RegE BT-Drucks. 8/4082 = I-Hdb. 582 S. 61; Ausschußbericht BT-Drucks. 8/4266 = I-Hdb. 582 S. 63. 28 -

Steuerbereinigungsgesetz 1985 v. 14. 12. 84, Art. 16 (BGBl. I 1493, 1505) - StBereinG 1985* Änderung des § 38 — Folgeänderung der Abschaffung der Kuponsteuer für Steuerausländer; Ausschußbericht BT-Drucks. 10/2370 = I-Hdb. 582 S. 64. 29 — Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz - BiRiLiG) v. 19. 12. 85, Art. 10 Abs. 10 (BGBl. I 2355, 1424) Änderung des § 1 Abs. 4 Satz 2 KAGG — Anpassung an § 68 Abs. 2 AktG. Bei KAG in der Rechtsform der AG erteilt stets der Vorstand die Zustimmung zur Übertragung von Aktien; s. Begr. RegE BT-Drucks. 10/317 = I-Hdb. 582 S. 64 und Ausschußbericht BT-Drucks. 10/4268 = I-Hdb. 582 S. 64.

30 — Gesetz zur Einführung eines neuen Marktabschnitts an den Wertpapierbörsen und zur Durchführung der Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaft vom 5. März 1979, vom 17. März 1980 und vom 15. Februar 1982 zur Koordinierung börsenrechtlicher Vorschriften (Börsenzulassungs-Gesetz) v. 16. 12. 86, Art. 2 Abs. 3 (BGBl. I 2478, 2483) - BörsZulG* Änderung des § 8 KAGG — Folgeänderung der Einführung des geregelten Marktes, Einbeziehung von zum geregelten Markt zugelassenen Wertpapieren in den Anlage* Nichtamtliche Abkürzung

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Werdegang des Gesetzes

Vor§ 1

katalog; s. Begr. RegE BT-Drucks. 10/4296 = I-Hdb. 582 S. 143; Ausschußbericht (Dr. Solms) BT-Drucks. 10/6168 = I-Hdb. 582 S. 147; BR-Drucks. 501/86. — Gesetz zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für institutionelle Anleger v. 31 16. 12. 86, Art. 2 (BGBl. I 2485, 2486) - KAGG-Noveile 1986 - , auch Kleine KAGG-Novelle genannt Änderung des § 8 KAGG — Fortfall des Genehmigungsvorbehaltes bei Überschreitung der 5%-Erwerbsgrenze, Verdoppelung des Anlagespielraumes für Emissionen bestimmter öffentlicher Aussteller, Auflockerung der Konzernklausel mit hälftiger Anrechnung von Pfandbriefen und Kommunalobligationen von konzerngebundenen Unternehmen, Erhöhung der zulässigen Beteiligungsquote von 5 % auf 10% des Nennkapitals von AG. Die KAGG-Novelle 1986 sollte überholte gesetzliche Reglementierungen für KAG abbauen und im stärkeren Maße dem Markt die Kontrollfunktion übertragen (s. Begr. Entw. BR, BT-Drucks. 10/4671 = I-Hdb. 582 S. 65 ff; Ausschußbericht [Huonker und Dr. von Hartenberg} BT-Drucks. 10/6154 = I-Hdb. 582, S. 71; s. auch Baltzer Novellierung der gesetzlichen Vorschriften für Wertpapierfonds, ZfK 88, 322; Pürsten/Stolzenberg Aufsichts-Aspekte zur Kleinen KAGG-Novelle, ZfK 87, 188; Koos Für eine große KAGG-Novelle statt Gesetzesänderung auf Raten, Bank 86, 116). — Zweites Gesetz zur Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer durch Kapitalbeteiligungen (Zweites Vermögensbeteiligungsgesetz) v. 19. 12. 86, Art. 3 (BGBl. I 2595, 2605) - 2. VermBetG* Erweiterung des KAGG um „Besondere Vorschriften für Beteiligungs-Sondervermögen"; dazu Einfügung eines neuen 3. Abschnitts — §§ 25 a bis 25 j KAGG — und Ergänzung des 5. Abschnitts über die steuerrechtlichen Vorschriften um einen 2. Titel — §§ 43 a, 43 b KAGG —. Im Rahmen der neuen Anlageform des BeteiligungsSondervermögens können stille Beteiligungen an mittelständischen inländischen Unternehmen bis 3 0 % des Fondsvermögens erworben werden (s. Entw. BR mit Begr. und Stellungnahme der BReg. BT-Drucks. 10/3955 = I-Hdb. 582 S. 79; Begr. RegE BT-Drucks. 10/5981 = I-Hdb. 582 S. 100; Stellungnahme BR und Gegenäußerung BReg. BT-Drucks. 10/6280 = I-Hdb. 582 S. 123; Ausschußbericht [Dr. Faltlhauser und Huonker] BT-Drucks. 10/6462 = I-Hdb. 582 S. 130 ff. Zum Schrifttum über Beteiligungs-Sondervermögen s. Vor § 25 a KAGG.

32

— Steuerreformgesetz 1990 v. 25. 7. 88, Art. 9 (BGBl. 1 1093,1122) - StRefG 1990s· Einführung der Quellensteuer oder kleinen Kapitalertragsteuer von 10% auch für Erträge aus Wertpapier-Sondervermögen, Beteiligungs-Sondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen (letzteres str.). Ausgenommen von Steuerabzug waren nur Erträge aus Auslandsanleihen, Wertpapierveräußerungen und aus Grundstücksveräußerungen nach Ablauf der 2-j ährigen Spekulationsfrist. Neu eingefügt wurden die §§ 38 b, 39 b und 45 a. Die §§ 38, 38 a, 39, 39 a, 40, 41, 42, 43, 43 a, 43 b, 45, 47, 48 und 50 wurden — vornehmlich redaktionell — geändert (Begr. E Fraktionen CDU/CSU und FDP BT-Drucks. 11/2157 = I-Hdb. 582 S. 151; Ausschußbericht [Glos und Poß] BT-Drucks. 11/2536 = I-Hdb. 582, S. 156; s. auch Scholtz Besteuerung der Investmenterträge — Änderungen aufgrund des Steuerreformgesetzes 1990, FR 89, 192).

33

— Verordnung über die Bewertung stiller Beteiligungen gem. § 25 d Abs. 3 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG-Bewertungsverordnung) v. 14. 12. 88 (BGBl. I 2237) - KAGG-BewV* - [abgedruckt Anh. S 25 d].

34

* Nichtamtliche Abkürzung 181

Vor§ 1

KAGG: Vorbemerkung

Diese Verordnung ergänzt das KAGG in dem besonderen Fall der Beteiligungs-Sondervermögen. Z u m Entwurf der KAGG-BewV s. BR-Drucks. 117/88 v. 10. 3. 88; s. auch Laux KAGG-Bewertungsverordnung — ein kritischer Beitrag, Bank 89, 515; zum neuralgischen Punkt der Bewertung stiller Beteiligungen u. a. Scholtz FS Döllerer, 1988, S. 559; Schneider BB 85, 1677; Bering VW 87, 973; Begr. RegE BTDrucks. 10/5981 S. 33 = I-Hdb. 582 S. 113; Ausschußbericht BT-Drucks. 10/6462, S. 9 und 11 f = I-Hdb. 582 S. 139, S. 141 f; Laux DB 85, 849 ff. 35 — Gesetz zur Änderung des Steuerreformgesetzes 1990 sowie zur Förderung des Mietwohnungsbaus und von Arbeitsplätzen in Privathaushalten v. 30. 6. 89, Art. 2 (BGBl. I 1267, 1270) - ÄndG StRG 1990* Zeitliche Begrenzung der kapitalmarktpolitisch umstrittenen Einführung der Quellensteuer für u. a. Erträge aus inländischen Investmentanteilen auf den 1. 1. bis 30. 6. 89; Aufhebung der durch das Steuerreformgesetz 1990 eingefügten §§ 38 b, 39 b und 45 a und Wiederherstellung der durch das Steuerreformgesetz geänderten Fassungen der steuerrechtlichen Vorschriften des KAGG; s. auch Begr. E Fraktionen CDU/CSU und FDP BT-Drucks. 11/4507 = I-Hdb. 582 S. 163. 36 — Gesetz zur Verbesserung der Rahmenbedingungen der Finanzmärkte (Finanzmarktförderungsgesetz) v. 22. 2. 90, Art. 1 (BGBl. I 266) - 1. FMFG* Das 1. FMFG, im Gesetzgebungsverfahren zunächst als Gesetz zur Durchführung der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Vorschriften über gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (Investment-Richtlinie-Gesetz) bezeichnet, brachte umfassende Änderungen für das KAGG und AuslInvestmG. Das 1. FMFG, auch, soweit es das KAGG betraf, Große KAGG-Novelle genannt, ist am 1. 3. 90 in Kraft getreten. Z u m RegE s. BR-Drucks. 374/89 und BT-Drucks. 11/5411 [zit. Begr. 1. FMFG] = I-Hdb. 582, 165; Stellungnahme BR in der 604. Sitzung am 22. 9. 89 (BR-Drucks. 374/89 und BT-Drucks. 11/5411 Anlage 2 = I-Hdb. 582, 195); Gegenäußerung BReg. BT-Drucks. 11/5411 Anlage 3 = I-Hdb. 582, 197; Ausschußbericht (Uldall und Dr. Wieczorek) BTDrucks. 11/6262 = I-Hdb. 582, 201; s. auch Baltzer Novellierung der gesetzlichen Vorschriften für Wertpapierfonds, ZfK 88, 322; Bracker Investment in einem einheitlichen europäischen Markt, ZfK 88, 318; Carl/Förster Das Recht der Investmentfonds, 1994 2 ; Grundmann Europäisches und deutsches Investmentrecht, ZBB 91, 242; Laux Z u m Entwurf eines „Investment-Richtlinie-Gesetzes", Bank 89, 447; ders. Zur Umsetzung der Richtlinie zur Harmonisierung des europäischen Investmentrechts in das deutsche Investmentrecht, W M 90, 1093; Sorgenfrei/Tischbirek Zur Situation von Immobilien-Spezialfonds nach dem Finanzmarktförderungsgesetz W M 90, 1809, 1859; Tratz Die Novellierung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (Hrsg. TREUARBEIT), 1990; Waldmann Offene Immobilienfonds - Liberalisierung der Anlagevorschriften, ZfK 88, 326; Winkler Investment-Richtlinie-Gesetz, VW 89, 627. 37

Ziel des 1. FMFG ist neben der Umsetzung der RL 85/611/EWG (auch OGAWRichtlinie oder Investment-Richtlinie genannt), den Finanzplatz Deutschland zu stärken und die Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Investmentfonds durch Anpassung des KAGG an die sich aus neueren Entwicklungen der Finanzmärkte ergebenden Erfordernisse zu sichern. Die Teilnahme an Wertpapier-Optionsgeschäften und die Nutzung derivativer Instrumente in der Form der Finanzterminkontakte wird in einem, wenngleich eingeschränktem Umfang, erstmals zulässig. Rentenfonds mit begrenzter Lauf-

* Nichtamtliche Abkürzung

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Werdegang des Gesetzes

Vor§ 1

zeit werden gestattet. Die Anlagemöglichkeiten von Grundstücks-Sondervermögen, insbesondere im Ausland wird erweitert. Die Auflegung von Spezialfonds für institutionelle Anleger ist auf eine sichere rechtliche Grundlage gestellt und die Aufsichtsregeln werden entbürokratisiert (vgl. BT-Drucks. 11/5411 S. 22 f; m. E. nicht zutreffend Sorgenfrei/Tischbirek, W M 90, 1812 und 1814, daß Gesichtspunkte des Anlegerschutzes in den Hintergrund gedrängt worden seien und das BÄK für alle Fonds nur noch einen sehr geringfügigen Anwendungsspielraum für eine Aufsichtsbefugnis habe. Für Spezialfonds gelten die Anlagevorschriften in gleicher Weise wie für Publikumsfonds. Schon nach bisheriger Fassung war es Aufgabe des Wirtschaftsprüfers, die Prüfung darauf zu erstrecken, ob bei der Verwaltung des Sondervermögens die Vorschriften des Gesetzes und die Bestimmungen der Vertragsbedingungen beachtet worden sind [vgl. § 25 a a. F. mit § 24 Abs. 4]). Das 1. FMFG schafft die Gesellschafts- und Börsenumsatzsteuer ab und damit auch gewisse Erschwernisse für KAG (vgl. Vor § 37 a Rdn. 54). Aus der großen Zahl der Änderungen des KAGG sind speziell folgende zu nennen 3 8 (s. auch die Darstellung bei Tratz S. 7ff): Es wird eine gesetzliche Definition der Spezialfonds eingeführt; dies sind Sondervermögen, deren Anteilscheine aufgrund schriftlicher Vereinbarungen mit der KAG jeweils von nicht mehr als 10 Anteilinhabern, die nicht natürliche Personen sind, gehalten werden (§ 1 Abs. 2 Satz 1). Das Nennkapital der KAG muß mindestens D M 5 Mio. betragen ( § 2 Abs. 2 Buchst, a). Im Gesetz ist klargestellt, daß den KAG auch die Ausübung von Nebentätigkeiten gestattet ist, die mit der Haupttätigkeit unmittelbar verbunden sind (§ 2 Abs. 2 Buchst, c). Grds. zulässig ist es, Wertpapiere zu erwerben, die in den Mitgliedstaaten der EG an einer Börse oder an einem organisierten Markt gehandelt werden (§ 8 Abs. 1 Nr. 1). Soweit es sich um Wertpapiere mit ausschließlicher Zulassung außerhalb der EG handelt, müssen die jeweilige Börse oder der organisierte Markt außerhalb der EG wie bisher ausdrücklich in den Vertragsbedingungen genannt werden (§ 8 Abs. 1 Nr. 3). Neuemissionen können auch dann erworben werden, wenn sie innerhalb eines Jahres in einen organisierten Markt einbezogen werden (§ 8 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 4). Bis zu 10% des Fondsvermögens können in nicht-notierten Wertpapieren und in Schuldscheinen bestimmter Aussteller angelegt werden (§ 8 Abs. 2). Ein Anteil von bis zu 49% des Fondsvermögens darf in bestimmten Geldmarktpapieren mit einer restlichen Laufzeit von höchstens 12 Monaten angelegt werden (§ 8 Abs. 5). 5% des Fondsvermögens dürfen mit Einschränkungen in in- und ausländischen Investmentanteilen angelegt werden (§ 8b Abs. 1). Die KAG darf sich, sofern dies in den Vertragsbedingungen geregelt ist, für Rech- 3 9 nung eines Wertpapier-Sondervermögens in begrenztem Umfang an Wertpapier-Optionsgeschäften beteiligen, Devisen auf Termin verkaufen und begrenzt Finanzterminkontrakte (Financial Futures) abschließen. Die begrenzte Zulassung solcher Geschäfte wird mit dem erforderlichen Anlegerschutz begründet. Eine Überprüfung wird zugesagt, sobald gesicherte Erkenntnisse über die Auswirkungen solcher Geschäfte vorliegen (BT-Drucks. 11/5411, Ani. 3 S. 44; kritisch zum Fortbestand der Restriktionen Carl/Förster, S. 110). Nach den Änderungen durch das 1. FMFG können i. e. nach § 8 d Wertpapier-Optionsrechte (Wertpapier-Kaufoptionen und Verkaufsoptionen) bis zu insgesamt 20% des Wertes des Sondervermögens erworben werden mit gleichzeitiger Begrenzung der Summe der Basispreise der Wertpapiere eines Ausstellers auf 2% des Wertes des Fondsvermögens. Optionsgeschäfte, die durch ein Gegengeschäft geschlossen wurden, sind auf diese Begrenzung nicht anzurechnen. Der Fonds als Stillhalter in Wertpapieren muß die Wertpapiere während der Laufzeit der Kaufoption vorhalten. Ausdrücklich zulässig wird der schon bisher geduldetete Devisenverkauf auf Termin zur Kurssicherung von in Fremdwährung gehaltenen Vermögensgegenständen des Wertpapierfonds (§ 8e). Terminkontrakte auf einen Aktienindex oder Zinsterminkontrakte 183

Vor§ 1

KAGG: Vorbemerkung

(Finanzterminkontrakte) dürfen ohne Begrenzung zur Absicherung von Vermögensgegenständen des Fonds an einer in- oder ausländischen Börse verkauft werden. Finanzterminkontrakte, die nicht der Absicherung von Vermögensgegenständen des Sondervermögens dienen, dürfen abgeschlossen werden, wenn die Kontraktwerte insgesamt 20% des Wertes des Fonds nicht übersteigen. Auf diese Grenze sind Finanzterminkontrakte, die durch ein Gegengeschäft geschlossen wurden, nicht anzurechnen (§ 8f). 40

Die Anlagegrenzen regelte das 1. FMFG insgesamt neu (§ 8 a; s. Tratz S. 28 ff). Die bisherigen Erwerbsgrenzen wurden in Bestandsgrenzen umgewandelt; die Grenze für Pfandbriefe und Kommunalobligationen desselben Ausstellers wurde von 10% auf 20% angehoben. Bestimmte Grenzüberschreitungen werden zugelassen (§ 8 c). Kurzfristige Kreditaufnahmen sind mit Zustimmung der Depotbank zulässig (§ 9 Abs. 4). Die mögliche Aussetzung und Wiederaufnahme der Rücknahme von Anteilscheinen wird gesetzlich geregelt (§11 Abs. 2 und 3).

4t

Bei Grundstücks-Sondervermögen werden die Erwerbsgrenzen für Grundstücke im Zustand der Bebauung und für unbebaute Grundstücke jeweils von 10% auf 20% angehoben (§ 27 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3). Grundstücke, die in einem Mitgliedstaat der EG belegen sind, unterliegen nicht mehr der im übrigen fortgeltenden 20%-Grenze für Auslandsgrundstücke (vgl. § 27 Abs. 2 Satz 3).

42

Bei der Bestellung der Depotbank wird das Verfahren der Anzeige beim BÄK durch ein Genehmigungsverfahren ersetzt. Die Pflichten der Depotbank sind, auch wenn sich inhaltlich keine grundsätzlichen Änderungen ergeben, in den neugefaßten §§ 12 bis 12 c geregelt. Diese Vorschriften sollen eine bessere Übersicht geben und zugleich die InvestmentRL umsetzen. Das BÄK muß den Vertragsbedingungen von Publikumsfonds die Genehmigung erteilen, wenn sie den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen und die Interessen der Anteilinhaber ausreichend gewahrt sind (§ 15 Abs. 2). Bei Spezialfonds ist an die Stelle des Genehmigungsverfahrens ein Anzeigeverfahren getreten (§15 Abs. 5). Für den Inhalt der Vertragsbedingungen ergeben sich durch die Erweiterung der Geschäftsfelder eine Reihe von Neuerungen. Es dürfen Rentenfonds mit begrenzter Laufzeit aufgelegt werden (§ 15 Abs. 3 Buchst, k). Die Genehmigung der Vertragsbedingungen ist gebührenpflichtig (§ 15 a). Für nicht notierte Vermögensgegenstände werden Bewertungsvorschriften eingeführt (§ 21 Abs. 3). Die vorgeschriebenen Angaben im Rechenschaftsbericht (§ 24 a) und im Verkaufsprospekt (s. § 19 Abs. 2) werden mit Rücksicht auf die InvestmentRL erweitert, u. a. durch Angaben über die Käufe und Verkäufe, über Optionsgeschäfte, Devisentermingeschäfte und Finanzterminkontrakte sowie über die realisierten Gewinne und Verluste und die Mehr- und Minderwerte bei den ausgewiesenen Vermögensgegenständen (nicht realisierte Gewinne und Verluste). Der Rechenschaftsbericht muß eine vergleichende Übersicht der letzten drei Geschäftsjahre enthalten. Bei Absicht der KAG, die Fondsanteile in einem anderen EG-Staat zu vertreiben, sind u. a. bestimmte Anzeigepflichten zu beachten (§ 24 b). Bestimmte Verstöße der KAG gegen die Anlagevorschriften, Anzeigevorschriften sowie Publizitätsvorschriften sind künftig Ordnungswidrigkeiten und können mit Geldbuße geahndet werden (§ 50 a; Sorgettfrei/Tischbirek W M 90, 1814 bezweifeln die Anwendbarkeit einzelner Tatbestände in den Fällen der Spezialfonds).

43

Das 1. FMFG brachte ebenfalls wesentliche Änderungen für das AuslInvestmG. In dieses wird ein neuer Zweiter Abschnitt für EG-Investmentanteile eingefügt. Eine in einem anderen Mitgliedstaat der EG ansässige Investmentgesellschaft, die Anteile an einem Wertpapiervermögen i. S. der RL 85/611/EWG in Deutschland vertreiben will, hat die Absicht dem BÄK anzuzeigen und eine Bescheinigung der Heimbehörde, daß die Vorschriften der InvestmentRL erfüllt sind, vorzulegen. Der Vertrieb der EG-Invest184

Werdegang des Gesetzes

Vor § 1

mentanteile wird nicht davon abhängig gemacht, daß die Investmentgesellschaft einen Repräsentanten benennt. Entsprechend der RL 85/611/EWG ist jedoch vorgesehen, daß die Investmentgesellschaft zum Schutz der Anleger bestimmte Vorkehrungen treffen muß, um in Deutschland die Zahlungsabwicklung und die Bereitstellung der vorgeschriebenen Informationen für die Anleger sicherzustellen (§§ 15 —15 b AuslInvestmG; s. auch Einl. AuslInvestmG Rdn. 13 ff). Entgegen dem Vorschlag des BR (s. BT-Drucks. 11/5411 Anlage 2 S. 43) und der im 44 Expertengespräch der öffentlichen Sitzung des Finanzausschusses des B T am 25. 10. 89, Stenographisches Protokoll Nr. 60 Az.: 2450 = BVI-I-R 77/89 geäußerten Auffassungen hat sich der B T nicht entschließen können, Geldmarktfonds im Rahmen des KAGG zuzulassen. Der Finanzausschuß des B T hat in der Sitzung am 13. 12. 89 einen Entschließungsantrag verabschiedet, in dem die BReg. gebeten wird, im Rahmen einer Bestandsaufnahme der Stärken und Schwächen des Finanzplatzes Deutschlands die Rolle der Geldmarktfonds als notwendiger Bestandteil eines Finanzplatzes zu prüfen und ggf. in der kommenden Legislaturperiode einen Gesetzentwurf so rechtzeitig einzubringen, daß zum 1. 1. 93 Geldmarktfonds zugelassen werden können (zu Geldmarktfonds, die seit dem 1. 8. 94 aufgelegt werden können, s. Vor § 7 a). — Gesetz zu dem Vertrag vom 18. Mai 1990 über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik v. 25. 6. 90, Art. 8 (BGBl. II 518, 521) Einfügung eines neuen § 53 c, der die Voraussetzungen schafft, das KAGG auch in dem Beitrittsgebiet, der Deutschen Demokratischen Republik einschl. Berlin (Ost), anzuwenden. In Abs. 1 war im Hinblick auf die Anlagevorschriften und Anlagegrenzen der § § 8 , 8 a bestimmt, daß der Haushalt der D D R dem Bund gleichsteht. Abs. 2 regelte die entsprechende Anwendung konkursrechtlicher Regelungen in der D D R . Abs. 3 stellte die in der D D R einschl. Berlin (Ost) gelegenen Grundstücke und grundstücksgleichen Rechte denen in einem Mitgliedstaat der EG gleich. Abs. 4 enthielt eine Übergangsvorschrift im Hinblick auf die Neugestaltung des Einkommensteuer-, Körperschaftsteuer-, Gewerbesteuer- und Vermögensteuerrechts der D D R erst ab 1. 1. 91 (s. auch Begr. RegE BT-Drucks. 11/7350 = I-Hdb. 582 S. 211).

45

— Anlage I Kapitel IV Sachgebiet Β Abschn. II Nr. 17 des Einigungsvertrags v. 31. 8. 4 6 90 i. V. m. Art. 1 des Einigungsvertragsgesetzes v. 23. 9. 90 (BGBl. II 885, 976) Aufhebung der Übergangsregelung in § 53 c für eine teilweise Einführung des Rechts der B R D im beigetretenen Teil Deutschlands. Diese Vorschrift war gegenstandslos geworden, nachdem das Recht der B R D im beigetretenen Teil Deutschlands allgemeine Geltung erlangt hatte (Begr. RegE BT-Drucks. 11/7817 = I-Hdb. 582 S. 212). — Gesetz zur Förderung von Investitionen und Schaffung von Arbeitsplätzen im Beitrittsgebiet sowie zur Änderung steuerrechtlicher und anderer Vorschriften (Steueränderungsgesetz 1991 - StÄndG 1991) v. 24. 6. 91, Art. 2 (BGBl. I 1322, 1325) Ergänzung in § 38 Abs. 3 Satz 1, um sicherzustellen, daß auch der als Zuschlag zur Kapitalertragsteuer einbehaltene und abgeführte Solidaritätszuschlag, der 1991/92 erhoben wurde und erneut in Höhe von 7 , 5 % ab 1. 1. 95 erhoben wird (Solidaritätszuschlaggesetz 1995 v. 23. 6. 93 — BGBl. I 975), an die Depotbank zu erstatten ist. Entsprechende Ergänzung und Änderung der Anwendungsvorschriften (§ 43 Abs. 7, § 43 b Nr. 4 und § 50 Abs. 4). S. Ausschußbericht (Hauser, Poß und Rind) BTDrucks. 12/562 = I-Hdb. 582 S. 213.

47

— Gesetz zur Entlastung der Familien und zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für Investitionen und Arbeitsplätze (Steueränderungsgesetz 1992 — StÄndG 1992) v. 25. 2. 92, Art. 5 (BGBl. I 297, 312)

48

185

Vor§ 1

KAGG: Vorbemerkung

Änderung des § 40 Abs. 4 als eine Folgeänderung zur Änderung des § 34 c Abs. 1 Satz 2 EStG. Aufhebung des § 54, der sog. Berlin-Klausel, die durch das Inkrafttreten des 6. Überleitungsgesetzes mit Wirkung vom 3. 10. 90 gegenstandslos geworden war (s. Begr. E Fraktionen CDU/CSU und FDP, BT-Drucks. 12/1108 = I-Hdb. 582 S. 214; gleichlautender RegE, BT-Drucks. 12/1368, 12/1466). 49

— Gesetz zur Neuregelung der Zinsbesteuerung (Zinsabschlaggesetz) v. 9. 11. 92, Art. 2 (BGBl. I 1853, 1857) - ZinsabschlagG* Änderung des § 38 Abs. 3, Einfügung der §§ 38 b und 39 b, Änderung des § 39 Abs. 2, des § 40 Abs. 1, § 41 Abs. 1 und § 42 Abs. 2, Ergänzung und Änderung der Anwendungsvorschrift § 43, des § 44, § 47 Abs. 1 und § 48 Satz 1 sowie der Anwendungsvorschrift § 50. Einführung des Steuerabzugs auf den Kapitalertrag (Zinsabschlagsteuer — ZASt.) auch für Erträge inländischer Investmentanteile, die Steuerinländern zufließen. Der Steuerabzug wird in Höhe von 30% (35% in Nicht-Depotfällen) auf steuerpflichtige Ertragsanteile mit Ausnahme der Erträge aus inländischem Aktienbesitz erhoben. Das Steuerabzugsverfahren folgt den Regeln des EStG, soweit es sich um ausgeschüttete Investmenterträge handelt. Die ZASt. wird von der die Kapitalerträge auszahlenden Stelle, i. d. R. das depotverwahrende inländische Kreditinstitut, abgezogen (§ 38 b Abs. 1 i. V. m. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und § 44 Abs. 1 Satz 3 und 4 EStG). Bei Teilthesaurierung wird die ZASt. von dem ausgeschütteten Betrag einbehalten; bei voller Thesaurierung hat die KAG den Steuerabzug vorzunehmen (§ 38 b Abs. 2 und 3). Die KAG erstattet die ZASt. unter denselben Voraussetzungen, unter denen eine auszahlende Stelle vom Steuerabzug Abstand nehmen kann. Ebenso erstattet die KAG bei thesaurierenden Fonds die ZASt. einem Steuerausländer (§ 39 b Abs. 2). Der ZASt. sind ebenfalls die ausgeschütteten oder thesaurierten Erträge der Grundstücks-Sondervermögen unterworfen, auch wenn sie aus Miet- und Pachteinnahmen herrühren (§§44, 48 i. V. m. § 38 b). S. auch Begr. RegE BT-Drucks. 12/2501 = I-Hdb. 582 S. 215, Ausschußbericht (Dr. Faltlhauser, Rind, Weißgerber) BT-Drucks. 12/2736 = I-Hdb. 582 S. 220.

5 0 — Gesetz zur Ausführung des Abkommens vom 2. Mai 1992 über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Ausführungsgesetz) v. 27. 4. 93, Art. 44 (BGBl. I 512, 534) Am 2. 5. 92 wurde von Vertretern der EG, ihrer Mitgliedstaaten und der Freihandelsassoziation (EFTA), der Staaten Finnland, Island, Liechtenstein, Norwegen, Österreich, Schweden und Schweiz ein Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) unterzeichnet. Durch dieses Abkommen sollen die ETFA-Staaten weitgehend in den Binnenmarkt der EG einbezogen werden. Das EWR-Abkommen v. 2. 5. 92 (BGBl. 1993 II 266) und das Anpassungsprotokoll v. 17. 3. 93 zum EWR-Abkommen (BGBl. II 1294) sind am 1. 1. 94 in Kraft getreten. Zugleich ist das EWR-Ausführungsgesetz nach dessen Art. 117 i. V. m. der Bekanntmachung v. 16. 12. 93 (BGBl. I 2436) in Kraft getreten. Das EWR-Ausführungsgesetz dient der Umsetzung des EWR-Abkommens in das deutsche Recht (s. BT-Drucks. 12/3319). Art. 44 des EWR-Ausführungsgesetzes ändert das KAGG. Die Änderungen betreffen im einzelnen die §§ 8, 8 a, 12, 19, 24 b, 25 und 27. Diese Änderungen dienen im wesentlichen der Ausführung der sich aus Art. 7 i. V. m. Protokoll 1 und Anh. IX Nr. 30 des EWR-Abkommens ergebenden Anpassungsverpflichtungen. Die zusätzlichen Anpassungen in § 12 Abs. 3 Satz 2 (vergleichbare Sicherungseinrichtungen in einem EWR-Vertragsstaat) und in § 27 (Grundstücksanlagen in einem anderen EWR-Vertragsstaat) erschienen dem Gesetzgeber im Hinblick auf die Zielsetzung

* Nichtamtliche Abkürzung

186

Werdegang des Gesetzes des E W R - A b k o m m e n s g e b o t e n (Begr. R e g E B T - D r u c k s . 1 2 / 3 3 1 9 , S. 6 4 =

Vor§ 1 I-Hdb.

5 8 2 S. 2 2 1 ) . Z u den Vertragsstaaten des E W R - A b k o m m e n s g e h ö r e n , a u ß e r den 12 L ä n d e r n der E u r o p ä i s c h e n Union (EU), die Staaten F i n n l a n d , Island, N o r w e g e n , Ö s t e r r e i c h und S c h w e d e n . Von diesen L ä n d e r n sind zum 1. 1. 9 5 F i n n l a n d , Ö s t e r reich und S c h w e d e n der E U beigetreten. D a das Schweizer R e f e r e n d u m über das E W R - A b k o m m e n negativ ausgefallen ist, und dies auch W i r k u n g für Liechtenstein hatte, sind beide L ä n d e r zunächst nicht Vertragsstaaten des E W R geworden (zu Liechtenstein s. j e d o c h Einl. III R d n . 2 0 9 ; E W R - V e r t r a g s s t a a t seit 1. 5 . 9 5 ) . Dies w a r auch der G r u n d , d a ß das E W R - A b k o m m e n erst verspätet in K r a f t treten k o n n t e (zum Verfahren s. H u m m e r in H d b . E G - W i r t s c h a f t s R , K . III. R d n . 5 7 ff). Z u den R e c h t s a k t e n , die für die Vertragsparteien des E W R - A b k o m m e n s verbindlich und Teil des innerstaatlichen R e c h t s o d e r in innerstaatliches R e c h t umzusetzen sind, zählt die R L 8 5 / 6 1 1 / E W G . Diese R L gilt mit der M a ß g a b e , d a ß die Vertragsparteien ihren bestehenden O G A W eine Frist zur Anpassung von z w ö l f M o n a t e n a b I n k r a f t treten des E W R - A b k o m m e n s , d. h. ab 1 . 1 . 9 4 , setzen (s. A n h . I X Nr. 3 0 des E W R A b k o m m e n s zur A n w e n d u n g von A r t . 5 7 A b s . 2 R L 8 5 / 6 1 1 / E W G ) . D i e R L 8 5 / 6 1 1 / E W G ist in deutsches R e c h t bereits d u r c h das 1. F M F G umgesetzt w o r d e n (s. o b e n R d n . 3 6 ) . D u r c h diese Änderungen sind die A n l a g e m ö g l i c h k e i t e n in D e u t s c h l a n d denen in den Mitgliedstaaten der E G gleichgestellt w o r d e n . M i t R ü c k s i c h t a u f die E r w e i t e rung des W i r t s c h a f t s r a u m s u m die Vertragsstaaten des E W R ist die Gleichstellung auch a u f diese S t a a t e n auszudehnen. Sie betrifft die B ö r s e n und organisierten M ä r k t e , an denen die Wertpapiere gehandelt werden und die erweiterten Anlagegrenzen für bes t i m m t e Wertpapiere. In allen Fällen, in denen das K A G G die Mitgliedstaaten der E G nennt, werden diese u m die „Vertragsstaaten des A b k o m m e n s über den E u r o p ä i s c h e n W i r t s c h a f t s r a u m " ergänzt (i. e. § 8 Abs. 1 Nr. 1, 2 , 3 und 4 , § 8 a A b s . 1 Satz 2 und 3 , Abs. 2 Satz 2 und A b s . 3 Satz 2). Eine Gleichstellung erfolgt auch bei den Regelungen über die D e p o t b a n k (§ 12 A b s . 1 Satz 3 betr. die Zweigstelle eines ausländischen Kreditinstituts und § 12 Abs. 3 Satz 2 betr. vergleichbare Sicherungseinrichtungen im A u s l a n d ) , ferner bei den A n g a b e n im V e r k a u f s p r o s p e k t über einen evtl. Vertrieb in einem M i t g l i e d s t a a t der E G (§ 19 A b s . 2 Satz 3 Nr. 12). D i e Regelungen des K A G G über den Vertrieb in e i n e m M i t g l i e d s t a a t der E G und die Aufsicht (§§ 2 4 b, 2 5 ) werden zu Regelungen über den Vertrieb in e i n e m anderen E W R - V e r t r a g s s t a a t erweitert. F ü r

51

G r u n d s t ü c k s - S o n d e r v e r m ö g e n werden die nicht durch die Anlagegrenzen für Auslandsanlagen b e s c h r ä n k t e n A n l a g e m ö g l i c h k e i t e n in M i t g l i e d s t a a t e n der E G auch auf solche in E W R - S t a a t e n ausgedehnt (§ 2 7 ) . — Gesetz zur Verbesserung der steuerlichen Bedingungen zur Sicherung des W i r t s c h a f t s s t a n d o r t s D e u t s c h l a n d im E u r o p ä i s c h e n B i n n e n m a r k t (Standortsicherungsgesetz -

S t a n d O G ) v. 13. 9. 9 3 , Art. 16 ( B G B l . I 1 5 6 9 , 1 5 9 1 )

Änderung Anfügung § 4 0 Abs. § 4 3 b Nr.

des § 4 0 A b s . 4 Satz 2 als Folgeänderung des neu eingefügten § 3 2 c E S t G , eines neuen Abs. 9 bei § 4 3 als A n w e n d u n g s v o r s c h r i f t für den geänderten 4 Satz 2 s o w i e entsprechende E r g ä n z u n g der Verweisungsvorschriften 4 und § 5 0 A b s . 5 . D u r c h das S t a n d O G ist für eine Übergangszeit eine

T a r i f b e g r e n z u n g für gewerbliche E i n k ü n f t e a u f 4 4 % vorgesehen. Diese Begrenzung soll der T a t s a c h e R e c h n u n g tragen, d a ß G e w e r b e b e t r i e b e mit ihren G e w i n n e n neben der E i n k o m m e n s t e u e r einer S o n d e r b e l a s t u n g durch die G e w e r b e e r t r a g s t e u e r unterliegen. Bezieher nichtgewerblicher E i n k ü n f t e , wie ζ. B . Freiberufler oder L a n d w i r t e , sind von der befristeten Begrenzung des E i n k o m m e n s t e u e r - H ö c h s t s a t z e s auf 4 7 % a u s g e n o m m e n . D i e M e t h o d e zur B e r e c h n u n g des Entlastungsbetrags bei gewerblichen E i n k ü n f t e n ist in dem neuen § 3 2 c E S t G geregelt (s. B R - D r u c k s . 1 / 9 3 S. 2 7 187

52

Vor § 1

KAGG: Vorbemerkung

und S. 36). Die Tarifbegrenzung wirkt sich nur für solche Steuerpflichtige aus, bei denen der gewerbliche Anteil am zu versteuernden Einkommen die Höhe von 90396/180792 D M (Grund-/Splittingtabelle) erreicht. Soweit ein Entlastungsbetrag für gewerbliche Einkünfte nach § 32 c EStG von der Einkommensteuer abzuziehen ist, ändert sich die sich nach dem EStG ergebende Einkommensteuer. Daher ist es als Folge des neu eingefügten § 32 c EStG erforderlich, diese Vorschrift ebenfalls in § 40 Abs. 4 Satz 2 zu nennen, der die Ermittlung des Teils der Einkommensteuer regelt, auf den die Anrechnung der ausländischen Abzugsteuer erfolgt (s. BRDrucks. aaO; zu § 40 Abs. 4 s. dort S. 50). Eine entsprechende Ergänzung erfährt durch Art. 15 StandOG der vergleichbare § 19 Abs. 1 Satz 2 AuslInvestmG. Die geänderte Fassung des § 40 Abs. 4 Satz 2 ist nach der ebenfalls neu angefügten Anwendungsvorschriften des § 43 Abs. 9, ferner nach den geänderten Verweisungsvorschriften § 43 b Nr. 4 und § 50 Abs. 5 erstmals auf Ausschüttungen anzuwenden, die nach dem 31. 12. 93 zufließen. Zur Begründung s. Begr. RegE BT-Drucks. 12/ 4487 = I-Hdb. 582 S. 224; gleichlautender E der Fraktionen CDU/CSU und F.D.P. BT-Drucks. 12/4158. 53 — Gesetz zur Bekämpfung des Mißbrauchs und zur Bereinigung des Steuerrechts (Mißbrauchsbekämpfungs- und Steuerbereinigungsgesetz — StMBG) v. 21. 12. 93, Art. 9 (BGBl. I S. 2310, 2330). Zur Begründung s. BR-Drucks. 612/93, S. 78 und Begr. E der Fraktionen CDU/CSU und F.D.P., BT-Drucks. 12/5630, S. 76 ff = I-Hdb. 582 S. 227 [zit. Begr. StMBG]; gleichlautender RegE BT-Drucks. 12/5764, S. 37 ff; Stellungnahme BR und Gegenäußerung BReg., BT-Drucks. 12/5940 = I-Hdb. 582, S. 233; Ausschußbericht (Buwitt, von Larcher und Schüßler), BT-Drucks. 12/6078, S. 57 ff und S. 131 = I-Hdb. 582, S. 237; zum StMBG auch Philipowski, Verausgabte Stückzinsen und gezahlte Zwischengewinne — Rechtsfolgen und Gestaltungsmöglichkeiten bei ESt. und ZASt., DStR 94, 1593; Sagasser/Schuppen, Änderungen im Ertragssteuerrecht durch das Mißbrauchsbekämpfungs- und Steuerbereinigungsgesetz, DStR 94, 265, 270; Schaber, Spezialfonds: Maßgeschneidertes Investmentprodukt oder ein Fall für das Gesetz zur Bekämpfung des Mißbrauchs und zur Bereinigung des Steuerrechts? DB 94, 993; Scheurle, Mißbrauchsbekämpfungs- und Steuerbereinigungsgesetz, Änderungen der Besteuerung von Kapitaleinkünften, DB 94, 445, 505; ders., Besteuerung des Zwischengewinns aus Investmentanteilen, NWB, F. 3 S. 9101). In dem Gesetzentwurf war vorgesehen, das KAGG und ebenso das AuslInvestmG dahin zu ändern, daß realisierte Veräußerungsgewinne von Investmentfonds, die nicht ausgeschüttet werden, künftig als thesaurierte Erträge behandelt und damit bereits in dem Jahr, in dem sie bei dem betrieblichen Anteilscheininhaber als zugeflossen gelten, besteuert werden. Diesen Systembruch und zugleich Verschlechterung der steuerlichen Rahmenbedingungen für deutsche Investmentfonds, den die Entwurfsverfasser mit dem Hinweis rechtfertigten, daß der betriebliche Fondsanleger einen ungerechtfertigten Vorteil gegenüber einem Direktanleger habe, der Veräußerungsgewinne bereits im Jahr des Zuflusses versteuern muß — ein Hinweis auf die dann vorzeitige, für den Fiskus nachteilige Verrechnungsmöglichkeit von Veräußerungsverlusten fehlte — (s. Begr. StMBG, S. 77) — verhinderte die parlamentarische Beratung im 7. BT-Ausschuß (s. BT-Drucks. 12/6078, S. 131). 54

Die durchgeführten Änderungen betreffen im einzelnen die §§ 38 b, 39, 39 b, 40, 41, 43 und 44. Neben redaktionellen Änderungen brachten sie vor allem die Besteuerung des Zwischengewinns (§ 39 Abs. 1 a), der zugleich dem Zinsabschlag unterworfen wird (§ 38 b Abs. 4). Die Besteuerung des Zwischengewinns bewirkt, daß der bislang nicht steuerbare Vermögenszuwachs durch zwischenzeitlich angefallene Erträge bei Auszah188

Werdegang des Gesetzes

Vor § 1

lung des Rücknahmepreises in einen steuerpflichtigen und einen (im Privatvermögen) auch weiterhin generell nicht steuerbaren Vermögenszuwachs aufzuteilen ist (Sagasserl Schuppen, DStR 94, 270; Sorgenfrei/IStR. 94, 467). Dieser neue Steuertatbestand gilt erstmals für Zwischengewinne, die nach dem 31. 12. 93 dem Anteilinhaber zufließen oder, in den Fällen der thesaurierenden Fonds, nach diesem Tage als zugeflossen gelten (§ 43 Abs. 9). Entsprechende Regelungen zur Besteuerung des Zwischengewinns wurden für ausländische Investmentvermögen durch das StMBG geschaffen (s. Vor § 1 AuslInvestmG Rdn. 20 f). Entgegen der Auffassung der FinVerw. sind die Regelungen in ihrer steuerlichen Tragweite nicht eindeutig. So kann nach der hier vertretenen Auffassung die Besteuerung des Zwischengewinns nicht für Grundstücks-Sondervermögen gelten. Die FinVerw., der sich nolens volens die Praxis angeschlossen hat, berücksichtigt als Zwischengewinn die Erträge der Grundstücks-Sondervermögen aus Liquiditätsanlagen, nicht jedoch aus Vermietung und Verpachtung. Näheres s. § 45 Rdn. 38 f. Der Zinsabschlag (ZASt.) auf den Zwischengewinn erfaßt entgegen der Auffassung der FinVerw. nicht den gesamten einkommensteuerpflichtigen Zwischengewinn (ESt. ZwiSt.), sondern im Hinblick auf die Verweisungsregelung in § 38 b Abs. 1 Satz 2 (Rechtsgrundverweisung statt Rechtsfolgeverweisung, a. A. FinVerw.) nur den Zwischengewinn, der als ausgeschütteter Ertrag dem Zinsabschlag unterworfen ist (ZASt.ZwiSt.). Näheres s. § 38 b Rdn. 81. — Gesetz zur Neuordnung des Eisenbahnwesens (Eisenbahnneuordnungsgesetz — 55 ENeuOG) v. 27. 12. 93, Art. 6 Abs. 43 und Abs. 44 (BGBl. I S. 2378, 2410) Im Zuge der Zusammenführung und Neugliederung der Bundeseisenbahnen sind das unter dem Namen „Deutsche Bundesbahn" als nicht rechtsfähiges Sondervermögen verwaltete Bundeseisenbahnvermögen sowie das Sondervermögen „Deutsche Reichsbahn" zu einem nicht rechtsfähigen Sondervermögen des Bundes zusammengeführt worden. Dieses Sondervermögen, das vom Bund verwaltet wird, trägt den Namen „Bundeseisenbahnvermögen". Mit Rücksicht auf diese Neubenennung sind in § 25 b Abs. 1 Satz 1 und § 25 d Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 Nr. 1 KAGG die Wörter „Deutsche Bundesbahn" durch das Wort „Bundeseisenbahnvermögen" ersetzt worden. Gleiches ist in § 1 Abs. 2 Nr. 1 KAGG-Bewertungsverordnung geschehen. — Gesetz über den Wertpapierhandel und zur Änderung börsenrechtlicher und wert- 56 papierrechtlicher Vorschriften (Zweites Finanzmarktförderungsgesetz) — 2. FMFG* - , v. 26. 7. 94, Art. 3 (BGBl. I 1749, 1770) Zur Begründung s. BT-Drucks. 12/6679, S. 77 ff (Begr. 2 FMFG) und 12/7918, S. 112 ff; s. auch Breuer, Zweites Finanzmarktförderungsgesetz: Neues Leben für den Finanzplatz Deutschland, Bank 94, 444; Christoffel, Besteuerung der Kapitaleinkünfte: Zweites Finanzmarktförderungsgesetz, StWK, Kapitaleinkünfte, Gr. 4, S. 35; Gerke, Der Finanzplatz Deutschland braucht Innovationen statt Reaktionen, ZfK 95, 16; Jütten, Das Zweite Finanzmarktförderungsgesetz aus der Sicht der Kreditwirtschaft, Bank 93, 601; Riepe, Das Zweite Finanzmarktförderungsgesetz, DStR 94, 1236; Schardt, Investmentfonds: Neue Möglichkeiten, DB Speziai 13/1994, S. 11; Assmann in Assmann/Schneider, WpHG Einl. Rdn. 12 ff. Das 2. FMFG renoviert den ordnungspolitischen Rahmen der deutschen Wertpapier- 57 börsen von Grund auf (vgl. Haller BZ v. 28. 5. 94, Sonderbeilage S. 19). Zugleich hat das 2. FMFG teils unmittelbare Auswirkungen auf KAG und deren Sondervermögen durch Änderung des KAGG, teils mittelbare Auswirkungen, insbes. im Rahmen des neu geschaffenen Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) mit der Einführung eines Insider-

* Nichtamtliche Abkürzung

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Vor§ 1

KAGG: Vorbemerkung

Straftatbestandes und Errichtung eines Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe), ferner durch Änderungen u. a. des AuslInvestmG, des BörsG und des DepotG. Im Rahmen des K A G G sind künftig Geldmarktfonds einschließlich sog. Cash-Fonds zugelassen. Der Anwendungsbereich des AuslInvestmG erfaßt entsprechend Geldmarkt- und Cash-Fonds. Die Anlagenmöglichkeiten für Investmentfonds, insbes. im Bereich der Staatsanleihen (Zulässigkeit reiner Staatsanleihenfonds mit nur einem Emittenten) und der Derivative werden erweitert. Das Instrument der „Wertpapierleihe" wird zugelassen. 58

D a s 2. F M F G dient der Umsetzung der Insider-Richtlinie (s. Einl. II Rdn. 26) und der Transparenz-Richtlinie (Einl. II Rdn. 25), ferner einer teilweisen Umsetzung der Wertpapierdienstleistungs-Richtlinie (Einl. II Rdn. 13). Aus der Wertpapierdienstleistungs-Richtlinie werden umgesetzt die dort enthaltenen Wohlverhaltensregeln („rules of conduct"). Ihre Überwachung durch das BAWe wird vorgeschrieben. Auf K A G sind diese Wohlverhaltensregeln (ausgenommen Eigengeschäfte als verbundenes Unternehmen; § 32 Abs. 1 Nr. 3 WpHG) nicht anzuwenden, da sie nur für Wertpapierdienstleistungen i. S. des W p H G gelten. Die Geschäftstätigkeit der K A G fällt nicht unter den Begriff der Wertpapierdienstleistungen i. S. des W p H G (s. klarstellend BMF-Schr. v. 6. 7. 94 m. Hinw. auf BT-Drucks. 12/7918 S. 100).

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Regelungen des 2. F M F G mit mittelbarer Auswirkung für K A G (s. auch § 2 Rdn. 106 ff) enthält das neue Gesetz für den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz - W p H G - [2. F M F G , Art. 1]) durch das das BAWe mit folgenden Aufgaben errichtet wird: Verfolgung und präventive Bekämpfung von Insider-Geschäften, Überwachung der Ad hoc-Publizität der börsennotierten Unternehmen, Überwachung der Publizität bei Transaktionen über bedeutende Beteiligungen an börsennotierten Unternehmen, Zusammenarbeit mit ausländischen Wertpapier-Aufsichtsbehörden und internationalen Organisationen. Unter das W p H G fallen auch Investmentanteile, wenn sie börsenorientiert sind, z . B . im Ausland ( § 2 Abs. 1 WpHG). Für K A G bestehen die Meldepflichten des § 9 W p H G nicht für Wertpapiergeschäfte, die für das Sondervermögen abgeschlossen werden, sondern nur für Geschäfte in Wertpapieren oder Derivaten, die die K A G als Eigengeschäfte abschließt. Derartige Eigengeschäfte sind gem. § 9 Abs. 1 W p H G an das BAWe zu melden. G e m . § 9 Abs. 2 W p H G hat die Meldung auf Datenträgern oder im Wege der elektronischen Datenfernübertragung zu erfolgen. Näheres über Inhalt, Art, U m f a n g und Form der Mitteilung und über die zulässigen Datenträger und Übertragungswege werden durch die Verordnung über die Meldepflichten beim Handel mit Wertpapieren und Derivaten (Wertpapierhandel-Meldeverordnung - W p H M V ) v. 21. 12. 95 (BGBl. I 2094) geregelt. Dem BAWe sind ferner das Erreichen, Überschreiten oder Unterschreiten bestimmter Schwellen eines Prozentsatzes der Stimmrechte an börsennotierten Gesellschaften mitzuteilen (§ 21 WpHG). Von der 5%-Grenze ist die K A G für verwaltete Sondervermögen durch § 1 0 Abs. l a Satz 3 K A G G ausgenommen. Die 10%-Grenze ist zu beachten, auch wenn sie mit Rücksicht auf die Regelung in § 8 a Abs. 3 K A G G nicht praktisch werden dürfte. Keine Meldepflicht gem. § 21 W p H G besteht für die die K A G kontrollierenden Unternehmen in bezug auf die Sondervermögen. Die K A G sind hinsichtlich der von ihnen verwalteten Sondervermögen keine kontrollierten Unternehmen i. S. von § 22 Abs. 1 Nr. 2 W p H G (§ 10 Abs. 1 a Satz 1 K A G G i. V. m. § 22 Abs. 1 Nr. 2 WpHG). Der neue Straftatbestand für Insidervergehen gilt auch für K A G , deren gesetzliche Vertreter, Mitglieder des Aufsichtsrats und die Mitarbeiter (§38 i. V. m. § 14 WpHG). Die Wohlverhaltensregeln ( § 3 1 ff WpHG) sind, soweit dies die Kundengeschäfte betrifft, auf K A G nicht anzuwenden (s. oben Rdn. 58). Hier ist das K A G G Spezialgesetz im Verhältnis zu Kunden und Anlegern. 190

Werdegang des Gesetzes

Vor § 1

D a s 2. F M F G , Art. 2, ändert das B ö r s G . Es erweitert u. a. die Zuständigkeiten der 60 Börsenaufsichtsbehörden, führt eine Handelsaufsicht an der Börse ein und soll einen fairen Wettbewerb von Handelssystemen und Börsenplätzen sichern. Nach § 3 Abs. 1 BörsG sind K A G als Kreditinstitute ausdrücklich als Mitglied des Börsenrats vorgesehen. Die Änderungen im A k t G und D e p o t G durch das 2. F M F G Art. 4 und 6 haben zum Ziel, den Wertpapierhandel durch Beseitigung überflüssig gewordener Regulierungen weiter zu beleben (Begr. 2. F M F G , S. 37). U. a. wird das auch für K A G für Rechnung des Sondervermögens zulässig gewordene Geschäft der Wertpapierleihe durch eine Anpassung der entsprechenden Formvorschriften im D e p o t G erleichtert. Der Kreis der in den internationalen Effekten-Giroverkehr einbeziehbaren Werte ist um die Investmentanteilscheine erweitert (§ 5 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 Buchst, c DepotG). Die Änderungen und Ergänzungen des Κ A G G — 2. F M F G , Art. 3 —, die am 61 1. 8. 1994 in Kraft getreten sind (Art. 20 2. F M F G ) betreffen i. e. die § § 7 a bis 7 d (Geldmarktfonds) sowie die zugehörigen steuerrechtlichen Verweisungs- und Anwendungsvorschriften (§§37 a und 37 b), sodann die § § 8 , 8 a, 8 c, 8 d , 8 e , 8 f , 8 g, 9, die Einfügung der §§ 9 a bis 9 d betr. die Teilnahme an der Wertpapierleihe (WertpapierDarlehen), ferner die Änderungen und Ergänzungen der §§ 10, 11, 12, 12 a, 15, 19, 21, 24 a, 25 b, 35, 43, 50 a und 53 b. Die den K A G eröffneten neuen Geschäftsmöglichkeiten vor allem im Bereich der Derivate sollen diese in die Lage versetzen, sich neuer Anlageformen zur Verbesserung der Ergebnisse der von ihnen verwalteten Portfolios zu bedienen und ein effizienteres Risikomanagement zu betreiben. Es wird ein stärkeres Engagement im Bereich der Terminmärkte erlaubt. Die Geschäftsmöglichkeiten in Optionsrechten werden erweitert. Der Kauf von Devisen auf Termin im Fall noch nicht erfüllter Verpflichtungsgeschäfte wird möglich. Darüber hinaus können die Investmentfonds Optionsrechte auf Devisen, Futures und Wertpapierindizes zur Absicherung, letztere begrenzt auch ohne Absicherungszweck, erwerben. Der Abschluß von Gegengeschäften wird zugelassen. In Zukunft ist die Anlage von bis zu 100% des Sondervermögens in Schuldverschreibungen nur eines staatlichen Emittenten möglich (§ 8 a Abs. l a ; sog. Staatsanleihen- oder Ein-Emittentenfonds). K A G können Wertpapiere der von ihnen verwalteten Investmentfonds verleihen, um zusätzliche Erträge für die Anteilinhaber zu erwirtschaften (§§ 9 a bis 9 d ) . Der erweiterte Risikogehalt der Investmentfonds ist in dem Verkaufsprospekt darzulegen, so daß der Kunde eine seinen Vorstellungen entsprechende Fonds-Wahl treffen kann (Begr. 2. F M F G , S. 37). Erweiterte Anforderungen an die Informationen für die Anleger im Rahmen der periodischen Berichterstattung ergeben sich aus den Neuregelungen für Optionsscheine und für Wertpapier-Darlehen. Anzugeben sind in der Vermögensaufstellung die Gesamtbeträge eingeräumter Optionsrechte, von Wertpapieren, die Dritten als Sicherheit dienen, und solchen, für die Rückerstattungsansprüche aus Wertpapier-Darlehen bestehen. Künftig ist der Erlaß von Prüfungsrichtlinien für den Inhalt der Prüfungsberichte für Sondervermögen durch das B Ä K im Verordnungsweg möglich ( § 2 4 a Abs. 5). Den K A G wird für Grundstücks-Sondervermögen erlaubt, lombardfähige Wertpapiere bereits vor ihrer Zulassung analog der für Wertpapier-Sondervermögen geltenden Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 und 4 zu erwerben (§ 35 Abs. 1 Satz 1). Die Beteiligung an der Wertpapierleihe ist auch für Grundstücks-Sondervermögen vorgesehen ( § 3 5 Abs. 2). Als neue Ordnungswidrigkeit-Tatbestände werden geschaffen der Verstoß gegen die grundsätzliche Begrenzung der Anlage in Optionsscheinen auf 10% und gegen die Vorschriften über die Wertpapierleihe (§ 50 a). Für die Altfonds sind Übergangsvorschriften vorgesehen, damit diese ihren Aktionsradius um die neuen Anlagemöglichkeiten erweitern können (§ 53 b). 191

Vor§ 1

KAGG: Vorbemerkung

6 2 — Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung (EGInsO v. 5. 10. 94, Art. 45 (BGBl. I 2911, 2929). An die Stelle des Konkursverfahrens und des Vergleichsverfahrens tritt ab 1. 1. 1999 ein einheitliches Insolvenzverfahren gemäß der zu diesem Zeitpunkt in Kraft tretenden Insolvenzordnung (InsO) v. 5. 10. 94 (BGBl. I 2866). Zu diesem Zeitpunkt werden u. a. die Konkursordnung und die Vergleichsordnung aufgehoben. Soweit im KAGG auf das Konkursverfahren und das gerichtliche Vergleichsverfahren verwiesen wird, bedurfte es entsprechender Änderungen, die ebenfalls am 1. 1. 99 in Kraft treten (Art. 110 EGInsO). Geändert wurden im einzelnen § 11 Abs. 1, § 13 Abs. 3 und Abs. 4 KAGG.

III. Zweck und Ziel des KAGG 63

Das KAGG gibt den gesetzlichen Rahmen für eine bestimmte kollektive Anlageform von Geldkapital, die als Investmentfonds bezeichnet wird. Das KAGG ist Organisations-, Aufsichts- und Vertriebsgesetz (I-Hdb./Beckmann 424, 3). Es ist hinsichtlich der Besteuerung der Erträge aus den Anteilen an dem Investmentfonds, den Investmentanteilen, Spezialgesetz (Tormann KAGG, Einf. Anm. 16). Das KAGG erfaßte zunächst nur die kollektive Anlageform in Wertpapieren (Wertpapier-Investmentfonds). Die KAGG-Novelle 1969 erweiterte das KAGG auf die Anlagen in Grundstücken (Immobilien-Investmentfonds oder offene Immobilienfonds), das 2. VermBetG auf Anlagen außer in Wertpapieren auch in stillen Beteiligungen (Beteiligungsfonds oder Beteiligungs-Sondervermögen) und das 2. FMFG auf die ausschließliche Anlage in Geldmarktinstrumenten und/oder Bankguthaben (Geldmarktfonds, Cash-Fonds oder Geldmarkt-Sondervermögen). Von der Möglichkeit, Beteiligungs-Sondervermögen aufzulegen, wurde bisher noch nicht Gebrauch gemacht (s. auch Rdn. 15). Eine Ergänzung des KAGG um Vorschriften für Investmentfonds, die in derivativen Finanzprodukten anlegen, den Futures-Fonds (auch Terminkontrakt- und Optionsfonds), die schon heute in anderen Mitgliedstaaten der EU angeboten werden zählt zu den Wünschen der Praxis. Hier dürfte mit einer Ergänzung des KAGG im Zuge künftiger Änderungen der InvestmentRL (OGAW-Richtlinie, RL 85/611/EWG) zu rechnen sein.

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Da es in der Bundesrepublik Deutschland seit 1949 eine Wertpapier-Investmentgesellschaft gab und 1956 die Gründungen weiterer Investmentgesellschaften folgten, war es Aufgabe des KAGG von 1957, für das Investmentsparen eine zweckentsprechende rechtliche Grundlage zu schaffen und damit den Investmentgedanken in gesetzlich geordnete Bahnen zu lenken (Neuburger in: Siara/Tormann S. 8). Der Zweck des Gesetzes wurde in erster Linie darin gesehen, den Schutz der Investmentsparer vor Mißbräuchen zu gewährleisten und damit von vornherein eine gesunde Vertrauensbasis für den Anleger zu schaffen sowie steuerliche Nachteile, die sich aus der Zwischenschaltung der KAG beim Wertpapiererwerb ergeben können, auszuschalten (Neuburger aaO, S. 9). Da die Wertpapieranlage zunächst fast ausschließlich in Aktien erfolgte, konnte als Absicht des Gesetzes auch formuliert werden, „breitere Volksschichten als bisher, namentlich aus Kreisen der Arbeitnehmer, in die Lage zu versetzen, sich an der Aufbringung des von der Wirtschaft benötigten Investitionskapitals zu beteiligen. Es verbindet sich mit diesem Gesetz die Hoffnung, daß Mittel, die bisher ausschließlich in den Konsum flössen, in Zukunft in verstärktem Maße der Kapitalbildung zugeführt werden". (Neuburger aaO; s. auch BT-Drucks. 11/2973 = I-Hdb. 582, S. 1).

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Neben den kapitalmarktpolitischen Zielsetzungen des Investmentgedankens haben sich die Initiatoren des Gesetzes auch von sozialpolitischen Anliegen leiten lassen. 192

Zweck und Ziel des Gesetzes

Vor § 1

Durch das Investmentsparen sollte neben der herkömmlichen Art der privaten Eigentumsbildung eine möglichst breite Streuung des Eigentums an Produktionsstätten und Produktionsmitteln möglich werden. Das Investmentsparen sollte dazu eingesetzt werden, den Aktiengedanken zu fördern und zu popularisieren. „Das Investmentsparen vermeidet in denkbar bester Weise alle Schwierigkeiten praktischer und psychologischer Art, die dem Erwerb von Wertpapieren durch den kleinen Sparer bisher entgegenstanden. Es eröffnet ihm einen Weg, sich beim Wertpapiererwerb aller Vorteile, die bisher nur ein größeres Vermögen bot, zu bedienen. Die Kapitalanlagegesellschaft (Investmentgesellschaft) sorgt in sachkundiger Weise für eine fachmännische Auswahl der Anlagewerte und mindert durch breite Streuung der Anlagen die Risiken des Wertpapierbesitzes auf das optimale Mindestmaß herab." (Neuburger aaO, S. 16). Die ursprüngliche Investment-Idee — das Heranführen des Sparers an das Wertpa- 6 6 pier, die Beteiligung breiter Bevölkerungskreise am Produktivkapital der einheimischen Wirtschaft — hat auch heute noch für einen bestimmten Anlegerkreis Geltung. Unterstützt werden diese Überlegungen durch die staatliche Förderung des Investmentsparens im Rahmen des 5. VermBG und des § 19 a EStG. Seit dem 1. 1. 90 ist die Förderung eingeschränkt auf den Erwerb von Anteilscheinen inländischer Aktienfonds und von Beteiligungsfonds. Voraussetzung ist ein Anteil an Aktien und ggfs. stillen Beteiligungen von mindestens 7 0 % des Wertes der im Investmentfonds befindlichen Wertpapiere und ggf. stillen Beteiligungen (Näheres s. Vor § 37 a Rdn. 113 ff). Nicht mehr gefördert werden Rentenfonds und Immobilien-Investmentfonds. Beide Anlagemöglichkeiten haben — zunächst ab 1967 die Rentenfonds und mit Öffnung des Gesetzes durch die KAG-Novelle 1969 die offenen Immobilienfonds — der Investmentanlage neue Anlegerkreise zugeführt (s. auch oben Rdn. 11 f). Aber auch bei Aktienfonds ist die Gruppe der Investmentsparer durch neue Anlegerkreise ergänzt worden, die sich dieser Anlageform nicht im Sinne eines kontinuierlichen Vermögensaufbaus bedienen, sondern durch den Erwerb der Investmentanteile schwerpunktmäßig in bestimmten Bereichen engagiert sein wollen, um einen möglichst hohen Ertrag der Anlage zu erzielen. Hierfür wurden, ausgehend von Vorbildern im Ausland, spezielle Fonds in speziellen Märkten für spezielle Zielgruppen entwickelt (DWS/Christians, S. 15). Zusätzliche Anleger konnten mit der Zulassung von Geldmarktfonds durch das 2. F M F G gewonnen werden. Mit dieser Anlageform werden auch die klassischen Festgeld-Sparer angesprochen, die sich eher kurzfristig binden wollen, dabei eine optimale Verzinsung in der Nähe der Geldmarktsätze sowie eine hohe Kursstabilität erwarten (Investment 95, S. 21). Mit den 70er Jahren sind die organisatorischen und steuerlichen Vorteile der Investmentanlage zunehmend in das Blickfeld institutioneller Anleger geraten. Über Wertpapier-Spezialfonds nehmen diese Anleger, wie Versicherungen und Pensionsfonds, die „Hohe Schule" des Anlage-Managements für sich in Anspruch (OWS/Christians, S. 16). Diese Spezialfonds repräsentieren z. Zt. mehr als die Hälfte des Vermögens aller Wertpapierfonds (Publikums- und Spezialfonds) (s. auch oben Rdn. 11 und 13; dort auch zu Immobilien-Spezialfonds). Durch das 1. F M F G sind Spezialfonds erstmals im Κ AGG genannt (u. a. S 1 Abs. 2). 67 Das 1. F M F G hat dem Umstand Rechnung getragen, daß die Anteilinhaber der Spezialfonds über vertragliche Vereinbarungen und Mitwirkung in Anlageausschüssen einen stärkeren Einfluß auf das Schicksal ihres Investmentfonds nehmen (Näheres s. Anh. nach § 1). Anlage- und Publizitätsvorschriften, die das KAGG zum Schutz des Investmentanlegers enthält, sind aus der Sicht des Spezialfonds-Anlegers eher hinderlich. Dies zeigte sich besonders bei der bis zum 1. F M F G bestehenden Notwendigkeit, die Vertragsbedingungen auch eines Spezialfonds durch das BÄK genehmigen zu lassen. Inzwischen wurde der für Spezialfonds wesentliche Wechsel von der Genehmigungsaufsicht 193

Vor§ 1

KAGG: Vorbemerkung

zur Mißbrauchsaufsicht vollzogen. Für die Publikumsfonds steht, ausgehend von der Überlegung, daß die allgemeine Bankenaufsicht in Deutschland eine Mißbrauchsaufsicht ist (DWS/Christians S. 17), ein solcher Schritt noch aus. Aber auch wenn die bisherige Genehmigungsaufsicht als vorbeugender Schutz der Investmentanleger beibehalten wird, wird die Investmentaufsicht des BÄK mit Rücksicht auf die liberalere und flexiblere Genehmigungspraxis in anderen Mitgliedstaaten der EU, von der man nicht sagen kann, daß sie zu Lasten der Qualität des Produkts geht (aaO S. 18), nicht umhin können, offener für neue Entwicklungen zu sein. IV. Inhaltsangabe zum K A G G 68

Das KAGG gliedert sich in wirtschaftsrechtliche und steuerrechtliche Vorschriften. Die steuerrechtlichen Vorschriften, die sich mit den Investmentfonds, den Sondervermögen und den Erträgen aus den Investmentanteilen befassen, sind im Sechsten Abschnitt des Gesetzes (§§ 38 bis 50) enthalten. Im 2. Titel dieses Abschnitts (§§ 38 bis 43) ist die Besteuerung der Wertpapier-Sondervermögen und ihrer Erträge geregelt. Durch Verweisungen in den Steuervorschriften, 1. Titel, für Geldmarkt-Sondervermögen (§§ 37 a, 37 b), in den Steuervorschriften, 3. Titel, für Beteiligungs-Sondervermögen (§§ 43 a, 43 b) und in den Steuervorschriften, 4. Titel, für Grundstücks-Sondervermögen (§§ 44 bis 50) sind, von Besonderheiten abgesehen, die Vorschriften des 2. Titels sinngemäß auf Geldmarkt-, Beteiligungs- und Grundstücks-Sondervermögen sowie deren Erträge anzuwenden (Näheres zur Besteuerung des Sondervermögens und der Anteilinhaber nach dem KAGG Vor § 37 a Rdn. 52 ff).

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Die wirtschaftsrechtlichen Vorschriften des KAGG gliedern sich in mehrere Abschnitte. Diese enthalten teils Vorschriften, die für alle Arten von Investmentfonds gelten, teils, wie der Zweite und Fünfte Abschnitt, ausschließlich Spezialvorschriften für Geldmarkt-Sondervermögen (§§7 a bis 7d), für Beteiligungs-Sondervermögen (§§ 25 a bis 25 j) und Grundstücks-Sondervermögen (§§26 bis 37). In den genannten Abschnitten wird jeweils auf den Dritten Abschnitt für Wertpapier-Sondervermögen (§§ 8 bis 25) verwiesen, so daß die in diesem Abschnitt enthaltenen Regelungen — sofern sie nicht durch Spezialvorschriften verdrängt werden — sinngemäß auf Geldmarktfonds, Beteiligungsfonds und Immobilien-Investmentfonds anzuwenden sind. Sonderregelungen gelten für die Spezialfonds (§ 1 Abs. 2). Der Siebente Abschnitt (§§ 50 a bis 55) enthält die Regelung über Ordnungswidrigkeiten (§ 50 a) sowie die inzwischen durch Zeitablauf weitgehend überholten Übergangsvorschriften.

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Die Organisation des Investmentgeschäftes und die Aufsicht ist allgemein im Ersten Abschnitt (§§ 1 bis 7) geregelt. Für die KAG ist die Rechtsform der AG oder der GmbH (letztere üblich) vorgeschrieben (§ 1 Abs. 3). Der Aufsichtsrat ist obligatorisch; es gelten für ihn bestimmte Anforderungen an Rechte und Pflichten nach dem AktG (§ 3) und an die Qualifikation der Mitglieder des Aufsichtsrats (§4). Unter den möglichen Rechtsformen der Investmentunternehmen (s. Einl. I Rdn. 70 ff) hat sich der Gesetzgeber für die Vertragsform entschieden. Die KAG als Verwaltungs- und Investmentgesellschaft bildet mit den ihr anvertrauten Geldern ein oder mehrere Sondervermögen und legt Kapitalien entsprechend den gesetzlichen Vorschriften und den Vertragsbedingungen in Wertpapieren, ggf. auch Geldmarktinstrumenten und Bankguthaben, in stillen Beteiligungen oder in Grundstücken, an. Über die Ausgabe von Investmentanteilscheinen werden die Anleger anteilmäßig an der Gesamtheit der für ein Sondervermögen erworbenen Vermögenswerte beteiligt (§ 1 Abs. 1). Die Anteilinhaber können am Sondervermögen als Miteigentümer (so die Regel bei Wertpapierfonds und Geldmarkt194

Inhaltsangabe des Gesetzes

Vor § 1

fonds) oder als Treugeber im R a h m e n eines Treuhandverhältnisses im engeren Sinne mit der K A G (so für Beteiligungs- und G r u n d s t ü c k s - S o n d e r v e r m ö g e n gesetzlich vorgeschrieben, §§ 2 5 f, 30), beteiligt sein (§ 6 A b s . 1 Satz 2). D a s Rechtsverhältnis der Anteilinhaber untereinander wird im Fall der M i t e i g e n t u m s l ö s u n g allgemein als Bruchteilsgemeinschaft i. S. der §§ 1008, 7 4 1 ff B G B angesehen (s. S 6 R d n . 12). Aber auch auf die T r e u h a n d l ö s u n g sind die Regeln der Bruchteilsgemeinschaft anzuwenden (§ 6 R d n . 16). D a s Recht, die A u f h e b u n g der G e m e i n s c h a f t zu verlangen, ist ausdrücklich ausgeschlossen ( § 1 1 A b s . 1). Der Anteilinhaber k a n n andererseits jederzeit, von Sonderfällen abgesehen, seinen Anteilschein zurückgeben oder verlangen, d a ß ihm sein Anteil an d e m Investmentfonds ausgezahlt wird ( § 1 1 A b s . 1 und 2). D u r c h die Bildung eines S o n d e r v e r m ö g e n s , d a s auch im Fall der M i t e i g e n t u m s l ö s u n g 71 treuhänderisch von der K A G verwaltet wird, trennt d a s K A G G d a s wirtschaftliche Schicksal der K A G von d e m des Investmentfonds. Dies wird durch eine Reihe von Vorschriften untermauert: Die Verpflichtung, d a s S o n d e r v e r m ö g e n v o m eigenen Vermögen der K A G getrennt zu halten (§ 1 A b s . 1 und § 6 A b s . 1 Satz 3), die S u r r o g a t i o n , d. h. der Rechtserwerb ohne D u r c h g a n g durch d a s Vermögen der K A G (§ 6 A b s . 2), d a s notwendige H a n d e l n der K A G im eigenen N a m e n (§ 1 A b s . 1, § 9 A b s . 1), d a s grundsätzliche Verbot für die K A G , G e g e n s t ä n d e des S o n d e r v e r m ö g e n s zu verpfänden, zu belasten, zur Sicherung zu übereignen oder abzutreten (§ 9 A b s . 3), die Freistellung des S o n d e r v e r m ö g e n s von Verbindlichkeiten der K A G und d a s Verbot für die K A G , im N a m e n der Anteilinhaber Verbindlichkeiten einzugehen (§ 10 A b s . 2). D a s S o n d e r v e r m ö g e n erfährt eine zusätzliche Trennung von d e m Vermögen der K A G 72 durch die notwendige Einschaltung einer D e p o t b a n k , einem inländischen Kreditinstitut. Diese hat die G e g e n s t ä n d e des S o n d e r v e r m ö g e n s im R a h m e n von Sperrkonten und Sperrdepots zu verwahren (§§ 12, 12 a), im Fall der G e l d m a r k t f o n d s , sofern die Sperrkonten bei einem anderen Kreditinstitut unterhalten werden, der A n l a g e in Bankguthaben s o w i e der Verfügung darüber zuzustimmen ( § 7 d A b s . 2), bei Beteiligungsf o n d s den Bestand an stillen Beteiligungen laufend zu überwachen und die stille Beteilig u n g zu bewerten ( § 2 5 g ) , bei G r u n d s t ü c k s f o n d s den Bestand der G r u n d s t ü c k e zu überwachen und auf die Eintragung der gesetzlich vorgeschriebenen Verfügungsbeschränkung im G r u n d b u c h zu achten ( § 3 1 ) . D i e weiteren A u f g a b e n der D e p o t b a n k sind im Gesetz näher umschrieben (insbes. § § 1 2 a bis 12 c; § 2 1 , § 2 5 g , § § 3 1 , 37 A b s . 3). D a z u gehören u. a. die A u s g a b e und R ü c k n a h m e von Investmentanteilscheinen, die Bewertung des S o n d e r v e r m ö g e n s unter M i t w i r k u n g der K A G und die Berechnung der Ausgabe- und R ü c k n a h m e p r e i s e , die M i t w i r k u n g und Kontrolle bei der Abwicklung von G e s c h ä f t e n der K A G für d a s S o n d e r v e r m ö g e n , die D u r c h f ü h r u n g der Ausschüttungen und die Wahrung von Interessen der Anteilinhaber gegenüber der K A G und die Verpflichtung zur D r i t t w i d e r s p r u c h s k l a g e bei Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g s m a ß n a h m e n gegen d a s S o n d e r v e r m ö g e n , ferner S o n d e r a u f g a b e n bei Beteiligungs-Sondervermögen und G r u n d s t ü c k s - S o n d e r v e r m ö g e n . Die K A G sind Kreditinstitute (§ 2 A b s . 1). Ihre Tätigkeit ist mit der A u f n a h m e des 7 3 Geschäftsbetriebs an die behördliche M i t w i r k u n g und Aufsicht gebunden. Als Spezialgesetz gelten zunächst d a s K A G G und die darin enthaltenen A u f s i c h t s b e s t i m m u n g e n , wie die an bestimmte Voraussetzungen g e k n ü p f t e Erlaubnis z u m G e s c h ä f t s b e t r i e b (Mindestnennkapital 5 M i o . D M , Geschäftsleiterqualifikation i. S. des K W G , Beschränkungen bei den Nebentätigkeiten, § 2 A b s . 2), die G e n e h m i g u n g der A u s w a h l und des Wechsels der D e p o t b a n k durch d a s B Ä K (§ 12 A b s . 3), die G e n e h m i g u n g der Vertragsbedingungen eines S o n d e r v e r m ö g e n s s o w i e deren Ä n d e r u n g durch d a s B Ä K , sofern es sich u m einen P u b l i k u m s f o n d s handelt (§ 15 A b s . 2), die E n t g e g e n n a h m e von 195

Vor § 1

KAGG: Vorbemerkung

Anzeigen durch das BÄK und die BBk. bei u. a. Überschreiten von Anlagegrenzen (§ 8 g Abs. 1), der Halbjahresanzeige zu den Spezialfonds (§ 15 Abs. 5), des Verkaufsprospekts (§19 Abs. 5), des Rechenschaftsberichts und des Halbjahresberichts (§24 a Abs. 3), der Anzeige des Vertriebs in einem anderen Mitgliedstaat der EG/Vertragsstaat des EWR (§ 2 4 b Abs. 1). Es gilt weiter das KWG, soweit nicht das KAGG Spezialvorschrift ist (Näheres s. § 2 Rdn. 55 ff). 74

Eines der Wesensmerkmale des Investmentfonds bildet die Risikomischung (§ 1 Abs. 1 Satz 1). Dies bedeutet, daß die Anlage in eine größere Zahl von Gegenständen vorzunehmen ist. Die notwendige Risikomischung ist Teil der Anlagevorschriften des KAGG ( S S 7 a bis 7 d, S S 8 bis 8 f, S S 25 a, 25 b, 25 e, 26, 27, 28, 29, 35). Sie ist den Vermögensgegenständen (Wertpapieren, Geldmarktinstrumenten, stillen Beteiligungen und Grundstücken) entsprechend unterschiedlich geregelt. Für Wertpapier-Sondervermögen gelten die kleine Einzelgrenze von 5% der Wertpapiere und Schuldscheindarlehen eines Ausstellers, die große Einzelgrenze von 10%, wenn dies die Vertragsbedingungen vorsehen, und die Globalgrenze von 40% für alle Aussteller der großen Einzelgrenze. Auf diese Anlagegrenzen werden bestimmte öffentliche Emissionen und gedeckte Schuldverschreibungen nur zur Hälfte angerechnet, so daß sich in diesen Fällen die Streuung verringert ( S 8 a Abs. 1). Praktisch auf Null sinkt die Risikomischung im Hinblick auf den Aussteller bei nach dem 2. FMFG zulässig gewordenen Staatsanleihenfonds — die Schuldverschreibungen müssen jedoch aus mindestens 6 verschiedenen Emissionen stammen ( S 8 a Abs. l a ) — und den Geldmarktfonds, die ausschließlich in Bankguthaben bei einen Kreditinstitut anlegen dürfen ( S 7 d Abs. 1 [Cash-Fonds]). Weitere Anlagegrenzen ergeben sich aus der Konzernklausel ( S 8 a Abs. 1 Satz 4), aus der Grenze im Hinblick auf den Umlauf von Schuldverschreibungen desselben Ausstellers ( S 8 Abs. 2), aus der Begrenzung des Erwerbs von Investmentanteilen auf 5% ( S 8 b Abs. 1). Einer Verringerung des Risikos dienen auch die Beschränkungen bei zulässigen WertpapierOptionsgeschäften (S8d), Devisentermingeschäften (§ 8 e) und Finanzterminkontrakten ( S 8 f) und den Optionsgeschäften hierauf sowie beim Erwerb von Optionsscheinen ( S 8 a Abs. 4 und 5). Der Risikomischung entsprechen bei der Beteiligung an der Wertpapierleihe, die durch das 2. FMFG möglich wird, die speziellen Anforderungen an die Rückerstattung und Sicherheiten ( S S 9 a bis 9d). Für Geldmarktfonds gelten Anlagegrenzen hinsichtlich bestimmter Aussteller (Schuldner) oder derjenigen Unternehmen, die für die Verzinsung und Rückzahlung die Gewährleistung übernommen haben (§ 7 c Abs. 2). Für Beteiligungs-Sondervermögen sind zur Risikostreuung stille Beteiligungen an mindestens 10 Beteiligungsunternehmen nach einer Übergangsfrist von 8 Jahren vorgeschrieben ( S 25 e Abs. 1). Für Grundstücks-Sondervermögen sind nach einer vierjährigen Anlaufzeit mindestens 10 Grundstücke im Immobilienfonds vorgeschrieben, von denen jedes z. Zt. seines Erwerbs den Wert von 15% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen darf ( S 28)'. Es gelten Höchstgrenzen für Grundstücke im Zustand der Bebauung (20%), für unbebaute Grundstücke (20%) und für außerhalb der Mitgliedstaaten der EG/Vertragsstaaten des EWR belegene Grundstücke (20%).

75

Im Hinblick auf den Anlegerschutz und ebenso den Verbraucherschutz enthält das KAGG umfassende Publizitätsvorschriften. Diese betreffen die laufende Rechnungslegung und Informationen beim Verkauf der Anteile. Die KAG ist zu einer mindestens halbjährlichen Berichterstattung durch den jährlichen Rechenschaftsbericht mit Vermögensaufstellung und Ertrags- und Aufwandsrechnung und die weitere Vermögensaufstellung zur Mitte des Geschäftsjahres verpflichtet. Die Jahres- und Halbjahresberichte sind dem BÄK und der BBk. einzureichen, im BAnz. bekanntzumachen und den Anteilinhabern auf Verlangen kostenlos zur Verfügung zu stellen (S 24 a Abs. 1 bis 3). Ausgabe- und Rücknahmepreise sind bei Publikumsfonds, wenn nicht täglich, so minde196

Inhaltsangabe des Gesetzes

Vor§ 1

stens zweimal im M o n a t in einer hinreichend verbreiteten Wirtschafts- oder Tageszeitung zu veröffentlichen (§ 21 Abs. 6 Satz 2); ergänzt um den Zwischengewinn (§ 4 1 Abs. 4). Besondere Publizitätsanforderungen gelten beim Vertrieb von Investmentanteilen. Dem Erwerber sind die Vertragsbedingungen, ein Verkaufsprospekt der K A G nebst letzten Berichten kostenlos zur Verfügung zu stellen und eine Durchschrift des Antrags auf Vertragsabschluß auszuhändigen (§ 19 Abs. 1). Der Verkaufsprospekt muß alle Angaben enthalten, die im Zeitpunkt des Erwerbs für die Beurteilung der Anteilscheine von wesentlicher Bedeutung sind. Hierfür werden gewisse Mindestanforderungen aufgestellt (§ 19 Abs. 2). Jede Werbung für den Erwerb von Anteilscheinen eines Investmentfonds muß auf den Verkaufsprospekt und die Stellen, wo dieser erhältlich ist, hinweisen. Bei den Staatsanleihenfonds i. S. des § 8 a Abs. 1 a ist in der Werbung auf den Aussteller der Staatsanleihen (ζ. B. den Bund) hinzuweisen (§ 19 Abs. 6).

76

Als verbraucherschützende Bestimmung wurde mit der K A G G - N o v e l l e 1969 parallel mit dem AuslInvestmG ( § 1 1 AuslInvestmG) ein seinerzeit neuartiges Widerrufsrecht in das Κ A G G eingefügt (§ 2 3 ) . Dieses Recht gibt beim sog. Haustürkauf die Möglichkeit des schriftlichen Widerrufs gegenüber der K A G binnen einer Frist von zwei Wochen. Außerdem brachte die K A G G - N o v e l l e 1 9 6 9 parallel zu der Prospekthaftung für ausländische Investmentanteile eine solche für inländische Investmentanteile. Hiernach hat, sofern die Haftungsvoraussetzungen erfüllt sind, der Käufer eines Investmentanteilscheins einen gesetzlichen Rückgabeanspruch (§ 20). Der Anspruch setzt voraus, daß in einem Verkaufsprospekt Angaben, die für die Beurteilung der Anteilscheine von wesentlicher Bedeutung sind, unrichtig oder unvollständig sind.

77

197

Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften

(KAGG)

in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. J a n u a r 1970 (BGBl. I S. 127) zuletzt geändert durch Artikel 45 des Gesetzes vom 5. Oktober 1994 (BGBl. I S . 2911, 2929)

Erster Abschnitt Allgemeine Vorschriften §1

[Begriff der KAG, Rechtsform, Spezialfonds] * (1) Kapitalanlagegesellschaften sind Unternehmen, deren Geschäftsbereich darauf gerichtet ist, bei ihnen eingelegtes Geld im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Einleger (Anteilinhaber) nach dem Grundsatz der Risikomischung in den nach diesem Gesetz zugelassenen Vermögensgegenständen gesondert v o m eigenen Vermögen in Form von Geldmarkt-, Wertpapier-, Beteiligungs- oder Grundstücks-Sondervermögen anzulegen und über die hieraus sich ergebenden Rechte der Anteilinhaber Urkunden (Anteilscheine) auszustellen. (2) Spezialfonds im Sinne dieses Gesetzes sind Sondervermögen, deren Anteilscheine aufgrund schriftlicher Vereinbarungen mit der Kapitalanlagegesellschaft jeweils von nicht mehr als zehn Anteilinhabern, die nicht natürliche Personen sind, gehalten werden. Die Kapitalanlagegesellschaft hat in der Vereinbarung mit den Anteilinhabern sicherzustellen, daß die Anteilscheine nur mit Zustimmung der Kapitalanlagegesellschaft von den Anteilinhabern übertragen werden dürfen. (3) Kapitalanlagegesellschaften dürfen nur in der Rechtsform der Aktiengesellschaft oder der Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g betrieben werden. Sie müssen ihren satzungsgemäßen Sitz und die Hauptverwaltung im Geltungsbereich dieses Gesetzes haben. (4) Die Aktien einer in der Rechtsform der Aktiengesellschaft betriebenen Kapitalanlagegesellschaft müssen auf N a m e n lauten. Diese Aktien können nicht durch Blankoindossament übertragen werden; ein Blankoindossament wird auch durch nachträgliche Ausfüllung nicht wirksam. Als rechtmäßiger Inhaber einer solchen Aktie gilt abweichend von Artikel 16 Abs. 1 Satz 1 des Wechselgesetzes, wer die Aktie in Händen hat, sofern er sein Recht durch eine ununterbrochene Reihe von Indossamenten nachweist, die nicht Blankoindossamente sind, und zwar auch dann, wenn ein Indossament * Die Überschriften sind nicht Bestandteil des Gesetzes. 198

§1

Allgemeines

der Reihe ein erst nachträglich ausgefülltes Blankoindossament ist. Artikel 16 Abs. 1 Satz 3 des Wechselgesetzes findet keine Anwendung. (5) Die Übertragung von Aktien (Geschäftsanteilen) einer Kapitalanlagegesellschaft bedarf der Zustimmung der Gesellschaft. Die Zustimmung erteilt der Vorstand (Geschäftsführer); bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung kann der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmen. Ü ber sieht Rdn. I. II.

.

1

Begriff u n d gesetzliche M e r k m a l e d e r Kap i t a l a n l a g e g e s e l l s c h a f t (KAG) (Abs. 1) . . 1. Allgemeines . 2. Gesetzliche M e r k m a l e . a) U n t e r n e h m e n . b) G e s c h ä f t s b e r e i c h . c) T r e u h ä n d e r s c h a f t . d) G r u n d s a t z d e r R i s i k o m i s c h u n g . . . e) V e r m ö g e n s g e g e n s t ä n d e . f) S o n d e r v e r m ö g e n . g) Anteilscheine .

4 4 11 11 12 13 15 21 24 25

Allgemeines

III.

Fondsgebundene Lebensversicherung (FLV)

29

IV.

Investmentclubs

30

Rdn. Begriff u n d gesetzliche M e r k m a l e des Spez i a l f o n d s (Abs. 2) 31 1. Allgemeines 31 2. Gesetzliche M e r k m a l e 33 a) H ö c h s t z a h l d e r A n t e i l i n h a b e r . . . . 33 b) A n t e i l i n h a b e r „ n i c h t n a t ü r l i c h e Personen" 37 c) V e r e i n b a r u n g mit d e n A n t e i l i n h a bern 38 VI. VII.

VIII.

R e c h t s f o r m der K A G (Abs. 3)

41

N a m e n s a k t i e , Verbot des m e n t s (Abs. 4)

47

Blankoindossa-

Vinkulierung der Aktien (Geschäftsanteile einer K A G ) (Abs. 5)

50

Anhang: Spezialfonds

Schrifttum Es w i r d v e r w i e s e n auf d a s Verzeichnis der A b k ü r z u n g e n u n d a b g e k ü r z t zitierten Literatur u n d a u f d a s S c h r i f t t u m z u r E i n l e i t u n g I. D i e H i n w e i s e z u m S c h r i f t t u m betr. e i n z e l n e F o n d s a r t e n ( G e l d markt-, Wertpapier-, Beteiligungs- und Grundstücks-Sondervermögen)

f i n d e n sich bei d e n

bemerkungen zu den betreffenden Abschnitten des Gesetzes. D a s Schrifttum mit

Vor-

Schwerpunkt

S t e u e r f r a g e n ist Vor § 3 7 a v o r a n g e s t e l l t . D i e Literatur zu d e n S p e z i a l f o n d s ist i m A n h a n g

nach

§ 1 genannt.

I. Allgemeines Abs. 1 umschreibt den Begriff der Kapitalanlagegesellschaft (KAG). Der Wortlaut 1 wurde 1990 ohne Änderung des materiellen Gehalts durch das (Erste) Finanzmarktförderungsgesetz (1. FMFG) neu gefaßt. Die ursprüngliche Fassung von 1957 ließ begrifflich darunter nur solche Investmentunternehmen fallen, die das Geld der Einleger in Wertpapieren anlegen. Die KAGG-Novelle 1969 erweiterte den Begriff um die Anlage in Grundstücken und Erbbaurechten. Parallel wurde das Gesetz um die Besonderen Vorschriften für Grundstücks-Sondervermögen erweitert (jetzt: Fünfter Abschnitt; s. auch Vor § 1 KAGG Rdn. 12 und 22; Vor § 26 Rdn. 1 ff). Eine weitere Ergänzung des Anlagekataloges brachte das 2. Vermögensbeteiligungsgesetz (2. VermBetG) von 1986, das über die Einfügung der Besonderen Vorschriften für Beteiligungs-Sondervermögen (jetzt: Vierter Abschnitt; s. auch Vor § 1 KAGG Rdn. 32; Vor § 25 a Rdn. 1 ff) die Auflegung von Beteiligungs-Sondervermögen durch eine KAG gestattete. Als Anlagen wurden Beteiligungen als stiller Gesellschafter zugelassen. Die schon seit längerem geforderte und auch vom Bundesrat befürwortete Möglich- 2 keit, Geldmarkt-Sondervermögen aufzulegen, hat erst durch das 2. FMFG Aufnahme in das Gesetz gefunden (Zweiter Abschnitt). Gegen Geldmarktfonds hatten sich insbe199

§1

Κ A G G : Allgemeine Vorschriften

sondere die BBk. und der Zentrale Kreditausschuß ausgesprochen. Der Finanzausschuß des Deutschen Bundestages hat anläßlich der Änderung des Κ AGG durch das 1. FMFG den Gesetzgeber aufgefordert, die Rolle von Geldmarktfonds als notwendigen Bestandteil der deutschen Finanzmärkte zu prüfen und ggf. in der kommenden Legislaturperiode einen entsprechenden Gesetzentwurf so rechtzeitig einzubringen, daß Geldmarktfonds zum 1. 1. 93, d. h. zum Beginn des geplanten Europäischen Binnenmarktes, zugelassen werden können (BT-Drucks. 11/6262, S. 29; s. auch Einl. I Rdn. 40 ff; Vor § 1 KAGG Rdn. 44; Vor § 7 a Rdn. 1 ff). Die Praxis hat sich bis zur Zulassung der Geldmarktfonds durch das 2. FMFG mit dem Angebot von geldmarktnahen Fonds, die in Wertpapieren mit kurzen Laufzeiten investieren, geholfen. 3

Die Änderung durch das 1. FMFG brachte erstmals mit dem in das Gesetz neu eingefügten Abs. 2 eine Definition des Spezialfonds. Die bisherigen Abs. 2 bis 4 wurden Abs. 3 bis 5. Der Abs. 3 (neu) ist, bedingt durch Art. 3 RL 85/611/EWG, um einen Satz 2 ergänzt worden. Hierdurch ist klargestellt, daß KAG den satzungsgemäßen Sitz und die Hauptverwaltung im Inland haben müssen. Eine deutsche KAG kann derzeit ebenso wie andere Investmentgesellschaften in der EU nicht von einem in einem anderen Staat ansässigen Fondsmanagement verwaltet werden (eine Änderung wird für den Bereich der EU angestrebt). Einzelne untergeordnete Back-Office Tätigkeiten, die auch an Dritte vergeben werden könnten, lassen sich jedoch im Ausland ausführen (ζ. B. Research-Arbeiten). Abs. 5 (neu) ist in seinem Satz 2 bereits durch Art. 10 Abs. 10 BiRiLiG v. 1985 geändert worden. Er wurde dem § 68 Abs. 2 AktG angepaßt. Bei KAG in der Rechtsform der AG erteilt stets der Vorstand die Zustimmung zur Übertragung von Aktien der KAG (s. Vor § 1 KAGG Rdn. 29). II. Begriff und gesetzliche Merkmale der Kapitalanlagegesellschaften (KAG) (Abs. 1) 1. Allgemeines

4

Abs. 1 definiert die Kapitalanlagegesellschaften i. S. des KAGG. Das 1. FMFG von 1990 hat den Wortlaut dergestalt neu gefaßt, daß nicht mehr einzelne Vermögensgegenstände, die eine KAG im Rahmen der Sondervermögen verwaltet, genannt werden (die Aufzählung war stets unvollständig). Es wird vielmehr global auf die nach dem Gesetz zugelassenen Vermögensgegenstände und auf die einzelnen Arten der im Gesetz näher geregelten Sondervermögen (Investmentfonds), die Geldmarkt-, Wertpapier-, Beteiligungs- und Grundstücks-Sondervermögen, hingewiesen. Trotz des geänderten Wortlautes bleibt umstritten, ob die Definition der KAG in Abs. 1 zwangsläufig alle Gesellschaften, die der Definition entsprechen, zu KAG macht, ferner ob die einzelnen im Gesetz genannten Merkmale gleiches Gewicht besitzen, schließlich ob trotz des Fehlens einzelner Merkmale eine Gesellschaft als KAG angesehen werden kann, so daß sie einerseits unter das Gesetz und damit unter die Aufsicht durch das BÄK fällt, andererseits den firmenrechtlichen Schutz (§ 7) und die steuerlichen Vorteile des Gesetzes genießt. Hiermit hängt auch die Frage zusammen, ob eine Gesellschaft sich den Anforderungen des Gesetzes entziehen kann, wenn sie bewußt eines der gesetzlichen Merkmale der KAG nicht erfüllt (verneinend von Caemmerer J Z 58, 44 f; Canaris Rdn. 2350; IHdb./Beckmann 8 und 18, der zwischen materiell das Investmentgeschäft ausmachenden und dieses lediglich verdeutlichenden Merkmalen unterscheidet; bejahend Starai Tormann Anm. I; Schäcker S. 42 f; Hoffmann-Riem BB 72, 245 m. w. N.). Das KAGG ist Organisations-, Aufsichts- und Vertriebsgesetz (I-Hdb./Beckmann 3). Es ist hinsichtlich der Besteuerung der Investmentanteile Spezialgesetz (Tormann KAGG, Einf. 16). 200

Gesetzliche Merkmale der Kapitalanlagegesellschaft

§1

Allen Bereichen dient die in Abs. 1 gegebene Definition der KAG. Es dient nicht der Rechtssicherheit, wenn den in dieser Definition gegebenen Merkmalen ein unterschiedliches Gewicht zugewiesen wird, etwa in dem Sinne, daß es sich teils um substantielle Merkmale handelt, teils um solche, die sich als Verpflichtung aus der KAG-Eigenschaft ergeben (so jedoch I-Hdb./Beckmann 17). Da, abgesehen von den Anlagegegenständen, die übrigen Merkmale einer KAG seit der Ursprungsfassung des Gesetzes unverändert geblieben sind, ist davon auszugehen, daß es dem Willen des Gesetzgebers entspricht, daß immer dann, wenn die gesetzlichen Begriffsmerkmale erfüllt sind, es sich um eine KAG handelt, auf die das Gesetz Anwendung findet. Für Gesellschaften, die entweder insgesamt dem Begriff der KAG oder einzelnen Begriffsmerkmalen nicht entsprechen, gilt nicht das KAGG. Sie genießen folglich auch nicht dessen Vorteile wie den Bezeichnungsschutz, die Steuervorteile und, mit Öffnung des Europäischen Binnenmarktes für Wertpapier-KAG mit Publikumsfonds, den Vorteil des erleichterten Vertriebs in den EG/EWR Staaten. Bei der Anwendung des KAGG ist weiter zu unterscheiden, ob die Begriffsmerkmale 5 der KAG nur im Einzelfall nicht erfüllt sind, oder ob ein Unternehmer, sei es aufgrund abweichender Satzung (Gesellschaftsvertrag) oder nach seinem gesamten Verhalten die Begriffsmerkmale des Abs. 1 oder auch nur einzelne davon nicht erfüllt. Im ersteren Fall handelt es sich um eine KAG i. S. des Gesetzes, so ζ. B. wenn eine KAG untypischerweise ein Geschäft statt in eigenem Namen, im Namen der Anleger abschließt (s. auch unten Rdn. 13 f). Im Fall eines insgesamt abweichenden Verhaltens ist dagegen das KAGG nicht anzuwenden (so auch Hoffmann-Riem BB 72, 245; teilw. abweichend Canaris Rdn. 2350, der sich für eine ggf. analoge Anwendung des KAGG ausspricht). Zutreffend wird darauf hingewiesen, daß es nicht auf die einschlägigen Bestimmungen in der Satzung (Gesellschaftsvertrag) des Unternehmens ankommt, sondern auf die tatsächliche Betätigung und die wirklich verfolgte Zielrichtung des Unternehmens (Canaris Rdn. 2344, auch unter Hinweis auf BVerwG W M 81, 48, 51 = BAR Nr. 1 zu § 1 AuslInvestmG; I-Hdb./Beckmann 2). § 1 Abs. 1 KAGG unterscheidet sich durch die detaillierten Begriffsmerkmale einer 6 KAG von der Definition der ausländischen Investmentanteile in § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG (Näheres § 1 AuslInvestmG Rdn. 26 ff). Unter dem Gesichtspunkt eines möglichst weitgehenden Anlegerschutzes erfaßt das AuslInvestmG alle einem ausländischen Recht unterstehenden Vermögen aus Forderungen aus Gelddarlehen, über die eine Urkunde ausgestellt ist, Einlagen, Wertpapieren oder Grundstücken, die nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt sind. Der Grundsatz der Risikomischung muß der die Geschäftstätigkeit des Unternehmens bestimmende Maßstab sein (s. BVerwG v. 16. 10. 79, W M 81, 48 = BAR Nr. 1 zu § 1 AuslInvestmG; s. auch unten Rdn. 16). Im Fall eines ausländischen Investmentvermögens ist ζ. B. deshalb weder dessen Rechtsform bedeutsam, noch ist die Verbriefung von Anteilscheinen eine Voraussetzung für die Anwendung des AuslInvestmG (s. auch VG Berlin v. 2. 12. 86 = BAR Nr. 2 zu § 1 AuslInvestmG; Lohr/Graetz, S. 44 f m. w. N.). Die neutrale Wortschöpfung Kapitalanlagegesellschaft vermeidet eine Identifikation 7 mit dem zumeist für die Satzungs- oder Gesellschaftsform verwendeten Begriff der Investmentgesellschaft (das österreichische InvFG 1993 verwendet beide Begriffe — Einl. III Rdn. 137 —, das schweizerische AFG spricht von Fondsleitung, da diese ursprünglich keine eigenständige Gesellschaft zu sein brauchte, sondern zugleich Aufgabe der Depotbank sein konnte — Einl. III Rdn. 250; Vorauflage S. 32 — ). Im weiteren Sinne läßt sich auch die KAG als Investmentgesellschaft bezeichnen. Bei der Investmentgesellschaft im engeren Sinn, die auf der Satzungs- oder Gesellschaftsform beruht, 201

§1

KAGG: Allgemeine Vorschriften

sind das Gesellschaftsvermögen und das von den Anlegern über den Erwerb von Gesellschaftsanteilen (Investmentanteilen) zur Verfügung gestellte Anlagevermögen nicht getrennt (s. Einl. I Rdn. 71; zur Unanwendbarkeit des KAGG auf die gesellschaftsrechtliche Lösung s. Canaris Rdn. 2348). Mit dem KAGG hat sich der Gesetzgeber statt für die Satzungsform für die Vertragsform entschieden (zur Vertragsform s. Einl. I Rdn. 72 f). Die Investmentgesellschaft verwaltet als Verwaltungsgesellschaft ( d . h . die KAG i. S. des KAGG) den oder die Investmentfonds (im KAGG als „Sondervermögen" bezeichnet). 8

Die KAG ist die „Verwaltungsgesellschaft" i. S. der EG-Investment-Richtlinie (RL 85/611/EWG). Nach Art. 1 Abs. 3 RL 85/611/EWG (OGAW-Richtlinie) sind drei Konstruktionsformen der Investmentunternehmen zulässig: „Die Vertragsform (von einer Verwaltungsgesellschaft verwaltete Investmentfonds), die Form des Trust („unit trust") und die Satzungsform (Investmentgesellschaft)". Es bleibt dem einzelstaatlichen Recht überlassen, welche dieser Konstruktionsformen zur Anwendung kommt, ggf. können auch alle Rechtsformen nebeneinander in einem EG/EWR-Staat bestehen. Die RL 85/ 611/EWG wendet sich nur an Investmentunternehmen, die in Wertpapieren anlegen, ihr Geld beim Publikum aufnehmen und jederzeit zur Rücknahme der Anteile bereit sind (offene Wertpapier-Publikumsfonds; s. Art. 1 Abs. 1). Als einheitlichen Begriff für diese Investmentunternehmen verwendet die RL den des „Organismus für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren" (OGAW); daher auch OGAW-Richtlinie genannt. Als OGAW i. S. der RL wird im Fall der Vertragsform ausschließlich der Investmentfonds bezeichnet. Dies ist i. S. des KAGG das Wertpapier-Sondervermögen. Die RL enthält zusätzlich Vorschriften für die Verwaltungsgesellschaft. Dies ist nach dem KAGG die KAG. Durch das 1. FMFG sind sowohl die Anforderungen an das Sondervermögen, des OGAW i. S. der RL, als auch an die KAG, die Verwaltungsgesellschaft i. S. der RL, in deutsches Recht umgesetzt worden.

9

Abs. 1 enthält die einzelnen Begriffsmerkmale der KAG i. S. des KAGG. Unternehmen, die diesen Merkmalen insgesamt entsprechen (s. bereits oben Rdn. 4 f ) , sind KAG i. S. des Gesetzes. Für sie gelten neben den einschränkenden Vorschriften des KAGG, die insbesondere zum Schutz der Anteilinhaber erlassen wurden, auch solche, die die KAG und die Anleger begünstigen. Es handelt sich in erster Linie um die steuerrechtlichen Vorschriften des Sechsten Abschnitts (§§37 a ff). Es gilt ebenso der Bezeichnungsschutz des § 7 KAGG. Die in § 7 näher genannten Bezeichnungen dürfen außer von ausländischen Investmentgesellschaften, Verwaltungsgesellschaften und Vertriebsgesellschaften, die zulässigerweise im Inland ausländische Investmentanteile vertreiben, nur von der KAG geführt werden. Auf die KAG, die Spezialkreditinstitut ist, sind ferner die für die Kreditinstitute geltenden Vorschriften anzuwenden, insbesondere die des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) (s. § 2 Abs. 1 KAGG; § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG; s. auch § 2 Rdn. 55). Die Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer KAG ist von der Erlaubnis durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BÄK) abhängig, das die Aufsicht über die KAG ausübt (dazu § 2 Rdn. 5 ff, 80 ff).

10

Die Gründung von Gesellschaften, die einzelne der in Abs. 1 genannten Begriffsmerkmale nicht erfüllen, ist nicht verboten. Derartige Gesellschaften können sich aber weder als Kapitalanlagegesellschaften noch als Investmentgesellschaften bezeichnen (s. §7). Das KAGG findet auf derartige Gesellschaften keine Anwendung. Das Gesetz wendet sich insbesondere nicht an die Holding-, Beteiligungs- und allgemein Verwaltungsgesellschaften (Consbruch BB 57, 337; Baum S. 10 ff; Geßler S. 11; 1-Hdb./Beckmann 10; s. auch Einl. I Rdn. 66ff). Unter das KAGG fallen auch nicht die geschlossenen Immobilienfonds (Einl. I Rdn. 30 ff; I-Hdb./Beckmann 9 verweist darauf, daß diese stets für eigene Rechnung anlegen, und auf die nicht vorhandene Vermögenstrennung; 202

Gesetzliche Merkmale der Kapitalanlagegesellschaft

§1

für sinngemäße Anwendung des KAGG Broermann S. 57 ff; unmittelbare Anwendung Hoffmann-Riem BB 72, 245). Das KAGG oder einzelne Bestimmungen dieses Gesetzes lassen sich auch nicht entsprechend auf Gesellschaften anwenden, die nur teilweise die Legaldefinition des Abs. 1 Satz 1 erfüllen, in dem sie sich ζ. B. als Wertanlage-Gesellschaft auch mit der Effektenanlage befassen (a. A. Glaser DB 59, 1273 ff; teilweise a. A. Canaris Rdn. 2346). Es handelt sich nur dann um eine KAG, wenn sie in den nach dem KAGG zugelassenen Vermögensgegenständen anlegt. Zu den zugelassenen Gegenständen gehören ausdrücklich nicht die Edelmetalle und Zertifikate über Edelmetalle (s. § 8 Abs. 4), ferner nicht die Anteile an einem anderen Sondervermögen und ausländische Investmentanteile (s. § 8 b Abs. 1 Satz 1 — beschränkte Ausnahme in Satz 2). Werden solche nicht zugelassene Anlagewerte, oder andere Sachwerte, wie Kunstgegenstände (Antiquitäten, Autographen, Münzen), Genußmittel (Whisky), land- und forstwirtschaftliche Produkte (Schweine, Pappeln), Edelsteine (Diamanten) oder Schiffe, erworben, so handelt es sich bei einem solchen Unternehmen nicht um eine KAG, auch wenn im übrigen die weiteren Anforderungen der Definition des Abs. 1 erfüllt sind (s. auch unten Rdn. 21). Derartige Fonds gehören nicht zum Anwendungsbereich des Gesetzes. Sie können jedoch nach Maßgabe und im Rahmen des allgemeinen Rechts verwaltet werden (I-Hdb./Beckmann 15). 2. Gesetzliche Merkmale a) Unternehmen. Das Gesetz verwendet als erstes gesetzliches Merkmal einer KAG 11 den Begriff des Unternehmens. Auszugehen ist dabei — ebenso wie im KWG — von dem institutionellen Unternehmensbegriff (zu diesem und zum funktionalen Unternehmensbegriff s. Szagunn/Wohlschieß KWG § 1, 3). § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG, der auf KAG in gleicher Weise anzuwenden ist, setzt voraus, daß der Umfang des Investmentgeschäfts einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Im Fall des Einlagengeschäftes hält das BÄK einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb im Regelfall schon dann für erforderlich, wenn Einlagen von mehr als 5 Gläubigern in Höhe von mindestens 25 000 D M bestehen oder von mehr als 25 Einlegern Gelder hereingenommen werden (s. OVG Berlin v. 3. 8. 88, BAR Nr. 46 zu § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG). Werden bei einem im Investmentgeschäft tätigen Unternehmen vergleichbare Größenordnungen erreicht, so wird man die Voraussetzung, daß es sich um ein Unternehmen handelt, bejahen müssen mit der Folge, daß eine solche Geschäftstätigkeit voll den Anforderungen des KAGG entsprechen muß. b) Geschäftsbereich. Der Geschäftsbereich des Unternehmens muß auf die in Abs. 1 12 näher genannten Tätigkeiten ausgerichtet sein. Die Verwendung des Begriffs „Geschäftsbereich" anstelle von „Gegenstand des Unternehmens" (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 2 G m b H G , § 23 Abs. 1 Nr. 2 AktG) hat zur Folge, daß ein Unternehmen nicht nur dann als KAG anzusehen ist, wenn die in Abs. 1 beschriebene Tätigkeit satzungsgemäß den Gegenstand des Unternehmens bildet, sondern auch dann, wenn bei abweichender Satzung (Gesellschaftsvertrag) eine derartige Tätigkeit dennoch ausgeübt wird (Siara/Tormann I; s. auch Canaris Rdn. 2344). Gleiches ergibt sich aus dem KWG, das darauf abstellt, daß Bankgeschäfte, zu denen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG das Investmentgeschäft gehört, „betrieben" werden. Betreiben bedeutet in diesem Zusammenhang die Absicht, das Bankgeschäft geschäftsmäßig zu wiederholen (OVG Berlin v. 14. 11. 73 = BAR Nr. 6 zu § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG sowie OVG Berlin v. 17. 4. 74 = aaO, Nr. 8). c) Treuhänderschaft. Die Anlage der bei der KAG eingelegten Gelder muß im eige- 1 3 nen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Einleger (Anteilinhaber) erfolgen. 203

§1

K A G G : Allgemeine Vorschriften

Diese beiden Voraussetzungen bezeichnen zugleich die Treuhänderstellung der KAG gegenüber der Gemeinschaft der Anteilinhaber. Trotz formaler Parallelen zu den Kommissionsvorschriften des HGB (§§ 383 bis 406 HGB): „im eigenen Namen", „für Rechnung eines anderen", finden diese keine Anwendung, da Gegenstand des zwischen der KAG und den Anteilinhabern bestehenden Investmentvertrags neben dem Effektenhandel auch die Verwahrung und die fortdauernde Fondsverwaltung ist (Schäcker S. 111 ff m. eingeh. Begr.). Diese Treuhändermerkmale werden ergänzt durch § 9 Abs. 1, der ebenfalls davon ausgeht, daß die KAG im eigenen Namen handelt. Hieraus und infolge einer ausdehnenden Interpretation des Begriffs des „Anlegens" in § 1 Abs. 1 wird gefolgert, daß auch die gesamte übrige Verwaltungstätigkeit der KAG nur im eigenen Namen zulässig ist (Schäcker S. 111; vgl. auch § 9 Rdn. 5). Es ist der KAG ausdrücklich verboten, Verbindlichkeiten im Namen der Anteilinhaber zu begründen (§ 10 Abs. 2 Satz 2). 14

Handelt ein Unternehmen dagegen nicht im eigenen Namen sondern im Namen der Anleger, so ist das KAGG, sofern sich dies nicht auf den Einzelfall beschränkt, auf ein solches Unternehmen nicht anzuwenden {Siara/Tormann I; Hoffmann-Riem BB TL, 245 m. w. N.; a. A. von Caemmerer J Z 58, 45; I-Hdb./Beckmann 8, der darin kein Wesensmerkmal der KAG sieht, jedoch in der damit zusammenhängenden Voraussetzung der „gemeinschaftlichen Rechnung"; teilweise a. A. Canaris Rdn. 2350, sofern die Haftung auf das Sondervermögen beschränkt bleiben soll, da dann eine Gestaltung vorliege, die mit der des § 1 Abs. 1 KAGG auf das engste verwandt sei). Ein Handeln des Unternehmens im fremden Namen ist ζ. B. bei einem Spezialfonds mit nur einem Anleger, aber auch bei einer Vielzahl von Anlegern denkbar, da eine Stellvertretung nach § 164 BGB ein Erkennbarmachen der Person des Vertretenen, insbes. dessen namentliche Bezeichnung nicht erfordert (vgl. R G Z 140, 338). Theoretisch besteht deshalb die Möglichkeit, daß ein Unternehmen sich durch die einfache Vertragsklausel, im Namen der Teilhaber des von ihm verwalteten Vermögens zu handeln, der Anwendbarkeit des KAGG entzieht. Eine derartige Vertragsklausel ist, sofern sie allgemein das Handeln eines Unternehmens bestimmt, rechtlich zulässig, praktisch jedoch nicht sinnvoll, da sie zwangsläufig den Verlust aller steuerlichen und firmenrechtlichen Vorteile, die das KAGG bietet, zur Folge hat (s. Siara/Tormann I; Schäcker S. 42f). Das Merkmal „im eigenen Namen" entfällt jedoch nicht schon dann, wenn im Einzelfall eine KAG ein Rechtsgeschäft im Namen der Anteilinhaber vornimmt (s. Hoffmann-Riem aaO). Bei der Anwendung des Abs. 1 ist abzustellen auf das Auftreten der KAG insgesamt, so daß sich die KAG nicht durch abweichendes Verhalten im Einzelfall dem Gesetz entziehen kann. Zu verweisen ist auch auf § 10 Abs. 2 Satz 2, der es der KAG nicht gestattet, im Namen der Anteilinhaber Verbindlichkeiten einzugehen. Eine insoweit der KAG eingeräumte Vertretungsmacht ist nach § 10 Abs. 2 Satz 3 unwirksam und die vorgesehene Durchführung der Geschäfte im fremden Namen folglich rechtlich unmöglich (s. auch Canaris Rdn. 2350).

15

d) Grundsatz der Risikomischung. Die Anlage hat nach dem Grundsatz der Risikomischung (gleicher Begriff „Risikostreuung") zu erfolgen. Das Merkmal der Risikomischung, das als wesentliches Merkmal des Begriffs „Investment" angesehen wird (s. IHdb./Beckmann 10), findet sich als Merkmal einer Investmentanlage ebenfalls in § 1 Abs. 1 AuslInvestmG und in Art. 1 Abs. 2 RL 85/611/EWG. In der OGAW-Richtlinie wird dieses Merkmal verstanden auch als Abgrenzung zu den Finanz- und Holdinggesellschaften (s. Dok. EG/Vandamme, S. 2 Nr. 5). In der ausländischen Investmentgesetzgebung findet sich ebenfalls der Begriff der Risikomischung, so in Art. 2 Abs. 1 des schweizerischen AFG (dort als „Risikoverteilung") und in § 20 Abs. 1 des österreichischen InvFG 1993 (dort „Risikostreuung"). Auf die Ausführungen in der Einl. I Rdn. 3 204

Grundsatz der Risikomischung

§1

und 5, in § 8 KAGG Rdn. 17, ferner § 1 AuslInvestmG Rdn. 39 ff wird ergänzend verwiesen. Der Grundsatz der Risikomischung ist ein Abgrenzungsmerkmal gegenüber anderen Formen der Vermögensanlagen. Er ist zugleich Anforderung an das Anlageverhalten der KAG. Der Grundsatz der Risikomischung grenzt begrifflich die Investmentanlage von an- 1 6 deren Formen der Vermögensansammlung ab. Wertpapierfonds sind abzugrenzen gegenüber Holding- und Beteiligungsgesellschaften, die ihre wesentliche Aufgabe in der Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte an den Beteiligungsunternehmen sehen (Einl. I Rdn. 67 ; s. auch die Stimmrechtsbegrenzung in § 8 a Abs. 3, durch die Beherrschungstendenzen und eine Entartung zur Holding-Gesellschaft verhindert werden (von Caemmerer J Z 58, 46). Bei Grundstücksfonds grenzt die Risikomischung gegenüber sonstigen mittelbaren Grundstücksanlagen ab, die nur einzelne Grundstücke im Auge haben oder bei denen es um bestimmte Nutzungen von Grundstücken (ζ. B. Aufenthaltsrechte im Rahmen von Ferienfonds) geht. Den Anforderungen an den Grundsatz der Risikomischung „genügt ein aus Grundstücken gebildetes Vermögen nicht schon dann, wenn die Grundstücke, aus denen es gebildet ist, unter Kapitalanlagegesichtspunkten (Werterhaltung, Rendite, Liquidität) unterschiedliche Risiken tragen, und das Grundvermögen als Ganzes sich somit als eine Mischung verschiedener Anlagerisiken darstellt". Mit den Worten, daß das KAG „nach dem Grundsatz der Risikomischung" anlegt, wird nicht auf das Ergebnis der Geschäftstätigkeit des das Grundvermögen anzulegenden und Anteile an diesem Grundvermögen ausgebenden Unternehmen „abgestellt". Maßgebend dafür, ob ein aus Grundstücken bestehendes Vermögen „nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt" ist, ist vielmehr der Maßstab, an dem nach dem objektiven Geschäftszweck des Unternehmens die Bildung und Zusammensetzung des Grundvermögens ausgerichtet ist (BVerwG v. 16. 10. 79 = W M 81, 48 = BAR Nr. 1 zu § 1 AuslInvestmG zu der gleichen Frage in § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG; s. auch I-Hdb ./Beckmann 10). Ebensowenig wie das AuslInvestmG enthält das KAGG eine Definition des Begriffs 17 der „Risikomischung". Als Risikomischung {von Caemmerer J Z 58, 46 verwendet den Begriff der Diversifikation) wird auch die Auswirkung auf das Risiko einer unsicheren (Vermögens-)Position bezeichnet, die sich ergibt, wenn verschiedene riskante Projekte zu einer Portefeuille zusammengefaßt werden (vgl. Franke/Hax, Finanzwirtschaft des Unternehmens und Kapitalmarkt, 1990 2 , S. 231; Gründl WiSt. 93, 163 f). Für die einzelnen Arten der Sondervermögen i. S. des KAGG enthält das Gesetz mit der Regelung von Anlagegrenzen Anhaltspunkte für das Verständnis des Gesetzgebers vom Begriff der Risikomischung. Für die Geldmarkt-Sondervermögen sind dies die Anlagegrenzen in § 7 c Abs. 2, für Wertpapier-Sondervermögen in den §§ 8 bis 8 f — s. auch § 8 g —, für Beteiligungs-Sondervermögen in § 25 b Abs. 2 bis 4, § 25 e und für GrundstücksSondervermögen in den §§ 27, 28 und 35. Auch der Gesetzgeber ist sich bewußt, daß es untere Grenzen für eine Risikomischung gibt, die es nicht mehr erlauben, einen solchen Begriff als erfüllt anzusehen, z. B. wenn Wertpapierfonds nur noch aus Wertpapieren von drei Ausstellern bestehen (s. BT-Drucks. 10/6693, dazu § 8 a Rdn. 16). Nach einer Verwaltungspraxis des BÄK wird bei ausländischen Immobilienfonds rein quantitativ der Grundsatz der Risikomischung als erfüllt angesehen, wenn die ausländische Gesellschaft mehr als drei Grundstücke in ihrem Bestand hat (vgl. BAK-Schr. v. 1 . 7 . 77, I-Hdb. 448 Nr. 10 = CMBS 10 A.05). Nach der Untersuchung von Gründl Wisra. 93, 163 ff erscheint es zweckmäßiger, sich mehr an dem in § 28 Abs. 1 und 2 KAGG festgelegten Mindestumfang inländischer Grundstücks-Sondervermögen mit 10 etwa gleich großen Objekten zu orientieren, da in diesem Fall eine Risikominderung erzielt wird, die den Grundsatz der Risikomischung ausreichend quantifiziert. Problematisch 205

§1

K A G G : Allgemeine Vorschriften

i. S. der Forderung einer Risikomischung bleibt die Regelung in Art. 23 InvestmentRL, die durch das 2. FMFG in § 8 a Abs. 1 a umgesetzt wurde, bei Wertpapieren, die als Aussteller einen Mitgliedstaat der EG/Vertragsstaat des EWR haben, die ansonsten bestehende Höchstgrenze von 3 5 % (Art. 22 Abs. 3 RL 85/611/EWG), unter bestimmten Voraussetzungen auf 100% anheben zu können (solche Ausnahmen für staatliche Emissionen gab es schon früher in Frankreich, s. von Caemmerer, J Z 58, 46). Fonds, die ausschließlich der Finanzierung eines Mitgliedstaates der EG/Vertragsstaat des EWR dienen, lassen sich allenfalls auf Grund einer Verteilung auf mehrere Anleihen desselben Ausstellers und der damit i. d. R. verbundenen Streuung der Laufzeiten als Investmentfonds bezeichnen. 18

Da der Begriffsinhalt der Risikomischung nicht vom Gesetz her vorgegeben ist, können Unternehmen bei der Anlage den Grundsatz der Risikomischung auch dann erfüllen, wenn sie die gesetzlich vorgeschriebenen Anlagegrenzen unterschreiten (Siara/Tormann § 1 Anm. I; vgl. auch Schäfer S. 99 f). Soweit die übrigen materiellen Wesensmerkmale einer KAG erfüllt sind, muß sich ein solches Unternehmen, sollten nicht Gesetzesverstöße nach dem KAGG vorliegen, den erhöhten Anforderungen des Gesetzes an die Einhaltung des Risikomischungsgrundsatzes anpassen (I-Hdb./Beckmann 11). Die Entscheidung darüber, ob eine notwendige Risikomischung i. S. des Abs. 1 vorliegt, obliegt dem BÄK. Das folgt aus § 4 KWG i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 6 KWG. Die Entscheidung bindet die Verwaltungsbehörden, nicht aber die Gerichte (z. B. Registergericht). Sie ist verwaltungsrechtlich nachprüfbar (aaO).

19

Soweit die gesetzlich vorgeschriebenen und mit dem allgemeinen Begriff der Risikomischung übereinstimmenden Anlagegrenzen eingehalten sind, bewegt sich das Unternehmen innerhalb des allgemeinen Verständnisses einer Investmentanlage. Im Einzelfall sind zusätzlich die Aussagen zu berücksichtigen, die das Unternehmen sowohl in den Vertragsbedingungen als auch in dem Verkaufsprojekt zu der beabsichtigten Risikomischung macht. Eine solche Risikomischung kann z. B. bei Wertpapierfonds durchaus einseitig auf bestimmte Branchen oder bestimmte Länder abstellen (s. auch I-Hdb./ Beckmann 13; Schäfer S. 100).

20

Bei Wertpapier-Sondervermögen wird eine Risikomischung u. a. durch die Verteilung der Wertpapiere auf verschiedene Aussteller und bei denselben Ausstellern durch Verteilung auf verschiedene Arten von Wertpapieren wie Aktien und Schuldverschreibungen sowie bei Schuldverschreibungen auf unterschiedliche Laufzeiten erreicht. Für die Leistung des Fonds ist mitentscheidend die qualitative Risikostreuung. Dies sind Gesichtspunkte wie geografische Lage, Effektenart, Unternehmung und Branche {Büschgen, Rentabilität, S. 11; Berndt S. 89). Die Risikoverteilung soll auch das direkte Marktrisiko, die Kursgestaltung an der Börse, ferner das Risiko des jeweiligen Ausstellers ausschalten (Frank S. 54). Eine Risikomischung schützt nicht unbedingt gegen politisch-militärische Risiken oder gegen das Konjunkturrisiko einer Wirtschaftskrise (s. Frank S. 55; a. A. vom Berge und HerrendorfS. 49 ff). Durch die Verteilung der Anlage auf verschiedene Länder oder Währungen läßt sich auch ein solches Risiko verringern. In der Praxis der Grundstücks-Sondervermögen besteht die Risikostreuung in der größeren Zahl unterschiedlicher Liegenschaftsobjekte, der Streuung nach Nutzungsarten, nach Mietern und Pächtern, der geografischen Streuung (Standorte), der Streuung der Objekte nach dem Alter, nach Kauf- und Eigenbauten (s. Wechsler S. 16; Kahlert Ansatzpunkte des Risikomanagements offener Immobilienfonds, Diplomarbeit im Fach Bankbetriebslehre, Uni Köln 1993). Die Grundstücke müssen selbständig sein und eine möglicherweise unterschiedliche Wertentwicklung nehmen. Keine Risikomischung besteht, wenn es sich nur um ein Grundstück im wirtschaftlichen Sinne handelt — auch wenn es rechtlich zunächst aus mehreren Flurnummern bzw. Teilen von Flurnummern 206

Vermögensgegenstände

§1

oder früher selbständigen Grundstücken bestanden hat —, auf dem bestimmte Bauprojekte, ζ. B. Seniorenwohnungen, errichtet werden sollen (s. OLG München v. 21. 2. 85 = BAR Nr. 1 zu S 1 Κ AGG). e) Vermögensgegenstände. Die Anlage hat „in den nach diesem Gesetz zugelassenen 21 Vermögensgegenständen ... in Form von Geldmarkt-, Wertpapier-, Beteiligungs- oder Grundstücks-Sondervermögen" zu erfolgen. Das Gesetz beschränkt die Anlagetätigkeit der KAG damit auf diejenigen Vermögensgegenstände, die im Gesetz genannt und damit zugelassene Anlagen sind. Die Einführung des Begriffs „Vermögensgegenstände" durch das 1. FMFG war zweckmäßig, da die frühere Aufzählung von Anlagegegenständen unvollständig war und das 1. FMFG neben den früher genannten Wertpapieren, Beteiligungen als stiller Gesellschafter, Grundstücken und Erbbaurechten zusätzlich den Erwerb von Schuldscheindarlehen, von Wertpapier-Optionsrechten sowie den Abschluß von Finanzterminkontrakten gestattete. Eine Aufzählung aller zugelassenen Anlagewerte hätte den Rahmen der Definition gesprengt. Der Begriff der Vermögensgegenstände hatte durch die KAGG-Novelle 1969 bereits in § 6 Abs. 1 Eingang gefunden (s. dort Rdn. 3). Zur besseren Umschreibung des Geschäftszwecks der KAG wurde in § 1 Abs. 1 zusätzlich der Hinweis aufgenommen, daß das eingezahlte Geld der Anleger in Form von Wertpapier-, Beteiligungs- oder Grundstücks-Sondervermögen anzulegen ist (s. Begr. 1. FMFG, S. 25). Die Vermögensgegenstände im einzelnen sind im Gesetz näher genannt (s. dazu jeweils die Besonderen Vorschriften für Wertpapier-Sondervermögen §§ 8 ff, die Besonderen Vorschriften für Beteiligungs-Sondervermögen § 25 b mit Verweisung in § 25 a auf die Vorschriften für Wertpapier-Sondervermögen, die Besonderen Vorschriften für Grundstücks-Sondervermögen in §§ 27, 35, mit Verweisung in § 26 auf die Vorschriften für Wertpapier-Sondervermögen und die Besonderen Vorschriften für Geldmarkt-Sondervermögen, die das 2. FMFG eingefügt hat, in §§ 7 a bis 7 d, die ebenfalls in § 7 a Abs. 1 auf die Vorschriften für Wertpapier-Sondervermögen verweisen). Auch wenn die genannten Vorschriften die einzelnen Anlagegegenstände nennen und deren Ausschließlichkeitscharakter durch die Wortfassung des § 8 Abs. 1 „darf ... nur bestehen aus", § 25 b Abs. 1 „darf ... nur erwerben", § 2 7 Abs. 1 „darf ... nur erwerben" unterstützt wird, sind in Grenzfällen Anlagen denkbar, die nicht ausdrücklich im Gesetz genannt sind, ζ. B. der vor Inkrafttreten des § 8 c bereits zulässige Abschluß von Devisentermingeschäften. Nach § 6 Abs. 2 gehört — unabhängig vom Anlagekatalog des KAGG — auch das zum Sondervermögen, was als Surrogat erworben wird. Von unzulässig erworbenen Vermögensgegenständen hat sich die KAG jedoch wieder zu trennen. Werden die gesetzlichen Anlagevorschriften nicht eingehalten, so ist dies nach § 50 a Abs. 1 Nr. 1 Buchst, a bis c und Abs. 3 eine Ordnungswidrigkeit, die ggf. vom BÄK mit Geldbußen geahndet werden kann (Die Anforderungen an Geldmarkt-Sondervermögen sind bisher noch nicht einbezogen, s. § 50 a Rdn. 3). Wenn eine KAG sich im Einzelfall nicht an den vorgeschriebenen Anlagekatalog hält, entzieht sie sich nicht schon deshalb den Anforderungen des KAGG (s. auch oben Rdn. 5). Wenn dagegen ein Unternehmen schon nach seiner Satzung (Gesellschaftsvertrag) nach dem KAGG nicht zugelassene Vermögensgegenstände erwerben darf und seine Geschäftstätigkeit entsprechend ausrichtet, wie ζ. B. bei Erwerb von Edelmetallen und Zertifikaten über Edelmetalle (s. § 8 Abs. 4), ist auf ein solches Unternehmen das KAGG nicht anwendbar. Als solche, nicht vom Gesetz zugelassene Vermögensgegenstände sind u. a. zu nennen Beteiligungen an Gesellschaften, die nicht Aktien oder im Rahmen eines Beteiligungs-Sondervermögens zulässige stille Beteiligungen sind, wie GmbH-Anteile, Kommanditanteile, ferner alle Arten von Waren (s. bereits oben Rdn. 10). Eine KAG kann, auch wenn dies nicht die Regel ist, gleichzeitig Geldmarkt-, Wert- 22 papier-, Beteiligungs- oder Grundstücks-Sondervermögen verwalten (wegen der beson207

§1

KAGG: Allgemeine Vorschriften

deren Anforderungen des BÄK an die Geschäftsführung einer solchen KAG s. § 2 Rdn. 14 und 23). Durch die Benennung der Geldmarkt-, Wertpapier-, Beteiligungsoder Grundstücks-Sondervermögen stellt das Gesetz zugleich klar, daß es sich nur um Sondervermögen handeln darf, deren Zusammensetzung den speziellen gesetzlichen Vorschriften dieser Sondervermögen entspricht. Mischfonds wie ζ. B. früher in der Schweiz die Wertschriften-Immobilienfonds oder gemischten Anlagefonds, vgl. Art. 31 Abs. 3 AFG a. F.; s. Vorauflage S. 93) sind nach dem KAGG nicht gestattet (vgl. auch Onderka BB 69, 1023; I-Hdb./Beckmann 24; a. A. Canaris Rdn. 2435, der das hieraus folgende Verbot der Kombination von Wertpapieren und Immobilien im Hinblick auf Art. 12, 14 GG und das „Übermaßverbot" als verfassungsrechtlich sehr bedenklich ansieht und im Hinblick auf den Schutzzweck des Gesetzes solche Mischfonds dem KAGG unterstellt wissen will; s. auch Broermann S. 99, für den offenbar das KAGG bei gemischten Anlagefonds aus Immobilien und Wertpapieren keine Anwendung findet). 23

Soweit eine KAG neben der in Abs. 1 beschriebenen Tätigkeit noch weitere Tätigkeiten ausübt, stellt sie sich damit in ihrer Gesamttätigkeit nicht außerhalb des Gesetzes. Nebentätigkeiten sind ihr nach § 2 Abs. 2 Buchst, c gestattet, wenn es sich um solche handelt, die unmittelbar mit der in § 1 Abs. 1 genannten Haupttätigkeit verbunden sind (s. S 2 Rdn. 36 ff). Weitere Tätigkeiten werden von der Geschäftserlaubnis nicht erfaßt und können dazu führen, daß das BÄK der KAG insgesamt die Geschäftserlaubnis entzieht. KAG mit gemischten Geschäftsbereichen, die ζ. B. zusätzlich Investmentfonds verwalten, die nicht unter das KAGG fallen (Futures- und Optionsfonds, Warentermingeschäftsfonds, Warenfonds) sind nach dem Gesetz nicht zugelassen. Sie erhalten keine Erlaubnis zur Geschäftstätigkeit durch das BÄK und können folglich auch nicht als KAG im Handelsregister eingetragen werden (s. $ 2 Rdn. 8). Soweit eine Gesellschaft neben einem nach KAGG nicht zulässigen Geschäft auch das Investmentgeschäft betreibt, betreibt es damit ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft (s. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG). Es untersteht automatisch der Aufsicht des BÄK, das die übrige Geschäftstätigkeit — auch wenn dies die Hauptgeschäftstätigkeit wäre —, als nicht vereinbar mit dem KAGG untersagen müßte (s. auch die abweichende Abfassung von Hoffmann-Riem BB 72, 248, der sich für die Zulässigkeit von Anlagegesellschaften mit gemischtem Geschäftsbereich ausspricht; teilweise abweichend Canaris Rdn. 2346).

24

f) Sondervermögen. Die Anlage hat „gesondert vom eigenen Vermögen" der KAG zu erfolgen. Dieses Merkmal, das auf die Bildung von Sondervermögen gerichtet ist, wird ergänzt durch den Hinweis in Abs. 1, daß dies „in Form von Geldmarkt-, Wertpapiere Beteiligungs- oder Grundstücks-Sondervermögen" geschieht und die Vorschrift über die Bildung von Sondervermögen in § 6. § 6 Abs. 1 Satz 3 bestimmt ausdrücklich, daß das Sondervermögen von dem eigenen Vermögen der KAG getrennt zu halten ist. Dies ist zugleich Ausdruck der Absage des Gesetzes an die Gesellschaftskonstruktion oder sog. aktienrechtliche Lösung, bei der Anteilinhaber und der Gesellschafter (Aktionäre) identisch sind und nicht zwischen dem Betriebsvermögen der Investmentgesellschaft und dem Investmentfonds unterschieden wird (vgl. oben Rdn. 7; Einl. I Rdn. 71; § 6 Rdn. 17; ferner Bericht des Abgeordneten Neuburger, BT-Drucks. 11/2973 (neu), S. 2). Die gesellschaftsrechtliche (aktienrechtliche) Lösung ist damit zwar nicht verboten, doch gilt für sie nicht die steuerliche Begünstigung und der besondere Firmenschutz des KAGG (u. a. Klenk S. 3 Anm. 10). Die notwendige Bildung von Sondervermögen wird im Einklang mit dem Schutzzweck des Gesetzes gesehen. Der Verzicht auf die Bildung eines Sondervermögens stellt für die Anleger ein unübersehbares „Warnsignal" dar, so daß sie des besonderen Schutzes nach dem KAGG nicht bedürfen (Canaris Rdn. 2349). Eine Zulassung auch des Gesellschaftstyps lehnt der BVI ab. 208

Anteilscheine

§1

g) Anteilscheine. Ein weiteres Begriffsmerkmal der KAG ist, daß der Geschäftsbe- 2 5 reich darauf gerichtet ist, über die sich aus der Anlage „ergebenden Rechte der Anteilinhaber Urkunden (Anteilscheine) auszustellen". Der Anteilschein ist ein Wertpapier eigener Art. Entgegen dem Wortlaut des § 18 verbrieft der Anteilschein (das Investmentzertifikat) nicht nur die Ansprüche gegenüber der KAG aus dem Investmentvertrag auf Anlage und Verwaltung der für die Anlage zugelassenen Vermögensgegenstände, auf Ausschüttung der Erträgnisse und auf Rücknahme des Anteilscheins und Auszahlung des Anteilwertes, sondern auch auf die „Teilhaberschaft am Sondervermögen" (von Caemmerer J Z 58, 48; Canaris Rdn. 2372; Siara/Tormann KAGG § 17, I, § 18, I, § 24, IV; ferner § 18 Rdn. 2). Der Anteilschein ist keineswegs bloß eine Schuldverschreibung (kritisch Zöllner § 30 III 3 a. E.). Der Wortlaut von S 1 Abs. 1 spricht im übrigen dafür, daß es sich bei dem Anteilschein um ein nichtkonstitutives Wertpapier handelt. Das Anteilrecht entsteht nicht erst mit der Begebung des Anteilscheins, sondern besteht schon vorher. Es wird nur durch die Begebung des Anteilscheins wertpapiermäßig verbrieft. Der Anleger wird am Sondervermögen ohne Rücksicht auf die wertpapiermäßige Verbriefung seiner Rechte beteiligt (Klenk S. 18 ff; Schäcker S. 57, S. 79; für das Schweizer Recht vgl. Boveri S. 93; Spoerri S. 199; Canaris Rdn. 2378, dort Anm. 33 m. w. Hinw.; Hueck/Canaris § 26 II; a. A. Ebner-von Eschenbach S. 55; Schuler N J W 57, 1057 „rechtsbegründend [konstitutive] Urkunde"). Die Ausstellung von Anteilscheinen bildet ein wesentliches Merkmal der KAG. Auf 2 6 eine Verbriefung kann nicht verzichtet werden. Werden die Rechte der einzelnen Anleger ausschließlich kontenmäßig festgehalten, so finden die Vorschriften des KAGG auf die betreffende Gesellschaft keine Anwendung (s. Siara/Tormann I; von Caemmerer J Z 58, 44 f; Hoffmann-Riem BB 72, 245; a. A. I-Hdb./Beckmann 12 f; Canaris Rdn. 2351, der das KAGG bei einem Verzicht auf die Verbriefung wegen der Gefahr einer Umgehung analog anwenden will und die Frage der Notwendigkeit einer Verbriefung in Abhängigkeit von der Stellungnahme zur Lehre von den „freien Wertrechten" sieht). Auch wenn ζ. B. die Rechte der Einleger schon buchmäßig im Rahmen eines Ansparvertrages festgehalten werden oder auch deshalb kontenmäßig erfaßt werden, weil sie mit einem Versicherungsschutz für den Fall eines vorzeitigen Todes verbunden sind, müssen „obwohl an sich entbehrlich", Anteilscheine ausgegeben werden (vgl. Siara/Tormann I). In den Fällen der sog. Investmentkonten, kann dennoch die KAG verbleibende Spitzen (Anteilbruchteile) kontenmäßig verrechnen (vgl. Einl. I Rdn. 84). Das Erfordernis der Verbriefung hindert die KAG nicht, sich der bestehenden Mög- 2 7 lichkeiten zur Rationalisierung der Effektenverwaltung zu bedienen. Bereits § 18 Abs. 2 Satz 1 gibt die Möglichkeit, Anteilscheine über mehrere Anteile desselben Sondervermögens auszustellen (s. § 18 Rdn. 28). Es handelt sich dabei um Sammelurkunden, da in einem solchen Anteilschein eine Mehrzahl von Einzelrechten verbrieft ist (s. den Hinw. bei Heinsius/Horn/Than DepotG § 9 a, 3). Eine Haussammeiverwahrung ist nicht zulässig (s. BAK-Schr. v. 17. 10. 72 = CMBS 19. 02), jedoch eine Sonderverwahrung (Heinsius/Horn/Than DepotG § 9 a, 18), insbes. eine Girosammeiverwahrung nach § 9 a DepotG. Soweit Anteilscheine i. S. des § 18 Abs. 2 Satz 1 über mehrere Anteile ausgestellt werden, ist dies nach § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 im Verkaufsprospekt zu vermerken. Wegen der notwendigen Stückelung der Anteile der Publikumsfonds bei der Erstausgabe in Höchstbeträgen von 100,— DM s. § 21 Abs. 7 und § 21 Rdn. 48. Die geforderte Anteilwertbegrenzung hindert die KAG nicht, über mehrere Anteile einen Anteilschein auszustellen, da die Frage der Verbriefung der Anteile durch § 21 Abs. 7 nicht geregelt wird. 209

§1 28

KAGG: Allgemeine Vorschriften

Die Ausstellung von Sammelurkunden in der Form von technischen Globalurkunden und Dauer-Globalurkunden ist ebenfalls möglich (zu den Sammelurkunden/Globalurkunden s. Näheres BuB/Kumpel 8/88; Hdb. KapitalanlageR/Kämpe/ § 13 Rdn. 30 ff; Heinsius/Horn/Than DepotG § 9 a, 9 ff). Die technische Globalurkunde dient dem Zweck, den Ausdruck von Einzelurkunden insoweit zu ersparen, als dies nach der Erfahrung der Wertpapiersammelbanken zur Befriedigung von Auslieferungsverlangen (§ 7 DepotG) durch Hinterleger nicht erforderlich ist (Heinsius/Horn/Than DepotG § 9 a , 16). Bei den Dauer-Globalurkunden ist die Auslieferung von Einzelstücken für alle Zukunft ausgeschlossen. Dies muß ggf. nicht nur im Verkaufsprospekt gem. § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 vermerkt werden, sondern nach Auffassung des BÄK auch Gegenstand der Vertragsbedingungen sein (vgl. § 14 BVB Wertpapierfonds). Die Dauer-Globalurkunde hat im Unterschied zu den unverbrieften Bucheffekten aufgrund der Verbriefungsform Wertpapiercharakter (Delorme Vom Wertpapier zum Wertrecht, Bank 81, 433; BuB/Kumpel 8/99).

III. Fondsgebundene Lebensversicherung (FLV) 29

Die FLV kann unter Verwendung von Publikumsfonds oder Spezialfonds, die jeweils eine KAG verwaltet, angeboten werden (Näheres s. Einl. I Rdn. 93 ff; s.auch unten Rdn. 34 f und Anh. § 1 Rdn. 20 und 41). Die Versicherungsgesellschaft erwirbt Investmentanteile und bildet nicht selbst ein Sondervermögen. Sie wird deshalb auch nicht zur KAG. Möglich ist, daß eine Versicherungsgesellschaft im Rahmen ihrer eigenen Vermögensverwaltung einen aus Wertpapieren gebildeten Vermögensstock, der gleiche Wertpapiere wie das Sondervermögen einer KAG enthält, als Deckungsmasse getrennt von den übrigen Vermögensanlagen selbst verwaltet (s. Greb in HdV, S. 427). Auf diesen Fall ist das KAGG nicht anzuwenden (s. Koch/Schuster VersR 69, 1095; I-Hdb./ Beckmann § 6, 3). Es fehlt ein Sondervermögen mit der Berechtigung von Anteilinhabern. Es werden auch keine Anteilscheine ausgegeben.

IV. Investmentclubs 30

Unter das KAGG fallen nicht die Investmentclubs oder Wertpapiersparclubs, in denen sich ein begrenzter Kreis von Sparern zusammenfindet, um Sparbeträge gemeinsam in Wertpapieren zu investieren (Näheres Baur, Bank-Betrieb 69, 132; Investmenthandbuch/Sommerschuh, S. 292; I-Hdb JScholtz, § 38, 14; Siemon, WP 63, 770; Will, WP 66, 731 u. WP 68, 219). Die Investmentclubs können in der Form eines nicht rechtsfähigen Vereins oder einer BGB-Gesellschaft (so nach dem von der Deutschen Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz entwickelten Mustervertrag) organisiert sein. In der steuerlichen Behandlung ist auf die zivilrechtliche Rechtsform abzustellen (vgl. BFH v. 25. 6. 84, BStBl. II 751, 758). Investmentclubs sind i. d. R. schon keine Unternehmen, da es an einem in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb fehlt (zu diesem Erfordernis s. oben Rdn. 11; s. auch Schönle §23 III 1; Canaris Rdn. 2343). Sie genügen auch nicht der weiteren Anforderung, daß ein Sondervermögen gebildet wird und über die Rechte der Clubmitglieder Anteilscheine ausgegeben werden. Die Verwendung der Bezeichnung Investmentclub verstößt i. d. R. nicht gegen § 7 (s. § 7 Rdn. 17). Soweit es sich bei dem Investmentclub um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts handelt, unterliegt sie grundsätzlich nicht der KSt. (Ausnahme: Große Zahl von Gesellschaftern oder starke Fluktuation der Gesellschafter). Die Frage der Gewerbesteuerpflicht der Investmentclubs ist nach allgemeinen Grundsätzen über das Vorliegen eines Gewerbebetriebes (§ 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG i. V. m. § 1 GewStDV, § 15 Abs. 1 Nr. 1 210

Gesetzliche Merkmale des Spezialfonds

§1

EStG) zu beurteilen (vgl. Erl. FinMin. BaWü. v. 26. 5. 70,I-Hdb. 440 Nr. 9). Der Investmentclub ist als GbR nicht selbst Rechtssubjekt bei der Vermögensbesteuerung. Es unterliegt lediglich der Anteil am Vermögen des Investmentclubs beim einzelnen Clubmitglied der Vermögensteuer (Erl.FinMin.NW v. 2. 6. 71, I-Hdb. 440 Nr. 13).

V. Begriff und gesetzliche Merkmale des Spezialfonds (Abs. 2) 1. Allgemeines Mit dem wachsenden Interesse an der Investmentanlage Ende der 60er Jahre beteilig- 31 ten sich zunehmend Großanleger an den Investmentfonds. Da einerseits die Großanleger daran interessiert waren, die Grundsätze der Anlagepolitik mitzugestalten — dies geschieht über Anlageausschüsse (s. Anh. § 1 Rdn. 5, 36 und 56) —, dies jedoch beim Publikumsfonds nicht vorgesehen ist, andererseits Großanleger im Hinblick auf die bei einer Investmentanlage bestehende Verpflichtung der KAG, jederzeit die Anteile wieder zurückzunehmen, die Anlagestruktur der Publikumsfonds ungünstig beeinflussen können, wurde als Sonderform der Investmentanlage der Spezialfonds entwickelt (s. dazu näher Anh. nach § 1). Neben den allgemeinen Vorteilen in der Verwaltung von u. a. Wertpapieren und Grundstücken bietet der Spezialfonds für den Großanleger eine Reihe von organisatorischen, bilanziellen und steuerlichen Vorteilen (aaO, Rdn. 4ff). Im Rahmen der entsprechend den Anforderungen bei Publikumsfonds vor der Änderung durch das 1. FMFG notwendigen Genehmigung der Vertragsbedingungen für Spezialfonds hatte sich das BÄK in der Vergangenheit darauf beschränkt, nur solche Spezialfonds zu genehmigen, die für Großanleger Sozialkapital im weitesten Sinne verwalten (sog. Destinatär-Theorie). Da der Gesetzgeber ursprünglich eine geschützte Anlageform für breite Volksschichten schaffen wollte, konnte man sie denen nicht verweigern, die mittelbar eine Vielzahl von Berechtigten (Destinatäre) vertreten. Dies betraf vor allem die Lebensversicherungen, betriebliche Unterstützungskassen und Pensionskassen (seit 1980 auch Sozialversicherungsträger). Da aufgrund der Vorteile, die die Anlage in einem Spezialfonds bietet, neue Anlegerkreise (ζ. B. Sach- und Rückversicherung, kirchliche Institutionen, Stiftungen, berufsständische Einrichtungen, gemeinnützige Körperschaften, caritative Organisationen bis hin zu gewerblichen Unternehmen — zum Zwecke der Anlage von Pensionsgeldern — ) für den Spezialfonds gewonnen wurden, hat das BÄK die Vertragsbedingungen von Spezialfonds genehmigt, wenn es sich dabei um Sozialkapital im weitesten Sinne handelte, d. h. Vermögensmassen, die sozialen Zwecken zugunsten vieler Menschen dienen (Mühlhaupt/Kandlbinder/Sfo/zen6«rg S. 194; Eberstadt LK 87, 404; vgl. auch die teleologische Schlußfolgerung bei von Gronau S. 33, daß es auf die Art des Kapitals und die Zielsetzung ankomme). Als Spezialfonds wurden daneben solche Investmentfonds angesehen, die einem bestimmten Erwerberkreis vorbehalten sind, z. B. den Mitarbeitern eines Unternehmens (sog. Belegschaftsfonds). Auch hier wurde eine soziale Komponente vorausgesetzt. Vertragsbedingungen für Spezialfonds mit vermögenden privaten Einzelpersonen als Anleger wurden nicht genehmigt. In Anlehnung an die bisherige Genehmigungspraxis des BÄK bei der Auflegung von 3 2 Spezialfonds, jedoch ohne Beschränkung durch die Destinatär-Theorie und das Erfordernis von Sozialkapital, definiert Abs. 2 die Spezialfonds i. S. des Gesetzes nur noch quantitativ in Abhängigkeit von der vorgeschriebenen Höchstzahl von 10 nicht natürlichen Personen. Mit der Definition des Spezialfonds in Abs. 2 hat der Gesetzgeber ausdrücklich zu erkennen gegeben, daß er das Investmentinstrument des Spezialfonds anerkennt und daß für dieses sowohl die Organisationsvorschriften als auch die steuerrechtlichen Vorschriften des KAGG gelten sollen ( S o r g e n f r e i / T i s c h b i r e k W M 90, 211

§1

Κ A G G : Allgemeine Vorschriften

1810). Soweit ein Investmentfonds die in Abs. 2 im einzelnen genannten Voraussetzungen insgesamt erfüllt, finden auf ihn die durch das 1. FMFG in das Gesetz eingefügten Sonderregelungen für Spezialfonds Anwendung. Die Definition des Gesetzes stimmt nicht mit der früheren Definition der BBk. für statistische Zwecke überein (s. Anh. zu § 1 Rdn. 3). Begrifflich bleibt als Spezialfonds auch ein Investmentfonds denkbar, der sich lediglich an einen eingeschränkten, jedoch nicht von vornherein quantifizierbaren Anlegerkreis wendet. Dies liegt nahe im Hinblick auf die in Art. 1 Abs. 2 R L 85/611/ EWG aufgestellte Anforderung an Wertpapier-Publikumsfonds, daß die Gelder „beim Publikum" beschafft worden sein müssen. Auch bei ein wenig mehr als 10 nicht natürlichen Personen, die an einem Sondervermögen beteiligt sind, bedarf es noch nicht allgemeiner Vertriebsaktivitäten. In der BZ, in der die Kurse gem. § 21 Abs. 6 veröffentlicht werden, werden diese Investmentfonds mit der Fußnote „Fonds ohne öffentlichen Vertrieb mit Publikationspflicht" versehen. 2. Gesetzliche Merkmale 33

a) Höchstzahl der Anteilinhaber. Für die vor Einfügung des Abs. 2 durch das 1. FMFG aufgelegten Spezialfonds war i. d. R. charakteristisch, daß nur ein oder wenige Anteilinhaber an einem solchen Spezialfonds beteiligt waren. In der Abgrenzung der Spezialfonds von Publikumsfonds hat sich der Gesetzgeber für eine zahlenmäßige Abgrenzung entschieden: „nicht mehr als zehn Anteilinhaber". Die Zahl 10 wurde gewählt, weil bei einer größeren Zahl von Anteilinhabern die für Spezialfonds typische laufende Kontrollmöglichkeit der Anleger nicht sichergestellt ist (Begr. 1. FMFG, S. 25). Über die Zahl als solche mag man streiten. Sie ist andererseits ein eindeutiges Kriterium, das den Vorteil hat, nicht näher ausgelegt werden müssen. Wird diese Zahl nur um einen einzigen Anteilinhaber überschritten, ζ. B. dergestalt, daß bei bisher 10 Anteilinhabern einer der Anteilinhaber Teile seines Anteilbesitzes auf einen Dritten überträgt, so sind die für Spezialfonds durch das 1. FMFG eingeführten Erleichterungen im Gesetz (s. Anh. § 1 Rdn. 21 ff) nicht mehr anzuwenden. Die Weitergabe von Anteilscheinen ist zwar unschädlich; der Spezialfonds wird in einem solchen Fall jedoch zum Publikumsfonds (I-Hdb./Beckmann 28). Dieser Vorgang ist nach § 15 Abs. 5 Satz 3 anzeigepflichtig. Eine unterlassene Anzeige ist nach § 50 a Abs. 2 Nr. 1 Buchst, b eine Ordnungswidrigkeit. Um diese Umwandlung zu verhindern, wird in der vorgeschriebenen Vereinbarung (unten Rdn. 38) zweckmäßigerweise festgelegt, daß die Weitergabe von Anteilscheinen nicht ohne Zustimmung der KAG erfolgen kann. Der umgekehrte Weg, daß aus einem Publikumsfonds ein Spezialfonds wird, ist durch eine einfache Verringerung der Zahl der Anteilinhaber auf nur noch 10 und weniger nicht möglich, denn § 15 Abs. 4 verbietet eine Umwandlung von Publikumsfonds in Spezialfonds. Da dieses Umwandlungsverbot in das Gesetz mit Rücksicht auf die Anforderungen der R L 85/611/EWG eingefügt wurde, kann das BÄK nur durch Aufhebung der Genehmigung der Vertragsbedingungen des bisherigen Publikumsfonds diesem den Status eines Spezialfonds geben, vorausgesetzt, es handelt sich bei den Anlegern um nicht natürliche Personen und es besteht die in Abs. 2 geforderte schriftliche Vereinbarung zwischen Anlegern und KAG (s. § 15 Rdn. 41). Ist jedoch aus einem Spezialfonds ein Publikumsfonds geworden, besteht nach § 15 Abs. 2 Satz 1 die Notwendigkeit einer Genehmigung der Vertragsbedingungen durch das BÄK.

34

Trotz der eindeutigen gesetzlichen Begrenzung auf 10 Anteilinhaber, vertritt das BÄK die Auffassung, daß bei der Bestimmung der Zahl der Anleger eines Spezialfonds nicht allein von der unmittelbar anlegenden Person auszugehen sei, sondern auch die durch diese Person vertretenen Anleger zu berücksichtigen sind, sofern diese auf den Investmentfonds Zugriff nehmen können. Dies wird bejaht für Fonds, deren Anteile im Rah212

Gesetzliche Merkmale des Spezialfonds

§1

men der fondsgebundenen Lebensversicherung (FLV) angeboten werden (unten Rdn. 35), und wurde zunächst ebenfalls bejaht für Fonds, die für juristische Personen aufgelegt werden, die Fondsanteile treuhänderisch für andere juristische Personen halten, ζ. B. für Sozialversicherungsträger, da auch hier die Zahl der einzelnen Träger des wirtschaftlichen Risikos der Investmentanlage maßgeblich sei (BAK-Schr. v. 27. 2. 90, I-Hdb. 438 Nr. 50; vgl. auch unten Rdn. 36). Die Auffassung des BÄK ist insgesamt abzulehnen, da sie weder mit dem Gesetzeswortlaut noch mit den Deregulierungsabsichten des 1. FMFG in Einklang zu bringen ist. Der durch das Κ AGG den Spezialfonds gewährte Schutz weicht nicht wesentlich von dem für Publikumsfonds ab. Es bestehen für Spezialfonds vor allem administrative Erleichterungen und solche bei der Publizität (Näheres s. Anh. S 1 Rdn. 21 ff). Anleger bei der FLV ist zudem ein beaufsichtigtes Versicherungsunternehmen. Soweit das BÄK auf den Träger des wirtschaftlichen Risikos abstellt, führt dies zu Abgrenzungsproblemen, ζ. B. in Fällen, in denen die Anteile des Fonds das gesamte Vermögen einer betrieblichen Versorgungseinrichtung ausmachen. Auch wird verkannt, daß die Träger des wirtschaftlichen Risikos bewußt einen Treuhänder einsetzen, der ihre Interessen im Hinblick auf das Sondervermögen wahrnehmen soll. Die Auffassung des BÄK, insbesondere zur erforderlichen Publizität im Rahmen der FLV, wird nicht vom BAV und den Versicherungsunternehmen geteilt (dazu Anh. § 1 Rdn. 41). Das BÄK qualifiziert Fonds, deren Anteile im Rahmen der FLV angeboten werden, 35 als Publikumsfonds, weil Träger des wirtschaftlichen Risikos die Versicherten seien, die überdies im Versicherungsfall die Aushändigung von Anteilscheinen verlangen können (BAK-Schr. v. 27. 2. 90 = I-Hdb. 438 Nr. 50; s. auch BAK-Schr. v. 29. 11. 90 = I-Hdb. 438 Nr. 56). Solange alleiniger Anleger des Investmentfonds das Versicherungsunternehmen ist und noch nicht feststeht, ob ein Versicherungsnehmer von der Möglichkeit Gebrauch macht, sich die Anteilscheine aushändigen zu lassen, kann aus dem Gesetz nicht abgeleitet werden, daß es sich bereits mit der Auflegung eines solchen Fonds um einen Publikumsfonds handelt. Das BÄK ist an das Gesetz gebunden und kann ohne spezielle Rechtsgrundlage seine Aufsichtsbefugnisse nicht erweitern. Lediglich pragmatische Überlegungen können dafür sprechen, einen solchen Fonds als Publikumsfonds zu behandeln, da auf diese Weise die Probleme der Umwandlung eines Spezialfonds in einen genehmigungspflichtigen Publikumsfonds vermieden werden, insbes. einer dann einzuholende Genehmigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1. Die Umwandlung eines Spezialfonds in einen Publikumsfonds ist zulässig, nicht dagegen umgekehrt (s. § 15 Abs. 4; oben Rdn. 33). Die hier abgelehnte Auffassung des BÄK zu den im Rahmen der FLV angebotenen Investmentfonds und deren Qualifizierung als Publikumsfonds hat der BVI für die von ihn vertretenen Investmentgesellschaften aus pragmatischen Gründen akzeptiert (zur Auffassung des BAV und der VU s. Anh. § 1 Rdn. 41). In den Fällen der Sozialversicherungsträger, bei denen die Kassenverbände als Anle- 36 ger auftreten, hat sich das BÄK der Auffassung des BVI angeschlossen, daß die Kassenverbände nach der RVO mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet und daher als nicht natürliche Personen Eigentümer der Investmentanteilscheine sein können. Auch wenn sich mehr als 10 nicht natürliche, das wirtschaftliche Risiko tragende Anleger zu einer Körperschaft oder einer Personenvereinigung zusammenschließen oder eine gemeinsame zweckgebundene Vermögensmasse bilden, deren Organisation sie in die Lage versetzt, wie ein nicht natürlicher Anleger aufzutreten, handelt es sich bei einem von einem solchen Anleger gehaltenen Sondervermögen um einen Spezialfonds i. S. des § 1 Abs. 2. Das BÄK stellt an eine solche Organisationsform folgende Anforderungen (BAK-Schr. v. 29. 11. 90 = I-Hdb. 438 Nr. 56; Kandlbinder Leitfaden, S. 35): „1. Die mehr als zehn nicht natürlichen, das wirtschaftliche Risiko tragenden Anleger müssen sich zu einer Körperschaft oder einer Personenvereinigung zusammenschließen oder eine ge213

§1

Κ AGG: Allgemeine Vorschriften

meinsame zweckgebundene Vermögensmasse bilden, deren Organisation sie in die Lage versetzt, wie ein nicht natürlicher Anleger aufzutreten. Es kommen ζ. B. folgende Organisationsformen in Betracht: Nichtrechtsfähige Vereine, Gesellschaften bürgerlichen Rechts, nichtrechtsfähige Stiftungen des öffentlichen und des privaten Rechts, nichtrechtsfähige Zweckvermögen des öffentlichen und des privaten Rechts. 2. Kapitalanlagegesellschaft und Depotbank haben es generell nur mit dem zu einer Gesamthandsgemeinschaft verbundenen Zusammenschluß nicht natürlicher Anleger, vertreten durch das zuständige Organ (Vorstand des nichtrechtsfähigen Vereins bzw. geschäftsführender Gesellschafter der BGB-Gesellschaft, wobei diese Organe durch angestellte Geschäftsführer vertreten werden können), bzw. mit der zweckgebundenen Vermögensmasse, vertreten durch das satzungsgemäß zuständige Organ (Stiftungsvorstand, Vorstand, Geschäftsführung o. ä.), zu tun; das bedeutet: 2.1 Die schriftliche Vereinbarung zwischen Anleger und Kapitalanlagegesellschaft wird geschlossen von dem Vertretungsorgan im Namen und für Rechnung der gesamthänderisch verbundenen Mitglieder des nichtrechtsfähigen Vereins bzw. der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bzw. der nicht natürlichen Anleger, die durch ihre finanziellen Zuwendungen eine zweckgebundene Vermögensmasse gebildet haben. 2.2 Die Depotbank darf Anteile an dem Spezialfonds nur an die Gesamthandsgemeinschaft bzw. Vermögensmasse, vertreten durch das zuständige Organ, ausgeben; auf mein Schreiben vom 19. Oktober 1990 an den Zentralen Kreditausschuß betreffend die Erläuterungen zu den Erfordernissen der Legitimationsprüfung (Az.: I 5-71-2/78) weise ich ausdrücklich hin. 2.3 Die für Spezialfonds typische laufende Kontrollmöglichkeit wird von dem jeweiligen Organ in Vertretung der gesamthänderisch verbundenen nicht natürlichen Anleger wahrgenommen. 3. Der Kreis der in einer Organisationsform gemäß 1. zusammengeschlossenen nicht natürlichen Anleger darf in keinem Falle durch eine oder mehrere natürliche Personen erweitert werden können. 4. Die Kapitalanlagegesellschaft läßt sich den gesellschaftsrechtlichen Zusammenschluß bzw. die Bildung der zweckgebundenen Vermögensmasse durch Vorlage eines Gesellschaftsvertrages, einer Satzung oder eines sonstigen Status nachweisen."

37

b) Anteilinhaber „nicht natürliche Personen". Abweichend von der Genehmigungspraxis des BÄK vor Änderung des Κ AGG durch das 1. FMFG kann nicht mehr gefordert werden, daß es sich bei den angelegten Geldern des Spezialfonds um Sozialkapital handeln muß. Die bisherigen Erfahrungen mit Spezialfonds haben gezeigt, daß sich der Begriff des „Sozialkapitals" nicht eindeutig eingrenzen läßt. Die Definition in § 1 Abs. 2 beschränkt die Beteiligung auf nicht natürliche Personen. Hierdurch soll vermieden werden, daß die Vorteile der Spezialfonds von einzelnen Privatvermögen in Anspruch genommen werden (s. Begr. 1. FMFG, S. 25; dort heißt es „nicht für natürliche Personen". Nicht zutreffend wäre es, hieraus abzuleiten, daß damit auch eine mittelbare Beteiligung natürlicher Personen ausgeschlossen werden sollte). Zu den nicht natürlichen Personen gehören auch die O H G und KG. Beide werden weitgehend wie juristische Personen behandelt. Sie werden in der Rechtsprechung und Literatur als „Zwischenstufe zur juristischen Person" charakterisiert, die sich gegenüber den Gesellschaftern „rechtlich weitgehend verselbständigt und deshalb als Übergangsform zur juristischen Person weitgehend den gleichen Regeln unterworfen" ist (vgl. Baumbach/Duden/ Hopt HGB § 124, 1 A; aaO Einl. Vor S 105, 2 C). Soweit natürliche Personen sich zu Gesellschaften bürgerlichen Rechts (GbR) zusammenschließen, können diese Anleger eines Spezialfonds sein (Kandlbinder Leitfaden, S. 35 f; m. E. nur vertretbar, wenn die Gesellschafter, die die GbR prägen, überwiegend nicht natürliche Personen sind; unproblematisch ist die GbR als Vorschaltgesellschaft mit institutionellen Anlegern). Aufgrund der neuen Legaldefinition des § 1 Abs. 2 können seit dem 1 . 3 . 1990 Spezialfondsanteile erstmals auch von institutionellen Anlegern mit Sitz außerhalb Deutschlands 214

Gesetzliche Merkmale des Spezialfonds

erworben werden (Begr. 1. FMFG S. 25; s. auch Laux Bank 89, 455; birek W M 90, 1810).

§1 Sorgenfrei/Tiscb-

c) Vereinbarung mit den Anteilinhabern. Weitere Voraussetzung für den Begriff des 3 8 Spezialfonds ist, daß die „Anteilscheine aufgrund schriftlicher Vereinbarungen mit der Kapitalanlagegesellschaft" „gehalten werden". Dieses Erfordernis beruht darauf, daß die vertraglich abgesicherte enge Abstimmung zwischen KAG und Anlegern als charakteristisch für die Spezialfonds angesehen wird (s. Begr. 1. FMFG, S. 24). Solche Sondervereinbarungen mit Anlegern waren bisher nicht zwingend, jedoch üblich (zum „Dreiervertrag", der auch die Depotbank mit einschließt, Anh. nach § 1 Rdn. 36; Muster Dreier-Vereinbarung s. Anhang Nr. 7; s. auch Kandlbinder Leitfaden S. 59 ff). Das BÄK verlangte, daß Sondervereinbarungen im Rahmen des Genehmigungsverfahrens für die Vertragsbedingungen, das nach § 15 Abs. 2 Satz 1 n. F. entfallen ist, vorgelegt und spätere Änderungen mitgeteilt werden. Künftig müssen solche schriftliche Vereinbarungen nach Abs. 2 stets vorhanden sein und im Rahmen des Prüfungsberichts benannt werden, wenn die für Spezialfonds geltenden organisations- und aufsichtsrechtlichen Erleichterungen in Anspruch genommen werden. Abs. 2 Satz 2 schreibt für die Vereinbarung zwischen der KAG und dem Anteilinha- 3 9 bern vor, daß die Anteilscheine nur mit Zustimmung der KAG von den Anteilinhabern übertragen werden dürfen. Eine solche Bestimmung verhindert, daß sich der Kreis der Anleger entgegen den Vorstellungen der KAG verändert, ζ. B. die Höchstzahl von 10 Anlegern überschritten wird. Auch wird verhindert, daß nicht natürliche Personen an die Stelle bisheriger Anteilinhaber treten. Das BÄK verlangt demgemäß, daß die Begrenzung des Anlegerkreises i. S. des § 1 Abs. 2 Satz 1 in die schriftliche Vereinbarung einbezogen wird (BAK-Schr. v. 27. 2. 90 = I-Hdb. 438 Nr. 50). Das notwendige Zustimmungserfordernis der KAG ist in der Vereinbarung „sicherzustellen", um auch den Anlegern den Spezialfondscharakter bewußt zu machen. Die Zustimmung muß folglich in der Vereinbarung ausdrücklich genannt sein. Dabei ist es möglich, die Zustimmung zur Anteilübertragung im voraus generell zu erteilen etwa mit dem Zusatz, daß die KAG einer Anteilübertragung soweit und solange zustimmt, wie der Charakter des betreffenden Sondervermögens durch eine derartige Anteilübertragung nicht derogiert wird (Kandlbinder Leitfaden, S. 36). Das Zustimmungserfordernis wirkt nur unter den Parteien, d. h. der KAG und dem Spezialfonds-Anleger. Es verhindert nicht die rechtswirksame Übertragung der Fondsanteile, die im allgemeinen in Inhaberanteilscheinen verbrieft sind (s. § 18 Abs. 1). Die Übertragung erfolgt i. d. R. nach sachrechtlichen Grundsätzen (§ 18 Rdn. 9f). Werden entgegen der Absprache die Anteilscheine auf eine natürliche Person übertragen, entfällt der Spezialfondscharakter. Das Sondervermögen wandelt sich in einen nicht genehmigten Publikumsfonds. Hiergegen kann das BÄK, sofern es nicht gem. § 15 Abs. 2 Satz 1 die Vertragsbedingungen genehmigt, gem. § 6 Abs. 1 KWG einschreiten und nach § 36 KWG Maßnahmen gegen die verantwortlichen Geschäftsleiter der KAG ergreifen. Seitens der KAG wäre in einem solchen Fall der Investmentvertrag mit dem Anleger zu kündigen und der Fonds aufzulösen (s. § 15 Rdn. 41). Aufgrund des engen Kontaktes zwischen KAG und Anleger, insbesondere durch den 4 0 beratenden Anlageausschuß, hat das 1. FMFG eine Reihe von Vorschriften des KAGG, die für den Schutz der Anteilinhaber von Publikumsfonds konzipiert sind, für Spezialfonds aufgehoben (s. dazu Anh. nach § 1 Rdn. 21 ff). Im übrigen bestehen für Spezialfonds dieselben gesetzlichen Anforderungen wie für sonstige Investmentfonds. Da sich Spezialfonds nicht an das Publikum wenden, ist ein Vertrieb in den EG/EWR-Staaten unter den erleichterten Voraussetzungen der §§ 24 b, 25 weder möglich noch praktisch. 215

§1

KAGG: Allgemeine Vorschriften

Für Spezialfonds bestehen weiterhin besondere Anforderungen des BÄK (aaO, Rdn. 35 ff), für Spezialfonds, an denen private Versicherungsunternehmen beteiligt sind, zusätzlich die Anforderungen aus dem VAG und des BAV (aaO, Rdn. 40ff), und für solche der Sozialversicherungsträger die Anforderungen aus dem SGB IV und des BVA (aaO, Rdn. 53 ff). VI. Rechtsform der K A G (Abs. 3) 41

Nach Abs. 3 Satz 1 darf die KAG nur in der Rechtsform einer AG oder GmbH organisiert sein. Sonstige Rechtsformen (Einzelkaufmann, eingetragener Verein, eingetragene Genossenschaft, OHG, KG sowie — abweichend vom HypBG — die KGaA) sind damit vom Geschäftsbetrieb einer KAG ausgeschlossen. Anders als im Fall des Abs. 1 handelt es sich in Abs. 3 nicht um ein Begriffsmerkmal der KAG. Betreibt ein Unternehmen die in Abs. 1 genannten Geschäfte, so ist es kraft Gesetzes eine KAG. Es unterliegt damit den im KAGG enthaltenen Vorschriften und darf sich nur der vorgeschriebenen Rechtsformen bedienen (vgl. Siara/Tormann II; Schäcker S. 43; Schuler NJW 57, 1049; Consbruch BB 57, 337; von Caemmerer JZ 58, 44; Baum S. 36 ff mit eingehender Begründung; Scholz/Steder Erl. 1; I-Hdb./Beckmann 30; a. A. Geßler S. 12). Die Beschränkung von Unternehmen auf bestimmte Gesellschaftsformen ist dem deutschen Recht nicht fremd (vgl. § 7 VAG betreffend Versicherungsgesellschaften, § 2 Abs. 1 BSG betreffend private Bausparkassen; § 2 Abs. 1 HypBG betreffend Hypothekenbanken, § 2 Abs. 2 SchiffsBG betreffend Schiffspfandbriefbanken). Die Beschränkung auf die Rechtsform der AG und der GmbH erfolgte, weil alle AG und diejenigen GmbH, die das Kreditgeschäft betreiben (§ 41 Abs. 4 GmbHG a. F., zunächst ersetzt durch § 25 a KWG in Verbindung mit § 325 HGB; § 25 a KWG aufgehoben durch das BaBiRiG und ersetzt durch die auf den Jahresabschluß bezogenen Vorschriften im HGB, insbesondere die §§ 340 bis 340 o HGB und die RechKred; s. dazu § 2 Rdn. 71), gesetzlich zur Prüfung und Veröffentlichung ihres Jahresabschlusses verpflichtet sind und dadurch eine ausreichende Publizität der KAG selbst sichergestellt war (vgl. Bericht des Abgeordneten Neuburger, BT-Drucks. 11/2973 (neu), S. 2).

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In der Praxis sind KAG mit Wertpapier-Sondervermögen mit einer Ausnahme in der Rechtsform der GmbH gegründet worden. Dies gilt mit Ausnahme von zwei Immobilien-KAG, die bereits vor Einbeziehung der offenen Immobilienfonds in das KAGG die Rechtsform der AG besaßen (hiervon ist inzwischen ein Unternehmen in eine GmbH umgewandelt worden), ebenfalls für KAG mit Grundstücks-Sondervermögen. Für die Bevorzugung der Rechtsform GmbH sprechen praktische Gründe. Gesellschafter der KAG sind überwiegend Kreditinstitute, inzwischen teilweise Versicherungsgesellschaften und auch Bausparkassen. Eine Streuung des Gesellschaftskapitals außerhalb der zahlenmäßig begrenzten Gründungsgesellschafter ist nicht beabsichtigt. Der enge Gesellschafterkreis und die bei der AG bisher stets erforderliche Aufnahme von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat (entfällt bei Neugründungen [Eintragung ab 10. 8. 94], sofern sie weniger als 500 Arbeitnehmer beschäftigen; § 76 Abs. 6 BetrVerfG 1952 i. d. F. des Gesetzes v. 2. 8. 94) bei einem i. d. R. kleinen Mitarbeiterkreis und den speziellen Aufgaben des Aufsichtsrats, der sowohl die Interessen der Gesellschafter als auch der Anleger wahrzunehmen hat (s. § 4 Rdn. 5), empfehlen nicht die Rechtsform der AG.

43

Soweit die Rechtsform der AG gewählt wird, kann auf das inzwischen mehrfach geänderte AktG v. 6. 9. 65 (BGBl. I 1089) und die einschlägigen Kommentierungen verwiesen werden. Bei der KAG in der Rechtsform der AG sind aus dem KAGG besonders zu beachten § 1 Abs. 4 (vorgeschriebene Namensaktie, Verbot der Blankoindossa216

Rechtsform der Kapitalanlagegesellschaft, Vorschriften bei Namensaktien

§1

mente) und § 1 Abs. 5 (Übertragung der Aktien zustimmungsbedürftig), § 2 Abs. 2 Buchst, b (Mindestnennkapital 5 Mio. DM), § 4 (persönliche Voraussetzungen der Aufsichtsratsmitglieder) und § 5 (Geschäftsverbote für Vorstandsmitglieder und Mitglieder des Aufsichtsrats). Bei Wahl der Rechtsform der GmbH wird verwiesen auf das Gesetz betreffend die 44 Gesellschaft mit beschränkter Haftung v. 20. 4. 1892 (RGBl. S. 477) i. d. F. der Bekanntmachung v. 20. 5. 1898 (RGBl. S. 846), das ebenfalls inzwischen mehrfach geändert worden ist. Wesentliche Änderungen ergaben sich für das GmbHG durch das BiRiLiG v. 19. 12. 85 (BGBl. I 2355) und durch die an die Stelle der ursprünglich beabsichtigten Großen Reform des GmbHG getretene Kleine Reform mit der GmbHNovelle 80 (s. Baumbach/Hueck GmbHG, Einl. 9 und 13). Auf die einschlägigen Kommentierungen wird verwiesen (s. auch § 2 Rdn. 73). Aus dem KAGG ist in diesem Fall besonders zu beachten § 1 Abs. 5 (Übertragung der Geschäftsanteile zustimmungsbedürftig), § 2 Abs. 2 Buchst, b (Mindestnennkapital 5 Mio. DM), § 3 (gesetzlicher Zwang zur Bildung eines Aufsichtsrats), § 4 (persönliche Voraussetzungen der Aufsichtsratsmitglieder), § 5 (Geschäftsverbote für die Geschäftsführer und Mitglieder des Aufsichtsrats). Aus dem GmbHG ergeben sich folgende Anzeigepflichten zum Handelsregister (s. auch Anh. § 2 Nr. 1, VIII): Meldung über Gesellschafter und deren Stammeinlagen (§ 40 Abs. 1 GmbHG; unten Rdn. 49; s. auch Rdn. 50), Änderung des Gesellschaftsvertrages (§ 54 Abs. 1 GmbHG), Erhöhung des Stammkapitals (§ 57 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG), Änderung in der personellen Zusammensetzung der Geschäftsführung (§ 39 GmbHG), Änderung in der personellen Zusammensetzung des Aufsichtsrats (§ 52 Abs. 2 GmbHG; dies gilt auch über § 3 KAGG i. V. m. § 106 AktG; dazu § 3 Rdn. 5). Abs. 3 Satz 2 schreibt für KAG ausdrücklich vor, daß sie ihren satzungsgemäßen 45 Sitz und die Hauptverwaltung im Geltungsbereich des KAGG haben müssen. Beide Anforderungen entsprechen Art. 3 RL 85/611/EWG. Ein OGAW i. S. der RL ist in demjenigen EG/EWR-Staat als ansässig anzusehen, in dem sich der satzungsgemäße Sitz der Verwaltungsgesellschaft des Investmentfonds befindet. Hierauf baut die Zulassung eines OGAW i. S. der RL auf (Art. 4 ff RL). Es ist eine Selbstverständlichkeit, daß sich der Sitz der KAG im Inland befindet. Der Sitz einer AG ist der Ort, den die Satzung bestimmt (§5 Abs. 1 AktG). Gleiches gilt für den Gesellschaftsvertrag der GmbH (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG). Die Rspr. geht davon aus, daß ein Sitz im Ausland nicht begründet werden kann (BGHZ 19, 102; 29, 320). Die Verlegung des Sitzes der KAG ist anzeigepflichtig (§ 24 Abs. 1 Nr. 6 KWG). Die international-privatrechtliche Sitztheorie stellt hinsichtlich des anwendbaren 46 Rechts auf den Ort des Verwaltungssitzes (siège réel) ab (s. Münchener RechtsL, Bd. III S. 364 f Sitz im Sinne des Gesellschaftsrechts; Sitztheorie). Insofern macht es Sinn, daß zusätzlich gefordert wird, daß sich die Hauptverwaltung ebenfalls im Geltungsbereich des KAGG befinden muß. Der Begriff der Hauptverwaltung knüpft an die tatsächlichen Gegebenheiten an. Dies bedeutet, daß sich die wesentlichen Teile der Verwaltung einschließlich der Geschäftsleitung im Inland befinden müssen (s. auch oben Rdn. 3). VII. Namensaktie, Verbot des Blankoindossaments (Abs. 4) Soweit sich die KAG der Rechtsform der AG bedient, sind für sie in Abs. 4 Satz 1 47 entgegen § 10 Abs. 1 AktG auch dann Namensaktien zwingend vorgeschrieben, wenn sie voll eingezahlt sind. Sie sind gesetzliche Orderpapiere. Es gelten für sie die Vorschriften über das Aktienbuch (§§ 67, 68 AktG). Zum Wortlaut der §§ 67, 68 AktG, ferner der in § 68 Abs. 1 AktG genannten Art. 12, 13 und 16 WG s. § 18 Rdn. 16. Der 217

§1

KAGG: Allgemeine Vorschriften

bloße Z w a n g zur Ausstellung von Namensaktien reicht noch nicht aus, um vor allem auch für das BÄK erkennbar zu machen, wer die Gesellschaft trägt. N a c h Abs. 4 Satz 2 sind deshalb abweichend von § 68 Abs. 1 Satz 2 AktG, der sinngem. Art. 16 W G f ü r a n w e n d b a r erklärt, Blankoindossamente unwirksam und werden auch nicht durch spätere Ausfüllung wirksam. Der letzte Inhaber kann also nicht dadurch, d a ß er den eigenen oder einen anderen N a m e n einsetzt, die dem Art. 16 Abs. 1 Satz 1 W G entsprechende Legitimation herstellen. Ein Blankoindossament in der Kette der Indossamente legitimiert nicht den nachfolgenden Indossanten zur Übertragung. Letzteres ergibt sich daraus, d a ß Art. 16 Abs. 1 Satz 3 W G nach Abs. 4 Satz 4 keine A n w e n d u n g findet. Es gilt nicht die Vermutung, nach der — wenn auf ein Blankoindossament ein weiteres Indossament folgt — angenommen wird, d a ß der Aussteller dieses Indossaments den Wechsel (hier die Aktie) durch ein Blankoindossament erworben hat. 48

Die Legitimationsfunktion des Indossaments gem. § 16 Abs. 1 Satz 1 W G (i. V. m. § 68 Abs. 1 AktG) wird durch Abs. 4 Satz 3 jedoch auf ein erst nachträglich ausgefülltes Blankoindossament erstreckt. Das Blankoindossament wird zwar dadurch nicht wirksam (insoweit gilt Satz 2 Halbs. 2); die Übertragung an den eingesetzten Indossatar bleibt nach wie vor unwirksam. Das nachträglich ausgefüllte Blankoindossament gilt nur im Verkehrsinteresse als f ü r die Legitimationswirkung unschädlich (Siara/Tormann III; Geßler S. 14; Schuler N J W 57, 1049; Baum S. 48; Schäcker S. 141, Anm. 68).

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Eine entsprechende Publizitätsvorschrift, wie sie Abs. 4 f ü r die Aktien der AG enthält, ist f ü r die G m b H im Hinblick auf die nach § 40 G m b H G jährlich zusammen mit dem Jahresabschluß zum Handelsregister einzureichende Liste der Gesellschafter entbehrlich (zur Anzeige von Beteiligungen an der KAG s. Rdn. 50).

VIII. Vinkulierung der Aktien (Geschäftsanteile) einer KAG (Abs. 5) 50

Abs. 5 Satz 1 bindet die Übertragung von Aktien (Geschäftsanteilen) der KAG an die Z u s t i m m u n g der Gesellschaft. Eine solche Beschränkung ist nach § 68 Abs. 2 Satz 1 AktG und § 15 Abs. 5 G m b H G zulässig. Sinn des Abs. 5 ist, ebenso wie der des Abs. 4, die Erkennbarkeit der jeweiligen Gesellschafter der KAG sicherzustellen (vgl. Bericht des Abgeordneten Neuburger, BT-Drucks. 11/2973 (neu), S. 2). Außerdem soll ein Übergang von Gesellschaftsrechten in evtl. unseriöse H ä n d e erschwert werden, zumal die Einleger ihre Kapitalanlage häufig im Hinblick auf die Gesellschafter der KAG vornehmen (Stara/Tormann IV; vgl. Geßler S. 14; Senn Die westdeutschen Investmentgesellschaften als Mittel zur Förderung der Kapitalmarktpolitik, Diss. Stuttgart 1959, S. 57). Hinzuweisen ist auch auf inzwischen bestehende Verpflichtung, dem BÄK und der BBk. den Erwerb oder die Aufgabe einer bedeutenden Beteiligung (10%) an der anzeigenden KAG und jährlich (Stand 31. 8. zum 15. 10.) den N a m e n und die Anschrift des Inhabers einer bedeutenden Beteiligung an der anzeigenden KAG anzuzeigen (§ 24 Abs. 1 Nr. 11 und 12 KWG; § 9 AnzV; s. auch § 2 K A G G Rdn. 69).

51

Nach Abs. 5 Satz 2 erteilt im Fall der Rechtsform der AG der Vorstand die Zustimm u n g zur Übertragung von Aktien der KAG (dies entspricht § 68 Abs. 2 AktG). Die Entscheidung über die Z u s t i m m u n g (interne Entschließung) k a n n statutarisch dem Aufsichtsrat oder der H a u p t v e r s a m m l u n g übertragen werden (§ 68 Abs. 2 Satz 3 AktG). Im Fall der Rechtsform der G m b H kann die von den Geschäftsführern zu erteilende Z u s t i m m u n g im Gesellschaftsvertrag auch anders geregelt werden. Ein G r u n d f ü r die unterschiedliche Behandlung der AG und der G m b H ist nicht ersichtlich (s. auch IH d b . / B e c k m a n n 33). Aus dem Wortlaut „ Z u s t i m m u n g der Gesellschaft" in Satz 1 läßt sich folgern, daß bei der G m b H der Gesellschaftsvertrag nur die Z u s t i m m u n g eines 218

Anh § 1

Sepzialfonds, Schrifttum

anderen Gesellschaftsorgans (Aufsichtsrat oder Gesellschafterversammlung) vorsehen kann. O b w o h l vor Eintragung in das Aktienbuch, außer einer Legitimation entsprechend 5 2 Art. 16 Abs. 1 W G , das Vorliegen der Z u s t i m m u n g der Gesellschaft nötig und zu prüfen ist, wird es wegen der Legitimationserleichterung in Abs. 4 Satz 3 (vgl. oben Rdn. 48) unschädlich sein, wenn bei einem in ununterbrochener Reihe stehendem Blankoindossament die Gesellschaft der Übertragung auf den eingesetzten Vormann nicht zugestimmt hat. Die Frage, ob ganz allgemein die Z u s t i m m u n g zur letzten Übertragung fehlende frühere Übertragungen ersetzt, wird überwiegend bejaht (vgl. Schuler N J W 57, 1049 f; Kölner Komm./Lwifer AktG § 68, 43). Die Erteilung oder Versagung der Genehmigung liegt im Ermessen des Vorstandes 5 3 bzw. der Geschäftsführung. Dieses Ermessen darf nicht willkürlich ausgeübt werden und nicht gegen Treu und Glauben verstoßen (Siara/Tormann IV, Baumbach/Hueck AktG § 68, 8; Kölner K o m m . / L u t t e r AktG § 68, 30; nach Geßler S. 14, darf die Zustimmung nur aus wichtigem G r u n d verweigert werden). Weder das Κ A G G noch das KWG enthalten besondere Anforderungen an die Aktionäre oder Gesellschafter. Die Zustimm u n g kann deshalb nicht vom Vorhandensein besonderer fachlicher Voraussetzungen auf dem Investmentgebiet abhängig gemacht werden (s. I - H d b . / B e c k m a n n 34).

Anhang nach § 1 KAGG Spezialfonds Übersicht Rdn. I. Wirtschaftliche Bedeutung der Spezialfonds 1 II. Besondere Anforderungen des KAGG . . . . III. Bankaufsicht und Spezialfonds IV. Versicherungsaufsicht und Investmentanlage 1. Private Versicherungsunternehmen . . . . a) Versicherungsfonds b) Fondsgebundene Lebensversicherung (FLV)

19 35

39 40 40 41

Rdn. c) Investmentanlagen der Versicherungsunternehmen 42 aa) Anforderungen an Wertpapierfonds 46 bb) Anforderungen an Immobilienfonds 49 cc) Anforderungen an Beteiligungsfonds 50 dd) Anforderungen an Geldmarktfonds 51 2. Sozialversicherungsträger (SVT) 53

Schrifttum S. auch Schrifttum zur Einl. I Rdn. 93 „Fondsgebundene Lebensversicherung"; ausführl. Schrifttumsverzeichnis bis Mitte 1990 bei Kandlbinder Spezialfonds als Anlageinstrument — Ein Leitfaden — , 1991, S. 227; Aron, What makes Specialfonds special? Institutional Investor 1990, Nr. 12, S. 95; Bader, Spezialfonds aus Anlegersicht, in: Zeyer (Hrsg.), Investmentfonds-Management, 1993, S. 145; Baltzer, Verwaltung von Wertpapieren für institutionelle Anleger durch Spezialfonds, in: FS Helmut Coing, 1982, Bd. II, S. 1; ders., Wertpapierspezialfonds: Handhabung in der Praxis, Verfahrensfragen, Berichtssystematik, Betriebliche Altersversorgung 86, 154; von Bargen, Institutionelle Grundlage der Vermögensanlage in der Versicherungswirtschaft, Bank 82, 315; ders., Vermögensanlage in der Versicherungswirtschaft, 1988 3 ; ders., Wertpapiere, HdV, S. 1311; Baur, Der offene Immobilien-Spezialfonds, in: Steiner/Kromschröder, S. 68; ders., Aachener Grund-Fonds: ein offener Immobilien-Spezialfonds für Vermögensträger der katholischen Kirche, LK 86, 380; Bering, Spezialfonds der Versicherungswirtschaft: Die neueste Entwicklung aus der Sicht des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen, in: Steiner/Kromschröder, S. 133; ders., Erweiterte 219

Anh § 1

KAGG: Allgemeine Vorschriften

Anlagevorschriften für Versicherungsunternehmen — Möglichkeiten und immanente Anwendungsgrenzen, VW 87, 973; ders., Erweiterte Anlagevorschriften für Versicherungsunternehmen, Betriebliche Altersversorgung 87, 144; Benölken/Honsel, Kapitalanlagen-Management und Kapitalanlagen-Controlling, VW 91, 356; Börner, Spezialfonds als Investment der Vermögensbildung für Mitarbeiter, in: Steiner/Kromschröder, S. 238; BVI, Spezialfonds aus der Sicht der Bundesbank, Investment 89, S. 37; ders., Spezialfonds und das Investment-Richtlinien-Gesetz, Investment 90, S. 53; ders., Vorteile des Wertpapier-Spezialfonds aus der Sicht der Unternehmen, Investment 91, S. 59; ders., Performance-Messung bei Spezialfonds, Investment 92, S. 65; ders., Spezialfonds — Drei Jahre nach den Finanzmarktförderungsgesetz, Investment 94, S. 49; ders., Wem nutzen Spezialfonds? Investment 95 S. 41; Clemm/Huber, Die Prüfung von Spezialfonds, Wpg. 89, 289; Deutsche Bundesbank, Investmentsparen im Aufwind, MBerBBk. Oktober 1988, S. 32; Eberstadt, Der Spezialfonds aus der Sicht der Anbieter, ZfK 78, 806; ders., Spezialfonds: eine optimale Form der Vermögensverwaltung, LK 87, 400; ders., Die Assekuranz und Investmentfonds — künftige Entwicklungen, in: Frankfurter Vorträge zum Versicherungswesen, 18, 1989, S. 43; Fahr/Kaulbach, Versicherungsaufsichtsgesetz — VAG — und Gesetz über die Errichtung eines Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen — BAG —, Kommentar, 1994; Frenz, Normative Grundlagen der Kapitalanlagepolitik der Versicherungsunternehmen, VW 90, 100; Frey/Fricke, Die nichtversicherungstechnischen Posten des Rechnungsabschlusses, IdW (Hrsg.), Rechnungslegung und Prüfung der Versicherungsunternehmen, 1978, S. 231; Geyer, Der Wertpapier-Spezialfonds, Neue Wege in der Vermögensanlegung bei der BfA, Die Angestellten-Versicherung 88, 493; Goldberg/ Müller, Versicherungsaufsichtsgesetz und Bundesaufsichtsgesetz, Kommentar, 1980; Greb, Fondsgebundene Lebensversicherung, HdV, S. 427; von Gronau, Spezialfonds in der Bundesrepublik Deutschland, 1985; Großmann, Die flexible Finanzierung der betrieblichen Altersversorgung mit Hilfe von Spezialfonds, 1992; Häuselmann, Zur Bilanzierung von Investmentanteilen, insbesondere von Anteilen an Spezialfonds, BB 92, 312; Hesse, Der niedersächsische Gesetzentwurf zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für institutionelle Anleger, VW 85, 898; ders., Neue gesetzliche Rahmenbedingungen für die Bereitstellung von Eigenkapital, DB Beilage 1/87; ders., Erweiterte Anlagemöglichkeiten für Versicherungsunternehmen und Kapitalanlagegesellschaften, VW 87, 170; Investment 89 bis 95 s. oben BVI; Jahrmarkt, Steuervorteile durch Errichtung eines individuellen Investment-Sondervermögens, DB 70, 273; Kalbaum/Mees, Kapitalanlagen, HdV, S. 331; Kandlbinder, Individualfonds, Chancen der Aktienanlage und von Alternativanlage-Möglichkeiten am Modell der Pensionskassen, VW 71, 1303; ders., Pensionskassen mit IndividualFonds, ZfK 71, 721; ders., Der Spezialfonds — eine neuartige Form des Investmentwesens mit Zukunftschancen, ÖBA 78, 409; ders., Spezialfonds aus der Sicht der Anleger, ZfK 78, 812; ders., Der Stand der Spezialfonds-Diskussion, ZfK 85, 494; ders., Der Spezialfonds als Instrument für das Vermögensgeschäft der Assekuranz, LK 87, 404; ders., Deutsches Investmentbanking weiter auf Erfolgskurs: Vor der vierten Dimension, ÖBA 89, 269; ders., Spezialfonds als Anlageinstrument, Ein Leitfaden, 1991 (zit. Kandlbinder, Leitfaden); ders., Zum Stand der Dinge im Spezialfonds-Geschäft, ZfK 91, 689; ders., Der Spezialfonds am Scheideweg, ZfK 93, 709; ders., Belebung beim Anlageinstrument Immobilien-Spezialfonds, LK 94, 448; ders., Spezialfonds vor neuen Ufern, ZfK 94, 786; Kandlbinder/Rossig, Anhaltender Wachstumstrend beim Immobilien-Spezialfonds, LK 95, 433; Kandlbinder/Zeller, Individualfonds, Chancen der Aktienanlage und von Alternativanlage-Möglichkeiten, behandelt an Modell der Pensionskassen, VW 71, 1303; Kaposi, Neue Konzepte in der institutionelle Vermögensverwaltung, Betriebliche Altersversorgung 90, 162; Kruppa, Spezialfonds aus der Aufsicht entlassen? ZfK 91, 1142; Leis, Die Portfolio-SelektionsTheorie und ihre Anwendung als Entscheidungsinstrument der Kapitalanlageplanung in Lebensversicherungsunternehmen, 1988; Lüders, Belegschaftsfonds und Vermögensbildung, AG 74, 66; Mössle, Spezialfondsmanagement vor neuen Herausforderungen, in: Zeyer (Hrsg.), Investmentfonds-Management, 1993, S. 37; Mol, Versicherungsfonds, Ein Leitfaden für den Versicherungsaußendienst, 1989; Mühlbradt, Ermittlung und Vergleichbarkeit der Kapitalanlagen-Performance deutscher Versicherer, VW 86, 1588; Mühlhaupt/Kandlbinder (Hrsg.), Die deutschen Spezialfonds. Entwicklung, Aufgaben und Rechtsstellung, 1979 (zit. Mühlhaupt/Kandlbinder/ßearfc.); Paul, Was erwarten Pensionskassen von der Kapitalanlagegesellschaft? Betriebliche Altersversorgung 87, 150; Pflaum, Wertpapier-Investmentfonds in Lebensversicherungsunternehmen, 1993; Post, Ausgewählte Probleme der Vermögensanlage aus der Sicht der Aufsichtsbehörde, Betriebliche Altersversorgung 84, 160; Pürsten/Stolzenburg, Aufsichts-Aspekte zur Kleinen KAGG-No-

220

Wirtschaftliche Bedeutung der Spezialfonds

Anh § 1

velie, ZfK 87, 188; Roller, Recycling von Ölgeldern über deutsche Investmentfonds, DBW 81, 509; Rohweder, Bestimmung anlegerspezifischer Benchmark-Portfolios, Bank 92, 23; Roos, Spezialfonds — eine Säule des Investmentwesens, Bank 77, 22; ders., Aufgaben und Bedeutung des Spezialfonds, WP 79, 1038; ders., Zur Aufsicht über die Spezialfonds, ZfK 85, 434; ders., Formen, Entwicklung und aktuelle Probleme der Wertpapier-Spezialfonds, in: Steiner/Kromschröder, S. 47; Rotkies, Die neuen Vermögensanlagevorschriften aus aufsichtsbehördlicher Sicht, VW 75, 926 und 994; Schaber, Spezialfonds: Maßgeschneidertes Investmentprodukt oder ein Fall für das Gesetz zur Bekämpfung des Mißbrauchs und zur Bereinigung des Steuerrechts? DB 94, 993; Scheidgen, Spezialfonds als Instrument der Vermögensanlage für Sozialversicherungsträger, in: Steiner/Kromschröder, S. 192; Scholtz, Maßgeschneiderte Investmentfonds, DStZ/A 69, 263; Schmidt/Frey/ Prölss, Versicherungsaufsichtsgesetz, 1989 10 mit Nachtrag 1992; Schwebler (Hrsg.), Vermögensanlagepraxis in der Versicherungswirtschaft. Kommentare, Gesetze, Rundschreiben, 1991 2 (zit. Schwebler/Bearbeiter); Schweizer, Wertpapierspezialfonds und ihre Beurteilung aus Sicht deutscher institutioneller Anleger unter besonderer Berücksichtigung der Versicherungsunternehmen, 1992; Schwelm, Gründung und Verwaltung von Spezialfonds für Sozialversicherungsträger, in: Steiner/Kromschröder, S. 164; Sögtrop, Der A. G. I.-Fonds Nr. 2 als Spezial-Immobilienfonds für institutionelle Anleger, LK 86, 385; ders., Immobilien-Spezialfonds — Was können sie für ihre Auftraggeber tun? LK 89, 14; ders., Die Entwicklung der Spezial-Immobilienfonds, LK 91, 414; ders., Zur Übertragung von Immobilien-Sondervermögen zwischen Kapitalanlage-Gesellschaften, LK 91, 634; Sorgenfrei/Tischbirek, Zur Situation von Immobilien-Spezialfonds nach dem Finanzmarktförderungsgesetz, W M 90, 1809 und 1859; Steiner, Kontrollmechanismen bei Spezialfonds, ZfK 85, 922; Steiner/Kromschröder (Hrsg.), Referate zum Unternehmerseminar, Spezialfonds zur Vermögenssicherung und Vermögensmehrung für institutionelle Anleger, Passau 1985 (zit. Steiner/ Kromschröder/ßeiirfo.); Stolzenburg, Zur Aufsicht über Wertpapier-Spezialfonds, ZfK 85, 277; 'Waldmann, Die Geschäftspolitik der offenen Spezial-Immobilienfonds, ZfK 79, 390; ders., Geschäfts- und Anlagepolitik der Spezial-Immobilienfonds, LK 86, 376; Weigel, Die Vermögensanlage in Wertpapieren, in: Schwebler (Hrsg.), Vermögensanlagepraxis in der Versicherungswirtschaft, 1991 2 , S. 147, S. 208; Zinkeisen, Die erfolgsneutrale „Fusion" von Spezialfonds, DB 96, 497.

I. Wirtschaftliche Bedeutung der Spezialfonds Die Investmentidee wurde in Deutschland zunächst ausschließlich in der Form v o n 1 Publikumsfonds verwirklicht. D a s K A G G v o n 1957 enthielt keine besonderen Vorschriften für Investmentfonds, die nur für einen begrenzten Kreis v o n Anlegern aufgelegt werden. Spezialfonds gibt es erst seit 1968. Anfangs nannte man sie auch Individualfonds, eine Bezeichnung, die das BAV zunächst den Investmentfonds vorbehielt, die für die Vermögensanlagen des D e c k u n g s t o c k s der konventionellen Lebensversicherung aufgelegt wurden ( M ü h l h a u p t / K a n d l b i n d e r / B m « g S. 222). D i e Gründung sog. Millionärsfonds für Privatvermögen, die sich der steuerlichen Vorteile der Investmentfonds bedienen, verhinderte das BÄK, indem es die Vertragsbedingungen solcher Investmentfonds nicht genehmigte. D a s Anlageinstrument Spezialfonds wurde v o m BÄK nur für Sozialkapital im weitesten Sinne als zulässig angesehen (s. § 1 Rdn. 31). Ursprünglich leitete man aus der Definition der K A G in § 1 Abs. 1 K A G G , in der v o n der „gemeinschaftlichen Rechnung der Einleger" die Rede ist, ab, daß Fonds für „einen" Anleger unzulässig sind (vgl. Mûhlhaupt/Kandlbinder/Sto/zewèwrg S. 193). M a n begegnete dem jedoch mit einem Analogieschluß zur als zulässig angesehenen EinMann-Gesellschaft. Eine positive Einstellung zu den Spezialfonds ergab sich aus der sog. „Destinatär-Theorie". Da der Gesetzgeber ursprünglich eine geschützte Anlageform für breite Volksschichten schaffen wollte, konnte man sie denen nicht verweigern, die mittelbar eine Vielzahl von Berechtigten (Destinatare) vertreten. Dies betraf vor allem die Unterstützungskassen, Pensionskassen und Lebensversicherungsunternehmen. Soweit Unternehmen in Spezialfonds anlegen wollten, gehörte es zu den Anforderungen des BÄK, d a ß ein solcher Spezialfonds d e m Z w e c k der betrieblichen Altersver221

Anh § 1

Κ A G G : Allgemeine Vorschriften

sorgung zu dienen hatte und daß die Beteiligung am Fondsvermögen als Gegenposten zu den in der Bilanz ausgewiesenen Pensionsrückstellungen zu betrachten war. Der Vermögenswert solcher Investmentfonds durfte nicht die in der jeweiligen Unternehmensbilanz ausgewiesenen Pensionsrückstellungen übersteigen. Die Destinär-Theorie, ebenso die Anforderung, daß es sich um Sozialkapital handeln muß, sind nach der durch das 1. FMFG erfolgten Änderung, insbes. aufgrund der eindeutigen Definition des Spezialfonds in § 1 Abs. 2, nicht mehr erforderlich bzw. entfallen. Nunmehr können Spezialfonds für alle nicht natürliche Personen, auch solche mit Sitz im Ausland, aufgelegt werden. Unternehmen sind heute allgemein in der Lage, Spezialfonds gezielt für unterschiedliche Anlagebedürfnisse einzusetzen. Diese erwachsen ζ. B. daraus, daß Industrie und Handel, Banken und Versicherungen unterschiedliche bilanzielle und steuerliche Auflagen und Gestaltungsinteressen haben, und sich auch innerhalb der Unternehmensgruppen unterschiedliche Anlagestrategien empfehlen können (ab 1. 1. 91 können gem. § 4 Abs. 3 Nr. 7 BSG Bausparkassen [s. auch BÄK Sehr. v. 20. 10. 92, CMBS 9.46, nach dem Währungsrisiken durch Versicherungsgeschäfte auszuschließen sind] sowie gem. § 5 Abs. 3 Nr. 5 HypBG Hypothekenbanken Anlagen in Investmentanteilen und somit auch in Spezialfonds mit Rentenanlagen vornehmen, die den in den genannten Vorschriften i. e. genannten Anforderungen entsprechen). Spezialfonds (inzwischen auch Geldmarkt-Spezialfonds) bieten sich für Unternehmen auch für das Liquidity Management an, also für die Anlage der Mittel, die nur kurzfristig festgelegt werden können, aber dennoch eine möglichst über den Geldmarktsätzen liegende Verzinsung bringen sollen (BVI, Investment 91, S. 59). Die Statistik der BBk. erfaßte bis zur Änderung des Κ AGG durch das 1. FMFG von 1990 als Spezialfonds solche Investmentfonds (Wertpapierfonds und Immobilienfonds), deren Anteile einem bestimmten Erwerberkreis vorbehalten sind, ζ. B. institutionellen Großanlegern, wie Lebensversicherungen, Pensionsfonds u. dgl., oder Belegschaftsmitgliedern einzelner Unternehmen. Die Anpassung der Statistik an den geänderten § 1 Abs. 2 ist ab März 1990 erfolgt. Die Idee, Investmentfonds nach dem KAGG als Grundlage für eine spezielle Form der Vermögensverwaltung für Sozialkapital anzuwenden, setzte sich seit den 70er Jahren immer mehr durch. Die Struktur der Spezialfonds-Inhaber (Wertpapier- und Geldmarkt-Spezialfonds) in Prozent des Fondsvolumens stellte sich nach einer Umfrage Ende 1995 wie folgt dar (Kandlbinder ZfK 96, 733 ff Tab. 4): in v. H . I

V

V U Versicherungswirtschaft insgesamt, also private (und öffentlich-rechtliche) Versicherungsunternehmen S V T Gesetzlich-staatliche Sozialversicherungsträger Institutionalisierte Altersversorgung insgesamt, also Pensionskassen, Unterstützungskassen, berufsständische, behördliche und/oder betriebliche Versorgungszwecke Wirtschaftsunternehmen, also Finanzanlagen für Kapital mit Sozialbindung, de facto zur „Fundierung" für Pensionsrückstellungen sowie generell Finanzanlagen (davon: Kreditinstitute, sog. Depot-A-Fonds: 1 9 , 5 v. H.) Sonstige zulässige Spezialfonds-Inhaber, also Kirchen, Stiftungen, religiös-cari-

VI

tative Einrichtungen, Verbände, Gewerkschaften Ausländische Spezialfonds-Inhaber

II III

IV

36,5 2,1

14,6

39,0 6,9 0,9 100,0

Zur Anlegerstruktur s. auch MBerBBk. Oktober 1994, S. 55; BVI, Investment 95, S. 43; Kandlbinder Leitfaden, S. 27; ders. ZfK 95, 754. Ende 1995 lag das gesamte Fondsvermögen der Spezialfonds bei 310,8 Mrd. DM, davon 306,0 Mrd. DM Wertpapier-Spe222

Wirtschaftliche Bedeutung der Spezialfonds

Anh § 1

zialfonds und 3,8 Mrd. D M Immobilien-Spezialfonds (Publikums-Wertpapierfonds bei 145,7 Mrd. DM, Publikums-Immobilienfonds bei 52,0 Mrd. DM; Stat. Beih. MBerBBk., Kapitalmarktstatistik, VI, 2 und 3). Ende 1995 werden 2 Geldmarkt-Spezialfonds von 0.9 Mrd. D M ausgewiesen (Geldmarkt-Publikumsfonds 38,2 Mrd. DM). Es wurde schon früher angenommen, daß die Spezialfonds allein im Hinblick auf das in der Bundesrepublik vorhandene große Anlagevolumen mit Sozialbindung auch in Zukunft ein erhebliches Wachstumspotential haben (Eberstadt LK 87, 403). Da die durch das 1. FMFG eingeführte gesetzliche Definition der Spezialfonds von den Kapitalgebern nur verlangt, daß es sich um jeweils nicht mehr als 10 nicht natürliche Personen handelt, ergibt sich ein zusätzliches Wachstumspotential. Spezialfonds haben sich in der Vergangenheit auch als stabilisierendes Element am Kapitalmarkt erwiesen. Dies betrifft im besonderen den deutschen Aktienmarkt. Die Engagements der Spezialfonds in Aktien betrugen 1978 bis 1988 zwischen einem Viertel und einem Drittel ihres Fondsvermögens (MBerBBk. Oktober 1988, S. 38 f). Nach einer Untersuchung von 1988 wurde rd. jede zehnte Aktie des am Markt gehandelten Volumens von deutschen Spezialfonds gehalten (BVI Investment 89, S. 39). Die positive Entwicklung der Spezialfonds veranlaßten den Gesetzgeber, diese Form 4 der Investmentanlage durch die Änderungen des Κ AGG im Rahmen des 1. FMFG ausdrücklich anzuerkennen und im Interesse einer Förderung des Finanzplatzes Deutschland die Attraktivität dieses bewährten Instruments der Kapitalanlage und -Verwaltung zusätzlich zu stärken (vgl. Begr. FMFG, S. 22 und BR-Drucks. 374/89, S. 23). KAG können seit dem 1. 3. 90 in größerem Umfang als bisher in- und ausländischen institutionellen Anlegern Dienstleistungen auf dem Gebiet der Vermögensanlage und der Vermögensverwaltung anbieten. Die Attraktivität des Spezialfonds für institutionelle Anleger ist in dem einschlägigen Schrifttum wiederholt dargestellt worden (s. Näheres BVI, Investment 95, S. 41; Häuselmann BB 92, 313; Mühlhaupt/Kandlbinder S. 22; Mühlhaupt/Kandlbinder/Brög S. 212; Mühlhaupt/Kandlbinder/Ebmtodi S. 104; von Gronau S. 14; Kandlbinder ZfK 78, 812; ders. LK 87, 408; ders. Leitfaden S. 137; ders. ZfK 93, 709 m. Hinw. zur Spezialfonds-Konkurrenz aus EG-Ländern und der 1993 beabsichtigten, jedoch wieder fallengelassenen nachteiligen zeitnahen Besteuerung von Veräußerungsgewinnen bei Spezialfonds in Betriebsvermögen; ders. erneut ZfK 94, 786 m. Hinw. auf die positive Entwicklung in 1993 und Anfang 1994 jedoch auch Hinw. auf die außerdeutschen spezialfondsgleichen Anlagemedien wie die Fonds Dédiés in Frankreich und die Fonds Spéciaux in Luxemburg; Schwebler/We/ge/ S. 209; Steiner/ Kromschröder/Bawr S. 76; Waldmann LK 86, 376). Die Vorteile lassen sich gruppieren in solche verwaltungstechnischer Art, in Kosteneinsparung, in Sicherheitsaspekte, in eine verbesserte Anlagestrategie i. V. m. der Bilanzpolitik und in die Gleichstellung mit Publikumsfonds in steuerlicher Hinsicht (Kritik bei Schaber DB 94, 993). a) Administrative Vorteile

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— Nutzung eines eigenständigen, fachlich versierten Wertpapier- oder Immobilienmanagements. Die Experten der Investmentgesellschaften verfügen über modernste Research-Möglichkeiten, so daß Anlageentscheidungen aufgrund fundamentaler, technischer und quantitativer Analysen professionell vorbereitet und durchgeführt werden (BVI, Investment 95, S. 42). Arbeitsteilung im Rahmen der zwischen KAG und Anleger vereinbarten Anlageziele hinsichtlich der Marktbeobachtung und Disposition. — Informationsaustausch insbes. durch die Anlageausschüsse (zum Anlageausschuß u. a. Baltzer Betriebliche Altersversorgung 86, 155: Mühlhaupt/Kandlbinder/Efcer223

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K A G G : Allgemeine Vorschriften

Stadt S. 101; Kandlbinder Leitfaden, S. 102 ff). Verbesserte Anlagetransparenz durch Depotaufstellungen, Umsatzmeldungen und das gesetzlich vorgeschriebene Berichtswesen (Rechenschaftsbericht, Halbjahresbericht). Vergleichsmöglichkeit und Leistungskontrolle durch Auflegung von Spezialfonds bei verschiedenen KAG. Dies setzt jedoch voraus, d a ß die Anlagestrategie und einzelne Anlageentscheidungen nicht beeinflußt werden (s. auch Steiner/Kromschröder/B/eri>aMm S. 349; Kandlbinder Leitfaden, S. 104 f, Steiner/Kromschröder/Roos S. 57; Baehring Investment in Deutschland, S. 124); auch m u ß sich ein aussagekräftiger Vergleich auf eine hinreichend große Grundgesamtheit stützen können ( H o c k m a n n Bank 87, 135). — Entlastung des Anlegers in den Bereichen Buchhaltung und EDV. Der Anleger hat lediglich den An- und Verkauf der Spezialfondsanteile zu buchen. Die Buchung von Einzelumsätzen des Wertpapiervermögens entfällt, ebenso von Dividenden- und Zinszahlungen. Immobilienspezialfonds machen beim Anleger die umfangreiche Mietbuchhaltung entbehrlich. 6

b) Kostenvorteile — Bankiersübliche (niedrigere) Spesen und höhere Bonifikationen bei Neuemissionen; ermäßigte Effektenumsatzprovision und ermäßigte oder entfallende Depotgebühr. Anders als bei Publikumsfonds werden die Anteile im allgemeinen ohne Ausgabeaufschlag ausgegeben. — Bei Immobilienspezialfonds Verwaltungskostenvorteile durch Synergieeffekte der insgesamt von einer KAG verwalteten Grundstücks-Sondervermögen, insbes. bei der Verwaltung von mehreren Liegenschaften an einem Standort. — Ein mittelbarer Kostenvorteil besteht in der Kostentransparenz der Investmentanlage. Die im Z u s a m m e n h a n g mit einer Fondsverwaltung entstehenden Vergütungen und Kosten sind ausdrücklich zu nennen und können der Ertrags- und A u f w a n d s rechnung e n t n o m m e n werden (Näheres zu den einzelnen Kostenbereichen Kandlbinder S. 155; dort S. 157 Kostenvergleiche zur Eigenverwaltung bei Wertpapieranlagen; s. auch M ü h l h a u p t / K a n d l b i n d e r / ß r ö g S. 214).

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c) Sicherheitsaspekte — Gesetzliche Sicherheit aus dem KAGG. Übereinstimmung der Vertragsbedingungen mit den gesetzlichen Anforderungen. Aus der in § 10 Abs. 1 verankerten Sorgfaltspflicht läßt sich ein gesetzliches Verbot eines eigennützigen Verhaltens der KAG zu Gunsten des Gesellschafters der KAG herleiten (kritisch zur Möglichkeit von Interessenkonflikten Roth S. 159ff). — Erfordernis der jährlichen P r ü f u n g durch den Abschlußprüfer. — Bei Immobilien-Spezialfonds Mitwirkung des Sachverständigenausschusses bei Erwerb und Veräußerung sowie bei der jährlich vorgeschriebenen Nachbewertung. — Institutionelle Sicherheit durch die Mitwirkung der D e p o t b a n k , die wichtige Kontroll- und Überwachungsaufgaben zu erfüllen hat. — Funktionale Sicherheit aus den Anforderungen an das Fondsmanagement, anvertraute Gelder möglichst sicher und gewinnbringend anzulegen und das Risiko durch Streuung zu verringern.

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d) Strategische Überlegungen — Institutionelle Anleger, die nach dem Niederstwertprinzip bilanzieren, brauchen nach dem f ü r bilanzierende Unternehmen vorherrschenden Realisationsprinzip zwi224

Wirtschaftliche Bedeutung der Spezialfonds

Anh § 1

schenzeitlich eingetretene Werterhöhungen der Fondsanteile durch Kurssteigerungen der Wertpapiere oder höhere Bewertung der Immobilien durch den Sachverständigenausschuß oder der stillen Beteiligungen durch die Depotbank bei den Anschaffungswerten der Fondsanteile nicht durch ein Heraufschreiben auf den Tageswert zu berücksichtigen. Solange Kurssteigerungen in ihrer Gesamtheit die Kursrückgänge ausgleichen oder überkompensieren, ist der Anschaffungswert der Fondsanteile nicht zu korrigieren. Hierdurch kann der institutionelle Anleger ein Risikopolster aufbauen, wie dies auch sonst bei Wertpapieranlagen möglich ist. Dies gilt auch für Immobilien-Spezialfonds (eine Möglichkeit, die Abschreibungen auf die Immobilien im Grundstücks-Sondervermögen direkt zu nutzen, besteht nicht. Abschreibungen, die sich im Rahmen des § 7 EStG halten, verringern jedoch die steuerpflichtigen Erträge, s. § 45 Abs. 1 Satz 2). — Bilanzneutrale Realisierung der Kurssteigerungen von Wertpapieren durch deren 9 Veräußerung, desgl. bilanzneutrale Realisierung der Werterhöhungen der Immobilien oder stillen Beteiligungen, solange die realisierten Kurs- oder Veräußerungsgewinne nicht ausgeschüttet sondern reinvestiert werden. Realisierte Verluste verringern nur die Höhe der vertraglich vereinbarten Ausschüttung, nicht jedoch den Wert der Fondsanteile, da durch Verluste eingetretene Wertveränderungen bereits bei der laufenden Neubewertung der Fondsanteile zu berücksichtigen sind. — Verbesserte Mobilität des Wertpapierbestands gegenüber der Direktanlage, so daß 1 0 eine Anpassung an veränderte Marktbedingungen unter erleichterten Voraussetzungen möglich ist. Bei der Direktanlage wird die Mobilität dadurch eingeschränkt, daß Veräußerungen von Positionen wegen der hiermit verbundenen Auflösung oder Verminderung vorhandener stiller Reserven unterbleiben. Wertpapierumschichtungen in einem Spezialfonds ergeben keine Auswirkungen auf evtl. vorhandene stille Reserven, da der Buchwert der Fondsanteile hierdurch unberührt bleibt (Mühlhaupt/Kandlbinder/Eberstadt S. 105). Spezielle Vorteile ergeben sich bei Rentenanlagen, deren Gewinnrealisierung sich bei vorzeitiger Kündigung und Auslosung nicht steuern läßt (Baltzer Betriebliche Altersversorgung 78, 153). Steuerbefreite institutionelle Anleger machen zudem von der Möglichkeit Gebrauch, vorhandene Wertpapierbestände in „ihre" Spezialfonds zu Buchkursen zu übertragen, vorausgesetzt, daß diese zum Zeitpunkt der Übertragung unter den Tageskursen liegen (aaO). Bei steuerpflichtigen institutionellen Anlegern und Unternehmen kann der Tausch in einen Spezialfonds nur handelsbilanziell erfolgsneutral abgewickelt werden (nach Clemm/Huber WPg. 89, 294 soll ein Ankauf zu unter den Tageskursen liegenden Buchwerten nicht zulässig sein; der Hinw. aaO Rdn. 5 auf das BAK-Schr. v. 30. 3. 77,1-Hdb. 438 Nr. 14 = CMBS 4.146, geht fehl, da sich dieses auf Devisenund Wertpapiergeschäfte mit künstlich gebildeten Kursen bezieht). Steuerlich führt die Übertragung von Wertpapieren auf einen Investmentfonds gegen Gewährung von Investmentzertifikaten nach h. M. zu einer Aufdeckung stiller Reserven (mangels Art- und Funktionsgleichheit ist dies ein steuerpflichtiger Tauschvorgang i. S. des Tauschgutachtens des BFH v. 16. 12. 58, BStBl. 59 III 30; BayFinMin. v. 24. 3. 69, DStZ/B 69/154; Häuselmann BB 92, 317; aaO Anm. 93 m. w. N.). — Versicherungsgesellschaften können einer Verwässerung des Aktienbestands entge- 11 genwirken. Bei der Direktanlage ist die Wiederanlage von realisierten Kursgewinnen in Aktien dann nicht mehr möglich, wenn die nach dem VAG bestehende Grenze von jeweils 3 0 % des Deckungsstockvermögens und 3 0 % des übrigen gebundenen Vermögens erreicht ist (§ 54 a Abs. 4 Satz 1 VAG; Wortlaut Anh. Nr. 9). Bei direkten Grundstücksanlagen gilt jeweils eine Grenze von 2 5 % des Deckungsstockvermögens 225

Anh § 1

KAGG: Allgemeine Vorschriften

und des übrigen gebundenen Vermögens (§ 54 a Abs. 4 Satz 4 VAG). Bei Umschichtungen innerhalb des Spezialfonds sind diese Grenzen nicht zu beachten. Anlagetransaktionen schlagen sich nicht in den Büchern des Anlegers nieder. 12 — Möglichkeit der Ertragssteuerung. Das Geschäftsjahr des Spezialfonds kann so gelegt werden, daß Ausschüttungen des Fonds wahlweise in das alte oder neue Geschäftsjahr des Spezialfonds-Inhabers fallen. Da die jährliche Ausschüttung innerhalb von i. d. R. drei Monaten nach Schluß des Geschäftsjahres des Sondervermögens erfolgt (s. § 14 Abs. 5 BVB Aktienfonds-VAG Anh. Nr. 3.2) laufen die Fondsgeschäftsjahre i. d. R. vom 1. Dezember bis 30. November des folgenden Jahres. Thesaurierte ordentliche Erträge gelten mit Ablauf des Geschäftsjahrs als zugeflossen (zu deren Besteuerung s. auch § 39 Rdn. 43 ff). Die Ertragssteuerung hat beim Versicherungsunternehmen auch Einfluß auf die Wettbewerbsposition nach der sog. „Verbandsformel". In diese gehen Kursgewinne ein, die innerhalb eines Spezialfonds erzielt und anschließend an das Versicherungsunternehmen ausgeschüttet werden. Realisierte Kursgewinne im Rahmen der Direktanlage werden dagegen nicht berücksichtigt (s. Kandlbinder Leitfaden S. 142; BVI, Investment 95, S. 43). 13 — Erweitertes Anlagespektrum bei Finanzinnovationen. Versicherungsunternehmen können durch die Anlage über Spezialfonds auch für das gebundene Vermögen im Rahmen der durch das KAGG gesetzten Grenzen Wertpapier-Optionsgeschäfte tätigen und Finanzterminkontrakte als Terminkontrakte auf Aktienindizes sowie Zinsterminkontrakte zur Absicherung des im Sondervermögen befindlichen Vermögensbestands abschließen, sowie im begrenzten Umfang an in- und ausländischen Börsen Finanzterminkontrakte abschließen, die keinem Absicherungszweck dienen, ferner gleichartige Optionsrechte, die zum Handel an einer Börse zugelassen sind, und Optionsscheine erwerben (s. im Anh. Nr. 3.2 die §§ 6 bis 9 BVB eines WertpapierSpezialfonds nach dem VAG, der auf die Aktiengrenze angerechnet wird — § 54 a Abs. 2 Nr. 6 VAG - sowie Anh. Nr. 3.3 §§ 6 bis 8 BVB eines Rentenspezialfonds nach dem VAG, der nicht auf die Anlagegrenze angerechnet wird — reiner Rentenfonds gem. § 54 a Abs. 4 VAG — ; s. auch Kandlbinder Leitfaden, S. 143; Schwebler/ Weigel S. 215). Bei der Direktanlage kann ein Versicherungsunternehmen diese neuen Techniken und Instrumente nur einsetzen, wenn dadurch vorhandene Vermögenswerte abgesichert werden oder dies dem späteren Erwerb von Wertpapieren dient oder wenn aus vorhandenen Wertpapieren ein zusätzlicher Ertrag erzielt werden soll ohne Unterdeckung im Fall der Erfüllung der Lieferverpflichtung (§ 7 Abs. 2 VAG; die zusätzliche Anlagemöglichkeit über die 5% ige Öffnungsklausel in § 54 a Abs. 2 Nr. 14 n. F. ist keine geeignete Rechtsgrundlage, da nach Auffassung des Gesetzgebers eine gekaufte Option als immaterieller Vermögensgegenstand anzusehen ist — dies gilt auch für börsenmäßig gehandelte Optionsscheine — und somit kein zugelassener Anlagewert ist — vgl. BT-Drucks. 11/8321, S. 11; Schwebler/We¿gel S. 217 a a O Anm. 26). 14 — Liquidität und Sachauskehrung. Die Entscheidung, in einem Spezialfonds anzulegen, wird erleichtert durch die gesetzliche Verpflichtung der KAG zur jederzeitigen Rücknahme der Fondsanteile. Dieser Vorteil der Investmentanlage wird auch bei solchen Spezialfonds-Anlegern anerkannt, die ihre Mittel gem. §§ 80, 82 f SGB IV anzulegen haben (s. Kandlbinder Leitfaden, S. 142 f). Die Anlage in einem solchen Spezialfonds des Typs Sozialversicherungsträger gilt auch dann als liquide und liquidisierbar innerhalb eines Jahres, wenn die Vermögenswerte in dem Fonds über diese Jahresfrist hinausweisen und auch im Durchschnitt eine Restlaufzeit von über einem Jahr haben (aaO). Anders als bei Publikumsfonds, für deren Vertragsbedingungen das BÄK die Sachauskehrung nicht gestattet, obwohl sie in Sonderfällen durchaus 226

Wirtschaftliche Bedeutung der Spezialfonds

Anh § 1

denkbar wäre, ist diese bei Spezialfonds nicht unbekannt. Die Sachauskehrung setzt voraus, daß dies dem Willen der Gesamtheit der Anleger entspricht (s. § 18 BVB eines Wertpapier-Spezialfonds nach dem VAG, der auf die Aktiengrenze angerechnet wird — § 5 4 a Abs. 2 Nr. 6 VAG —, Anh. Nr. 3.2). Zur Beendigung des Investmentvertrags bei Spezialfonds s. auch § 13 Rdn. 2. e) Steuerliche Gleichstellung mit Publikumsfonds

15

— Die auf inländische Dividendenerträge und auf Zinszahlungen von inländischen Wandelschuldverschreibungen, Gewinnobligationen und aktienähnliche Genußrechte einbehaltene Kapitalertragsteuer von 25% wird auf Antrag sofort an die Depotbank erstattet (§ 38 Abs. 3). Der Erstattungsbetrag kann bis zur Ausschüttung im Fonds ertragbringend angelegt werden. Da von Ausschüttungen auf Anteilscheine keine Kapitalertragsteuer erhoben wird, ergeben sich bis zur steuerlichen Veranlagung zusätzliche Liquiditäts- und Zinsvorteile. Soweit es sich bei dem Fondsanleger nicht um eine steuerbefreite Institution i. S. des § 4 4 c Abs. 1 EStG handelt (Einrichtungen, die gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken dienen), die einen Erstattungsanspruch auf einbehaltene Kapitalertragsteuer hat, sondern um sonstige von der Körperschaftsteuer befreite Institutionen (§ 5 Abs. 1 KStG; ζ. B. steuerbefreite Pensions-, Sterbe-, Kranken- und Unterstützungskassen i. S. des § 5 Abs. 1 Nr. 3 KStG), die nur einen Erstattungsanspruch auf die Hälfte der einbehaltenen Kapitalertragsteuer besitzen ( § 4 4 c Abs. 2 EStG), hat dies für diese den steuerlichen Nebeneffekt, daß ihnen über die Anlage in einem Spezialfonds und dort erfolgte Erstattung der vollen Kapitalertragsteuer nach § 38 Abs. 3 die sonst nicht erstattungsfähige Hälfte der Kapitalertragsteuer verbleibt (Jahrmarkt DB 70, 274; Scholtz FR 77, 83; Baltzer Betriebliche Altersversorgung 78, 154; Mühlhaupt/Kandlbinder/£èersia 25% des haftenden EKs

§ 24 Abs. 1 Nr. 5

unverzüglich

BÄK Bundesbank

§ 9 Abs. 3 AnzV

e) Sitzverlegung der Gesellschaft oder Niederlassung

§ 24 Abs. 1 Nr. 6

unverzüglich

BÄK Bundesbank

S 9 Abs. 2 AnzV

f) Errichtung, Verlegung, Schließen von Zweigstellen

§ 24 Abs. 1 Nr. 7

unverzüglich

BÄK Bundesbank

§ 9 Abs. 3 AnzV

g) Einstellung des Geschäftsbetriebes

§ 24 Abs. 1 Nr. 8

unverzüglich

BÄK Bundesbank

§ 9 Abs. 3 AnzV

h) Aufnahme und Einstellen von NichtBank-Geschäften

§ 24 Abs. 1 Nr. 9

unverzüglich

BÄK Bundesbank

§ 9 Abs. 3 AnzV

i) Erwerb oder Aufgabe wesentlicher Beteiligungen am anzeigenden Unternehmen

§ 24 Abs. 1 Nr. 11 + 12

— Sammelanzeige

31. 12.

§ 9 Abs. 5 AnzV Anlage 16 zur AnzV

— Einzelanzeige Sammelanzeige

31. 08.

unverzüglich

BÄK Bundesbank

bis 15. 10.

BÄK Bundesbank

k) Absicht, sich mit anderen KI zu vereinigen

290

§ 24 Abs. 2

rechtzeitig

BÄK Bundesbank

§ 9 Abs. 6 AnzV

Anh § 2

Anzeige-, Einreichungs- und Genehmigungspflichten Gegenstand

Gesetzliche Stichtag Grundlage

5. (A) Anzeigepflicht für Geschäftsleiter von KI

§ 24 Abs. 3

Abgabetermin

Empfänger

Besonderheiten

§ 24 Abs. 3 Nr. 1

unverzüglich

BÄK Bundesbank

s. § 9 Abs. 7 Anzeigenverordnung AnzeigenVordruck gem. Anlage 15 zur Anzeigenverordnug

b) Übernahme und A u f g a b e § 24 Abs. 3 einer Beteiligung an Nr. 2 einem Unternehmen

unverzüglich

BÄK Bundesbank

s. § 9 Abs. 7 Anzeigenverordnung

a) Aufnahme und Beendigung der Tätigkeit als Geschäftsleiter und an Gesellschafts-Organen

6. (E) Vorlage von Jahresabschluß (JA), Geschäftsbericht und Prüfungsbericht der K A G a) Jahresabschluß

i 26 Abs. 1 Geschäftsjahresende

i. d. ersten 3 M o n . d. Gj.

BÄK Bundesbank

aufgestellter J A + Anhang

b) Prüfungsbericht

¡ 26 Abs. 1 Ende der Prüfung

unverzüglich

BÄK Bundesbank

Einreichung durch Abschlußprüfer

c) Geschäftsbericht

¡ 26 Abs. 1 Zeitpunkt der Feststellung

unverzüglich

BÄK Bundesbank

Geschäftsbericht (JA mit Anhang, Bestätigungsvermerk, Lage-, AufsichtsR.-Bericht, Beschlußfassung über Ergebnisverwendung)

d) Prüfungsbericht über zusätzliche Prüfung

i 26 Abs. 2 Ende der Prüfung

unverzüglich

BAKred Bundesbank

Einreichung durch Abschlußprüfer

e) Konzernabschluß/lagebericht

i 26 Abs. 3 Aufstellung

unverzüglich

BAKred Bundesbank

nur wenn KI Konzernabschluß/-lagebericht aufstellt

7. (A) Bestellung des Prüfers

§ 28

unverzüglich BÄK nach Bestellung

s. § I I a Anzeigenverordnung

8. (A) Konkursantrag

Ì 46 b

unverzüglich

BÄK

Unterlassung strafbar s. § 55

III. Allgemeinverfügung des B Ä K vom 18. Juli 1990 1. (E) Vereinbarungen über verw./beratende Tätigkeit

Nr. 1

unverzüglich

BÄK, LZB

nur für Publikumsfonds

2. (A) SachverständigenausSchuß ($ 3 2 Abs. 3 K A G G )

Nr. 2

unverzüglich

BÄK, LZB

nur für Grundstücks-SV

291

Anh § 2

KAGG: Allgemeine Vorschriften

Gegenstand

Gesetzliche Stichtag Grundlage

Abgabetermin

Empfänger

Besonderheiten

3. (E) Geschäftsordnung der Sachverständigenausschüsse

Nr. 3

unverzüglich

BÄK, L Z B

nur für Grundstücks-SV ($ 32 KAGG)

4. (A) Besondere Vorgänge

Nr. 4

unverzüglich

BÄK, L Z B

a) Beeinträchtigung des Sondervermögens durch notleidend werdende Vermögensgegenstände b) Unterschreitung der Pflicht-/oder Mindestliquidität c) Tätigwerden der Depotbank nach § 12 c Abs. 2 K A G G oder § 31 Abs. 8 K A G G

nur für Grundstücks-SV

d) Tätigwerden der Κ AG nach § 12 c Abs. 3 K A G G 5. (A) Mitteilung von Beschlüssen

Nr. Î

nach Beschluß- BÄK, L Z B fassung

nur für Publikumsfonds

a) Einstellung der Ausgabe von Anteilscheinen (endgültig o. vorübergehend) b) Teilung (Split) und Zusammenlegung von Anteilen c) Kündigung der Verwaltung eines Sondervermögens (§ 13 Abs. 1 K A G G ) d) Umtauschangebote IV. Nach dem Schreiben des BAKred vom 10. Mai 1995 1. (A) Überschreitung der 5 % - G r e n z e für Geldmarktinstrumente

freiwillig ( § 7 c Abs. 2, Satz 1,

2. (A) Überschreitung der 1 % -Grenze für Geldmarktinstrumente

freiwillig (S 7 c Abs. 2, Satz 1, 2. Halbsatz K A G G )

BÄK

1. Halbsatz K A G G ) BÄK

freiwillig 3. (A) Überschreitung der 15%-Grenze für Geldmarkt- {§ 7 c Abs. 2, Satz 2 K A G G ) instrumente

BÄK

4. (A) Überschreitung der 1 0 % - G r e n z e bei Wertpapier-Darlehen

freiwillig (J 9 a Abs. 1, Satz 2 K A G G )

BÄK

5. (A) Überschreitung der 15%-Grenze bei Wertpapier-Darlehen

freiwillig ( § 9 a Abs. 2, Satz 3 K A G G )

BÄK

V. Nach der Anordnung der Bundesbank vom 19. August 1994 (E) Richtlinien zur Statistik über Kapitalanlagegesellschaften 1. Allgemeine Angaben für den einzelnen Fonds

Daten der Auflegung/ Änderung

unverzüglich

Bundesbank im Original, BÄK, L Z B , BVI in Kopie

Vordruck 10380

2. Monatliche Meldung für Wertpapier- und Geldmarktfonds

Ultimo jd. Monats

12. Geschäftstag d. folgenden Monats

Bundesbank im Original, BÄK, L Z B , BVI in Kopie

Vordruck 10381

Ultimo jd. Monats

12. Geschäftstag d. folgenden Monats

Bundesbank im Original, BÄK, L Z B , BVI in Kopie

Vordruck 10382

Ultimo jd. Monats

12. Geschäftstag d. folgenden Monats

Bundesbank im Original, BÄK, L Z B , BVI in Kopie

Vordruck 10383

3. Monatliche Meldung für offene Immobilienfonds

Anlage „Bankguthaben bei gebietsfremden Kreditinstituten"

292

Anh § 2

Anzeige-, Einreichungs- und Genehmigungspflichten Gegenstand

Gesetzliche Stichtag Grundlage

Abgabetermin

Empfänger

Besonderheiten

VI. Nach der Anordnung der Bundesbank vom 6. Dezember 1968 (E) Depotstatistik

31. 12.

2 8 . 0 2 . des fol- L Z B genden Jahres

Vordruck 10 243 (W I-W IV)

VII. N a c h dem Außenwirtschaftsgesetz i. V. m. der Außenwirtschaftsverordnung (AWV) 1. (E) Meldepflichten im Kapitalverkehr (§§ 55 bis 58 AWV) bei — Gebietsansässigen mit mehr als 2 0 % Beteiligung an gebietsfremden Unternehmen — Gebietsansässigen Unternehmen, an denen Gebietsfremde mit mehr als 2 0 % beteiligt sind: a) Vermögensanlagen Gebietsansässiger in fremden Wirtschaftsgebieten (§§ 55, 56 AWV) b) Vermögensanlagen Gebietsfremder im Wirtschaftsgebiet (§§ 57, 58 AWV) c) Vermögensbestand Gebietsansässiger in fremden Wirtschaftsgebieten (§ 56 a, b AWV) d) Vermögensbestand Gebietsfremder im Wirtschaftsgebiet (§§ 57, 58 AWV) a) bis d) derzeit nicht relevant, da für Unternehmensbeteiligungen > 2 0 % des Kapitals 2. (E) Meldepflichten im Zahlungsverkehr (§§ 59 bis 69 AWV) a) Eingehende Zahlungen: — Zinsen und Dividenden aus Wertpapieren (brutto)

Ultimo des Monats

7. T a g des folgenden Monats

L Z B (2-fach)

Vordruck Anlage Z 4 zur AWV

— Erlöse aus dem Verkauf von Wertpapieren oder Grundstücken an Gebietsfremde

Ultimo des M o n a t s

5./7. T a g des folgenden Monats

L Z B (2-fach)

Vordruck Anlage Z 1 0 / 4 zurAVW

— Ausschüttung auf Erträgnisanteile (brutto)

Ultimo des M o n a t s

7. T a g des folgenden Monats

L Z B (2-fach)

Vordruck Anlage Z 4 zur AWV

— Erstattete Quellensteuer

Ultimo des M o n a t s

7. T a g des folgenden Monats

L Z B (2-fach)

Vordruck Anlage Z 4 zur AWV

— Bonifikationen (auch von der Tochtergesellschaft)

Ultimo des M o n a t s

7. T a g des folgenden Monats

L Z B (2-fach)

Vordruck Anlage Z 4 zur AWV

— Einlösungen von Fremdwährungsanleihen, Schuldscheinen von über 12 Monaten Laufzeit, Geldmarktpapieren oder Anteilrechten

Ultimo des M o n a t s

7. T a g des folgenden Monats

L Z B (2-fach)

Vordruck Anlage Z 4 zur AWV

— Auslandsfinanzierung von Grundstücken (Befristung über ein Jahr)

Ultimo des M o n a t s

7. T a g des folgenden Monats

L Z B (2-fach)

Vordruck Anlage Z 4 zur AWV

— Mieteingänge von gebietsfremden Mietern etc.

Ultimo des M o n a t s

7. Tag des folgenden Monats

L Z B (2-fach)

Vordruck Anlage Z 4 zur AWV

— Zinsen aus Geldeinlagen

Ultimo des M o n a t s

5. Tag des folgenden Monats

L Z B (1-fach)

Vordruck Anlage Z 1 4 zur AWV

— Anlagen aus Wiederanlage von Erträgen

Ultimo des M o n a t s

5. T a g des folgenden Monats

L Z B (2-fach)

Vordruck Anlage Z 1 0 zur AWV

293

Anh § 2 Gegenstand

KAGG: Allgemeine Vorschriften Gesetzliche Stichtag Grundlage

Abgabetermin

Empfänger

Besonderheiten

b) Ausgehende Zahlungen — im Ausland einbehaltene Quellensteuer

Ultimo des Monats

7. Tag des folgenden Monats

LZB (2-fach)

Vordruck Anlage Z 4 zur AWV (bei Überweisung über die Depotbank mit Anlage Z I zur AWV)

Auslandsgrundstückserwerb

Ultimo des Monats

7. Tag des folgenden Monats

LZB (2-fach)

Vordruck Anlage Z 4 zur AWV (bei Überweisung über die Depotbank mit Anlage Z I zur AWV)

Bauleistung

Ultimo des Monats

7. Tag des folgenden Monats

LZB (2-fach)

Vordruck Anlage Z 4 zur AWV (bei Überweisung über die Depotbank mit Anlage Z I zur AWV)

— Beteiligung

Ultimo des Monats

7. Tag des folgenden Monats

LZB (2-fach)

Vordruck Anlage Z 4 zur AWV (bei Überweisung über die Depotbank mit Anlage Z I zur AWV)

Tilgung aufgenommener Darlehen über ein Jahr

Ultimo des Monats

7. Tag des folgenden Monats

LZB (2-fach)

Vordruck Anlage Z 4 zur AWV (bei Überweisung über die Depotbank mit Anlage Z I zur AWV)

Zinsen für aufgenomme Darlehen

Ultimo des Monats

7. Tag des folgenden Monats

LZB (1-fach)

Vordruck Anlage Z15 zur AWV

Ertragsausschüttung bei Anlagekonten

Ultimo des Monats

5. Tag des folgenden Monats

LZB (1-fach)

Vordruck Anlage Z Ì I zur AWV

c) Forderungen und Verbindlichkeiten gegenüber Gebietsfremden Meldung des Ultimostands der Positionen gegenüber Gebietsfremden

LZB 10. Tag (gegenüber Geldinstituten), 20. Tag des folgenden Monats

Vordruck Anlage Z 5 / Z 5 a zur AWV, nur sofern Summe der Forderungen/Verbindlichkeiten > 3 Mio.

294

Anh § 2

Anzeige-, Einreichungs- und Genehmigungspflichten Gegenstand

Gesetzliche Stichtag Grundlage

Abgabetermin

Empfänger

Besonderheiten

— Eigenvermögen (Forderungen und Verbindlichkeiten)

keine (Bitte der Bundesbank)

Vordruck A n l a g e Ζ 5 zur AWV

— Sondervermögen (Verbindlichkeiten)

keine (Bitte der Bundesbank)

Vordruck A n l a g e Z 5 zur AWV

— Sondervermögen (Forderungen)

keine (Bitte der Bundesbank)

Vordruck Anlage Z 5 zur AWV

3. E m b a r g o r e g e l u n g e n G e s o n d e r t e Verfügungs- und Zahlungsbeschränkungen sind zu beachten

Anlagekonten für Gebietsf r e m d e aus d e m Irak, Lybien, Serbien-Montenegro, Serbisch-besetzten Bosnien

VIII. G m b H - G e s e t z

GmbHG

1. (A) M e l d u n g über Gesellschafter und deren S t a m m einlagen

§40 Abs. 1

2. (A) Ä n d e r u n g des Gesellschaftsvertrages

§54 Abs. 1

unverzüglich

Amtsgericht (Handelsregister)

3. (A) E r h ö h u n g des S t a m m k a - § 5 7 pitals Abs. 1

unverzüglich

Amtsgericht (Handelsregister)

s. § 57 A b s . 2, 4 in Verbindung mit §§ 55, 56

4. (A) Änderungen in der perso- § 3 9 nellen Z u s a m m e n s e t z u n g der A b s . 1 Geschäftsführung

unverzüglich

Amtsgericht (Handelsregister)

s. § 3 9 Abs. 2 - 4

5. (A) Änderung in der personellen Z u s a m m e n setzung des Aufsichtsrats

§52 Abs. 2

unverzüglich

Bundesanzeiger Amtsgericht (Handelsregister)

IX. Handelsgesetzbuch

HGB

1. (E) Einreichen von

§325 Abs. 1

unverzüglich; spätestens 9 M o n a t e nach E n d e des G e schäftsjahres

Amtsgericht (Handelsregister)

-

-

JA

Lagebericht (LB) AR-Bericht

2. Veröffentlichungen im Bundesanzeiger ( J A , L B , Bericht AR)

31. 12.

31.12.

unverzüglich; Amtsgericht m a x i m a l 9 M o - (Handelsreginate nach E n d e ster) d. Geschäftsjahres

spätestens 9 BundesM o n a t e nach anzeiger Ende des G e schäftsjahres; vor Einreichung ins Handelsregister

ggf. E r k l ä r u n g , dal? keine Änderung stattfand

zur Veröffentlichung; entfällt i. d. R . nach § 3401 Abs. 4 i. V. m. § 3 2 5 Abs. 1 H G B ; nur Hinweisbekanntmachung im BAnz.

295

Anh § 2

Κ AGG: Allgemeine Vorschriften

Gegenstand

Gesetzliche Stichtag Grundlage

X. Aktiengesetz

AktG

(A) Änderung in der personellen Zusammensetzung des Aufsichtsrates

§ 106 AktG i. V. m. § 3 KAGG

Abgabetermin

Empfänger

unverzüglich

Bundesanzeiger Handelsregister

Besonderheiten

XI. Wertpapierhandelsgesetz

WpHG

1. (A) Meldepflicht für Eigengeschäfte

§9 WpHG

Tag des Geschäftsabschlusses

Werktag nach Geschäftsabschluß

BAWe

WertpapierhandelMeldeverordnung v. 21. 1 2 . 9 5

2. (A) Mitteilungspflicht bei Veränderung der Stimmrechtsanteile an börsennotierten Gesellschaften

§ 21 WpHG

Tag der Kenntniserlangung

unverzüglich spät. bis 7 Kalendertage nach Kenntnis

BAWe börsennotierte Gesellschaft

Zurechnungsregelung gemäß §§ 22 f. W p H G (vgl. BVI M-Rundschr. Nr. 179/94)

Abkürzungen: AR = Aufsichtsrat JA = Jahresabschluß SV = Sondervermögen VB = Vertragsbedingungen KI = Kreditinstitut Gj = Geschäftsjahr

296

Allgemeinverfügung BÄK ν. 18. 7. 1990

Anh § 2

Anhang n a c h § 2 , Nr. 2 Allgemeinverfügung gegenüber KAG des BÄK vom 18. 7. 1990; Schreiben des BÄK vom 8. 6. 1977; Schreiben des BÄK vom 18. 7. 1990 an den BVI. a) Allgemeinverfügung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen vom 18. Juli 1990 (V 1 / 0 3 - 1 / 7 3 ) Aufgrund des § 2 Abs. 1 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) in Verbindung mit § 44 Abs. 1 Ziffer 1 des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) wird zur Unterrichtung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen und der zuständigen Landeszentralbank über wesentliche Vorgänge bei Sondervermögen gegenüber allen Kapitalanlagegesellschaften folgendes bestimmt: 1. Von den für die Publikumsfonds getroffenen Vereinbarungen und ihren Änderungen, die sich auf eine verwaltende oder beratende Tätigkeit Dritter (ζ. B. Depotbankvertrag, Konsignationsdepotvertrag) beziehen, sind dem Bundesaufsichtsamt und der Landeszentralbank unverzüglich Kopien einzureichen. Soweit derartige Vereinbarungen den gleichen Wortlaut wie bereits eingereichte haben, kann sich die Unterrichtung auf den Abschluß (Datum, Partner, Bezugsvereinbarung) beschränken. 2. Das Ausscheiden eines Mitgliedes der Sachverständigenausschüsse im Sinne von § 32 K A G G ist dem Bundesaufsichtsamt und der Landeszentralbank unverzüglich schriftlich mitzuteilen; gleiches gilt für den Fall, daß die Sachverständigenausschüsse für eine Zeit von mehr als drei Monaten an der Ausübung ihrer Tätigkeit voraussichtlich gehindert sein werden oder gehindert waren, sowie für den Fall, daß einem Mitglied der Sachverständigenausschüsse nicht mehr die Eigenschaften eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen zuerkannt werden. 3. Von der Aufstellung einer Geschäftsordnung für die Sachverständigenausschüsse sowie deren Änderung sind das Bundesaufsichtsamt und die Landeszentralbank unter Beifügung jeweils einer Kopie unverzüglich zu unterrichten. 4. Von folgenden Vorgängen ist dem Bundesaufsichtsamt und der Landeszentralbank unter Erläuterung schriftlich unverzüglich Mitteilung zu machen: a) Beeinträchtigung des Sondervermögens durch notleidend werdende Vermögensgegenstände, soweit deren Anteil am Sondervermögen vor dem Vermögensfall mehr als fünf vom Hundert des Wertes des Sondervermögens oder mehr als eine Mio. D M ausmachte; b) Unterschreitung der Pflichtliquidität gemäß § 35 KAGG oder einer nach den Vertragsbedingungen gegebenenfalls vorgesehenen Mindestliquidität; c) Tätigwerden der Depotbank nach § 12 c Abs. 2 K A G G oder § 31 Abs. 8 KAGG; d) Tätigwerden der Kapitalanlagegesellschaft nach § 12 c Abs. 3 KAGG. 5. Von folgenden, sich auf Publikumsfonds beziehende Vorhaben sind das Bundesaufsichtsamt und die Landeszentralbank schriftlich zu unterrichten, sobald sie von einem Organ der Kapitalanlagegesellschaft beschlossen worden sind: a) b) c) d)

Vorübergehende oder endgültige Einstellung der Ausgabe von Anteilscheinen; Teilung (Split) und Zusammenlegung von Anteilen; Kündigung der Verwaltung eines Sondervermögens gemäß § 13 Abs. 1 KAGG; Umtauschangebote.

Diese Verfügung gilt ab 1. August 1990 und tritt an die Stelle meiner Allgemeinverfügung vom 5. Dezember 1973. b) Schreiben des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen vom 8. Juni 1977 (V 1/Cd 8) Die in der Allgemeinverfügung betreffend die Unterrichtung über wesentliche Vorgänge bei Sondervermögen vom 5. Dezember 1973 aufgeführten Mitteilungspflichten gegenüber dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen und der jeweils zuständigen Landeszentralbank dienen in allen Fällen dazu, durch unverzügliche Einreichung der erforderlichen Unterlagen und schriftliche Mitteilungen — zunächst ohne jede Bekanntgabe gegenüber der Öffentlichkeit — über Vorgänge bei Sondervermögen zu unterrichten, welche auf deren Bestand einen Einfluß ausüben, der möglicherweise Nachteile für die Anteilinhaber mit sich bringt. Zwar wird in der Allgemeinverfügung der Weg einer enumerativen Regelung von denkbaren wesentlichen Fällen für die bankaufsichtliche Information beschritten. Abgesehen von dieser aus Rechtsgründen notwendigen Form be-

297

Anh § 2

KAGG: Allgemeine Vorschriften

stand und besteht für mich jedoch kein Zweifel, daß andere Fälle von erheblicher Bedeutung auftreten können, bei denen es — nicht zuletzt auch im Interesse der Beteiligten — angebracht ist, Informationen zu geben bzw. Abstimmungen herbeizuführen. Diesem Grundgedanken, der in der Praxis weitgehend Eingang gefunden hat, wird nicht entsprochen, wenn in Zweifelsfällen die Unterrichtungspflicht im Wege einer engen Auslegung ausgehöhlt wird. Bei dem fraglichen Aussteller konnten allerdings nach meiner Auffassung nicht einmal irgendwelche Zweifel a u f k o m m e n , da eine aus der Unternehmenssituation erforderlich gewordene Sanierung — hier durch Kapitalzusammenlegung und anschließend Kapitalerhöhung — vor Augen führt, d a ß dieser zum Fonds gehörende Vermögensgegenstand notleidend geworden war. Die Kursentwicklung nach W i e d e r a u f n a h m e der Börsennotiz bestätigt diesen Vorgang. Ein Vermögensteil eines Fonds — hier in Form von Aktien eines bestimmten Ausstellers — ist nicht erst als notleidend i . S . der Allgemeinverfügung anzusehen, wenn die Liquidität der betreffenden Gesellschaft derart angespannt ist, daß sie ihren Verpflichtungen nicht mehr nachkommen kann. Dies w ä r e gleichbedeutend mit der Situation, daß von den Unternehmen bereits Schritte zur Eröffnung eines Vergleichs- oder Konkursverfahrens (vgl. § 102 KO) eingeleitet sein müßten. Tatsächlich ist die Aktie aber schon vor diesem Stadium notleidend geworden. Der breiten Öffentlichkeit w i r d dies häufig allerdings erst durch offizielle Erklärungen der Unternehmensleitungen bekannt und schließlich auch durch Kursaussetzung verdeutlicht. Spätestens und zumindest im Falle der Kursaussetzung ist zu prüfen, ob negative Umstände hierfür maßgeblich w a r e n . Wegen der schwerwiegenden Folgen einer Kursaussetzung durch die Börsenorgane ist ein solcher Vorgang im allgemeinen nur als vorläufiger Schlußakt einer vorhergegangenen Entwicklung anzusehen; die Kursaussetzung ist daher ebensowenig eine zwingende Voraussetzung wie die Eröffnung eines Vergleich- oder Konkursverfahrens. Ich bin vielmehr der Ansicht, d a ß je nach den Umständen des Einzelfalles ein Vermögensgegenstand eines Sondervermögens bereits bei Bekanntwerden besonders negativer Nachrichten als notleidend anzusehen ist und damit die Berichtspflicht gegenüber dem Bundesaufsichtsamt und der zuständigen Landeszentralbank ausgelöst wird. Dies gilt beispielsweise für den Fall, d a ß gravierende wirtschaftliche Schwierigkeiten bei einem Unternehmen/Grundstück zu erwarten sind, welche die Befürchtung einer erheblichen Wertminderung (Kursverlust bzw. Verkehrswertherabsetzung) begründet erscheinen lassen. c) Schreiben des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen an den Bundesverband Deutscher Investmentgesellschaften e.V. vom 18. Juli 1990 (V 1/03-1/73) Als Anlage übersende ich Ihnen mit der Bitte um Kenntnisnahme ein Exemplar der oben angegebenen Allgemeinverfügung, die mit gleicher Post an sämtliche Kapitalanlagegesellschaften gegangen ist. Hierin bin ich Ihren Empfehlungen zu dem Begriff „notleidend werdende Vermögensgegenstände" und zu den Bemessungsgrundlagen der diesbezüglichen Meldepflicht aus folgenden Gründen nicht gefolgt: Eine Präzisierung des Begriffes w ü r d e — angesichts der vielfältigen Anlagestrukturen von Fonds — eine detaillierte Regelung für jeden einzelnen Vermögensgegenstand (ζ. B. also auch für Optionsund Termingeschäfte, Grundstücke) erfordern. Eine derartige Festlegung hätte optisch — da sehr umfangreich — eine Schwerpunktverschiebung der Allgemeinverfügung zur Folge, die im Gegensatz zur praktischen Relevanz stünde. Es sollte aber auch der Eindruck vermieden werden, konkreter Anlaß für eine ausführlichere Regelung seien häufige und gravierende Fälle der Vergangenheit gewesen, während tatsächlich nur selten derartige Anzeigen erforderlich w a r e n . Unter diesen Aspekten halte ich zur Erläuterung nach w i e vor mein Schreiben vom 8. Juni 1977 (abgedruckt unter KZ 438, Nr. 15 in Beckmann/Scholtz, Handbuch für das gesamte Investmentwesen) für ausreichend [s. oben b)]. Auch an der Meldepflichtgrenze von einer Million D M (neben der Fünf-Prozent-Grenze) möchte ich festhalten. Eine rein prozentuale Grenzbestimmung w ü r d e meinem Informationsbedürfnis nicht gerecht; denn bei größeren Fonds würden Verluste, die in absoluten Zahlen nicht mehr akzeptable Größenordnungen annehmen, aus der Anzeigepflicht herausfallen. Auch ist der Arbeitsaufwand bei Beibehaltung der Eine-Million-Grenze durchaus zumutbar. W i e die Erfahrungen der Vergangenheit gezeigt haben, sind derartige Anzeigen im übrigen nur in Ausnahmefällen notwendig geworden. 298

BBk.-Anordnung der Statistik über Kapitalanlagegesellschaften

Anh § 2

Anhang nach § 2, Nr. 3 Anordnung der Statistik über Kapitalanlagegesellschaften, Mitteilung der BBk. Nr. 8 0 0 1 / 9 4 vom 19. 8. 1994 (BAnz. Nr. 161 vom 26. 8. 1994). — — — —

Vordruck Vordruck Vordruck Vordruck

10 380 10381 10 382 10 383

Allgemeine Angaben für den einzelnen Fonds Monatliche Meldung für Wertpapier- und Geldmarktfonds Monatliche Meldung für Offene Immobilienfonds Bankguthaben bei gebietsfremden Kreditinstituten

D E U T S C H E BUNDESBANK S 3 Anlage zur Mitteilung Nr. 8001/94 Anordnung der Statistik über Kapitalanlagegesellschaften gemäß § 18 des Gesetzes über die Deutsche Bundesbank in der ab 1. September 1994 geltenden Fassung Die Deutsche Bundesbank führt bei den Kapitalanlagegesellschaften eine statistische Erhebung durch. I.

Kapitalanlagegesellschaften im Sinne des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Januar 1970 (BGBl. I S. 127), zuletzt geändert durch das Gesetz über den Wertpapierhandel und zur Änderung börsenrechtlicher und wertpapierrechtlicher Vorschriften (Zweites Finanzmarktförderungsgesetz) vom 2 6 . 0 7 . 1994 (BGBl. I S. 1749), die das bei ihnen eingelegte Geld in den nach dem Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften zugelassenen Vermögensgegenständen in Form von Geldmarkt-, Wertpapier-, Beteiligungs- oder Grundstücks-Sondervermögen anlegen, haben der Deutschen Bundesbank für jedes von ihnen gebildete Sondervermögen folgende Meldungen abzugeben: 1. Einmalig eine Meldung für jeden Fonds, der am 1. April 1993 besteht oder nach diesem Termin gebildet wird, mit folgenden Angaben: Name und Wertpapier-Kenn-Nummer, Art des Fonds nach Anlegergruppen sowie nach der Mittelanlage, der Ertragsverwendung und der Laufzeit. Bei Änderung dieser Merkmale ist die Meldung erneut zu erstatten. 2. Monatlich eine Meldung für jeden Fonds mit Angaben über den Namen und die Wertpapier-Kenn-Nummer; die Höhe des Fondsvermögens und dessen wertmäßige Aufgliederung nach Aktien, Schuldverschreibungen, Commercial Paper, Geldmarktpapieren, sonstigen Wertpapieren, Schuldscheindarlehen, Bankguthaben, sonstigem Vermögen — für Immobilienfonds nach Grundstücken, Wertpapieren, Bankguthaben, sonstigem Vermögen — sowie eine weitere Aufgliederung dieser Positionen, insbesondere nach in- und ausländischen Schuldnern; die Höhe der Verbindlichkeiten, unterteilt nach aufgenommenen Krediten und sonstigen Verbindlichkeiten; die Zahl der umlaufenden und abgesetzten Anteile, den Ausgabe- und den Rücknahmepreis je Anteil, die Mittelzuflüsse aus Anteilschein-Verkäufen, die Mittelabflüsse aus Anteilschein-Rücknahmen sowie die Ertragsausschüttung. Für Geldmarkt- und Wertpapierfonds sind zusätzlich Angaben über getätigte Options- und Finanztermingeschäfte sowie die Bestände offener Optionsgeschäfte und offener Finanzterminkontrakte (gegliedert nach der Art der Kontrakte) zu melden.

II.

Die Kapitalanlagegesellschaften haben außerdem monatlich folgende Meldungen mit zusammengefaßten Angaben für die von ihnen verwalteten Fonds zu erstatten: 1. je eine Sammelmeldung, gesondert für Publikumsfonds und Spezialfonds, mit den Daten aller Fonds in der Gliederung der Meldung nach Abschnitt I Nr. 2, 2. eine Meldung über die bei gebietsfremden Kreditinstituten (Auslandsfilialen deutscher Kreditinstitute oder ausländische Zentralen und Schwesterfilialen von inländischen Zweigstel299

Anh § 2

KAGG: Allgemeine Vorschriften

len ausländischer Kreditinstitute) gehaltenen Bankguthaben aller Fonds der Gesellschaft, gegliedert nach Fristigkeit sowie nach dem Land des Schuldners und der Währung, in der ein Bankguthaben besteht. Die Gesamtbeträge sind für Geldnjarktfonds gesondert anzugeben. III. Für die Meldungen sind die von der Deutschen Bundesbank vorgeschriebenen Vordrucke, die bei der für den Sitz der Kapitalanlagegesellschaft zuständigen Landeszentralbank — Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank — erhältlich sind, zu verwenden. Die Meldungen nach Abschnitt I Nr. 2 sind grundsätzlich auf Disketten zu erstatten, wobei das hierfür vorgesehene einheitliche Format des Disketten-Datensatzes zu verwenden ist. Bei der Aufstellung der Meldungen sind die von der Deutschen Bundesbank erlassenen Richtlinien und Erläuterungen zu beachten. Die Meldungen sind der Deutschen Bundesbank in Frankfurt am Main zu folgenden Terminen einzureichen. Meldungen zu Abschnitt I Nr. 1

Meldungen zu Abschnitt I Nr. 2 und zu Abschnitt II

unverzüglich nach Auflegung des Fonds oder nach Änderung von Merkmalen; für am 1. April 1993 bestehende Fonds bis zum 30. April 1993. bis zum 12. Geschäftstag des auf den Berichtsmonat folgenden Monats, erstmals für den Berichtsmonat April 1993.

IV. Der zuständigen Landeszentralbank — Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank — und dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen ist je eine Ausfertigung der Meldungen nach Abschnitt I Nr. 1 und Abschnitt II zuzusenden. Die auf Diskette gemeldeten Einzelangaben werden von der Deutschen Bundesbank an das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen weitergeleitet. Es bleibt vorbehalten, dem Bundesminister für Wirtschaft auf Anforderung Einzelangaben aus dieser Statistik weiterzugeben (§§ 18, 13 BBankG). DEUTSCHE BUNDESBANK

300

Anh § 2

BBk.-Anordnung der Statistik über Kapitalanlagegesellschaften

Statistik über Kapitalanlagegesellschaften gem. Anordnung der Deutschen Bundesbank vom 19. August 1994 (Bundesanzeiger Nr. 161 vom 26.08.1994, MBBk Nr. 8001 /94 vom 19.08.1994) Deutsche Bundesbank S 322 Postfach 10 06 02 60006 Frankfurt am Main

Meldende Kapitalanlagegesellschaft Kenn-Nr.

01

Sachbearbeiter/In, Telefon

Allgemeine Angaben für den einzelnen Fonds 1 ' (nur bei der erstmaligen Meldung eines Fonds oder bei der Änderung von Merkmalen für jeden einzelnen Fonds anzugeben)

05 Name des Fonds

05

•

Erstmeldung: Datum der Auflegung

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0 7 - 0 6 Art des Fonds nach Anlegergruppen 07 Π

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06 C D Spezialfonds Art der Anteilinhaber2) C H Inländer: Π Kreditinstitute C D Versicherungsunternehmen

07

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I ι ι

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10

LJ

(einschl. Pensionskassen und berufsständischer Versorgungswerke) L H sonstige Unternehmen (einschl. Industriestiftungen, Arbeitgeber- und Wirtschaftsverb&nde) H D Sozialversicherungsträger und öffentliche Zusatzversorgungsanstatten C H private Organisationen ohne Erwerbszweck und sonstige (ζ. B. Kirchen, Parteien, Gewerkschaften, Vereine) C D Ausländer 09 Art des Fonds nach der Mittelanlage3> C D Aktienfonds C D Rentenfonds CD CD CD CD

Wertpapierfonds ohne Anlageschwerpunkt in Aktien bzw. Renten Offener Immobilienfonds Beteiligungsfonds Geldmarktfonds

10 Art des Fonds nach der Ertragsverwendung 3 ' C D Ausschüttungsfonds C D Thesaurierungsfonds 11 Art des Fonds nach der Laufzeit31 • Fonds mit unbegrenzter Anlagedauer C D befristeter Fonds, Laufzeit bis

11

I

I

Jahr

I

I

Monat

I I I II

I

') Ausfüllen oder Zutreffendes ankreuzen Bei mehreren Arten von Antelllnhabern ist der Fonda der Gruppe mit dem größten Anteilbesitz zuzuordnen ) Gemäß Vertragsbedingungen

2 ) 3

Für die Richtigkeit der Meldung Firma und Unterschrift

vordr. 10380

08.94 - 6 5 4 3 2

Datum

Richtlinien und Erläuterungen sieh· Rückseite

301

Anh § 2

K A G G : Allgemeine Vorschriften Richtlinien zu Vordruck 10 380

Art der Meldung und Meldeweg

- Inländische Kreditinstitute Zu den inländischen Kreditinstituten zählen wie in der Monatlichen Bilanzstatistik diejenigen Unternehmen, die Bankgeschäfte nach den Begriffsbestimmungen d e s § 1 Abs. 1 des Gesetzes Ober das Kreditwesen (KWG) betreiben. Hierzu gehören auch rechtlich selbständige und unselbständige Bausparkassen, die Deutsche Bundespost POSTBANK, die Kreditanstalt für Wiederaufbau, Kapitalanlagegesellschaften (nicht jedoch deren Fonds), Bürgschaftsbanken, Wertpapiersammelbanken, Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung sowie die inlandischen Zweigstellen ausländischer Kreditinstitute.

Bei der Auflegung eines Fonds ist Vordruck 10380 - bei Publikumsfonds mit Verkaufsprospekt - in einfacher Ausfertigung bei der Deutschen Bundesbank (S 322) in Frankfurtern Main einzureichen. Eine Durchschrift ist der für den Sitz der Kapitalanlagegesellschaft zuständigen Landeszentralbank Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank -, eine weitere dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, Berlin, zuzusenden. Eine Meldung mit Vordruck 103Θ0 ist auch abzugeben, wenn sich Merkmale (Pos. 05 bis 11) geändert haben. Die Meldungen können auch in Form von DV-Ausdrucken erstellt werden, wenn dafür ein in Format und Aufbau an Vordruck 10380 angepaßter Vordruckrahmen verwendet wird, den die Deutsche Bundesbank, Frankfurt am Main, - S 322, Tel. 069/9566-2524 - hierfür zur Verfügung stellt

Nicht zu den Kreditinstituten zählen diejenigen Unternehmen, die in § 2 Abs. 1 Nr. 3,4,7,8 KWG aufgeführt sind, d. h. Sozialversicherungsträger, private und öffentliche Versicherungsunternehmen, Pfandleihgewerbe, Unternehmensbeteiligungsgesellschaften sowie die nach § 2 Abs. 4 KWG freigestellten Unternehmen (vgl. hierzu Bankenstatistik Richtlinien IA1). - Inländische Versicherungsunternehmen Hierzu gehören alle privaten und öffentlich-rechtlichen Versicherungsunternehmen sowie die rechtlich selbständigen Pensions- und Sterbekassen, die der Bundesoder Landesaufsicht unterstehen. Bngeschlossen sind auch die berufsständischen Versorgungswerke der Selbständigen.

Erläuterungen zu einzelnen Positionen 01

Kenn-Nr. der Kapitalanlag egeeellechaft Hier ist die der Kapitalanlagegesellschaft vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen zugeteilte Kenn-Nummer rechtsbündig einzusetzen. Diese wird der Kapitalanlagegesellschaft bei der erstmaligen Übersendung des Vordrucks mitgeteilt.

03

- Inländische sonstige Unternehmen Private und öffentliche Unternehmen (unabhängig von Ihrer Rechtsform) sowie Organisationen ohne Erwerbszweck, die im Dienste von Unternehmen stehen (z. B. Industriestiftungen, Industrie- und Handelskammern, Arbeltgeber- und Wirtschaftsverbände usw.).

Erstmeldung: Datum der Auflegung Datum, ab dem die Investmentanteile ausgegeben werden. Der Monat ist mit zwei Stellen anzugeben.

04

- Inländische Sozialversicherungsträger und öffentliche Zusatzversorgungsanstatten

Anderungsmeldung: Datum der Änderung Eine Änderungsmeldung ist bei Änderungen von Merkmalen (ζ. B. Pos. 05 oder 08) abzugeben. Der Monat ist mit zwei Stellen einzutragen.

05

Name des Fonds

07

und 08

Hierzu zählen die Rentenversicherungen der Arbeiter und Angestellten, die Bundesknappschaft, die Bundesanstalt für Arbeit, die gesetzlichen Kranken- und Unfallversicherungen, die landwirtschaftlichen Atterskassen sowie die Zusatzversorgungsanstalten für den öffentlichen Dienst

Der Name des Fonds 1st linksbündig einzutragen.

- Inländische private Organisationen ohne Erwerbszweck und sonstige

Art dee Fonde nach Anlegergruppen

Spezialfonds (Pos. 08) sind Sondervermögen, deren Anteilscheine aufgrund schriftlicher Vereinbarungen mit der Kapttalanlagegeselischaft jeweils von nicht mehr als zehn Anteilinhabern, die nicht natürliche Personen sind, gehalten werden. Publikumsfonds (Pos. 07) sind alle übrigen Fonds, deren Vertragsbedingungen durch das Bundesaufsichtsamt genehmigt werden müssen, auch wenn es sich um Fonds für fondsgebundene Lebensversicherungen oder Fonds für Belegschaftsmitglieder handelt

Hierzu gehören alle Organisationen ohne Erwerbszweck, die nicht für Unternehmen tätig sind, Insbesondere Verbände, Vereine und Institute, deren Leistungen vorwiegend privaten Haushalten dienen und die sich weitgehend aus freiwilligen Zahlungen von privaten Haushatten finanzieren. Außerdem sind hier die Kirchen einzuordnen, die sich vor allem durch Kirchensteuern finanzieren, sowie andere Organisationen ohne Erwerbszweck, deren Mittel vorwiegend aus öffentlichen Abgaben stammen. Hier sind auch die Anteilinhaber zu berücksichtigen, die keiner anderen Gruppe zuzuordnen sind.

Art der Anteilinhaber bei Spezialfonds Bei der Kennzeichnung der Spezialfonds nach der Art der Anteilinhaber ist die Gruppe mit dem größten Anteilbesitz anzukreuzen. Für die Unterscheidung zwischen In- und Ausländern ist der Sitz der Anteilinhaber maßgebend.

302

09

Art des Fonds nach der Mittelanlage Die Zuordnung zu Aktien- oder Rentenfonds ist nach den Vertragsbedingungen vorzunehmen, wenn dort ein Anlageschwerpunkt vorgesehen ist.

Anh § 2

BBk.-Anordnung der Statistik über Kapitalanlagegesellschaften

Statistik über Kapitalanlagegesellschaften gem. Anordnung der Deutschen Bundesbank vom 19. August 1994 (Bundesanzeiger Nr. 161 vom 26.08.1994, MBBk Nr. 8001/94 vom 19.08.1994) Deutsche Bundesbank S 322 Postfach 10 06 02 60006 Frankfurt am Main

Meldende Kaptalanlegegesellschaft

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s.chi».,b.it.rfln.T.i.ion

01 I L Monatliche Meldung für Wertpapier- und Geldmarktfonds 05 06 07

Mamo rtö« FnnH«

IK

Berichtsperiode

19 20 21 22 23 24 25 26 27 26 29 30 31 32 34 35 36 37 36

40 41 42 43 44

46 47

I

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07

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Wertpapier-Kenn-Nr. Art des Fonds (Publikumsfonds = 1, Spezialfonds = 2)

Ted DM

Aktien Inländischer Emittenten ausländischer Emittenten Schuldverschreibungen inlandischer Emittenten darunter auf Fremdwährung lautend ausländischer Emittenten darunter auf DM lautend Commercial Paper u. ä. Inländischer Nichtbanken ausländischer Nichtbanken Geldmarktpapiere (Einlagenzertifikate u. a.) inländischer Kreditinstitute ausländischer Kreditinstitute Geldmarktpapiere (Schatzwechsel, U-Schätze u. ά.) inlandischer öffentlicher Stellen ausländischer öffentlicher Stellen Sonstige Wertpapiere Schuldscheindarlehen an inländische Kreditnehmer an ausländische Kreditnehmer Bankguthaben Sonstiges Vermögen Verbindlichkeiten: aufgenommene Kredite sonstige Verbindlichkeiten Fondsvermögen (insgesamt)

16 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 34 35 36 37 38 Tad DM

Im Berichtsmonat getätigte Optionsgeschäfte zu Basispreisen Im Berichtsmonat getätigte Finanztermingeschäfte zu Kontraktwerten Bestand offener Optionsgeschafte am Monatsende zu Basispreisen Bestand offener Finanzterminkontrakte am Monatsende zu Kontraktwerten Finanzterminkontrakte mit Absicherungszweck: Zinsterminkontrakte Aktienindexkontrakte Finanzterminkontrakte ohne Absicherungszweck

39 40 41 42 43 44 Stock bzw. DM

Anteilumlauf (Stück) Ausgabeprets je Anteil (DM) Rücknahmepreis je Anteil bzw. Anteilwert (DM)

45 46 47

IV. Anteilabsatz und Mittelaufkommen, Ertragsauaschttttung im Berichtsmonat 46

49 50 51

I I

I

III. Anteilumlauf und Preise am Ende des Berichtsmonats 45

I

I

II. Zusatzangaben zu Optlonsgeschäften und Finanzterminkontrakten 39

I

I

1. Zusammensetzung des Fondsvermögens am Ende des Berichtsmonats 16

02 I

Anteilabsatz - brutto - (Stück) Mittelzuflüsse aus Anteilschein-Verkäufen (Tsd DM) Mittelabfiüsse durch Anteilschein-Rücknahmen (Tsd DM) Ertragsausschüttung - insgesamt - (Tsd DM)

StOck bzw. Tsd DM

48 49 50 51

Falls dieser Vordruck als Sammelmeldung verwendet wird : Werden Guthaben bei gebietsfremden Kreditinstituten gehalten? •

fa

•

nein (Gegebenenfells Vordruck 10 363 ausfüllen)

Für die Richtigkeit der Meldung Firma und Unterschrift

vordr.10361

06.94 - 6 5 4 3 2

Datum

Richtlinien und Erläuterungen siehe Rüekeette

303

Anh § 2

K A G G : Allgemeine Vorschriften

Richtlinien zu Vordruck 10 381 Art der Meldung und Meldeweg

Die Meidungen für die einzelnen Fonds sind der Deutschen Bundesbank (S322) in Frankfurt a m ' M a i n bis zum 12. Geschäftstag des auf den Berichtsmonat folgenden Monats grundsätzlich nach vorgegebenem Format auf Disketten einzureichen. Hierbei sind alle Fonds einer Kapitalanlagegesellschaft auf einer Diskette zu erfassen. Die Disketten sind mit dem Namen der Kapitalanlagegesellschaft und dem Absendedatum zu beschriften. Der Aufbau des Datensatzes entspricht der Gliederung des Vordrucks 10 381. Ein Muster für den Disketten-Datensatz, der für alle Meldepflichtigen einheitlich ist, kann bei der Deutschen Bundesbank, Frankfurt am Main, S 322, Tel. 0 69/95 66-25 24 - angefordert werden. Die Daten werden auch dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, Berlin, zugeleitet. Jeder Diskette ist - gesondert für Publikumsfonds und Spezialfonds - je eine Sammelmeldung auf Vordruck 10 381 beizufügen, die die aufsummierten Positionen aller Publikumsfonds bzw. Spezialfonds enth<. Bei diesen Sammelmeldungen ist anstelle des Fondsnamens „Sammelmeldung für Publikumsfonds" bzw. „Sammelmeldung für Spezialfonds" einzutragen und Feld 07 entsprechend zu kennzeichnen. Die Felder 06,46 und 47 sind freizulassen. Die Sammelmeldungen können auch in Form von DV-Ausdrucken erstellt werden, wenn dafür ein in Format und Aufbau an Vordruck 10 381 angepaBter Vordruckrahmen verwendet wird, den die Deutsche Bundesbank, Frankfurt am Main, - S 322, Tel. 0 69/95 66-25 24 - hierfür zur Verfügung stellt, bie Sammelmeldungen sind zu unterschreiben, auch wenn sie als DV-Ausdrucke eingereicht werden. Eine Durchschrift der Sammelmeldungen ist der für den Sitz der Kapitalanlagegesellschaft zuständigen Landeszentralbank - Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank - , eine weitere dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, Berlin, zuzusenden.

schäften (z.B. Einschüsse) und Devisentermingeschäften, Rechnungsabgrenzungsposten sowie alle anderen Vermögensgegenstände, die keiner anderen Position des Meldevordrucks zuzuordnen sind. 37

Sonstige Verbindlichkeiten Zu den sonstigen Verbindlichkeiten gehören z. B. Verbindlichkeiten aus Optionsgeschäften, Finanzterminkontrakten und Devisentermingeschäften sowie von den Fonds passivierte Rückstellungen oder Rechnungsabgrenzungsposten.

39

Im Berichtsmonat getätigte Optionsgeschäfte zu Basispreisen Summe der zu Basispreisen bewerteten Käufe und Verkäufe von Optionen auf Wertpapiere, die Positionen eröffnen (Opening Transactions) oder glattstellen (Closing Transactions).

40

Im Berichtsmonat getätigte Finanztermingeschäfte zu Kontraktwerten Hier ist die Gesamtsumme der Kontraktwerte (Nominalwerte zum Abschlußzeitpunkt) aus Käufen und Verkäufen von Zinsterminkontrakten und Kontrakten auf einen Aktienindex einzusetzen. Zu erfassen sind Käufe und Verkäufe, die Positionen eröffnen (Opening Transactions) oder glattstellen (Closing Transactions).

41

Bestand offener Optionsgeschäfte am Monatsende zu Basispreisen Bestand aller für Rechnung des Sondervermögens erworbenen oder einem Dritten eingeräumten, mit Basispreisen bewerteten Optionsrechte, soweit sie nicht durch Gegengeschäfte geschlossen (glattgestellt) sind.

42

und 43 Bestand offener Finanzterminkontrakte mit Absicherungszweck am Monatsende zu Kontraktwerten Hier ist der am Monatsende vorhandene Bestand (Nominalwerte zum Abschlußzeitpunkt) aller für Rechnung des Sondervermögens zu Absicherungszwecken verkauften Zinsterminkontrakte bzw. Aktienindexkontrakte einzusetzen, soweit sie nicht durch Gegengeschäfte geschlossen (glattgestellt) sind.

44

Bestand offener Finanzterminkontrakte ohne Absicherungszweck am Monatsende zu Kontraktwerten Hier ist der am Monatsende vorhandene Bestand (Nominalwerte zum Abschlußzeitpunkt) aller für Rechnung des Sondervermögens ohne Absicherungszweck erworbenen oder einem Dritten eingeräumten Finanztermlnkontrakte (Zinsterminkontrakte und Aktienindexkontrakte) einzusetzen, soweit sie nicht durch Gegengeschäfte geschlossen (glattgestellt) sind.

45

Anteilumlauf Stückzahl aller am Stichtag umtaufenden Fondsanteile.

46

Ausgabepreis je Anteil Der Ausgabepreis entspricht dem Wert eines Anteils am Fondsvermögen zum Stichtag zuzüglich des festgesetzten Aufschlags; bei gestaffelten Aufschlägen ist der Höchstsatz zu berücksichtigen. Der Preis ist in DM und Pfennigen anzugeben.

47

Rücknahmepreis je Anteil bzw. Anteilwert Preis, den die Gesellschaft bei der Rückgabe von Anteilen zu vergüten sich vertraglich verpflichtet hat. Der Preis ist in DM und Pfennigen anzugeben.

48

Anteilabsatz - bruttoStückzahl der im Berichtszeitraum insgesamt abgesetzten Anteile.

51

Ertragsausschüttung - insgesamt In dieser Position ist für den Monat, in dem die Ausschüttung vorgenommen wird, die Gesamtausschüttung, d. h. die Barausschüttung zuzüglich zu entrichtender Steuern (Körperschaftsteuer, Quellensteuern), zu erfassen.

Erläuterungen zu einzelnen Positionen 01

Kenn-Nr. der Kapttalanlagegesellschaft Hier ist die der Kapitalanlagegesellschaft vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen zugeteilte KennNummer rechtsbündig einzusetzen. Diese wird der Kapitalaniagegesellschaft bei der erstmaligen Übersendung des Vordrucks mitgeteilt.

02

Be richte perioda Der Monat ist mit zwei Stellen einzutragen.

18

bis 23 Aktien, Schuldverschreibungen Hier sind alle Wertpapiere zu erfassen, die in den amtlichen Handel oder in organisierte Märkte einbezogen (bzw. bei Neuemissionen einzubeziehen) sind (ohne Investmentanteile, Commercial Paper und die in Pos. 26 bis 29 genannten Geldmarktpapiere). Wandelschuldverschreibungen, Optionsanleihen u. ä. Papiere sind vor der Wandelung bzw. Trennung unter der Position Schuldverschreibungen (Pos. 20 bis 23) zu erfassen. Optionsscheine und Bezugsrechte sind in die Positionen 16 und 19 oder 20 bis 23 einzusetzen, je nachdem, ob sie zum Bezug von Aktien oder Schuldverschreibungen berechtigen. Genußscheine sind der Rubrik Aktien (Pos. 18 und 19) zuzuordnen, wenn das Genu Brechtskapital am Verlust teilnimmt; in den übrigen Fällen gehören sie zu den Schuldverschreibungen (Pos. 20 bis 23).

24

und 25 Commercial Paper u. ä. Hier sind Commercial Paper sowie anders benannte Wertpapiere ähnlichen Charakters aufzunehmen.

26

bis 29 Geldmarktpapiere Hierher gehören die genannten Geldmarktpapiere und anders benannte Papiere ähnlichen Charakters.

30

Sonstige Wertpapiere Hierzu zählen Investmentanteile, außerdem alle nicht notierten Wertpapiere gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 KAGG, sofern sie nicht anderen Positionen zuzuordnen sind, sowie sonstige keiner anderen Position des Meldevordrucks zuordenbare Wertpapiere.

35

Sonstiges Vermögen Diese Position umfaßt Zins- und Dividendenansprüche, Förderungen aus Optionsgeschäften, Finanzterminge-

304

Anh § 2

BBk.-Anordnung der Statistik über Kapitalanlagegesellschaften

Statistik über Kapitalanlagegesellschaften gem. Anordnung der Deutschen Bundesbank vom 19. August 1994 (Bundesanzeiger Nr. 161 vom 26.08.1994, MBBk Nr. 8001 /94 vom 19.08.1994) Deutsche Bundesbank S 322

Meldende Kapitalanlagegesellschaft

Postfach 10 06 0 2

60006 Frankfurt am Main

Kenn-Nr.

01 |

j

|

| Sachbearbeiter/in, Telefon

Monatliche Meldung für Offene Immobilienfonds Berichtsperiode

02 I

I

1

Jahr

0R

N f l m p rtfts F o n d s

OS

1

1

!

!

1

1

1

1

1

1

1

1

1

1

1

1

1

1

1

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1

1

1

1

1

1

1

1

1

1

1

1

06

Wertpapler-Kenn-Nr.

07

Art des Fonds (Publikumsfonds = 1, Spezialfonds = 2)

Grundstücke bebaute Grundstücke unbebaute und im Zustand der Bebauung befindliche Grundstücke

1

1

07

1. Zusammensetzung des Fondsvermögene am Ende des Berichtsmonats

16 17

1

I

I

Monat

1

LJ

Tad DM

16 17

33

Wertpapiere (einschl. Geldmarktpapiere)

33

34

Bankguthaben

34

35

Sonstiges Vermögen

35

36 37

Verbindlichkeiten aufgenommene Kredite sonstige Verbindlichkeiten

36 37

38

Fondsvermögen (insgesamt)

38

II. Antoilumlauf und Preise am Ende des Berichtsmonats

Stack bzw. DM

45

Anteilumlauf (Stück)

45

46

Ausgabepreis je Anteil (DM)

46

47

Rücknahmepreis je Anteil bzw. Anteilwert (DM)

47

III. Anteilabsatz und Mittelaulkommen. ErtrageauuchUttung im Berichtsmonat

Stück bzw. Ted DM

48

Anteilabsatz - brutto - (Stück)

48

49

Mittelzuflüsse aus Anteilschein-Verkäufen (Tsd DM)

49

50

Mittelabflüsse durch Anteilschein-Rücknahmen (Tsd DM)

50

51

Ertragsausschüttung - insgesamt - (Tsd DM)

51

Falls dieser Vordruck als Sammelmeldung verwendet wird: Werden Guthaben bei gebietsfremden Kreditinstituten gehalten? O

ja E U nein (Gegebenenfalls Vordruck 10 383 ausfüllen)

Für die Richtigkeit der Meldung Firma und Unterschrift

Datum

Richtlinien und Erläuterungen siehe Rückseite Vordr. 10362

08.94-6 5 4 3 2

305

Anh § 2

K A G G : Allgemeine Vorschriften Richtlinien zu Vordruck 10 382 Art der Meldung und Meldeweg

Die Meldungen für die einzelnen Fonds sind der Deutschen Bundesbank (S322) in Frankfurt am Main bis zum 12. Geschäftstag des auf den Berichtsmonat folgenden Monats grundsätzlich nach vorgegebenem Format auf Disketten einzureichen. Hierbei sind alle Fonds einer Kapitalanlagegesellschaft auf einer Diskette zu erfassen. Die Disketten sind mit dem Namen der Kapitalanlagegesellschaft und dem Absendedatum zu beschriften. Der Aufbau des Datensatzes entspricht der Gliederung des Vordrucks 10 382. Ein Muster für den Disketten-Datensatz, der für alle Meldepflichtigen einheitlich ist, kann bei der Deutschen Bundesbank, Frankfurt am Main, S 322, Tel. 0 69/95 66-25 24 - angefordert werden. Die Daten werden auch dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, Berlin, zugeleitet. Jeder Diskette ist - gesondert für Publikumsfonds und Spezialfonds - je eine Sammelmeldung auf Vordruck 10 382 beizufügen, die die aufsummierten Positionen aller Publikumsfonds bzw. Spezialfonds enthält. Bei diesen Sammelmeldungen ist anstelle des Fondsnamens „Sammelmeldung für Publikumsfonds" bzw. „Sammelmeldung für Spezialfonds" einzutragen und Feld 07 entsprechend zu kennzeichnen. Die Felder 06,46 und 47 sind freizulassen. Die Sammelmeldungen können auch in Form von DV-Ausdrucken erstellt werden, wenn dafür ein in Format und Aufbau an Vordruck 10 382 angepaßter Vordruckrahmen verwendet wird, den die Deutsche Bundesbank, Frankfurt am Main, - S 322, Tel. 0 69/95 66-25 24 - hierfür zur Verfügung stellt. Die Sammelmeldungen sind zu unterschreiben, auch wenn sie als DV-Ausdrucke eingereicht werden. Eine Durchschrift der Sammelmeldungen ist der für den Sitz der Kapitalanlagegesellschaft zuständigen Landeszentralbank - Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank -, eine weitere dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, Berlin, zuzusenden.

02

Der Monat ist mit zwei Stellen einzutragen. 35

37

Sonstige Verbindlichkeiten Zu den sonstigen Verbindlichkeiten gehören u. a. Verbindlichkeiten aus der Grundstücksbewirtschaftung, aus Grundstücksk&ufen und Bauvorhaben. Von den Fonds passivierte Rückstellungen oder Rechnungsabgrenzungsposten sind ebenfalls hier einzusetzen.

45

Anteilumlauf Stückzahl aller am Stichtag umlaufenden Föndsanteile.

46

47

Ausgabepreis ja Anteil Der Ausgabepreis entspricht dem Wert eines Anteils am Fondsvermögen zum Stichtag zuzüglich des festgesetzten Aufschlags; bei gestaffelten Aufschlagen ist der Höchstsatz zu berücksichtigen. Der Preis ist in DM und Pfennigen anzugeben. RUcknahmepreis Ja Anteil bzw. Anteilwert Preis, den die Gesellschaft bei der Rückgabe von Anteilen zu vergüten sich vertraglich verpflichtet hat. Der Preis ist in DM und Pfennigen anzugeben.

48

Anteilabsatz - brutto Stückzahl der im Berichtszeitraum insgesamt abgesetzten Anteile.

Kenn-Nr. der Kapitalanlagegesallschaft Hier ist die der Kapitalanlagegesellschaft vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen zugeteilte Kenn-Nummer rechtsbündig einzusetzen. Diese wird der Kapitalanlagegesellschaft bei der erstmaligen Übersendung des Vordrucks mitgeteilt.

306

Sonstiges Vermögen Diese Position umfaßt Zins- und Dividendenansprüche, Forderungen aus der Grundstücksbewirtschaftung, Rechnungsabgrenzungsposten sowie alle anderen Vermögensgegenstände, die keiner anderen Position des Meldevordrucks zuordenbar sind.

Erläuterungen zu einzelnen Positionen 01

Berichts perl ode

51

Ertragsausschüttung - insgesamt In dieser Position ist für den Monat, in dem die Ausschüttung vorgenommen wird, die GesamtausschOttung, d. h. die Barausschüttung zuzüglich zu entrichtender Steuern (Körperschaftsteuer, Quellensteuem), zu erfassen.

Anh § 2

BBk.-Anordnung der Statistik über Kapitalanlagegesellschaften

Statistik über Kapitalanlagegesellschaften gemäß Anordnung der Deutschen Bundesbank vom 19. August 1994 (Bundesanzeiger Nr.161 vom 26.06.1994, MBBk Nr. 8001/94 vom 19.08.1994) Meldende Kapitalanlagegesellschaft

Deutsche Bundesbank S 322 Postfach 100602 60006 Frankfurt am Main

Sachbearbeiter/in, Telefon

Anlage zur monatlichen Meldung für die Fonds von Kapitalanlagegesellschaften:

Nicht ausfüllen

Bankguthaben bei gebietsfremden Kreditinstituten1)

ι

I

ι

ι

Berichtsperiode

I

I

I

Jahr

I

I

Monat

Bankguthaben bei gebietsfremden Kreditinstituten mit Fristigkeiten bis zu 1 Jahr Wahrung, in der ein Bankguthaben besteht

Land des Schuldners

02

Alle Länder

999

Alle Währungen

| von mehr als 1 Jahr

Stand am Ende des Berichtsmonats in I M DM2) 03

999

darunter: für Geldmarktfonds unterhaltene Bankguthaben ') ZusammengefaSte Angaben für die bei Auslandsfilialen deutscher Kreditinstitute oder bei auslandischen Zentralen und Schwesterfilialen von Inlandischen Zweigstellen ausländischer Kreditinstitute gehaltenen Bankguthaben aller Fonds der Kapitalanlagegesellschaft (vgl. Richtlinien und Erlauterungen} ) Fremde Wahrungen sind In DM umzurechnen

2

Für die Richtigkeit der Meldung Firma und Unterschritt

vordr. 103Θ3

08.94 - 6 5 4 3 2

Datum

Richtlinien und Erläuterungen siehe Rückseite

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Anh § 2

KAGG: Allgemeine Vorschriften

Richtlinien und Erläuterungen der Deutschen Bundesbank zur Meldung „Bankguthaben bei gebietsfremden Kreditinstituten" - Vordruck 10 3Θ3 Anlage zur monatlichen Meldung für die Fonds von Kapitalanlagegesellschaften -

Nach den geltenden gesetzlichen Vorschriften Können Bankguthaben im Ausland nur bei ausländischen Zweigstellen der für den jeweiligen Fonds zuständigen Depotbank gehalten werden. Sofern als Depotbank eine inländische Zweigstelle eines Kreditinstituts mit Sitz In einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft beauftragt ist, kommen auch deren Zentrale sowie deren ausländische Zweigstellen in Betracht Die Meldung Ist nach dem zusammengefaöten Stand der Bücher der Fonds einer Kapitalanlagegesellschaft am letzten Werktag eines jeden Monats zu erstatten und spätestens bis zum 12. Geschäftstag des auf den Berichtsmonat folgenden Monats der Deutschen Bundesbank (S 322) in Frankfurt am Main einzureichen. Eine Durchschrift der Meldung ist der für den Sitz der Kapitalanlagegesellschaft zuständigen Landeszentralbank - Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank -, eine weitere dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, Berlin, zuzusenden. Die Meldungen können auch in Form von DV-Ausdrucken erstellt werden, wenn dafür ein in Format und Aufbau an den Vordruck 10 383 angepaßter Vordruckrahmen verwendet wird, den die Deutsche Bundesbank, Frankfurt am Main, - S 322, Tel. 0 69/95 66-25 24 - hierfür zur Verfügung stellt.

Erläuterungen zu einzelnen Begriffen und Positionen Ken η-Nr. der Kapitaianiegegesellschaft Hier ist die der Kapitalanlagegesellschaft vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen zugeteilte Kenn-Nummer rechtsbündig einzusetzen. Diese wird der Kapitalanlagegesellschaft bei der erstmaligen Übersendung des Vordrucks mitgeteilt.

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Berlehtoperlode Der Monat ist mit zwei Stellen einzutragen. Spalte „Land des Schuldners" Hier ist das Land anzugeben, in dem das gebietsfremde Kreditinstitut seinen Sitz hat. Bestehen Bankguthaben bei mehreren Kreditinstituten des gleichen Landes, so sollen die Beträge soweit es die Untergliederung nach Festigkeiten und Währungen erlaubt - zusammengefaBt werden. Der fett eingerahmte Bereich dient zur Aufnahme der Schlüsselnummer und wird von der Deutschen Bundesbank ausgefüllt. Spalte „Währung, In der ein Bankguthaben besteht" Hier ist die Bezeichnung der Währung, auf die das Bankguthaben lautet, einzusetzen. Der fett eingerahmte Bereich dient zur Aufnahme der Schlüsselnummer und wird von der Deutschen Bundesbank ausgefüllt. Betragsangaben Alle Bankguthaben sind - nach Ländern und Währungen aufgegliedert - in tausend Deutsche Mark anzugeben. Beträge in fremden Währungen sind in Deutsche Mark umzurechnen, und zwar zu den Kursen, die dem DM-Rechenwerk des Meldepflichtigen zugrunde liegen. Festigkeiten Für die Abgrenzung der Fristigkeiten ist jeweils die ursprünglich vereinbarte Laufzeit oder Kündigungsfrist, nicht die Restlaufzeit am Ausweisstichtag maßgebend.

Anh § 2

Leitsätze für Mitarbeiter von Investmentgesellschaften

Anhang nach § 2, Nr. 4 Leitsätze für Mitarbeiter von Investmentgesellschaften zur Umsetzung der Verlautbarung des BÄK vom 30. 12. 1993 [CMBS 19.04] und gem. Schreiben des BÄK vom 28.10. 1994 BUNDESAUFSICHTSAMT FÜR DAS KREDITWESEN Berlin, den 28. Oktober 1994 Durchwahl: (030) 8436-2116

Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, Gardeschützenweg 71-101, 12203 Berlin

BVI Bundesverband deutscher Investment-Gesellschaften e.V. Eschenheimer Anlage 28 60318 Frankfurt

Leitsätze für Mitarbeiter von Investmentgesellschaften Ihr Schreiben vom 7. September 1994 — Pä/Iu —

Sehr geehrte Damen und Herren, gegen die Verwendung des von Ihnen mit obengenanntem Schreiben eingereichten Textes zwecks Umsetzung meiner Verlautbarung vom 30. Dezember 1993 habe ich keine Bedenken. Mit Schreiben vom 30. Dezember 1993 hatte ich Sie gebeten, die Verlautbarung den betreffenden Instituten bekanntzugeben. Ihre Mitgliedsgesellschaften sind daher auf die Verlautbarung vom 30. Dezember 1993 hinzuweisen. Ich gehe davon aus, daß die Gesellschaften die Verlautbarung nunmehr unverzüglich umsetzen. Mit vorzüglicher Hochachtung Im Auftrag Tamm Beglaubigt: Schemiczek Regierungshauptsekretär

Vermittlung: (030) 84 36-0

Telefax (030) 84 36 15 50

Telegramme: BAKred Berlin

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Anh § 2

KAGG: Allgemeine Vorschriften Leitsätze für Mitarbeiter von Investment-Gesellschaften (Fassung 1. 11. 1994)

A. LEITSÄTZE FÜR MITARBEITERGESCHÄFTE 1.

Mitarbeitergeschäfte Mitarbeitergeschäfte im Sinne dieser Leitsätze sind alle Geschäfte, die der Mitarbeiter außerhalb seiner dienstlichen Aufgabenstellung für eigene Rechnung oder für Rechnung Dritter, insbesondere seines Ehegatten, seiner Eltern oder seiner voll- oder minderjährigen Kinder in Wertpapieren, Devisen, Derivaten oder Edelmetallen tätigt; Mitarbeitergeschäfte sind auch solche Geschäfte, die von Dritten für Rechnung oder im Interesse eines Mitarbeiters getätigt werden.

2.

Grundsatz Bei der Durchführung von Mitarbeitergeschäften werden Mitarbeiter — abgesehen von den in diesen Leitsätzen gesondert geregelten Fällen — ebenso behandelt wie die Kunden der Investment-Gesellschaft. Mitarbeitergeschäfte dürfen nicht gegen Kundeninteressen oder gegen Eigeninteressen der Investment-Gesellschaft gerichtet sein. Bei Interessenkollision haben die Kundeninteressen und die Eigeninteressen der Investment-Gesellschaft Vorrang. Geschäfte, die den Anschein der Unlauterkeit erwecken oder geeignet sind, die Glaubwürdigkeit der Investment-Gesellschaft oder ihrer Mitarbeiter in Frage zu stellen, sind zu unterlassen. Insbesondere dürfen Mitarbeiter im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit Zuwendungen oder sonstige Vorteile weder für sich noch für Dritte fordern oder annehmen, soweit dadurch Interessen der Investment-Gesellschaft oder der Kunden beeinträchtigt werden können.

3.

Mitarbeitergeschäfte als Mittel zur Vermögensanlage Mitarbeiter sollen Transaktionen unterlassen, die dazu dienen, durch häufigen Abschluß von Geschäften und Gegengeschäften Vorteile aus sich sehr kurzfristig ergebenden Kurs-/Preisunterschieden zu erzielen. Sie sollen ferner Geschäfte unterlassen, die betragsmäßig in einem Mißverhältnis zu ihrem Einkommen und Vermögen stehen.

4.

Kredite Mitarbeitergeschäfte dürfen nur auf Guthabenbasis oder im Rahmen vorher eingeräumter Kreditlinien getätigt werden.

5.

Konto- und Depotführung a) Konten und Depots Mitarbeiter sollten eigene Depots über Investmentanteile ihres Arbeitgebers bei der Investment-Gesellschaft, Konten und sonstige Wertpapier-Depots bei den zum Konzern gehörenden Kreditinstituten unterhalten und Mitarbeitergeschäfte über Investmentanteile ihres Arbeitgebers bei der Investment-Gesellschaft und sonstige Mitarbeitergeschäfte über zum Konzern gehörende Kreditinstitute tätigen. b) Offenlegung von Konten- und Depotverbindungen und Umsätzen Die Mitarbeiter sind verpflichtet, auf Verlangen der Investment-Gesellschaft vollständige Auskunft über Mitarbeitergeschäfte zu erteilen, und zwar auch dann, wenn die Geschäfte nicht über die Investment-Gesellschaft selbst abgewickelt werden. Die Auskunftspflicht bezieht sich insbesondere auch auf Mitarbeitergeschäfte, die der Mitarbeiter als Bevollmächtigter, als Testamentsvollstrecker oder in Ausübung einer ähnlichen, an die Person des Mitarbeiters geknüpfte Verfügungsvollmacht (ζ. B. Betreuungsverhältnisse, Vormundschaften etc.) über Konten oder Depots ausführen läßt, und zwar auch dann, wenn die Geschäfte nicht über die Investment-Gesellschaft selbst abgewickelt werden. Die Investment-Gesellschaft darf von diesem Auskunftsrecht nur bei berechtigtem Interesse nach pflichtgemäßem Ermessen Gebrauch machen. Sie darf die ihr erteilten Auskünfte ausschließlich zum Zweck der Kontrolle der Mitarbeitergeschäfte verwenden und sie weder anderen Mitarbeitern der Investment-Gesellschaft noch Dritten zugänglich machen, es sei denn, die Investment-Gesellschaft ist hierzu aufgrund gesetzlicher Bestimmungen verpflichtet.

310

Leitsätze für Mitarbeiter von Investmentgesellschaften

Anh § 2

b) Vollmachten Vollmachten für bei der Investment-Gesellschaft geführte D e p o t s oder bei zum Konzern gehörenden Kreditinstituten geführte Konten oder D e p o t s Dritter dürfen nur mit vorheriger Z u s t i m m u n g der Investment-Gesellschaft übernommen werden. Vollmachten für bei der Investment-Gesellschaft geführte D e p o t s oder bei zum Konzern gehörenden Kreditinstituten geführte Konten oder Depots des Ehegatten, der Eltern oder der voll- oder der minderjährigen Kinder des Mitarbeiters sind der Geschäftsleitung oder einer von ihr benannten Stelle anzuzeigen. Entsprechendes gilt für die Übernahme von Testamentsvollstreckungen etc. (vgl. Nr. 5 b) über die bei zum Konzern gehörenden Kreditinstituten geführten Konten oder D e p o t s Dritter oder bei der Investmentgesellschaft geführte D e p o t s Dritter. Der Mitarbeiter darf von solchen Vollmachten nicht für Transaktionen Gebrauch machen, die nach Nr. 3 unterlassen werden sollen. Die Investment-Gesellschaft hat den Depotinhabern, die eine Mitarbeitervollmacht über die bei ihr geführten D e p o t s erteilt haben, jede Abrechnung und Depotaufstellung unmittelbar zuzuleiten, soweit die Investment-Gesellschaft nicht Depotanerkenntnisse einzuholen hat. Der Mitarbeiter muß vom Vollmachtgeber bei der Übernahme der Vollmacht d a s Einverständnis für die Offenlegung von Mitarbeitergeschäften einholen. Wird d a s Einverständnis widerrufen, darf er von der Vollmacht keinen Gebrauch mehr machen. 6.

Ergänzende Bestimmungen zur Konto- und Depotführung für Mitarbeiter mit besonderen Funktionen Mitarbeiter, die im Rahmen ihrer dienstlichen Aufgaben regelmäßig Informationen erhalten, die geeignet sind, die Marktverhältnisse im Wertpapier- und Devisenhandel sowie im Handel in Derivaten zu beeinflussen, tragen eine besondere Verantwortung und unterliegen daher besonderen, zusätzlichen Verpflichtungen. Hierzu zählen insbesondere Mitarbeiter mit eigenverantwortlichen Funktionen, die mit der Disposition für Sondervermögen betraut sind. Hierzu können auch Mitarbeiter in Funktionen gehören, die diesen Bereichen zuarbeiten. Im übrigen richtet sich die Auflistung der relevanten Geschäftsbereiche nach Geschäftsstruktur und Organisationsform der einzelnen Investment-Gesellschaft. Die Benennung der Mitarbeiter, die den nachfolgenden besonderen Bestimmungen unterliegen, erfolgt durch die Geschäftsleitung der Investment-Gesellschaft oder die von ihr benannte Stelle. a) Konten/Depots bei Drittinstituten Sofern diese Mitarbeiter ein Konto, über d a s Devisengeschäfte oder Geschäfte in Derivaten abgewickelt werden, oder ein D e p o t bei einem Drittinstitut eröffnen wollen, haben sie dies der Geschäftsleitung oder der von ihr benannten Stelle anzuzeigen. Sofern diese Mitarbeiter Konten dieser Art oder Depots bei nicht zum Konzern gehörenden Kreditinstituten eröffnen wollen, haben sie hierfür die vorherige Z u s t i m m u n g der Geschäftsleitung oder der von ihr benannten Stelle einzuholen. b) Offenlegung von Konto- und Depotverbindungen und Umsätzen Die von dieser Regelung erfaßten Mitarbeiter haben unaufgefordert jedes über ein Drittinstitut abgewickelte Mitarbeitergeschäft unter Angabe aller Details und des N a m e n s des Instituts unverzüglich der Geschäftsleitung oder der von ihr benannten Stelle anzuzeigen. Entsprechendes gilt für Mitarbeitergeschäfte, die über zum Konzern gehörende Kreditinstitute abgewickelt werden, und für Mitarbeitergeschäfte bei vorgenannten Kreditinstituten sowie Drittinstituten, die der Mitarbeiter als Bevollmächtigter oder als Testamentsvollstrecker etc. (vgl. Nr. 5 b) durchgeführt hat. Die Investment-Gesellschaft darf die ihr erteilten Auskünfte ausschließlich zum Zweck der Kontrolle der Mitarbeitergeschäfte verwenden und sie weder anderen Mitarbeitern der Investment-Gesellschaft noch Dritten zugänglich machen, es sei denn, die Investment-Gesellschaft ist hierzu aufgrund gesetzlicher Bestimmungen verpflichtet. c) Vollmachten Vollmachten für bei Drittinstituten geführte Konten dieser Art oder Depots, die auf den N a m e n eines Dritten lauten, bedürfen der vorherigen Z u s t i m m u n g der Geschäftsleitung oder der von ihr benannten Stelle. Entsprechendes gilt für die Übernahme von Testamentsvollstreckungen etc. (vgl. Nr. 5 b) über Konten dieser Art und Depots Dritter, die bei Drittinstituten geführt werden.

311

Anh § 2 7.

KAGG: Allgemeine Vorschriften

Disposition gegen Eigenbestände der Investment-Gesellschaft oder gegen die von ihr verwalteten Sondervermögen Mitarbeitergeschäfte gegen den von dem Mitarbeiter disponierbaren Eigenbestand der Investment-Gesellschaft oder der von ihr verwalteten Sondervermögen sind nicht zulässig. Dies gilt nicht beim Kauf aus dem Eigenbestand der Investment-Gesellschaft zu den von ihr zuvor festgelegten Konditionen. Vor- oder Parallelgeschäfte (Front-, Parallelrunning) sind bei Kenntnis über das Vorhandensein größerer Orders für Sondervermögen und Eigengeschäftsorders untersagt.

8.

Kurse und Bedingungen Für den Abschluß von Geschäften zu nicht marktgerechten Bedingungen besteht grundsätzlich keine Rechtfertigung. Außerbörsliche Geschäfte in börsengehandelten Werten sowie in Werten, für die ein Marktpreis nicht festgestellt wird, bedürfen der vorherigen Zustimmung der Geschäftsleitung oder der von ihr benannten Stelle. Ausgenommen sind Käufe und Verkäufe gegen den Eigenbestand der Investment-Gesellschaft zu den von ihr festgelegten Konditionen. Mitarbeiter dürfen insbesondere Angestellten anderer Kreditinstitute, Maklerfirmen, Vermögensverwaltungsgesellschaften und anderer Unternehmen keine Geschäfte zu nicht marktgerechten Bedingungen über Eigenbestände der Investment-Gesellschaft ermöglichen. Zudem dürfen sie nicht an Geschäften mitwirken, bei denen das Abwicklungssystem der InvestmentGesellschaft dazu benutzt wird, einem anderen Marktteilnehmer einen für den Mitarbeiter erkennbaren rechtswidrigen Vermögensnachteil zuzufügen.

9.

Taggleiche Geschäfte Mitarbeiter dürfen Kauf und Verkauf desselben Geschäftsgegenstandes oder in derselben Wertpapiergattung nicht am selben Tag vornehmen. Soweit in begründeten Ausnahmefällen der gleichtägige Verkauf erforderlich ist, bedarf es der vorherigen Zustimmung der Geschäftsleitung oder der von ihr benannten Stelle. Wertpapiere, die aufgrund von Bezugsrechten bei Kapitalerhöhungen bzw. im Rahmen von Wandel- oder Optionsrechten erworben werden, können taggleich veräußert werden. Bei allen Arten von aus Neuemissionen zugeteilten Wertpapieren ist ein Verkauf frühestens am ersten Tag nach der Abrechnung bzw. nach Erteilung der Ausführungsanzeige zulässig.

10. Beteiligung Die Beteiligung an Investmentclubs oder vergleichbaren Vereinigungen, die Geschäfte in Wertpapieren, Derivaten, Devisen oder vergleichbaren Anlagen tätigen, ferner der Erwerb von Ertragsrechten aus Stiftungen, Trusts, Treuhandvermögen und ähnlichen Instituten bedürfen der vorherigen Zustimmung der Geschäftsleitung oder der von ihr benannten Stelle. 11. Keine Beteiligung an Geschäften im Drittinteresse Mitarbeiter dürfen sich nicht an Eigengeschäften Dritter beteiligen. Insbesondere dürfen Geschäfte für Rechnung Dritter nicht in eigenem Namen oder über eigene Konten oder Depots von Mitarbeitern, deren Ehegatten, Eltern oder Kindern abgewickelt werden. B.

ÜBERWACHUNG DER EINHALTUNG DER LEITSÄTZE

1.

Laufende Kontrolle von Mitarbeitergeschäften Die Einhaltung der Leitsätze durch die Mitarbeiter ist durch eine neutrale Stelle laufend zu kontrollieren. Die Kontrolle der Mitarbeitergeschäfte kann in Stichproben erfolgen. Die Stichproben müssen in einem angemessenen Verhältnis zum Umfang der Geschäfte stehen. Darüber hinaus ist dieser Bereich auch in die interne Revision einzubeziehen.

2.

Einhaltung der Mitarbeiter-Leitsätze bei Investment-Gesellschaften, die keine Mitarbeiterkonten/Depots führen. Investment-Gesellschaften, die keine Depots über eigene Investmentanteile für ihre Mitarbeiter führen, können sich hierzu Banken/Sparkassen bedienen. In diesem Fall, sowie bei der Kontoführung und Depotführung durch Banken/Sparkassen ist sicherzustellen, daß die Einhaltung der Mitarbeiter-Leitsätze und die laufende Kontrolle von Mitarbeitergeschäften gewährleistet ist.

312

Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften

Anh § 2

A n h a n g nach § 2, Nr. 5 Verlautbarung des BÄK vom 2 3 . 1 0 . 1 9 9 5 über Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften der Kreditinstitute 1

Anwendungsbereich

2 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 2.6

Allgemeine Anforderungen Verantwortung der Geschäftsleitung Festlegung von Rahmenbedingungen durch die Geschäftsleitung Geschäfte in neuartigen Produkten oder neuen M ä r k t e n Q u a l i f i k a t i o n und Verhalten der Mitarbeiter Marktgerechte Bedingungen Aufbewahrung der Unterlagen

3 3.1 3.2 3.2.1 3.2.2 3.2.3 3.3 3.4

Risiko-Controlling und - M a n a g e m e n t Anforderungen an d a s System Risikolimitierung Adressenausfallrisiken Marktpreisrisiken Liquiditätsrisiken Rechtliche Risiken Betriebsrisiken

4 4.1 4.2 4.3 4.4

Organisation der Handelstätigkeit Handel Abwicklung und Kontrolle Rechnungswesen Überwachung

5

Revisionen

6 6.1 6.2 6.3 6.4

Regelungen für spezielle Geschäftsarten Valutagerechte Buchung von Wertpapierkassageschäften Prolongation von Devisengeschäften Geschäfte „von oder an A u f g a b e " Durchstellgeschäfte in Devisen 1 Anwendungsbereich

Die Verlautbarung enthält Mindestanforderungen an d a s Betreiben von Handelsgeschäften, die von allen Kreditinstituten zur Sicherung ihrer Solvenz zu beachten und in internen Anweisungen unter Berücksichtigung der jeweiligen Art und des U m f a n g s der Handelsaktivitäten zu ergänzen bzw. präzisieren sind; sie gelten auch für die Zweigstellen deutscher Kreditinstitute im Ausland. Die Verlautbarung ergeht im Einvernehmen mit dem Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel und läßt den 5. Abschnitt des Gesetzes über den Wertpapierhandel unberührt; d a s Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel wird hierzu eigene Regelungen erlassen. Als Handelsgeschäfte im Sinne dieser Anforderungen gelten alle Kontrakte, die ein — Geldmarktgeschäft — Wertpapiergeschäft (einschließlich des Handels in Schuldscheinen und Namensschuldverschreibungen sowie der Wertpapierleihe, ohne Emissionsgeschäfte) — Devisengeschäft — Edelmetallgeschäft — Geschäft in Derivaten zur G r u n d l a g e haben und die im eigenen N a m e n und für eigene oder fremde Rechnung abgeschlossen werden. Z u den Geschäften in Derivaten gehören alle Geschäfte, deren Preis sich von einem zugrundeliegenden Aktivum, von einem Referenzpreis, Referenzzins oder Referenzindex ableitet.

313

Anh § 2

KAGG: Allgemeine Vorschriften

Handelsgeschäfte sind auch — ungeachtet des Geschäftsgegenstandes — Vereinbarungen von Rückgabe- oder Rücknahmeverpflichtungen sowie Pensionsgeschäfte. Die Bestimmungen dieser Verlautbarung sind mit Ausnahme der Regelungen in Unterabschnitt 6.1 Valutagerechte Buchung von Wertpapierkassageschäften auf Kommissionsgeschäfte ohne Selbsteintritt in Wertpapieren und Derivaten nicht anzuwenden. Kommissionsgeschäfte ohne Selbsteintritt in Devisen und Edelmetallen sowie Festpreisgeschäfte in Wertpapieren (Ziffer 9 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte), die nachweislich unverzüglich durch ein Gegengeschäft mit dem Zentralinstitut glattgestellt werden, sind vorbehaltlich der Regelungen in Unterabschnitt 3.3 Rechtliche Risiken von der Anwendung der Bestimmungen des Abschnittes 3 Risiko-Controlling und Risiko-Management ausgenommen. 2 Allgemeine Anforderungen 2.1 Verantwortung der Geschäftsleitung Alle Geschäftsleiter (§ 1 Abs. 2 KWG) sind — unabhängig von der internen Zuständigkeitsregelung — für die ordnungsgemäße Organisation und Überwachung der Handelsgeschäfte verantwortlich. Sie werden dieser Verantwortung nur gerecht, wenn sie den Risikogehalt dieser Geschäftstätigkeit beurteilen können sowie die erforderlichen organisatorischen Maßnahmen zur Begrenzung der Geschäftsrisiken treffen. Hierzu gehört insbesondere die Limitierung und die Überwachung der sich aus den Handelsgeschäften ergebenden Kredit- und Marktpreisrisiken im Rahmen eines Risiko-Controlling- und Risiko-Management-Systems. 2.2 Festlegung von Rahmenbedingungen durch die Geschäftsleitung Handelsaktivitäten dürfen nur innerhalb eines von der Geschäftsleitung vorgegebenen Rahmens entfaltet werden. Entsprechende Beschlüsse sind schriftlich zu fixieren. Die Rahmenbedingungen haben sich vor allem zu beziehen auf: a) b) c) d) e) f)

die geschäftspolitischen Strategien der Handelstätigkeit in den einzelnen Produktgruppen, die Märkte, an denen gehandelt werden darf, Art, Umfang, rechtliche Gestaltung und Dokumentation der Handelsgeschäfte, den Kontrahentenkreis, mit dem gehandelt werden darf, die Verfahren zur Messung, Analyse, Überwachung und Steuerung der Risiken, die Höhe der zulässigen Risikopositionen nach Geschäfts- oder Risikoarten oder Organisationseinheiten oder Portfolios, g) ein Verfahren, wie bei Limitüberschreitungen und extremen Marktentwicklungen zu reagieren ist, h) die Funktion und Verantwortung einzelner Mitarbeiter und Arbeitseinheiten, i) das interne Rechnungswesen und die externe Rechnungslegung, j) die personelle und technische Ausstattung, k) das interne Kontroll- und Überwachungssystem, 1) das interne Berichtswesen, m) die Wahrung der Vertraulichkeit bei Geschäftsabschlüssen. Die Rahmenbedingungen sind periodisch zu überprüfen und gegebenenfalls von der Geschäftsleitung anzupassen. Auf der Grundlage dieser Rahmenbedingungen sind Organisationsrichtlinien (ζ. B. Arbeitsanweisungen, Arbeitsablaufbeschreibungen, Stellenbeschreibungen, Kompetenzzuordnungen) zu erstellen und von der Geschäftsleitung oder einer von ihr dazu autorisierten Stelle in Kraft zu setzen. Die Richtlinien sind periodisch zu überprüfen und gegebenenfalls zu aktualisieren. Es ist nachweislich sicherzustellen, daß die Mitarbeiter von den sie betreffenden Anweisungen Kenntnis genommen haben. Die Anweisungen müssen den Adressaten ständig zur Verfügung stehen. 2.3 Geschäfte in neuartigen Produkten oder neuen Märkten Die Aufnahme von Geschäften (Testphase) in neuartigen Produkten oder neuen Märkten ist von dem zuständigen Geschäftsleiter auf der Grundlage eines umfassenden und detaillierten Konzepts vorab zu genehmigen; die Geschäftsleitung ist unverzüglich von der Geschäftsaufnahme zu unterrichten. Während der Testphase sollen Geschäfte nur in überschaubarem Umfang aufgenom314

Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften

Anh § 2

men werden. In die Testphase sollen alle später in die Arbeitsabläufe eingebundenen Stellen einschließlich der Revision im Rahmen ihrer Aufgaben eingeschaltet werden. Es ist sicherzustellen, daß der laufende Handel in den neuen Produkten oder Märkten erst beginnt, wenn die Testphase erfolgreich abgeschlossen ist, die Geschäftsleitung zugestimmt hat und die notwendigen internen Arbeitsanweisungen, entsprechend qualifiziertes Personal und eine angemessene technische Ausstattung bereitstehen sowie Risikokontrollsysteme vorhanden sind. 2.4 Qualifikation und Verhalten der Mitarbeiter Die Geschäftsleitung hat sicherzustellen, daß die mit dem Risiko-Controlling und -Management, dem Abschluß, der Abwicklung, dem Rechnungswesen, der Überwachung, der Revision und der Organisation der Handelsgeschäfte betrauten Mitarbeiter sowie deren Vertreter in ihrem Verantwortungsbereich über umfassende Kenntnisse in den gehandelten Produkten und den eingesetzten Handels- und Steuerungstechniken verfügen. Um zu vermeiden, daß Anreize für eine übermäßige Risikobereitschaft geschaffen werden, sollten im Rahmen der allgemeinen Geschäftspolitik die Gehälter so gestaltet sein, daß sie nicht zu stark von der Entwicklung der Handelsergebnisse abhängen. Die Gehälter der Mitarbeiter des Risiko-Managements und des Risiko-Controlling sowie der Abwicklung sollten so bemessen sein, daß qualifiziertes Personal gefunden und gehalten werden kann. Im Rahmen ihrer Kontrollaufgaben haben die Dienstvorgesetzten der Handelsbereiche ihr Augenmerk insbesondere auf den Umgang der Mitarbeiter mit Geschäftspartnern und Maklern sowie auf die Entgegennahme und Gewährung von Vorteilen und Geschenken zu richten. Es ist darauf zu achten, ob bestimmte Händler oder Makler ohne sachliche Begründung in den Geschäftsbeziehungen bevorzugt werden. Informationen über Anbahnung und Abschluß von Geschäften sind vertraulich zu behandeln. Im Hinblick auf den Datenschutz hat die Geschäftsleitung sicherzustellen, daß beim Einsatz von Lautsprechern oder Sprechanlagen in Händlerbüros die Vertraulichkeit der Gespräche gewährleistet bleibt. Händler sollen nur mit solchen Maklern zusammenarbeiten, die über den Umfang und Inhalt von Geschäftsabschlüssen unbeteiligten Dritten keine Kenntnis verschaffen. Händler dürfen nur mit der jeweiligen Zustimmung eines Geschäftsleiters der beteiligten Parteien oder einer von diesem dazu autorisierten Stelle die Handelsbüros von Geschäftspartnern und Maklern betreten. Ferner dürfen Händler keine Geschäfte von fremden Händler- oder Maklerbüros aus tätigen. Die Geschäftsleitung hat das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen sowie die zuständige Landeszentralbank über festgestellte Manipulationen von eigenen Mitarbeitern, durch die dem Kreditinstitut ein nicht unerheblicher Schaden entstanden ist, sowie die gegebenenfalls beabsichtigten oder bereits eingeleiteten Maßnahmen unverzüglich zu unterrichten. 2.5 Marktgerechte Bedingungen Geschäfte zu nicht marktgerechten Bedingungen sind — vorbehaltlich der in Ziffer 6.2 genannten Geschäfte — grundsätzlich unzulässig. Die internen Kontrollstellen haben zu überwachen, daß die Geschäftsabschlüsse den zum Abschlußzeitpunkt der Geschäfte üblichen Marktbedingungen entsprechen. Differenzen sind mittels nachvollziehbarer Zahlungsvorgänge auszugleichen. Die Abwicklung über separate „points accounts" ist nicht gestattet. 2.6 Aufbewahrung der Unterlagen Jedes Geschäft muß revisionstechnisch nachvollziehbar sein. Die Geschäfts-, Kontroll- und Überwachungsunterlagen sind vorbehaltlich bestehender gesetzlicher Aufbewahrungsfristen für das laufenden Jahr und mindestens für das vergangene Jahr aufzubewahren. Ausgenommen hiervon sind die unter Ziffer 3.3 erwähnten Aufzeichnungen auf Tonträger. 3 Risiko-Controlling und -Management Zur Begrenzung der mit den Handelsgeschäften verbundenen Risiken ist ein System zur Messung und Überwachung der Risikopositionen und zur Analyse des mit ihnen verbundenen Verlustpotentials (Risiko-Controlling) sowie zu deren Steuerung (Risiko-Management) einzurichten. Die Aufgaben des Risiko-Controlling sind einer vom Handel weisungsunabhängigen Stelle zu übertragen. Die Limitierung der Risikopositionen ist durch die Geschäftsleitung vorzunehmen. 315

Anh § 2

Κ AGG: Allgemeine Vorschriften

3.1 Anforderungen an das System Das Risiko-Controlling- und -Management-System muß entsprechend dem Umfang, der Komplexität und dem Risikogehalt der betriebenen oder beabsichtigten Handelsgeschäfte ausgestaltet sein. Bei seiner Konzeption sind auch die allgemeine geschäftspolitische Ausrichtung des Kreditinstituts, die allgemeinen Handelsusancen und die sonstigen Marktgegebenheiten zu berücksichtigen. Das System hat insbesondere die mit den Handelgeschäften verbundenen Marktpreisrisiken zu erfassen und zu quantifizieren. Es soll in ein möglichst alle Geschäftsbereiche der Bank umfassendes Konzept zur Risikoüberwachung und -Steuerung eingegliedert sein und dabei die Erfassung und Analyse von vergleichbaren Risiken aus Nichthandelsaktivitäten ermöglichen. Seine Konzeption muß gewährleisten, daß kurzfristig auf Veränderungen in den marktmäßigen und organisatorischen Rahmenbedingungen reagiert werden kann. Die einzelnen Elemente des Systems, seine Methoden und Rechenverfahren zur Risikoquantifizierung und die hierbei verwendeten Parameter sind detailliert zu dokumentieren, regelmäßig — mindestens jährlich — zu überprüfen und fortlaufend weiterzuentwickeln. Marktabhängige Parameter sind darüber hinaus umgehend an veränderte Marktsituationen anzupassen. Die modellmäßig ermittelten Risikowerte sind fortlaufend mit der tatsächlichen Entwicklung zu vergleichen. Bei größeren Abweichungen zwischen Modellergebnissen und tatsächlichen Entwicklungen ist das Modell anzupassen. Die Handelsgeschäfte und die zugehörigen Risikopositionen sind regelmäßig auf die mit ihnen verbundenen Verlustrisiken zu untersuchen. Hierbei sind nicht nur mehr oder minder wahrscheinliche Ereignisse, sondern auch auf den „schlimmsten Fall" bezogene Szenarien in Betracht zu ziehen. Insbesondere sind außergewöhnliche Marktpreisänderungen, Störungen in der Liquidität der Märkte und Ausfälle großer Marktteilnehmer zu berücksichtigen. Dem Zusammenhang verschiedener einzelner Märkte und der Möglichkeit des Übergreifens von Störungen über Marktsegmente und Märkte ist besondere Aufmerksamkeit zu widmen. Über die Ergebnisse dieser Untersuchungen ist die Geschäftsleitung in aussagefähiger Form nachweislich zu unterrichten. 3.2 Risikolimitierung Die Geschäftsleitung hat eine Verlustobergrenze festzulegen, wobei die Eigenkapitalausstattung und die Ertragslage des Kreditinstituts zu berücksichtigen sind. Auf der Grundlage der Analyseergebnisse des Risiko-Controlling ist, ausgehend von dieser Verlustobergrenze, ein System risikobegrenzender Limite einzurichten, die sowohl auf Adressenausfall- als auch auf Marktpreisrisiken bezogen sind. Bei Änderungen in der Risikoeinschätzung sind die Limite unverzüglich anzupassen. Für jede dieser Risikoarten sind Globallimite festzusetzen und von der Geschäftsleitung zu genehmigen. Ohne vorherige Zustimmung der Geschäftsleitung oder einer von ihr autorisierten Stelle darf kein Geschäft abgeschlossen werden, für welches kein Limit existiert oder das zu einer Limitüberschreitung führen würde. Inhalt und Umfang der Kompetenzen dieser Stelle sind schriftlich festzulegen. Es ist sicherzustellen, daß alle Handelsgeschäfte unverzüglich auf die einschlägigen Limite angerechnet werden und jeder Händler über die für ihn relevanten Limite und ihre aktuelle Ausnutzung zeitnah informiert ist. Sämtliche in den einzelnen Geschäftsbereichen und Risikoarten bestehenden Einzelpositionen sind mindestens einmal täglich zum Geschäftsschluß zu Gesamtrisikopositionen zusammenzufassen und spätestens bis zum Geschäftsbeginn des nächsten Geschäftstages unter Auflistung der einzelnen Risikoarten darzustellen. 3.2.1 Adressenausfallrisiken Handelsgeschäfte — ausgenommen Börsengeschäfte sowie Kassageschäfte, bei denen der Gegenwert angeschafft wurde bzw. Zug um Zug anzuschaffen ist oder bei denen entsprechende Deckung besteht — dürfen nur mit Vertragspartnern getätigt werden, für die Kontrahentenlimite eingeräumt wurden. Die Kontrahentenlimite sind von einer vom Handel unabhängigen Stelle unter Beachtung der für die Kreditgewährung geltenden Vorschriften und Verfahrensregeln festzusetzen und haben etwaige Bonitätsveränderungen der Gegenparteien zu berücksichtigen. Auf das einzelne Limit sind sämtliche Geschäfte mit einer bestimmten Gegenpartei anzurechnen. 316

Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften

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Bei der Festlegung der Limite sind Verlustrisiken während des Schwebezustandes der Geschäfte (Wiedereindeckungsrisiko) und Erfüllungsrisiken getrennt zu behandeln. Sofern es nach Art und Umständen eines Geschäftes angezeigt erscheint, ist die Bestellung von Sicherheiten zu fordern. 3.2.2 Marktpreisrisiken Die Limite zur Begrenzung der Marktpreisrisiken sollen sich auf die Verlustrisiken bei aktuellen Marktpreisen und möglichen Marktpreisveränderungen beziehen. Bei der Festlegung von Limiten für einzelne Produkte oder Portfolios sind auch die allgemeinen und produktspezifischen Handelserfahrungen, die Qualifikation des Personals sowie die DV-technische Ausstattung zu berücksichtigen. Die Handelspositionen sollen täglich zu Marktpreisen bewertet werden. 3.2.3 Liquiditätsrisiken Dem Risiko, im Falle unzureichender Marktliquidität in einzelnen Produkten, insbesondere an außerbörslichen Märkten, Geschäfte zur Steuerung von Positionen nicht oder nicht zu erwarteten Konditionen kontrahieren zu können, ist bei der Festlegung von Limiten besondere Aufmerksamkeit zu widmen. Im Rahmen der Liquiditätssteuerung hat das Kreditinstitut sicherzustellen, daß die Zahlungsverpflichtungen an Abwicklungsterminen oder bei der Anforderung von Einschußzahlungen erfüllt werden können. 3.3 Rechtliche Risiken Handelsgeschäfte sowie sämtliche Nebenabreden sind auf der Grundlage eindeutiger und korrekt dokumentierter Vereinbarungen abzuschließen, es sei denn, daß dies durch entsprechende Börsenbedingungen bereits gewährleistet ist. Bei Abschluß von Handelsgeschäften müssen die Konditionen klar und vollständig vereinbart und dokumentiert werden. Dies gilt insbesondere auch für erteilte sogenannte Overnight-Orders. Die Geschäftsgespräche der Händler sollen auf Tonträger aufgezeichnet werden; diese Aufzeichnungen sind mindestens drei Monate aufzubewahren. Vor Abschluß von Verträgen im Zusammenhang mit Handelsgeschäften, insbesondere bei Rahmenvereinbarungen, Nettingabreden und Sicherheitenbestellungen, ist zu prüfen, ob und inwieweit sie rechtlich durchsetzbar sind. Rechtsrisiken sind den für die Überwachung der Geschäfte verantwortlichen Stellen offenzulegen. Für den Abschluß von Termingeschäften mit Nichtvollkaufleuten sind spezielle Anweisungen aufzustellen; die für diese Geschäfte bestehenden gesetzlichen Regelungen sind hierbei zu berücksichtigen. 3.4 Betriebsrisiken Die Leistungsfähigkeit der eingesetzten DV-Systeme muß Art und Umfang der Handelsaktivitäten entsprechen. Die in die Datenbanken eingestellten Marktpreise, Volatilitäten u. a. m. sind regelmäßig auf ihre Plausibilität zu überprüfen. Beim Einsatz unterschiedlicher Datenbanken sind diese regelmäßig aufeinander abzustimmen. Eine schriftliche Notfallplanung hat u. a. sicherzustellen, daß bei Ausfall der für das Handelsgeschäft erforderlichen technischen Einrichtungen kurzfristig einsetzbare Ersatzlösungen zur Verfügung stehen. Darüber hinaus ist auch Vorsorge für mögliche Fehler in der angewendeten Software und unvorhergesehene Personalausfälle zu treffen. Die Verfahren, Dokumentationsanforderungen, DV-Systeme und Notfallpläne, die im Handelsgeschäft angewandt werden, sind regelmäßig zu überprüfen. 4 Organisation der Handelstätigkeit Oberster Grundsatz für den Arbeitsablauf im Bereich der Handelstätigkeit ist die klare funktionale Trennung von — — — —

Handel, Abwicklung und Kontrolle, Rechnungswesen und Überwachung. 317

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KAGG: Allgemeine Vorschriften

Zumindest der Handel ist von den anderen Bereichen auch organisatorisch zu trennen. Die funktionale und organisatorische Trennung des Handels von den anderen Bereichen ist bis einschließlich der Ebene der Geschäftsleitung zu gewährleisten. Auch innerhalb der jeweiligen Funktionsbereiche muß gewährleistet sein, daß bei der Bearbeitung von Geschäftsvorfällen miteinander unvereinbare Tätigkeiten durch verschiedene Personen ausgeführt werden. Ist eine Funktionstrennung aus Gründen der Betriebsgröße nicht möglich oder wegen des geringen Umfangs der Handelsaktivitäten nicht verhältnismäßig, so muß die ordnungsgemäße Abwicklung der Geschäfte durch die unmittelbare Einschaltung der Geschäftsleitung (im Verhinderungsfall durch von dieser beauftragte Personen) gewährleistet sein. Beim Einsatz von DV-Anlagen ist die Funktionstrennung durch entsprechende Verfahren und Schutzmaßnahmen sicherzustellen. Die Zugriffsmöglichkeiten für die Ausübung bestimmter Funktionen sind im einzelnen festzulegen. Sämtliche programmtechnischen Vorgaben für die im Handel oder zur Risikosteuerung genutzten DV-Systeme sind durch eine vom Handel, Abwicklung/Kontrolle, Rechnungswesen und Überwachung unabhängige Stelle einzugeben. Jede Veränderung ist systemseitig zu dokumentieren. 4.1 Handel Jedes Geschäft ist sofort nach Geschäftsabschluß mit allen maßgebenden Abschlußdaten (u. a. Geschäftsart, Volumen, Konditionen, Fälligkeit, Kontrahent, Datum, Uhrzeit, Händler, fortlaufende Nummer, Nebenabreden) zu erfassen und anschließend unverzüglich mit allen Unterlagen an die A b w i c k l u n g weiterzuleiten. Für Geschäfte, die über ein Abwicklungssystem einer Börse oder ein anderes Abwicklungssystem abgerechnet werden, ist eine andere Form der Dokumentation zulässig. Jedes Geschäft ist sofort zur Ermittlung der jeweiligen Position im Handel zu erfassen (Fortschreibung der Bestände). Bei Direkterfassung in der Datenverarbeitung muß sichergestellt sein, daß ein Händler nur unter seiner eigenen Händleridentifikation Geschäfte eingeben kann. Handelstag, Uhrzeit und fortlaufende Geschäftsnummer müssen automatisch vorgegeben und dürfen vom Händler nicht veränderbar sein. Weicht der Händler bei der Eingabe des Geschäftes von vorgegebenen Standards ab, so bedürfen diese Abweichungen der gesonderten Freigabe durch eine andere vom Handel getrennte Einheit. Geschäfte, die nach Erfassungsschluß der Abwicklung abgeschlossen werden (Spätgeschäfte), sind als solche zu kennzeichnen und bei den Positionen des Abschlußtages (einschließlich der Nacherfassung) zu berücksichtigen. Händlerzettel über Spätgeschäfte sind unverzüglich einer Stelle außerhalb des Handels zuzuleiten. Geschäftsabschlüsse außerhalb der Geschäftsräume sind nur im R a h m e n einer ausdrücklichen Regelung der Geschäftsleitung zulässig; der Rahmen für diese Geschäfte (Berechtigte, Z w e c k , Umfang, Erfassung, Bestätigung, Information des zuständigen Geschäftsleiters) ist schriftlich zu fixieren und von der Geschäftsleitung zu genehmigen. Für solche Geschäfte ist vom Kontrahenten eine sofortige fernschriftliche Bestätigung zu verlangen. Die Geschäfte sind vom Händler unverzüglich in geeigneter Form (Telefon, Telefax u . a . ) dem eigenen Institut anzuzeigen. Die Geschäfte sind besonders zu kennzeichnen und dem zuständigen Geschäftsleiter bzw. einer von ihm autorisierten Stelle zur Kenntnis zu bringen. 4.2 Abwicklung und Kontrolle Die Abwicklung hat anhand der vom Handel erhaltenen Geschäftsunterlagen die Geschäftsbestätigungen bzw. die Abrechnungen auszufertigen sowie die weitere A b w i c k l u n g (ζ. B. Terminüberwachung, Zahlung) vorzunehmen. Die Geschäfte sind einer laufenden Kontrolle zu unterziehen. Dabei ist insbesondere zu kontrollieren, ob a) die Geschäftsunterlagen vollständig und zeitnah vorliegen, b) die Angaben der Händler richtig und vollständig sind und — soweit vorhanden — mit den Angaben auf Maklerbestätigungen, Ausdrucken aus Handelssystemen o. ä. übereinstimmen,

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Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften

Anh §2

c) die Abschlüsse sich hinsichtlich Art und Größenordnung im Rahmen der üblichen Geschäftstätigkeit und der festgesetzten Limite bewegen. d) marktgerechte Bedingungen vereinbart sind, e) Abweichungen von vorgegebenen Standards (Stammdaten, Anschaffungswege, Zahlungswege u. ä.) vereinbart sind. Die Kontrollen sind zu dokumentieren. Unstimmigkeiten sind umgehend zu klären. Soweit sie nicht auf offensichtlichen Irrtümern beruhen, ist eine von der Geschäftsleitung ermächtigte Stelle außerhalb des Handels einzuschalten. Die Klärung der Unstimmigkeiten ist in angemessener Weise zu dokumentieren. Grundsätzlich ist jedes Geschäft unverzüglich schriftlich oder in gleichwertiger Form zu bestätigen. Die Bestätigung muß sämtliche Geschäftsangaben einschließlich Abschlußdatum enthalten. Bei Geschäften über Makler soll der Makler benannt werden. Der fristgerechte Eingang der Gegenbestätigungen ist zu überwachen, wobei sichergestellt sein muß, daß die eingehenden Gegenbestätigungen nicht in den Handel gelangen. Fehlende bzw. unvollständige Gegenbestätigungen sind unverzüglich zu reklamieren, es sei denn, es handelt sich um ein Kassageschäft, das in allen Teilen ordnungsgemäß erfüllt ist. Abweichungen sind festzuhalten und unverzüglich zu klären. Für Geschäfte, die über ein Abwicklungssystem einer Börse oder ein anderes Abwicklungssystem abgerechnet werden, ist eine andere als die vorgenannte Form der Bestätigung zulässig. Geschäftsabschlüsse sind auch beim Vorliegen von Nettingvereinbarungen einzeln zu dokumentieren und im Rechnungswesen zu erfassen. Sie sind im Geschäftsgang wie ein Einzelgeschäft zu behandeln. Es ist jedoch zulässig, die in den Büchern des Instituts erfaßten Einzelgeschäfte mit ihren Kursen und mit ihrem Saldo in Form einer Sammelbestätigung mit dem Geschäftspartner abzustimmen. Ebenso ist es zulässig, daß bei der Zahlung nur der Saldo (Spitzenausgleichsbetrag) zwischen den Geschäftspartnern ausgeglichen wird. Auch bei Einsatz von Erfassungs- und Abwicklungssystemen ist sicherzustellen, daß die vorstehend genannten Kontrollen sinngemäß erfolgen, insbesondere muß durch automatische Dokumentationsfunktionen jederzeit nachvollzogen werden können, welcher Anwender zu welchem Zeitpunkt welche Funktionen ausgeübt hat. Die in der Verlautbarung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen — I 3-362-3/82 — vom 16. Oktober 1992 (berichtigt durch Sammelschreiben an die Spitzenverbände der deutschen Kreditinstitute vom 28. Dezember 1992) dargelegten Grundsätze zur grenzüberschreitenden Datenfernverarbeitung im Bankbuchführungswesen gelten sinngemäß auch für die Abwicklung von Handelsgeschäften über im Ausland gelegene Datenfernverarbeitungsanlagen. 4.3 Rechnungswesen Sämtliche Geschäfte sind — ungeachtet ihrer endgültigen Buchung — unverzüglich im Rechnungswesen zu erfassen. Nebenabreden zu Geschäften, die nicht Handelsgeschäfte sind, aber zu Handelspositionen führen, sind im Rechnungswesen ebenfalls zu erfassen und bei den jeweiligen Positionen zu berücksichtigen. Schwebende Geschäfte sind grundsätzlich im Zeitpunkt des Abschlusses in Nebenbüchern (ζ. B. auf Vormerkkonten) festzuhalten; sie sind bei Erfüllung auf den Haupt- und Einzelkonten zu buchen (valutagerechte Buchung). Aus den Buchungsunterlagen müssen die für den Abschluß des jeweiligen Handelsgeschäfts relevanten Daten hervorgehen. Die Unterlagen des Rechnungswesens müssen jederzeit die einzelnen schwebenden Geschäfte — getrennt nach unterschiedlichen Geschäftsarten, nach Fälligkeiten und nach Kontrahenten — erkennen lassen. Dies gilt auch im Falle von Nettingvereinbarungen. Die Positionen je Währung und Geschäftsart sowie die Handelsergebnisse sind regelmäßig mit den vom Handel ermittelten Werten abzustimmen. Änderungen und Stornierungen sind einer Kontrolle durch eine vom Handel unabhängige Stelle zu unterwerfen. Bei DV-Verfahren ist die Funktionstrennung gewährleistet, wenn die Kontierungsregeln bzw. die Buchungssystematik und die entsprechenden Programme in der Verantwortung einer von Handel und Abwicklung unabhängigen Stelle liegen. 319

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KAGG: Allgemeine Vorschriften

Bei grenzüberschreitender Datenfernverarbeitung im Bankbuchführungswesen sind die Regelungen des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen im Schreiben vom 16. Oktober 1992 — I 3-362-3/82 — (berichtigt durch Sammelschreiben an die Spitzenverbände der deutschen Kreditinstitute vom 28. Dezember 1992) zu beachten. 4.4 Überwachung Der Risikogehalt der Handelsgeschäfte ist zeitnah zu überwachen. Damit ist ein Mitglied der Geschäftsleitung oder eine von dieser autorisierte Stelle zu betrauen; sie dürfen keine unmittelbare Verantwortung für das Tagesgeschäft im Handel tragen. Die nachfolgenden Aufgaben sind nicht delegierbar: a) Der zuständige Geschäftsleiter ist nachweislich täglich über die Risikopositionen und die Handelsergebnisse schriftlich oder in anderer geeigneter Form zum Geschäftsschluß zu unterrichten. Die mit den Handelsbereichen abgestimmte Meldung ist von einer vom Handel unabhängigen Stelle zu erstatten. Die Risikopositionen sind in verständlicher Form darzustellen und müssen die Positionen nach Geschäfts- oder Risikoart oder Organisationseinheiten oder Portfolios, das jeweils festgesetzte Limit sowie dessen Ausnutzungsgrad erkennen lassen. Dabei ist darauf zu achten, daß Spätgeschäfte bei den Positionen des Abschlußtages berücksichtigt werden. Überschreitungen von Kontrahentenlimiten sind ab einer von der Geschäftsleitung festzulegenden Grenze dem zuständigen Mitglied der Geschäftsleitung täglich schriftlich anzuzeigen. Bei der Mitteilung der Handelsergebnisse ist getrennt nach Handelsbereichen das Tagesergebnis sowie das kumulierte Monats- bzw. Jahresergebnis darzustellen. b) Der zuständige Geschäftsleiter ist über die schwebenden Termingeschäfte (einschließlich Options- und Pensionsgeschäfte und nicht unverzüglich abgerechnete Geschäfte) mit den bedeutenden Kontrahenten mindestens monatlich zu unterrichten. Die Geschäfte sind pro Kontrahent betragsmäßig zusammenzufassen und dem jeweils eingeräumten Kontrahentenlimit gegenüberzustellen. c) Der zuständige Geschäftsleiter hat die anderen Mitglieder der Geschäftsleitung mindestens monatlich über die Entwicklung der Risiko- und Ertragslage in den einzelnen Handelsbereichen zu unterrichten und die Ergebnisse zu erläutern. Er hat dabei auf besondere Risiken, auf nennenswerte Limitüberschreitungen, auf Besonderheiten bei der Ertragsentwicklung sowie auf außergewähnliche Abschlüsse hinsichtlich Geschäftspartner, Volumen, Konditionen o. ä. und deren geschäftliche Hintergründe hinzuweisen; dies ist zu dokumentieren. d) Der zuständige Geschäftsleiter ist unverzüglich zu unterrichten, wenn wiederholte oder gravierende Verletzungen dieser Anforderungen oder der internen Anweisungen, nicht marktgerechte Bedingungen sowie unübliches Geschäftsgebaren festgestellt werden oder Verdacht auf unkorrektes Handeln eines Marktteilnehmers besteht. 5 Revisionen Die Einhaltung der Mindestanforderungen ist von der Innenrevision in unregelmäßigen, angemessenen Abständen zu prüfen. Hierbei sind im Sinne einer risikoorientierten Prüfung die wesentlichen Prüfungsfelder mindestens jährlich zu prüfen. Jeder Teilbereich der Mindestanforderungen ist zumindest in einem Turnus von drei Jahren zu prüfen; der Prüfungsturnus ist in einem Prüfungsplan zu dokumentieren. Als wesentliche Prüfungsfelder sind anzusehen: • • • • • • •

Limitsystem Positions- und Ergebnisermittlung bzw. Abstimmung Veränderungen bei den EDV-Systemen Vollständigkeit, Richtigkeit und Zeitnähe des internen Berichtswesens Funktionstrennung Marktgerechtigkeit der Bedingungen Bestätigungen und Gegenbestätigungen.

Über die Prüfung ist ein schriftlicher Bericht zu erstellen und sämtlichen Mitgliedern der Geschäftsleitung vorzulegen. Der für den geprüften Bereich zuständige Geschäftsleiter hat die im Revisionsbericht aufgeführten Beanstandungen und Empfehlungen mit einer Stellungnahme zu 320

Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften

Anh § 2

versehen. Die noch nicht beseitigten Mängel bzw. noch nicht umgesetzten Empfehlungen sind sämtlichen Geschäftsleitern nachweislich mindestens einmal jährlich zur Kenntnis zu bringen. Mindestens einmal jährlich sind sämtlichen Kontrahenten Aufstellungen über die schwebenden Termingeschäfte zwecks Abstimmung durch die Revision zu übermitteln. In den Aufstellungen ist jedes Geschäft mit den maßgebenden Abschlußdaten anzugeben. Soweit mit Geschäftspartnern am Abstimmungstage keine schwebenden Termingeschäfte bestanden, sind diese Kontrahenten gleichwohl in angemessenem Umfang in das Bestätigungsverfahren einzubeziehen (sogenannte Nullbestätigungen). Es ist sicherzustellen, daß Rückbestätigungen bzw. Reklamationen unmittelbar an die Revisionsabteilung adressiert werden. Ausbleibende Rückbestätigungen sind mindestens einmal anzumahnen. 6 Regelungen für spezielle Geschäftsarten 6.1 Valutagerechte Buchung von Wertpapierkassageschäften Schwebende Wertpapierkassageschäfte können bereits vor Erfüllung gebucht werden, soweit es sich um Kommissionsgeschäfte oder um im Inland abgewickelte Eigen- und Festpreisgeschäfte handelt. Diese abwicklungstechnischen Erleichterungen sollen nicht dazu führen, daß bislang „valutagerecht" buchende Institute ihr Buchungsverfahren ändern. Im Ausland tätige Eigen- und Festpreisgeschäfte sind dagegen ausnahmslos erst im Zeitpunkt ihrer Erfüllung bilanzwirksam zu buchen. 6.2 Prolongation von Devisengeschäften Die Prolongation von Devisentermin- oder -optionsgeschäften zum Kurs bzw. Basispreis des ursprünglichen Geschäfts ist nur zulässig, sofern a) die Geschäftsleitung oder eine von ihr dazu autorisierte Stelle des Kreditinstituts den Abschluß solcher Geschäfte ausdrücklich genehmigt hat, b) die Prolongation auf ausdrücklichen und schriftlichen Wunsch eines Kunden ohne Kreditinstitutseigenschaft erfolgt, c) der Prolongation nachweislich ein Waren- oder Dienstleistungsgeschäft zugrunde liegt, d) der Kunde verpflichtet ist, auf Anforderung der Bank entsprechende Unterlagen zum Nachweis der unter c) genannten Voraussetzungen vorzulegen, e) für den Fall eines Gewinnes aus den Kassateilen der zu unterschiedlichen Kursen abgeschlossenen Swapgeschäfte eine entsprechende Rückstellung gebildet wird; für den Fall eines Verlustes kann im Interesse einer ergebnisneutralen Abwicklung der Transaktion ein Ausgleichsposten in entsprechender Höhe aktiviert werden, f) mit der Prolongation eine Laufzeit von insgesamt sechs Monaten nach der Ursprungsfälligkeit des Devisentermin- oder Devisenoptionsgeschäfts nicht überschritten wird. Wird das Geschäft um mehr als 6 Monate prolongiert, hat der Kunde der Bank das Grundgeschäft im einzelnen darzulegen und die Notwendigkeit der Prolongation nachzuweisen. Dem Kunden ist eine Mitteilung über den Gewinn bzw. Verlust aus der Prolongation zu machen; g) die Prolongation ausschließlich mit dem ursprünglichen Kreditinstitut erfolgt. Die unter a) bis e) genannten Voraussetzungen gelten auch für Devisentermingeschäfte, die zu nicht marktgerechten Bedingungen vorzeitig erfüllt werden. 6.3 Geschäfte „von oder an Aufgabe" Händler sollen Maklern das Eingehen eigener Positionen nicht ermöglichen und Geschäfte „von oder an Aufgabe" nicht akzeptieren; sie sollen darauf bestehen, daß Makler unverzüglich die Gegenpartei nennen. Hiervon sind lediglich Eigen- und Aufgabegeschäfte ausgenommen, die Makler im Rahmen der börsenrechtlichen Regelungen eingehen dürfen. 6.4 Durchstellgeschäfte in Devisen Kreditinstitute sollen weder direkt noch unter Einschaltung von Maklern in Transaktionen eintreten, die anderen Instituten Abschlüsse ermöglichen, für die diese von ihren Partnern nicht akzeptiert werden oder die diese nicht unter eigenem Namen zeigen wollen (Durchstellgeschäfte). Durchstellgeschäfte dürfen nur in Ausnahmefällen im Rahmen einer von der Geschäftsleitung erlassenen Regelung getätigt werden. Die Geschäfte sind als Durchstellgeschäfte zu kennzeichnen, gesondert zu dokumentieren und der Geschäftsleitung (bzw. einer von ihr autorisierten Stelle) zur Kenntnis zu bringen. 321

§3

KAGG: Allgemeine Vorschriften

§3

[Aufsichtsrat] Wird die Kapitalanlagegesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung betrieben, so ist ein Aufsichtsrat zu bilden. Seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 2, § 125 Abs. 3, §§ 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes. Übersicht I. Allgemeines II. A u f s i c h t s r a t (Satz 1)

Rdn. 1 2

Rdn. III. A n w e n d b a r e V o r s c h r i f t e n des A k t G (Satz 2) 4 A n h a n g : Aktiengesetz — A u s z u g —

Schrifttum Münch Hdb. Ges R III/Marsch-Barner/Diekmann § 48 Rdn. 3; Münch H d b . Ges R IV/Hoffmann-Becking §§ 28 ff; Potthoff/Trescher Das Aufsichtsratsmitglied: Ein Handbuch für seine Aufgaben, Rechte und Pflichten, 1994 2 ; Semler, Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats, 1980; ders., Ausschüsse des Aufsichtsrats AG 88, 60; Stolzenburg, Anlegerschutz, ZfK 78, 826; Tormann, Z u m Anlegerschutz im Investmentbereich, ZfK 79, 137.

I. Allgemeines 1

Für KAG in der Rechtsform der AG schreibt bereits das AktG einen Aufsichtsrat vor (§§ 30 ff, 95 ff). Für die KAG, die sich der Rechtsform der G m b H bedient — dies ist die Regel — schreibt § 3 Satz 1 zwingend einen Aufsichtsrat vor. Nach dem G m b H G ist ein Aufsichtsrat für die G m b H nicht notwendig. Er kann durch den Gesellschaftsvertrag vorgesehen sein (fakultativer Aufsichtsrat). Für einen fakultativen Aufsichtsrat enthält § 52 Abs. 1 G m b H G Verweisungen auf entsprechende Vorschriften des AktG, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt ist. Unter bestimmten Voraussetzungen ist auch für die G m b H ein Aufsichtsrat zwingend vorgeschrieben (obligatorischer Aufsichtsrat). Dies sind die Aufsichtsräte aufgrund der mitbestimmungsrechtlichen Gesetze, mit denen eine Mitbestimmung der Arbeitnehmerseite auf der Unternehmensebene durch Arbeitnehmer im AR verwirklicht wird: BetrVG 52, MitbestG, MontanMitbestG, MontanMitbestErgG. Zu den obligatorischen Aufsichtsräten zählt ebenfalls der Aufsichtsrat der KAG. § 3 verweist weitgehend übereinstimmend mit den genannten Mitbestimmungsgesetzen (s. § 7 7 Abs. 1 Satz 1 BetrVG 52, § 6 Abs. 2 MitbestG, § 3 Abs. 2 MontanMitbestG, § 3 Abs. 1 Satz 2 MontanMitbestErgG) auf bestimmte Vorschriften des AktG. Eine im ursprünglichen Entwurf des KAGG vorgesehene Vorschrift, nach der die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder der KAG der Bestätigung durch die Bankaufsichtsbehörde bedarf, wurde auf Vorschlag des BR gestrichen. Der Vorschlag des BR, zusätzlich vorzusehen, daß die Bankaufsichtsbehörde für Zwecke der Aufsicht Mitglieder des Vorstandes (Geschäftsführer) und Aufsichtsratsmitglieder aus wichtigem Grunde abberufen kann, da die Bestimmungen des KWG insoweit erfahrungsgemäß nicht ausreichen, ist vom Vermittlungsausschuß nicht angenommen worden (vgl. BT-Drucks. II /2973 [neu], S. 5 f: § 4 Abs. 1; BT-Drucks. 11/3235, S. 2 f: § 4, § 4 a; BT-Drucks. 11/3282, S. 2). Die früher in § 4 Abs. 1 Satz 2 a. F. enthaltene Verpflichtung, die Bestellung des Aufsichtsrats und jeden Wechsel der Aufsichtsratsmitglieder dem BÄK unverzüglich anzuzeigen, ist durch das 1. FMFG entfallen (s. § 4 Rdn. 2). 322

Aufsichtsrat

§3

II. Aufsichtsrat (Satz 1) Die großen Vermögenswerte, die der Geschäftsführung einer KAG anvertraut wer- 2 den, ließen es ratsam erscheinen, zum Schutz der Gesellschafter der KAG und der Anteilinhaber der von der KAG verwalteten Sondervermögen einen Aufsichtsrat für die KAG in der Rechtsform der GmbH vorzuschreiben (Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG § 52, 2 „zusätzliche Seriositätsgarantie wegen erhöhter Publikumsschutzinteressen"). Gem. § 4 haben Aufsichtsratsmitglieder, soweit sie nicht Arbeitnehmervertreter sind, eine besondere Qualifikation aufzuweisen (vgl. § 4 Rdn. 3 ff). Während § 52 Abs. 1 GmbHG von dem Grundsatz ausgeht, daß bestimmte Vor- 3 Schriften des AktG nur dann anzuwenden sind, wenn im Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt ist, gelten, wie bei allen bei einer GmbH zwangsweise gebildeten Aufsichtsräten (vgl. Rdn. 1), für den Aufsichtsrat der KAG in der Rechtsform der GmbH die im einzelnen genannten, der Autonomie der Gesellschafter der KAG nicht zugänglichen aktienrechtlichen Vorschriften (Geßler S. 13). Aufgrund des spezialgesetzlichen Charakters des § 3 Satz 2 KAGG ist eine Anwendung des § 52 GmbHG und ebenso solcher Vorschriften des AktG, die in § 3 Satz 2 KAGG nicht genannt sind, ausgeschlossen. Andererseits werden bis auf wenige Ausnahmen in § 52 Abs. 1 GmbHG und in § 3 Satz 2 dieselben Vorschriften des AktG genannt. Die in Satz 2 im einzelnen genannten Vorschriften des AktG besagen zugleich, daß nur die die Rechtsstellung des Aufsichtsrats betreffenden Vorschriften des AktG gelten sollen, nicht etwa darüber hinaus allgemein die Rechtsstellung des Aufsichtsrats einer AG auf den Aufsichtsrats der KAG in der Rechtsform der GmbH übertragen wird. Ohne ausdrückliche Erwähnung im Gesellschaftsvertrag werden ζ. B. die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer (§ 84 AktG) sowie die Feststellung des Jahresabschlusses (§ 172 AktG), die in § 3 Satz 2 nicht genannt sind, im Gegensatz zum Aktienrecht, nicht automatisch Aufgaben des Aufsichtsrats der GmbH (s. Siara/Tormann Anm.). Es handelt sich in Satz 2 um eine abschließende Verweisung. Trotzdem ist auch bei der KAG der erste Aufsichtsrat so rechtzeitig zu bilden, daß er bei Aufnahme des Geschäftsbetriebs seine Rechte und Pflichten wahrnehmen kann (s. Deutler DB 69, 695). Hinsichtlich etwaiger Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat s. § 4 Rdn. 8.

III. Anwendbare Vorschriften des AktG (Satz 2) § 3 Satz 2 schreibt die Anwendung des § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, §§ 95 bis 114, 4 116, 118 Abs. 2, § 125 Abs. 3, §§ 171, 268 Abs. 2 AktG für den Aufsichtsrat (AR) der KAG in der Rechtsform der GmbH vor. Diese Vorschriften des AktG, deren Wortlaut in Anh. nach § 3 abgedruckt ist, besitzen folgenden wesentlichen Inhalt: Der AR kann von der Geschäftsführung jederzeit einen Bericht über jede Angelegen- 5 heit der Gesellschaft verlangen. Jedes Mitglied des AR ist berechtigt, von dem Bericht Kenntnis zu nehmen (§ 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2). Der AR besteht aus mindestens 3 Mitgliedern; die Zahl der AR-Mitglieder muß durch 3 teilbar sein (§95). Er setzt sich, außer es ist der praktisch nicht denkbare Sonderfall des § 77 BetrVG (mehr als 500 Arbeitnehmer) eingetreten (vgl. § 4 Rdn. 8), nur aus von den Gesellschaftern bestellten AR-Mitgliedern und nicht auch aus solchen der Arbeitnehmer zusammen (§ 96). Sofern ausnahmsweise § 77 BetrVG zur Anwendung kommt, gelten bei Streitigkeiten über die richtige Zusammensetzung des AR (Zahl der AR-Mitglieder der Aktionäre und der Arbeitnehmer) die §§ 97—99. Die AR-Mitglieder müssen bestimmte persönliche Voraussetzungen erfüllen (§ 100). Hier sind zusätzlich die qualifizierten Anforderungen in § 4 KAGG zu beachten. Die Mitglieder des AR werden von der Gesell323

§3

K A G G : Allgemeine Vorschriften

schafterversammlung gewählt (§ 101). Die §§ 102 bis 104 enthalten Bestimmungen über die Amtszeit, die Abberufung und die gerichtliche Bestellung von AR-Mitgliedern. Ein AR-Mitglied kann nicht zugleich Geschäftsführer, dessen dauernder Stellvertreter, Prokurist oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigter Handlungsbevollmächtigter der KAG sein (vgl. § 105). Veränderungen im AR sind bekanntzumachen (§ 106). § 107 stellt Bestimmungen für die innere Ordnung des AR auf. Im übrigen gilt der Gesellschaftsvertrag. Soweit dieser keine speziellen Vorschriften enthält, kann sich der AR selbst eine Geschäftsordnung geben. § 108 enthält eine Zusammenfassung aller Vorschriften über die Beschlußfassung des AR. Die Teilnahme an den Sitzungen des AR und seiner Ausschüsse regelt § 109. 6

Das Recht, die Einberufung des AR zu verlangen, steht jedem AR-Mitglied zu (§ 110 Abs. 1). § 110 Abs. 3 ordnet an, daß der AR mindestens einmal im Kalenderhalbjahr einberufen werden muß. Es ist Pflicht aller AR-Mitglieder, aber auch der Geschäftsführer, dafür zu sorgen, daß eine solche Sitzung zustande kommt. Sie kann auch nicht durch eine Beschlußfassung außerhalb der Sitzung ersetzt werden (die Nichteinberufung führt zur Haftung nach §§ 116, 93 (s. Kölner Komm ./Mertens AktG § 110, 27). Als Soll-Vorschrift ist in § 110 Abs. 3 der Zusammentritt des AR in jedem Kalendervierteljahr vorgesehen. Dies verlangt eine sachliche Prüfung, ob eine Sitzung ggf. erforderlich ist. Eine Pflichtverletzung mit der Haftungsfolge der §§ 116, 93 besteht nur dann, wenn eine solche Sitzung notwendig war. Hierbei wird man differenzieren, ob es sich um KAG mit ausschließlich Spezialfonds oder eine solche mit Publikumfonds handelt; ferner, ob ζ. B. bei Publikumsfonds i. V. m. dem AR Anlageausschüsse bestehen, so daß die notwendige Interessenwahrung für die Anleger bereits gewährleistet ist, wenn sich ein solcher Anlageausschuß getroffen hat. S 110 Abs. 3 ist durch das BetrVG 52 eingefügt worden um dafür zu sorgen, daß die Arbeitnehmervertreter genügend Gelegenheit haben, sich an der Arbeit des AR zu beteiligen (hierauf weist Tormann ZfK 79, 137 f zutreffend hin; aus dieser Soll-Vorschrift könne deshalb kein Zwang zur Abhaltung von mindestens einer AR-Sitzung im Kalendervierteljahr abgeleitet werden; für letzteres jedoch aus allgemeinen Gründen der Interessenwahrung Stolzenburg ZfK 78, 826; ähnl. I-Hdb./Beckmann 5 unter Berufung auf die Verantwortlichkeit des AR nach S 4 Abs. 1).

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S 111 regelt allgemein die Aufgaben und Rechte des AR (Überwachungspflichten, Prüfungsrechte, evtl. Einberufung der Gesellschafterversammlung, Zustimmung zu bestimmten Arten von Geschäften). Auch soweit die Geschäftsführung nach dem Gesellschaftsvertrag oder Beschluß des AR (ζ. B. Geschäftsordnung) bestimmte Arten von Geschäften nur mit Zustimmung des AR vornehmen darf (§111 Abs. 4 Satz 2), ist zwischen der Geschäftsführungstätigkeit und der Aufsichtstätigkeit des AR zu unterscheiden. Die Zustimmungserfordernisse dürfen nicht so weit gehen, daß sie den Charakter einer Geschäftsführung annehmen. Ebenso kann die Geschäftsführung nicht durch Weisungen des AR beschränkt werden (s. § 2 Rdn. 19; I-Hdb./Beckmann 3). Der Zustimmungsvorbehalt in dem Gesellschaftsvertrag oder durch den AR kann sich nur auf besonders bedeutsame, über den normalen Geschäftsbetrieb erheblich hinausgehende Arten von Entscheidungen und Geschäftsvorgänge beziehen (aaO; nach Auffassung der Bankaufsicht gehören dazu a) Auflegung, Schließung und Kündigung der Verwaltung von Fonds, b) Auswahl und Wechsel der Depotbank für Sondervermögen, c) Aufstellung und Änderung von Vertragsbedingungen; s. Stolzenburg ZfK 78, 828, Anm. 6; bei Grundstücks-Sondervermögen auch die Bestellung der Mitglieder des Sachverständigenausschusses nach § 3 2 ) . Entscheidungen des AR können im Rahmen des § 107 Abs. 3 AktG nicht nur zur Vorbereitung, sondern auch zur eigenen Erledigung einem aus seiner Mitte gebildeten Ausschuß zugewiesen werden, soweit es sich nicht 324

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um Aufgaben handelt, die nach § 107 Abs. 3 Satz 2 dem Gesamt-AR vorbehalten sind. Eine vorbereitende Erörterung ζ. B. in einem Arbeitsausschuß des AR kann sich bei einem größeren AR empfehlen. Abgesehen von der gesetzlichen Regelung in § 107 Abs. 3 Satz 2 sind im Hinblick auf die Interessenwahrung für die Anleger wesentliche Entscheidungen, die einzelne Sondervermögen betreffen, im Regelfall der Zustimmung des Gesamtorgans „Aufsichtsrat" vorbehalten (Stolzenburg ZfK 78, 826; I-Hdb./Beckmann 4). Der AR vertritt die KAG gegenüber den Geschäftsführern (§ 112; zu Rechtsgeschäf- 8 ten zwischen Geschäftsführern und KAG s. § 5 Rdn. 4). Zur Gewährung einer Vergütung an die AR-Mitglieder vgl. § 113 und zur Zulässigkeit von Verträgen der KAG mit AR-Mitgliedern vgl. § 114. Nach § 116 gilt für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der AR-Mitglieder der § 93 über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder sinngemäß. Dies betrifft ebenfalls die in § 93 Abs. 6 enthaltene Verjährungsvorschrift von fünf Jahren für Ersatzansprüche (s. auch § 52 Abs. 3 GmbHG). Die Mitglieder des AR sollen an der Gesellschafterversammlung teilnehmen (§ 118 Abs. 2). Jedes AR-Mitglied hat ein Recht auf Übersendung der Mitteilungen, die die KAG den Gesellschaftern vor der Gesellschafterversammlung zugeleitet hat (§ 125 Abs. 3). Der Jahresabschluß, der Lagebericht und der Vorschlag für die Verwendung des Bilanzgewinns sind durch den AR zu prüfen, der hierüber schriftlich an die Gesellschafterversammlung zu berichten hat (§ 171). Da § 172 AktG nicht genannt ist, entscheidet der Gesellschaftsvertrag darüber, wer den Jahresabschluß feststellt (i. d. R. die Gesellschafterversammlung). Im Falle der Auflösung einer KAG unterliegen die Abwickler der Überwachung durch den AR (§ 268 Abs. 2).

Anhang nach § 3 KAGG Aktiengesetz vom 6. 9. 1965 (BGBl. I 1089) (BGBl. III 4 2 1 2 1 - 1 ) zuletzt geändert durch Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung (EG InsO) vom 5. 10. 1994 (BGBl. I 2911) — Auszug im Hinblick auf § 3 Satz 2 KAGG — §90

Berichte an den Aufsichtsrat (3) ' D e r Aufsichtsrat kann v o m Vorstand jederzeit einen Bericht verlangen über Angelegenheiten der Gesellschaft, über ihre rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen zu verbundenen Unternehmen sowie über geschäftliche Vorgänge bei diesen Unternehmen, die auf die Lage der Gesellschaft von erheblichem Einfluß sein können. 2 A u c h ein einzelnes Mitglied kann einen Bericht, jedoch nur an den Aufsichtsrat, verlangen; lehnt der Vorstand die Berichterstattung ab, so kann der Bericht nur verlangt werden, wenn ein anderes Aufsichtsratsmitglied das Verlangen unterstützt. (4) Die Berichte haben den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen. (5) 'Jedes Aufsichtsratsmitglied hat das Recht, von den Berichten Kenntnis zu nehmen. 2 Soweit die Berichte schriftlich erstattet worden sind, sind sie auch jedem Aufsichtsratsmitglied auf Verlangen auszuhändigen, soweit der Aufsichtsrat nichts anderes beschlossen hat.

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Anh § 3

KAGG: Allgemeine Vorschriften

§95 Zahl der Aufsichtsratsmitglieder 'Der Aufsichtsrat besteht aus drei Mitgliedern. 2 Die Satzung kann eine bestimmte höhere Zahl festsetzen. 3 Die Zahl muß durch drei teilbar sein. 4 Die Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder beträgt bei Gesellschaften mit einem Grundkapital bis zu 3 0 0 0 0 0 0 Deutsche Mark neun, von mehr als von mehr als

3 000 000 Deutsche Mark fünfzehn, 20 000 000 Deutsche Mark einundzwanzig.

5 Durch die vorstehenden Vorschriften werden hiervon abweichende Vorschriften des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer vom 4. Mai 1976 (Bundesgesetzbl. I S. 1153), des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und des Gesetzes zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 7. August 1956 (Bundesgesetzbl. I S. 707) — Mitbestimmungsergänzungsgesetz — nicht berührt.

§ 96 Zusammensetzung des Aufsichtsrats (1) Der Aufsichtsrat setzt sich zusammen bei Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer, bei Gesellschaften, für die das Montan-Mitbestimmungsgesetz gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer und aus weiteren Mitgliedern, bei Gesellschaften, für die die §§ 5 bis 13 des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes gelten, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer und aus einem weiteren Mitglied, bei Gesellschaften, für die § 76 Abs. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes 1952 gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer, bei den übrigen Gesellschaften nur aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre. (2) Nach anderen als den zuletzt angewandten gesetzlichen Vorschriften kann der Aufsichtsrat nur zusammengesetzt werden, wenn nach § 97 oder nach § 98 die in der Bekanntmachung des Vorstands oder in der gerichtlichen Entscheidung angegebenen gesetzlichen Vorschriften anzuwenden sind. §97 Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (1) 'Ist der Vorstand der Ansicht, daß der Aufsichtsrat nicht nach den für ihn maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist, so hat er dies unverzüglich in den Gesellschaftsblättern und gleichzeitig durch Aushang in sämtlichen Betrieben der Gesellschaft und ihrer Konzernunternehmen bekanntzumachen. 2 In der Bekanntmachung sind die nach Ansicht des Vorstands maßgebenden gesetzlichen Vorschriften anzugeben. 3 Es ist darauf hinzuweisen, daß der Aufsichtsrat nach diesen Vorschriften zusammengesetzt wird, wenn nicht Antragsberechtigte nach § 98 Abs. 2 innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung im Bundesanzeiger das nach § 98 Abs. 1 zuständige Gericht anzurufen. (2) 'Wird das nach § 98 Abs. 1 zuständige Gericht nicht innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung im Bundesanzeiger angerufen, so ist der neue Aufsichtsrat nach den in der Bekanntmachung des Vorstands angegebenen gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen. 2 Die Bestimmungen der Satzung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, über die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder sowie über die Wahl, Abberufung und Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern treten mit der Beendigung der ersten Hauptversammlung, die nach Ablauf der Anrufungsfrist einberufen wird, spätestens sechs Monate nach Ablauf dieser Frist insoweit außer Kraft, als sie den nunmehr anzuwendenden gesetzlichen Vorschriften widersprechen. 3 M i t demselben Zeitpunkt erlischt das Amt der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder. 4 Eine Hauptversammlung, die innerhalb der Frist von sechs Monaten stattfindet, kann an Stelle der außer Kraft tretenden Satzungsbestimmungen mit einfacher Stimmenmehrheit neue Satzungsbestimmungen beschließen. (3) Solange ein gerichtliches Verfahren nach §§ 98, 99 anhängig ist, kann eine Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht erfolgen.

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Aktiengesetz (Auszug)

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§98 Gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (1) 'Ist streitig oder ungewiß, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist, so entscheidet darüber auf Antrag ausschließlich das Landgericht (Zivilkammer), in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. 2 Die Landesregierung kann die Entscheidung durch Rechtsverordnung für die Bezirke mehrerer Landgerichte einem der Landgerichte übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. 3 Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertragen. (2) 'Antragsberechtigt sind 1. 2. 3. 4. 5.

6.

7. 8.

der Vorstand, jedes Aufsichtsratsmitglied, jeder Aktionär, der Gesamtbetriebsrat der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, der Gesamtbetriebsrat eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiß ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, mindestens ein Zehntel oder einhundert der Arbeitnehmer, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiß ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft teilnehmen, Spitzenorganisationen der Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiß ist, ein Vorschlagsrecht hätten, Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiß ist, ein Vorschlagsrecht hätten.

2 Ist die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes oder die Anwendung von Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes streitig oder ungewiß, so sind außer den nach Satz 1 Antragsberechtigten auch je ein Zehntel der wahlberechtigten Arbeiter, der wahlberechtigten in § 3 Abs. 3 Nr. 1 des Mitbestimmungsgesetzes bezeichneten Angestellten oder der wahlberechtigten leitenden Angestellten im Sinne des Mitbestimmungsgesetzes antragsberechtigt.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäß, wenn streitig ist, ob der Abschlußprüfer das nach 5 3 oder § 16 des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes maßgebliche Umsatzverhältnis richtig ermittelt hat. (4) 'Entspricht die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht der gerichtlichen Entscheidung, so ist der neue Aufsichtsrat nach den in der Entscheidung angegebenen gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen. 2 § 97 Abs. 2 gilt sinngemäß mit der Maßgabe, daß die Frist von sechs Monaten mit dem Eintritt der Rechtskraft beginnt. §99 Verfahren (1) Auf das Verfahren ist das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, soweit in den Absätzen 2 bis 5 nichts anderes bestimmt ist. (2) 'Das Landgericht hat den Antrag in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. 2 Der Vorstand und jedes Aufsichtsratsmitglied sowie die nach § 98 Abs. 2 antragsberechtigten Betriebsräte, Spitzenorganisationen und Gewerkschaften sind zu hören. (3) ' D a s Landgericht entscheidet durch einen mit Gründen versehenen Beschluß. 2 Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt. 3 Sie kann nur auf eine Verletzung des Gesetzes gestützt werden; die §§ 550, 551, 561, 563 der Zivilprozeßordnung gelten sinngemäß. 4 Die Beschwerde kann nur durch Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift eingelegt werden. 5 Über sie entscheidet das Oberlandgericht. 6 § 28 Abs. 2 und 3 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gilt entsprechend. 7 Die weitere Beschwerde ist ausgeschlossen. 8 Die Landesregierung kann durch Rechtsverordnung die Entscheidung über die Beschwerde für die Bezirke mehrerer Oberlandesgerichte einem der Oberlandesgerichte oder dem Obersten Landesgericht übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen 327

Anh §3

KAGG: Allgemeine Vorschriften

Rechtsprechung dient. 9 Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die Landes justizverwaltung übertragen. (4) 'Das Gericht hat seine Entscheidung dem Antragsteller und der Gesellschaft zuzustellen. 2 Es hat sie ferner ohne Gründe in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. 3 Die Beschwerde steht jedem nach § 98 Abs. 2 Antragsberechtigten zu. 4 Die Beschwerdefrist beginnt mit der Bekanntmachung der Entscheidung im Bundesanzeiger, für den Antragsteller und die Gesellschaft jedoch nicht vor der Zustellung der Entscheidung. (5) 'Die Entscheidung wird erst mit der Rechtskraft wirksam. 2 Sie wirkt für und gegen alle. Der Vorstand hat die rechtskräftige Entscheidung unverzüglich zum Handelsregister einzureichen. (6) 'Für die Kosten des Verfahrens gilt die Kostenordnung. 2 Für das Verfahren des ersten Rechtszugs wird das Vierfache der vollen Gebühr erhoben. 3 Für den zweiten Rechtszug wird die gleiche Gebühr erhoben; dies gilt auch dann, wenn die Beschwerde Erfolg hat. 4 Wird der Antrag oder die Beschwerde zurückgenommen, bevor es zu einer Entscheidung kommt, so ermäßigt sich die Gebühr auf die Hälfte. 5 Der Geschäftswert ist von Amts wegen festzusetzen. 6 E r bestimmt sich nach § 30 Abs. 2 der Kostenordnung mit der Maßgabe, daß der Wert regelmäßig auf einhunderttausend Deutsche Mark anzunehmen ist. 7 Kostenvorschüsse werden nicht erhoben. Schuldner der Kosten ist die Gesellschaft. 9 Die Kosten können jedoch ganz oder zum Teil dem Antragsteller auferlegt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht. '"Kosten der Beteiligten werden nicht erstattet. 3

§100

Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder (1) 'Mitglied des Aufsichtsrats kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. 2 Ein Betreuter, der bei der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise einem Einwilligungsvorbehalt (§ 1903 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) unterliegt, kann nicht Mitglied des Aufsichtsrats sein. (2) 'Mitglied des Aufsichtsrats kann nicht sein, wer 1. bereits in zehn Handelsgesellschaften oder bergrechtlichen Gewerkschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben, Aufsichtsratsmitglied ist, 2. gesetzlicher Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens ist, oder 3. gesetzlicher Vertreter einer anderen Kapitalgesellschaft oder bergrechtlichen Gewerkschaft ist, deren Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied der Gesellschaft angehört. 2 Auf die Höchstzahl nach Satz 1 Nr. 1 sind bis zu fünf Aufsichtsratssitze nicht anzurechnen, die ein gesetzlicher Vertreter (beim Einzelkaufmann der Inhaber) des herrschenden Unternehmens eines Konzerns in zum Konzern gehörenden Handelsgesellschaften und bergrechtlichen Gewerkschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben, inne hat. (3) Die anderen persönlichen Voraussetzungen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sowie der weiteren Mitglieder bestimmen sich nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem MontanMitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz und dem Betriebsverfassungsgesetz 1952. (4) Die Satzung kann persönliche Voraussetzungen nur für Aufsichtsratsmitglieder fordern, die von der Hauptversammlung ohne Bindung an Wahlvorschläge gewählt oder auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt werden.

§101 Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder (1) 'Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden von der Hauptversammlung gewählt, soweit sie nicht in den Aufsichtsrat zu entsenden oder als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz oder dem Betriebsverfassungsgesetz 1952 zu wählen sind. 2 An Wahlvorschläge ist die Hauptversammlung nur gemäß §§ 6 und 8 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes gebunden. (2) 'Ein Recht, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden, kann nur durch die Satzung und nur für bestimmte Aktionäre oder für die jeweiligen Inhaber bestimmter Aktien begründet werden. I n h a b e r n bestimmter Aktien kann das Entsendungsrecht nur eingeräumt werden, wenn die Ak328

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Anh § 3

tien auf Namen lauten und ihre Übertragung an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden ist. 3 Die Aktien der Entsendungsberechtigung gelten nicht als eine besondere Gattung. 4 D i e Entsendungsrechte können insgesamt höchstens für ein Drittel der sich aus dem Gesetz oder der Satzung ergebenden Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre eingeräumt werden. 5 § 4 Abs. 1 des Gesetzes über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagenwerk Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand vom 2 1 . Juli 1960 (Bundesgesetzbl. I S. 585), zuletzt geändert durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagenwerk Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private H a n d vom 31. Juli 1970 (Bundesgesetzbl. I S. 1149), bleibt unberührt. (3) 'Stellvertreter von Aufsichtsratsmitgliedern können nicht bestellt werden. 2 J e d o c h kann für jedes Aufsichtsratsmitglied mit Ausnahme des weiteren Mitglieds, das nach dem M o n t a n Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz auf Vorschlag der übrigen Aufsichtsratsmitglieder gewählt wird, ein Ersatzmitglied bestellt werden, das Mitglied des Aufsichtsrats wird, wenn das Aufsichtsratsmitglied vor Ablauf seiner Amtszeit wegfällt. 3 D a s Ersatzmitglied kann nur gleichzeitig mit dem Aufsichtsratsmitglied bestellt werden. 4 A u f seine Bestellung sowie die Nichtigkeit und Anfechtung seiner Bestellung sind die für das Aufsichtsratsmitglied geltenden Vorschriften anzuwenden.

§102 Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder (1) 'Aufsichtsratsmitglieder können nicht für längere Zeit als bis zur Beendigung der Hauptversammlung bestellt werden, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt. 2 D a s Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, wird nicht mitgerechnet. (2) Das Amt des Ersatzmitglieds erlischt spätestens mit Ablauf der Amtszeit des weggefallenen Aufsichtsratsmitglieds. §103 Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder (1) 'Aufsichtsratsmitglieder, die von der Hauptversammlung ohne Bindung an einen Wahlvorschlag gewählt worden sind, können von ihr vor Ablauf der Amtszeit abberufen werden. 2 D e r Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. 3 Die Satzung kann eine andere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. (2) 'Ein Aufsichtsratsmitglied, das auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt ist, kann von dem Entsendungsberechtigten jederzeit abberufen und durch ein anderes ersetzt werden. 2 Sind die in der Satzung bestimmten Voraussetzungen des Entsendungsrechts weggefallen, so kann die Hauptversammlung das entsandte Mitglied mit einfacher Stimmenmehrheit abberufen. (3) ' D a s Gericht hat auf Antrag des Aufsichtsrats ein Aufsichtsratsmitglied abzuberufen, wenn in dessen Person ein wichtiger Grund vorliegt. 2 D e r Aufsichtsrat beschließt über die Antragstellung mit einfacher Mehrheit. 3 Ist das Aufsichtsratsmitglied auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt worden, so können auch Aktionäre, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals oder den Nennbetrag von zwei Millionen Deutsche M a r k erreichen, den Antrag stellen. 4 Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. (4) Für die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder, die weder von der Hauptversammlung ohne Bindung an einen Wahlvorschlag gewählt worden sind noch auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt sind, gelten außer Absatz 3 das Mitbestimmungsgesetz, das M o n t a n - M i t b e stimmungsgesetz, das Mitbestimmungsergänzungsgesetz und das Betriebsverfassungsgesetz 1952. (5) Für die Abberufung eines Ersatzmitglieds gelten die Vorschriften über die Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds, für das es bestellt ist. §104 Bestellung durch das Gericht (1) ' G e h ö r t dem Aufsichtsrat die zur Beschlußfähigkeit nötige Zahl von Mitgliedern nicht an, so hat ihn das Gericht auf Antrag des Vorstands, eines Aufsichtsratsmitglieds oder eines Aktionärs auf diese Zahl zu ergänzen. 2 D e r Vorstand ist verpflichtet, den Antrag unverzüglich zu stellen, es sei denn, daß die rechtzeitige Ergänzung vor der nächsten Aufsichtsratssitzung zu erwarten ist. 329

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H a t der Aufsichtsrat auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen, so können auch den Antrag stellen

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1. der Gesamtbetriebsrat der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, sowie, wenn die Gesellschaft herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, der Konzernbetriebsrat, 2. der Gesamtbetriebsrat eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, 3. mindestens ein Zehntel oder einhundert der Arbeitnehmer, die selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen, 4. Spitzenorganisationen der Gewerkschaften, die d a s Recht haben, Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vorzuschlagen, 5. Gewerkschaften, die d a s Recht haben, Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vorzuschlagen. 4 H a t der Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen, so sind außer den nach Satz 3 Antragsberechtigten auch je ein Zehntel der wahlberechtigten Arbeiter, der wahlberechtigten in § 3 Abs. 3 Nr. 1 des Mitbestimmungsgesetzes bezeichneten Angestellten oder der wahlberechtigten leitenden Angestellten im Sinne des Mitbestimmungsgesetzes antragsberechtigt. 5 Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. (2) 'Gehören dem Aufsichtsrat länger als drei M o n a t e weniger Mitglieder als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl an, so hat ihn das Gericht auf Antrag auf diese Zahl zu ergänzen. 2 In dringenden Fällen hat d a s Gericht auf Antrag den Aufsichtsrat auch vor Ablauf der Frist zu ergänzen. 3 D a s Antragsrecht bestimmt sich nach Absatz 1. 4 G e g e n die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. (3) A b s a t z 2 ist auf einen Aufsichtsrat, in dem die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz haben, mit der M a ß g a b e anzuwenden,

1. daß das Gericht den Aufsichtsrat hinsichtlich des weiteren Mitglieds, d a s nach dem MontanMitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz auf Vorschlag der übrigen Aufsichtsratsmitglieder gewählt wird, nicht ergänzen kann, 2. daß es stets ein dringender Fall ist, wenn dem Aufsichtsrat, abgesehen von dem in N u m m e r 1 genannten weiteren Mitglied, nicht alle Mitglieder angehören, aus denen er nach Gesetz oder Satzung zu bestehen hat. (4) ' H a t der Aufsichtsrat auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen, so hat d a s Gericht ihn so zu ergänzen, daß das für seine Z u s a m m e n s e t z u n g maßgebende zahlenmäßige Verhältnis hergestellt wird. 2 Wenn der Aufsichtsrat zur Herstellung seiner Beschlußfähigkeit ergänzt wird, gilt dies nur, soweit die zur Beschlußfähigkeit nötige Zahl der Aufsichtsratsmitglieder die Wahrung dieses Verhältnisses möglich macht. 3 Ist ein Aufsichtsratsmitglied zu ersetzen, d a s nach Gesetz oder Satzung in persönlicher Hinsicht besonderen Voraussetzungen entsprechen muß, so muß auch das v o m Gericht bestellte Aufsichtsratsmitglied diesen Voraussetzungen entsprechen. 4 Ist ein Aufsichtsratsmitglied zu ersetzen, bei dessen Wahl eine Spitzenorganisation der Gewerkschaften, eine Gewerkschaft oder die Betriebsräte ein Vorschlagsrecht hätten, so soll das Gericht Vorschläge dieser Stellen berücksichtigen, soweit nicht überwiegende Belange der Gesellschaft oder der Allgemeinheit der Bestellung des Vorgeschlagenen entgegenstehen; d a s gleiche gilt, wenn d a s Aufsichtsratsmitglied durch Delegierte zu wählen wäre, für gemeinsame Vorschläge der Betriebsräte der Unternehmen, in denen Delegierte zu wählen sind. (5) D a s A m t des gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds erlischt in jedem Fall, sobald der Mangel behoben ist. (6) ' D a s gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied hat Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und, wenn den Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft eine Vergütung gewährt wird, auf Vergütung für seine Tätigkeit. 2 A u f Antrag des Aufsichtsratsmitglieds setzt d a s Gericht die Auslagen und die Vergütung fest. 3 G e g e n die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. 4 D i e weitere Beschwerde ist ausgeschlossen. 5 A u s der rechtskräftigen Entscheidung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozeßordnung statt. 330

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§105 Unvereinbarkeit der Zugehörigkeit zum Vorstand und zum Aufsichtsrat (1) Ein Aufsichtsratsmitglied kann nicht zugleich Vorstandsmitglied, dauernd Stellverteter von Vorstandsmitgliedern, Prokurist oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigter Handlungsbevollmächtigter der Gesellschaft sein. (2) ' N u r für einen im voraus begrenzten Zeitraum, höchstens für ein Jahr, kann der Aufsichtsrat einzelne seiner Mitglieder zu Stellvertretern von fehlenden oder behinderten Vorstandsmitgliedern bestellen. 2 Eine wiederholte Bestellung oder Verlängerung der Amtszeit ist zulässig, wenn dadurch die Amtszeit insgesamt ein J a h r nicht übersteigt. 3 Während ihrer Amtszeit als Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern können die Aufsichtsratsmitglieder keine Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied ausüben. 4 D a s Wettbewerbsverbot des S 88 gilt für sie nicht.

S 106 Bekanntmachung der Änderungen im Aufsichtsrat Der Vorstand hat jeden Wechsel der Aufsichtsratsmitglieder unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen und die Bekanntmachung zum Handelsregister einzureichen.

S 107 Innere O r d n u n g des Aufsichtsrats (1) ' D e r Aufsichtsrat hat nach näherer Bestimmung der Satzung aus seiner Mitte einen Vorsitzenden und mindestens einen Stellvertreter zu wählen. 2 D e r Vorstand hat zum Handelsregister anzumelden, wer gewählt ist. ' D e r Stellvertreter hat nur dann die Rechte und Pflichten des Vorsitzenden, wenn dieser behindert ist. (1) 'Über die Sitzungen des Aufsichtsrats ist eine Niederschrift anzufertigen, die der Vorsitzende zu unterzeichnen hat. 2 In der Niederschrift sind der Ort und der T a g der Sitzung, die Teilnehmer, die Gegenstände der Tagesordnung, der wesentliche Inhalt der Verhandlungen und die Beschlüsse des Aufsichtsrats anzugeben. 3 Ein Verstoß gegen Satz 1 oder Satz 2 macht einen Beschluß nicht unwirksam. 4 J e d e m Mitglied des Aufsichtsrats ist auf Verlangen eine Abschrift der Sitzungsniederschrift auszuhändigen. (3) ' D e r Aufsichtsrat kann aus seiner Mitte einen oder mehrere Ausschüsse bestellen, namentlich, um seine Verhandlungen und Beschlüsse vorzubereiten oder die Ausführung seiner Beschlüsse zu überwachen. 2 D i e A u f g a b e n nach Absatz 1 Satz 1, § 59 Abs. 3, § 77 Abs. 2 Satz 1, § 84 Abs. 1 Satz 1 und 3, Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1, § 111 Abs. 3, §§ 171, 314 Abs. 2 und 3 sowie Beschlüsse, daß bestimmte Arten von Geschäften nur mit Z u s t i m m u n g des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen, können einem Ausschuß nicht an Stelle des Aufsichtsrats zur Beschlußfassung überwiesen werden. §108 Beschlußfassung des Aufsichtsrats (1) Der Aufsichtsrat entscheidet durch Beschluß. (2) ' D i e Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats kann, soweit sie nicht gesetzlich geregelt ist, durch die Satzung bestimmt werden. 2 Ist sie weder gesetzlich noch durch die Satzung geregelt, so ist der Aufsichtsrat nur beschlußfähig, wenn mindestens die H ä l f t e der Mitglieder, aus denen er nach Gesetz oder Satzung insgesamt zu bestehen hat, an der Beschlußfassung teilnimmt. 'In jedem Fall müssen mindestens drei Mitglieder an der Beschlußfassung teilnehmen. 4 D e r Beschlußfähigkeit steht nicht entgegen, daß dem Aufsichtsrat weniger Mitglieder als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl angehören, auch wenn d a s für seine Z u s a m m e n s e t z u n g maßgebende zahlenmäßige Verhältnis nicht gewahrt ist. (3) ' A b w e s e n d e Aufsichtsratsmitglieder können dadurch an der Beschlußfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse teilnehmen, daß sie schriftliche S t i m m a b g a b e n überreichen lassen. 2 D i e schriftlichen Stimmabgaben können durch andere Aufsichtsratsmitglieder überreicht werden. 3 Sie können auch durch Personen, die nicht dem Aufsichtsrat angehören, übergeben werden, wenn diese nach § 109 Abs. 3 zur Teilnahme an der Sitzung berechtigt sind. (4) Schriftliche, telegrafische oder fernmündliche Beschlußfassungen des Aufsichtsrats oder eines Ausschusses sind nur zulässig, wenn kein Mitglied diesem Verfahren widerspricht. 331

Anh § 3

K A G G : Allgemeine Vorschriften

§109 Teilnahme an Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse (1) ' A n den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse sollen Personen, die weder dem Aufsichtsrat noch dem Vorstand angehören, nicht teilnehmen. S a c h v e r s t ä n d i g e und Auskunftspersonen können zur Beratung über einzelne Gegenstände zugezogen werden. (2) Aufsichtsratsmitglieder, die dem Ausschuß nicht angehören, können an den Ausschußsitzungen teilnehmen, wenn der Vorsitzende des Aufsichtsrats nichts anderes bestimmt. (3) Die Satzung kann zulassen, daß an den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse Personen, die dem Aufsichtsrat nicht angehören, an Stelle von verhinderten Aufsichtsratsmitgliedern teilnehmen können, wenn diese sie hierzu schriftlich ermächtigt haben. (4) Abweichende gesetzliche Vorschriften bleiben unberührt. §110 Einberufung des Aufsichtsrats (1) ' J e d e s Aufsichtsratsmitglied oder der Vorstand kann unter Angabe des Z w e c k s und der Gründe verlangen, daß der Vorsitzende des Aufsichtsrats unverzüglich den Aufsichtsrat einberuft. 2 D i e Sitzung muß binnen zwei Wochen nach der Einberufung stattfinden. (2) Wird einem Verlangen, das von mindestens zwei Aufsichtsratsmitgliedern oder v o m Vorstand geäußert ist, nicht entsprochen, so können die Antragsteller unter Mitteilung des Sachverhalts selbst den Aufsichtsrat einberufen. (3) Der Aufsichtsrat soll in der Regel einmal im Kalendervierteljahr, er muß einmal im Kalenderhalbjahr einberufen werden. §111 A u f g a b e n und Rechte des Aufsichtsrats (1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen. (2) ' D e r Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen. 2 E r kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. (3) ' D e r Aufsichtsrat hat eine H a u p t v e r s a m m l u n g einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. 2 F ü r den Beschluß genügt die einfache Mehrheit. (4) ' M a ß n a h m e n der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden. 2 D i e Satzung oder der Aufsichtsrat kann jedoch bestimmen, daß bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Z u s t i m m u n g vorgenommen werden dürfen. 3 Verweigert der Aufsichtsrat seine Z u s t i m m u n g , so kann der Vorstand verlangen, daß die H a u p t v e r s a m m l u n g über die Z u s t i m m u n g beschließt. 4 D e r Beschluß, durch den die H a u p t v e r s a m m l u n g zustimmt, bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. 5 D i e Satzung kann weder eine andere Mehrheit noch weitere Erfordernisse bestimmen. (5) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen. §112 Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern Vorstandmitgliedern gegenüber vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. §113 Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder (1) ' D e n Aufsichtsratsmitgliedern kann für ihre Tätigkeit eine Vergütung gewährt werden. 2 Sie kann in der Satzung festgesetzt oder von der H a u p t v e r s a m m l u n g bewilligt werden. 3 Sie soll in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und zur L a g e der Gesellschaft stehen. 4 Ist die Vergütung in der Satzung festgesetzt, so kann die H a u p t v e r s a m m l u n g eine Satzungsänderung, durch welche die Vergütung herabgesetzt wird, mit einfacher Stimmenmehrheit beschließen. (2) ' D e n Mitgliedern des ersten Aufsichtsrats kann nur die H a u p t v e r s a m m l u n g eine Vergütung für ihre Tätigkeit bewilligen. 2 D e r Beschluß kann erst in der H a u p t v e r s a m m l u n g gefaßt werden, die über die Entlastung der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats beschließt. 332

Aktiengesetz (Auszug)

Anh § 3

(3) 'Wird den Aufsichtsratsmitgliedern ein Anteil am Jahresgewinn der Gesellschaft gewährt, so berechnet sich der Anteil nach dem Bilanzgewinn, vermindert um einen Betrag von mindestens vier vom Hundert der auf den Nennbetrag der Aktien geleisteten Einlagen. Entgegenstehende Festsetzungen sind nichtig. §114 Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern (1) Verpflichtet sich ein Aufsichtsratsmitglied außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat durch einen Dienstvertrag, durch den ein Arbeitsverhältnis nicht begründet wird, oder durch einen Werkvertrag gegenüber der Gesellschaft zu einer Tätigkeit höherer Art, so hängt die Wirksamkeit des Vertrages von der Zustimmung des Aufsichtsrats ab. (2) 'Gewährt die Gesellschaft auf Grund eines solchen Vertrags dem Aufsichtsratsmitglied eine Vergütung, ohne daß der Aufsichtsrat dem Vertrag zugestimmt hat, so hat das Aufsichtsratsmitglied die Vergütung zurückzugewähren, es sei denn, daß der Aufsichtsrat den Vertrag genehmigt. 2 Ein Anspruch des Aufsichtsratsmitglieds gegen die Gesellschaft auf Herausgabe der durch die geleistete Tätigkeit erlangten Bereicherung bleibt unberührt; der Anspruch kann jedoch nicht gegen den Rückgewähranspruch aufgerechnet werden. § 116 Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder Für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder gilt § 93 über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder sinngemäß. §118 Allgemeines (2) Die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sollen an der Hauptversammlung teilnehmen. §125 Mitteilungen für die Aktionäre und an Aufsichtsratsmitglieder (1) Der Vorstand hat binnen zwölf Tagen nach der Bekanntmachung der Einberufung der Hauptversammlung im Bundesanzeiger den Kreditinstituten und den Vereinigungen von Aktionären, die in der letzten Hauptversammlung Stimmrechte für Aktionäre ausgeübt oder die die Mitteilung verlangt haben, die Einberufung der Hauptversammlung, die Bekanntmachung der Tagesordnung und etwaige Anträge und Wahlvorschläge von Aktionären einschließlich des Namens des Aktionärs, der Begründung und einer etwaigen Stellungnahme der Verwaltung mitzuteilen. (2) Die gleiche Mitteilung hat der Vorstand den Aktionären zu übersenden, die 1. eine Aktie bei der Gesellschaft hinterlegt haben, 2. es nach der Bekanntmachung der Einberufung der Hauptversammlung im Bundesanzeiger verlangen oder 3. als Aktionär im Aktienbuch der Gesellschaft eingetragen sind und deren Stimmrechte in der letzten Hauptversammlung nicht durch ein Kreditinstitut ausgeübt worden sind. (3) Jedes Aufsichtsratsmitglied kann verlangen, daß ihm der Vorstand die gleichen Mitteilungen übersendet. §171 Prüfung durch den Aufsichtsrat (1) 'Der Aufsichtsrat hat den Jahresabschluß, den Lagebericht und den Vorschlag für die Verwendung des Bilanzgewinns zu prüfen. 2 Ist der Jahresabschluß durch einen Abschlußprüfer zu prüfen, so hat der Abschlußprüfer auf Verlangen des Aufsichtsrats an dessen Verhandlungen über diese Vorlagen teilzunehmen. (2) 'Der Aufsichtsrat hat über das Ergebnis der Prüfung schriftlich an die Hauptversammlung zu berichten. 2 In dem Bericht hat der Aufsichtsrat auch mitzuteilen, in welcher Art und in welchem Umfang er die Geschäftsführung der Gesellschaft während des Geschäftsjahrs geprüft hat. 3 Ist der Jahresabschluß durch einen Abschlußprüfer zu prüfen, so hat der Aufsichtsrat ferner zu dem Ergebnis der Prüfung des Jahresabschlusses durch den Abschlußprüfer Stellung zu nehmen.

333

§ 4

KAGG: Allgemeine Vorschriften

4

Am Schluß des Berichts hat der Aufsichtsrat zu erklären, ob nach dem abschließenden Ergebnis seiner Prüfung Einwendungen zu erheben sind und ob er den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluß billigt. (3) 'Der Aufsichtsrat hat seinen Bericht innerhalb eines Monats, nachdem ihm die Vorlagen zugegangen sind, dem Vorstand zuzuleiten. 2 Wird der Bericht dem Vorstand nicht innerhalb der Frist zugleitet, hat der Vorstand dem Aufsichtsrat unverzüglich eine weitere Frist von nicht mehr als einem Monat zu setzen. 3 Wird der Bericht dem Vorstand nicht vor Ablauf der weiteren Frist zugeleitet, gilt der Jahresabschluß als vom Aufsichtsrat nicht gebilligt.

§268 Pflichten der Abwickler (1) 'Die Abwickler haben die laufenden Geschäfte zu beenden, die Forderungen einzuziehen, das übrige Vermögen in Geld umzusetzen und die Gläubiger zu befriedigen. 2 Soweit es die Abwicklung erfordert, dürfen sie auch neue Geschäfte eingehen. (2) 'Im übrigen haben die Abwickler innerhalb ihres Geschäftskreises die Rechte und Pflichten des Vorstands. 2Sie unterliegen wie dieser der Überwachung durch den Aufsichtsrat.

§4 [Persönliche Voraussetzungen der Aufsichtsratsmitglieder] (1) Die Mitglieder des Aufsichtsrats sollen ihrer Persönlichkeit und ihrer Sachkunde nach die Wahrung der Interessen der Anteilinhaber gewährleisten. (2) Absatz 1 findet keine Anwendung, soweit die Aufsichtsratsmitglieder als Vertreter der Arbeitnehmer nach den Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes gewählt werden. Übersicht I. Allgemeines II. N o t w e n d i g e Q u a l i f i k a t i o n (Abs. 1)

Rdn. 1 3

III. A r b e i t n e h m e r v e r t r e t e r (Abs. 2)

im

Rdn. Aufsichtsrat 8

I. Allgemeines 1

Diese Vorschrift stellt Anforderungen an die Qualifikation des Aufsichtsratsmitglieds, sofern dieses nicht als Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat (AR) gewählt wird. Das AktG, das insoweit Anwendung findet (vgl. § 3 KAGG), kennt als Bestellungsvoraussetzungen nur solcher persönlicher Art, nicht dagegen eine bestimmte Sachqualifikation (s. Kölner Komm./Mertens AktG § 100, 9; s. auch Wortlaut § 100 AktG oben Anh. § 3). Die ursprüngliche Fassung des § 4 Abs. 1 sah vor, daß mindestens die Hälfte der AR-Mitglieder über besondere Kenntnisse auf dem Gebiet des Wertpapierwesens verfügen sollte. Nach Ansicht des BR war jedoch diese Bestimmung unzweckmäßig und entbehrlich, da die Feststellung dieser Voraussetzung sehr schwierig sein würde. Dieser Ansicht hat sich der Vermittlungsausschuß angeschlossen (vgl. BTDrucks. 11/2873 [neu], S. 6; 11/3235, S. 2; 11/3282, S. 2). Außerdem wurde in § 4 Abs. 1 Entw. die Regelung, daß die Bestellung der AR-Mitglieder der Bestätigung durch die Bankaufsichtsbehörde bedarf, auf Vorschlag des BR durch eine bloße Anzeigepflicht ersetzt. Zur Begründung führte der BR aus, daß die Bestätigung des AR durch die Bankaufsichtsbehörde rechtlich bedenklich sei, weil sich daraus Unklarheiten über den Zeitpunkt des Beginns der Funktion ergeben können, zumal wenn eine Bestellung durch das Registergericht gemäß § 89 AktG 37 (= § 104 AktG 65) erfolgt. Wenn schon 334

Persönliche Voraussetzungen der Aufsichtsratsmitglieder

§4

die Vorstandsmitglieder (Geschäftsführer), also die Personen, von deren Sachkunde das Wohl der Anteilinhaber in erster Linie abhängt, keiner Bestätigung bedürfen, sei eine Bestätigung des AR um so weniger erforderlich. Außerdem belaste die Bestätigung die Bankaufsichtsbehörde mit einem unzumutbaren Prüfungs- und Haftungsrisiko (vgl. BT-Drucks. 11/3235, S. 2 f ) . Die in § 4 Abs. 1 Satz 2 a. F. enthaltene Verpflichtung, die Bestellung des AR und 2 jeden Wechsel der AR-Mitglieder der Bankaufsichtsbehörde (BÄK) unverzüglich anzuzeigen, ist durch das 1. F M F G entfallen. In der Begründung wurde darauf hingewiesen, daß es ausreicht, wenn das BÄK durch den Bericht der Wirtschaftsprüfer über den Jahresabschluß der KAG reglmäßig über die Zusammensetzung des AR unterrichtet wird. Allerdings entfällt eine bisher mögliche Kontrolle durch das BÄK anhand der früher entsprechend § 8 Abs. 2 AnzV vom BÄK geforderten Lebensläufe und Straffreiheitserklärungen. Bei Publikumsfonds hat der Verkaufsprospekt die von einem Mitglied des AR ausgeübten Hauptfunktionen zu nennen, wenn diese für die KAG von Bedeutung sind (s. § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1). Begründete Gegenvorstellungen des BÄK zur Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds sind in Ausnahmefällen denkbar (s. auch Stolzenburg ZfK 78, 826).

II. Notwendige Qualifikation (Abs. 1) Abs. 1 stellt an die Mitglieder des AR einer KAG, die keine Arbeitnehmervertreter 3 sind, gleichgültig ob sie unter der Rechtsform einer AG oder einer GmbH betrieben wird, besondere Anforderungen, die sich auf die Persönlichkeit des AR-Mitglieds und die fachliche Eignung beziehen. Eine nähere Ausfüllung erhalten diese Anforderungen durch die Zielsetzung, „die Wahrung der Interessen der Anteilinhaber (zu) gewährleisten". Persönlichkeit und Sachkunde des AR-Mitglieds müssen die Gewähr dafür bieten, daß die Anlagetätigkeit der KAG erfolgreich kontrolliert und durch entsprechende Beratung unterstützt wird. Obwohl die ursprüngliche Fassung des Gesetzentwurfs, die eine besondere Qualifikation auf dem Gebiet des Wertpapierwesens verlangte, nicht beibehalten wurde (oben Rdn. 1), sollte sich bei KAG mit Verwaltung von WertpapierSondervermögen die fachliche Eignung auch auf dieses Gebiet erstrecken. Entsprechendes gilt für die Verwaltung von Geldmarkt-Sondervermögen, Beteiligungs-Sondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen. Das AR-Mitglied sollte also nicht nur über theoretische Kenntnisse, sondern auch praktische Erfahrungen verfügen (Siara/Tormann Anm. I; I - H d b . / B e c k m a n n 4). Vergleichbar sind die Anforderungen an den Geschäftsleiter einer KAG in § 3 3 Abs. 2 KWG (s. § 2 Rdn. 24). Eine solche fachliche Eignung kann ζ. B. bei einer mindestens dreijährigen Tätigkeit, die hier nicht unbedingt eine leitende gewesen sein muß, bei der einschlägige Erfahrungen gesammelt werden konnten, angenommen werden. Zu der mit „Persönlichkeit" umschriebenen Anforderung an ein Mitglied des AR ist 4 zu bemerken, daß dieser Begriff, der die Individualität eines Menschen berücksichtigt, auf fachliche Autorität, Ansehen und Integrität der gewählten Person hinweisen soll. Diese Anforderung wird dadurch ausgefüllt, daß in den AR führende Vertreter aus Wirtschaft und Wissenschaft, die es gewohnt sind, verantwortungsbewußte Entscheidungen zu treffen, berufen werden (s. Tormann ZfK 79, 137; s. auch Stolzenburg ZfK 78, 826; Bedenken im Hinblick auf eine latende Konfliktsituation zu Bankenvertretern äußert I - H d b . / B e c k m a n n 3; Stolzenburg aaO bemerkt jedoch, daß im Hinblick auf die besonderen Anforderungen und das hohe Verantwortungsbewußtsein der bestellten Person zu erwarten sei, daß die Interessenabwägung zugunsten der Fondsinhaber aus335

§4

KAGG: Allgemeine Vorschriften

falle). Personen, die wegen Eigentums- oder Wirtschaftsdelikten bestraft sind, genügen diesen Anforderungen nicht (vgl. Siara/Tortnann I; vom Berge und Herrendorff S. 34; s. auch den Begriff der Zuverlässigkeit in § 33 Abs. 1 Nr. 2 KWG). 5

Zur Erläuterung der an die Mitglieder des AR gestellten Anforderungen sei auf den Verlauf der Beratungen über das KAGG verwiesen. Von verschiedenen Seiten war vorgeschlagen worden, den Einfluß der Zertifikatsinhaber auf die Geschäftsführer durch die Bildung eines Beirats bei der Verwaltung der KAG zu sichern, den die Zertifikatsinhaber in einer Generalversammlung wählen sollten (vgl. die in den USA in sec. 16 ICA vorgeschriebene Mitwirkung der Anteilinhaber bei der Besetzung des Board of Directors — Verwaltungsrats — oder des Treuhänders; s. auch Einl. III Rdn. 269). Aus praktischen Erwägungen wurde auf eine solche Bestimmung verzichtet und dabei diejenige Auffassung berücksichtigt, die in einem solchen Beirat eine Lähmung der Geschäftsführung sah und mit Unzuträglichkeiten infolge von Interessengegensätzen zwischen der Vertretung der Anteilinhaber und derjenigen der Gesellschafter der KAG rechnete. Auch wurde nicht zu Unrecht bezweifelt, ob die Entsendung von Vertretern der Anteilinhaber, die von den Aktionären bzw. Gesellschaftern der KAG unabhängig sind, gelinge, da häufig die Banken, die Gesellschafter der KAG sind, die Anteile für ihre Kunden ins Depot nehmen und insoweit deren Stimmrecht (Depotstimmrecht) in der Versammlung der Anteilinhaber ausüben können (vgl. Barocka S. 106 ff; Dürre Sparkasse 56, 221 f; Molitor Gewerkschaftliche Monatshefte 56, 241; vom Berge und Herrendorff S. 29 ff; die bei der Union-Investment-Gesellschaft zunächst vorgesehene Anteilinhaberversammlung wurde 1969 wieder abgeschafft, s. Baehring S. 145; zur Frage der Stimmrechtsbeiräte s. § 10 Rdn. 35). Inzwischen ist auch zu berücksichtigen, daß die einzelne KAG nicht nur — wie ursprünglich — einen, sondern eine größere Zahl von Investmentfonds mit unterschiedlicher Zielrichtung verwalten. Die Anforderungen an die Mitglieder des AR stellen dennoch bei Publikumsfonds einen Ersatz dafür dar, daß die Anteilinhaber auf die Besetzung des AR der KAG und damit auf die Auswahl der Personen, die die Geschäftsführung der KAG beaufsichtigen, keinen Einfluß haben (Geßler S. 13). Aufgabe der AR-Mitglieder ist es deshalb auch, die Interessen der Anteilinhaber (in billiger Abwägung mit den Interessen der Gesellschafter) zu wahren. Das BÄK erwartet, daß in Konfliktfällen „... bei Abwägung aller Umstände und im Hinblick auf die besonderen Anforderungen und das hohe Verantwortungsbewußtsein der Personen ... die Interessenabwägung zugunsten der Fondsinhaber ausfällt." (Stolzenburg ZfK 78, 826; Bedenken bei Moll Zur Entwicklung des deutschen Investmentwesens, Diss. Tübingen, 1974, S. 55) Bei der Überwachung der Geschäftsführung (§111 Abs. 1 AktG) hat der AR seine doppelte Aufgabe zu beachten. Er kann deshalb nach § 90 Abs. 3 AktG einen Bericht über die Verwaltung der Fonds verlangen (Scholtz/Steder 2).

6

Zu weitgehend erscheint die Auffassung, die in § 4 Abs. 1 zugleich ein Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. 2 BGB sieht, mit der Folge, daß sich Gesellschafter, die ungeeignete AR-Mitglieder bestellen, den Anteilinhabern gegenüber nach dieser Vorschrift schadensersatzpflichtig machen (so jedoch Scholtz/Steder 1; Baum S. 66; vom Berge und Herrendorff S. 34). § 4 Abs. 1 gehört zu denjenigen Vorschriften des Gesellschaftsrechts, die den Macht- und Pflichtenkreis der Mitglieder des AR und auch der ihn wählenden Gesellschafterversammlung zu bestimmen bezwecken. § 4 erstrebt weder einen individuellen Schadensersatzanspruch, noch erscheint er im Rahmen des haftungsrechtlichen Gesamtsystems als tragbar (zu diesen Anforderungen s. BGHZ 46, 23 ff; DB 76, 1665 ff). Ein gezielter Individualzweck wird nicht verfolgt, da die Mitglieder des AR „die Wahrung der Interessen der Anteilinhaber", also nicht die einer einzelnen Person sondern der Gemeinschaft der Anteilinhaber, gewährleisten sollen. Der Rechtsschutz für den einzelnen Anteilinhaber würde auch zu weit gehen, wenn über die Möglichkeit, 336

Persönliche Voraussetzungen der Aufsichtsratsmitglieder

§4

einen Anspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB geltend zu machen, den einzelnen Anteilinhabern Unterlassungsansprüche gegen die Bestellung einzelner AR-Mitglieder zuerkannt würden. Da andererseits das BÄK die Möglichkeit hat, geeignete Maßnahmen zu treffen, erscheint ein ausreichender Schutz der Gesamtheit der Anteilinhaber gewährleistet. Sofern nach Ansicht des BÄK ein Mitglied des AR nicht den Voraussetzungen des 7 Abs. 1 genügt, hat das BÄK zwar nicht die Möglichkeit, unmittelbar dessen Entfernung anzuordnen. Es kann jedoch allgemeine Maßnahmen nach dem KWG ergreifen, für die Rechtsgrundlage § 6 Abs. 1 KWG i. V. m. § 4 Abs. 1 ist (1-HdbJ Beckmann 5; a. A. noch Vorauflage). Das BÄK hat die Möglichkeit zu Gegenvorstellungen und auch zur Teilnahme an AR-Sitzungen (s. § 44 Abs. 1 Nr. 2 u. 3 KWG). Nach § 46 KWG kann es einstweilige Maßnahmen treffen, bei „Gefahr für die Erfüllung der Verpflichtungen" ... „gegenüber seinen Gläubigern", d. h. insbesondere gegenüber den Anlegern. Die Möglichkeit, die Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb zurückzunehmen kommt als letztes Mittel in Betracht, wenn die KAG keine Gewähr mehr für die Sicherheit der ihr anvertrauten Vermögenswerte bietet (§ 35 Abs. 2 Nr. 4 KWG) und diese Gefahr nicht anders abgewendet werden kann als durch die Erlaubnisrücknahme. Dies ist Tatfrage (s. auch Geßler S. 13; vom Berge und Herrendorff S. 33). III. Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat (Abs. 2 ) Abs. 2 hat kaum praktische Bedeutung. Derzeit gibt es nur noch je eine Wertpapier- 8 und eine Grundstücks-KAG in der Rechtsform der AG. Nach § 76 Abs. 1 BetrVG 52, der gem. § 129 BetrVG 88 weiterhin Gültigkeit hat, muß der AR einer AG zu einem Drittel aus Vertretern der Arbeitnehmer bestehen. Art. 2 des Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts v. 2. 8. 94 (BGBl. I 1961, 1962) hat die bisher nur für Familiengesellschaften geltenden Sondervorschriften bei Neugründungen ab dem 10. 8. 94 auf alle AG mit weniger als 500 Arbeitnehmer erweitert. Nach der Neufassung von § 76 Abs. 6 BetrVG 52 finden auf die vorgenannten AG die Vorschriften über die Beteiligung der Arbeitnehmer im AR keine Anwendung, sodaß in diesen Fällen eine neu gegründete KAG in der Rechtsform der AG keinen AR mit einer Arbeitnehmervertretung benötigt. Für eine GmbH sind Vertreter der Arbeitnehmer im AR ebenfalls nur dann vorgeschrieben, wenn die GmbH mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt (§ 77 Abs. 1 BetrVG 52). Es ist dann ein AR zu bilden, der zu einem Drittel aus Vertretern der Arbeitnehmer bestehen muß. Gesellschaften, die nicht die genannte Zahl der Arbeitnehmer erreichen, sind nicht zur Schaffung eines AR mit Arbeitnehmervertretern verpflichtet. Mit Rücksicht auf den begrenzten Personalbedarf der KAG als Verwaltungsgesellschaft (bei Grundstücks-KAG kann der Personalbedarf u. a. infolge der Beschäftigung von Personal in der Hausverwaltung, u. a. auch bei Center Management Verwaltungen, größer sein, jedoch ist eine Ausgliederung der Hausverwaltung zulässig) wird die vorgenannte Zahl von 500 Arbeitnehmern praktisch nicht erreicht, so daß § 4 Abs. 2 KAGG, der die in Abs. 1 für die Mitglieder des AR geforderten Qualifikationen nicht für die Arbeitnehmer im AR verlangt, für die KAG in der Rechtsform der GmbH keine praktische Bedeutung besitzt. Die Vorschrift wird zudem als verfehlt bezeichnet, da sie keine Sachkunde von den Arbeitnehmervertretern verlangt und hierdurch eine Klassifizierung schafft, die dem Arbeitnehmer im AR eine geringere Verantwortung aufzuerlegen geeignet ist, als den anderen AR-Mitgliedern und die Arbeitnehmervertreter zu einer Art zweitklassigen AR stempelt (Siara/Tormann Anm. II). Die Arbeitnehmervertreter werden dazu bestellt, die Interessen der Arbeitnehmer der KAG und nicht die der Anteilinhaber zu vertreten. Dies kann zu Konfliktsituationen zum Nachteil der Anleger führen. 337

K A G G : Allgemeine Vorschriften

§ 5

§5

[Geschäftsverbote für Vorstand (Geschäftsführer) und Aufsichtsratsmitglieder] Mitglieder des Vorstandes (Geschäftsführer) oder des Aufsichtsrats einer Kapitalanlagegesellschaft können Gegenstände des Sondervermögens weder von der Gesellschaft kaufen noch an diese verkaufen, sofern die Gesellschaft bei den Geschäften für gemeinsame Rechnung der Anteilinhaber handelt. Dies gilt nicht für den Erwerb und die Rückgabe von Anteilscheinen der Kapitalanlagegesellschaft. Übersicht Rdn. I. Geschäftsverbote für Organmitglieder (Satz 1) II. Erlaubte Geschäfte (Satz 2) III. Rechtsgeschäfte der KAG mit ihren Organen

1 3

Rdn. IV. Rechtsgeschäfte zwischen der KAG und Sondervermögen sowie zwischen Sondervermögen einer KAG 6

4

I. Geschäftsverbote für Organmitglieder (Satz 1) 1

Auf das unmittelbare rechtsgeschäftliche Handeln der Geschäftsleiter einer KAG, ebenso des Aufsichtsrats (AR) einer KAG, haben bei Publikumfonds und im allgemeinen bei Spezialfonds trotz der dort bestehenden Anlageausschüsse die Anteilinhaber der Sondervermögen i. d. R. keinen Einfluß. Dies gilt ebenso für die Depotbank der Sondervermögen der KAG, für die dies auch als Gesellschafterbank ausgeschlossen sein sollte. Die Depotbank, die nach §§ 12 ff bei der Durchführung der Geschäfte der KAG tätig wird und bestimmte Schutzfunktionen zugunsten der Anteilinhaber zu übernehmen hat, kann die Geschäftstätigkeit der KAG nur auf deren Übereinstimmung mit dem Gesetz und den Vertragsbedingungen kontrollieren. Die Verwaltung der Sondervermögen soll nach dem Gesetz im eigenen Namen, aber für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber und mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns erfolgen (§ 1 Abs. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1). Diese Bestimmung ergänzt § 5 Satz 1. Den dort genannten Personen ist es nicht gestattet, Gegenstände des Sondervermögens (s. den Begriff der Vermögensgegenstände in § 1 Abs. 1, dort Rdn. 21) von der KAG zu kaufen noch an sie zu verkaufen, sofern die KAG bei den Geschäften für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber, d. h. für ein Sondervermögen, handelt. Rechtsgeschäfte mit den genannten Personen betreffend das Eigenvermögen der KAG sind dagegen zulässig (s. unten Rdn. 4). Das Verbot gilt nicht für die Gesellschafter der KAG, auch nicht für deren Vorstands- und AR-Mitglieder (s. Scholtz/Steder). Es gilt auch nicht für die Mitarbeiter der KAG. Auf die Wertpapiergeschäfte der Mitarbeiter sind jedoch die Leitsätze für Mitarbeiter von Investment-Gesellschaften anzuwenden (Wortlaut Anh. § 2 Nr. 4), die die BAK-Verlautbarung v. 30. 12. 93 umsetzen (s. auch § 2 Rdn. 96 und 96 a). Auch ist die BAK-Verlautbarung v. 23. 10. 95 über Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften der Kreditinstitute zu beachten (Wortlaut Anh. § 2 Nr. 5), die u. a. Anforderungen an die Qualifikation und das Verhalten von Mitarbeitern enthält. § 5 beugt Geschäften der an der Verwaltung der KAG beteiligten Organmitglieder vor, die sich nachteilig auf das Sondervermögen auswirken können. Gedacht ist vor allem daran, das sog. „Abladen" von Wertpapieren an das Sondervermögen oder das „Auskaufen" des Sondervermögens zugunsten der Verwaltungsträger der KAG zu verhindern ( G e ß l e r S. 18). Geschäftsleiter und AR-Mitglieder haben bei Geschäften für gemeinsame Rechnung der Anteilinhaber kein Selbsteintrittsrecht. Sie können daher 338

Geschäftsverbote für Organmitglieder

§5

nicht im eigenen Interesse mit fremden Mitteln spekulieren. § 5 Satz 1 schließt aus, daß die gekauften Werte als für den Fonds erworben gelten, wenn sich das Geschäft ungünstig entwickelt hat, oder daß Geschäftsleiter oder AR-Mitglieder in Geschäfte nachträglich eintreten und den betreffenden Wertpapierkauf als für eigene Rechnung getätigt bezeichnen, nachdem sich das getätigte Geschäft bereits als gewinnbringend erwiesen hat (Senn S. 57). Einen gewissen Riegel schiebt zwar schon § 12 a Abs. 5 Satz 1 vor, der verlangt, daß der Tageskurs beim Erwerb oder bei der Veräußerung von Wertpapieren und Bezugsrechten berücksichtigt wird. Dem entsprechen für Beteiligungs-Sondervermögen die Anforderungen an die Veräußerung in § 25 i, für Grundstücks-Sondervermögen die Erwerbsvorschrift in § 27 Abs. 3 und die Veräußerungsvorschrift in § 37 Abs. 1. Diese Bestimmungen würden jedoch in den Fällen des „Abiadens" oder „Auskaufens" oder auch dann versagen, wenn z. B. die KAG dem in Satz 1 genannten Personenkreis ein Wertpapierpaket veräußert, ohne einen sonst üblichen Paketzuschlag zu verlangen. Auch bei Immobilienwerten kann trotz Einschaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Sachverständigenausschusses (vgl. §§ 27 Abs. 3, 37 Abs. 1) die Gefahr der Begünstigung der in § 5 Satz 1 genannten Person nicht ausgeschlossen werden. § 5 Satz 1 ist durch das WpHG nicht überflüssig geworden. Obwohl KAG Kreditinstitute sind, gehören sie nicht zu den Wertpapierdienstleistungsunternehmen i. S. des WpHG, sodaß die Wohlverhaltensregeln (§§31 ff WpHG) auf sie keine unmittelbare Anwendung finden (vgl. Vor § 1 Rdn. 112a). Unerheblich ist, ob durch derartige Geschäfte mit Geldmarktinstrumenten, Wertpa- 2 pieren, Grundstücken oder sonstigen Vermögensgegenständen dem Sondervermögen ein Nachteil erwächst. Vielmehr sind diese Geschäfte als solche untersagt. Nach Auffassung des Gesetzgebers sind eine Pflichtenkollision der verantwortlichen Leiter der KAG und Nachteile für die Anteilinhaber zu befürchten, auch wenn eine Gegenleistung erbracht oder versprochen ist (vgl. von Pannwitz S. 52 Anm. 4). Nach dem Sinn dieser Vorschrift, die eine von privaten Interessen des in Satz 1 genannten Personenkreises unabhängige Geschäftspolitik der KAG sicherstellen will, gilt das hierin ausgesprochene Verbot auch dann, wenn diese Geschäfte durch Einschaltung eines Dritten vorgenommen worden sind. Werden derartige Geschäfte dennoch vorgenommen, so sind sie nichtig (§ 134 BGB), und zwar sowohl das schuldrechtliche als auch das dingliche Geschäft ( G e ß l e r S. 18; Siara/Tormann Anm.; von Pannwitz aaO; Canaris Rdn. 2408; I-Hdb./Beckmann 6; Roth S. 133). Zutreffend wird darauf hingewiesen, daß sich die Nichtigkeit eines Verstoßes auch e contrario aus § 8 Abs. 7 a. F. (jetzt § 8 g Abs. 2 n. F.; s. auch § 27 Abs. 5) ergebe, der eine Nichtigkeit für die dort aufgeführten Fälle ausdrücklich ausschließt (Siara/Tormann aaO).

II. Erlaubte Geschäfte (Satz 2) Soweit sich die Geschäfte zwischen dem Personenkreis des Satzes 1 und der KAG 3 auf den Erwerb und die Rückgabe von Anteilscheinen der KAG beziehen, gilt das in Satz 1 ausgesprochene Verbot nicht (§ 5 Satz 2). — Das 1. FMFG hat das Wort „Rücknahme" aus redaktionellen Gründen durch „Rückgabe" ersetzt (Begr. 1. FMFG, S. 26) —. Die Gefahr, daß die Anteilinhaber der Sondervermögen durch derartige Geschäfte geschädigt werden könnten, schien nicht so schwerwiegend, daß man diese Geschäfte hätte untersagen müssen. § 21 Abs. 1 bis 4, der die Ausgabe von Anteilscheinen nur gegen volle Leistung des Ausgabepreises gestattet und der die Wertermittlung des Anteilscheines im einzelnen bestimmt, ferner § 21 Abs. 6, der die KAG zur Bekanntgabe des Rücknahmepreises verpflichtet, bilden einen weitgehenden Schutz für das Sonder339

§5

KAGG: Allgemeine Vorschriften

vermögen. Nicht verhindern lassen sich der Erwerb oder die Rückgabe von Anteilscheinen durch die in § 5 genannten Personen, die nur deshalb vorgenommen werden, weil der bei der Berechnung des Ausgabe- oder Rücknahmepreises zugrundegelegte jeweilige Kurswert der zum Sondervermögen gehörenden Wertpapiere, wie sich eventuell später anhand inzwischen eingetretener Kurskorrekturen an der Börse herausstellt, nicht deren tatsächlichen Wert entspricht oder weil im Fall einer stillen Beteiligung unerwartete Änderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Beteiligungsunternehmens eingetreten sind, die der Abschlußprüfer bei seiner Ertragsermittlung noch nicht berücksichtigen konnte oder weil der Sachverständigenausschuß Gegenstände des GrundstücksSondervermögens nach Änderung wirtschaftlicher Vorgaben noch nicht neu bewertet hat. Hier handelt es sich i. d. R. um Vorgänge, die außerhalb des gesetzlich oder vertraglich festgelegten Verantwortungsbereiches des in § 5 Satz 1 genannten Personenkreises liegen und die deshalb nicht berücksichtigt werden können. In diesen Fällen ist jedoch zu prüfen, ob ein justiziabler Fall mißbräuchlicher Ausnutzung von InsiderInformationen vorliegt. Die früher auf freiwilliger Basis geltenden InsiderhandelsRichtlinien (IHR), die Händler- und Beraterregeln (HBR), sowie ab 1. 8. 94 das durch das 2. FMFG eingeführte WpHG betreffen diesen Fall nicht, da sie sich mit Wertpapieren befassen, die entweder an einer Wertpapierbörse oder organisierten Markt gehandelt werden oder deren Handel an einer Wertpapierbörse oder organisierten Markt unmittelbar bevorsteht (s. § 2 IHR, § 1 HBR, § 12 WpHG; zu den Insiderregeln s. Hdb. KapitalanlageR/zwr Megede § 14 Rdn. 11 ff). Deutsche Investmentanteile fallen auch nicht unter die Begriffsbestimmung „Wertpapier" i. S. des § 2 Abs. 1 WpHG. Die Anwendbarkeit ist allenfalls bei börsennotierten ausländischen Investmentanteilen zu bejahen, sofern diese mit Aktien vergleichbar sind (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 WpHG). Konsequenzen kann evtl. das BÄK hinsichtlich der Frage der Zuverlässigkeit der Geschäftsleiter ziehen (s. § 2 Rdn. 85).

III. Rechtsgeschäfte der KAG mit ihren Organen 4

Das rechtsgeschäftliche Verbot des § 5 Satz 1 bezieht sich nur auf Rechtsgeschäfte, die Vermögensgegenstände eines Sondervermögens betreffen. Die Zulässigkeit und Wirksamkeit von sonstigen Rechtsgeschäften zwischen einer KAG und ihren Organen (Vorstandsmitglieder/Geschäftsführern und AR-Mitgliedern) richtet sich nach den Vorschriften des allgemeinen Rechts, das durch besondere Bestimmungen der Satzung/des Gesellschaftsvertrags (evtl. Zustimmungserfordernis) beschränkt sein kann. Zu beachten ist § 112 AktG. Hierdurch ist für KAG in der Rechtsform der AG zwingend vorgeschrieben, daß der AR Vorstandsmitgliedern gegenüber die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich vertritt. Dies gilt entsprechend nach § 3 KAGG i. V. m. dem dort ebenfalls genannten § 112 AktG für KAG in der Rechtsform der GmbH. Geschäfte, die Geschäftsleiter unter Mißachtung der Vertretungsbefugnis des AR mit der KAG schließen, sind nichtig (s. Kölner Komm ./Mertens AktG § 112, 5). Von § 181 BGB kann der AR dem Vorstand (Geschäftsführung) keine Befreiung erteilen (Kölner Komm./Mertens aaO). Der AR kann jedoch Dritte bevollmächtigen, soweit er sie zur Erfüllung seiner Aufgaben heranziehen darf, u. U. auch Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte der KAG, ihn gegenüber dem Vorstand (Geschäftsführung) zu vertreten (s. aaO 12, 25).

5

Das Verbot des § 5 gilt nicht für Geschäfte zwischen einer KAG und ihren Gesellschaftern und deren Organe, auch soweit sich diese Geschäfte auf Gegenstände des Sondervermögens beziehen (I-Hdb./Beckmann 7). Derartige Geschäfte sind bei Wertpapier-Sondervermögen relativ häufig, da die Gesellschafterbanken zugleich im Wert340

Geschäftsverbote für Organmitglieder

§5

papierhandel tätig sind. Hinsichtlich dieser Geschäfte gilt jedoch in besonderem Maße die Anforderung des § 10 Abs. 1, daß sie den Interessen der Anleger genügen müssen (s. I-Hdb./Beckmann 7; zur Frage der Interessenkonflikte s. auch Tormann ZfK 79, 137; zu der grundsätzlich abweichenden Auffassung im US-Recht s. Einl. III Rdn. 259).

IV. Rechtsgeschäfte zwischen der KAG und Sondervermögen sowie zwischen Sondervermögen einer KAG § 5 verbietet weder Käufe noch Verkäufe zwischen der KAG und einem Sonderver- 6 mögen, noch Rechtsgeschäfte zwischen einzelnen Sondervermögen, die von derselben KAG verwaltet werden. Derartige Geschäfte sind zulässig und stehen, da die KAG nicht als Vertreter der Anteilinhaber auftritt (§ 9 Abs. 1), nicht unter dem Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 BGB (s. auch § 10 Rdn. 16; a. A. Vorauflage unter Berufung auf Geßler S. 18; Canaris Rdn. 2408 will § 5 analog auf Geschäfte zwischen dem Sondervermögen und dem Eigenvermögen der KAG anwenden; s. auch Wendt S. 130; Roth S. 133 f läßt Vermögensverschiebungen an § 181 BGB scheitern; nach I-Hdb./ Beckmann 3 können KAG im Rahmen des § 181 BGB in gleichem Umfang mit sich selbst kontrahieren, wie sonstige Verwalter fremder Vermögen in dieser Eigenschaft Rechtsgeschäfte mit sich selbst abschließen können, unter Hinw. auf Münchener Komm ./Schramm BGB § 181, 34). Die KAG handelt als Treuhänderin für die ihr anvertrauten Sondervermögen. Ihr Handeln im eigenen Namen (s. § 9 Abs. 1) ist objektbezogen. Damit ist nicht ausgeschlossen, daß die KAG, obwohl sie im Fall eines Verkaufs an ein Sondervermögen sowohl im eigenen Namen verkauft als auch im eigenen Namen kauft, mit der Folge des § 6 Abs. 2 eine Rechtsänderung dergestalt bewirkt, daß erworbene Rechte dem Sondervermögen zuwachsen (zum objektbezogenen Handeln des Treuhänders s. Coing Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 51 ff unter Hinw. auf Dölle Neutrales Handeln im Privatrecht, FS Fritz Schulz, 2. Bd. 1951, S. 268 ff). Derartige Rechtshandlungen müssen sich in dem gesetzlich vorgegebenen Rahmen des § 10 Abs. 1 halten (im Ergebnis ebenso I-Hdb./Beckmann 4 unter Hinw. auf die Anforderung an Insidergeschäfte in B G H Z 30, 67, 70 und BGH W M 60, 1419, 1420 und mit dem Hinw., daß bestimmte Transaktionen in den Vertragsbedingungen eines Sondervermögens gestattet sein können). Die im Gesetz vorgeschriebene Trennung der einzelnen Sondervermögen schließt 7 nicht aus, daß zwischen den Sondervermögen Rechtsgeschäfte vorgenommen werden. Dafür, daß auch das BÄK von der rechtlichen Zulässigkeit von Geschäften zwischen zwei Sondervermögen einer KAG ausgeht, sprach die früher mit der Genehmigung von Vertragsbedingungen von Immobilien-Spezialfonds (nach § 15 Abs. 2 Satz 1 n. F. nicht mehr erforderlich) verbundene Auflage, daß die KAG keine Geschäfte tätigen darf, welche die Rechnung eines Sondervermögens sowie auf der Gegenseite eines anderen Sondervermögens derselben KAG betrifft (I-Hdb./Beckmann 5 wendet auf diesen Fall § 1 8 1 BGB entsprechend an; aaO Hinw. auf B G H Z 21, 229, 234 zur Unzulässigkeit der Mehrvertretung durch einen gesetzlichen Vertreter bei Rechtsgeschäften zwischen seinen Mündeln). Mit Rücksicht auf die vorgeschriebene Interessenwahrung für die Anteilinhaber (§ 10 Abs. 1 Satz 1) ist jedoch in diesen Fällen auf die Ordnungsmäßigkeit der Bewertung besonderes Augenmerk zu richten, insbesondere dann, wenn es sich um verschiedene Anteilinhaber handelt. Nach der Systematik des KAGG ist davon auszugehen, daß Bewertungen objektive Maßstäbe zugrunde liegen, sei es durch die Kurswerte, die im Rahmen der Bewertung durch die Depotbank unter Mitwirkung der KAG börsentäglich zu ermitteln sind (s. § 21 Abs. 2 Satz 3), durch die Bewertung der 341

§6

KAGG: Allgemeine Vorschriften

stillen Beteiligungen aufgrund der Feststellungen des Abschlußprüfers (§ 25 d) sowie durch die Verkehrswerte der Liegenschaften, die von dem Sachverständigenausschuß zu ermitteln sind (§ 27 Abs. 3). Unzutreffend ist die Auffassung von I - H d b . / B e c k m a n n § 6, 13, daß derartige Rechtsgeschäfte i. d. R . nicht im Einklang mit den Pflichten einer K A G nach § 10 Abs. 1 S. 1 stehen. Eine Übertragung von Grundstücken zwischen Sondervermögen kann sich schon deshalb vorteilhaft sein, weil eine sonst häufig zu zahlende Maklerprovision entfällt. Bei einem Rechtsgeschäft zwischen zwei GrundstücksSondervermögen, das dasselbe Grundstück betrifft, fällt keine Grunderwerbsteuer an (s. Vor § 3 7 a Rdn. 51). Unterschiedliche Interessenrichtungen von Anlegern können zudem Umschichtungen sinnvoll machen, ζ. B. eine auf kurzfristig höheren Ertrag abgestellte Anlagepolitik des einen und auf langfristige Anlage mit vorübergehendem Ertragsverzicht abgestellte Politik des anderen Grundstücks-Sondervermögens. Zu denken ist auch an sinnvolle Arrondierungen, regionale Verlagerungen oder anlagepolitische Verschiebungen (Büroflächen statt Einzelhandelsflächen oder umgekehrt). Schließlich können Umschichtungen eines Grundstücks-Sondervermögens von der Überlegung getragen sein, Gewinne zu realisieren, die eine höhere steuerfreie Ertragsausschüttung ermöglichen. Die Benachteiligung eines der beteiligten Grundstücks-Sondervermögens ist folglich nicht schon aus dem Vorgang als solchem zu befürchten.

§6 [Sondervermögen] (1) Das bei der Kapitalanlagegesellschaft gegen Ausgabe von Anteilscheinen eingelegte Geld und die damit angeschafften Vermögensgegenstände bilden ein Sondervermögen. Die zum Sondervermögen gehörenden Gegenstände können nach Maßgabe der Vertragsbedingungen, nach denen sich das Rechtsverhältnis der Kapitalanlagegesellschaft zu den Anteilinhabern bestimmt, im Eigentum der Kapitalanlagegesellschaft oder im Miteigentum der Anteilinhaber stehen. Das Sondervermögen ist von dem eigenen Vermögen der Kapitalanlagegesellschaft getrennt zu halten. (2) Zum Sondervermögen gehört auch alles, was die Kapitalanlagegesellschaft auf Grund eines zum Sondervermögen gehörenden Rechts oder durch ein Rechtsgeschäft erwirbt, das sich auf das Sondervermögen bezieht, oder was derjenige, dem das Sondervermögen zusteht, als Ersatz für ein zum Sondervermögen gehörendes Recht erwirbt. (3) Die Kapitalanlagegesellschaft darf mehrere Sondervermögen bilden. Diese haben sich durch ihre Bezeichnung zu unterscheiden und sind getrennt zu halten. Übersicht Rdn. I. A l l g e m e i n e s

1

II. D a s „ S o n d e r v e r m ö g e n " ( A b s . 1 S a t z 1) III. R e c h t s v e r h ä l t n i s s e

am

(Abs. 1 S a t z 2)

. . .

4

Rdn. IV. T r e n n u n g des V e r m ö g e n s der K A G und der S o n d e r v e r m ö g e n ( A b s . 1 Satz 3) V. S u r r o g a t i o n (Abs. 2)

Sondervermögen 8

V I . M e h r e r e S o n d e r v e r m ö g e n (Abs. 3)

1.

Miteigentumslösung

12

A n h a n g : A u f l e g u n g eines S o n d e r v e r m ö g e n s , Tei-

2.

Treuhandlösung

14

lung und Z u s a m m e n l e g u n g von Anteilen

17 19 27

Schrifttum Coing, Rechtsformen der privaten Vermögensverwaltung, insbesondere durch Banken, in USA und Deutschland, AcP 167, 99; ders., Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973 (zit.

342

Sondervermögen

§6

Coing)·, Dolle, Neutrales Handeln im Privatrecht, FS für Fritz Schulz, 2. Bd. 1 9 5 1 , S. 2 6 8 ; Eisenmenger, Trustgeschäft und Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, 1 9 6 6 ; Graulich, Die Rechtsverhältnisse der Sondervermögen (Investmentfonds) nach dem Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften im Vergleich zu den Rechtsverhältnissen anderer Sondervermögen des Privatrechts, Diss. Mainz, 1 9 6 8 ; Klenk, Die rechtliche Behandlung des Investmentanteils, 1 9 6 7 ; Liebich/ Mathews, Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft, 1 9 8 3 2 ; Ohl, Die Rechtsbeziehungen innerhalb des Investment-Dreiecks, 1 9 8 9 ; Roth, Das Treuhandmodell des Investmentrechts, Eine Alternative zur Aktiengesellschaft? 1 9 7 2 ; Schulze-Osterloh, Das Prinzip der Gesamthänderischen Bindung, 1 9 7 2 ; Tegethoff, Das Treuhandgeschäft der westdeutschen und amerikanischen Banken, 1 9 6 3 ; Thomas, Die rechtsgeschäftliche Begründung von Treuhandverhältnissen, N J W 6 8 , 1 7 0 5 ; Walther, Das Unmittelbarkeitsprinzip bei der fiduziarischen Treuhand, 1 9 7 4 ; Wendt, Treuhandverhältnisse nach dem Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften, Diss. Münster 1 9 6 8 .

I. Allgemeines Im Rahmen des KAGG, das eine vollständige Regelung eines speziellen Treuhandver- 1 hältnisses bietet (Coing Treuhand, S. 23), bestimmt § 6 die grundsätzlichen Rechtsbeziehungen zwischen der KAG und den Anteilinhabern (Anlegern) im Hinblick auf ein von der KAG für die (ausnahmsweise auch für einen einzelnen) Anleger treuhänderisch verwaltetes Sondervermögen. Mit der gesetzlichen Regelung der Treuhandlösung konnte man „an das inzwischen Gewordene anknüpfen und zugleich den Investmentfonds rechtstechnisch leichter gegen Entfremdung schützen" (von Caemmerer J Z 58, 44). Bereits vor Inkrafttreten des KAGG waren die Vertragswerke der einzelnen Investmentgesellschaften, wenngleich mit „Unebenheiten" behaftet, zu ähnlichen Ergebnissen, wie in § 6 festgelegt, gekommen (vgl. von Caemmerer aaO; zur Organisation des Investmentsparens vor dem Inkrafttreten des KAGG's auch Ohl S. 23 ff). Auch die unterschiedlichen Auffassungen der Rspr. und Rechtslehre zur Stellung des Treugebers, u. a. im Fall des Konkurses des Treuhänders oder bei Vollstreckungsmaßnahmen der Gläubiger des Treuhänders ließen eine gesetzliche Regelung angebracht erscheinen. Betrachtet man die Entwicklung in der Rspr. und Rechtslehre, so hätte es des § 6 nicht unbedingt bedurft. Das Verdienst dieser Vorschrift liegt jedoch darin, Rechtssicherheit vor allem für die Anteilinhaber zu schaffen. § 6 wird im KAGG durch eine Reihe von Vorschriften ergänzt, die sich ebenfalls 2 mit den Rechtsbeziehungen von KAG und Anteilinhabern in bezug auf das jeweilige Sondervermögen befassen. Dazu gehören die Definition der KAG in § 1 Abs. 1, die Vorschriften über Anlagen und Anlagegrenzen der einzelnen Arten von Sondervermögen (§§ 7 a bis 7 d — Geldmarkt-Sondervermögen — ; §§ 8 bis 8 f — Wertpapier-Sondervermögen — ; § § 2 5 a , 25 b, 25 e — Beteiligungs-Sondervermögen — ; §§26 bis 29, § 3 5 — Grundstücks-Sondervermögen —), die Treuhänderstellung der KAG (§§ 9, 10), das Verbot der Aufhebung der in Ansehung eines Sondervermögens bestehenden Gemeinschaft der Anteilinhaber (§11 Abs. 1), die Verpflichtungen der Depotbank im Hinblick auf das Sondervermögen (§§ 12 ff), die Vorschriften über die Kündigung und den Verlust des Rechts der KAG, das Sondervermögen zu verwalten (§ 13), über die Abwicklung eines Sondervermögens (§ 14), über die Verbriefung der Ansprüche der Anteilinhaber gegenüber der KAG und im Hinblick auf das Sondervermögen in den Anteilscheinen (§ 18). Die KAGG-Novelle 1969 hat mit Rücksicht auf die Erweiterung des KAGG um 3 Vorschriften für Grundstücks-Sondervermögen in § 6 Abs. 1 Satz 1 die Worte „Wertpapiere und Bezugsrechte" durch das umfassendere Wort „Vermögensgegenstände" ersetzt. Dieser Begriff findet sich aufgrund der Änderung durch das 1. FMFG nunmehr auch in § 1 Abs. 1. Die in der ursprünglichen Fassung des KAGG, die nur Wertpapier343

§6

Κ AGG: Allgemeine Vorschriften

fonds kannte, in § 6 Abs. 1 Satz 2 für die Vertragsbedingungen enthaltene Wahlmöglichkeit zwischen Treuhandkonstruktionen i. e. S. und Miteigentumskonstruktion wurde später aufgehoben für die Beteiligungs-Sondervermögen (§ 25 f) und die Grundstücks-Sondervermögen (§30). In beiden Fällen ist nur die Treuhandlösung möglich; die Vermögensgegenstände insbes. die Grundstücke, können nur im Eigentum der KAG stehen. Im Fall des Beteiligungs-Sondervermögens muß stiller Gesellschafter die KAG sein.

II. Das „Sondervermögen" (Abs. 1 Satz 1) 4

§ 6 ergänzt die Begriffsbestimmungen der KAG in § 1 Abs. 1, nach der die KAG in den nach diesem Gesetz zugelassenen Vermögensgegenständen die Gelder der Anleger gesondert vom eigenen Vermögen in Form von Geldmarkt-, Wertpapier-, Beteiligungsoder Grundstücks-Sondervermögen anzulegen hat (s. § 1 Rdn. 21). Das Sondervermögen entstammt dem Geschäftsbetrieb der KAG ( G e ß l e r S. 15). Es ist wirtschaftlich nicht Vermögen der KAG, sondern der Anteilinhaber. Rechtlich kann es, von den Ausnahmen in §§ 25 f und 30 abgesehen, im Miteigentum der Anteilinhaber stehen. Die KAG hat jedoch nach § 9 Abs. 1 das Recht, im eigenen Namen zu verfügen. Es besteht das Rechtsverhältnis einer Ermächtigungstreuhand. Sofern die KAG Eigentümerin der Vermögensgegenstände ist, steht das Sondervermögen im Treuhandeigentum der KAG. Es handelt sich dann um echtes Treuhandeigentum der KAG (s. Coing S. 23 f; Canaris Rdn. 2395 „besondere Form der Vollrechtstreuhand"). Bei Geldmarkt- und bei Wertpapier-Sondervermögen wird überwiegend die Form der Miteigentumslösung gewählt (s. unten Rdn. 8; für Beteiligungs-Sondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen ist die Treuhandlösung zwingend vorgeschrieben, §§ 25 f, 30).

5

Das Sondervermögen wird nach Abs. 1 Satz 1 aus dem bei der KAG gegen Ausgabe von Anteilscheinen eingelegten Geld gebildet (zur Auflegung eines Sondervermögens vgl. Anh. § 6). Anstelle von „Geld" spricht das Gesetz in § 12 a Abs. 1 Satz 3 und § 21 Abs. 1 auch vom Preis für die Ausgabe von Anteilen oder Ausgabepreis. Statt gegen Barleistung kann der Ausgabepreis durch Überweisung an die Depotbank zugunsten des für das Sondervermögen eingerichteten, gesperrten Kontos entrichtet werden (vgl. Ebner von Eschenbach S. 28 f). Sacheinlagen sind unzulässig (§ 21 Abs. 1 Satz 3).

6

Zum Sondervermögen gehören auch die mit dem eingelegten Geld angeschafften Vermögensgegenstände. Vermögensgegenstände sind in diesem Zusammenhang vor allem solche, die zulässigerweise für das Sondervermögen erworben werden können (vgl. die Anlagevorschriften in §§ 7 a, 7 b, 7 d für Geldmarkt-Sondervermögen, §§ 8 bis 8 f für Wertpapier-Sondervermögen, §§ 25 a, 25 b für Beteiligungs-Sondervermögen und §§ 26, 27, 35 Satz 1 für Grundstücks-Sondervermögen). Der Erwerb unzulässiger Vermögensgegenstände (ζ. B. der in § 8 Abs. 4 genannten Edelmetalle oder in § 8 Abs. 5 genannten Optionsscheine) für das Sondervermögen ist nach § 50 a Abs. 1 Nr. 1 eine Ordnungswidrigkeit, die vom BÄK mit Geldbuße geahndet werden kann. Daneben sind weitere Maßnahmen des BÄK nach dem KWG möglich (s. §§ 46, 35 Abs. 2 KWG). Derartige Maßnahmen dienen dazu, daß die unzulässig erworbenen Vermögensgegenstände wieder aus dem Sondervermögen entfernt werden. Das Verbot des Erwerbs solcher Vermögensgegenstände hindert nicht, daß solche Vermögensgegenstände Bestandteil des Sondervermögens werden, da die Rechtswirksamkeit der von der KAG abgeschlossenen Rechtsgeschäfte durch einen Verstoß gegen die Anlagevorschriften nicht berührt wird (s. § 8g Abs. 2, § 2 5 b Abs. 6 und § 27 Abs. 5). Zu den ebenfalls nach § 6 Abs. 2 zu einem Sondervermögen gehörenden Surrogaten s. unten Rdn. 19 ff. 344

Sondervermögen

§6

Das Gesetz erwähnt nicht besonders die gesetzlichen Forderungen, d. h. Forderun- 7 gen, die weder auf einem Rechtsgeschäft beruhen, noch Ersatz für ein zum Sondervermögen gehörendes Recht sind, noch aufgrund eines solchen Rechts erworben wurden, so der Anspruch auf Vergütung der Körperschaftsteuer oder auf Erstattung der Kapitalertragsteuer (§§38, 43 a, 44, 49). Auch diese Forderungen gehören sinngemäß zum Sondervermögen (vgl. Klenk S. 5).

III. Rechtsverhältnisse am Sondervermögen (Abs. 1 Satz 2) Die Beteiligung der Anteilinhaber am Sondervermögen kann nach Abs. 1 Satz 2 ent- 8 weder in der Form der Treuhandlösung i. e. S. oder der Miteigentumslösung erfolgen (zu den Begriffen s. auch Einl. I Rdn. 73, Ohl S. 28 und Fn. 8). Bei Vorhandensein mehrerer Fonds kann die KAG die Rechtskonstruktion für jeden von ihnen gesondert wählen (Scholtz/Steder 1). Dies wird in der Praxis dadurch erschwert, daß die vom BÄK gewünschten Mustervertragsbedingungen in ihren Allgemeinen Bedingungen i. d. R. einheitlich für alle Sondervermögen einer KAG gelten sollen. So ist in § 1 Abs. 3 AVB Geldmarktfonds und § 1 Abs. 3 AVB Wertpapierfonds für den Regelfall die Miteigentumslösung genannt. Bei Wertpapier-Sondervermögen ist schon aus historischen Gründen die Miteigentumslösung am weitesten verbreitet. Sie wird vom BAV bei Spezialfonds für private Versicherungsunternehmen gewünscht und ist für Spezialfonds, die für Sozialversicherungsträger aufgelegt werden, vom BVA vorgeschrieben. Vor dem Inkrafttreten des KAGG sah man nur im Fall der Miteigentumslösung das Aussonderungs- und Drittwiderspruchsrecht der Anteilinhaber als gesichert an. Die Miteigentumslösung hat zudem den Vorzug, daß sie formal erkennen läßt, daß das Sondervermögen zum Vermögen der Anteilinhaber gehört (Klenk S. 8). Allerdings ist die Eigentümerstellung nur eine formale Berechtigung, da beim Wertpapier-Sondervermögen dem Anteilinhaber praktisch nur der mittelbare Mitbesitz an jedem einzelnen Wertpapier verbleibt. Über den dazugehörigen Herausgabeanspruch kann er nicht verfügen (s. § 11 Abs. 1). Die Treuhandlösung ist dort vorzuziehen, wo aktienrechtliche Gründe es wünschens- 9 wert machen, daß die KAG nicht nur zur Wahrung der Aktionärsrechte aus dem Sondervermögen legitimiert, sondern selbst Aktionärin ist, ζ. B. bei ausländischen Aktien, wenn das anzuwendende Recht das Auseinanderfallen von Legitimation und Aktionärsstellung verbietet (vgl. Klenk S. 8). Außerdem liegt der Vorteil der Treuhandlösung darin, daß Ansprüche, insbesondere auf Rückerstattung ausländischer Steuern auf ausländische Erträge, in der Praxis leichter geltend gemacht werden können. Im Fall der Miteigentumslösung werden stets umfangreiche Nachweisungen über die Berechtigung der KAG verlangt. Bei Namensaktien, vor allem Aktien der Versicherungsgesellschaften und bei Zwischenscheinen müssen, damit die Rechte aus dem Papier ausgeübt werden können, die KAG, die Depotbank oder ein Treuhänder im Aktienbuch eingetragen sein - § 67 Abs. 1 und 4 AktG - (s. Scholtz/Steder 1). Die Treuhandlösung und die Miteigentumslösung sind hinsichtlich der Sicherheit, 1 0 die sie dem Ausleger bieten, gleich zu bewerten. Dies betrifft vor allem den durch das KAGG verhinderten Zugriff Dritter auf das Sondervermögen (u. a. Mühlhaupt/ Kandlbinder S. 38; Schneider S. 71; s. auch LG Köln v. 19. 12. 73, BAR Nr. 1 zu § 10 KAGG, nach dessen Auffassung für Forderungen eines Bauunternehmers nicht nach § 648 BGB die Einräumung einer Sicherungshypothek auf einem Grundstück des Sondervermögens verlangt werden kann, unter Hinw. auf den Schutz des § 10 Abs. 2 sowie § 9 Abs. 2 und 3, ferner § 13 Abs. 2 und 3: „Dieser sehr starke und nirgends durchbro345

§6

KAGG: Allgemeine Vorschriften

chene Schutz des Sondervermögens dürfte auch gegen den Anspruch des Unternehmers aus § 648 Abs. 1 BGB wirken"). 11

Sowohl im Fall der Miteigentumslösung als auch der Treuhandlösung i. e. S. handelt es sich um eine Form der Treuhand. Die dogmatische Einordnung der Treuhand, wenn die KAG selbst Inhaberin des Sondervermögens ist, bereitet gewisse Schwierigkeiten. Es wird von einer besonderen Form der Vollrechtstreuhand gesprochen (Canaris Rdn. 2395 ff, der gegen die Auffassung von Roth S. 145 ff Stellung bezieht, daß die vom Gesetz durchgeführte Trennung des Sondervermögens vom Vermögen der KAG mit dem Eigentumsbegriff des BGB nicht vereinbar sei und es sich deshalb um eine neuartige Aufteilung des Eigentums auf zwei Rechtsträger, die KAG und die Anteilinhaber, handele). Canaris (Rdn. 2396) weist zutreffend auf die Relativität der Abgrenzung zwischen dinglichen und obligatorischen Rechten hin. Bei der Treuhandlösung ist die Verdinglichung einer grundsätzlich obligatorischen Rechtsstellung so weit getrieben, daß im wesentlichen dieselbe Sicherheit wie bei der Miteigentumslösung besteht. Bei der Miteigentumslösung ist dagegen die Entdinglichung einer grundsätzlichen dinglichen Rechtsstellung so weit getrieben, daß sie im wesentlichen dieselben Schwächen aufweist wie die Treuhandlösung; alle wesentlichen Herrschaftsbefugnisse wie die Verfügungsmacht, das Stimmrecht bei Aktien, die Möglichkeit zur Erhebung der Drittwiderspruchsklage und das Recht zur Bestimmung des Aufenthaltsorts des Sondervermögens und zu seiner Inbesitznahme sind den Anteilinhabern genommen und werden entweder von der KAG oder von der Depotbank ausgeübt (Canaris aaO). 1. Miteigentumslösung

12

Die Gegenstände des Sondervermögens können nach Abs. 1 Satz 2 im Miteigentum der Anteilinhaber stehen. Der Begriff Miteigentum steht als pars pro toto zugleich für Mitberechtigung und Mitgläubigerschaft je nachdem, ob der betreffende Vermögensgegenstand eine Sache, eine Forderung oder ein sonstiges Recht ist (vgl. von Caemmerer J Z 58, 46; Klenk S. 8; Münchener Komm ./Karsten Schmidt BGB § 741, 45 ff; Schäcker S. 129; Schuler NJW 57, 1050; vom Berge und Herrendorff S. 43; Scholtz/Steder 1; Ohl S. 28; I-Hdb./Beckmann 7). Das Rechtsverhältnis der Anteilinhaber zueinander wird allgemein als Bruchteilsgemeinschaft i. S. der §§ 1008, 741 ff BGB angesehen (vgl. Siara/Tormann § 10, I, Soergel/Hatting BGB § 741, 7; Münchener Komm ./Karsten Schmidt BGB § 741, 45; Ebner von Eschenbach S. 53; Baum S. 99; Ohl S. 31; Eiebich/ Mathews S. 381). Dies folgt nicht nur aus der Wortfassung zahlreicher Vorschriften (§§ 6 Abs. 1, 11 Abs. 1, 14 Abs. 1, 18 Abs. 3 Satz 1), welche für sich allein bereits auf eine Bruchteilsgemeinschaft hinweist, sondern auch aus der Vorgeschichte des Gesetzes selbst (vgl. dazu Näheres bei Schäcker S. 126 f). Ein bei der Bruchteilsgemeinschaft bestehendes, im Falle des wichtigen Grundes oder für den Fall der Pfändung des Anteils eines Teilhabers durch Vereinbarung nicht ausschließbares Aufhebungsrecht des Miteigentümers oder des Vollstreckungsgläubigers (§§ 749 Abs. 3, 751 Satz 2 BGB) wird durch § 11 Abs. 1 gesetzlich ausgeschlossen (vgl. § 11 Rdn. 3). Daraus ergibt sich, daß das Gesetz im übrigen von den §§ 741 ff ausgehen will (Schäcker S. 127). Wegen der besonderen Ausgestaltung dieser Bruchteilsgemeinschaft durch das KAGG wird von einer Bruchteilsgemeinschaft besonderer Art gesprochen (vgl. u. a. Schäcker S. 129 f; Klenk S. 8 ff; Geßler S. 17; Meyer-Cording Z H R 115, 78 f; Siara/Tormann I; Reuter S. 103; Baum S. 100; Barocka S. 61 nennt sie eine „Gemeinschaft besonderer Art"; nach Ebner von Eschenbach S. 146 handelt es sich nur formell um eine Gemeinschaft i. S. des § 741 BGB, jedoch weist er zutreffend darauf hin, daß, soweit es die Rechte des 346

Sondervermögen

§6

einzelnen Anteilinhabers gegenüber der KAG und der Depotbank betrifft, die §§ 741 ff ähnlich wie im Fall der Sammelverwahrung, § 6 DepotG, keine Anwendung finden, aaO S. 151, dazu auch Klenk S. 9; für das schweizerische Recht vgl. Bovert S. 23; Spoerri S. 157 ff; vgl. auch die Entscheidung des RFH v. 11. 3. 1930 in BA 1929/30, 277 zur Bayerischen Investment-AG, die die Anwendung der §§ 705 ff BGB — BGBGesellschaft — ablehnt; Canaris Rdn. 2397 nimmt unter Hinw. auf Schulze-Osterloh Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung, 1972, S. 144 f sowohl im Fall der Miteigentums· als auch der Treuhandlösung an, daß es sich dogmatisch um eine Gesamthandsgemeinschaft handelt, da die Anteilinhaber nicht über ihren Anteil an den einzelnen Gegenständen des Sondervermögens verfügen können; dagegen zutreffend I-Hdb./ Beckmann 4 unter Hinw. auf den Wortlaut des § 18 Abs. 3, der die Verfügung der Anteilinhaber über ihre Anteile an den zum Sondervermögen gehörenden Gegenständen regelt, da es bei Gesamthandseigentum keine Anteile der Eigentümer an einzelnen Vermögensgegenständen des Sondervermögens geben kann; ebenso Ohl S. 31 f, für den § 1 8 Abs. 3 nur eine Modifizierung des Rechts der Bruchteilsgemeinschaft darstellt, wie sie in ähnlicher Weise in § 6 DepotG für die Miteigentümergemeinschaft der in Sammelverwahrung genommenen Wertpapiere vorgenommen wurde). Da das Sondervermögen auch Forderungen enthält, stellt sich die Frage, ob eine 13 Rechtsgemeinschaft an Forderungen vorstellbar ist. Dies wird heute überwiegend bejaht (dazu Schäcker S. 128, S. 158 Anm. 192). Hiernach ist eine Bruchteilsgemeinschaft nicht nur an einer unteilbaren, sondern auch an einer teilbaren Forderung möglich. Die zum Sondervermögen gehörenden Forderungen stehen den Anteilinhabern als Gläubiger nach Bruchteilen zu; sie werden nicht gem. § 420 BGB auf die einzelnen Anteilinhaber aufgeteilt, sondern bleiben einheitliche Forderungen der Gemeinschaft der Anteilinhaber (Klenk S. 8 f; vgl. auch von Caemmerer J Z 58, 146, Anm. 44; MeyerCording Z H R 115, 79; Scholtz/Steder 1; Siara/Tormann I; Geßler S. 17). Vor Inkrafttreten des Gesetzes wurde in den Vertragsbedingungen vielfach nicht passend, von § 420 BGB (Teilgläubigerschaft) oder von § 428 BGB (Gesamtgläubigerschaft) an den zum Sondervermögen gehörenden Bezugsrechten und Forderungen gesprochen. 2. Treuhandlösung Im Fall der Treuhandlösung stehen die Vermögensgegenstände des Sondervermögens 1 4 im Eigentum der KAG (zum Eigentumsbegriff s. bereits Rdn. 12). Das Eigentum der KAG ist aber nur ein formales. Wirtschaftlich sind auch in diesem Fall die Anteilinhaber Eigentümer ( G e ß l e r S. 17). Die formale Berechtigung der Anteilinhaber ist auf die schuldrechtlichen Ansprüche gegen die KAG als Treuhänderin beschränkt. In zwei Fällen ist diese Berechtigung eine „quasidingliche". Im Konkurs der KAG besitzen die Anteilinhaber ein — von der Depotbank auszuübendes — Aussonderungsrecht an den zum Sondervermögen gehörenden Gegenständen nach § 43 KO; bei Zwangsvollstrekkung Dritter in Gegenstände des Sondervermögens steht ihnen ein — von der Depotbank auszuübendes — Drittwiderspruchsrecht nach § 771 ZPO zu — §§ 10 Abs. 2, 12 c Abs. 2; 13 Abs. 3 Satz 2; 14 Abs. 1 —. Diese Lösung vermeidet zugleich die sonst entstehenden Zweifelsfragen nach der Rechtsstellung des Treugebers im Konkurs des Treuhänders oder bei gegen diesen gerichtete Zwangsvollstreckungsmaßnahmen. Die Rspr. gibt zwar dem Treugeber als eine Art Gewohnheitsrecht die Möglichkeit zur Aussonderung oder zur Drittwiderspruchsklage (vgl. u. a. B G H Z 11, 41; BGH W M 69, 476; BGH N J W 71, 560), sie verlangt jedoch zugleich, daß der Treugeber das Treugut unmittelbar aus seinem Vermögen dem Treuhänder überlassen hat (RGZ 133, 347

§6

KAGG: Allgemeine Vorschriften

87; BGH N J W 59, 1223; Siebert S. 192 ff; Liebich S. 173 f; Reuter S. 101; Siara/Tormann § 6 Anm. I; in der Rechtslehre und für Ausnahmefälle in der Rspr. — BGH N J W 59, 1223; BFH 65, 1048 — hat man sich inzwischen dafür ausgesprochen, an die Stelle des Unmittelbarkeitsprinzips das Offenkundigkeitsprinzip zu setzen; dazu Thomas N J W 68, 1708 ff; Canaris Rdn. 280; BuB/Obermüller 4/7; Canaris Rdn. 2403 sieht in der Regelung des § 6 Abs. 1 und 2 sowohl eine klare Absage an das von der Rspr. für das Treuhandrecht entwickelte „Unmittelbarkeitsprinzip" als auch an das „Surrogationsverbot" — unter Hinw. auf Roth, S. 114; s. auch Canaris N J W 73, 832). Die weiterhin grundsätzlich auf dem Unmittelbarkeitsprinzip aufbauende Rspr. würde ohne die gesetzliche Regelung des § 6 zu unbefriedigenden Ergebnissen führen, wenn die KAG zwar mit Mitteln der Anteilinhaber, aber von dritter Seite Gegenstände für das Sondervermögen erworben hat und hierauf der Grundsatz der Offenkundigkeit nicht angewandt wird (s. auch Liebich/Mathews S. 381; Wendt S. 46 f). 15

Daß das Eigentum der KAG an den Gegenständen des Sondervermögens nach Abs. 1 Satz 2 ein treuhänderisches ist, ergibt sich aus dem Wortlaut und Sinn u. a. von § 9 Abs. 1 Satz 1 und § 10 Abs. 1 Satz 1. Die KAG hat zwar eine dinglich stärkere und somit besser gesicherte Rechtsstellung als eine bloße Besitzerin; ihr „Eigentum" am Sondervermögen ist jedoch durch unverzichtbare Ansprüche der Anteilinhaber so wesentlich beschränkt, daß sie nur mit der inneren Bindung einer Treuhänderin über die Gegenstände des Sondervermögens verfügen kann. In diese Verfügungsgewalt teilt sie sich mit der Depotbank, die als Verwahrerin unmittelbare Besitzerin des Sondervermögens (§ 12 Abs. 1 Satz 1) und selbständige Trägerin bedeutsamer Rechte der Anteilinhaber gegenüber der KAG ist (s. § 12c Abs. 2 Satz 1; dazu Gericke DB 59, 1276).

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Ob das Rechtsverhältnis der Anteilinhaber untereinander im Fall der Treuhandlösung als Bruchteilsgemeinschaft i. S. der §§ 1008, 741 ff BGB angesehen werden kann, ist str. (befürwortend: Schäcker S. 126, Reuter S. 126; ablehnend: Klenk S. 10, Gericke DB 59, 1276, Barocka S. 68; Canaris Rdn. 2397 nimmt auch hier eine Gesamthandsgemeinschaft an). Trotz des formaljuristischen Eigentums der KAG wird man auch bei der Treuhandlösung nicht umhin können, die Regeln der Bruchteilsgemeinschaft heranzuziehen, soweit es das Verhältnis der Anteilinhaber zum Sondervermögen betrifft. So dürfte auch bei der Treuhandlösung das Sondervermögen nach dem Recht der Bruchteilsgemeinschaft (§§752 ff BGB) — allerdings mit der Einschränkung des § 14 Abs. 2 — abzuwickeln sein (vgl. Klenk S. 10).

IV. Trennung des Vermögens der KAG und der Sondervermögen (Abs. 1 Satz 3) 17

Anders als in der ausländischen Investmentpraxis, die in den Fällen der Satzungsform oder des Gesellschaftstyps (s. Einl. I Rdn. 71) den Investmentfonds in die Form einer Kapitalgesellschaft kleidet und nicht zwischen dem Fondsvermögen und dem Vermögen der Kapitalgesellschaft unterscheidet, wird die KAG in Abs. 1 Satz 3 ausdrücklich verpflichtet, das Sondervermögen von ihrem eigenen Vermögen getrennt zu halten. Das eigene Vermögen der KAG dient dazu, daß sie ihre Geschäftstätigkeit ordnungsgemäß ausübt und ihren Verpflichtungen nachkommen kann (s. § 2 Rdn. 11). Die in den EG-Mitgliedstaaten/EWR-Vertragsstaaten (s. Einl. II Rdn. 28 zu Art. 1 Abs. 3 RL 85/ 611/EWG; Beispiele in der Länderübersicht Einl. III Rdn. 6 ff) und in Drittstaaten, insbesondere in den USA (s. Einl. III Rdn. 269 ff), häufig verwandte Form der reinen Kapitalgesellschaft, bei der die Anleger unmittelbar als Aktionäre beteiligt sind, läßt sich in Deutschland schon deshalb nicht anwenden, weil die laufende Ausgabe von 348

Sondervermögen

§6

Aktien nicht mit dem Prinzip des starren Grundkapitals der AG zu vereinbaren ist; weitere Schwierigkeiten ergeben sich aus dem geltenden Steuerrecht (s. u. a. von Caemmerer JZ 58, 43; Reuter S. 99 Anm. 1; Baum S. 91 ff; Siara/Tormann I; die durch die Körperschaftssteuerreform 77 eingeführte Anrechenbarkeit der Körperschaftsteuer löst die Probleme nur teilweise; hierzu auch Vor § 1 Rdn. 25). Die der Κ AG auferlegte Verpflichtung zur Trennung von eigenem Vermögen und 18 Sondervermögen wird im Gesetz durch eine Reihe von Vorschriften unterstützt, die erkennen lassen, daß das Sondervermögen eine gewisse Selbständigkeit besitzt. So schützen § 9 Abs. 3 und 6 das Sondervermögen vor Belastungen und Aufrechnung, § 10 Abs. 2 befreit von jeglicher Haftung für Verbindlichkeiten der KAG; nach § 13 Abs. 3 Satz 2 gehört es nicht zur Konkursmasse der KAG. Die Verwahrung (Ausnahmen: §§ 7d, 12a Abs. 3) und Überwachung des Sondervermögens ist nach § 7a Abs. 1, 7d, § 12 ff, §§ 25 a, 25 g und §§26, 31 der Depotbank anzuvertrauen. Erlischt das Recht der KAG, das Sondervermögen zu verwalten, so geht es bzw. das Verfügungsrecht darüber auf die Depotbank über (§ 14 Abs. 1). Sämtliche genannten Bestimmungen führen jedoch nicht dazu, daß das Sondervermögen eine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt (s. Graulich S. 16; Ohl S. 27 „rechtlich unselbständiger Inbegriff von Vermögensgegenständen i. S. von § 260 Abs. 1 BGB" m. w. Hinw. zum Begriff des Sondervermögens). V. Surrogation (Abs. 2) § 6 Abs. 2 stellt sowohl die dingliche als auch die rechtsgeschäftliche Ersetzung (Sur- 19 rogation) sicher, um die Substanz des Sondervermögens gegen Verluste zu schützen. Die Surrogation macht das Wesen eines Sondervermögens aus (Scholtz/Steder 2). Die Sicherstellung der dinglichen Surrogation wird deshalb als erforderlich angesehen, weil die gesetzlichen Fälle der Surrogation von der Rspr. als nicht analogiefähig angesehen werden (RGZ 94, 305, 308; 153, 366, 370; a. A. Coing S. 118 Rdn. 38). Von einer dinglichen Surrogation läßt sich allerdings nur in den Fällen der Miteigentumslösung sprechen, da nur in diesem Fall eine dingliche Zuordnung an die Anleger erfolgt. Bei der Treuhandlösung bewirkt § 6 keine Änderung der Rechtsträgerschaft und des Eigentums der KAG (nach Canaris Rdn. 2043 zweifelhaft, ob man insoweit von einer Surrogation sprechen kann; Hinw. auf die Ausführungen zur dinglichen Surrogation bei Coing S. 118). Der Wortlaut des Abs. 2 folgt, wenn auch nicht wörtlich, dem des § 718 Abs. 2 BGB. 20 Während bei § 718 Abs. 2 BGB streitig ist, ob diese Surrogationsvorschrift auch den Erlös veräußerter Bestandteile des Gesellschaftsvermögens erfaßt (vgl. Staudinger/Ke/?ler BGB § 718, 5), wird dieser Fall in § 6 Abs. 2 ausdrücklich geregelt; vgl. den Wortlaut: „durch ein Rechtsgeschäft erwirbt, das sich auf das Sondervermögen bezieht". Folgende Surrogationsfälle sind in Abs. 2 zu unterscheiden: 1. Die KAG erwirbt auf Grund eines zum Sondervermögen gehörenden Rechts. 21 Dazu gehört einmal der sich unmittelbar kraft Gesetzes vollziehende Erwerb, z. B. (a) der Erwerb landwirtschaftlicher Erzeugnisse eines zum Sondervermögen gehörenden Grundstücks (= unmittelbare Sachfrüchte i. S. des § 99 Abs. 1 BGB), (b) Dividenden, Zinsen bei Forderungen — str., weil teilw. Darlehnszinsen als mittelbare Sachfrüchte angesehen werden, s. Palandt/Heinrichs BGB § 99, 3 — (= unmittelbare Rechtsfrüchte i. S. des § 99 Abs. 2 BGB), sodann (c) der sich aufgrund eines Rechts vollziehende rechtsgeschäftliche Erwerb (= mittelbare Sach- oder Rechtsfrüchte i. S. des § 99 Abs. 3), so Miet- oder Pachtzinsen bei Grundstücken (RGZ 105, 409; 138, 72), eine 349

§6

Κ A G G : Allgemeine Vorschriften

Überbaurente (§ 912 BGB), Zinsen auf Bankguthaben oder festverzinslichen Wertpapieren, — str., evtl. schon Fall des § 99 Abs. 2 BGB —. Unter § 6 Abs. 2 fallen, auch wenn die Zuordnung zu den Früchten i. S. des § 99 nicht eindeutig ist, ebenfalls Bezugsrechte und dergl. (s. Canaris Rdn. 2402; nach Brem DB 70, 1436 sind Bezugsrechte keine Rechtsfrüchte) sowie auch weiterer Zuwachs, der nicht auf einem Rechtsgeschäft beruht, wie Ersitzung nach §§ 937 ff BGB, Verbindung und Vermischung nach §§ 946 ff BGB (I-Hdb./Beckmann 8). 22

2. Die KAG erwirbt durch ein Rechtsgeschäft, das sich auf das Sondervermögen bezieht. Hierher gehören Ansprüche auf Lieferung von gekauften Wertpapieren, auf Übereignung von Grundstücken, Übertragung von Erbbaurechten, auf Zahlung des Kaufpreises aus der Veräußerung von Wertpapieren oder Grundstücken.

23

3. Derjenige, dem das Sondervermögen zusteht, erwirbt als Ersatz für ein zum Sondervermögen gehörendes Recht. Diese Regelung entspricht § 281 BGB. Hierher gehören Schadensersatzansprüche bei Verlust von Gegenständen, die zum Sondervermögen gehört haben, Entschädigungsansprüche in Enteignungsfällen (ζ. B. bei Umlegungsverfahren, vgl. § 37 Abs. 2), Versicherungsansprüche und -leistungen, Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung (I-Hdb./Beckmann 10).

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In allen Fällen des Abs. 2 vollzieht sich der Erwerb für das Sondervermögen, die Zugehörigkeit der Gegenstände zu diesem, kraft Gesetzes. Es kommt nicht darauf an, ob derjenige, durch dessen Handeln erworben wird, dabei ausdrücklich für das Sondervermögen handelt oder handeln will; selbst ein entgegengesetzter Wille kann den Erwerb nicht hindern (Geßler S. 15; Siara/Tormann II 2; Wendt S. 47; Canaris Rdn. 2402; a. A. Ebner von Eschenbach S. 47 f). Allerdings muß sich bei Rechtsgeschäften dieses „auf das Sondervermögen" beziehen. Nach BGH N J W 68, 1824, genügt die objektive Beziehung jedenfalls dann, wenn es sich um eine typische Maßnahme der Verwaltung handelt, die sich ihrer Natur nach notwendigerweise auf die Vermögensmasse bezieht. Dies ist ζ. B. bei allen Verfügungen der KAG über zum Sondervermögen gehörende Vermögensgegenstände der Fall.

25

Werden von einer KAGG demnach Wertpapiere, Beteiligungen oder Grundstücke eines Sondervermögens veräußert oder Rechtsgeschäfte mit Barmitteln des Sondervermögens abgeschlossen, so fällt der Gegenwert auch dann in das Sondervermögen, wenn die KAG das Rechtsgeschäft für sich und nicht für das Sondervermögen abschließen wollte (BGH N J W 68, 1824; OLG München N J W 56, 1880; I-Hdb ./Beckmann 9). Bei einem Erwerb mit fremden Mitteln, ζ. B. mit Mitteln der KAG oder mit Geldern, die im Rahmen einer Kreditaufnahme zur Verfügung gestellt wurden (vgl. § 9 Abs. 4, 37 Abs. 3), ist nach überwiegender Meinung zusätzlich der subjektive Wille der KAG zu berücksichtigen (s. I-Hdb ./Beckmann aaO, unter Hinw. auf Soergel/ Wolf BGB § 2041, 6 mit Zitaten).

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Wurde die Miteigentumslösung gewählt, so wird die KAG im Fall eines Rechtserwerbs für das Sondervermögen (auch nicht durchlaufend) weder Eigentümerin noch Gläubigerin. Dies gilt auch, wenn die KAG, wie vorgeschrieben (§ 9 Abs. 1 Satz 1), im eigenen Namen handelt. Sie wird nach § 10 Abs. 2 nur Schuldnerin des Kaufpreises (vgl. Scholtz/Steder 2). Diese Konstruktion des unmittelbaren Erwerbs des Miteigentums durch die Anteilinhaber vermeidet zugleich die streitige Frage der Zulässigkeit einer Erwerbsermächtigung (vgl. § 9 Rdn. 7). Auch bei der Treuhandlösung hat die Surrogation eine spezielle Wirkung: der Ersatz für ein Recht oder eine Sache fällt kraft Gesetzes in das Sondervermögen, ohne zunächst in das nicht gebundene Vermögen der KAG zu fallen (s. Scholtz/Steder aaO). Vollstreckungsmaßnahmen von Gläubigern der 350

Sondervermögen

§6

KAG ist der Zugriff auf das Sondervermögen durch die Surrogation verwehrt, so daß das Sondervermögen auch unter diesem Aspekt vor Substanzverlust geschützt ist (IHdb./Beckmann 11).

VI. Mehrere Sondervermögen (Abs. 3) Abs. 3 Satz 1 gestattet der KAG ausdrücklich die Bildung mehrerer Sondervermögen. 2 7 Die KAG wird so in die Lage versetzt, entsprechend den Wünschen der Anleger verschiedenartig zusammengesetzte Sondervermögen (Fonds) anzubieten: Aktienfonds, Rentenfonds, Fonds mit in- oder ausländischen Werten, Publikumsfonds oder Spezialfonds für einen begrenzten Kreis nicht natürlicher Personen (s. Einl. I Rdn. 12 ff; Anh. § 1). § 6 Abs. 3 gilt auch für KAG mit Grundstücks-Sondervermögen (vgl. § 35 „von jedem Grundstücks-Sondervermögen"). Der Wortlaut des Gesetzes schließt nicht aus, daß eine KAG sowohl Geldmarkt-Sondervermögen, Wertpapier-Sondervermögen, Beteiligungs-Sondervermögen als auch Grundstücks-Sondervermögen gleichzeitig verwaltet (s. Onderka in BB 69, 1023 Anm. 18; I-Hdb./Beckmann 12; zu den Anforderungen an die Geschäftsleiter der KAG in diesen Fällen s. § 2 Rdn. 23). Gemischte Sondervermögen (Wertpapiere und Grundstücke) sind nach dem KAGG dagegen nicht zulässig ('Onderka aaO; I-Hdb ./Beckmann aaO). § 2 6 i. V. m. dem insoweit sinngemäß anzuwendenden § 8 Abs. 3 begrenzt nach Auffassung des BÄK (BAK-Schr. v. 24. 3. 93, Wortlaut § 35 Rdn. 10; jedoch str.) die Liquidität für Grundstücks-Sondervermögen auf 49% (s. auch § 3 BVB Immobilienfonds). Diese Liquidität kann außer in Bankguthaben auch in Wertpapieren gehalten werden (§ 35). Bildet eine KAG mehrere Sondervermögen, so hat sie nach Abs. 3 Satz 2 zunächst 2 8 darauf zu achten, daß sich diese durch ihre Bezeichnung unterscheiden. Soweit die KAGG gegen diese Vorschrift verstößt, kann das BÄK entsprechende Korrekturen verlangen. Die Bezeichnung eines Publikumsfonds durchläuft jedoch weder bei ihrer erstmaligen Wahl noch bei ihrer Änderung ein formelles Genehmigungsverfahren i. S. von § 15 Abs. 2, der sich nur auf die Vertragsbedingungen bezieht; es genügt eine formlose Prüfung sowie eine angemessene Bekanntgabe an die Anleger (s. Dürr W M 89, 933, insbes. Anm. 4). Bei Spezialfonds erfährt das BÄK, nachdem die Genehmigung der Vertragsbedingungen von Spezialfonds nicht mehr erforderlich ist (s. § 15 Abs. 2 Satz 1) — es sei denn im Zusammenhang mit der Genehmigung der Depotbank im Einzelfall (s. § 12 Abs. 3 Satz 4) — die Bezeichnung oder eine Änderung der Bezeichnung erst über die halbjährliche Sammelaufstellung (§ 15 Abs. 5) oder über den Prüfungsbericht (§24 a Abs. 6). Um bei der Vielzahl der Spezialfonds Verwechslungen zu vermeiden, ist vorgeschlagen worden, die Fonds mit Buchstabenkürzeln und dem abgekürzten Namen der KAG zu kennzeichnen (s. Anh. § 1 Rdn. 24). Die Bezeichnung eines Sondervermögens ist vor allem bei Publikumsfonds Unter- 2 9 scheidungsmerkmal. Sie muß daneben den allgemeinen Ansprüchen an die Bezeichnung im Wirtschaftsverkehr genügen. Sie darf daher auch nicht zur Irreführung i. S. der §§ 3 und 4 UWG geeignet sein. Unterscheidungskraft und Fehlen einer Täuschungsgefahr werden u. a. gefordert, wenn die Bezeichnung eines Sondervermögens als Marke i. S. des § 3 Abs. 1 MarkenG zur Eintragung in das beim Deutschen Patentamt geführte Register angemeldet werden soll (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 und 4 MarkenG; zum früheren W Z G s. Dürr W M 89, 933 f; s. auch § 7 Rdn. 32). Abs. 3 Satz 2 fordert weiter, daß die Sondervermögen einer KAG voneinander ge- 3 0 trennt zu halten sind. Diese Regelung hat Auswirkungen auf die Organisation der Buchhaltung und des Rechnungswesens der KAG (s. Wernicke S. 58 ff; Ohl S. 26) 351

KAGG: Allgemeine Vorschriften

Anh § 6

ebenso auf die Kontoführung (Bankkonten) und Wertpapierverwahrung (Wertpapierdepots) durch die Depotbank. Gemeinschaftskonten oder Gemeinschaftsdepots für mehrere Sondervermögen sind nicht zulässig. Auf die Einhaltung dieser Vorschrift hat sich die Abschlußprüfung gem. § 24 a Abs. 4 zu erstrecken. Bei Verstößen kann das BÄK ggf. Trennung verlangen. Sofern diesbezügliche Auflagen nicht erfüllt werden, kann u. U. die Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb zurückgenommen werden (s. § 46 und § 35 Abs. 2 Nr. 4 KWG). Die gesetzlich vorgeschriebene Trennung gleichzeitig verwalteter Sondervermögen schließt Rechtsgeschäfte unter diesen Sondervermögen nicht aus (Näheres § 5 Rdn. 7; a. A. I - H d b . / B e c k m a n n 13 in entsprechender Anwendung des § 181, da dieselbe KAG für die beteiligten Sondervermögen handelt, ferner Hinw. auf die Pflichten der KAG nach § 10 Abs. 1 Satz 1).

Anhang nach § 6 KAGG Übersicht Rdn. I. Auflegung eines S o n d e r v e r m ö g e n s .

.

1

Rdn. II. T e i l u n g

(Split, Splitting)

und

Zusammenle-

gung von Anteilen

I. Auflegung eines Sondervermögens 1

Das Gesetz stellt in § 6 Abs. 1 Satz 1 fest, welche Vermögensgegenstände ein Sondervermögen bilden. Wann dieses Sondervermögen als entstanden zu betrachten ist, darüber bestehen verschiedene Auffassungen. In der Praxis haben sich bei der Auflegung eines Fondsvermögens zwei verschiedene Finanzierungsverfahren herausgebildet, die sog. „cash method" (Barmethode) und die sog. „appropriation method" (Bereitstellungsmethode). Bei der „cash method" sammelt die Investmentgesellschaft — gegen Ausgabe von Anteilscheinen — zuerst ein gewisses Kapital an, ehe sie mit diesem Kapital die ersten Vermögensgegenstände erwirbt. Bei der „appropriation method" erwirbt die Investmentgesellschaft zunächst die Anlagegegenstände aus eigenen oder auch aus aufgenommenen Mitteln, um erst danach die Anteilscheine gegen Zahlung eines entsprechenden Gegenwertes auszugeben. Vom Standpunkt des Gesetzes sind beide Wege der Fondsgründung zulässig. Die Formulierungen in § 1 Abs. 1 („bei ihnen eingelegtes Geld") oder in § 6 Abs. 1 („die damit angeschafften Vermögensgegenstände") sprechen allerdings dafür, daß die Einlegung des Kapitals durch Anleger als das zeitlich Primäre angesehen wird (vgl. Schäcker S. 81). Auch praktische Erwägungen haben dazu geführt, daß man sich in Deutschland ausschließlich der, wenn auch modifizierten Form der „cash method" bedient. Würde die KAG zunächst Vermögensgegenstände anschaffen, ginge ein Kursrisiko voll zu ihren Lasten, da sie Anteile nur entsprechend dem Inventarwert veräußern kann. Zur Frage, ob bei Grundstücks-Sondervermögen die nachträgliche Überführung eines Grundstücks aus dem Eigenvermögen der KAG in das Treuhandvermögen die Grunderwerbsteuer auslösen kann s. Vor § 37 a Rdn. 50 (Dieser Vorgang entspricht der Übertragung eines Grundstücks zwischen zwei von derselben KAG verwalteten Grundstücks-Sondervermögen).

2

Wird die „cash method" (Barmethode) gewählt, so gehört schon der schuldrechtliche Anspruch gegen den Anteilinhaber auf Leistung der Einlage zum Sondervermögen. Auf diese Weise ist gewährleistet, daß der Anteilinhaber gem. § 21 Abs. 1 und 2 zum jeweils 352

Auflegung eines Sondervermögens

Anh § 6

gültigen Ausgabepreis am Sondervermögen beteiligt wird (Klenk S. 24; a. A. Schäcker S. 98, der den Übergang des Anteilsrechts auf den Zeitpunkt der Entgegennahme und Verbuchung des Kapitals durch die Depotbank legt; Goldschmidt S. 50, „Übergabe der Zertifikate auf den Ersterwerber"; letzere Auffassung läßt sich allerdings nicht durch § 18 Abs. 3 stützen, da diese Vorschrift nur auf die Weiterveräußerung von Anteilscheinen anwendbar ist; vgl. § 18 Rdn. 31). Der Anteilschein darf gem. § 21 Abs. 1 Satz 1 erst ausgegeben werden, wenn der Anteilinhaber die volle Leistung des Ausgabepreises erbracht hat. Das Sondervermögen entsteht bereits mit der Einlagenschuld des Ersteinlegers, d. h. sobald die KAG seinen Antrag auf Abschluß des Investmentvertrages annimmt (Klenk S. 24; s. auch Canaris Rdn. 2400). Der Ersteinleger wird dadurch unmittelbar als Folge des § 6 Abs. 1 Anteilinhaber (s. Canaris Rdn. 2378 „gesetzlicher Erwerb kraft Anwachsung"; § 18 Rdn. 31). Bei der Miteigentumslösung wird er Gläubiger und Schuldner in einer Person. Wird die Einlage auf dem Konto des Sondervermögens bei der Depotbank verbucht, so wird der Anteilinhaber Gläubiger der dadurch entstandenen Forderung gegen die Depotbank; die neue Forderung gegen die Depotbank ist an die Stelle der alten Einlagenforderung nach §6 Abs. 2 1. Alternative getreten (Klenk S. 24 f). Im Fall der Treuhandlösung steht die Forderung aus dem Abschluß des Investment- 3 Vertrages der KAG als Treuhänderin des Einlegers zu. Zahlt der Ersteinleger seine Einlage auf das Sonderkonto bei der Depotbank ein, so wird die KAG Gläubigerin der dadurch entstandenen Forderung gegen die Depotbank (Klenk S. 30 f). Wird der Investmentvertrag mit dem Zweiteinleger geschlossen, so gehört, da das 4 Sondervermögen bereits entstanden ist, die Einlagenforderung gem. § 6 Abs. 2 2. Alternative automatisch zum Sondervermögen. Schafft die KAG nach Eingang der ersten Einlagen Wertpapiere an, so gelangen diese nach § 6 Abs. 2 in das Sondervermögen. Die „cash method" hat den Vorzug, daß die KAG kein eigenes Risiko trägt, da sie 5 den Erwerb der Anlagewerte aus dem Kapitalbestand des Sondervermögens finanzieren kann. Um sogleich mit einem größeren Vermögensbestand an die Öffentlichkeit zu treten, wird häufig so verfahren, daß die Gesellschafter der KAG bei Einzahlung des Startkapitals für das Sondervermögen sofort eine entsprechende Anzahl von Anteilen am Sondervermögen übernehmen (Schäcker S. 149 Anm. 125 und 126; vgl. auch Podewils S. 98 ff). Bei der mehr theoretischen Form der „appropriation method" (Bereitstellungsme- 6 thode) gehören die von der KAG erworbenen Vermögensgegenstände zunächst zum Eigenvermögen der KAG und unterliegen ihrer freien Verfügung. Bevor ein Dritter am Sondervermögen beteiligt wird, sperrt die Depotbank das Konto bzw. das Depot und übt die ihr nach § 12 ff bzw. nach §§ 7 d, 25 g oder $ 31 zustehenden Rechte und Pflichten aus. Die KAG bleibt zunächst Alleineigentümerin des Sondervermögens. Eine Beteiligung der Investmentsparer am Sondervermögen läßt sich nach Klenk S. 27 im Fall der Miteigentumslösung, wie sie bei Geldmarktfonds oder Wertpapierfonds üblich ist, auf zwei verschiedene Arten durchführen: „Die KAG kann ihre Anteile an die Investmentsparer zum jeweiligen Ausgabepreis verkaufen, ohne daß diese eine Einlage in das Sondervermögen leisten; sie zahlen den Kaufpreis unmittelbar an das Eigenvermögen der KAG und erhalten den Anteil mittels des Anteilscheins übertragen. In diesem Fall entsteht das Sondervermögen spätestens mit der Ausgabe des ersten Anteilscheins." „Die KAG kann auch die Investmentsparer die Einlagen auf das Konto des Sondervermögens leisten lassen und wie bei der „cash method" am Sondervermögen beteiligen. In diesem Fall entsteht das Sondervermögen spätestens mit der Verpflichtung des ersten Investmentsparers zur Leistung seiner Einlage durch Abschluß des Investmentvertrages. Die Forderung auf Zahlung der 353

7

Anh § 6

Κ AGG: Allgemeine Vorschriften

Einlage steht nach § 6 Abs. 2 der KAG als Anteilinhaberin zu. Gleichzeitig mit dem schuldrechtlichen Investmentvertrag übertragt dann die KAG auf den Einleger einen — seiner Einlage entsprechenden — Bruchteil der Forderung und der einzelnen Wertpapiere zurück. Der Forderungsbruchteil wird nach § 398 BGB rückzediert. Das Bruchteilseigentum an den Wertpapieren wird nach §§ 929, 931 BGB rückübereignet; der zugehörige Herausgabeanspruch ergibt sich aus dem zwischen KAG und Depotbank geschlossenen Verwahrungsvertrag." „Der Einleger wird also nur in Höhe seiner Einlage am Sondervermögen beteiligt; im übrigen bleibt die KAG Berechtigte (a. A. Schäcker S. 96, der davon ausgeht, daß die KAG ihren gesamten Wertpapierbestand auf den ersten Kapitaleinleger überträgt). Entsprechendes gilt für die Beteiligung der nachfolgenden Investmentsparer am Sondervermögen."

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Gegenüber der Darstellung von Klenk weist m. E. Canaris Rdn. 2378 zutreffend darauf hin, daß es des aufgezeigten Rechtsweges zum Erwerb von Forderungsbruchteilen und Bruchteilen an Wertpapieren nicht bedarf, wenn man von dem Grundgedanken der Surrogation ausgeht, der dem § 6 zugrunde liegt. Der Rechtserwerb des einzelnen Anlegers, der sich an einem Sondervermögen beteiligt, erfolgt daher kraft Anwachsung. Es bedarf deshalb im Fall der Miteigentumslösung keiner Eigentumsübertragung und im Fall der Treuhandlösung keiner irgendwie gearteten In-sich-Übertragung bei der KAG. II. Teilung (Split, Splitting) und Zusammenlegung von Anteilen

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Das Gesetz enthält keine Regelung zur Teilung von Anteilen. Der Ausgabepreis eines Investmentanteils errechnet sich aus dem Anteilwert (= Inventarwert des Fonds, geteilt durch die Zahl der im Umlauf befindlichen Anteile) zuzüglich Ausgabeaufschlag (vgl. § 21 Rdn. 12 und 16 ff). Für Publikumsfonds wird in § 21 Abs. 7 bei Erstausgabe ein Anteilwert von nicht mehr als 100 DM vorgeschrieben. Erhöht sich der Inventarwert des Sondervermögens aufgrund von Kurssteigerungen, sonstigen Werterhöhungen oder zwischenzeitlich angesammelten Erträgen, insbesondere wenn diese ganz oder teilweise nicht ausgeschüttet worden sind, so erhöht sich entsprechend der Anteilwert und damit der Ausgabepreis für den einzelnen Anteil. Der Ausgabepreis kann eine Höhe erreichen, die den Vergleich mit dem Ausgabepreis anderer Investmentfonds erschwert. Ein zu hoher Ausgabepreis kann das Angebot von Investmentanteilen für Kleinanleger im Rahmen der staatlichen Förderung der Vermögensbildung (s. dazu Vor § 37 a Rdn. 113 ff) optisch beeinträchtigen. Um den Ausgabepreis auf eine praktikable Höhe herabzusetzen, werden die Anteile geteilt.

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Eine Teilung (Split, Splitting) geschieht in der Weise, daß zu jedem alten Anteilschein ein, zwei oder drei neue Anteilscheine ausgegeben werden. Durch die größere Zahl der Anteilscheine wird der frühere Anteilwert halbiert, gedrittelt oder geviertelt. Zu dem neuen Anteilwert wird zur Feststellung des Ausgabepreises der Ausgabeaufschlag neu hinzugerechnet. Auf den Wert der Vermögensanlage hat dieser Vorgang keinen Einfluß (vgl. Brüggemann S. 36 f; Senn S. 81; Schuster/Gosebruch S. 24 f; Tormann S. 45 ff). Über ein Splitting entscheidet die KAG. Die Ausgabe der neuen Anteilscheine ist, da dem Sondervermögen kein Gegenwert zufließt, nicht als Ausgabe i. S. der §§ 12 Abs. 1 und 21 Abs. 1 KAGG anzusehen. Es besteht auch nicht die Gefahr, daß die KAG, was durch § 12 Abs. 1 vermieden werden soll, in den unmittelbaren Besitz des Gegenwertes für den Anteilschein gelangt. Aus Zweckmäßigkeitsgründen empfiehlt sich jedoch auch beim Splitting die Ausgabe der zusätzlichen Anteilscheine durch die Depotbank vornehmen zu lassen. Zur Behandlung des Splitting bei Anlagen im Rahmen der staatlich geförderten Vermögensbildung s. Vor § 37 a Rdn. 117. Über ein beabsichtigtes Splitting bei Publikumsfonds sind das BÄK und die zuständige LZB schriftlich zu unterrichten, 354

§7

Bezeichnungsschutz

sobald es von einem Organ der KAG beschlossen worden ist (s. AllgVfg. BÄK v. 18. 7. 90, Anhang § 2, Nr. 2). Das Gegenstück der Teilung von Anteilen bildet deren Zusammenlegung. Diese kann 11 sich empfehlen, wenn der Wert der Anteile als Folge erheblicher Kursverluste oder langjähriger übermäßiger Ausschüttungen, insbes. von Veräußerungsgewinnen, ohne früheren Veräußerungsverlusten oder Kursverlusten Rechnung zu tragen, auf einen niedrigen DM-Betrag gefallen ist. Über eine beabsichtigte Zusammenlegung von Anteilen von Publikumsfonds sind ebenfalls das BÄK und die zuständige LZB zu unterrichten (s. AllgVfg. BÄK, Rdn. 10). Zur erfolgsneutralen Zusammenlegung und Teilung von Spezialfonds ausführlich Zinkeisen DB 96, 497.

§7 [Bezeichnungsschutz] (1) Die Bezeichnung „Kapitalanlagegesellschaft" oder „Investmentgesellschaft" oder eine Bezeichnung, in der das Wort „Kapitalanlage" oder „Investment" oder „Investor" oder „Invest" allein oder in Zusammensetzungen mit anderen Worten vorkommt, dürfen in der Firma, als Zusatz zur Firma, zur Bezeichnung des Geschäftszweckes oder zu Werbezwecken nur von Kapitalanlagegesellschaften und von ausländischen Investmentgesellschaften, Verwaltungsgesellschaften und Vertriebsgesellschaften (§ 2 Nr. 1, § 3 Abs. 2 Nr. 1 und § 15 des Auslandinvestment-Gesetzes) geführt werden. (2) Die Ausgabe von Anteilscheinen mit Bezeichnungen, die das Wort „Investment" allein oder in Zusammensetzung mit anderen Worten enthalten, ist nur Kapitalanlagegesellschaften und ausländischen Investmentgesellschaften gestattet. (3) Absatz 1 gilt nicht für Unternehmen, die die Worte „Kapitalanlage", „Investment", „Investor" oder „Invest" in einem Zusammenhang führen, der den Anschein ausschließt, daß der Inhalt des Geschäftsbetriebes auf die Anlage von Geldvermögen gerichtet ist. (4) Die §§ 42 und 43 des Gesetzes über das Kreditwesen sind entsprechend anzuwenden. Übersicht Rdn. 1

I. Allgemeines

II. Bezeichnungsschutz für Investmentunternehmen und Vertriebsgesellschaften (Abs. 1) III. Bezeichnungsschutz (Abs. 2) IV. Ausnahme (Abs. 3)

vom

für

2

Anteilscheine 13

Rdn. V. Entsprechende Anwendung der §§ 42, 43 KWG (Abs. 4) 20 VI. Durchsetzung der geschützten Bezeichnungen 23 1. Nach Firmenrecht 24 2. Nach Wettbewerbsrecht 28 VII. Rechtsprechung zum Bezeichnungsschutz. . 30

Bezeichnungsschutz 15

VIII. Markenrecht

33

Schrifttum Dreyling, Recht der Bankenwerbung nach dem KWG, 1977; Dürr, Gedanken zur Bezeichnung von Investmentfonds und deren Anlagegrundsätzen, W M 89, 933; ders., „Eigene Investmentfonds" einer Nicht-Kapitalanlagegesellschaft? W M 90, 621; von Gamm, Wettbewerbsrecht 1987 5 ; Gloy (Hrsg.), Handbuch des Wettbewerbsrechts, 1986 (zit. Hdb. WettbewerbsR/ßearfc.); Heilmaier, Schutz der Bezeichnungen „Investmentgesellschaft" und „Kapitalanlagegesellschaft", Bank 91, 393; Kleinert, Schutz des Begriffs „Investment", Bank 93, 719; ders., Firmen- und Werbegrundsätze gemäß § 7 KAGG, Bank 94, 50; Knauth, Die Werbung in der Kreditwirtschaft, 1987.

355

§7

KAGG: Allgemeine Vorschriften

I. Allgemeines 1

Der in dieser Vorschrift gewährte gewerberechtliche Bezeichnungsschutz (ursprünglich in § 23 KAGG 1957 enthalten) ist durch die KAGG-Novelie 1969 um die Worte „Investor" und „Invest" ergänzt worden. Zugleich wurden in den Anwendungsbereich dieser Schutzvorschrift die ausländischen Investmentgesellschaften, Verwaltungsgesellschaften und Vertriebsgesellschaften (§ 2 Nr. 1 und § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AusllnvestmG) aufgenommen. Der Wortlaut des Abs. 1 wurde dem der §§ 39, 40 KWG und der des Abs. 3 dem § 41 KWG angepaßt. Diese Bestimmungen können bei der Auslegung mit herangezogen werden. Ein wesentlicher Unterschied besteht jedoch insoweit, als es sich bei den im KWG geschützten Bezeichnungen nur um solche handelt, die ein Unternehmen oder dessen spezielle Tätigkeit benennen. § 7 Abs. 1 schützt auch Bezeichnungen, die einen weiten Umfang an Tätigkeiten in der Vermögensanlage einschließen. Daher wäre es zu eng, die in § 7 genannten Begriffe nur als Benennung eines Rechtsträgers oder einer bestimmten Tätigkeit als geschützt anzusehen (so jedoch für § 39 KWG, Szagunn/Wohlschieß KWG § 39, 2). Dem § 7 vergleichbare, jedoch engere Schutzvorschriften enthalten § 16 BSG, § 5 a HypBG und § 10 PfandbriefG. Systematisch greift § 7 über das KAGG als Organisations-, Aufsichts- und Vertriebsgesetz hinaus, wenn er Unternehmen, die weder KAG noch ausländische Investmentgesellschaften, Verwaltungsgesellschaften oder Vertriebsgesellschaften sind, untersagt, die in § 7 genannten Bezeichnungen zu führen und sie insbes. nicht in der Werbung zu verwenden. Mit dem Bezeichnungsschutz für ausländische Investmentgesellschaften, Verwaltungsgesellschaften und Vertriebsgesellschaften ergänzt § 7 zugleich das AuslInvestmG. Für bestimmte Bezeichnungen gilt nach § 53 eine Übergangsvorschrift. Das durch das 1. FMFG geänderte und ergänzte Klammerzitat in Abs. 1 verweist auf den neu geschaffenen § 15 AuslInvestmG, der den Vertrieb von EG-Investmentanteilen gemäß der RL 85/611/EWG betrifft. Eine dem Art. 48 RL 85/611/EWG entsprechende Regelung zum Bezeichnungsschutz findet sich in § 15 j AuslInvestmG. Sie betrifft Investmentgesellschaften mit Sitz in einem anderen EG-Mitgliedstaat/EWR-Vertragsstaat. Das 1. FMFG hat durch den neuen Abs. 4 ausdrücklich die §§ 42 und 43 KWG für entsprechend anwendbar erklärt und damit der Auffassung der Rspr. Rechnung getragen (s. u. a. BayObLG v. 2. 3. 83, W M 83, 573, 574 = BAR Nr. 7 zu § 7 KAGG; ferner unten Rdn. 20 ff).

II. Bezeichnungsschutz für Investmentunternehmen und Vertriebsgesellschaften (Abs. 1) 2

§ 7 Abs. 1 schützt die Verwendung der Bezeichnungen „Kapitalanlagegesellschaft", „Investmentgesellschaft", ferner die Bezeichnungen „Kapitalanlage", „Investment" oder „Invest", auch soweit diese Bezeichnungen in anderen Worten enthalten sind. Die Zusammensetzung mit anderen Worten kann sich auch auf Wortteile beziehen. Nach dem Gesetzeswortlaut bezieht sich der Begriff „Zusammensetzungen" nicht auf „Kapitalanlagegesellschaft" oder „Investmentgesellschaft". Es dürfte sich jedoch um eine mißglückte Gesetzesfassung handeln (s. dagegen § 3 9 KWG), so daß die genannten Bezeichnungen auch in Zusammensetzungen geschützt sind, z. B. das Wort „Wertpapier-Kapitalanlagegesellschaft". Der Bezeichnungsschutz in Abs. 1 erreicht, daß die geschützten Bezeichnungen, abgesehen von der Ausnahme in Abs. 3 für die Worte „Kapitalanlage", „Investment", „Investor" oder „Invest", in der Anwendung den Unternehmen vorbehalten sind, die entweder unter das KAGG fallen oder auf die das AuslInvestmG zur Anwendung kommt (privilegierte Unternehmen). Das Wort „führen" in 356

Bezeichnungsschutz

§7

Abs. 1 ist in dem Sinne von „verwenden" zu verstehen, so daß die geschützten Bezeichnungen von anderen Gesellschaften, auch ζ. B. Banken, oder von Privatpersonen nicht mit Außenwirkung eingesetzt werden dürfen. Durch Abs. 1 werden der Begriff „Investment" und die gleichgestellten Bezeichnungen zu einer Art Gütesiegel, das es ermöglicht, Produkte deutscher KAG und ausländischer Investmentgesellschaften gegenüber anderen, nicht unter das KAGG und AuslInvestmG fallenden Anlageformen eindeutig abzugrenzen (Kleinert Bank 93, 719). Mit den einzelnen in § 7 Abs. 1 genannten Bezeichnungen „Kapitalanlagegesell- 3 schaft", „Investmentgesellschaft", „Kapitalanlage", „Investment", „Investor" oder „Invest" verbinden der Geschäftsverkehr und die Umgangssprache nicht unbedingt eine risikogestreute Anlage, wie sie dem Investmentgeschäft eigen ist. In den angelsächsischen Ländern bezeichnet „Investment" auch allgemein die Anlage in Geldkapital (s. Hdb. KapitalanlageR/Bawr § 17 Rdn. 1; oben Einl. I Rdn. 2). Daher sind Konfliktsituationen möglich, weil — vor allem in der Werbung — diese Bezeichnungen in Verbindung mit der Anlage von Vermögensgegenständen genannt werden können, wie sie weder nach dem KAGG (s. dort §§ 7 a, 8 ff, 25 b, 27) zulässig sind, noch von § 1 Abs. 1 AuslInvestmG (Wertpapiere, Forderungen aus Gelddarlehen, über die eine Urkunde ausgestellt ist, Einlagen und Grundstücke) erfaßt werden. Fonds, deren Gegenstand sog. derivative Produkte sind, wie Options- und Futures-Fonds, werden im Ausland ebenfalls als Investmentfonds bezeichnet. Das Gesetz hebt durch den Bezeichnungsschutz das Investmentgeschäft i. S. des KAGG und AuslInvestmG sowohl aus vergleichbaren als auch sonstigen Anlagetätigkeiten heraus und gibt den damit befaßten Unternehmen die Möglichkeit, sich durch eine entsprechende Wortwahl im Wettbewerb gegenüber anderen Anlageformen abzugrenzen, die weder, wie im Fall des KAGG, einer speziellen Aufsicht unterliegen, noch für die, wie im Fall der ausländischen Investmentanteile oder EG-Investmentanteile, eine spezielle Vertriebsregelung geschaffen worden ist. Eine Beschränkung auf die nach dem KAGG zulässigen Anlagen (u. a. Einlagen, Wertpapiere, stille Beteiligungen und Grundstücke) oder auf die in § 1 Abs. 1 AuslInvestmG genannten Anlagen (Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Bankguthaben und Grundstücke) reicht allein nicht aus, um in den Genuß des Bezeichnungsschutzes zu kommen. Es muß sich bei dem Unternehmen, das die geschützten Bezeichnungen verwendet, um eine KAG i. S. des KAGG, um eine ausländische Investmentgesellschaft (s. § 2 Nr. 1 AuslInvestmG), Verwaltungsgesellschaft (s. § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslInvestmG) oder Vertriebsgesellschaft (s. § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslInvestmG) i. S. des AuslInvestmG handeln. Der Bezeichnungsschutz unterstützt die Firmenwahrheit und verhindert, daß sich 4 nicht privilegierte Unternehmen der in § 7 genannten Bezeichnung bedienen (vgl. Kleinert Bank 93, 719). Dies sind Unternehmen, die das „Investmentsparen", ein für den Geschäftsgegenstand der KAG eingebürgerter Ausdruck (vgl. Geßler S. 12) nicht betreiben und, soweit dies inländische Investmentanteile betrifft, keiner staatlichen Aufsicht unterliegen. Der Bezeichnungsschutz dient damit dem Anlegerschutz und zugleich dem Schutz des Vertrauens in die am Markt tätigen KAG und ausländischen Investmentgesellschaften (Kleinert aaO). Ohne Bezeichnungsschutz könnten Unternehmen insbes. des „Grauen Kapitalmarkts" durch irreführende Verwendung der geschützten Bezeichnungen das Betreiben des Investmentgeschäfts suggerieren und in den Fällen unsolider Geschäfts- und Werbemethoden das Vertrauen in die KAG stören (aaO). Für ausländische Investmentanteile gelten diese Gesichtspunkte nur eingeschränkt, da ausländische Investmentgesellschaften nach dem AuslInvestmG lediglich einer Vertriebskontrolle, nicht dagegen einer Geschäftskontrolle unterworfen sind. Zum früher häufig verwandten Begriff „Investmentsparen" ist zu bemerken, daß im Hinblick auf die inzwischen 357

§7

KAGG: Allgemeine Vorschriften

erfolgte Ausweitung der Anlagemöglichkeiten, zuletzt durch die beiden FMFG, statt vom Investmentsparen besser allgemein vom Investmentgeschäft gesprochen werden sollte; der Begriff „Sparen" verengt den Blick auf die Ansammlung langfristig zur Verfügung gestellter Anlegergelder — s. zum Wandel in der Anlegerphilosophie u. a. DWS/ Christians S. 15 — und könnte den Blick auf das auch einer Investmentanlage innewohnende, wenngleich durch Streuung gemilderte Risiko verstellen (s. die vorgeschriebenen Hinweise zum Risiko im Verkaufsprospekt, § 19 Rdn. 31). 5

Da das KAGG nur die inländischen offenen Immobilienfonds erfaßt, sind ζ. B. die inländischen geschlossenen Immobilienfonds (s. Einl. I Rdn. 30 ff) von der in § 7 getroffenen Regelung ausgeschlossen. Ein für diese Anlageformen geplantes Gesetz über den Vertrieb von Anteilen an Vermögensanlagen, das eine Prospektpflicht ähnlich dem KAGG und dem AuslInvestmG eingeführt hätte, ist über das Stadium der Beratungen im Bundestag nicht hinausgekommen (s. Entw. in BT-Drucks. 8/1405; zum geplanten Vermögensanlagen-Vertriebs-Gesetz s. auch Baur LK 78, 309; Steder AG 78, 173). Ein Bezeichnungsschutz vergleichbar dem § 7 war in diesem Gesetz nicht vorgesehen.

6

Soweit der Bezeichnungsschutz des § 7 Abs. 1 ausländischen Investmentgesellschaften, Verwaltungsgesellschaften und Vertriebsgesellschaften gewährt wird, bezieht sich das Gesetz jeweils auf die im AuslInvestmG enthaltenen Begriffsbestimmungen (§ 2 Nr. 1 und § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslInvestmG). Für Wertpapier-Investmentgesellschaften mit Sitz in einem anderen EG-Mitgliedstaat/EWR-Vertragsstaat gilt ein zusätzlicher Bezeichnungsschutz über § 15 j AuslInvestmG (s. dort). Die Zulässigkeit des Vertriebs ist nicht Voraussetzung für den Bezeichnungsschutz; andernfalls würde ζ. B. den Investmentgesellschaften mit börsennotierten Anteilen i. S. des § 1 Abs. 2 AuslInvestmG kein Bezeichnungsschutz gewährt werden. Daß der Bezeichnungsschutz allgemein für die genannten Gesellschaften ohne Rücksicht auf deren Vertriebstätigkeit gilt, ergibt sich auch daraus, daß das 1. FMFG die in § 7 Abs. 1 ursprünglich enthaltene zusätzliche Verweisung auf § 1 Abs. 1 AuslInvestmG als nicht erforderlich gestrichen hat (s. Begr. 1. FMFG, S. 26). Ausländische Immobilienfonds, die keine risikogemischten Investmentfonds sind oder deren Geschäftszweck ein anderer als der der Risikomischung ist (z.B. Ferienfonds; s. auch § 1 AuslInvestmG Rdn. 42), dürfen sich nicht der durch § 7 geschützten Bezeichnungen im Inland bedienen. Dies gilt erst recht für ausländische Warenfonds. Im Einzelfall wird es ebenso wie bei der allgemeinen Frage der Anwendung des AuslInvestmG und speziell der Besteuerung nach § 18 AuslInvestmG (s. § 1 AuslInvestmG 37 ff; § 18 AuslInvestmG Rdn. 7) Abgrenzungsprobleme geben. Unternehmen, auf die das AuslInvestmG nach seinen Begriffsbestimmungen nicht anzuwenden ist, dürfen sich nicht der in § 7 geschützten Bezeichnungen bedienen. Dies gilt vor allem für solche Gesellschaften, die einer Investmentanlage i. S. des KAGG oder AuslInvestmG sehr nahe kommen, wie Terminmarkt- oder Futures-Fonds (s. § 1 AuslInvestmG Rdn. 41) oder in Grundstücken anlegende Ferienfonds (s. § 1 AuslInvestmG Rdn. 42). So ist es unzulässig, wenn solche Gesellschaften in ihrer Werbung von „Kapitalanlage" oder „Investment" sprechen.

7

Die Anknüpfung an die Legaldefinition im AuslInvestmG ist im Fall der Vertriebsgesellschaften problematisch. Unter Vertriebsgesellschaft wird im Zusammenhang mit § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslInvestmG nur die ausländische Hauptvertriebsgesellschaft verstanden (vgl. § 3 AuslInvestmG Rdn. 24; auch der Bericht des Abgeordneten Schmidhuber, zu BT-Drucks. V/4414, S. 8, spricht nur von der Vertriebsgesellschaft in der Einzahl). Inländische Vertriebsgesellschaften (Underwriter), die meist der ausländischen Hauptvertriebsgesellschaft nachgeschaltet sind oder die den Vertrieb für mehrere ausländische Investmentgesellschaften übernommen haben, ebenso in den Vertrieb ein358

Bezeichnungsschutz

§7

geschaltete Kreditinstitute, sind deshalb nicht berechtigt, die in Abs. 1 geschützten Bezeichnungen selbständig zu führen (vgl. I-Hdb. AuslInvestmG § 3, 15; Kleinert Bank 93, 724). Dies schließt jedoch nicht aus, daß sie sich dieser Bezeichnungen insbes. in der Werbung bedienen, wenn sie von einer KAG oder einer der ausländischen Gesellschaften in den Vertrieb eingeschaltet sind (so auch Steder S. 13, der in diesem Zusammenhang nur von ausländischen Vertriebsgesellschaften spricht). Den Bezeichnungsschutz können ebenfalls Vertriebsgesellschaften, die sog. Allfinanz-Angebote (Investmentanteile, Versicherungen, Bausparverträge u. a.) unterschiedlicher Gesellschaften anbieten, nur in abgeleiteter Form in Anspruch nehmen, d. h., wenn sie für das Produkt Investmentfonds werben, nicht jedoch für ihre eigenen Unternehmenstätigkeit oder für andere Produkte. Der in Abs. 1 gewährte Bezeichnungsschutz erstreckt sich nicht nur auf die dort 8 genannten Wortstämme, sondern gilt auch für Wortzusammensetzungen, ζ. B. für Bezeichnungen wie „Investment-Fonds", „Investment-Trust", „Investment-Versicherung", „Alters-Invest", „Privatinvestor", „Kapitalanlage-Institut", „Kapitalanlagen-VertriebsService" (dazu OLG Karlsruhe v. 13. 12. 94, W M 95, 1753), „Kapitalanleger" (= Zusammensetzung aus dem Wort „Kapitalanlage" und dem Wort „Anleger"; s. Kleinert Bank 94, 50). Dabei ist es gleichgültig, ob die geschützten Bezeichnungen klein oder groß geschrieben werden. Trotz des engen Wortlauts sind die üblicherweise selbständig gebrauchten Worte „Kapitalanlagegesellschaft" oder „Investmentgesellschaft" auch in Zusammensetzungen geschützt. Der Schutz betrifft den Wortstamm und dessen Ableitungen. Berufsbezeichnungen wie z. B. „Investmentanalyst"/„Investmentberater" sind dann geschützte Bezeichnungen des Geschäftszwecks i. S. des § 7, wenn sie von einem selbständigen Unternehmen im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit verwandt werden (vgl. Kleinert Bank 93, 720 m. Hinw. auf BÄK zum Begriff Bankkaufmann i. S. des § 39 KWG; s. auch unten Rdn. 19; nach Kleinert aaO und ders. Bank 94, 50 f ist dagegen der Begriff „Investment-Banking" ein eigenständiger Begriff sofern dieser von Kreditinstituten zur Bezeichnung dieser Geschäftssparte Verwendung findet, ebenso „Investition"; ders. aaO kein Schutz des Begriffs „Fonds", auch wenn dies naheliegt, da mit dieser Bezeichnung häufig der Investmentfonds gemeint ist; ders. aaO: Begriff „Spezialfonds" nur mittelbar durch die Legaldefinition in § 1 Abs. 2 über §§ 1, 3 UWG geschützt). Die Befugnis, die genannten Bezeichnungen zu führen, steht, soweit es sich um „Ka- 9 pitalanlage", „Investment", „Investor" und „Invest" handelt, ausnahmsweise auch Unternehmen zu, deren Geschäftsbetrieb nicht auf das Investmentsparen i. S. des § 1 KAGG gerichtet ist, sofern sie im In- oder Ausland eine solche Bezeichnung bei Inkrafttreten des Gesetzes geführt haben (§ 53 letzter Halbs.). Im Fall der Bezeichnungen „Kapitalanlage" und „Investment" ist dies der Zeitpunkt des ursprünglichen Inkrafttretens des KAGG (18. 4. 57), im Fall der Bezeichnungen „Investor" und „Invest" ist dies der Zeitpunkt des Inkrafttretens der KAGG-Novelle 1969 (1. 11. 69), da erst hierdurch eine Erweiterung des Bezeichnungsschutzes auf diese Worte erfolgt ist (vgl. § 53 Rdn. 2). Die Verwendung der Begriffe „Kapitalanlagegesellschaft" und „Investmentgesellschaft" ist ohne Übergangsregelung den Nicht-Investmentunternehmen seit dem Inkrafttreten des KAGG (18. 4. 57) untersagt. Der Bezeichnungsschutz in § 7 Abs. 1 erstreckt sich auf den Firmenkern und einen 1 0 Firmenzusatz. Die KAGG-Novelle 1969 hat entsprechend §§ 39, 40 KWG, die in einer erweiterten Form dem § 23 KAGG 57 nachfolgten, eine Ausdehnung des Bezeichnungsschutzes auch auf die Bezeichnung des Geschäftszweckes und zu Werbezwecken vorgenommen und damit den Inhalt der Privilegierung erweitert: a) Die Firma ist der Name, unter dem ein Kaufmann im Handel seine Geschäfte betreibt (§ 17 Abs. 1 HGB). Die Firma besteht aus dem — obligatorischen — Firmen359

§7

KAGG: Allgemeine Vorschriften

kern (Firma i. S. von § 18 Abs. 1 HGB) und häufig einem — fakultativen — Firmenzusatz (§ 18 Abs. 2 HGB). Zur Vermeidung von Zweifeln stellt § 7 Abs. 1 klar, daß sich die Befugnis zur Führung und andererseits das Verbot der dort genannten Bezeichnungen auch auf den Firmenzusatz erstreckt, der an sich schon zur Firma gehört. Ist ein solcher Zusatz irreführend, so unterliegt er außerdem dem Verbot des § 18 Abs. 2 Satz 1 HGB. 11

b) Der Geschäftszweck ist gleichbedeutend mit dem Gegenstand des Unternehmens i. S. von § 33 Abs. 2 HGB, § 4 Abs. 1, § 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG, § 4 Abs. 1 GmbHG, § 3 Abs. 1 GenG (vgl. Szagunn/Wohlschieß KWG § 39, 11; Schork Kommentar, KWG § 39, 9). Häufig ist er ein Teil der Firma und unterliegt damit firmenrechtlichen Vorschriften. § 7 gilt auch, wenn die Bezeichnung des Geschäftszwecks nicht in der Firma, sondern als Zusatz erfolgt (ζ. B. auf Rechnungen, Briefköpfen, Prospekten, usw.; Beispiel: „N. N., Ausführung aller Investmentgeschäfte"; „Fachunternehmen für Kapitalanlagen"; vgl. Schork aaO). Zur Ausnahmeregelung des Abs. 3 s. unten Rdn. 15 ff.

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c) Die Verwendung der geschützten Bezeichnungen zu Werbezwecken kann ζ. B. in Werbeschreiben, Handzetteln, Zeitungsinseraten, Eintragung im Telefonbuch, Lichtreklame, Film- und Fernsehwerbung erfolgen. Die vom Verbot des § 7 Abs. 1 betroffenen Unternehmen sind i. d. R. keine Kreditinstitute und unterliegen nicht den Vorschriften über die Mißstände bei der Werbung der Kreditinstitute (§ 23 KWG). Die Beschränkung in der Werbung durch § 7 ist deshalb von besonderer Bedeutung. Zu berücksichtigen ist jedoch die Ausnahmeregelung des Abs. 3 (dazu unten Rdn. 15 ff). III. Bezeichnungsschutz für Anteilscheine (Abs. 2)

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Abs. 2 ergänzt den Bezeichnungsschutz des Abs. 1. Die Ausgabe von Anteilscheinen mit der Bezeichnung „Investment" oder mit Wortkombinationen, die diese Bezeichnung enthalten, ist nur den KAG und ausländischen Investmentgesellschaften gestattet (s. den vergleichbaren Schutz des „Pfandbriefs" in § 5 a HypBG und § 10 PfandBG). Inländische geschlossene Immobilienfonds, für die das KAGG nicht gilt, dürfen ihre Zertifikate nicht mit der Bezeichnung „Investment" versehen. Obwohl Abs. 2 allgemein von ausländischen Investmentgesellschaften spricht, sind nur solche i. S. des § 7 Abs. 1 gemeint, die in § 2 Nr. 1 AuslInvestmG oder in § 15 AuslInvestmG genannt sind. Ausländische Investmentgesellschaften, die ζ. B. in Terminkontrakten, in Edelmetallen u. a. Gegenständen investieren, dürfen ihre Anteile nicht als Investmentanteile, -anteilscheine oder -Zertifikate bezeichnen. Die Zulässigkeit des Vertriebs im Inland ist dagegen nicht Voraussetzung für den Bezeichnungsschutz der Anteilscheine.

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Abs. 2 hat im wesentlichen klarstellende Funktionen, da das Wort „Investment" nach Abs. 1 von Nicht-Investmentgesellschaften schon nicht zur Bezeichnung des Geschäftszwecks oder zu Werbezwecken verwandt werden darf. Die Ausgabe von Anteilscheinen ist i. d. R. eingebettet in werbliche Aussagen der Investmentgesellschaft, so daß ein Bezeichnungsschutz bereits nach Abs. 1 besteht. Anteilscheine, die sonstige, durch Abs. 1 geschützte Bezeichnungen tragen, dürfen von Unternehmen, die weder inländische KAG noch ausländische Investmentgesellschaften i. S. des AuslInvestmG sind, ebenfalls nicht ausgegeben werden. Es wäre wenig verständlich, wenn solche Unternehmen über ein verwaltetes Vermögen nach Abs. 2 zwar keine „Investmentanteilscheine", dagegen ζ. B. „Kapitalanlagescheine" ausstellen dürften. IV. Ausnahme vom Bezeichnungsschutz (Abs. 3)

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Hinsichtlich der in Abs. 1 genannten Bezeichnungen „Kapitalanlagegesellschaft" und „Investmentgesellschaft" genießen inländische KAG und ausländische Investmentgesell360

Bezeichnungsschutz

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schaffen sowie ausländische Verwaltungsgesellschaften und Vertriebsgesellschaften i. S. des AuslInvestmG absoluten, auch nicht durch Abs. 3 durchbrochenen Schutz. Diese Bezeichnungen können folglich von Unternehmen, die nicht zu den genannten Gesellschaften zählen, nicht verwandt werden. Andererseits sagt diese Bestimmung nichts darüber aus, ob diese Gesellschaften ihrerseits die geschützten Bezeichnungen, ebenso die weiter in Abs. 1 genannten Bezeichnungen, zutreffend führen dürfen. Dies richtet sich vielmehr nach den allgemeinen handelsrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Regeln (OLG Frankfurt, N J W 54, 1571; BJM-Schr. v. 6. 2. 63, CMBS 4.22; I-Hdb./Beckmann 1). Eine ausländische Vertriebsgesellschaft i. S. des AuslInvestmG kann sich folglich nicht als Kapitalanlagegesellschaft bezeichnen, da hierdurch ein Irrtum über ihre Geschäftstätigkeit hervorgerufen würde. Eine ausländische Verwaltungsgesellschaft kann sich ausnahmsweise als Investmentgesellschaft bezeichnen, wenn sie, wie im Fall der KAG, einen Investmentfonds als Sondervermögen verwaltet. Eine österreichische Kapitalanlagegesellschaft kann diese Bezeichnung auch in Deutschland führen, da sich diese Bezeichnung in dem österreichischen InvFG 1993 findet (s. Einl. III Rdn. 143). Durch die Sitzangabe muß jedoch erkennbar bleiben, daß es sich nicht um eine KAG i. S. des KAGG handelt. § 7 unterscheidet nicht zwischen der KAG und den privilegierten ausländischen Gesellschaften, so daß aus dieser Vorschrift nicht für ausländische Gesellschaften das Verbot herausgelesen werden kann, sich der Bezeichnungen „Kapitalanlagegesellschaft" oder „Kapitalanlage" zu bedienen (a. A. Hetlmaier Bank 91, S. 394; richtig jedoch der Hinw. aaO, daß die ausländische Investmentgesellschaft nicht den Eindruck vermitteln darf, daß für sie das KAGG gilt). Besonderen Bestandsschutz in der Bezeichnung genießen Investmentgesellschaften aus EG/EWR-Staaten. Das BÄK kann einen erläuternden Zusatz zu der Bezeichnung vorschreiben (§ 15 j AuslInvestmG). Mit Ausnahme der Bezeichnungen „Kapitalanlagegesellschaft" und „Investmentge- 16 sellschaft" lockert Abs. 3 den Schutz der sonstigen in Abs. 1 genannten Bezeichnungen. Die geschützten Bezeichnungen müssen jedoch von den betreffenden Unternehmen in einem Zusammenhang geführt werden, der positiv den Anschein ausschließt, daß der Inhalt des Geschäftsbetriebs auf die Anlage von Geldvermögen gerichtet ist (s. auch BayObLG v. 26. 4. 84, W M 84, 1569 = BAR Nr. 8 zu S 7 KAGG; Heilmaier Bank 91, 395). Mißverständnisse müssen ausgeschlossen sein (s. OLG Düsseldorf v. 13. 12. 85, BAR Nr. 12 zu § 7 KAGG). Es reicht nicht aus, daß keine Verwechslungsgefahr mit dem Investmentgeschäft besteht oder eine solche vermieden wird (Kleinert Bank 93, 721). Es darf nicht einmal der Anschein des Betreibens des Investmentgeschäfts hervorgerufen werden (BayObLG v. 4. 2. 88, BAR Nr. 5 zu § 43 Abs. 2 KWG = BAR Nr. 17 zu S 7 KAGG = W M 88, 664 f m. w. N.; Szagunn/Wohlschieß KWG S 41, 1). Es gelten andere Grundsätze als nach S 18 Abs. 2 HGB, der auf eine mögliche Täuschung abstellt. „Da es im öffentlichen Interesse den Bezeichnungsschutz für Kapitalanlagegesellschaften zu wahren gilt, kommt es bei der Ermittlung der Verkehrsauffassung nicht nur auf die Verkehrskreise an, welche hier die Firma konkret anspricht oder ansprechen will, sondern auf das Durchschnittsverständnis der am Investmentgeschäftsverkehr teilnehmenden Personen, Gesellschaften usw." (BayObLG aaO m. w. N.). Bei der Firmenbezeichnung „XYZ Kapitalanlagen-Vertriebs-Service G m b H " gewinnt die Kopfbezeichnung „Kapitalanlage" eine so hohe Kennzeichnungskraft, daß zumindest für das Durchschnittsverständnis der am Geschäftsverkehr teilnehmenden Personen der Anschein einer Verselbständigung und damit doch eines auf die Anlage von Geldvermögen gerichteten Geschäftsbetriebs erweckt wird (OLG Karlsruhe W M 95, 1753 = WuB I G 4. —1. 96). § 7 ist auch, aber nicht nur, eine Vorschrift zum Schutz der Verbraucher. Daher erscheint es wenig sinnvoll, über Befragungen festzustellen, ob die Bezeichnung 361

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K A G G : Allgemeine Vorschriften

in dem verwandten Zusammenhang noch auf die Anlage von Geldvermögen hinweist. Nur wenn der Kreis der angesprochenen Personen, die einem Irrtum unterliegen können, eine völlig zu vernachlässigende Größe ist, läßt sich die Ausnahmeregelung des Abs. 3 anwenden. Bei Firmenbezeichnungen ist zu berücksichtigen, daß diese von einem großen Teil des Verkehrs nur oberflächlich gelesen zu werden pflegen (s. BayObLG v. 26. 4. 84, W M 84, 1569 = BAR Nr. 8 zu § 7 KAGG; Reischauer/Kleinhans KWG § 4 1 , 3). Wenn also Unternehmen in irgendeiner Weise in Verbindung mit der Anlage von Geldvermögen stehen, sei es auch nur beratend oder vermittelnd, müssen sie deutlich herausstellen, daß es sich ζ. B. um eine Anlageberatung oder eine Vermittlung handelt (s. AG Wiesbaden v. 14. 4. 80, BAR Nr. 5 zu § 7 KAGG; s. auch BayObLG v. 4. 2. 88, BAR Nr. 5 zu § 43 Abs. 2 KWG = BAR Nr. 17 zu § 7 KAGG; KG Berlin v. 15. 5. 87, BAR Nr. 15 zu § 7 KAGG). Bezeichnungen wie „Handel" und „Vertrieb" genügen diesen Anforderungen nicht (s. LG Berlin v. 1 . 2 . 88, BAR Nr. 16 zu § 7 KAGG). Weitere ungeeignete Zusätze sind „Beratung", „Vermittlung", „Consultant", „Consulting", „Vertrieb", „Handel", „Verwaltung", „Kreditbeschaffung" (s. Kleinert Bank 93, 722; ders. Bank 94, 51; teilweise abweichend BÄK, das jedoch darauf hinweist, daß es Sinn und Zweck des § 7 Abs. 3 ist, Mißverständnisse auszuschließen; nach der ständigen Verwaltungspraxis des BÄK ist der Anschein, daß der Inhalt des Geschäftsbetriebes auf die Anlage von Geldvermögen gerichtet ist, nur dann positiv ausgeschlossen, wenn geschützte Bezeichnungen unmittelbar mit Begriffen verbunden werden, die eindeutig auf eine vermittelnde oder beratende Tätigkeit hinweisen, BAKSchr. v. 26. 4. 95, nicht veröffentlicht [unmittelbar verbunden = ein Wort, durch einen Bindestrich verbunden oder Stellung unmittelbar nach der geschützten Bezeichnung]; der Ausnahmetatbestand sei dagegen nicht gegeben, wenn irgendwo in der Firma oder im Unternehmensgegenstand eines Unternehmens Bestandteile enthalten sind, die auf eine beratende oder vermittelnde Tätigkeit hinweisen; die Auffassung des BÄK ist trotz der Einschränkung bedenklich, da der Wortlaut des § 7 Abs. 3 nicht davon spricht, daß es maßgeblich ist, ob das Geld bei dem jeweiligen Unternehmen selbst angelegt werden kann; auch bei einer beratenden oder vermittelnden Tätigkeit kann diese auf die Anlage von Geldvermögen gerichtet sein). Zu berücksichtigen ist, daß verkürzte Firmenbezeichnungen häufig dazu bestimmt und geeignet sind, in der Werbung ausschließlich anstelle der vollen Firmierung benutzt zu werden (vgl. BayObLG W M 69, 1183 = BB 6 9 , 1 0 6 2 und W M 83, 573). Das BAK-Schr. v. 26. 4. 95 weist daraufhin, daß nach seinen Erfahrungen Zusätze, die den Unternehmensgegenstand in der Firma näher bezeichnen, i. d. R. — wenn sie dann überhaupt erscheinen — beim Auftreten des Unternehmens so dargestellt werden, daß sie vor der Öffentlichkeit nicht oder nur erschwert wahrgenommen werden können. Alle notwendigen Zusätze müssen an bevorzugter Stelle in der Firmenbezeichnung stehen, so daß jeder Anschein vermieden wird, daß es sich um eine Zusatztätigkeit handelt (s. auch LG München v. 13. 4. 87, BAR Nr. 14 zu § 7 KAGG). Gerade fremdsprachige Zusätze, ζ. B. „consult", „consultend", „research", können die Tätigkeit einer reinen Anlageberatung oder einer Vermittlung nicht hinreichend deutlich machen (wohl auch I-Hdb./Beckmann 5; a. A. LG Wiesbaden v. 29. 9. 70, BAR Nr. 3 zu § 7 KAGG; AG Wiesbaden v. 14. 4. 80, BAR Nr. 5 zu § 7 KAGG; dazu auch unten Rdn. 31). Der Anschein muß nicht nur teilweise, sondern völlig ausgeschlossen sein. Die Täuschungsneigung ist i. d. R. vorhanden, wenn der klarstellende Zusatz einer fremden Sprache entnommen ist. Zusätzlich verwandte Begriffe in der Firma dürfen den zunächst vermiedenen Anschein nicht wieder aufleben lassen, wie ζ. B. eine Firmierung „Investmentvertrieb und Treuhandgesellschaft". 17

Die Anforderung in Abs. 3 an den Ausschluß des Anscheins stellt nicht lediglich darauf ab, daß der Anschein vermieden wird, den Geschäftsbetrieb einer KAG zu füh362

Bezeichnungsschutz

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ren, sondern daß der Inhalt des Geschäftsbetriebs nicht auf die Anlage von Geldvermögen gerichtet ist. Eine Firmierung wie „Investmentbank" oder „Investmenttreuhand" erweckt jedenfalls diesen unzulässigen Anschein und ist deshalb einer Nicht-KAG untersagt. Ein solcher Anschein ist ausgeschlossen bei Bezeichnungen wie „InvestmentVerlag" (dazu auch der Hinw. bei Szagunn/Woblschieß KWG § 41, 1), „InvestmentZentrum" (für ein Café). Die Bezeichnung „Investmentclub" dürfte dann zulässig sein, wenn sich damit ein nicht als Unternehmen betätigender Investmentclub bezeichnet (s. jedoch I-Hdb./Beckmann 5); diese Klubs besitzen zumeist die Rechtsform einer Bürgerlichen Gesellschaft und nehmen nicht am kaufmännischen Leben teil (s. § 1 Rdn. 30). Zur Verwechslung Anlaß gibt dagegen die Bezeichnung dieser Klubs als „Investmentgemeinschaft", da der Begriff Gemeinschaft auch von einer Vielzahl von Anlegern als Unternehmen geführt werden könnte. Ein Zusammenschluß von Investmentclubs dürfte sich deshalb nicht „Deutsche Investmentgemeinschaften" nennen. Zu berücksichtigen ist, daß die in Abs. 3 genannten Bezeichnungen bereits derart 1 8 beschaffen sind, daß sie ohne erläuternde Zusätze in aller Regel einen Bezug zur Anlage von Geldvermögen herstellen. Werden deshalb diese Begriffe in der Werbung eingesetzt und stehen sie in Verbindung zu Vermögensgegenständen, die üblicherweise als Geldanlage erworben werden, insbes. zu solchen, die KAG oder ausländische Investmentgesellschaften erwerben, wie Geldmarktinstrumente, Wertpapiere, stille Beteiligungen oder Grundstücke, aber auch zu anderen Gegenständen, wie derivative Finanzanlagen, Edelmetalle und Antiquitäten, ist die Verwendung dieser Bezeichnungen von nicht privilegierten Unternehmen unzulässig. Es darf folglich nicht in der Werbung für einen Grundstückskauf von einem „Investment" oder einer „Kapitalanlage" gesprochen werden. Dies gilt nicht nur für die Werbung der geschlossenen Immobilienfonds (zu diesen s. Einl. I Rdn. 30 ff), sondern ebenso für die Werbung eines als Unternehmer tätigen Immobilienmaklers (s. Heilmaier Bank 91, 395; Kleinert Bank 93, 723 m. Hinw. daß jedoch das BÄK — BAK-Schr. 7. 12. 89 — eine Werbung in der Zeitung, in der Grundeigentum unter Verwendung des Begriffs „Kapitalanlage" zum unmittelbaren Erwerb angeboten wird, für unbedenklich hält; I-Hdb./Beckmann 7, stellt mit Hinw. auf das BÄK fest, daß die Voraussetzung eines Anscheinausschlusses an sich nicht erfüllt ist). Nicht zulässig ist die Bezeichnung eines Versicherungsunternehmens, das fondsgebundene Lebensversicherungen anbietet, als „Investmentversicherung" (I-Hdb./Beckmann 7; Heilmaier aaO; a. A. Koch/Schuster VW 69, 1087, 1096). Der Bezeichnungsschutz des § 7 Abs. 1 betrifft Unternehmen, deren geschäftliche 19 Tätigkeit und die Werbung für diese Tätigkeit. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut von Abs. 1, aber auch aus Abs. 3, der die Ausnahmeregelung ebenfalls nur für Unternehmen gelten läßt. Soweit deshalb die geschützten Bezeichnungen nicht als Firmenbezeichnungen, Firmenzusätze, als Bezeichnung der Geschäftstätigkeit oder als Werbung hierfür verwandt werden, ist § 7 nicht anzuwenden. Unter den Bezeichnungsschutz fallen daher nicht Berufsbezeichnungen (Investmentanalyst, Investmentberater) (IH d b . / B e c k m a n n Rdn. 8; Heilmaier Bank 91, 395; s. auch Szagunn/Woblschieß KWG § 41, 1, der zwischen erlaubten spezifischen Berufskennzeichnungen und unspezifischen Bezeichnungen unterscheidet). Soweit jedoch solche Berufsbezeichnungen von einem Unternehmen in der Werbung für die Anlage von Geldvermögen eingesetzt werden, ist dies nur unter den Voraussetzungen des § 7 zulässig s. auch Beckmann aaO m. Hinw. auf BÄK: Die Angabe des Berufs „Bankkaufmann" wird zu einer Bezeichnung des Geschäftszwecks i. S. von § 39 KWG, wenn sie von einem selbständigen Unternehmen im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit verwendet wird; zweifelnd Szagunn/Woblschieß aaO). 363

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V. Entsprechende Anwendung der §§ 42, 43 KWG (Abs. 4) 20

Abs. 4 ergänzt durch die entsprechende Anwendung der §§ 42 und 43 KWG den Bezeichnungsschutz für KAG und die in Abs. 1 weiter genannten ausländischen Investmentgesellschaften, Verwaltungsgesellschaften und Vertriebsgesellschaften. Die Verweisung auf § 42 KWG überträgt in Zweifelsfällen die Entscheidung dem BÄK, ob die Bezeichnung „Kapitalanlagegesellschaft" oder die sonstigen in § 7 Abs. 1 aufgeführten Bezeichnungen von einem Unternehmen zu Recht geführt werden. § 42 KWG Entscheidung des Bundesaufsichtsamtes Das Bundesaufsichtsamt entscheidet in Zweifelsfällen, ob ein Unternehmen zur Führung der in §§ 39 und 40 genannten Bezeichnungen befugt ist. Es hat seine Entscheidungen dem Registergericht mitzuteilen.

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Durch die Worte „in Zweifelsfällen" ist klargestellt, daß das BÄK nur in einem konkreten Fall entscheidet, dessen Klärung für das Unternehmen oder für Dritte von Bedeutung ist. Liegt ein solcher Fall vor, entscheidet das BÄK von Amts wegen oder auf — nichtförmlichen — Antrag. Treten beim Registergericht oder etwa bei einem Rechtsstreit gem. § 37 Abs. 2 HGB wegen Rechtsverletzung durch unbefugten Firmengebrauch zwischen den Beteiligten Zweifel auf, so kann das Gericht den Rechtsstreit aussetzen, bis eine Entscheidung des BÄK ergangen ist (§ 148 ZPO; s. auch Szagunn! Wohlschieß KWG § 42, 2). Das BÄK hat nach § 42 Satz 2 KWG seine Entscheidung dem Registergericht mitzuteilen. Entscheidungen des BÄK binden weder das Registergericht noch Verwaltungsbehörden (Szagunn/Wohlschteß KWG § 42, 3 und 4, a. A. Bähre/Schneider § 42, 3, wenn die Entscheidung des BÄK formell und materiell bestandskräftig geworden ist; Reischauer/Kleinhans KWG § 42, 8). Bei der Entscheidung des BÄK gem. § 42 Satz 1 KWG handelt es sich um einen Verwaltungsakt i. S. des § 35 VwVfG (str., s. Tiedchen ZfK 66, 572; Hönsch ZfK 66, 1926), jedoch ohne rechtsgestaltende oder verfügende Wirkung. Nicht das BÄK, sondern nur das Registergericht hat gegenüber Nichtkreditinstituten im Bereich des Firmenrechts die Möglichkeit zum Einschreiten bei Verletzung des Bezeichnungsschutzes (u. a. Schork Kommentar, KWG § 39, 19; Reischauer/Kleinhans KWG § 42,6; Bähre/Schneider KWG § 42, 3; Szagunn/ Wohlschieß KWG § 42, 5, der auf § 6 Abs. 1 KWG und die Zwangsmittel des § 50 KWG verweist, lassen offen, ob dies allgemein oder nur im Rahmen der Zuständigkeit des BÄK gegenüber Kreditinstituten gilt). Aufgrund der Entscheidung des BÄK können die Wettbewerbsvorschriften in Anspruch genommen werden (s. unten Rdn. 27). Das BÄK bleibt bei Nichtkreditinstituten jedoch darauf beschränkt, ggf. ein Vorgehen nach § 13 UWG bei einer dazu legitimierten Stelle anzuregen oder bei Verdacht einer strafbaren Werbung (§ 4 UWG) ein Ermittlungsverfahren der zuständigen Staatsanwaltschaft herbeizuführen {Schneider/Bähre KWG § 42, 3).

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Durch die entsprechende Anwendung des § 43 KWG wird klargestellt, daß das Registergericht unzulässige Firmenbezeichnungen von Amts wegen zu löschen und das betreffende Unternehmen zur Unterlassung des Gebrauchs der unzulässigen Bezeichnungen anzuhalten hat. Diese registerrechtlichen Maßnahmen waren auch ohne die Verweisung in § 7 Abs. 4 bereits nach geltendem Recht möglich. Dem BÄK wird durch die Verweisung auf § 43 KWG das Recht eingeräumt, beim Registergericht Anträge zu stellen und Rechtsmittel einzulegen (Begr. 1. FMFG, S. 26). Von einer entsprechenden Anwendung des § 43 KWG war zwischenzeitlich bereits die Rspr. ausgegangen. Es wird als Aufgabe des BÄK angesehen, den gewerberechtlichen Bezeichnungsschutz im Interesse der Öffentlichkeit wie auch der KAG zu wahren. Dies wurde aus § 2 Abs. 1 364

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gefolgert, wonach die KAG den Vorschriften über Kreditinstitute unterstehen und demnach der Aufsicht des BÄK unterliegen. Soweit aber die KAG der Aufsicht unterstehen, ist auch das BÄK berufen, den gewerberechtlichen Bezeichnungsschutz nach § 7 im Interesse der Öffentlichkeit wie auch der KAG zu gewährleisten (s. BayObLG v. 2. 3. 83, W M 83, 573, 574 = BAR Nr. 7 zu § 7 KAGG = BAR Nr. 1 zu § 43 Abs. 2 KWG; KG Berlin v. 15. 5. 87, BAR Nr. 15 zu § 7 KWG; LG Berlin v. 1. 2. 88, BAR Nr. 16 zu § 7 KAGG; BayObLG v. 17. 10. 85, BAR Nr. 5 zu § 43 Abs. 2 KWG). Das BÄK hat auch darüber zu wachen, daß die Firmenrechte der KAG und Kreditinstitute nicht durch unbefugten Firmengebrauch sonstiger Unternehmen beeinträchtigt werden (OLG Karlsruhe 13. 12. 94, W M 95, 1753 = WuB I G 4 . - 1 . 96 Eichhorn). § 43 KWG Registervorschriften (1) Soweit nach § 32 das Betreiben von Bankgeschäften einer Erlaubnis bedarf, dürfen Eintragungen in öffentliche Register nur vorgenommen werden, wenn dem Registergericht die Erlaubnis nachgewiesen ist. (2) Führt ein Unternehmen eine Firma oder einen Zusatz zur Firma, deren Gebrauch nach den §§ 39 bis 41 unzulässig ist, so hat das Registergericht die Firma oder den Zusatz zur Firma von Amts wegen zu löschen; § 142 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und 3 sowie § 143 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gelten entsprechend. Das Unternehmen ist zur Unterlassung des Gebrauchs der Firma oder des Zusatzes der Firma durch Festsetzung von Ordnungsgeld anzuhalten; § 140 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gelten entsprechend. (3) Das Bundesaufsichtsamt ist berechtigt, in Verfahren des Registergerichts, die sich auf die Eintragung oder Änderung der Rechtsverhältnisse oder der Firma von Kreditinstituten beziehen, Anträge zu stellen und die nach dem Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zulässigen Rechtsmittel einzulegen.

Im Zusammenhang mit der entsprechenden Anwendung des § 43 sind von Bedeutung nur die Absätze 2 und 3. Abs. 1 findet für KAG bereits Anwendung über § 2 Abs. 1 KAGG (s. § 2 Rdn. 8). Zur Anwendung des § 4 3 Abs. 2 und Abs. 3 s. näher unten Rdn. 24).

VI. Durchsetzung der geschützten Bezeichnungen Zur Durchsetzung des Bezeichnungsschutzes können sowohl die allgemeinen firmen- 2 3 rechtlichen Bestimmungen, als auch die Vorschriften des Wettbewerbsrechts als auch die allgemeinen zivilrechtlichen Bestimmungen bemüht werden. 1. Nach Firmenrecht § 7 Abs. 1 ist ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB). Als spezielles Gesetz schränkt § 7 2 4 Abs. 1 alle sonst für die Bildung einer Firma bestehenden Vorschriften ein (vgl. BayObLG v. 18.8. 69, BayOlGZ 1969, 215 = W M 69, 1184 = BAR Nr. 1 zu § 7 KWG). Es überlagert folglich auch Namensrechte aus § 12 BGB, § 4 G m b H G . Bei der Anmeldung eines Unternehmens zum Handelsregister hat das Gericht den § 7 Abs. 1 KAGG von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. §§ 8 HGB, 12 FGG; Siara/Tormanrt §23, I). Ist im Handelsregister eine Firma oder ein Zusatz eingetragen, dessen Gebrauch nach § 7 Abs. 1 unzulässig ist, so hat das Registergericht die Firma oder den Zusatz zur Firma von Amts wegen zu löschen (§ 7 Abs. 4 i. V. m. § 43 Abs. 2 Satz 1 KWG; §§ 142, 143 FGG). Das Amtslöschungsverfahren betrifft nur die Firma nebst Zusätzen. Soweit geschützte Begriffe unzulässigerweise zur Bezeichnung des Geschäftszweckes verwendet werden, handelt es sich um eine ausschließlich wettbewerbsrecht365

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lieh zu beurteilende Handlung (OLG Karlsruhe v. 13. 12. 94, W M 95, 1754; I-Hdb./ Beckmann 13). Das Amtslöschungsverfahren dient dem öffentlich-rechtlichen Bezeichnungsschutz für KAG. Die Löschungsmöglichkeit nach § 43 Abs. 2 KWG ist eine Spezialregelung zur Durchsetzung des öffentlich-rechtlichen Bezeichnungsschutzes und hat als solche nach allgemeinen Grundsätzen Vorrang vor dem Löschungsverfahren des § 144 a FGG (s. BayObLG v. 2. 3. 83, BayOblGZ 83, 54 = W M 83, 54 = BAR Nr. 1 zu § 43 Abs. 2 KWG). Den Betroffenen ist Gelegenheit zu geben, zu einer den gesetzlichen Vorschriften entsprechenden Firmenänderung. Deshalb kann ein Beschwerdegericht das Untergericht nicht anweisen, die Firma zu löschen, sondern nur dazu, das Löschungsverfahren einzuleiten (OLG Karlsruhe v. 13. 12. 94, W M 95, 1754). § 43 Abs. 2 KWG ermöglicht eine Teillöschung von Firmenzusätzen. Diese ist ausnahmsweise zulässig (BayObLG v. 2. 3. 83 aaO; BayObLG v. 26. 4. 84, BAR Nr. 8 zu § 7 KAGG = W M 84, 1569 f). Sie ist dagegen nicht zulässig, wenn es sich bei der betreffenden Bezeichnung um einen Firmenbestandteil handelt, der zusammen mit weiteren Worten den Firmenkern bildet (s. BayObLG v. 26. 4. 84, BAR Nr. 8 zu § 7 KAGG; BayObLG v. 4. 2. 88, BAR Nr. 17 zu § 7 KWG = BAR Nr. 5 zu § 43 Abs. 2 KWG = W M 88, 664). Wird eine Teillöschung verfügt, so kann der Firmenrest allein eine handelsrechtlich zulässige Firma darstellen. Muß die Firma insgesamt gelöscht werden, so hat das betreffende Unternehmen eine geänderte, nicht zu beanstandende Firma anzumelden (§ 29 HGB; BayObLG v. 2. 3. 83, BAR Nr. 1 zu § 43 Abs. 2 KWG). Eine Amtslöschung gem. § 43 Abs. 2 KWG ist allein kein Liquidationsgrund (anders bei § 144 a FGG). Anregungen zur Amtslöschung nach § 43 Abs. 2 KWG können vom BÄK, einer Industrie- und Handelskammer oder einer KAG ausgehen (s. BayObLG, aaO). Von der Einleitung eines Amtslöschungsverfahrens ist, sofern die Anregung vom BÄK ausgegangen ist, angesichts der besonderen Sachkunde des BÄK nur abzusehen, wenn die Berechtigung zur Führung der beanstandeten Firmenteile ausnahmsweise (vgl. § 7 Abs. 3 KAGG) unzweifelhaft erscheint (BayObLG, aaO). Das BÄK kann das Amtslöschungsverfahren nach § 43 Abs. 3 KWG beantragen (s. bereits BayObLG v. 4. 2. 88, BAR Nr. 17 zu § 7 KWG = BAR Nr. 5 zu § 43 Abs. 2 KWG = W M 88, 664). 25

Das generelle Löschungsverfahren mit der Folge der Auflösung einer AG oder G m b H nach § 144 a FGG wegen eines Satzungsmangels ist ebenfalls zulässig. Ein solches Verfahren kann sich entweder dem Firmenlöschungsverfahren nach § 43 Abs. 2 KWG anschließen oder ausnahmsweise selbständig durchgeführt werden. Es schließt sich an das Verfahren des § 43 Abs. 2 KWG dann an, wenn das zur Anmeldung einer geänderten Firma aufgeforderte Unternehmen dieser Aufforderung nicht nachkommt (§ 144 a FGG i. V. m. § 3 Abs. 1 GmbHG). Die Anregung zu dem ausnahmsweise direkt durchgeführten Verfahren nach § 144 a FGG kann von dem BÄK ausgehen. Für das generelle Verfahren des § 144 a FGG bedarf es jedoch der Begründung, weshalb nicht bereits das „mildere" Mittel, eine Löschung nach § 43 Abs. 2 KWG i. V. m. § 142 FGG, das erstrebte Ziel, die Beseitigung der unzulässigen Firma, herbeiführen kann (Übermaßverbot; s. BayObLG v. 4. 2. 88, BAR Nr. 17 zu § 7 KWG = BAR Nr. 5 zu § 43 Abs. 2 KWG = W M 88, 664). Wird das Verfahren nach § 1 4 4 a FGG eingeleitet und ein Mangel der Satzung (rechtskräftig) festgestellt, so führt dies zur Auflösung der Gesellschaft (§ 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG) und zu deren Abwicklung (§ 66 G m b H G ; s. auch BayObLG aaO).

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Ein Unternehmen, das eine Firma oder einen Firmenzusatz entgegen § 7 Abs. 1 außerhalb des Registers führt, etwa in Briefköpfen oder zu Werbezwecken, kann von dem Registergericht außerdem nach den Vorschriften des Firmenrechts zur Unterlassung durch Festsetzung von Ordnungsgeld angehalten werden (§ 37 Abs. 1 HGB, § 43 Abs. 2 Satz 2 KWG, § 140 FGG; vgl. auch Szagunn/Wohlschieß KWG § 43, 12). Gegen 366

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eine unzulässige Verwendung der in § 7 Abs. 1 angegebenen Worte zur Bezeichnung des Geschäftszweckes und zu Werbezwecken außerhalb der Firma oder eines Zusatzes besitzt jedoch das Registergericht aufgrund der firmenrechtlichen Bestimmungen keine Handhabe einzuschreiten (zu dem Parallelfall des § 39 KWG vgl. Szagunn/Wohlschieß KWG § 3 9 , 22; Schork Kommentar, KWG § 3 9 , 19). Solche Verstöße können nach dem UWG verhindert werden (s. unten Rdn. 28). Bei Vertriebsgesellschaften kann das Gewerbeaufsichtsamt aufgrund von § 34 c GewO — jedenfalls bei sinnentsprechender, durch die „Inseratensammlung" gem. § 6 der MaBV unterstützter Auslegung dieser Vorschrift — gegen eine unzulässige Verwendung der geschützten Bezeichnungen vorgehen. Das BÄK kann ebenfalls gegen Annoncen von Unternehmen vorgehen, wenn der Anschein erweckt wird, daß es sich dort um eine KAG handelt (s. auch Szagunn/ Wohlschieß KWG § 39, 22). Neben dem öffentlich-rechtlichen Einschreiten gegen einen Firmenmißbrauch kann 2 7 auch privatrechtlich gegen einen solchen Mißbrauch eingeschritten werden. Jeder, der durch den unbefugten Gebrauch einer Firma oder eines Firmenzusatzes in seinen Rechten verletzt wird, ζ. B. eine KAG, deren Geschäftsbetrieb dadurch beeinträchtigt wird, daß ein Unternehmen einen nach § 7 Abs. 1 unzulässigen Firmenzusatz führt, kann hiergegen mit einer Unterlassungsklage angehen (§ 37 Abs. 2 Satz 1 HGB). Dabei ist unerheblich, ob die unbefugt gebrauchte Firma im Handelsregister eingetragen ist oder nicht und ob der Gebrauch wegen Verstoß gegen firmenrechtliche Vorschriften oder wegen Verletzung des Namens- oder eines sonstigen Kennzeichnungsrechts (§12 BGB, §§ 5, 15 MarkenG) oder als unlauterer Wettbewerb (§§ 1, 3, 13 UWG) unzulässig ist (Letzteres str., a. Α. von Gamm FS Stimpel, 1985, S. 1007). Außerdem kann der Verletzte u. U. noch Schadensersatz verlangen (§ 37 Abs. 2 Satz 2 HGB, §§ 823, 826 BGB, § 15 Abs. 5 MarkenG; vgl. dazu auch Bähre/Schneider KWG § 39 Anm. 4; Szagunn/ Wohlschieß KWG § 3 9 , 23; I-Hdb./Beckmann 14). Derartige Unterlassungs- und/oder Schadensersatzklagen können von den KAG oder ausländischen Investmentgesellschaften auch dann erhoben werden, wenn gegen die Vorschrift des § 7 Abs. 2 verstoßen wird, da Abs. 2 ebenso wie Abs. 1 als Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. 2 BGB anzusehen ist (I-Hdb./Beckmann 14). Sofern die in Abs. 1 zusätzlich genannten Bezeichnungen „Kapitalanlage", „Investment", „Investor" und „Invest" auf dem Anteilschein geführt werden, ist nur Abs. 1 Schutzgesetz. Daneben ist auch § 826 BGB anwendbar (vgl. auch Siara/Tormann KAGG § 23, II). 2. Nach Wettbewerbsrecht Der Gebrauch einer Firma und/oder eines Zusatzes zur Firma, ebenso die Ausgabe 2 8 von Anteilscheinen mit der Bezeichnung „Investment" ist regelmäßig zugleich eine nach den Vorschriften des Wettbewerbsrechts zu beurteilende Handlung. Dies gilt allgemein für die Führung der in § 7 Abs. 1 und 2 genannten Bezeichnungen, besonders jedoch, wenn sie zur Kennzeichnung des Geschäftszwecks oder zu Werbezwecken verwendet werden (vgl. Bähre/Schneider KWG § 39,5). Sofern im Handelsregister als Geschäftsgegenstand einer der geschützten Begriffe eingetragen ist, steht es im pflichtgemäßen Ermessen des Registergerichts, ob es ein Löschungsverfahren gem § 142 Abs. 1 Satz 1 FGG einleiten will (OLG Karlsruhe v. 13. 12. 94, W M 95, 1754 m. w. N.; s. auch oben Rdn. 24). In der Regel sind Zweifel, ob die Führung der geschützten Bezeichnungen mit den für den Wettbewerb geltenden Vorschriften und Grundsätzen vereinbar ist, durch die ordentlichen Gerichte aufgrund einer Unterlassungs- und/oder Schadensersatzklage gem. §§1, 3 UWG, §§5, 15 MarkenG (unten Rdn. 34), u . U . auch § 8 2 3 Abs. 2 und § 826 BGB zu klären. Bei § 7 handelt es sich um ein Schutzgesetz i. S. von 367

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§ 823 Abs. 2 BGB (I-Hdb./Beckmann 14; Heilmaier Bank 91, 396; Kleinert Bank 93, 723). Unternehmen, die zu Recht die geschützte Bezeichnung verwenden, haben auch eine Klagemöglichkeit nach § 1004 BGB (Heilmaier aaO). Der Unterlassungsanspruch gem. §§ 1 und 3 UWG kann nach § 13 Abs. 2 UWG nicht nur von jedem Unternehmen geltend gemacht werden, das mit dem Betroffenen in geschäftlichem Wettbewerb steht, sondern auch von Verbänden zur Förderung gewerblicher Interessen, soweit sie aktiv parteifähig sind (§ 50 ZPO), so z. B. vom BVI Bundesverband Deutscher InvestmentGesellschaften e. V., der Vereinigung ausländischer Investmentgesellschaften in der Bundesrepublik Deutschland, den Regional- oder Spitzenverbänden des Kreditgewerbes oder der Versicherungsunternehmen sowie den Verbänden von Vertriebsunternehmen (vgl. Bahre/Schneider aaO). 29

Der in § 7 gewährte Bezeichnungsschutz hat abwehrenden Charakter. Das KAGG schreibt weder für die KAG noch für von ihr verwaltete Sondervermögen bestimmte Bezeichnungen vor. Lediglich in § 6 Abs. 3 Satz 2 wird eine getrennte Bezeichnung bei mehreren Sondervermögen verlangt. Sowohl für die Bezeichnung der KAG als auch der Sondervermögen gilt die Anforderung des Wettbewerbsrechts, daß sie nicht zur Irreführung im Sinne der §§ 3 und 4 UWG geeignet sein darf (s. hierzu näher Dürr W M 89, 933 ff; ders. W M 90, 621 ff; allgemein zur Firmenwahrheit bei der Bezeichnung eines Fonds s. I-Hdb./Beckmann § 15, 4; zur Firmenwahrheit bei BeteiligungsSondervermögen I-Hdb./Beckmann § 25 b, 2).

VII. Rechtsprechung zum Bezeichnungsschutz 30

Folgende Bezeichnungen, die von Gesellschaften geführt wurden, die weder KAG noch ausländische Investmentgesellschaften, Verwaltungsgesellschaften oder Vertriebsgesellschaften waren, hat die Rspr. als nicht zulässig angesehen: „U.-E. Investmentgesellschaften mit beschränkter Haftung", auch wenn damit in der Firma der Name eines Gesellschafters („U.-E. Investment Company Limited") geführt wird, der in seiner Firma eine geschützte Bezeichnung enthält (BayObLG v. 18. 8. 69 W M 69, 1184, BAR Nr. 1 zu § 7 KAGG); „U.-E. Investment KreditbeschaffungsGmbH" (LG München v. 12. 2. 70, BAR Nr. 2 zu § 7 KAGG); „INVEST Planungs-, Bau- und Verwaltungsgesellschaft mbH" (LG Stuttgart v. 21. 5. 74, BAR Nr. 4 zu § 7 KAGG); „Antik Invest GmbH Kunst- und Antiquitätenhandels- und Investitionsgesellschaft" (BayObLG v. 2. 3. 83, BayOblGZ 83, 54 = W M 83, 573 = BAR Nr. 7 zu § 7 KAGG = BAR Nr. 1 zu S 43 Abs. 2 KWG und BayObLG v. 26. 4. 84, W M 84, 1569 = BAR Nr. 8 zu § 7 KAGG); „Capitalinvest Vermittlungsgesellschaft mbH", ebenso „Capitalinvest-Vermittlungsgesellschaft mbH" (AG Wiesbaden v. 28. 9. 84, BAR Nr. 9 zu § 7 KAGG); „Investfinanz Gesellschaft für Finanzberatung mbH", ferner „Investfinanz Gesellschaft für Finanzberatung mbH & Co. — Immobilien KG" (LG Darmstadt v. 8. 7. 85, BAR Nr. 10 zu § 7 KAGG); „BIC Brasil Invest Consult Gesellschaft mit beschränkter Haftung" (AG Amberg v. 17. 10. 85, BAR Nr. 11 zu § 7 KAGG; dazu auch BayObLG v. 4. 2. 88, BAR Nr. 17 zu § 7 KAGG = WuB I L 3 - 1 . 88 Schröter = W M 88, 664 s. auch unten Rdn. 31); „INVESTOR Treuhand Finanz- und Wirtschaftsberatungs-Gesellschaft mbH" (OLG Düsseldorf v. 13. 12. 85, BAR Nr. 12 zu § 7 KAGG); „... Kapitalanlagenhandels Aktiengesellschaft" (LG Berlin v. 15. 1. 87, BAR Nr. 13 zu § 7 KAGG, da der Begriff „Handel" zu unbestimmt und umfassend sei, um im 368

Bezeichnungsschutz

§7

Bereich der Geldanlage eine hinreichende Abgrenzung von dieser selbst zu bieten); auch hinsichtlich des Gegenstands des Unternehmens „An- und Verkauf von Kapitalanlagen" (aaO, da die mit dem Wort „Handel" im wesentlichen gleichbedeutenden Begriffe „Anund Verkauf" nicht hinreichend deutlich machen, daß die Gesellschaft selbst keine KAG i. S. des KAGG ist; bestätigt durch KG Berlin v. 15. 5. 87, BAR Nr. 15 zu § 7 Κ AGG); „Wert-Invest Gesellschaft für Wirtschafts- und Investitionsberatung m b H " , da die Benennung der Geschäftstätigkeit, die Beratung, eingehüllt in Zusätze am Ende der Firmenbezeichnung steht und nur bei aufmerksamer Kenntnisnahme der Gesamtfirmenbezeichnung wahrgenommen wird (LG München I v. 13. 4. 87 und VfG LG München I v. 7. 1. 86, BAR Nr. 14 zu § 7 KAGG); „O. Gesellschaft für Beratung und Vertrieb von Kapitalanlagen mit beschränkter Haftung", da der Begriff Vertrieb nicht hinreichend deutlich macht, daß die Gesellschaft nur „Zwischenstation" beim Vertrieb bereits bestehender oder von anderen angebotener Vermögensanlagen ist und nur Vermittler auf der Suche nach Anlagemöglichkeiten (LG Berlin v. 1. 2. 88, BAR Nr. 16 zu § 7 KAGG); Bei „INVEST CONSULT Anlageberatung G m b H " wurde festgestellt, daß die Aufreihung der vorgenannten Worte nicht von vornherein eine Fehlinterpretation ausschließt, etwa in dem Sinne, daß neben einer Anlageberatung auch Geschäfte nach § 1 Abs. 1 KAGG betrieben werden, so daß Mißverständnisse möglich sind (s. OLG Hamburg v. 21. 1. 83, BAR Nr. 6 zu § 7 KAGG). Die Firmierung „XYZ Kapitalanlagen-Vertriebs-Service G m b H " erweckt den Anschein, daß der Inhalt des Geschäftsbetriebes auf die Anlage von Geldvermögen gerichtet ist (OLG Karlsruhe W M 95, 1753 = WuB I G 4 . - 1 . 96 Eichhorn; oben Rdn. 16). Als zulässig hat die Rspr. folgende Bezeichnungen angesehen: 31 „Investment Research Service, Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Wertpapieranalysen, Depotbetreuung". Der vernünftige Durchschnittsleser kann bei dieser Firma erkennen, daß die Gesellschaft keine Investmentanteile vertreibt, sondern nur berät (LG Wiesbaden v. 29. 9. 70, BAR Nr. 3 zu § 7 KAGG); „J. P. S. Invest-Prognostic-Service Gesellschaft mit beschränkter Haftung". Die Bezeichnung „Prognostic-Service" stellt klar, daß der Schwerpunkt der Unternehmenstätigkeit auf dem Gebiet der Beratung und Vermittlung liegt (AG Wiesbaden v. 14. 4. 80, BAR Nr. 5 zu § 7 KAGG) — in beiden Entscheidungen ist nicht berücksichtigt, daß die darin verwendeten fremdsprachigen Bezeichnungen nicht allseits verständlich sind, so daß den Anforderungen des ξ 7 Abs. 3 nicht genügt wird; s. auch I-Hdb./Beckmann Rdn. 5, der die Entscheidungen des LG und AG Wiesbaden für nicht zutreffend hält — ; Als möglicherweise zulässig wird angesehen „BIC Brasil Invest Consult (Anlageberatung), Gesellschaft mit beschränkter Haftung" (dazu BayObLG v. 4. 2. 88, BAR Nr. 17 zu § 7 KAGG = BAR Nr. 5 zu § 43 Abs. 2 KWG, dort auch der Vorschlag, das Wort „Invest" durch „Investition" zu ersetzen). Als zulässig hat das AG München Vfg. v. 8. 11. 94 die Bezeichnung „RIG REAL Invest-Beratungsgesellschaft für internationale Vermögensanlagen m b H " angesehen, da aus dem zusammengesetzten Begriff „InvestBeratungsgesellschaft" eindeutig hervorgehe, daß die Gesellschaft lediglich beratend tätig werde, nicht aber im Zusammenhang mit der Anlage von Geldvermögen. Nach Mitteilung des BVI wurden u. a. folgende Unternehmen aufgrund des in § 7 3 2 KAGG normierten Bezeichnungsschutzes zu Firmenänderungen veranlaßt: 1. General Investment Services PLC, geändert in: General Services G m b H — Gesellschaft für Vermögensverwaltung; 2. Imperia Investment Service Corporation (der Zusatz „Invest369

§7

KAGG: Allgemeine Vorschriften

ment" wird nicht mehr geführt); 3. Pro-Invest, Gesellschaft für Wirtschafts-, Kapitalund Finanzdienstleistungen, geändert in: Pro-Invest Gesellschaft für Vermittlung von Kapitalanlagen und Finanzdienstleistungen mbH; 4. S M G Invest AG, Zürich (der Firmenteil „Invest" wird in Deutschland nicht mehr geführt).

VIII. Markenrecht 33

Im Zusammenhang mit dem den inländischen KAG und ausländischen Investmentgesellschaften, ferner den Verwaltungsgesellschaften und Vertriebsgesellschaften nach allgemeinem Recht gewährten wettbewerbsrechtlichen Schutz ist von Bedeutung, daß nach dem ab 1 . 1 . 95 geltenden Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (MarkenG) v. 25. 10. 94 (BGBl. I 3082), das das frühere Warenzeichengesetz (WZG) abgelöst hat, die Fondsbezeichnungen als Marke zur Eintragung in das beim Deutschen Patentamt, München, geführte Register (früher Warenzeichenrolle) angemeldet werden können (anders noch Beschluß BGH v. 8. 3. 74 zum W Z G , GRUR 74, 657, der noch nicht das Gesetz über die Eintragung von Dienstleistungsmarken v. 29. 1. 79 [BGBl. I, 125] berücksichtigte; s. auch Dürr W M 89, 934). Die zur Eintragung angemeldete Bezeichnung des Investmentfonds muß geeignet sein, die Dienstleistungen der KAG von denen anderer Investmentgesellschaften zu unterscheiden (vgl. § 3 Abs. 1 MarkenG). Dies trifft nicht zu bei Fondsbezeichnungen, die die Anteilscheine nur der Zusammensetzung des Sondervermögens nach beschreiben (ζ. B. Deutschland-Fonds, Aktien-Fonds). Nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sind von der Eintragung u. a. Marken ausgeschlossen, denen für die Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Dies wäre der Fall bei der Bezeichnung „Aktien-Fonds". Es reicht jedoch eine geringe Unterscheidungskraft bereits aus, so ζ. B., wenn der Bezeichnung „Aktien-Fonds" ein Kürzel der KAG/Investmentgesellschaft hinzugefügt wird. Bei Verwendung geographischer Bezeichnungen ist das Schutzhindernis in § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (Freihaltebedürfnis) zu beachten, nach dem von der Eintragung u. a. Marken ausgeschlossen sind, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung u. a. der geographischen Herkunft der Dienstleistung dienen können. Das Freihaltebedürfnis muß auch für die in der Anmeldung enthaltene Dienstleistung bestehen. Eine nur theoretische Möglichkeit eines Freihaltebedürfnisses begründet kein absolutes Schutzhindernis (vgl. Berlit Das neue Markenrecht, 1995, S. 31; Amtliche Begr. zu § 8 in: von Mühlendahl Deutsches Markenrecht, 1995, S. 143). Bei einer Bezeichnung, die nur aus der Kombination von geographischer Bezeichnung und dem Zusatz „Fonds" besteht, ist das Schutzhindernis zu bejahen, so bei „Deutschland-Fonds" oder „Frankfurter Wertpapier-Fonds". Ein Schutzhindernis besteht jedoch dann nicht mehr, wenn sich die Marke vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Dienstleistung, für die sie angemeldet worden ist, bei den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat (§ 8 Abs. 3 MarkenG). Dies ist der Fall, wenn die am Kauf und Verkauf der Investmentanteile beteiligten Verkehrskreise in der Fondsbezeichnung nicht eine bloße Beschaffenheitsangabe, sondern eine Kennzeichnung von Fondsanteilen einer bestimmten KAG i. S. eines markenmäßigen Hinweises auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb sehen (zu den Anforderungen an die Verkehrsdurchsetzung nach dem bisherigen W Z G s. Hdb. WettbewerbsR/Schultz-Süchting § 5 7 , Rdn. 64ff). In das Register beim Patentamt lassen sich ebenfalls die für die KAG oder die von ihr verwalteten Sondervermögen entwickelten Signets (Bildzeichen) eintragen (vgl. § 3 Abs. 1 MarkenG). Sofern die Anmeldung den Anmeldeerfordernissen entspricht, wird die angemeldete Marke in das Register eingetragen. Die Eintragung wird veröffentlicht (§41 MarkenG). Mit der Eintragung sind die Fondsbezeichnung und/oder das Signet 370

Bezeichnungsschutz

§7

auf eine Dauer von 10 Jahren geschützt. Die Schutzdauer beginnt mit dem Anmeldetag (§ 47 Abs. 1 MarkenG). Die Schutzdauer kann um jeweils 10 Jahre verlängert werden (§47 Abs. 2 MarkenG). Die Dienstleistung der KAG fällt unter die Klasse 36 u . a . Finanzwesen der Anlage zu § 15 Abs. 1 der Verordnung zur Ausführung des Markengesetzes (Markenverordnung - MarkenV) v. 30. 11. 94 (BGBl. I 3555). Das MarkenG regelt außer dem Schutz der Marken auch den Schutz der geschäftli- 3 4 chen Bezeichnungen (§ 5 MarkenG). Geschützt werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel. Es handelt sich dabei um die bis zum Inkrafttreten des MarkenG nach § 16 UWG geschützten geschäftlichen Bezeichnungen. Der Schutz umfaßt u. a. die Firma und die sog. „besonderen Geschäftsbezeichnungen" sowie Geschäftsabzeichen und andere zur Unterscheidung von Geschäftsbetrieben verwendete „Einrichtungen", (vgl. auch Amtl. Begr., in: von Mühlenbach, S. 136). Für die geschäftlichen Bezeichnungen ist keine Eintragung in ein Register vorgesehen. Weitere Möglichkeiten eines Markenschutzes bestehen über die internationale Regi- 3 5 strierung in Genf und die Registrierung bei dem Europäischen Markenamt in Alicante (Spanien). Näheres zu dem internationalen Registrierungssystem in Genf gemäß dem Madrider Markenabkommen und zu der Europäischen Gemeinschaftsmarke gemäß der Ersten Richtlinie zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. EG 1989, L40/1) und der Verordnung über die Gemeinschaftsmarke s. Ullrich/Konrad in Hdb. EG-WirtschaftsR, C. III. Rdn. 98 ff.

371

Zweiter Abschnitt Besondere Vorschriften für Geldmarkt-Sondervermögen Vorbemerkung Übersicht Rdn. I. E n t s t e h u n g s g e s c h i c h t e

1

Rdn. II. Ü b e r b l i c k der R e g e l u n g e n für G e l d m a r k t - S o n dervermögen

7

Schrifttum (Ausführliches Literaturverzeichnis u . a . bei Schneider G e l d m a r k t f o n d s , 1 9 8 7 , S. X f f ) ; Angenendt/Stacker, G e l d m a r k t f o n d s W i W i S t . 8 9 , 1 3 8 ; Behrenwaldt, G e l d m a r k t f o n d s in E u r o p a , B a n k 9 1 , 3 0 5 ; Bernhard/Teschner/d'Ornellas, G e l d m a r k t f o n d s : neue Gelegenheit für Anleger und Fondsanbieter oder R i s i k o für die B a n k e n ? B a n k und M a r k t 9 1 , 16; Büschgen, Geldmarktfonds, Z f K 8 6 , 9 9 0 und 1 0 3 6 ; Droste, Perspektiven des deutschen G e l d m a r k t e s , Z B B 9 1 , 1; Everding, Geschäftspolitische und ordnungspolitische Beurteilung von G e l d m a r k t f o n d s in der Bundesrepublik Deutschland, unveröffentlichte D i p l o m a r b e i t der Universität M ü n s t e r , eingereicht bei Prof. H e n n e r Schierenbeck, 2 0 . 9 . 8 8 ; Gerke/Schöner, Interessengegensätze bei der Zulassung von Geldm a r k t f o n d s , Z f K 8 9 , 1 0 4 5 ; Hasewinkel, G e l d m a r k t und G e l d m a r k t p a p i e r e , 1 9 9 3 ; Herrmann, Die G e l d m a r k t g e s c h ä f t e , 1 9 8 6 3 ; Hesse, Gesetzesinitiative G e l d m a r k t f o n d s , B a n k 8 8 , 2 5 7 ; ders., Gesetzesinitiative G e l d m a r k t f o n d s , D B 8 8 , 1 1 4 9 ; ders., Vor der Entscheidung über G e l d m a r k t f o n d s , B a n k 8 9 , 5 6 4 ; Kath, Die Bedeutung neuer Finanzierungsinstrumente für den Wandel der finanziellen Strukturen in der Bundesrepublik Deutschland, in: G u t o w s k i (Hrsg.), Neue Instrumente an den F i n a n z m ä r k t e n , 1 9 8 8 , S. 6 5 ; Laux, G e l d m a r k t f o n d s in E u r o p a , Z f K 8 8 , 3 3 0 ; Lipfert, Der G e l d m a r k t , 1 9 7 5 8 ; Maier, G e l d m a r k t f o n d s — eine G e f a h r für die Geldpolitik? Z f K 8 2 , 3 0 8 ; Mansfeld, G e l d m a r k t f o n d s , 1 9 8 9 ; Menkhoff/Schiumherger, Echte, quasi- und synthetische G e l d m a r k t fonds, Z f K 9 0 , 1 0 7 8 ; Ostländer, M ö g l i c h k e i t e n der Einführung von G e l d m a r k t f o n d s in der Bundesrepublik Deutschland, unveröffentlichte D i p l o m a r b e i t der Universität Köln, eingereicht bei Prof. H . E. Büschgen, 15. 4 . 8 7 ; Pelzl/Betz, Beurteilung von G e l d m a r k t f o n d s , 1 9 8 9 ; dies., Die Banken und G e l d m a r k t f o n d s , Z f K 8 9 , 1 0 9 6 ; Polan, G e l d m a r k t f o n d s — K o n s t r u k t i o n s m e r k m a l e und Funktionsweise, unveröffentlichte D i p l o m a r b e i t der Universität B o c h u m , eingereicht bei Prof. J o a c h i m Süchting, 2 8 . 2 . 8 3 ; Remsperger/Angenendt, G e l d m a r k t f o n d s und Geldpolitik, in: Zeyer (Hrsg.), I n v e s t m e n t f o n d s - M a n a g e m e n t , 1 9 9 3 , S. 2 0 1 ; Ruckriegel, Finanzinnovationen und nationale Geldpolitik, 1 9 8 9 , 1 5 1 ; Sauter, Aspekte der Einführung von G e l d m a r k t f o n d s in der Bundesrepublik Deutschland, unveröffentlichte D i p l o m a r b e i t der Universität Freiburg i. Br., eingereicht bei Prof. Siegfried Hauser, 8. 1. 9 3 ; Schäfer, Geldmengenpolitik bei offener Volkswirtschaft, B a n k 8 8 , 2 1 ; Schneider, G e l d m a r k t f o n d s , 1 9 8 7 ; Seligmann, M o n e y M a r k e t Funds, New York 1 9 8 3 ; Sengspiel, Langfristige Entwicklungsperspektiven von G e l d m a r k t f o n d s auf dem deutschen Kapitalm a r k t , unveröffentlichte D i p l o m a r b e i t der Universität M a r b u r g , eingereicht bei Prof. Erich Priewasser, 2 7 . 7 . 9 2 ; auf der Springe, U S - a m e r i k a n i s c h e M o n e y M a r k e t Funds, B a n k 8 1 , 1 7 8 ; Stute, Analyse der US-amerikanischen M o n e y M a r k e t M u t u a l Funds und Aspekte einer möglichen Fondsauflegung in der Bundesrepublik Deutschland, unveröffentlichte D i p l o m a r b e i t der Universität Köln, eingereicht bei Prof. H . E . Büschgen, 14. 4 . 8 6 ; Weber, Anlegen wie Profis, Wertpapier 88, 889.

372

Entstehungsgeschichte

Vor § 7 a

I. Entstehungsgeschichte Geldmarktfonds wurden erstmals Anfang der 7 0 e r J a h r e in den USA aufgelegt. Sie 1 entwickelten sich insbesondere ab 1977 zu einem bedeutenden Zweig der Investmentindustrie (vgl. Einl. I Rdn. 4 3 ; Einl. III Rdn. 258). Der Vorteil der Geldmarktfonds liegt für den privaten Anleger mit begrenzten Ressourcen in der i. d. R . höheren Verzinslichkeit im Vergleich zur Direktanlage sowohl in kurzfristigen Geldmarkttiteln als auch in Termingeldern. Aufgrund seiner G r ö ß e ist der Geldmarktfonds zumeist in der Lage, günstigere Konditionen als ein Direktanleger zu vereinbaren, der zudem bei Geldmarkttiteln im allgemeinen auf den mit Transaktionskosten belasteten Erwerbsweg über Kreditinstitute angewiesen ist. Geldmarktfonds waren insbesondere erfolgreich in Ländern, in denen Zinsbeschränkungen für Bankguthaben, insbes. Sichteinlagen, galten (so in den USA und in Frankreich, s. Einl. I a a O ) . Die Akzeptanz der Geldmarktfonds im Ausland wurde durch deren kontenähnliche Handhabung gefördert, auch wenn Untersuchungen gezeigt haben, daß Geldmarktfonds überwiegend nicht als Transaktionskonto oder als Zahlungsmittel, vielmehr i. d. R . als Anlagekonto genutzt werden (Einl. I Rdn. 4 1 ) . Den Konstruktionen dieser ausländischen Geldmarktfondskonten entsprechen bereits weitgehend die inländischen Investmentkonten (dazu Einl. I Rdn. 83 ff), die inzwischen auch als Geldmarktfondskonten geführt werden. Sowohl die Eröffnung als auch das Schließen eines solchen Geldmarktfondskontos gestaltet sich ähnlich wie bei einem B a n k k o n t o . Im Ausland besteht ergänzend die Möglichkeit, mit Hilfe von Schecks über das Geldmarktfondskonto zu verfügen. In Europa ist den Geldmarktfonds in der Form der „fonds de court t e r m e " ein beson- 2 derer Erfolg in Frankreich beschieden gewesen. Dies beruhte außer auf Zinsvorteilen auf den damit verbundenen Steuererleichterungen (Einl. I Rdn. 4 3 ; Einl. III Rdn. 4 3 ) . Die InvestmentRL hat Geldmarktfonds bisher noch nicht in die Harmonisierung einbezogen. Art. 1 R L 85/611/EWG verlangt schon im Hinblick auf die Bezeichnung der O G A W als Organismus für gemeinsame Anlage in Wertpapieren die Anlage der Fondsgelder nach dem Grundsatz der Risikostreuung in Wertpapieren. Für die Anlage in Bankguthaben heißt es in Art. 19 Abs. 4 R L , daß außer einer Anlage in Wertpapieren die Investmentfonds und Investmentgesellschaften daneben flüssige Mittel halten dürfen. Entsprechend begrenzt § 8 Abs. 3 i. d. F. des 1. F M F G , ebenso des 2. F M F G , die Anlage in Geldmarktpapieren und Bankguthaben auf 4 9 % des Fondsvermögens. Nach dem Vorschlag der EG-Kommission zur Änderung der O G A W - R L 85/611/EWG (Änderungs-Richtlinie zur Investment-Richtlinie 1985) soll künftig als eigenständige FondsGruppe die der Cash-Fonds zugelassen werden. Es handelt sich um Fonds, die ihr gesamtes Vermögen in Einlagen bei Kreditinstituten anlegen, jedoch beschränkt auf 2 5 % bei demselben Kreditinstitut oder Kreditinstituten derselben Unternehmensgruppe. O G A W soll außerdem gestattet werden, in Geldmarktinstrumenten anzulegen, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen (vgl. auch Einl. II Rdn. 3 4 ) . Die O G A W mit Anlagen in Geldmarktinstrumenten, ebenso die Cash-Fonds, entsprechen den durch das 2. F M F G im K A G G neu zugelassenen Geldmarkt-Sondervermögen (§§ 7 a bis 7 d ) . Diese sind gewissermaßen, ebenso wie Geldmarktfonds in Luxemburg, im Vorgriff auf die geänderte InvestmentRL in den Kreis der harmonisierten O G A W aufgenommen worden. Derartige ausländische Geldmarktfonds können aufgrund einer Änderung des AuslInvestmG zum öffentlichen Vertrieb registriert werden, obwohl dies noch nicht in gleicher Weise für deutsche Geldmarkt-Sondervermögen im EU/EWR-Ausland gilt. Bestrebungen, bereits im Rahmen des 1. F M F G die Geldmarktfonds in das K A G G zu integrieren, blieben seinerzeit ohne Erfolg. Die B B k . und der Zentrale Kreditausschuß hatten sich dagegen ausgesprochen, weil damit u. a. Fragen des Mindestreserve373

3

Vor § 7 a

KAGG: Geldmarkt-Sondervermögen

Instruments berührt würden und derartige Fonds in einer verhältnismäßig engen Substitutionsbeziehung zu den reservepflichtigen Einlagen der Banken gesehen werden (s. BBk.-Schr. v. 18. 12. 85 in Schneider Ani. 4; MBerBBk. Oktober 1988, S. 39; Stellungnahme des ZKA s. BVI-I-R 40/88 Nr. 1; Stellungnahme zur öffentlichen Sitzung des Finanzausschusses des BT am 25. 10. 89, Ani. zu Protokoll Nr. 60, Az.: 2450, BVI-I-R 77/89; Schneider S. 112 empfahl, das Instrumentarium zur Geldmengenkontrolle weiterzuentwickeln). Der von dem Land Niedersachsen in den BR eingebrachte Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (BRDrucks. 199/88 v. 2. 5. 88) sah vor, daß KAG künftig auch in verbrieften und unverbrieften Geldforderungen anlegen können. Dazu sollte das KAGG um einen neuen Abschnitt mit „Besonderen Bedingungen für Geldmarkt-Sondervermögen" erweitert werden. Eine Erweiterung der gesetzlichen Anlagemöglichkeiten war notwendig, da Geldmarktpapiere i. d. R. keine Wertpapiere i. S. des § 8 Abs. 1 a. F. KAGG darstellen. Im einzelnen sollte die KAG für ein Geldmarkt-Sondervermögen Schatzanweisungen erwerben können sowie Schatzwechsel, Kassenobligationen, Einlagenzertifikate, Schuldscheindarlehen, Schuldverschreibungen mit mindestens jährlicher Zinsanpassung und festverzinsliche Schuldverschreibungen. Voraussetzung im Interesse und zum Schutz des Anlegers sollte sein, daß der Ausgeber der Geldmarktpapiere bereits Wertpapiere ausgestellt hat, die entweder an einer deutschen Börse zum amtlichen Handel oder zum geregelten Freiverkehr zugelassen oder in den geregelten Freiverkehr einbezogen sind oder an ausländischen Börsen zugelassen sind oder gehandelt werden, sofern der Erwerb solcher Vermögenswerte in den Vertragsbedingungen vorgesehen ist (teilweise enthalten die §§ 8 Abs. 2 und 3 und 8 a Abs. 1 und 2 KAGG i. d. F. des 1. FMFG vergleichbare Regelungen, jedoch blieben die Geldmarktpapiere einschl. der Bankguthaben auf 49% des Wertes eines Wertpapierfonds, und die Schuldscheindarlehen einschl. im Fonds befindlicher nicht-notierter Wertpapiere auf 10% beschränkt). 4

Geldmarktpapiere, die nicht an einer deutschen Börse zum amtlichen Handel oder zum geregelten Markt zugelassen oder in den geregelten Freiverkehr einbezogen sind, sollten nach den Vorschlägen des Entwurfs des Landes Niedersachsen von der Depotbank laufend bewertet werden (s. auch § 21 Abs. 3 KAGG). Bei der Bewertung sollten in einem Ertragswertverfahren der Ertrag, der Rückzahlungsbetrag sowie die Rendite der umlaufenden Anleihen des Bundes und der Sondervermögen Deutsche Bundesbahn und Deutsche Bundespost mit annähernd gleicher Restlaufzeit berücksichtigt werden. Die näheren Regelungen des Bewertungsverfahrens waren im Rahmen einer Rechtsverordnung vorgesehen.

5

In der Begründung zum Gesetzentwurf BR-Drucks. 199/88 S. 5 wurde darauf hingewiesen, daß durch die Zulassung von Geldmarktfonds auch jenen Anlegern der Zugang zum Geldmarkt eröffnet werden sollte, die die Mindestbeiträge für eine Direktanlage nicht aufbringen können. Dem Erwerber der Geldmarktfondsanteile werde die zeitund kostenaufwendige Aufgabe der ständigen intensiven Überwachung der eingegangenen direkten Engagements am Geldmarkt — Anlage- und Wiederanlageentscheidung, Zinsgutschrift und Fälligkeitsüberwachung — , abgenommen. Das Anlageziel von Geldmarktfonds sei es, bei geringstmöglichem Kapitalrisiko und Aufrechterhaltung einer hohen Liquidität, die Zinseinnahmen für die Anleger zu maximieren. Außerdem wurde darauf hingewiesen, daß durch Zulassung von Geldmarktfonds Wettbewerbsnachteile deutscher KAG gegenüber US-amerikanischen, luxemburgischen, spanischen und französischen sowie britischen Investment-Fonds beseitigt und dadurch auch Kapitalabflüsse ins Ausland verhindert werden. Auf den Erfolg der „fonds de court terme" in Frankreich wurde besonders hingewiesen. Der Initiative des Landes Niedersachen blieb der Erfolg versagt. Anläßlich der Verabschiedung des 1. FMFG ohne Regelungen für 374

Entstehungsgeschichte

Vor § 7a

Geldmarktfonds beschloß der Finanzausschuß des B T einen Prüfungsauftrag an die BReg., die Rolle von Geldmarktfonds als notwendiger Bestandteil der deutschen Finanzmärkte zu prüfen und ggf. einen Gesetzentwurf so rechtzeitig einzubringen, daß Geldmarktfonds zum 1 . 1 . 92, d. h. zum Beginn des geplanten Europäischen Binnenmarktes, zugelassen werden können (Bericht der Abgeordneten Uldall und Dr. Wieczorek in: BT-Drucks. 11/6262, S. 29 = I-Hdb. 582, S. 206). Erst als im März 1994 die BBk. trotz fortbestehender Vorbehalte erklärte, daß sie 6 im Hinblick auf den Beratungsstand der ÄnderungsRL zur InvestmentRL auf EUEbene ihre Bedenken gegen die Zulassung von Geldmarktfonds für den Fall zurückstellen werde, daß der Gesetzgeber die Voraussetungen für die Auflegung solcher Fonds in Deutschland schafft, dies aber erst ab dem Zeitpunkt, zu dem die notwendigen gesetzlichen Voraussetzungen in Kraft treten (vgl. BT-Drucks. 12/7918 S. 98), beschloß der federführende Finanzausschuß des B T am 20. 4. 94, die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung von Geldmarktfonds zu schaffen. Dieser Beschluß erfolgte, nachdem der Finanzausschuß die ÄnderungsRL zur InvestmentRL (Rats-Dok. Nr. 4901/93) beraten hatte. Auf Initiative der Koalitionsfraktionen von CDU/CSU und F. D. P., der eine Vorlage des BMF zugrunde lag, sprach sich der Finanzausschuß dafür aus, die gesetzlichen Rahmenbedingungen für die Auflegung von Geldmarktfonds einschließlich sog. Cash-Fonds durch inländische KAG zu schaffen und gleichzeitig ausländische CashFonds in das AuslInvestmG einzubeziehen (vgl. BT-Drucks. 12/7918 S. 3 und S. 98). Für die genannten Koalitionsfraktionen wiesen deren finanzpolitische Sprecher Häuser und Rind darauf hin, daß Geldmarktfonds bereits in vielen Ländern seit geraumer Zeit mit großem Erfolg angeboten werden und sich dort als Bereicherung des Finanzplatzes herausgestellt haben. Die Zulassung von Geldmarktfonds diene nicht nur der Attraktivität und Wettbewerbsfähigkeit des Investmentplatzes Deutschland und damit der Stärkung des Finanzplatzes Deutschland, sondern bringe auch unmittelbare Vorteile für die Anleger. „Geldmarktfonds sind eine Anlagealternative, bei der die Gelder vieler Sparer durch den Fonds gebündelt und in kurzfristigen Papieren wie Schatzanweisungen, Schatzwechsel, Commercial Papers, Einlagenzertifikationen und Bankguthaben investiert werden. Inwieweit die öffentliche Hand ihrerseits kurzfristige Schuldtitel begeben soll, bedarf noch weiterer vertiefter Erörterung; nach Auffassung der Deutschen Bundesbank sollte auf die Begebung solcher Titel weiterhin verzichtet werden. Bei Geldmarktfonds ist für den Anleger das Zinsänderungsrisiko begrenzt. Bonitätsrisiken werden durch die gesetzlich vorgeschriebene Risikostreuung weitestgehend ausgeschlossen" (Rind in: F. D. P. Bundestagsfraktion Nr. 330 v. 10. 5. 94; s. auch BT-Drucks. 12/ 7918 S. 98). „Geldmarktfonds sind als hochliquide, rentierliche Anlagen sowohl für den privaten Sparer und den kleinen mittelständischen Unternehmer als auch für institutionelle Großanleger interessant. Für den Privatanleger bieten solche Fonds vor allem eine Alternative zur Festgeldanlage, da dem Privatanleger über den Fonds indirekter Zugang zu gut verzinslichen Angeboten am Geldmarkt offen steht, die wegen der geforderten hohen Anlagebeträge ansonsten nur Großanleger tätigen können. Gleiches gilt für kleinere und mittlere Firmen, die Geldmarktfonds für die Zwischenanlage von Betriebsmitteln nutzen können, ohne damit Liquiditätseinbußen hinnehmen zu müssen, da die Fondsanteile faktisch jederzeit zurückgegeben werden können. Institutionelle Anleger und Großunternehmen, die zwar einen direkten Zugang zu Geldmarktinstrumenten haben, können bei Geldmarktfonds auf das professionelle Know-how des Fondsmanagements zurückgreifen und damit den internen Verwaltungsaufwand für die Betreuung ihres Direktengagements am Geldmarkt verringern" (aaO). Die BBk. hat zunächst die Ablehnung der Emission kurzlaufender öffentlicher Titel im Herbst 1994 375

Vor § 7 a

KAGG: Geldmarkt-Sondervermögen

bekräftigt. Sie befürchtete Änderungen der Finanzierungsgewohnheiten in Richtung „Shorttermismen" und Einschränkung ihrer Handlungsfreiheit (BBk., Auszüge aus Presseartikeln 1 9 9 4 Nr. 67 S. 5). M i t Zustimmung der B B k . begibt der Bund ab Juli 9 6 6-monatige Bubills.

II. Überblick der Regelungen für Geldmarkt-Sondervermögen 7

M i t der Zulässigkeit der Verwaltung von Geldmarkt-Sondervermögen durch K A G wurde zunächst in § 1 Abs. 1 der Katalog der verschiedenen Sondervermögen (Wertpapier-, Beteiligungs- und Grundstücks-Sondervermögen) um die Geldmarkt-Sondervermögen erweitert. Da der Gesellschaftsvertrag (Satzung bei Rechtsform der A G ) im einzelnen anzugeben hat, welches der in § 1 Abs. 1 genannten Investmentgeschäfte betrieben wird, ist vor Aufnahme der Verwaltung von Geldmarktfonds bei den bestehenden K A G der Unternehmensgegenstand (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 G m b H G ; § 23 Abs. 3 Nr. 2 A k t G ) zu erweitern. Die Änderung des Gesellschaftsvertrags (Satzung) bedarf als Erweiterung des Geschäftszwecks der K A G der Erlaubnis des B Ä K nach § 3 2 K W G (dazu § 2 Rdn. 80). Bei bestehenden K A G hat sich das B Ä K damit einverstanden erklärt, daß im Rahmen der Antragstellung zur Erweiterung des Geschäftszwecks der K A G solche Nachweise und Angaben nicht nochmals zu erbringen oder einzureichen sind, die dem B Ä K bereits zugeleitet worden sind. Es reicht in diesen Fällen die Bezugnahme auf entsprechende frühere Einreichungsschreiben (BAK-Schr. v. 2 1 . 7 . 94). Dem Antrag ist eine beglaubigte Ablichtung des notariell beurkundeten Gesellschafterbeschlusses über die Änderung des Unternehmensgegenstandes beizufügen. Eine Eintragung ins Handelsregister kann gem. § 4 3 K W G erst nach Erteilung des Erlaubnisbescheides des B Ä K erfolgen (aaO). Im Hinblick auf die Erweiterung des Geschäftszwecks ist nach § 3 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 K W G dem B Ä K ein entsprechend erweiterter Geschäftsplan vorzulegen. Einen Verzicht auf dieses Erfordernis im Hinblick auf die bisher bestehende Möglichkeit, Quasi-Geldmarktfonds, die ihr Fondsvermögen bis 4 9 % in Geldmarkttiteln anlegen können, aufzulegen, so daß sich der Geschäftszweck einer K A G nur quantitativ, nicht jedoch qualitativ ändert, hat das B Ä K nicht akzeptiert. „Ich gehe davon aus, daß im Rahmen der Erweiterung des Unternehmensgegenstandes jede Geschäftsleitung sich darüber Gedanken gemacht haben muß, o b sie die — zugegebenermaßen — eher quantitative Erweiterung der Geschäftspalette mit der bisherigen Ausstattung an Personal und Sachmitteln unter Beibehaltung sowohl des vorhandenen organisatorischen Aufbaues als auch der installierten internen Kontrollverfahren durchführen kann oder nicht. Das Ergebnis dieser Überlegungen sollte als Geschäftsplan in den Antrag mit aufgenommen werden" (aaO). Das B Ä K verlangte ebenfalls, daß, soweit die Angaben nicht bereits gemacht wurden, solche nach § 3 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 K W G über die an der K A G gehaltenen bedeutenden Beteiligungen, jedoch differenziert nach den Inhabern dieser Beteiligungen, gemacht werden: „Für von mir beaufsichtigte Kreditinstitute gilt der oben erwähnte Grundsatz, daß mir bereits zugeleitete Unterlagen nicht nochmals einzureichen sind. Für solche Kreditinstitute, die einer vergleichbaren Aufsicht in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einem anderen Vertragsstaat des A b k o m m e n s über den europäischen Wirtschaftsraum unterliegen, und (für) Versicherungsunternehmen, die dem Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen oder einer vergleichbaren Aufsicht in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einem anderen Vertragsstaat des A b k o m m e n s über den europäischen Wirtschaftsraum unterstehen, bin ich — wie vorgeschlagen — damit einverstanden, daß die erforderlichen Angaben unverzüglich nachgereicht werden. Für alle übrigen, Beteiligungen haltenden Personen oder Unternehmen sind die

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Übersicht

Vor § 7a

nach § 32 KWG in Verbindung mit § 13 AnzV einzureichenden Unterlagen zusammen mit dem Erlaubniserweiterungsantrag einzureichen" (aaO). Für Geldmarkt-Sondervermögen gelten grundsätzlich die gleichen Vorschriften wie 8 für Wertpapier-Sondervermögen (vgl. die Verweisung in § 7 a Abs. 1). In den Erläuterungen zu den einzelnen Vorschriften für Wertpapier-Sondervermögen im Dritten Abschnitt des KAGG ist dies jeweils zusammen mit den Erläuterungen zur entsprechenden Anwendung dieser Vorschriften auf Beteiligungs- und Grundstücks-Sondervermögen näher ausgeführt. Nach der Definition der Geldmarkt-Sondervermögen in § 7 a Abs. 1 besteht dieses aus Geldmarktinstrumenten und Bankguthaben. Diese Anlagewerte können auch von Wertpapier-Sondervermögen erworben werden. Abweichend von den Wertpapier-Sondervermögen sind die Anlagegrenzen beschränkt auf die allgemeinen Ausstellergrenzen (5%/10% und 40%) mit in bestimmten Fällen einer nur hälftigen Anrechnung (10%/20% und 80%), die Konzernklausel, die Anlagegrenzen bei Staatsanleihenfonds und die Anlagegrenzen bei Optionsscheinen auf Devisen und Finanzterminkontrakten ( § 7 c Abs. 1). Soweit es sich um Geldmarktinstrumente handelt, bei denen Aussteller (Schuldner) ein Unternehmen ist oder die Gewährleistung übernommen und dieses Unternehmen keine Wertpapiere ausgegeben hat, die zum amtlichen Börsenhandel zugelassen sind, gelten Beschränkungen von 5% je Aussteller (Schuldner) und bei solchen mit einem niedrigeren Eigenkapital als 50 Mio. D M auf nur 1% des Fondsvermögens. Außerdem gilt in diesen Fällen eine Gesamtbegrenzung von 15% des Fonds Vermögens (§ 7 c Abs. 2). Unternehmen müssen als Aussteller zum Kreis der Emittenten börsennotierter Wertpapiere zählen oder mindestens ein Eigenkapital von 10 Mio. D M haben oder Konzernunternehmen sein, bei denen bestimmte Verzinsungsund Rückzahlungsgarantien bestehen. Aus Bonitätsüberlegungen sind Geldmarkt-Sondervermögen vor allem auf den Erwerb von Geldmarktinstrumenten öffentlicher Aussteller oder von Kreditinstituten angewiesen. Insoweit hat sich die BBk. für die Geldmarktfondsanlage kontraproduktiv verhalten, als sie zeitgleich mit dem Inkrafttreten der Vorschriften für Geldmarkt-Sondervermögen beschlossen hat, ab September 1994 die Auktionen von sog. Bulis (Bundes-Liquiditäts-U-Schätzen) — Laufzeit 6,5 Monate bzw. 203 Tage - einzustellen (FAZ ν. 20. 8. 94 S. 10; HB v. 22. 8. 94; zu den Bulis s. Harter/Franke/Hogrefe/Seger , S. 260 f). Schon früher hatte die BBk. die inländischen öffentlichen Aussteller aufgefordert, von der Ausgabe kurzfristiger Wertpapiere zum Zweck der Haushaltsfinanzierung möglichst abzusehen (FAZ ν. 10. 3. 94). Seitens der BBk. werden andererseits weiterhin einjährige U-Schätze ausgegeben, ferner für die Anlage von Geldmarktfonds geeignete variabel verzinsliche inländische Anleihen (Floater). Soweit Geldmarkt-Sondervermögen veranlaßt sind, Geldmarktinstrumente ausländischer Aussteller zu erwerben, läßt sich ein mit der Auslandsanlage verbundenes Währungskursrisiko durch Absicherungen über Devisentermingeschäfte oder über den Erwerb von Optionsrechten oder Optionsscheinen zum Erwerb oder zur Veräußerung von Devisen oder Devisenterminkontrakten einschränken (§ 7 a i. V. m. § 8 a Abs. 5, § 8 e). Für die künftige Entwicklung der Geldmarktfonds dürfte eine Erweiterung des Anlageinstrumentariums z. B. durch Wertpapier-Pensionsgeschäfte (sog. Repo-Geschäfte) und Swaps von großer Bedeutung sein. Der rechtliche Rahmen für solche Geschäfte sollte durch das 3. FMF geschaffen werden. Zur Änderung der Haltung der BBk. oben Rdn. 6. Als Geldmarktinstrumente werden kurzlaufende Wertpapiere oder Schuldscheindar- 9 lehen bezeichnet (§ 7 a Abs. 2). Es kann sich dabei um solche mit fester Laufzeit handeln. In diesem Fall darf die Laufzeit/Restlaufzeit im Zeitpunkt des Erwerbs nicht mehr als 12 Monate betragen. Bei Wertpapieren, deren Verzinsung regelmäßig angepaßt wird (Floater), ebenso bei Schuldscheindarlehen (vgl. § 2 Abs. 2 BVB Geldmarktfonds), muß 377

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KAGG: Geldmarkt-Sondervermögen

diese Zinsanpassung regelmäßig, mindestens alle 12 Monate marktgerecht erfolgen. An die Aussteller (Schuldner) der Geldmarktinstrumente werden bestimmte Anforderungen gestellt (§ 7 b Abs. 1). Es muß sich dabei entweder um einen öffentlichen Aussteller oder Schuldner handeln, wie er in § 8 Abs. 2 Nr. 2 Buchst, a bis c bereits für Schuldscheindarlehen vorgeschrieben ist (u. a. der Bund, ein Sondervermögen des Bundes, ein Bundesland, die Europäischen Gemeinschaften, ein Mitgliedsland der OECD, sonstige inländische Gebietskörperschaften oder bestimmte ausländische Gebietskörperschaften sowie sonstige inländische Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts, ebenso solche mit Sitz in einem anderen EG/EWR-Staat), um ein Kreditinstitut oder um Unternehmen mit börsennotierten Wertpapieren oder einem Mindest-Eigenkapital von 10 Mio. D M oder ein Konzernunternehmen, für das die Gewährleistung für die Verzinsung und Rückzahlung von einem anderen Unternehmen übernommen wurde und im übrigen bestimmte Anforderungen erfüllt werden sowie in den Fällen staatlich garantierter Verzinsung und Rückzahlung. Nicht zulässig ist der Erwerb von Wechseln, außer von Schatzwechseln oder vergleichbaren Papieren bestimmter staatlicher Aussteller (§ 7 b Abs. 2). 10

Für Bankguthaben beträgt die maximale Laufzeit ebenfalls 12 Monate. In Bankguthaben können — anders als bei Wertpapier-Sondervermögen — bis zu 100% des Sondervermögens angelegt werden (§ 7 d Abs. 1 Satz 1). In diesen Fällen spricht man von Cash-Fonds. Die maximale Höhe der Bankguthaben ist in den Vertragsbedingungen anzugeben ( § 7 d Abs. 3). Bankguthaben brauchen nicht, wie sonst vorgeschrieben (§ 12 a Abs. 1 Satz 3 — Ausnahme: § 12 a Abs. 3), nur auf einem Sperrkonto der Depotbank unterhalten zu werden. Es ist auch die Einrichtung von Sperrkonten bei anderen Kreditinstituten zulässig, sofern die Guthaben in vollem Umfang durch eine entsprechende Sicherungseinrichtung geschützt sind ( § 7 d Abs. 1 Satz 2). Die Bankguthaben können auch auf Fremdwährung lauten. In den Vermögensaufstellungen u. a. der Rechenschafts- und Halbjahresberichte sind die Bankguthaben jeweils nach Währung, Schuldner, Zinssatz und Fälligkeit anzugeben (§ 7 d Abs. 4).

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Außer über die §§ 7 a bis 7 d und die steuerrechtlichen Vorschriften in den §§ 37 a, 37 b jeweils mit den Verweisungen auf die Wertpapier-Sondervermögen haben Geldmarkt-Sondervermögen durch das 2. FMFG keine spezielle Regelung erfahren. Für die Bewertung von Geldmarkt-Sondervermögen gelten über § 7 a der § 21 Abs. 2 bis 4 sinngemäß (s. § 7 a Rdn. 31). Bei An- und Verkauf von Geldmarktinstrumenten ist von der Depotbank und der KAG § 1 2 a Abs. 5 zu beachten (dort Rdn. 21 f). Entsprechend enthält § 8 Abs. 1 AVB Geldmarktfonds nur den allgemeinen Hinweis, daß die Bewertung gem. den im KAGG genannten Grundsätzen für die Kurs- und Preisfeststellung erfolgt. Zu unterscheiden ist zwischen der Bewertung der Geldmarktinstrumente und der Bankguthaben. Geldmarktinstrumente sind als Wertpapiere grundsätzlich mit dem Kurswert zu bewerten. Bei nicht realistischen Börsenkursen duldet das BÄK eine Bewertung nach dem Marktkurs, der anhand der Laufzeit und Rendite errechnet wird. Dies erfordert eine Erläuterung im Prüfungsbericht durch den Abschlußprüfer. Eine Bewertungsregelung für Bankguthaben fehlt. Es gilt grundsätzlich der Nominalwert. Soweit Festgelder vorzeitig kündbar sind und die Rückzahlung bei der Kündigung zum Renditekurs erfolgt, ist eine Renditebewertung vorzunehmen. Str. ist dies für die Bewertung bei nicht kündbarem Festgeld, das nicht vorzeitig zur Auszahlung gebracht werden kann. In Zeiten starker Zinsänderungen kann die Bewertung zum Nennwert sowohl anlegende als auch ausscheidende Anteilinhaber benachteiligen. Daher entspricht auch in diesem Fall nur eine Bewertung nach Marktsätzen dem Anlegerinteresse. Bei der Bewertung nach § 21 Abs. 2 bis 4 sollten deshalb, da sie nur sinngemäß anzuwenden sind, bei Bankguthaben die Marktzinsen berücksichtigt werden (s. § 7 a Rdn. 31; 378

§7a

Allgemeines

§ 21 Rdn. 50; auch Kempf/Tratz S. 15 für eine mark to market-Bewertung der Festgelder). Die Bewertungsproblematik bei Geldmarktfonds ist bereits in dem Entwurf des Landes Niedersachsen von 1988 angesprochen worden. Das Bewertungsverfahren sollte seinerzeit durch eine Rechtsverordnung geregelt werden (oben Rdn. 4). Bei einer Gesetzesänderung würde es ausreichen, wenn § 21 für Bankguthaben ab einer bestimmten anteiligen Größe um Bewertungsregeln erweitert wird, die statt des Nennwertes die Marktzinsen berücksichtigen. Bereits bestehende Wertpapier-Sondervermögen lassen sich auch bei einer Genehmi- 12 gung der Vertragsbedingungen durch das BÄK im Fall von Publikumsfonds nicht in Geldmarkt-Sondervermögen umwandeln. Der Geldmarktfonds ist trotz seiner Verwandtschaft zu den Wertpapier-Fonds als eigenständiger Fondstyp anzusehen. Dieses Umwandlungsverbot ergibt sich aus § 15 Abs. 4. In einem solchen Falle bleibt nur der Weg, das bisherige Wertpapier-Sondervermögen aufzulösen und ein neues Sondervermögen als Geldmarkt-Sondervermögen aufzulegen. Für den umgekehrten Weg, der Umwandlung von Geldmarkt-Sondervermögen in Wertpapier-Sondervermögen, kann dieses Umwandlungsverbot über eine sinngemäße Anwendung (§7 a Abs. 1, § 1 5 Abs. 4) nicht gelten. § 15 Abs. 4 ist aufgrund einer speziellen Anforderung in Art. 1 Abs. 5 85/611/EWG durch das 1. FMFG in das Gesetz eingefügt worden. Die zugrundeliegende Idee eines Vertriebsschutzes in den EG/EWR-Staaten greift nicht, wenn nach der Umwandlung das Sondervermögen den speziellen Anforderungen für Wertpapierfonds genügt (vgl. auch § 15 Rdn. 43).

§7a [Verweisung, Geldmarktinstrumente] (1) Für Kapitalanlagegesellschaften, die das bei ihnen eingelegte Geld in Geldmarktinstrumenten und Bankguthaben (Geldmarkt-Sondervermögen) anlegen, gelten die Vorschriften des Dritten Abschnitts sinngemäß, soweit sich aus den nachfolgenden Vorschriften dieses Abschnitts nichts anderes ergibt. (2) Geldmarktinstrumente sind verzinsliche Wertpapiere und Schuldscheindarlehen, die im Zeitpunkt ihres Erwerbs für das Sondervermögen eine restliche Laufzeit von höchstens zwölf Monaten haben oder deren Verzinsung nach den Ausgabebedingungen während ihrer gesamten Laufzeit regelmäßig, mindestens aber einmal in zwölf Monaten, markgerecht angepaßt wird. Übersiebt I. Allgemeines II. S i n n g e m ä ß e A n w e n d u n g (Abs. 1)

Rdn. 1 4

III. G e l d m a r k t i n s t r u m e n t e (Abs. 2) IV. A n w e n d b a r k e i t im einzelnen

Rdn. 5 7

I. Allgemeines § 7 a ist durch Art. 3 Nr. 2 des 2. FMFG, ebenso wie die nachfolgenden §§ 7 b bis 1 7 d , in das KAGG eingefügt worden. Für Geldmarkt-Sondervermögen gelten grundsätzlich die bereits für Wertpapier-Sondervermögen im KAGG enthaltenen aufsichtsrechtlichen, organisatorischen und steuerrechtlichen Vorschriften. Soweit Geldmarkt-Sondervermögen (Geldmarktfonds) anders als Wertpapier-Sondervermögen zu organisieren und zu beaufsichtigen sind, enthalten die neuen Vorschriften des Zweiten Abschnitts 379

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KAGG: Geldmarkt-Sondervermögen

des KAGG (§§ 7 a bis 7 d) abweichende Regelungen. Diese haben gegenüber den besonderen Vorschriften für Wertpapier-Sondervermögen im Dritten Abschnitt des KAGG Vorrang (gleiche Verweisungsvorschriften enthalten § 25 a für Beteiligungs-Sondervermögen und § 2 6 für Grundstücks-Sondervermögen). Für Geldmarkt-Sondervermögen gelten ergänzend die steuerrechtlichen Verweisungen und Anwendungsvorschriften in den §§ 37 a und 37 b, die ebenfalls durch das 2. FMFG in das KAGG eingefügt wurden. 2

Als Geldmarkt-Sondervermögen definiert § 7 a solche, die in Geldmarktinstrumenten und Bankguthaben anlegen. Der Begriff der Geldmarktinstrumente wird in § 7 a Abs. 2 näher erläutert. Es handelt sich um verzinsliche (d. h. nicht nur festverzinsliche) Wertpapiere und Forderungen aus Schuldscheindarlehen. Das wesentliche gemeinsame Merkmal der Geldmarktinstrumente ist ihre Kurzfristigkeit und damit ihre Nähe zum Geldmarkt (vgl. Begr. 2. FMFG, S. 112; unten Rdn. 5 f ; s. auch § 2 BVB Geldmarktfonds). Für Geldmarktinstrumente enthalten die §§ 7 b und 7 c Abs. 2 zusätzliche Anforderungen. Ein Geldmarkt-Sondervermögen kann — anders als ein Wertpapier-Sondervermögen — überwiegend oder vollständig aus Bankguthaben bestehen. Die Anforderungen an Bankguthaben sind speziell in § 7 d geregelt. Die maximale Höchstgrenze der Bankguthaben ist in den Vertragsbedingungen zu nennen ( § 7 d Abs. 3; § 3 BVB Geldmarktfonds). Ein Geldmarktfonds, der überwiegend aus Bankguthaben besteht, wird auch als Cash-Fonds bezeichnet. Die Vertragsbedingungen können im einzelnen festlegen, ob das Geldmarkt-Sondervermögen überwiegend in Geldmarktinstrumenten, in Bankguthaben oder in Bankguthaben und/oder Geldmarktinstrumenten angelegt werden soll.

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Sowohl die Geldmarktinstrumente als auch Bankguthaben können auf Fremdwährung lauten. Eine gesetzliche Beschränkung besteht nicht, so daß auch die Vertragsbedingungen dies offenlassen und sich lediglich auf den Hinweis bei Bankguthaben beschränken können, daß diese auch auf Fremdwährung lauten können (§ 3 BVB Geldmarktfonds). In dem Verkaufsprospekt sind nach § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4, der über § 7 a Abs. 1 sinngemäß Anwendung findet, im Rahmen der Beschreibung der Anlagepolitik („geographische Gebiete oder Wirtschaftsbereiche") Angaben über die zum Erwerb vorgesehenen Währungen zu machen. Dabei ist auf das Währungs- und Transferrisiko hinzuweisen (s. auch den vorgeschriebenen Währungsausweis für Bankguthaben in den Vermögensaufstellungen nach § 7 d Abs. 4 i. V. m. § 24a). Der Einsatz von Geldmarktinstrumenten und Bankguthaben, die auf Fremdwährung lauten, kann ein erfolgreiches Instrument der Anlagepolitik sein, wenn die Zinssätze im Ausland die inländischen übersteigen. Das Währungsrisiko läßt sich ggf. durch den Einsatz von Devisentermingeschäften, durch Optionen oder Optionsscheine auf Devisen und Devisenterminkontrakte (vgl. § 7 BVB Geldmarktfonds) absichern. Für im Ausland unterhaltene Bankguthaben gelten nicht die Mindestreservebeschränkungen der BBk., so daß auch daraus dem Anleger ein Zinsvorteil entstehen kann. Der Erwerb von Geldmarktinstrumenten in Fremdwährung kann neben möglichen Zinsvorteilen seinen Grund auch darin haben, daß im Inland kein ausreichend attraktives Angebot an DM-Geldmarktinstrumenten gesehen wird.

II. Sinngemäße Anwendung (Abs. 1) 4

Auf die Geldmarkt-Sondervermögen finden unmittelbare Anwendung die §§ 1 bis 7 KAGG, die neben den aufsichtsrechtlichen Vorschriften für die KAG allgemeine Regelungen für die Sondervermögen (§ 6) und zum Bezeichnungsschutz (§ 7) enthalten. Anders als im Fall der Beteiligungs-Sondervermögen und der Grundstücks-Sondervermö380

Geldmarktinstrumente

§ 7a

gen wird § 6 Abs. 1 Satz 2 nicht modifiziert, so daß die zum Sondervermögen gehörenden Grundstücke nach Maßgabe der Vertragsbedingungen entweder im Eigentum der KAG oder im Miteigentum der Anteilinhaber stehen können. Ähnlich wie bei Wertpapier-Sondervermögen ist davon auszugehen, daß sich im Regelfall die Gegenstände im Miteigentum der Anteilinhaber und nicht im Eigentum der KAG befinden (§ 1 Abs. 3 AVB Geldmarktfonds). Hinsichtlich der sinngemäßen Anwendung verweist § 7 a ausdrücklich auf die Vorschriften des Dritten Abschnitts des Κ AGG (§§ 8 bis 25). Für eine sinngemäße Anwendung weiterer Vorschriften des KAGG, insbes. des Vierten Abschnitts, betreffend die Beteiligungs-Sondervermögen und des Fünften Abschnitts, betreffend die Grundstücks-Sondervermögen, oder auch des Siebenten Abschnitts mit u. a. der Vorschrift über Ordnungswidrigkeiten (§ 50 a) — letztere erfordert ausdrückliche Regelungen —, gibt es im Gesetz keinen Anhalt, noch besteht dazu Veranlassung (vgl. die abw. Auffassung von I-Hdb./Beckmann § 25 a, 1 über die Bedeutung der Vorschriften über Grundstücks-Sondervermögen für die Verwaltung von stillen Beteiligungen). Im Rahmen der steuerrechtlichen Vorschriften des KAGG enthält § 37 a eine entsprechende Verweisungsvorschrift. Eine sinngemäße Anwendung bedeutet, daß jeweils der Eigentümlichkeit des Geldmarkt-Sondervermögens Rechnung getragen werden muß, der Grundgedanke der anzuwendenden Vorschrift jedoch unangetastet bleibt. Die Besonderheit des Geldmarkt-Sondervermögens im Vergleich zum Wertpapier-Sondervermögen liegt vor allem in der Kurzfristigkeit der einzelnen Anlagen und deren Nähe zum Geldmarkt. Die Sondervorschriften für Geldmarkt-Sondervermögen betreffen im wesentlichen die Beschränkung der Anlage auf Geldmarktinstrumente und Bankguthaben und die hierfür geltenden Anforderungen und Anlagegrenzen (vgl. §§ 7 a bis 7 c) sowie die spezielle Anlagevorschrift des § 7 d für Bankguthaben. Abweichend von den Wertpapier-Sondervermögen, für die bei Bankguthaben und Geldmarktpapieren eine Maximalgrenze von 4 9 % bestimmt ist (§ 8 Abs. 3), darf ein Geldmarkt-Sondervermögen bis zu 100% in Bankguthaben oder bis zu 100% in Geldmarktinstrumenten angelegt sein. III. Geldmarktinstrumente (Abs. 2) Abs. 2 definiert die Geldmarktinstrumente, die für ein Geldmarkt-Sondervermögen 5 erworben werden dürfen. Der Begriff der Geldmarktinstrumente unterscheidet sich von dem der Geldmarktpapiere in § 8 Abs. 3 (zu diesen s. § 8 Rdn. 65 ff). Letzere sind die dort im einzelnen genannten Papiere mit einer restlichen Laufzeit von höchstens 12 Monaten. Nicht zu den Geldmarktpapieren, dagegen zu den Geldmarktinstrumenten zählt Abs. 2 die in § 8 Abs. 2 Nr. 2 gesondert genannten Schuldscheindarlehen. Geldmarktinstrumente werden dahin definiert, daß es sich um verzinsliche Wertpapiere und Forderungen aus Schuldscheindarlehen handelt. Die Wertpapiereigenschaft bedingt nicht notwendig eine Verbriefung (vgl. § 8 Rdn. 23). „Das wesentliche gemeinsame Merkmal der Geldmarktinstrumente ist ihre Kurzfristigkeit und damit ihre Nähe zum Geldmarkt. Sie kommt darin zum Ausdruck, daß Geldmarktinstrumente eine Restlaufzeit von höchstens einem Jahr haben dürfen oder, im Fall von längerfristigen Wertpapieren oder Schuldscheindarlehen, einer regelmäßigen Zinsanpassung während der gesamten Laufzeit in höchstens einjährigen Abständen unterliegen müssen" (BT-Drucks. 12/7918, S. 112; vgl. auch § 2 Abs. 2 BVB Geldmarktfonds; Näheres zu Schuldscheindarlehen s. § 8 Rdn. 52 ff). Obwohl es sich nach der Definition um „verzinsliche" Wertpapiere handelt, haben diese Wertpapiere häufig keine laufende Zinszahlung. In diesem Fall ist eine rechnerische Abgrenzung der Stückzinsen erforderlich. Bei diskontierten Papieren (ζ. B. Zero-Bonds) wünscht das BÄK eine periodengerechte Abgrenzung (s. je381

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KAGG: Geldmarkt-Sondervermögen

d o c h § 24 a R d n . 4 9 und d a s für Wertpapier-Sondervermögen geltende Periodisierungswahlrecht, d a s auch für G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n gelten sollte). Bei Schuldscheindarlehen, die für ein Wertpapier-Sondervermögen erworben werden dürfen, und solchen, deren E r w e r b für ein G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n zulässig ist, verlangt § 7 b Satz 2 ebenso wie § 8 A b s . 2 Nr. 2, d a ß die Forderungen nach d e m E r w e r b für d a s Sondervermögen mindestens zweimal abgetreten werden können. Auch muß es sich nach der Legaldefinition des Schuldscheindarlehens in § 8 A b s . 2 Nr. 2 u m Teilbeträge eines von einem Dritten gewährten G e s a m t d a r l e h e n s handeln. Z u m e i s t handelt es sich u m ein von einem Kreditinstitut gewährtes Schuldscheindarlehen (vgl. § 8 R d n . 59). O b w o h l § 8 in § 7 c A b s . 1 als nicht a n w e n d b a r erklärt wird, handelt es sich insoweit um die Frage der zulässigen A n l a g e f o r m e n . Die Legaldefinition des Schuldscheindarlehens gilt allgemein für deutsche Investmentfonds. Sie ist trotz N i c h t a n w e n d b a r k e i t des S 8 auf G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n auch bei diesen anzuwenden. Z u den besonderen Anforderungen an die Aussteller (Schuldner) von Geldmarktinstrumenten und somit auch von Schuldscheindarlehen s. § 7 b. 6

N e b e n kurzfristigen Papieren können nach der Definition in § 7 a A b s . 2 „ f ü r d a s G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n auch ursprünglich längerfristige, festverzinsliche Finanztitel erworben werden, sofern innerhalb eines J a h r e s nach E r w e r b für das Sondervermögen die Endfälligkeit erreicht wird. Erfaßt sind aber auch sog. ,Floating R a t e N o t e s ' mit längeren Restlaufzeiten, bei denen der Z i n s variabel ausgestaltet ist und regelmäßig an Referenz-Zinssätze, wie beispielsweise den F I B O R oder den L I B O R , angepaßt wird. Auch abgezinste Wertpapiere gelten, wenn sie die genannten Voraussetzungen erfüllen, als verzinsliche Wertpapiere im Sinne dieses Abschnitts. Wertpapiere und Schuldscheindarlehen, die keine G e l d m a r k t i n s t r u m e n t e im Sinne dieser Definition sind, dürfen grundsätzlich nicht erworben w e r d e n " (BT-Drucks. 1 2 / 7 9 1 8 , S. 112). Für die A n p a s sung der Verzinsung gilt die A n f o r d e r u n g der marktgerechten A n p a s s u n g . Geschieht weder eine A n p a s s u n g noch ist diese marktgerecht, entsteht d a r a u s für die K A G die Verpflichtung, diese G e l d m a r k t i n s t r u m e n t e aus dem G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n herauszunehmen, sie entweder zu veräußern oder ggf. selbst zu übernehmen.

IV. Anwendbarkeit im einzelnen 7

§ 8 (Anlagewerte, Anlagegrenzen) wird in seiner A n w e n d u n g durch § 7 c A b s . 1 ausdrücklich ausgeschlossen (vgl. auch § 8 R d n . 76). Statt § 8 ist bei Geldmarkt-Sonderverm ö g e n § 7 a anzuwenden, der die A n l a g e auf die d o r t genannten G e l d m a r k t i n s t r u m e n t e und B a n k g u t h a b e n beschränkt. N u r soweit die in § 8 genannten Wertpapiere und die d o r t ebenfalls genannten Schuldscheindarlehen, ferner B a n k g u t h a b e n und G e l d m a r k t p a p i e r e gleichzeitig die A n f o r d e r u n g e n des § 7 a erfüllen, dürfen sie für ein G e l d m a r k t S o n d e r v e r m ö g e n erworben werden. Der Ausschluß der A n w e n d u n g des § 8 durch § 7 c A b s . 1 auf G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n bedeutet nicht, d a ß d a m i t die nach § 8 A b s . 4 und 5 bestehenden E r w e r b s v e r b o t e für Edelmetalle und Zertifikate über Edelmetalle oder b e s t i m m t e Optionsscheine a u f g e h o b e n sind, d a vorrangig die in § 7 a A b s . 1 enthaltene A n l a g e b e s c h r ä n k u n g des G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n s auf Geldmarktinstrumente und B a n k g u t h a b e n gilt.

8

§ 8 a (Sonstige Anlagegrenzen). Von dieser Vorschrift sind nach § 7 c nicht anwendbar die A b s . 2 bis 4 und 6 (vgl. auch § 8 a R d n . 37). Von einer sinngemäßen A n w e n d u n g scheiden damit aus die ausstellerbezogenen Gesamtnennbetragsgrenzen bei Schuldverschreibungen in § 8 a A b s . 2, die Stimmrechtsklausel in § 8 a A b s . 3 — eine A n w e n d u n g k o m m t schon deshalb nicht in Betracht, weil Aktien für G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n 382

Verweisung

§7a

nicht erworben werden dürfen —, die Regelung über die Anlagegrenzen bei Optionsscheinen in § 8 a Abs. 4 — Optionsscheine sind keine Geldmarktinstrumente und dürften bereits aus diesem Grund nicht für Geldmarkt-Sondervermögen erworben werden, außer es handelt sich um die in § 8 a Abs. 5 genannten Optionsscheine mit Stellvertreterfunktion für u. a. Devisentermingeschäfte und Zinsterminkontrakte (unten Rdn. 11) —, sowie die Sonderregelung für Geldmarktpapiere in § 8 a Abs. 6. Im letzteren Fall gelten statt dessen die Sonderregelungen in § 7 b und § 7 c für Geldmarktinstrumente. Sinngemäß anwendbar ist § 8 a Abs. 1, der die allgemeinen Anlagegrenzen beim Erwerb von Wertpapieren und Schuldscheindarlehen desselben Ausstellers (Schuldners) regelt und sie grundsätzlich auf 5 % des Wertes des Sondervermögens festlegt, ausnahmsweise auf 1 0 % des Wertes des Sondervermögens, wenn dies in den Vertragsbedingungen vorgesehen ist und der Gesamtwert der Wertpapiere und Schuldscheindarlehen dieser Aussteller (Schuldner) 4 0 % des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigt. Es gilt ebenfalls sinngemäß die nur hälftige Anrechnung auf die Anlagegrenzen bei Pfandbriefen, Kommunalschuldverschreibungen und gleichgestellten öffentlichen Emissionen sowie bei sonstigen gedeckten Schuldverschreibungen. Z u berücksichtigen ist ferner die Konzernklausel in § 8 a Abs. 1 Satz 4 (Näheres § 8 a Rdn. 16 ff).

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Sinngemäß anwendbar ist § 8 Abs. 1 a, der es ermöglicht, in Schuldverschreibungen bestimmter staatlicher Aussteller (Staatspapiere, Staatsanleihen) mehr als 2 0 % des Wertes des Sondervermögens anzulegen, wenn dies in den Vertragsbedingungen des Sondervermögens ausdrücklich vorgesehen ist. Es ist folglich bei einem GeldmarktSondervermögen möglich, in den Fällen staatlicher Aussteller (Schuldner) sich auf nur einen Aussteller, ζ. B. die Bundesrepublik, zu beschränken. Entsprechend den Anforderungen in § 8 a Abs. 1 a ist die Mindeststreuungsvorschrift einer Anlage in sechs verschiedenen Emissionen des betreffenden staatlichen Ausstellers mit einer M a x i m a l grenze für die einzelne Emission von 3 0 % einzuhalten (vgl. auch § 5 Abs. 4 AVB und § 4 Abs. 2 B V B Geldmarktfonds). In den Vertragsbedingungen des Sondervermögens ist der in Frage kommende öffentliche Aussteller konkret zu benennen; für Bundesländer ζ. B. Land Hessen, Freistaat Bayern. Für die Europäischen Gemeinschaften ζ. B. Euratom; für Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften ζ. B. Republik Frankreich; für Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ζ. B. Norwegen, für Mitgliedstaaten der O E C D ζ. B. Schweiz. Z u berücksichtigen ist auch, daß bei Anwendung des § 8 a Abs. 1 a gem. § 19 Abs. 6 Satz 2 jede schriftliche Werbung für den Erwerb von Anteilscheinen des Geldmarkt-Sondervermögens diese Aussteller ausdrücklich benennen muß.

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Sinngemäß anwendbar ist § 8 a Abs. 5, der sich mit den Beschränkungen für O p - 11 tionsscheine auf Derivate befaßt, i. e. Optionsscheine auf Devisen und Devisenterminkontrakte, Zinsterminkontrakte und Wertpapierindex-Optionen. Derartige Optionsscheine i. V. m. Devisentermingeschäften dürfen bei Geldmarkt-Sondervermögen nur zu Absicherungszwecken, sonstige Optionsscheine bis max. 2 0 % des Wertes des Sondervermögens auch ohne Absicherungszweck eingesetzt werden. Z u den Optionsscheinen auf Devisen und Devisenterminkontrakte s. § 7 B V B Geldmarktfonds und zu den Optionsscheinen auf Zinsterminkontrakte und Wertpapier-Indices mit oder ohne Absicherungszweck s. §§ 8 und 9 B V B Geldmarktfonds. Außer den vorerwähnten Optionsscheinen auf Devisen und Zinsderivate sind vorstellbar Optionsscheine auf Geldmarktinstrumente und Schuldscheindarlehen, auch wenn sie am M a r k t noch nicht existieren und die geltenden Vertragsbedingungen derzeit keinen entsprechenden Hinweis enthalten. D a im Gesetz der Grundsatz gilt, daß Optionsscheine erworben werden können, wenn das „underlying" für ein Sondervermögen unmittelbar erworben werden darf 383

§ 7a

KAGG: Geldmarkt-Sondervermögen

(Arg. aus § 8 Abs. 5), gilt dies ebenfalls für Optionsscheine auf Geldmarktinstrumente und Schuldscheindarlehen. Trotz Nichtanwendbarkeit des § 8 a Abs. 4 aufgrund des § 7 c Abs. 1 ist in diesem Fall der in dieser Vorschrift liegende Schutzgedanke zu berücksichtigen, der für das Sondervermögen durch die Anlagegrenze von 10% des Wertes des Sondervermögens mögliche Verluste begrenzen will (vgl. § 8 a Rdn. 30). 12 § 8 b (Anteile an anderen Sondervermögen) ist insoweit anwendbar, als die Ausnahme von Dachfondsverbot nicht dazu führen darf, daß über den Erwerb von Anteilen an anderen Sondervermögen mittelbar eine Anlage in anderen Werten als in Geldmarktinstrumenten und/oder Bankguthaben erfolgt (vgl. § 8 b Rdn. 11). Daher bleibt die Ausnahme vom Dachfondsverbot zusätzlich beschränkt auf Anlagen in in- und ausländischen Geldmarktfonds. Eine gewisse Flexibilität in der Anlage in ausländischen Geldmarktfonds entsteht dadurch, daß in § 5 Abs. 1 BVB Geldmarktfonds statt von Anteilen anderer Geldmarkt-Sondervermögen von „ausländischen Investmentanteilen an Vermögen aus Geldmarktinstrumenten oder Bankguthaben" gesprochen wird. Maßgebend ist folglich nicht die Bezeichnung. Inhaltlich ist auf den Charakter der Geldmarktinstrumente abzustellen, so daß u. U. auch eine längere Restlaufzeit (ζ. B. 24 Monate) bei im übrigen gleichen Anlagegrundsätzen wie bei inländischen Geldmarktfonds den Erwerb von Anteilen ausländischer Geldmarktfonds nicht hindert. Anteile von Geldmarktfonds dürfen bis zu 5% des Wertes des Sondervermögens erworben werden. Zulässig ist ebenfalls der Erwerb von Anteilen eines anderen Geldmarkt-Sondervermögens, das von derselben KAG oder einer Gesellschaft verwaltet wird, die mit der KAG durch eine wesentliche unmittelbare oder mittelbare Beteiligung verbunden ist, wenn im Fall des anderen Geldmarktfonds eine Spezialisierung auf bestimmte geografische oder wirtschaftliche Bereiche erfolgt ist (§ 8 b Abs. 2 Satz 1; § 5 Abs. 2 BVB Geldmarktfonds). 13

§ 8 c (Überschreitung von Anlagegrenzen) ist sinngemäß anwendbar, soweit es die in Abs. 1 Satz 2 enthaltene Verpflichtung betrifft, bei unbeabsichtigtem Überschreiten der Anlagegrenzen deren Wiedereinhaltung anzustreben (vgl. § 8 c Rdn. 8). Da keine Aktien für Geldmarkt-Sondervermögen erworben werden können, findet § 8 c Abs. 1 Satz 1 keine Anwendung. § 8 c Abs. 2 Satz 1 ist nicht anzuwenden, da der dort genannte § 8 Abs. 3 bereits nach § 7 c Abs. 1 nicht anzuwenden ist und wegen der fehlenden gesetzlichen Grenzen für Bankguthaben keine Grundlage hat. Anwendbar ist die in § 8 c Abs. 2 Satz 2 enthaltene Ausnahmeregelung bei Fondsgründung hinsichtlich der sonst geltenden allgemeinen Anlagegrenzen in den ersten sechs Monaten.

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§ 8 d (Wertpapier-Optionsgeschäfte) ist anwendbar, soweit sich die Wertpapier-Optionsgeschäfte auf Wertpapiere beziehen, die unter den Begriff der Geldmarktinstrumente i. S. des § 7 a Abs. 2 fallen (vgl. § 6 BVB Geldmarktfonds, der auf § 2 BVB Geldmarktfonds verweist; s. auch § 8 d Rdn. 37).

15

§ 8 e (Devisentermingeschäfte — Optionsrechte auf Devisen und Devisenterminkontrakte) ist anwendbar (vgl. § 7 BVB Geldmarktfonds; § 8 e Rdn. 21). Devisenkurssicherungsgeschäfte, die i. d. R. nur Teile des Fondsvermögens absichern und über kürzere Zeiträume erfolgen, dienen dazu, Währungskursrisiken nach Möglichkeit auszuschalten oder zu verringern. Trotz der Kurssicherungsgeschäfte können Währungskursänderungen die Entwicklung des Fondsvermögens negativ beeinflussen. Zusätzlich ist das Transferrisiko bei Fremdwährungen zu berücksichtigen.

16

§ 8 f (Finanzterminkontrakte — Optionsrechte auf Finanzterminkontrakte und Wertpapier-Indizes) ist anwendbar sowohl in den Fällen, in denen die Finanzterminkontrakte der Absicherung von Vermögensgegenständen des Geldmarkt-Sondervermögens dienen, als auch in den Fällen ohne Absicherungszweck (vgl. § 8 f Rdn. 23). Im letzteren 384

Verweisung

§ 7a

Fall dürfen die den Finanzterminkontrakten zugrundeliegenden Kontraktwerte max. 20% des Sondervermögens nicht übersteigen (§ 8 f Abs. 3). Da nur Geldmarktinstrumente für ein Geldmarkt-Sondervermögen erworben werden können, bleibt die Anwendbarkeit des § 8 e auf Finanzterminkontrakte in der Form der Zinsterminkontrakte beschränkt. Ebenfalls sinngemäß anwendbar sind die durch das 2. FMFG in § 8 f eingeführten Vorschriften über zum Handel an einer Börse zugelassene Optionsrechte zum Erwerb oder zum Verkauf von Finanzterminkontrakten und Wertpapierindex-Optionen. Auch hier beschränkt sich die Anwendbarkeit auf Optionsrechte auf Zinsterminkontrakte und Zinsindices (vgl. auch §§ 8 und 9 BVB Geldmarktfonds; Wertpapierindex-Optionen auf einen Rentenindex werden z. Zt. noch nicht an der DTB gehandelt). Das BÄK verlangt im Verkaufsprospekt einen Hinweis auf die zusätzlichen Risiken bei der Ausübung von zwei hintereinander geschalteten Börsentermingeschäften (z. B. Optionsgeschäfte oder Optionsscheine auf Finanzterminkontrakte oder Wertpapier-Index-Optionen). Diese Risiken richten sich nach den nach Ausübung der Optionsrechte oder Rechte aus den Optionsscheinen zustande gekommenen Finanzterminkontrakten/ Wertpapier-Index-Optionen und können weit über dem ursprünglichen Einsatz in Gestalt des für das Optionsrecht oder dem Optionsschein gezahlten Preises liegen. § 8 g (Anzeigepflichten, Wirksamkeit von Rechtsgeschäften) ist anwendbar, soweit 17 die in § 8 g genannten Anlagegrenzen auf Geldmarkt-Sondervermögen Anwendung finden (vgl § 8 g Rdn. 10f). Die Anzeigepflicht betrifft im einzelnen die allgemeine Anlagegrenze von 40% des Wertes des Sondervermögens in Fällen, in denen Wertpapiere bis zu einer Grenze von 10% des Sondervermögens erworben werden dürfen (§ 8 a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2), ferner die Anlagegrenzen bei Erwerb von Anteilen eines anderen Geldmarktfonds (§ 8 b Abs. 1), bei Wertpapier-Optionsgeschäften (§ 8 d Abs. 1 und 2) sowie bei Erwerb von Zinsterminkontrakten sowie Optionsrechten auf Zinsterminkontrakte und Wertpapier-Indizes, die nicht der Absicherung von Vermögensgegenständen des Sondervermögens dienen (§ 8 f Abs. 3 Satz 2). Die übrigen in § 8 g Abs. 1 genannten Vorschriften sind ohne Bedeutung, da sie bereits nach § 7 c Abs. 1 auf GeldmarktSondervermögen nicht anzuwenden sind. Die allgemeine Regelung in § 8 g Abs. 2 hinsichtlich der Wirksamkeit der von der KAG abgeschlossenen Rechtsgeschäfte ist auch in den Fällen der Geldmarkt-Sondervermögen sinngemäß anzuwenden. Überschreitungen von speziell für Geldmarkt-Sondervermögen geltende Anlagegrenzen in §§ 7 c und 7 d sind dem BÄK und der BBk. nur zu melden, wenn das BÄK dies besonders angeordnet hat. Die speziellen Anzeigepflichten für Beteiligungs-Sondervermögen (§ 25 e Abs. 2) oder Grundstücks-Sondervermögen (§ 36) lassen darauf schließen, daß anderenfalls das Gesetz eine ausdrückliche Regelung hätte vorsehen müssen. § 9 (Treuhänderschaft, Sicherheitsvorschriften) ist anwendbar (§9 Rdn. 39). Auch 18 für Geldmarktfonds gilt sinngemäß das in § 9 Abs. 2 enthaltene Verbot, Gelddarlehen zu gewähren. Schuldscheindarlehen dürfen folglich nicht direkt von der KAG für ein Geldmarkt-Sondervermögen gewährt werden. Vielmehr können nur Teilbeträge eines von einem Dritten gewährten Gesamtdarlehens erworben werden (s. auch § 7 b Abs. 1 Satz 2, der von dem Erwerb von Forderungen spricht; Forderungen sind erst entstanden, wenn das Darlehen gewährt und ein Schuldschein ausgestellt ist; vgl. ferner § 2 Abs. 2 BVB Geldmarktfonds). Für Bankguthaben wird bei Geldmarkt-Sondervermögen ein Anlageschutz dadurch bewirkt, daß außer der Verpflichtung, die Guthaben bei der Depotbank oder auf Sperrkonten bei anderen Kreditinstituten zu unterhalten, die bestimmten Anforderungen genügen müssen (s. § 7 d Abs. 1), die Anlage von Mitteln des Sondervermögens in Bankguthaben sowie Verfügungen über zum Sondervermögen gehörende Bankguthaben der Zustimmung der Depotbank bedürfen (§ 7 d Abs. 2 Satz 1). 385

§7a

KAGG: Geldmarkt-Sondervermögen

19

§ § 9 a bis 9 d (Wertpapier-Darlehen) sind anwendbar. Auch bei einem GeldmarktSondervermögen besteht die Möglichkeit, Wertpapier-Darlehen auf unbestimmte oder bestimmte Zeit zu gewähren. M a x i m a l darf der Kurswert aller im Rahmen von Wertpapier-Darlehen an einen Darlehensnehmer verliehenen Wertpapiere 1 0 % des Sondervermögens betragen (§ 9 a Abs. 1). Z u den Wertpapier-Darlehen s. auch § 9 a Rdn. 2 8 ; § 9 b Rdn. 16; § 9 c Rdn. 10; § 9 d Rdn. 8. Für Wertpapier-Darlehen ergibt sich eine Befristung daraus, daß die Wertpapiere, die Gegenstand des Wertpapierdarlehens sind, ihrerseits den Anforderungen an die Geldmarktinstrumente in § 7 a Abs. 2 genügen müssen, d. h. i. d. R . eine restliche Laufzeit von höchstens 12 M o n a t e n haben, außer es handelt sich um Wertpapiere mit regelmäßiger Zinsanpassung.

20

§ 10 (Verwaltung, Haftungsfreistellung des Sondervermögens) ist anwendbar (§ 10 Rdn. 51). Bei dem Erwerb von Geldmarktinstrumenten trifft die K A G eine gleiche Sorgfaltspflicht wie bei Wertpapier-Sondervermögen. Der Umstand, daß es sich bei den Geldmarktinstrumenten um Papiere des kurzfristigen Bereichs handelt, entbindet ζ. B. die K A G nicht von der Pflicht, die Bonität des Ausstellers zu prüfen, insbes. wenn es sich um die in § 7 b Nr. 1 Buchst, c und d sowie e genannten Unternehmen handelt. Bei der Prüfung der Bonität von ausländischen Unternehmen kann die Einschätzung des Schuldners durch die Rating-Agenturen eine Hilfe darstellen (vgl. auch Anh. § 8 Rdn. 12).

21

§ 11 (Rücknahme von Anteilscheinen, Rücknahmeaussetzung) ist anwendbar ( § 1 1 Rdn. 19). Die Voraussetzungen und Bedingungen für die Rückgabe von Anteilscheinen von Geldmarkt-Sondervermögen sind im übrigen durch die Vertragsbedingungen zu regeln (§ 15 Abs. 3 Buchst, g., der ebenfalls entsprechend anwendbar ist, unten Rdn. 25; S 7 AVB Geldmarktfonds).

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§§ 12 bis 12 c (Depotbank) sind anwendbar (i. e. § 12 Rdn. 4 3 , § 12 a Rdn. 2 3 , S 12 b Rdn. 8, § 12 c Rdn. 13). Für die D e p o t b a n k ergeben sich besondere Anforderungen bei Schuldscheindarlehen. Verfügungen hierüber bedürfen der Zustimmung der D e p o t b a n k (§ 12 a Abs. 4). Weitere Anforderungen bestehen im Zusammenhang mit den Bankguthaben, die nach § 7 d Abs. 1 Satz 2 nicht nur bei der D e p o t b a n k , sondern auch auf Sperrkonten bei anderen Kreditinstituten einschl. solcher in E G / E W R - S t a a t e n unterhalten werden dürfen, für die bestimmte Sicherheitsanforderungen gelten. Unabhängig von der Führung der Konten bei der Depotbank oder bei einem anderen Kreditinstitut gilt ein spezielles Zustimmungserfordernis der D e p o t b a n k nach § 7 d Abs. 2.

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§ 13 (Kündigung des Verwaltungsrechts und dessen Verlust durch Auflösung oder Konkurs, Vergleichsverfahren) ist anwendbar (§ 13 Rdn. 14).

24 25

§ 14 (Abwicklung, Übertragung) ist anwendbar (§ 14 Rdn. 12). § 15 (Vertragsbedingungen) ist im wesentlichen anwendbar (§ 15 Rdn. 4 3 ) . § 15 Abs. 3 Buchst, c wird durch § 7 d Abs. 3 dahin modifiziert, daß in den Vertragsbedingungen festzulegen ist, welcher Anteil des Sondervermögens höchstens in Bankguthaben gehalten werden darf. Die Anforderung in § 15 Abs. 3 Buchst, c, auch den Höchstbetrag der Geldmarktpapiere festzulegen, gilt nicht in gleicher Weise für Geldmarktinstrumente. § 8 und damit auch dessen Abs. 3 ist nach § 7 c auf Geldmarkt-Sondervermögen nicht anzuwenden. Im Hinblick auf die Kurzfristigkeit der Anlage in Geldmarktinstrumenten entfällt ferner die Anforderung des § 15 Abs. 3 Buchst, d, ggf. ein Mindestbankguthaben zu nennen (s. jedoch den Hinw. in § 5 Abs. 2 AVB Geldmarktfonds, daß ein Mindestbankguthaben nicht vorgeschrieben ist). Z u § 15 Abs. 3 Buchst, f ist anzumerken, daß i. d. R . bei der Ausgabe der Anteilscheine von Geldmarkt-Sondervermögen kein Ausgabeaufschlag erhoben wird. Sofern die Ausgabeoder Vertriebskosten über die Verwaltungsvergütung gedeckt werden (vgl. Einl. I 386

Verweisung

§7a

Rdn. 4 2 ) , erfordert dies keine Regelung in den Vertragsbedingungen nach § 15 Abs. 3 Buchst, e, jedoch nach Auffassung des B Ä K einen Hinweis in dem Verkaufsprospekt und im Antrag auf Vertragsabschluß. Sollte in Fällen kurzfristiger Rückgabe von Anteilscheinen ein Abzug gemacht werden, wäre dies entsprechend § 15 Abs. 3 Buchst, g in den Vertragsbedingungen zu regeln. Nicht sinngemäß anzuwenden ist das Umwandlungsverbot in § 15 Abs. 4 (dazu § 15 Rdn. 4 3 ) . Soweit Geldmarktfonds als Spezialfonds aufgelegt worden ist, sind die Anzeigepflichten des § 15 Abs. 5 zu beachten. § 15 a (Genehmigungsgebühr) ist anwendbar (§ 15 a Rdn. 3).

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§ 16 (Veräußerungsgewinne) ist anwendbar (§ 16 Rdn. 6).

27

§ 18 (Anteilscheine) ist anwendbar (§ 18 Rdn. 3 6 ) .

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§ 19 (Verkaufsunterlagen, Verkaufsprospekt) ist anwendbar (§ 19 Rdn. 48). Das B Ä K verlangt individuell gestaltete Ausführungen zu den Anlagegrundsätzen und eine Darstellung der Chancen und Risiken der einzelnen Vermögensgegenstände. Hinsichtlich der Risiken ist zu verweisen auf das Ausstellerrisiko, das Zinsänderungsrisiko, das Währungsrisiko und das Transferrisiko bei Fremdwährungen. D a s B Ä K hat die Vertragsbedingungen mit folgender Nebenbestimmung (§ 15 Abs. 2 Satz 3) genehmigt (BAK-Schr. v. 8. 11. 94): „Im Verkaufsprospekt und im Antrag auf Vertragsabschluß ist bei den Ausführungen zum Ausgabepreis bzw. den Ausgabekosten darauf hinzuweisen, daß die Kapitalanlagegesellschaft (die Vertriebskosten dem vertreibenden Unternehmen erstattet. Alternative: . . . die Ausgabe- und Vertriebskosten trägt). Sofern in den sonstigen für Anleger bestimmten Unterlagen, in Werbeanzeigen und bei der sonstigen Werbung direkt oder indirekt auf die Erwerbskosten hingewiesen wird (ζ. B. „keine Erwerbskosten", „kein Ausgabeaufschlag", „Ausgabepreis entspricht dem Anteilwert/ Rücknahmepreis"), ist anzugeben, daß die Kapitalanlagegesellschaft die Vertriebskosten dem vertreibenden Unternehmen erstattet. Der Hinweis ist durch die Angabe der H ö h e der der Kapitalanlagegesellschaft nach den Vertragsbedingungen zustehenden Verwaltungsvergütung zu ergänzen". Eine solche Nebenbestimmung erscheint willkürlich, soweit im Verkaufsprospekt und im Antrag auf Verkaufsabschluß darauf hinzuweisen ist, daß die K A G Vertriebskosten erstattet — außer es wird mit dem Fortfall von Erwerbskosten speziell geworben. § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 8 verlangt Angaben über Vergütungen, wenn sie dem Fondsvermögen entnommen wurden, nicht dagegen, wenn sie die K A G getragen hat. Es muß ausreichen, wenn die H ö h e der Verwaltungsvergütung der K A G sich aus der Durchschrift des Antrags auf Vertragsabschluß (§ 19 Abs. 1 Satz 3) ergibt. Eine Aufschlüsselung der Verwaltungsvergütung dergestalt, daß auch übernommene Vertriebskosten zu erkennen sind, benachteiligt deutsche K A G gegenüber ausländischen Wettbewerbern, die eine solche Auflage nicht kennen. Soweit statt eines Ausgabeaufschlags allgemein Transaktionskosten erhoben werden, sind nach Auffassung des BÄK auch diese zu nennen. Sofern Geldmarkt-Sondervermögen auch in Fremdwährungen anlegen, ist dies im Rahmen der Beschreibung der Anlagepolitik nach § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 besonders aufzuführen. Sollen für ein Geldmarkt-Sondervermögen Wertpapiere öffentlicher Aussteller über 2 0 % erworben werden (§ 8 a Abs. 1 a), sind diese betreffenden öffentlichen Aussteller nicht nur ausdrücklich in den Vertragsbedingungen zu nennen, sondern nach § 19 Abs. 6 Satz 2 in jeder schriftlichen Werbung für den Erwerb von Anteilscheinen eines Geldmarkt-Sondervermögens (vgl. oben Rdn. 10). § 2 0 (Prospekthaftung) ist anwendbar (§ 2 0 Rdn. 61).

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30

§ 2 1 (Ausgabe von Anteilscheinen, Bewertung, Ausgabe- und Rücknahmepreis) ist anwendbar (§ 21 Rdn. 4 9 f ; s. auch Vor § 7 a Rdn. 11). Bei der Berechnung des Anteilwertes ist § 21 Abs. 2 sinngemäß anzuwenden. Um eine Schädigung des Geldmarkt387

31

§ 7a

K A G G : Geldmarkt-Sondervermögen

Sondervermögens bei (insbesondere feiertagsbedingten) unterschiedlichen Erfüllungsfristen für „Kauf" und „Verkauf" von Anteilscheinen zu vermeiden (entsprechend den Usancen für Wertpapiergeschäfte über die Börse werden i. d. R. auch die Geschäfte über Investmentanteile dergestalt abgewickelt, daß Valutatag der dem Schlußtag folgende übernächste Börsentag ist), sind die Κ AG dazu übergegangen, die Anteilpreise in einer der Valutierungspraxis gemäßen Weise in der Weise vorauszuberechnen, daß in den Anteilpreis die Zinsen bis einschl. des Kalendertages vor dem Valutatag eingerechnet werden (vgl. BAK-Schr. v. 4. 12. 95; Wortlaut § 21 Rdn. 24). Soweit es sich bei den Geldmarktinstrumenten um notierte Wertpapiere handelt, erfolgt die Bewertung mit dem Kurswert. Grundsätzlich vertritt das BÄK die Auffassung, daß eine Bewertung nach Marktsätzen („mark-to-market-Methode"; die Praxis bedient sich teilw. auch der „Zuschreibungsmethode") bei Geldmarktinstrumenten mit § 21 Abs. 2 Satz 3 KAGG nicht vereinbar ist. Das BÄK duldet ausnahmsweise eine abweichende Bewertung nach dem aus Laufzeit und Rendite errechneten Marktkurs ζ. B. bei nicht realistischen Börsenkursen, wenn dies im Prüfungsbericht des Abschlußprüfers als gerechtfertigt erläutert wird. Bei Schuldscheindarlehen und grundsätzlich auch bei nicht-notierten Schuldverschreibungen werden die für vergleichbare Schuldverschreibungen und Schuldscheindarlehen vereinbarten Preise und ggf. die Kurswerte von Anleihen vergleichbarer Aussteller und entsprechender Laufzeit und Verzinsung, erforderlichenfalls mit einem Abschlag zum Ausgleich der geringeren Veräußerbarkeit, herangezogen (§ 21 Abs. 3 Satz 2). Bei nicht-notierten Schuldverschreibungen duldet das BÄK bei entsprechender Begründung des Abschlußprüfers ebenfalls eine Bewertung nach den Marktsätzen. Soweit Geldmarktinstrumente identisch mit den Geldmarktpapieren i. S. des § 8 Abs. 3 sind, erfolgt die Bewertung nach § 21 Abs. 3 Satz 3 zu den jeweiligen Marktsätzen. Für Bankguthaben enthält § 21 keine besondere Bewertungsvorschrift, so daß grundsätzlich das Nominalwertprinzip gilt. Anders als bei Wertpapier-Sondervermögen, bei denen Bankguthaben i. d. R. nur eine untergeordnete Rolle spielen, können diese bei Geldmarkt-Sondervermögen ein erhebliches Gewicht besitzen und in den Fällen der sog. Cash-Fonds bis 1 0 0 % des Sondervermögens ausmachen. Bei Anwendung des Nominalwertprinzips entstehen hieraus ggf. Nachteile oder nicht zu rechtfertigende Vorteile bei der Anlage oder der Rücknahme von Anteilscheinen. Das BÄK hat sich mit dem BVI auf folgende Formulierung für den Verkaufsprospekt verständigt: „Bankguthaben und bestimmte sonstige Vermögensgegenstände (ζ. B. Zinsforderungen) werden grundsätzlich zum Nennwert angesetzt. Festgelder werden zum Renditekurs bewertet, sofern ein entsprechender Vertrag zwischen der Kapitalanlagegesellschaft und dem jeweiligen Kreditinstitut geschlossen wurde, der vorsieht, daß das Festgeld jederzeit kündbar ist und die Rückzahlung bei der Kündigung zum Renditekurs erfolgt. Dabei wird im Einzelfalle festgelegt, welcher Marktzins bei der Ermittlung des Renditekurses zugrundegelegt wird. Die entsprechenden Zinsforderungen werden zusätzlich angesetzt. Forderungen, ζ. B. abgegrenzte Zinsansprüche und Verbindlichkeiten, werden grundsätzlich zum Nennwert angesetzt." Dennoch kann es bei einem entsprechenden Gewicht der Bankguthaben angebracht sein, auch bei nicht kündbaren Festgeldern aufgrund der Verpflichtung zur sinngemäßen Anwendung, diese nicht nach dem Nominalwert, sondern wie Geldmarktpapiere nach den jeweiligen Marktsätzen zu bewerten (vgl. Vor § 7 a Rdn. 11; auch Kempf/Tratz plädieren für eine mark to market-Bewertung der Festgelder). Sofern statt eines Ausgabeaufschlags allgemeine Transaktionskosten erhoben werden, sind neben dem mit dem Rücknahmepreis identischen Ausgabepreis nach Ansicht des BÄK auch diese Transaktionskosten, die i. d. R. als feste Gebühr je Erwerbsvorgang anfallen, laufend zu veröffentlichen. Eine solche Veröffentlichungspflicht ist jedoch im KAGG nicht enthalten. In den Preisveröffentlichungen der Tageszeitungen ist

388

§7b

Anlagewerte

dies mit der Fußnote zur Rubrik Ausgabepreis wie folgt vermerkt: „Zusätzliche Kosten zum Rücknahmepreis ( = Ausgabepreis) pro Erwerbsvorgang". § 22 Kostenvorausbelastung) ist anwendbar (§ 22 Rdn. 8).

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§ 23 (Widerrufsrecht) ist anwendbar (§ 23 Rdn. 38).

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§ 24 (Sammelverwahrung, Verlust von Anteilscheinen) ist anwendbar (§ 24 Rdn. 19). 3 4 § 24 a (Rechnungslegung, Abschlußprüfung) ist anwendbar (§ 24 a Rdn. 92). Eine er- 3 5 gänzende Anforderung an die Vermögensaufstellungen enthält § 7 d, der bei den zum Geldmarkt-Sondervermögen gehörenden Bankguthaben i. e. die Angabe der jeweiligen Währung, des Schuldners, des Zinssatzes und der Fälligkeit verlangt. Diese Aufforderung entspricht der Bedeutung, die Bankguthaben bei Geldmarkt-Sondervermögen besitzen. Während Bankguthaben bei Wertpapier-Sondervermögen grundsätzlich nur zur zwischenzeitlichen Anlage liquider Mittel erworben werden, stellen sie bei GeldmarktSondervermögen eine wesentliche Anlagekategorie dar. Dies machte eine Ergänzung der Vorschriften hinsichtlich der Transparenz für den Anleger erforderlich (BT-Drucks. 12/7918, S. 114). § 24 b (EG/EWR-Vertriebsanzeige) und § 2 5 (EG/EWR-Vertriebsaufsicht) sind der- 3 6 zeit nicht anwendbar. Diese, durch das 1. F M F G eingefügten Vorschriften entsprechen den Anforderungen der InvestmentRL. Die InvestmentRL und die entsprechend geänderten nationalen Gesetze schaffen nur für Anteile an Wertpapierfonds aus E G / E W R Staaten verbesserte Zugangsmöglichkeiten zum öffentlichen Vertrieb in den anderen EG/EWR-Staaten (s. auch Einl. II Rdn. 27 ff). Z w a r gibt es auch in anderen E G / E W R Staaten Geldmarktfonds, die nach Änderung des AuslInvestmG durch das 2. F M F G im Inland mit erfolgter Vertriebsanzeige beim BÄK nach Ablauf der 2-Monatsfrist öffentlich vertrieben werden dürfen (Anzeige nach § 7 AuslInvestmG). Es besteht jedoch keine Gegenseitigkeit in den anderen EG/EWR-Staaten. Einen Hinderungsgrund bildet derzeit § 19 InvestmentRL, der in erster Linie die Anlage in Wertpapieren verlangt und in Abs. 4 nur vorsieht, daß Investmentfonds und Investmentgesellschaften daneben flüssige Mittel halten dürfen. Die Anwendbarkeit der §§ 24 b und 25 kann sich jedoch aus der geplanten Ergänzungsrichtlinie der OGAW-Richtlinie 8 5 / 6 1 1 / E W G (InvestmentRL) ergeben, wenn hierdurch die bisherige InvestmentRL auf Geldmarktfonds erweitert wird (s. Einl. II Rdn. 34).

§ 7b [Anlagewerte] (1) Die Kapitalanlagegesellschaft darf für ein Geldmarkt-Sondervermögen Geldmarktinstrumente erwerben, 1. deren Aussteller (Schuldner) a) ein in § 8 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe a bis c bezeichneter Darlehensnehmer ist, b) ein Kreditinstitut ist, c) ein Unternehmen ist, das Wertpapiere ausgegeben hat, die an einer inländischen oder ausländischen Börse zum amtlichen Handel zugelassen sind, d) ein Unternehmen ist, dessen Eigenkapital mindestens 10 Millionen Deutsche M a r k beträgt, oder e) ein Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes ist und wenn ein anderes Unternehmen desselben Konzerns, das die Anforderungen des Buchstabens b, c oder d erfüllt, für die Verzinsung und Rückzahlung dieser Geldmarktinstrumente die Gewährleistung übernommen hat oder 389

§7b

KAGG: Geldmarkt-Sondervermögen

2. für deren Verzinsung und Rückzahlung einer der in Nummer 1 Buchstabe a bezeichneten Aussteller (Schuldner) die Gewährleistung übernommen hat. Das Geldmarkt-Sondervermögen darf nur in solchen Forderungen aus Schuldscheindarlehen angelegt werden, die nach dem Erwerb für das Sondervermögen mindestens zweimal abgetreten werden können. (2) Für Geldmarkt-Sondervermögen dürfen Wechsel nicht erworben werden, sofern es sich nicht um Schatzwechsel oder vergleichbare Papiere der in § 8 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe a bezeichneten Darlehensnehmer handelt. Übersicht I. Allgemeines

Rdn. 1

II. Typisierte Anforderungen an Aussteller (Schuldner) von Geldmarktinstrumenten (Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) 1. Öffentliche Aussteller (Buchst. 3) . . . . 2. Kreditinstitute (Buchst, b) 3. Unternehmen (Buchst, c bis e)

2 2 5 6

Rdn. III. Geldmarktinstrumente mit Gewährleistung durch öffentliche Aussteller (Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) 7 IV. Ergänzende Anforderungen an Schuldscheindarlehen (Abs. 1 Satz 2)

8

V. Erwerbsverbot für Wechsel mit Ausnahme von Schatzwechseln oder vergleichbaren Papieren (Abs. 2)

9

I. Allgemeines 1

Das 2. FMFG hat § 7 b als Teil der Vorschriften über Geldmarkt-Sondervermögen in das KAGG eingefügt. § 7 b enthält spezielle Anforderungen an Aussteller (Schuldner) von Geldmarktinstrumenten, eine Klarstellung zu den als Geldmarktinstrumente erwerbbaren Schuldscheindarlehen sowie ein ebenfalls klarstellendes Erwerbsverbot für Wechsel mit Ausnahme von Schatzwechseln und vergleichbaren Papieren. Anders als die Wertpapiere bei Wertpapier-Sondervermögen müssen die Geldmarktinstrumente — vergleichbar den in § 8 Abs. 3 im Rahmen der Barliquidität zulässigen Anlagen in Geldmarktpapieren — nicht an einer Börse zum amtlichen Handel zugelassen oder in einen organisierten Markt einbezogen sein. „Statt dessen wird in § 7 b der Kreis der Aussteller (Schuldner) solcher Instrumente, die für ein Geldmarkt-Sondervermögen erworben werden dürfen, so festgelegt, daß bei typisierender Betrachtungsweise eine ausreichende Bonität der Aussteller (Schuldner) grundsätzlich gewährleistet erscheint. Allerdings gehört es zu den wesentlichen Aufgaben einer KAG, sich bei der konkreten Anlageentscheidung mit der Bonität des Emittenten zu befassen (vgl. § 10 Abs. 1 Satz 1 KAGG)" (BT-Drucks. 12/7918 S. 113).

II. Typisierte Anforderungen an Aussteller (Schuldner) von Geldmarktinstrumenten (Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) 1. Öffentliche Aussteller (Schuldner) (Buchst, a) 2

Der Kreis der öffentlichen Aussteller (Schuldner) von Geldmarktinstrumenten, die für ein Geldmarkt-Sondervermögen erworben werden dürfen, wird durch die Verweisung in gleicher Weise bestimmt wie der Kreis der Schuldner von für Wertpapier-Sondervermögen erwerbbaren Schuldscheindarlehen in § 8 Abs. 2 Nr. 2 Buchst, a bis c (zu den zusätzlichen Anforderungen an Schuldscheindarlehen, die für ein Geldmarkt-Sondervermögen erworben werden dürfen s. unten Rdn. 8). Vergleichbare Anforderungen finden sich im VAG und BSG (dazu § 8 Rdn. 55). Nach Ergänzung von § 8 Abs. 2 Nr. 2 durch das 2. FMFG zählen nach Buchst, a zu den Ausstellern von durch GeldmarktSondervermögen erwerbbaren Geldmarktinstrumenten der Bund, Sondervermögen des 390

Anlagewerte

§ 7 b

Bundes wie d a s Bundeseisenbahnvermögen und der Fonds deutsche Einheit, die Europäischen G e m e i n s c h a f t e n wie E u r a t o m oder Mitgliedstaaten der O E C D wie alle EUStaaten, aber ζ. B. auch K a n a d a und die Schweiz. Z u den zulässigen Ausstellern (Schuldnern) gehören über § 8 A b s . 2 Nr. 2 Buchst, b ebenfalls inländische Gebietskörperschaften wie d a s L a n d Hessen oder der Freistaat Bayern oder eine Regionalregierung oder örtliche G e b i e t s k ö r p e r s c h a f t eines E G / E W R Staates. Ergänzend besteht die B o n i t ä t s a n f o r d e r u n g , d a ß für die Regionalregierung oder örtliche G e b i e t s k ö r p e r s c h a f t nach der S o l v a b i l i t ä t s R L (s. Einl. II R d n . 7 f ) die Gewichtung Null bekanntgegeben w o r d e n ist. Die S o l v a b i l i t ä t s R L begrenzt die NullAnrechnung bei staatlichen Stellen auf die Zentralregierungen und Zentralnotenb a n k e n der Z o n e A s o w i e solche Regionalregierungen und örtliche Gebietskörperschaften, für die ein Mitgliedstaat die Null-Anrechnung festlegen d a r f , wenn sie a u f g r u n d eigener „ F i n a n z h o h e i t " s o w i e „spezifischer institutioneller Vorkehrungen zur Verringerung des R i s i k o s der Z a h l u n g s u n f ä h i g k e i t " gegenüber der Zentralregierung keinen Risikounterschied aufweisen (Art. 7 A b s . 1 S o l v a b i l i t ä t s R L ) . Diese Voraussetzungen liegen in D e u t s c h l a n d bei den L ä n d e r n und Gemeinden vor, weil diese über eigene Steuerhoheit und d a s Recht zur Erhebung anderer A b g a b e n verfügen und den Vorschriften des Haushaltsrechts unterliegen; sie haben über ihre Einnahmen und A u s g a b e n öffentlich Rechenschaft abzulegen, ihre K r e d i t a u f n a h m e n werden durch Vertretungskörperschaften oder Rechtsaufsichtsbehörden kontrolliert (Erläuterungen des B Ä K v. 29. 12. 92 zur B e k a n n t m a c h u n g über die Ä n d e r u n g und E r g ä n z u n g der G r u n d s ä t z e über d a s Eigenkapital und die Liquidität der Kreditinstitute v. 29. 12. 92, C M B S 3 . 0 1 b). Für die A n w e n d u n g von § 8 A b s . 2 Nr. 2 Buchst, b wird m a n von den gleichen A n f o r d e r u n g e n wie im G r u n d s a t z I über d a s Eigenkapital und die Liquidität der Kreditinstitute, A b s . 12 ( B e k a n n t m a c h u n g Nr. 1/69 des B Ä K v. 20. 1. 69 [s. § 2 R d n . 60] = C M B S 3.01) auszugehen haben. H i e r n a c h sind im Inland als Gebietskörperschaften, die zulässige Aussteller sind, G e m e i n d e n oder ein G e m e i n d e v e r b a n d anzusehen, im A u s l a n d eine Regionalregierung oder eine örtliche G e b i e t s k ö r p e r s c h a f t in einem anderen E G / E W R S t a a t , wenn derartige R i s i k o a k t i v a in diesem S t a a t nicht berücksichtigt werden, der M i t g l i e d s t a a t , die K o m m i s s i o n oder der E W R - S t a a t die entsprechend vorgesehene Stelle hierüber unterrichtet und die K o m m i s s i o n oder die für E W R - S t a a t e n vorgesehene Stelle dies b e k a n n t g e m a c h t hat. Mit BAK-Schr. v. 10. 4. 95 I 7 - H 111-3/93 ist folgende aktualisierte Liste der mit 0 % g e m ä ß G r u n d s a t z I A b s . 12 Nr. 1 d zu gewichtenden Regionalregierungen und örtlichen Gebietskörperschaften bekannt gemacht w o r d e n : Belgien:

Dänemark: Finnland: Luxemburg: Niederlande: Österreich: Schweden: Spanien:

Regionen und Sprachgemeinschaften ( „ C o m m u n a u t é s " ) , darunter „ R é gion Bruxelles C a p i t a l e " , „ R é g i o n Wallonie" und „ R é g i o n F l a m a n d e " , nicht aber regionale und lokale O r g a n e wie beispielsweise Provinzen und Gemeinden Regionalregierungen und Gebietskörperschaften Gemeinden („municipalities"), K o m m u n e n ( „ p a r i s h e s " ) , Provinz A l a n d („province of A l a n d " ) Gemeinden Regionalregierungen und örtliche Gebietskörperschaften L ä n d e r und Gemeinden Regionalregierungen („regional g o v e r n m e n t " ) und Gemeinden („municipalities") A u t o n o m e Regionen (Regionalregierungen)

Z u den öffentlichen Ausstellern (Schuldnern) von Geldmarktinstrumenten, die für ein G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n erworben werden dürfen, zählen nach A b s . 1 Nr. 1 391

§7b

KAGG: Geldmarkt-Sondervermögen

Buchst, a i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 Buchst, c auch sonstige Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts mit Sitz im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der EG oder einem anderen EWR-Vertragsstaat. Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts sind jeweils juristische Personen, die durch Gesetz oder staatliche Genehmigung entstehen. Körperschaften sind mitgliedschaftlich organisiert, Anstalten bestehen aus sächlichen und persönlichen Mitteln. Körperschaften des öffentlichen Rechts können auch kirchliche Einrichtungen sein. Zu den Anstalten des öffentlichen Rechts gehören z. B. Rundfunkanstalten und die Bundesanstalt für Arbeit. Da auf einer besonderen Vermögensmasse basierende Stiftungen des öffentlichen Rechts nicht genannt sind, gehören sie nicht zu dem Kreis der nach § 7 b zulässigen Aussteller (Schuldner) (vgl. auch I-Hdb./Beckmann § 8, 22). 2. Kreditinstitute (Buchst, b) 5

Der Begriff des Kreditinstituts ist dem § 1 KWG zu entnehmen. Als Kreditinstitut ist ein Unternehmen dann anzusehen, wenn es Bankgeschäfte betreibt, deren Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Es genügt, wenn eines der in § 1 Abs. 1 KWG aufgeführten Bankgeschäfte betrieben wird (vgl. auch § 2 Rdn. 5, § 8 Rdn. 67, § 12 Rdn. 20, ferner § 2 AuslInvestmG Rdn. 39). Z u m Begriff der Kreditinstitute s. auch Art. 1 1. BankrechtskoordinierungsRL 77/780/EWG, der von der Entgegennahme von Einlagen und der Gewährung von Krediten ausgeht (vgl. Einl. II Rdn. 4). Eine solche Einschränkung erscheint weder bei inländischen noch ausländischen Kreditinstituten angebracht, vorausgesetzt jedoch daß das Kreditinstitut zulässigerweise Aussteller von Geldmarktinstrumenten ist. Für Kreditinstitute gilt im besonderen Maße der Hinweis in der Gesetzesbegründung auf die typisierende Betrachtungsweise (oben Rdn. 1). Der Umstand, daß es sich um ein Kreditinstitut als Aussteller (Schuldner) handelt, entbindet die KAG nicht von der Prüfpflicht hinsichtlich der Bonität, z. B. über das Rating-Verfahren. 3. Unternehmen (Buchst, c bis e)

6

Z u m Kreis der Unternehmen, die als Aussteller (Schuldner) von für Geldmarktfonds erwerbbaren Geldmarktinstrumenten genannt werden, zählen nach Buchst, c solche mit Wertpapieren, die an einer inländischen oder ausländischen Börse zum amtlichen Handel zugelassen sind. Es wird hier eine Fundierung des betreffenden Unternehmens und eine Prüfung der Zulassungsunterlagen durch die jeweilige Börsenzulassungsstelle vorausgesetzt und damit eine gewisse Markttransparenz (zum Umfang der Prüfungstätigkeit s. Hdb. KapitalanlageR/fo« Kosen § 2 Rdn. 176). Eine gleiche Anforderung gilt für die Schuldner von Schuldscheindarlehen nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 Buchst, d (vgl. § 8 Rdn. 55). Nicht ausreichend ist die Einbeziehung von Wertpapieren in einen anderen organisierten Markt, wie er z. B. in § 8 Abs. 1 Nr. 1 genannt wird. Als weitere Unternehmen nennt Buchst, d solche, deren Eigenkapital (zum Begriff s. § 10 KWG und § 12 Rdn. 29: eingezahltes Grund- oder Stammkapital und die Rücklagen abzüglich des Betrages der eigenen Aktien oder Geschäftsanteile sowie der Aktien, die mit einem nachzuzahlenden Vorzug bei der Verteilung des Gewinns ausgestattet sind) mind. 10 Mio. D M beträgt. Bei diesen Unternehmen sind die speziellen Anlagegrenzen in § 7 c Abs. 2 zu berücksichtigen (§ 7 c Rdn. 5 f ) . Schließlich werden in Buchst, e Konzernunternehmen i. S. des § 18 AktG genannt (hierzu s. § 8 a Rdn. 16 ff), wenn ein Kreditinstitut oder ein anderes Unternehmen mit zum amtlichen Handel zugelassenen Wertpapieren oder mit dem in Buchst, d genannten Mindesteigenkapital zum gleichen Konzern 392

Anlagewerte

§7b

gehört und die Gewährleistung für die Verzinsung und Rückzahlung der Geldmarktinstrumente übernommen hat. Durch diese Vorschrift soll dem Gesichtspunkt Rechnung getragen werden, daß große börsennotierte Unternehmen die Unternehmensfinanzierung häufig über eigene Finanzierungsgesellschaften durchführen, die von den Mutterunternehmen garantierte Wertpapiere emittieren (BT-Drucks. 12/7918 S. 113).

III. Geldmarktinstrumente mit Gewährleistung durch öffentliche Aussteller (Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) Ebenso wie im Fall der Konzernunternehmen nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst, e bei 7 Gewährleistung der Verzinsung und Rückzahlung der Geldmarktinstrumente durch als Aussteller (Schuldner) i. S. des Abs. 1 Nr. 1 Buchst, b, c oder d qualifizierte Unternehmen gilt allgemein bei Gewährleistung der Verzinsung und Rückzahlung durch nach Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 Buchst, a qualifizierte öffentliche Aussteller, daß derartige Geldmarktinstrumente für ein Geldmarkt-Sondervermögen erworben werden dürfen. Hinsichtlich des Anlegerschutzes besteht kein Unterschied, ob die in Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst, a genannten Stellen Aussteller (Schuldner) der Geldmarktinstrumente sind oder für deren Verzinsung und Rückzahlung die Gewährleistung übernommen haben (BTDrucks. 12/7918, S. 113). Eine vergleichbare Regelung findet sich in § 8 Abs. 2 Nr. 2 Buchst, e bei Schuldscheindarlehen.

IV. Ergänzende Anforderungen an Schuldscheindarlehen (Abs. 1 Satz 2) Zu den Geldmarktinstrumenten, die für ein Geldmarkt-Sondervermögen erworben 8 werden dürfen, zählen neben den verzinslichen Wertpapieren die Schuldscheindarlehen (§7 a Rdn. 5; Näheres auch § 8 Rdn. 52 ff). Für diese gelten folglich die Aussteller (Schuldner)-Anforderungen des § 7 b Abs. 1 Satz 1 in gleicher Weise. Bei den Schuldscheindarlehen muß es sich nach der Legaldefinition in $ 8 Abs. 2 Nr. 2, die, trotz Nichtanwendbarkeit des § 8 auf Geldmarkt-Sondervermögen (§ 7 c Abs. 1), von allgemeiner Gültigkeit im Rahmen des KAGG ist, um Teilbeträge eines von einem Dritten gewährten Gesamtdarlehens handeln, über die ein Schuldschein ausgestellt ist. Die Forderung aus dem Schuldscheindarlehen kann folglich erst erworben werden, wenn sie dadurch entstanden ist, daß das Darlehen gewährt worden und ein Schuldschein ausgestellt ist. Im Gegensatz zu Schuldverschreibungen ist bei Schuldscheindarlehen die Übertragbarkeit nicht ohne weiteres sichergestellt. Aus diesem Grund sieht § 7 b Abs. 1 Satz 2 als zusätzliche Voraussetzung vor, daß in Forderungen aus Schuldscheindarlehen nur dann angelegt werden darf, wenn sie nach dem Erwerb für das Sondervermögen mindestens zweimal abgetreten werden können. Eine vergleichbare Regelung enthält § 8 Abs. 2 Nr. 2 (BT-Drucks. 12/7918, S. 113; vgl. § 8 Rdn. 57).

V. Erwerbsverbot für Wechsel mit Ausnahme von Schatzwechseln oder vergleichbaren Papieren (Abs. 2) Teil der nach § 7 a Abs. 1 für den Erwerb durch Geldmarkt-Sondervermögen zugelas- 9 senen Geldmarktinstrumente sind nach der Definition in § 7 a Abs. 2 verzinsliche Wertpapiere mit begrenzter Laufzeit oder regelmäßiger Zinsanpassung. Der Handel an einer Börse oder an einem organisierten Markt gehört anders als nach § 8 nicht zu den Anforderungen an diese Wertpapiere. Theoretisch wäre deshalb ein Erwerb von Wechseln denkbar, bei denen es sich um verzinsliche Wertpapiere handelt, die nicht börsen393

KAGG: Geldmarkt-Sondervermögen

§ 7C

pflichtig sind (vgl. § 96 Abs. 1 BörsG; zum Wechselgesetz u. a. Baumbach/Hefermehl Wechselgesetz und Scheckgesetz, 1993 1 8 ). Um diese für Investmentfonds wenngleich fernliegende Überlegung eines Erwerbs von Wechseln auszuschließen, enthält Abs. 2 ein grundsätzliches Verbot des Erwerbs von Wechseln für ein Geldmarkt-Sondervermögen. Dadurch soll vermieden werden, daß Fonds aus der wechselrechtlichen Rückgriffshaftung in Anspruch genommen werden (vgl. BT-Drucks. 12/7918, S. 113). Letztere Sorge erscheint unbegründet, da auch im Fall des Erwerbs eines Wechsels eine Haftung des Sondervermögens und damit der Anteilinhaber nach der grundsätzlichen Haftungsfreistellung in § 10 Abs. 2 ausgeschlossen ist und nur eine Haftung der K A G entstehen kann. Das Erwerbsverbot für Wechsel wird in Abs. 2 ausdrücklich eingeschränkt, sofern es sich um Wechsel des Geldmarktes bestimmter Aussteller handelt. Genannt werden die Schatzwechsel oder vergleichbare Papiere der öffentlichen Aussteller i. S. des § 8 Abs. 2 Nr. 2 Buchst, a (Bund, Sondervermögen des Bundes, Bundesland, Europäische Gemeinschaften, Mitgliedstaat der O E C D ) , da hier nicht das Risiko der Rückgriffshaftung bestehe (BT-Drucks. aaO). Schatzwechsel sind Solawechsel des Bundes sowie der Länder mit Laufzeiten bis zu 90 Tagen (vgl. § 8 Rdn. 69).

§ 7c [Ausnahmen von der Verweisung, Anlagegrenzen für Geldmarktinstrumente] (1) Die §§ 8, 8 a Abs. 2 bis 4 und 6 sind auf Geldmarkt-Sondervermögen nicht anzuwenden. (2) Die Kapitalanlagegesellschaft darf in Geldmarktinstrumenten, bei denen dasselbe Unternehmen im Sinne des § 7 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe d Aussteller (Schuldner) ist oder die Gewährleistung übernommen hat, insgesamt nur bis zu 5 vom Hundert des Wertes des Sondervermögens anlegen; sie darf in Geldmarktinstrumenten, bei denen dasselbe Unternehmen im Sinne des § 7 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe d Aussteller (Schuldner) ist oder die Gewährleistung übernommen hat und dessen Eigenkapital weniger als 50 Millionen Deutsche M a r k beträgt, nur bis zu 1 vom Hundert des Wertes des Sondervermögens anlegen. In Geldmarktinstrumenten nach den Sätzen 1 und 2 dürfen insgesamt nur bis zu 15 vom Hundert des Wertes des Sondervermögens angelegt werden. Übersicht I. Allgemeines

Rdn. 1

II. A u s n a h m e n von der Verweisung auf Vorschriften für Wertpapier-Sondervermögen (Abs. 1)

2

Rdn. III. Anlagegrenzen für von Unternehmen i. S. des § 7 b A b s . 1 S a t z 1 Nr. 1 Buchst, d ausgestellte oder gewährleistete Geldmarktinstrumente (Abs. 2) 5

I. A l l g e m e i n e s 1

§ 7 c ist Teil der Sondervorschriften für Geldmarkt-Sondervermögen, die das 2. F M F G in das K A G G eingefügt hat. Soweit der neu eingefügte Zweite Abschnitt keine speziellen Regelungen enthält, gelten nach § 7 a Abs. 1 die Vorschriften des Dritten Abschnitts für Wertpapier-Sondervermögen sinngemäß. Die für Geldmarkt-Sondervermögen zulässigen Anlagen nennt i. e. der neue Zweite Abschnitt. Die auf Wertpapier394

Anlagegrenzen

§7c

Sondervermögen ausgerichtete Anlagevorschrift des § 8 ist folglich nicht anzuwenden. § 7 c Abs. 1 stellt dies ausdrücklich fest und schließt von der sinngemäßen Anwendung ebenfalls die Absätze 2 bis 4 und 6 des § 8 a aus, die sich mit Anlagegrenzen von Anlagewerten befassen, die für Wertpapier-Sondervermögen, jedoch nicht unbedingt für Geldmarkt-Sondervermögen, erworben werden dürfen. Die in § 7 c Abs. 1 nicht genannten Abs. 1 , 1 a und 5 des § 8 a bleiben auf Geldmarkt-Sondervermögen dagegen sinngem ä ß anwendbar. Daher gelten für Geldmarkt-Sondervermögen hinsichtlich der erwerbbaren Geldmarktinstrumente desselben Ausstellers (Schuldner) die Risikostreuungsvorschriften des $ 8 a Abs. 1 und 1 a entsprechend. Sie werden ergänzt durch zusätzliche Risikobegrenzungen in § 7 c Abs. 2 für Geldmarktinstrumente, deren Aussteller (Schuldner) oder bei denen diejenigen, die die Gewährleistung übernommen haben, Unternehmen mit geringerer Eigenkapitalausstattung sind. Es handelt sich dabei sowohl um Einzelbegrenzungen als auch um eine Gesamtbegrenzung auf 1 5 % des Wertes des Sondervermögens. Durch den in Abs. 1 nicht genannten und deshalb über § 7 a Abs. 1 weiterhin sinngemäß anzuwendenden Abs. 5 des § 8 a wird sichergestellt, daß neben den ohnehin für Geldmarkt-Sondervermögen zulässigen unverbrieften börsennotierten Optionen gem. §§ 8 e und 8 f auch verbriefte Optionen (Optionsscheine auf Devisen und Devisenterminkontrakte, ferner auf Zinsterminkontrakte und WertpapierIndizes) zum Z w e c k der Absicherung der Vermögenspositionen eines Geldmarkt-Sondervermögens eingesetzt werden können (vgl. B T - D r u c k s . 12/7918, S. 113).

II. Ausnahmen von der Verweisung auf Vorschriften für WertpapierSondervermögen (Abs. 1) § 7 a Abs. 1 hat als Grundsatz festgelegt, daß in den Fällen der Geldmarkt-Sondervermögen die Vorschriften des Dritten Abschnitts, der die Wertpapier-Sondervermögen betrifft, sinngemäß gelten. Eine solche sinngemäße Anwendung schließt § 7 c Abs. 1 für die dort genannten §§ 8, 8 a Abs. 2 bis 4 und 6 aus. Soweit dies § 8 betrifft, wird dies damit begründet, daß die für Geldmarkt-Sondervermögen zulässigen Anlageobjekte im neuen Abschnitt 2 explizit beschrieben seien, so daß die für Wertpapier-Sondervermögen geltende Anlagevorschrift des § 8 für Geldmarkt-Sondervermögen nicht anzuwenden ist (BT-Drucks. 12/7918, S. 113). Ein solcher ausdrücklicher Ausschluß des § 8 wäre mit Rücksicht auf die Begrenzung der Anlage von Geldmarkt-Sondervermögen auf Geldmarktinstrumente und Bankguthaben nicht erforderlich gewesen; er ist nur als Klarstellung zu verstehen. Die Nichtanwendung von § 8 auf Geldmarkt-Sondervermögen hebt nicht die Erwerbsverbote in § 8 Abs. 4 (Edelmetalle und Zertifikate über Edelmetalle) und Abs. 5 (Warenoptionsscheine u. a.) für Geldmarkt-Sondervermögen auf, da derartige Anlagen dem Anlagekatalog in § 7 a widersprechen. Die Begrenzung der Anlage von Bankguthaben (§ 8 Abs. 3) wird durch die Spezialvorschrift des § 7 d , nach der das in Geldmarkt-Sondervermögen eingelegte Geld auch vollständig in Bankguthaben angelegt werden darf, überlagert.

2

Aus § 8 a schließt § 7 c Abs. 1 die sinngemäße Anwendung der Abs. 2 bis 4 und 6 3 aus. Die Abs. 2 und 3 begrenzen die Anlage von Wertpapier-Sondervermögen im Verhältnis zum Emittenten der Wertpapiere, wobei sich Abs. 3 ausschließlich auf Aktien bezieht, die ohnehin nicht für Geldmarkt-Sondervermögen erworben werden dürfen. Eine Risikobegrenzung in bezug auf den Aussteller oder die Gewährleistung ist, abgesehen von den weiter anzuwendenden Risikostreuungsvorschriften des § 8 a Abs. 1 und 1 a, speziell für Unternehmen unter einer bestimmten G r ö ß e und mit deshalb vermuteter verringerter Markttransparenz in § 7 c Abs. 2 geregelt (unten Rdn. 5 f). Die ausstel395

§7c

KAGG: Geldmarkt-Sondervermögen

lerbezogene Gesamtnennbetragsgrenze von 10% der im Umlauf befindlichen Schuldverschreibungen desselben Ausstellers in § 8 a Abs. 2 braucht folglich bei GeldmarktSondervermögen nicht beachtet zu werden. Diese zusätzliche Risikostreuung erschien für Geldmarkt-Sondervermögen im Hinblick auf die Kurzfristigkeit der Anlagegegenstände entbehrlich (vgl. BT-Drucks. 12/7918, S. 113). Der Ausschluß der Anwendung des § 8 a Abs. 6 wird damit begründet, daß dieser eine Spezialvorschrift für WertpapierSondervermögen sei, die bestimmte Ausnahmen hinsichtlich des Erwerbs von Geldmarktpapieren gem. § 8 Abs. 3 regelt (aaO). Die Begriffe der Geldmarktpapiere und der Geldmarktinstrumente sind nicht deckungsgleich (vgl. § 7 a Rdn. 5). Soweit nach § 8 a Abs. 6 Geldmarktpapiere i. S. des § 8 Abs. 3 gewissen Beschränkungen beim Erwerb unterliegen, sind diese ebenso wie die Ausnahmen von den Anlagegrenzen in § 8 a Abs. 1 und 2 bei Geldmarkt-Sondervermögen nicht zu berücksichtigen. 4

Die Nichtanwendung der Abs. 2 bis 4 und 6 des § 8 a auf Geldmarkt-Sondervermögen schließt die Anwendung der in § 7 c Abs. 1 nicht genannten Risikostreuungsvorschriften des § 8 a Abs. 1 und 1 a sowie der speziellen, durch das 2. F M F G eingefügten Vorschrift für Optionsscheine des § 8 a Abs. 5 nicht aus (zur sinngemäßen Anwendung von § 8 a Abs. 1 und l a s. § 7 a Rdn. 9 f ) . Die Risikobegrenzung in § 8 a Abs. 1 wird für Geldmarkt-Sondervermögen ergänzt durch § 7 c Abs. 2 (Rdn. 5 f ) . Aus der nicht angetasteten Anwendbarkeit des § 8 a Abs. 5 ergibt sich, daß Optionsscheine, die als solche keine Geldmarktinstrumente i. S. des § 7 a Abs. 2 sind, unter den in § 8 a Abs. 5 geregelten Voraussetzungen erworben werden dürfen. „Dies stellt sicher, daß neben den ohnehin zulässigen unverbrieften börsennotierten Optionen gem. §§ 8 e und 8 f auch verbriefte Optionen zum Zweck der Absicherung der Vermögenspositionen eines Geldmarkt-Sondervermögens eingesetzt werden können. Durch die Anwendung dieser Vorschrift soll gleichzeitig sichergestellt werden, daß die Optionsscheine an einer inländischen oder ausländischen Börse zugelassen sind und damit einen Marktpreis haben, der für die Ermittlung des Wertes des Fondsvermögens wichtig ist" (BT-Drucks. 12/ 7918, S. 113). Z u r Zulässigkeit des Erwerbs von Optionsscheinen auf Geldmarktinstrumente, sofern sie am Markt eingeführt werden, s. § 7 a Rdn. 11

III. Anlagegrenzen für von Unternehmen i. S. des § 7 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst, d ausgestellte oder gewährleistete Geldmarktinstrumente (Abs. 2) 5

Geldmarktinstrumente (verzinsliche Wertpapiere oder Schuldscheindarlehen mit beschränkter Laufzeit oder regelmäßiger Zinsanpassung; dazu § 7 a Abs. 2), die für ein Geldmarkt-Sondervermögen erworben werden dürfen, werden in § 7 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 nach verschiedenen Ausstellern (Schuldnern) unterschieden: Öffentliche Aussteller, Kreditinstitute und Unternehmen. § 7 c Abs. 2 befaßt sich nur mit bestimmte Unternehmen der letzten Gruppe, auch wenn Kreditinstitute nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ebenfalls Unternehmen sind. Die Anlagegrenzen des § 7 c Abs. 2 sind folglich weder bei öffentlichen Ausstellern (Schuldnern) noch bei Kreditinstituten als Aussteller (Schuldner) zu beachten, ebenso nicht in den Fällen, in denen solche öffentlichen Aussteller (Schuldner) oder Kreditinstitute die Gewährleistung für die Verzinsung und Rückzahlung übernommen haben. Hinsichtlich der Unternehmen gelten die Anlagegrenzen des § 7 c Abs. 2 nicht für alle Unternehmen, sondern nur für solche, die in § 7 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst, d genannt sind, d. h. Unternehmen, deren Wertpapiere weder zum amtlichen Börsenhandel zugelassen sind, noch es sich um Konzernunternehmen i. S. des § 18 A k t G handelt, die in § 7 b Abs. 1 Nr. 1 Buchst, e genannt sind, bei denen ein Kreditinstitut oder ein Unternehmen i. S. des Abs. 1 Nr. 1 Buchst, e die Ge396

§ 7d

Bankguthaben

währleistung für die Verzinsung und Rückzahlung für ausgegebene Geldmarktinstrumente übernommen hat. Unternehmen, die weder Kreditinstitute sind, noch deren Wertpapiere an einer in- 6 oder ausländischen Börse zum amtlichen Handel zugelassen sind, noch bei denen als Konzernunternehmen i. S. des § 18 A k t G für die Verzinsung und Rückzahlung der von ihnen ausgegebenen Geldmarktinstrumente ein anderes Konzernunternehmen, das bestimmte Voraussetzungen nach § 7 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst, b oder c erfüllt, die Gewährleistung übernommen hat (Unternehmen Buchst, d) erreichen hinsichtlich ihrer Bonität teilweise nicht unbedingt die Standards der unter § 7 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst, a und b genannten Aussteller (Schuldner) und unterliegen auch keiner ständigen Markteinschätzung wie die unter Buchst, c genannten Unternehmen (BT-Drucks. 12/7918, S. 113). Dies gilt ebenso, wenn ein solches Unternehmen für ein Konzernunternehmen nach § 7 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst, d die Gewährleistung übernommen hat. „Aus diesen Gründen darf der Anteil der für ein Geldmarkt-Sondervermögen erwerbbaren Geldmarktinstrumente solcher Aussteller je Aussteller, sofern dessen Eigenkapital mind. 50 Mio. D M beträgt (zum Begriff des Eigenkapitals s. § 7 b Rdn. 6), nicht mehr als 5 % des Wertes des Sondervermögens ausmachen (Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1). Liegt das Eigenkapital des Ausstellers unter 50 Mio. D M , ist eine Höchstgrenze von 1 v. H. des Wertes des Sondervermögens einzubehalten. Sofern die entsprechenden Unternehmen die Gewährleistung übernommen haben, sind sie in die Berechnung dieser Grenze einzubeziehen" (BT-Drucks. a a O ; Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2). Abs. 2 Satz 2 ergänzt diese Risikostreuungsvorschrift dahin, daß für von diesen Ausstellern (Unternehmen Buchst, d) begebene oder von diesen gewährleistete Geldmarktinstrumente eine Gesamtanlagegrenze von 15% des Fondsvermögens gilt (zum Begriff der Anlagegrenze s. § 8 Rdn. 15 und § 8 a Rdn. 3; es handelt sich hier um eine Bestandsgrenze; s. auch § 4 Abs. 1 BVB Geldmarktfonds). — Die Verweisung in § 7 c Abs. 2 Satz 2 auf „Satz 1 und 2 " dürfte ein Redaktionsversehen sein; es muß richtig lauten „Satz 1 Halbsatz 1 und 2 " . — In die Vertragsbedingungen ist eine Beschränkung entsprechend § 7 c Abs. 2 nur aufzunehmen, wenn für ein Geldmarkt-Sondervermögen Geldmarktinstrumente erworben werden sollen, deren Aussteller ein „Unternehmen Buchst, d " ist oder eine Gewährleistung durch ein „Unternehmen Buchst, d " erfolgt.

§7d [Bankguthaben] (1) Die Kapitalanlagegesellschaft darf das in Geldmarkt-Sondervermögen eingelegte Geld teilweise oder vollständig in Bankguthaben anlegen, die keine längere Laufzeit als zwölf M o n a t e haben. Die Guthaben sind bei der Depotbank oder auf Sperrkonten bei anderen Kreditinstituten zu unterhalten, die Mitglied einer geeigneten inländischen Einrichtung zur Sicherung der Einlagen oder einer entsprechenden Sicherungseinrichtung eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind; sie müssen in vollem Umfang durch die Sicherungseinrichtung geschützt sein. (2) Die Anlage von Mitteln des Sondervermögens in Bankguthaben sowie Verfügungen über zum Sondervermögen gehörende Bankguthaben bedürfen der Zustimmung der Depotbank. Die Depotbank darf der Anlage oder einer Verfügung nur zustimmen, wenn diese mit den Vorschriften dieses Gesetzes und den Vertragsbedingungen vereinbar ist. 397

§ 7d

KAGG: Geldmarkt-Sondervermögen

(3) In den Vertragsbedingungen ist festzulegen, welcher Anteil des Sondervermögens höchstens in Bankguthaben gehalten werden darf. (4) Die Kapitalanlagegesellschaft hat in der Vermögensaufstellung (§ 24 a) zu den Beständen der zum Sondervermögen gehörenden Bankguthaben auch die jeweilige Währung, den Schuldner, den Zinssatz und die Fälligkeit anzugeben. Übersicht Rdn. I. A l l g e m e i n e s II. B a n k g u t h a b e n ( A b s . 1 S a t z 1) . . . 111. V e r w a h r u n g 1.

der

Bankguthaben

I n l ä n d i s c h e Kreditinstitute . . .

. . . .

1

. . . .

2

(Abs. 1 . . . .

4

Rdn. 2.

K r e d i t i n s t i t u t e in E G / E W R - S t a a t e n

IV. V e r f ü g u n g s b e s c h r ä n k u n g ,

Zustimmung

. .

6

der

D e p o t b a n k ( A b s . 2)

. .

7

V. H ö c h s t g r e n z e (Abs. 3)

. .

10

. . .

11

V I . A n g a b e n zu F r e m d w ä h r u n g e n ( A b s . 4)

I. Allgemeines 1

§ 7 d ist Teil der durch das 2. F M F G neu eingefügten Sondervorschriften für Geldmarkt-Sondervermögen. Er regelt die Anlage des Vermögens von Geldmarkt-Sondervermögen in Bankguthaben. Nach der Definition in § 7 a Abs. 1 legen im Fall der Geldmarkt-Sondervermögen die K A G das bei ihnen eingelegte Geld in Geldmarktinstrumenten und Bankguthaben an. Bankguthaben sind nicht wie bei Wertpapier-Sondervermögen, Beteiligungs-Sondervermögen oder Grundstücks-Sondervermögen in erster Linie Bestandteil der Liquidität zur zwischenzeitlichen Anlage, für die § 8 Abs. 3 im Fall der Wertpapier-Sondervermögen eine Maximalgrenze von 4 9 % des Wertes des Sondervermögens festlegt, sondern ebenso wie Geldmarktinstrumente eine eigene Anlagekategorie (BT-Drucks. 12/7918, S. 114). Nach § 7 d Abs. 1 darf das Geldmarkt-Sondervermögen nicht nur teilweise, sondern auch ganz aus Bankguthaben bestehen. Das Gesetz sieht für Bankguthaben ebenso wie für Geldmarktinstrumente (hier abgesehen von den Fällen der Zinsanpassung) eine Laufzeitbegrenzung von nicht mehr als einem J a h r vor. Diese Laufzeitbegrenzung wird sowohl im Hinblick auf die Anlageausrichtung auf den Geldmarkt als auch zur Wahrung der Liquidität der Geldmarkt-Sondervermögen als geboten angesehen (BT-Drucks. 12/7918, S. 113). Die Bankguthaben können bei der Depotbank und/oder bei einem anderen Kreditinstitut, einschl. solcher in EG/EWRStaaten, unterhalten werden, wenn sie in vollem Umfang durch eine Sicherungseinrichtung geschützt sind. Nach Abs. 2 erstrecken sich die Rechte und Pflichten der Depotbank auf die Bankguthaben unabhängig davon, ob sie diese selbst verwahrt. Bei Verwahrung durch ein anderes Kreditinstitut enthält das Gesetz ein Zustimmungserfordernis der Depotbank, das in ähnlicher Form bereits bei Beteiligungs-Sondervermögen ( § 2 5 g Abs. 2) und Grundstücks-Sondervermögen besteht ( § 3 1 Abs. 2 und 3). Nach Abs. 3 ist aus Gründen der Transparenz für den Anleger der maximale Anteil des Bankguthabens am Sondervermögen in den Vertragsbedingungen festzulegen. Abs. 4 verlangt für die Vermögensaufstellung (§ 2 4 a) ergänzende Angaben über die Bankguthaben, i. e. die Angabe der jeweiligen Währung, des Schuldners, des Zinssatzes und der Fälligkeit.

II. B a n k g u t h a b e n (Abs. 1 Satz 1) 2

Bankguthaben bilden bei Geldmarkt-Sondervermögen eine eigene Anlagekategorie und dienen nicht im wesentlichen als Liquidität einer Zwischenanlage (BT-Drucks. 12/ 398

Bankguthaben

§7d

7918, S. 114). Dem entspricht, daß sie, wie der Geldmarktfonds überhaupt, von dem Anleger häufig als Termingeldersatz angesehen werden und entsprechend die Anlageentscheidung motivieren. Der Vorteil einer Anlage des Fonds in Bankguthaben liegt in einem gegenüber sonstigen Anlagen erheblich verringertem Verwaltungsaufwand. Dies kann eine niedrigere Verwaltungsvergütung zur Folge haben. Das Gesetz überläßt es der K A G , ob sie das in Geldmarkt-Sondervermögen eingelegte Geld teilweise oder vollständig in Bankguthaben anlegt (Abs. 1 Satz 1). Es bedarf jedoch einer Festlegung in den Vertragsbedingungen, welcher maximale Anteil des Sondervermögens in Bankguthaben gehalten werden darf (Abs. 3; § 3 BVB Geldmarktfonds). Bankguthaben können sowohl auf D M als auch auf Fremdwährung lauten. Eine Festlegung auf bestimmte Währungen in den Vertragsbedingungen ist nicht erforderlich und bei Geldmarkt-Sondervermögen auch nicht üblich (vgl. § 3 Satz 2 BVB Geldmarktfonds). Soweit eine geographische Begrenzung der Anlagepolitik vorgenommen wird, kann dies den Erwerb von Fremdwährungen begrenzen. Der Umstand, daß Geldmarkt-Sondervermögen 1. S. des K A G G in D M bewertet und Ausgabe- und Rücknahmepreise (vgl. § 21 Abs. 2 und 5) in D M veröffentlicht werden, bildet keinen Hinderungsgrund für Investitionen ganz oder teilweise in Fremdwährungen. Zur Verminderung von Währungsrisiken können auf DM-Basis Optionsrechte und Optionsscheine auf Devisen und Devisenterminkontrakte erworben werden oder Devisentermingeschäfte eingegangen werden (§ 8 e; § 7 BVB Geldmarktfonds). Beabsichtigte Anlagen in Fremdwährungen sind außer in den Vertragsbedingungen auch im Verkaufsprospekt zu nennen ( § 7 a Abs. 1 i. V. m. § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4; § 7 a Rdn. 29). In der Vermögensaufstellung (§ 2 4 a ) bilden die einzelnen Währungen spezielle Kategorien ( § 7 d Abs. 4; s. auch § 2 4 a Rdn. 23). Zur Bewertung der Bankguthaben s. § 7 a Rdn. 31. Hinsichtlich der Bankguthaben schreibt § 7 d Abs. 1 Satz 1 eine Laufzeitbegrenzung 3 von nicht mehr als einem Jahr vor. Dies bedeutet in Verbindung mit der Regelung in Abs. 4, nach der in der Vermögensaufstellung die Fälligkeit anzugeben ist, daß zumindest die maximale Laufzeit fest vereinbart werden muß. Eine Laufzeitverlängerung ist deshalb nicht ausgeschlossen. Ebenso ist es möglich, ein Bankguthaben mit jederzeitiger oder unterjähriger Kündbarkeit zu vereinbaren. Wird bei der Anlage eines Bankguthabens eine Mindestfestlegungsfrist vereinbart, nach deren Ablauf die Kündigung erstmals ausgesprochen werden kann, so muß die Kündigungsfrist entsprechend kürzer vereinbart werden. Keinesfalls darf durch Vereinbarung einer Festlegungsfrist das Wirksamwerden einer Kündigung länger als ein Jahr hinausgeschoben werden (vgl. § 3 5 Rdn. 4).

III. Verwahrung der Bankguthaben (Abs. 1 Satz 2) 1. Inländische Kreditinstitute Die Bankguthaben sind entweder bei der Depotbank oder auf Sperrkonten bei ande- 4 ren Kreditinstituten zu unterhalten. Für die Depotbank gelten über § 7 a Abs. 1 die Anlegerschutzvorschriften des Dritten Abschnitts. Nach § 12 a Abs. 1 Satz 3 sind die Gelder des Sondervermögens von der Depotbank auf einem für das Sondervermögen eingerichteten gesperrten Konto zu verbuchen (Näheres dazu § 1 2 a Rdn. 9). Dieses Sperrkonto kann auch bei einer unselbständigen Zweigstelle der Depotbank im Ausland geführt werden, um den Vorteil einer höheren Verzinsung zu erhalten oder den Mindestreserveabschlag zu vermeiden. Die Primärverantwortung verbleibt weiterhin bei der Depotbank. Als Sicherheitsanforderung gilt nach § 12 Abs. 3 Satz 2 i. d. F. des 2. F M F G , daß die Depotbank zum Einlagen- und Depotgeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 399

§7d

KAGG: Geldmarkt-Sondervermögen

Nr. 1 und 5 KWG) zugelassen und Mitglied einer geeigneten inländischen Einrichtung zur Sicherung der Einlagen oder einer entsprechenden Sicherungseinrichtung eines anderen EG/EWR-Staates ist (vgl. auch § 12 Rdn. 32). Soweit das G u t h a b e n den durch die Sicherungseinrichtung geschützten Betrag überschreitet, ist der Überschreitungsbetrag auf ein anderes, durch eine Sicherungseinrichtung entsprechend geschütztes Kreditinstitut zu übertragen (vgl. § 12 a Abs. 3). 5

§ 7 d Abs. 1 Satz 2 gestattet unabhängig von der bisher nach § 12a Abs. 3 Satz 1 geltenden Anforderung, das Bankguthaben eines Geldmarkt-Sondervermögens ganz oder teilweise in der Form eines Sperrkontos bei einem anderen Kreditinstitut zu unterhalten. Hierdurch soll der Wettbewerb der Anbieter f ü r den Anleger nutzbar gemacht werden (BT-Drucks. 12/7918, S. 114). „Dem Anlegerschutz wird dadurch Rechnung getragen, daß die G u t h a b e n bei anderen Kreditinstituten auf Sperrkonten unterhalten und auch in vollem Umfang durch eine Sicherungseinrichtung geschützt werden müssen. Eine entsprechende Vorschrift enthält bereits § 12 a Abs. 3. Aus dem vorgenannten G r u n d kann auf Risikostreuungsvorschriften f ü r die Anlage in Bankguthaben verzichtet werden" (aaO). Der besondere Charakter des Sperrkontos ist zwischen der Κ AG und dem k o n t o f ü h r e n d e n Kreditinstitut zu vereinbaren. Diese Vereinbarung bedarf nach Abs. 2 Satz 1 der Z u s t i m m u n g der D e p o t b a n k . 2. Kreditinstitute in EG/EWR-Staaten

6

Die Bankguthaben können statt bei der D e p o t b a n k , bei deren unselbständigen Zweigstellen im Ausland oder bei einem anderen inländischen Kreditinstitut, auch bei einem ausländischen Kreditinstitut in einem EG/EWR-Staat unterhalten werden. Für das ausländische Kreditinstitut ist zunächst allgemein Voraussetzung, d a ß es entsprechend § 1 KWG, der die Definition f ü r inländische Kreditinstitute enthält, Bankgeschäfte betreibt, deren Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (vgl. auch S 7 b Rdn. 5). Außerdem wird man verlangen müssen, d a ß es sich um ein Kreditinstitut i. S. von u. a. Art. 1 1. BankrechtkoordinierungsRL 7 7 / 7 8 0 / E W G handelt, also das Einlagengeschäft betreibt. Dies kann allein oder in Verbindung mit anderen Bankgeschäften geschehen. Für das ausländische Kreditinstitut gilt nach § 7 d Abs. 1 Satz 2, d a ß es ebenso wie ein inländisches Kreditinstut Mitglied einer geeigneten Sicherungseinrichtung sein muß. Zugelassen sind dabei nur Sicherungseinrichtungen aus EG/EWR-Staaten, deren Mitglied das Kreditinstitut sein muß. Infolgedessen sind die Bankguthaben praktisch auf Kreditinstitute aus diesen Ländern beschränkt, auch wenn nicht unbedingt verlangt wird, daß das Kreditinstitut seinen Sitz in einem solchen Staat hat. Die entscheidende H ü r d e enthält Abs. 1 Satz 2 letzter Teilsatz. Hiernach müssen, ebenso wie in § 12 a Abs. 3 Satz 2, die Bankguthaben in vollem Umfang durch die Sicherungseinrichtung geschützt sein. Der Schutz von Bankguthaben, wie er derzeit durch die EinlagensicherungsRL (vgl. Einl. II Rdn. 35) vorgesehen ist, reicht nicht aus, um diesen Anforderungen zu genügen. Die mögliche Anlage in Bankguthaben bei ausländischen Kreditinstituten ist deshalb derzeit auf EG/ EWR-Staaten beschränkt, in denen vergleichbare Sicherungseinrichtungen wie in Deutschland bestehen. Solche Sicherungseinrichtungen bestehen derzeit nicht, sodaß faktisch eine Anlage der Bankguthaben bei einem Kreditinstitut mit Sitz im Ausland z. Z t . nicht zulässig ist. Sowohl in den Vertragsbedingungen (§ 5 Abs. 2 AVB Geldmarktfonds) als auch im Verkaufsprospekt ist die Verpflichtung aus § 7 d Abs. 1 Satz 2 genannt. Dies ist kein Verstoß gegen ein auf europäischer Ebene geltendes Verbot, mit Sicherungseinrichtungen zu werben, da nur die gesetzlichen Anforderungen wiederholt werden. 400

Bankguthaben

§ 7d

IV. Verfügungsbeschränkung, Zustimmung der Depotbank (Abs. 2) Abs. 2 stellt klar, daß sich die Rechte und Pflichten der Depotbank auch auf Bank- 7 guthaben erstrecken, unabhängig davon, ob sie bei der Depotbank selbst oder bei anderen Kreditinstituten gehalten werden (BT-Drucks, 12/7918, S. 114). Eine dem Abs. 2 Satz 1 vergleichbare Zustimmungsregelung findet sich für Schuldscheindarlehen über § 7 a in § 12a Abs. 4 (weitere vergleichbare Zustimmungserfordernisse auch in § 2 5 g Abs. 2 betr. stille Beteiligungen und § 31 Abs. 2 und 3 betr. Grundstückswerte). Soweit Bankguthaben bei der Depotbank selbst unterhalten werden, geht das Zustimmungserfordernis in der allgemeinen Verpflichtung der Depotbank aus § 12 a Abs. 1 Satz 3 auf, Bankguthaben für das Sondervermögen auf einem Sperrkonto zu verbuchen (vgl. auch § 12 a Rdn. 9). Hinsichtlich der Laufzeit ist von der Depotbank die Begrenzung nach § 7 d Abs. 1 Satz 1 zu berücksichtigen. Die Depotbank muß sich außerdem über die Modalitäten der Sperrkontovereinbarung vergewissern. Verfügungen über das Bankkonto bei der Depotbank in der Weise, daß dieses ganz oder teilweise auf ein anderes Kreditinstitut übertragen wird, sei es durch Überweisung oder Abtretung gem. §§ 398 ff BGB, ist an die Zustimmung der Depotbank gebunden, die sie auch konkludent ζ. B. dadurch erteilen kann, daß sie eine Überweisung durchführt. Einer ausdrücklichen Zustimmung (§ 182 BGB), die durch die Depotbank vor oder nach der Verfügung erteilt werden kann, bedarf es in den Fällen, in denen sich das Bankguthaben bereits bei einem anderen Kreditinstitut befindet. Eine globale Zustimmung der Depotbank dürfte nicht zulässig sein, da sie anderenfalls nicht in der Lage wäre, ihre Überwachungspflichten zu erfüllen. Verfügungen in diesem Sinne sind sowohl Neuanlagen, als auch die Kündigung oder Auflösung von Bankguthaben sowie die Übertragung auf ein weiteres Kreditinstitut, ferner eine Abtretung der Rechte aus den Bankguthaben. Anders als im Fall des § 31 Abs. 2 Satz 2, nach dem bei Grundstückswerten eine 8 Verfügung ohne die erforderliche Zustimmung der Depotbank gegenüber dem Anteilinhaber unwirksam ist, ist eine solche Rechtsfolge in § 7 d Abs. 2 nicht vorgesehen. Das Gesetz enthält auch keinen dem § 135 Abs. 2 BGB vergleichbaren Gutglaubensschutz. Ferner ist keine dem § 9 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 vergleichbare Regelung (relative Unwirksamkeit bei bestimmten Verfügungen) getroffen worden. Ebenso wie im Fall des § 12 a Abs. 4 (dort Rdn. 20) und § 25 g (dort Rdn. 11) würde eine nur relative Unwirksamkeit einer Verfügung über ein Bankguthaben zu einer rechtsgeschäftlich unvertretbaren Spaltung in eine relative Unwirksamkeit im Verhältnis zu den Anteilinhabern und eine sonst bestehende Wirksamkeit im Verhältnis der KAG zu Dritten führen (vgl. auch B G H Z 13, 179, 183; I-Hdb./Beckmann § 2 5 g , 8). Die anzunehmende absolute Verfügungsbeschränkung hat jedoch nicht die Unwirksamkeit der ohne die Zustimmung der Depotbank vorgenommenen Verfügung zur Folge, vielmehr ist die Verfügung schwebend unwirksam und kann nach § 184 BGB von der Depotbank genehmigt werden (vgl. BGHZ 13, 179, 186). Durch die Verwendung des Begriffs der Zustimmung wird zugleich deutlich gemacht, daß statt einer vorherige Zustimmung (Einwilligung, § 183 BGB) auch eine nachträgliche Zustimmung der Depotbank (Genehmigung, § 184 BGB) ausreicht. Wird diese Genehmigung, ζ. B. der Übertragung eines Bankguthabens auf ein anderes Kreditinstitut, nicht erteilt, ist diese unwirksam. Nur in den Fällen der einseitigen Rechtsgeschäfte wie Rücktritt, Kündigung oder Anfechtung sind diese bei Fehlen der vorherigen Zustimmung (Einwilligung, § 183 BGB) der Depotbank nichtig, da Gestaltungsgeschäfte bedingungsfeindlich sind und keinen Schwebezustand vertragen (RGZ 146, 314, 316; I-Hdb./Beckmann aaO). Erteilt die Depotbank die Zustimmung, obwohl die Voraussetzungen dafür nicht gegeben waren, berührt letzteres nicht die Rechtswirksamkeit der Verfügung (vgl. auch § 12 a Rdn. 20). Soweit es sich um die 401

§7d

KAGG: Geldmarkt-Sondervermögen

Ü b e r t r a g u n g von B a n k g u t h a b e n auf Veranlassung der K A G zwischen zwei ausländischen Kreditinstituten handelt, k a n n dies nach d e m Recht des/der S t a a t e s / n der betreffenden Kreditinstitute dennoch w i r k s a m sein, sofern d a s Z u s t i m m u n g s e r f o r d e r n i s nicht als Wirksamkeitserfordernis anerkannt wird (maßgebend ist d a s Vertragsstatut, Art. 2 7 E G B G B ) . § 7 d A b s . 2 geht in diesem Fall in die Leere (kein Fall des Art. 34 E G B G B , da § 7 d als schwächere E i n g r i f f s n o r m anzusehen ist). 9

D i e Z u s t i m m u n g der D e p o t b a n k ist nach § 7 d A b s . 2 Satz 2 an die A n f o r d e r u n g g e k n ü p f t , d a ß die Verfügung über dem G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n gehörende Bankg u t h a b e n mit den Vorschriften des K A G G und den Vertragsbedingungen vereinbar ist. Soweit dies d a s K A G G betrifft, hat die D e p o t b a n k vor allem zu prüfen, o b B a n k g u t h a ben bei einem anderen Kreditinstitut in vollem U m f a n g durch eine Sicherungseinrichtung i. S. des A b s . 1 S a t z 2 geschützt sind, ferner, o b die m a x i m a l e Laufzeit von 12 M o n a t e n nach A b s . 1 Satz 1 nicht überschritten wird. D i e Vertragsbedingungen sind d a r a u f zu prüfen, o b sie d a s Halten von B a n k g u t h a b e n bei einem anderen Kreditinstitut vorsehen und ggf., o b eine A n l a g e in F r e m d w ä h r u n g zulässig ist. D i e P r ü f u n g der D e p o t b a n k erstreckt sich nicht auf die Z w e c k m ä ß i g k e i t der Verfügungen über zum G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n gehörende B a n k g u t h a b e n . G e t r o f f e n e Zinsvereinbarungen oder die Z w e c k m ä ß i g k e i t der K ü n d i g u n g eines B a n k g u t h a b e n s oder des Wechsels eines Kreditinstituts sind folglich nicht G e g e n s t a n d der P r ü f u n g der D e p o t b a n k . Anders als im Fall des § 2 5 g A b s . 2 Satz 2 ist die Wahrung der Interessen der Anteilinhaber kein ergänzendes Z u s t i m m u n g s e r f o r d e r n i s (s. § 25 g R d n . 10; aber auch dort keine P r ü f u n g der Z w e c k m ä ß i g k e i t ) . A u s der allgemeinen Pflicht der D e p o t b a n k , im Interesse der Anteilinhaber zu handeln (§ 12 A b s . 2), bleiben die inhaltlichen A n f o r d e r u n g e n weitgehend auf die P r ü f u n g des Sicherheitsaspektes beschränkt. Die D e p o t b a n k ist folglich auch nicht verpflichtet, ein günstiges Z i n s a n g e b o t zu machen. Es ist ausschließlich die A u f g a b e der K A G , d a s beste Z i n s a n g e b o t zu verhandeln.

V. Höchstgrenze (Abs. 3) 10

Die B a n k g u t h a b e n als eigene A n l a g e k a t e g o r i e erfordern eine T r a n s p a r e n z für den Anleger, in welchem U m f a n g von der Möglichkeit in A b s . 1 G e b r a u c h g e m a c h t werden d a r f , d a s in dem G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n eingelegte G e l d teilweise oder vollständig in B a n k g u t h a b e n anzulegen. A b s . 3 verlangt deshalb eine A n g a b e in den Vertragsbedingungen zum m a x i m a l e n Anteil des S o n d e r v e r m ö g e n s , der in B a n k g u t h a b e n gehalten werden darf. Diese Vorschrift tritt an die Stelle von § 15 A b s . 3 Buchst, c, der sich auf § 8 A b s . 3 bezieht. Letztere Vorschrift ist nach § 7 c A b s . 1 auf Geldmarkt-Sonderverm ö g e n nicht anzuwenden. Z u r Höchstgrenzeregelung für B a n k g u t h a b e n in den Vertragsbedingungen s. S 3 B V B G e l d m a r k t f o n d s . In d e m Verkaufsprospekt ist als A n g a b e nach § 19 A b s . 2 Satz 3 Nr. 4 zur Anlagepolitik d a r a u f hinzuweisen, bis zu welchem Prozentsatz des S o n d e r v e r m ö g e n s eine A n l a g e in B a n k g u t h a b e n erfolgen darf.

VI. Angaben zu Fremdwährungen (Abs. 4) 11

Die A n l a g e k a t e g o r i e B a n k g u t h a b e n erfordert zur I n f o r m a t i o n der Anleger in den Vermögensaufstellungen des Rechenschaftsberichts oder des Halbjahresberichts (§ 24 a A b s . 1 Satz 3 Nr. 1 und A b s . 2), ferner in der Vermögensaufstellung des Zwischenberichts zur Information des B Ä K und der BBk. eine Aufschlüsselung des oder der Bankg u t h a b e n , zumal diese zu unterschiedlichen Laufzeiten bei verschiedenen Kreditinstituten unterhalten werden dürfen (zu den A n g a b e n nach § 24 a s. dort R d n . 23). A b s . 4 402

Bankguthaben

§7d

verlangt eine Angabe der einzelnen Währungen, d. h. sowohl der Bankguthaben in D M als auch der Bankguthaben aufgeschlüsselt nach den einzelnen Fremdwährungen. Ferner ist anzugeben der Schuldner, d. h. das jeweilige Kreditinstitut, bei dem das oder die Bankguthaben unterhalten werden, der Zinssatz — es handelt sich um die vereinbarte Zinshöhe; dies kann auch ein variabler Zins sein, der sich ebenso wie bei Geldmarktinstrumenten an Marktsätzen, ζ. B. LIBOR oder FIBOR orientiert — und die Fälligkeit. Bei der Fälligkeit ist die Anforderung in § 7 d Abs. 1 Satz 1 zu berücksichtigen, daß Bankguthaben für ein Geldmarkt-Sondervermögen keine längere Laufzeit als ein J a h r haben dürfen. Letzteres gilt auch in den Fällen, in denen ein variabler Zins vereinbart worden ist.

403

Dritter Abschnitt Besondere Vorschriften für Wertpapier-Sondervermögen Vorbemerkung Schrifttum (Auswahl; s. auch Schrifttum Einleitung I) ADIG-Investment (Hrsg.), Status und Chancen von Investment, Ergebnisse aus Bevölkerungsumfragen, 1974; Assmann/Schütze (Hrsg.), Handbuch des Kapitalanlagerechts, 1990 (zit. Hdb. KapitalanlageR/Bearbeiter); Bachmann, Zur Standortwahl von Investmenttrusts, 1976; Baehring, Investment in Deutschland, Schrift zum 25jährigen Jubiläum der Union-Investment-Gesellschaft mbH, 1981; Bärmann (Hrsg.), Europäisches Geld-, Bank- und Börsenrecht, Teil I Bundesrepublik Deutschland, 1974; Baltzer, Novellierung der gesetzlichen Vorschriften für Wertpapierfonds, ZfK 88, 322; bank-verlag (Hrsg.), Bankrecht und Bankpraxis (zit. BuB/Bearbeiter), Teil 7 Wertpapierhandel, Teil 8 Depotgeschäft, Teil 9 Investmentgeschäft, Teil 10 Konsortialgeschäft/Emissionsgeschäft, Teil 11 Vermögensverwaltung, Teil 12 Verwahrgeschäft; Barocka, Investment-Sparen und Investment-Gesellschaft, Eine volkswirtschaftliche und rechtspolitische Betrachtung, 1956; Baum, Schutz und Sicherung des Investmentsparers bei Kapitalanlagegesellschaften und InvestmentTrusts, Diss. Mainz 1959; Baur, in: Hdb. KapitalanlageR § 18; Beckmann, Der gesetzliche Schutz des Investmentanlegers, LK 73, 633; vom Berge und Herrendorff, Der Schutz des Investmentsparers, Darstellung unter Berücksichtigung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften vom 16. 4. 1957, Diss. Köln 1962; Bergmann, Investmentwissen für Versicherungs-Kaufleute, Wertpapierfonds für Versicherungen, 1988; Bergmann/Schmitz-Ohlstedt, DWS-Wertpapierfonds, das ist: „Am Anfang steht die sachliche Information", bank und markt 1985 H. 6, S. 24; Berndt, Strukturen und Funktionen des Marktes für Investment-Zertifikate in der Bundesrepublik Deutschland, Eine Marktanalyse unter besonderer Berücksichtigung des Wettbewerbsaspektes, 1975; Berner, Die Pfändung von Investmentzertifikaten und ihre Verwertung, RPfleger 60, 33; Betsch/Otto (Hrsg.), Vertriebshandbuch für Finanzdienstleistungen, 1989; Beyer-Fehling, Sicherheitsleistung im Investmentgesetz? ZfK 73, 81; ders., Investmentsparen — eine Sparform für Jedermann, Bulletin des Presse- und Informationsamtes der Bundesregierung 1957, S. 669; Beyer-Fehling/Beck, Die deutsche Börsenreform und Kommentar zur Börsengesetznovelle, 1975; Böhm, Anlegerschutz am Nebenkapitalmarkt, 1979; Bovert, Über die rechtliche Natur der Investmenttrusts und die Rechtsstellung des Zertifikatsinhabers, Diss. Zürich 1945; Boyd, Haben Spezialitätenpublikumsfonds einen Sinn? In: Zeyer, Investmentfonds-Management, 1993, S. 133; Bracker, Ablauffonds — eine sinnvolle Zusammenarbeit zwischen Kapitalanlagegesellschaften und Versicherungen, LK 87, 416; Breuer, Deutsche Wertpapierfonds im europäischen Wettbewerb, ZfK 90, 752; Broermann, Der Geltungsbereich der Investmentgesetzgebung, Diss. Berlin 1970; Brüggemann, Internationales Investmentsparen, 1968 2 ; Büschgen, Investmentfonds und optimale Wertpapiermischung, FS Otto Hintner, 1970, S. 39; ders., Rentabilität und Risiko der Investmentanlage, 1971; ders., Geldmarktfonds, ZfK 86, 990; Busch, Die Leistungsfähigkeit deutscher Investmentfonds, Eine Analyse der Anlagepolitik von 19 deutschen Investmentfonds in den Jahren 1962 — 1971, Diss. Frankfurt 1977; von Caemmerer, Kapitalanlage- oder Investmentgesellschaften, J Z 58, 41 = Gesammelte Schriften Bd. 2 S. 8; ders., Besprechung des Kommentars zum KAGG von Siara/Tormann, J Z 58, 71; Caspers, Wertpapierrechtliche Fragen zum Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften, J Z 58, 273; Consbruch, Investmentsparen gesetzlich geschützt, BB 57, 337; Corner/Stafford, Open-end investment funds in the EEC and Switzerland, London 1977; Deutsche Bundesbank, Die Entwicklung des Investmentsparens seit 1970, MBerBBk., August 1979, S. 11; dies., Investmentsparen im Aufwind, 404

Schrifttum

Vor § 8

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Erlangen 1959; Eisner, Das Recht der Wertpapier-Investmentunternehmen in den Ländern der Europäischen Gemeinschaften, 1980; Engler, Investmentsparer brauchen Sicherheit, WP 56, 260; Fintelmann, Investment-Konten: neue Formen der Anteilverwahrung, ZfK 78, 810; Fischer, Investmentsparen und Investmentgesellschaften unter besonderer Berücksichtigung von Deutschland und Österreich, Diss. Wien 1958; Flachmann, Beurteilung und Leistungsmessung von Investmentfonds, in: Wertpapieranlage S. 595; Frank, Zur Problematik der Investmenttrusts, Zürich 1961; Geiger, Der zivilrechtliche Schutz des Anlegers, Zürich 1971; Gerke/Rapp, Strukturelle Neugestaltung des deutschen Investmentrechts, ZBB 92, 85; Gericke, Rechtsfragen zum Investmentsparen, DB 59, 1276; Glabe, Der Schutz der Zertifikats-Inhaber von Investmentgesellschaften, 1977; Glaser, Investmentgesellschaften mit Anlagefonds für Wertpapiere und Sachwerte, DB 59, 1278; Goldschmidt, Investment Trusts in Deutschland, 1932; Graulich, Die Rechtsverhältnisse der Sondervermögen (Investmentfonds) nach dem Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften im Vergleich zu den Rechtsverhältnissen anderer Sondervermögen des Privatrechts, Diss. Mainz 1968; von Gronau, Spezialfonds in der Bundesrepublik Deutschland, 1985; Hahn, Struktur der Bankwirtschaft, Bd. 2 Spezialbanken und internationale Banken, 1. Teilbd. 1984, S. 273; Harbeck, Geldanlage in Investmentfonds, 1971; Harter/Franke/Hogrefe/Seger, Wertpapiere in Theorie und Praxis, 1993 4 ; Hartmann, Ökonomie des Investmentsparens, Eine Analyse für die Bundesrepublik Deutschland unter Berücksichtigung des Investmentrechts in Japan, 1990; Henning, Vermögensbildung und Investment, ZfK 72, 238; Hesse, Neue gesetzliche Rahmenbedingungen für die Bereitstellung von Eigenkapital, DB Beilage Nr. 1/87; Herzog, Wertpapierinvestment in der privaten Altersvorsorge, LK 89, 672; Hidding, Investment ist nicht gleich Investment, Wertpapier 69, 660; Hoffmann-Riem, Der Geltungsbereich der Investmentgesetze, BB 72, 244; Hopt, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975; ders., Inwieweit empfiehlt sich eine allgemeine Regelung des Anlegerschutzes? Gutachten für den 51. Deutschen Juristentag, 1976; Huber, Investmentgesellschaften in Deutschland, Diss. Wien 1958; Hueck/Canaris, Recht der Wertpapiere, 1986 1 1 ; Immenga, Ordnungspolitische Möglichkeiten des Investmentprinzips, 1982; Jacobs, Die neuen gesetzlichen Bestimmungen für das Investmentwesen in Deutschland, AG 69, 378; Kawan, Marktforschung, Absatzpolitik und Werbung als betriebswirtschaftliche Hauptrollen einer Investmentgesellschaft, Diss. München 1958; Kilgus, Kapitalanlagegesellschaften, Investment-Trusts, 1929; Klenk, Die rechtliche Behandlung des Investmentanteils unter Berücksichtigung der Anteilberechtigung des Investmentratensparers, 1967; Klusak, Kapitalanlage in Rentenfonds, BB 69, 191; Knoblich, Die Rechtsverhältnisse bei den Investment-Gesellschaften, insbesondere die rechtliche Stellung der Inhaber von Anteilscheinen, Diss. Erlangen 1953; Köster, Der Schutz der Kapitalanleger im deutschen und nordamerikanischen Wertpapier- und Investmentrecht, Diss. München 1974; Kühn, Die Pfändung und Verwertung von Anteilscheinen an Kapitalanlagegesellschaften (Investmentzertifikate) im Zwangsverfahren nach der Reichsabgabenordnung, DStZ/A 60, 175; Kumpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 1995; Last, Spezialisierung bei den Investmentfonds — nur eine Modeerscheinung? Bank 84, 82; Laux, Wem nutzt die Zweite Stufe? Aspekte aus der Sicht von Politik, Wirtschaft und Anlegern, LK 86, 713; Laux/Päsler, Wertpapier-Investmentfonds, 1992 (Neubearbeitung von Tormann, Die Investmentgesellschaften, 1978 5 ); Lerbinger, Die Leistungsfähigkeit deutscher Aktieninvestmentfonds, ZfbF 84, 60; Liebich, Treuhand und Treuhänder im Wirtschaftsrecht, 1966; Liebich/Mathews, Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft, 1983 2 ; Lütgerath, Die Erweiterung des Anlagekataloges von Investmentgesellschaften, 1984; Luka, Investmentfonds als sinnvolle Fortsetzung der Lebensversicherung, LK 87, 418; Lusser, Die Haftungsverhältnisse bei Anlagefonds, Zürich 1964; Mätzener, Die Auflösung und Liquidation von Anlagefonds, 1972; Martens, Wie ist das eigentlich mit dem „cost averaging"? WID 1969, Nr. 12 S. 41; Mathes, Vertriebswege heute und morgen, ZfK 88, 312; Melien, Banken, Börsen und Invest405

Vor § 8

Κ AGG: Wertpapier-Sondervermögen

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406

Vor § 8

Übersicht

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D a s K A G G v. 1 6 . 4 . 1 9 5 7 regelte n u r die G e s c h ä f t s t ä t i g k e i t i n l ä n d i s c h e r K A G (Inv e s t m e n t g e s e l l s c h a f t e n ) , die W e r t p a p i e r - S o n d e r v e r m ö g e n ( W e r t p a p i e r f o n d s ) v e r w a l t e n . D e r G e s e t z g e b e r ging von der A n n a h m e a u s , d a ß sich d a s I n v e s t m e n t a n g e b o t stets an eine V i e l z a h l von A n l e g e r n r i c h t e t ( P u b l i k u m s f o n d s ) . D i e K A G G - N o v e l l e 1 9 6 9 e r w e i terte d a s K A G G um die „ B e s o n d e r e n V o r s c h r i f t e n für G r u n d s t ü c k s - S o n d e r v e r m ö g e n " ( o f f e n e I m m o b i l i e n f o n d s = F ü n f t e r A b s c h n i t t , §§ 2 6 ff). D a s Z w e i t e V e r m ö g e n s b e t e i l i gungsgesetz v o n 1 9 8 6 (2. V e r m B e t G ) e r w e i t e r t e d a s K A G G u m die „ B e s o n d e r e n V o r s c h r i f t e n für B e t e i l i g u n g s - S o n d e r v e r m ö g e n "

(Beteiligungsfonds

=

Vierter

Abschnitt,

§§ 2 5 a ff). D a s 2 . F M F G fügte in d a s K A G G die „ B e s o n d e r e n V o r s c h r i f t e n für G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n " ( G e l d m a r k t f o n d s = Z w e i t e r A b s c h n i t t , §§ 7 a ff) ein. In allen 407

1

Vor § 8

ΚAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Fällen wurden die Organisationsvorschriften jeweils im Sechsten Abschnitt ergänzt um die steuerrechtlichen Vorschriften 1. Titel, §§ 37 a f, 3. Titel, §§ 43 a f, und 4. Titel, § 44 ff. Den Besonderheiten der nur für einen begrenzten Kreis von Anlegern (nicht natürliche Personen) aufgelegten Spezialfonds (§ 1 Abs. 2) tragen erstmals Rechnung die Änderungen im Dritten Abschnitt des KAGG durch das 1. F M F G v. 1990 (s. auch Anhang § 1 Rdn. 21 ff). 2

Obwohl es sich nach der Überschrift des Dritten Abschnitts um „Besondere Vorschriften für Wertpapier-Sondervermögen" handelt und die Vorschriften über die Anlagen (§§ 8 bis 8 f) überwiegend das Wort Wertpapier-Sondervermögen (statt: Sondervermögen) verwenden, sind die im Dritten Abschnitt des Gesetzes enthaltenen Regelungen, jedoch eingeschränkt durch „sinngemäß" und die jeweils geltenden Sonderregelungen, auch auf Geldmarkt-, Beteiligungs-Sondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen anzuwenden (s. § 7 a Abs. 1, §§ 25 a und 26). Die Erläuterungen zu den einzelnen Vorschriften des Dritten Abschnitts enthalten jeweils am Ende einen Hinweis zu deren Anwendbarkeit auf Geldmarkt-, Beteiligungs- und/oder Grundstücks-Sondervermögen (s. auch Erl. zu § 7 a, § 25 a und § 26).

3

Für KAG, die Wertpapier-Sondervermögen verwalten, setzt der Dritte Abschnitt des Gesetzes den Rahmen für diese Verwaltungstätigkeit. Dies betrifft die zulässigen Anlagewerte und die Anlageverbote (§§ 8, 8 b), die Anlagegrenzen hinsichtlich der Aussteller zur Risikostreuung, die Sonderregelung für Staatsanleihenfonds (Ein-Emittentenfonds), die Anlagegrenzen bei Stimmrechten aus Aktien zur Vermeidung einer beherrschenden Stellung, die Anlagegrenzen zur Vermeidung von Risiken bei Optionsscheinen (§ 8, 8 a), die Behandlung des Überschreitens von Anlagegrenzen (§ 8 c), die Zulässigkeit und den Umfang der Teilnahme an Optionsgeschäften (§ 8 d — Wertpapier-Optionsgeschäfte — und nach Änderung des § 8 e durch das 2. F M F G — Devisen-Optionsgeschäfte und Devisenterminkontrakt-Optionsgeschäfte — und des § 8 f — Optionsgeschäfte auf Finanzterminkontrakte und Wertpapierindizes — ), sonstigen Währungskurssicherungsgeschäften (§ 8e) und Finanztermingeschäften (§ 8 f) und die durch das 2. F M F G mögliche Teilnahme an der Wertpapierleihe — Wertpapier-Darlehen — (§§9 a bis 9d). Bei den zulässigen Anlagewerten orientiert sich das KAGG an den Anforderungen des Abschnitts V der R L 85/611/EWG, insbesondere in den Art. 19 und 24. Anlagewerte im Sinne der R L sind vor allem Wertpapiere, die an Wertpapierbörsen und an organisierten Wertpapiermärkten eines EG-Mitgliedstaates/EWR-Vertragsstaates oder eines Drittlandes gehandelt werden, sowie unter bestimmten Voraussetzungen Neuemissionen. In einem begrenzten Rahmen ist aufgrund der Änderungen durch das 1. F M F G den Wertpapier-Sondervermögen der Erwerb außerbörslich gehandelter Wertpapiere und von Schuldscheindarlehen, deren Forderungen noch mindestens zweimal abgetreten werden können (bis 1 0 % ; § 8 Abs. 2), von Geldmarktpapieren nebst Bankguthaben (bis 4 9 % ; § 8 Abs. 3), von Anteilen anderer Wertpapier-Sondervermögen und von ausländischen Wertpapier-Investmentanteilen (bis 5 % ; § 8 b Abs. 1) gestattet. Die durch das 1. F M F G neu geschaffenen und durch das 2. F M F G erweiterten Möglichkeiten einer begrenzten Teilnahme an den Options- und Terminmärkten zur Absicherung der Wertpapierbestände und die Möglichkeit, sich in einem begrenzten Umfang an diesen Märkten beteiligen zu können, stehen im Einklang mit der R L 85/611/EWG. „Artikel 21 der Richtlinie ermächtigt die Mitgliedstaaten, die Anwendung der Techniken und Instrumente, die Wertpapiere zum Gegenstand haben, im Rahmen einer ordentlichen Verwaltung des Wertpapiervermögens zu erlauben. Durch eine angemessene Ausnutzung dieser Ermächtigung sollen die Chancen der deutschen Kapitalanlagegesellschaften in dem zu erwartenden verstärkten Wettbewerb zwischen den EG-Staaten gewahrt werden." (Begr. 1. F M F G S. 23). 408

Übersicht

Vor § 8

Die Vorschriften über die Anlagen werden begleitet von Vorschriften, die die Auf- 4 sieht des Investmentgeschäfts betreffen (u. a. § 8 g — vierteljährliche Anzeige bei Überschreiten bestimmter Anlagegrenzen —, § 11 Abs. 2 Satz 3 — Anzeige der Aussetzung der Rücknahme von Anteilen; § 12 Abs. 3 und 4 — Genehmigung der Auswahl und des Wechsels der Depotbank, Auferlegung eines Wechsels der Depotbank — ; § 14 Abs. 2 — Mitwirkung bei der Übertragung der Verwaltung des Sachvermögens auf eine andere KAG — ; § 15 Abs. 2 — Genehmigung der Vertragsbedingungen bei Publikumsfonds — ; § 1 9 Abs. 5 — Einreichung des Verkaufsprospekts — ; § 24 a Abs. 3 — Vorlage der Rechenschafts- und Halbjahresberichte, ggf. der zusätzlich angeforderten Zwischenberichte mit den Vermögensaufstellungen zu den Quartalsstichtagen — ; § 24 b — Anzeige des Vertriebs in einem anderen Mitgliedstaat der EG/EWR-Vertragsstaat). Mit dem Rechtsverhältnis zwischen der KAG und den Anteilinhabern befassen sich 5 die §§ 9 bis 11, 13 bis 16 und 18 bis 24 a, mit den Rechtsverhältnissen zwischen der Depotbank, der KAG und den Anteilinhabern befassen sich die §§ 12 bis 14 und 21 (s. die systematische Erörterung dieser Rechtsverhältnisse bei Canaris Rdn. 2358 ff und 2458 ff; s. auch Ohl S. 40 ff, 64 ff, 94 ff). Der Dritte Abschnitt enthält ferner spezielle Vorschriften über den Schutz des Sondervermögens (§ 9 Abs. 2 — Schutz vor Rechten Dritter; § 9 Abs. 3 — Belastungsverbot, jedoch mit den Einschränkungen bei zulässiger Kreditaufnahme, bei Optionsgeschäften und Finanzterminkontrakten; § 10 Abs. 2 — Schutz vor Verpflichtungsgeschäften der KAG, § 13 Abs. 3 Satz 2 — Sondervermögen nicht zugehörig zur Konkursmasse der KAG). Als ein eigener Komplex aus dem Dritten Abschnitt sind die Publizitäts- und Ver- 6 triebsvorschriften zu nennen. Dazu gehören die Vorschriften über die Rechnungslegung für die Sondervermögen, die Prüfung und die Bekanntmachungspflichten (§ 24 a), die Bekanntgabe von Ausgabe- und Rücknahmepreis (§ 21 Abs. 6) sowie die vorgeschriebene Publizität in Form eines Verkaufsprospekts, der Berichte und des Antrags auf Vertragsabschluß bei Verkauf von Investmentanteilen (§ 19). Das 1. FMFG brachte mit Rücksicht auf die notwendige Umsetzung der RL 85/611/EWG, insbesondere deren Abschnitt VI, eine Reihe von Änderungen in der Berichterstattung und der Anforderungen an den Verkaufsprospekt. Die für den Rechenschaftsbericht in § 24 a Abs. 1 vorgeschriebenen Angaben wurden gemäß Art. 28 Abs. 2 RL in Verbindung mit Schema Β des Anhangs der RL erweitert. Entsprechend Art. 28 Abs. 3 RL in Verbindung mit den Abschnitten I bis IV des Schemas Β des Anhangs der RL wurde in § 24 a Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 der Mindestinhalt des Halbjahresberichts neu festgelegt und entsprechend in § 24 a Abs. 3 Satz 3 der der Zwischenberichte. Entsprechend Art. 32 und 33 Abs. 2 und 3 RL sind nach § 24 a Abs. 3 Rechenschafts- und Halbjahresberichte dem BÄK und der BBk. zu übersenden und den Anteilinhabern auf deren Verlangen kostenlos zur Verfügung zu stellen. Sie müssen dem Publikum an den im Prospekt angegebenen Stellen zugänglich sein. In § 19 Abs. 2 Satz 2 und 3 Nr. 1 bis 14 werden für den Verkaufsprospekt die in Art. 28 Abs. 1 i. V. m. Schema A der RL vorgesehenen Angaben vorgeschrieben, die zum Teil über den bisher notwendigen Prospektinhalt hinausgehen. Die Publizitätsvorschriften werden ergänzt durch spezielle Anlegerschutzvorschriften in § 20 (Prospekthaftung), § 22 (eingeschränkte Kostenvorausbelastung bei Sparprogrammen) und § 23 (Widerrufsrecht). Ein weiterer Regelungsbereich des Dritten Abschnitts umfaßt die Bestimmungen, die 7 sich mit den Anteilen, deren Verbriefung in Anteilscheinen und der Anteilbewertung befassen. Neben der grundlegenden Vorschrift über die Anteilscheine (§ 18) sind dies die Regelungen über die Ausgabe von Anteilscheinen in § 12 Abs. 1 Satz 1, § 12 a Abs. 1 Satz 3, § 12 b Nr. 1, § 15 Abs. 3 Buchst, f und § 21, über die Rücknahme von Anteilscheinen in § 12 Abs. 1, S 12 a Abs. 2, § 12 b Nr. 1, § 15 Abs. 3 Buchst, g und § 21 409

§8

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

Abs. 5 und 6, sowie in § 24 die Regelungen über die Verwahrung von Anteilscheinen, den Verlust und die Beschädigung von Anteilscheinen. Mit der Bewertung der Fondsanteile befassen sich § 12 b Nr. 1 und § 21 Abs. 2 bis 4. 8

Das 1. FMFG hat in den Dritten Abschnitt die § § 2 4 b und 25 eingefügt, die bei Vertrieb der Anteile eines Wertpapier-Sondervermögens (nur Publikumsfonds) in einem anderen EG-Mitgliedstaat/EWR-Vertragsstaat Anzeigen an das BÄK, die BBk. und die zuständigen Stellen des Mitgliedstaates der EG/Vertragsstaates des EWR vorschreiben und eine Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden in den EG/EWR-Staaten vorsehen. Diese Vorschriften setzen die in den Abschnitten VIII (Art. 44 ff) und IX (Art. 49 ff) enthaltene Regelungen der RL 85/611/EWG in deutsches Recht um (s. Begr. 1. FMFG, S. 35).

§8 [Anlagewerte, Anlagegrenzen f ü r nicht-notierte Wertpapiere, Schuldscheindarlehen, Bankguthaben, Geldmarktpapiere] (1) Das von der Kapitalanlagegesellschaft verwaltete Wertpapier-Sondervermögen darf vorbehaltlich der Absätze 2 und 3 und der §§ 8 b, 8 d bis 8 f nur bestehen aus 1. Wertpapieren, die an einer Börse in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zum amtlichen Handel zugelassen oder in einen anderen organisierten Markt in einem Mitgliedstaat oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum einbezogen sind, der anerkannt und für das Publikum offen ist und dessen Funktionsweise ordnungsgemäß ist (organisierter Markt), 2. Wertpapieren, deren Zulassung an einer Börse in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zum amtlichen Handel oder deren Einbeziehung in einen organisierten Markt in einem Mitgliedstaat oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum nach den Ausgabebedingungen zu beantragen ist, sofern die Zulassung oder Einbeziehung dieser Wertpapiere innerhalb eines Jahres nach ihrer Ausgabe erfolgt, 3. Wertpapieren, die ausschließlich an einer Börse außerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften oder außerhalb der anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zum amtlichen Handel zugelassen oder dort in einen organisierten Markt einbezogen sind, sofern die Wahl dieser Börse oder dieses organisierten Marktes in den Vertragsbedingungen vorgesehen ist, 4. Wertpapieren, deren Zulassung an einer Börse zum amtlichen Handel oder Einbeziehung in einen organisierten Markt außerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften oder außerhalb der anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum nach den Ausgabebedingungen zu beantragen ist, sofern die Wahl dieser Börse oder dieses organisierten Marktes in den Vertragsbedingungen vorgesehen ist und die Zulassung oder Einbeziehung dieser Wertpapiere innerhalb eines Jahres nach der Ausgabe erfolgt, 5. Aktien, die dem Sondervermögen bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln zustehen, 6. Wertpapieren, die in Ausübung von Bezugsrechten, die zum Sondervermögen gehören, erworben werden, 410

Anlagewerte, Anlagegrenzen, Liquidität

§8

7. Bezugsrechten, sofern sich die Wertpapiere, aus denen die Bezugsrechte herrühren, im Sondervermögen befinden könnten. (2) Bis zu 10 vom Hundert des Wertes des Sondervermögens dürfen insgesamt angelegt werden in 1. Wertpapieren, die nicht zum amtlichen Handel an einer Börse zugelassen oder in einen organisierten Markt einbezogen sind, mit Ausnahme der in Absatz 3 aufgeführten Geldmarktpapiere, 2. Forderungen aus Gelddarlehen, die Teilbeträge eines von einem Dritten gewährten Gesamtdarlehens sind und über die ein Schuldschein ausgestellt ist (Schuldscheindarlehen), sofern diese Forderungen nach dem Erwerb für das Sondervermögen mindestens zweimal abgetreten werden können und das Darlehen gewährt wurde a) dem Bund, einem Sondervermögen des Bundes, einem Bundesland, den Europäischen Gemeinschaften oder einem Staat, der Mitglied der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung ist, b) einer anderen inländischen Gebietskörperschaft oder einer Regionalregierung oder örtlichen Gebietskörperschaft eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, für die nach Artikel 7 der Richtlinie 89/647/ E W G des Rates vom 18. Dezember 1989 über einen Solvabilitätskoeffizienten für Kreditinstitute (ABl. EG Nr. L 386 S. 14) die Gewichtung Null bekanntgegeben worden ist, c) sonstigen Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts mit Sitz im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, d) Unternehmen, die Wertpapiere ausgegeben haben, die an einer inländischen oder ausländischen Börse zum amtlichen Handel zugelassen sind, oder e) gegen Übernahme der Gewährleistung für die Verzinsung und Rückzahlung durch eine der in den Buchstaben a bis c bezeichneten Stellen. (3) Ein Anteil von bis zu 49 vom Hundert des Wertes des Sondervermögens darf in Bankguthaben und in Einlagenzertifikaten von Kreditinstituten, unverzinslichen Schatzanweisungen und Schatzwechseln des Bundes, der Sondervermögen des Bundes, der Bundesländer sowie in vergleichbaren Papieren der Europäischen Gemeinschaften oder von anderen Staaten, die Mitglieder der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung sind, gehalten werden. Die vorgenannten Geldmarktpapiere dürfen im Zeitpunkt ihres Erwerbs für das Sondervermögen eine restliche Laufzeit von höchstens zwölf Monaten haben. (4) Für Wertpapier-Sondervermögen dürfen Edelmetalle und Zertifikate über Edelmetalle nicht erworben werden. (5) Für Wertpapier-Sondervermögen dürfen keine Optionsscheine erworben werden, die das Recht verbriefen, 1. Vermögensgegenstände zu erwerben oder zu veräußern, die für das Sondervermögen nicht unmittelbar erworben werden dürfen; 2. die Zahlung eines Differenzbetrages zu verlangen, der sich nach einem Index bemißt, der sich aus Vermögensgegenständen zusammensetzt, die für das Sondervermögen nicht unmittelbar erworben werden dürfen; 3. die Zahlung eines Differenzbetrages zu verlangen, der sich nach der Wertentwicklung von Vermögensgegenständen bemißt, die für das Sondervermögen nicht unmittelbar erworben werden dürfen. 411

§8

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen Übersicht Rdn. 1

I. Allgemeines II. Anlagegrundsätze und Anlagegrenzen

. . .

III. Börsengängige Wertpapiere und Bezugsrechte (Abs. 1) 1. Amtlicher Handel und andere organisierte Märkte in der EG/dem E W R (Abs. 1 Nr. 1) 2. Amtlicher Handel und andere organisierte Märkte in Drittstaaten (Abs. 1 Nr. 3) 3. Neuemissionen (Abs. 1 Nr. 2 und 4) . . 4. Aktien aus Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (Abs. 1 Nr. 5) 5. Bezugsrechtsausübung, Teilnahme am Bezugsrechtshandel (Abs. 1 Nr. 6 und 7)

10 23

27

IV. Nicht-notierte Wertpapiere (Abs. 2 Nr. 1)

Rdn. . 48

V. Schuldscheindarlehen (Abs. 2 Nr. 2) . . . . VI. Bankguthaben (Abs. 3)

und

44 46

61

VIII. Edelmetalle, Erwerbsverbot (Abs. 4) . . . .

71

VIII. Optionsscheine, Erwerbsverbot (Abs. 5) . .

72

I X . Sinngemäße Anwendung 36 39

52

Geldmarktpapiere

76

1.

Geldmarkt-Sondervermögen ( § 7 a Abs. 1) 77 2. Beteiligungs-Sondervermögen (§ 25 a) . . 78 3. Grundstücks-Sondervermögen (§ 26) . . 80 Anhang: Übersicht verbriefter Anlagewerte der Wertpapier-Sondervermögen

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Allgemeines

§8

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I. Allgemeines § 8, dem für Geldmarkt-Sondervermögen die §§ 7 b und 7 d , für Beteiligungs-Sonder- 1 vermögen § 2 5 b und für Grundstücks-Sondervermögen die §§ 2 7 und 3 5 entsprechen, enthält die grundlegende Anlagevorschrift für Wertpapier-Sondervermögen (Wertpapier-Investmentfonds, Wertpapierfonds). Zusammen mit den in § 8 Abs. 1 Satz 1 ergänzend genannten § 8 b (Erwerb von Anteilen an anderen Wertpapier-Investmentfonds), § 8 d (Wertpapier-Optionsgeschäfte), § 8 e (Devisentermingeschäfte, Devisen- und Devisenterminkontrakt-Optionsgeschäfte) und § 8 f (Finanzterminkontrakte, Finanzterminkontrakt- und Wertpapierindex-Optionsgeschäfte) handelt es sich um eine abschließende Aufzählung der Vermögensgegenstände, die für ein Wertpapier-Sondervermögen erworben werden dürfen. Das Gesetz vermeidet es, in der durch das 1. F M F G geänderten Fassung des § 8 Abs. 1 auf den Erwerb abzustellen. Maßgebend ist für § 8 die Zusammensetzung des Wertpapier-Sondervermögens aus den genannten Vermögensgegenständen („darf ... nur bestehen aus", s. § 8 Abs. 1). Dies bedeutet für die KAG, daß sie sich nicht nur beim Erwerb dieser Vermögensgegenstände mit der zulässigen Zusammensetzung des Sondervermögens befassen muß, sondern zur laufenden Kontrolle der Zusammensetzung verpflichtet ist. Dies gilt aus dem Sinnzusammenhang nicht allein für die in § 8 Abs. 1 aufgezählten Wertpapiere und Bezugsrechte, sondern auch für alle anderen Vermögensgegenstände, die für ein Wertpapier-Sondervermögen zulässigerweise erworben werden dürfen. Die K A G hat sich ggf. von solchen Vermögensgegenständen zu trennen, die den gesetzlichen Anforderungen nicht mehr entsprechen. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Anforderungen in den Vertragsbedingungen. Dies gilt ebenfalls bei Überschreitung der gesetzlichen Anlagegrenzen (— Bestandsgrenzenprinzip — , s. auch Begr. 1. F M F G , S. 2 9 ; s. auch die Relativierung durch § 8 c, der auf Art. 2 6 R L 8 5 / 6 1 1 / E W G zurückgeht — modifiziertes Bestandsgrenzenprinzip —).

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§8

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Soweit jedoch das Gesetz auf den Erwerb abstellt (§ 8 a Abs. 2, 3 und 5, § 8 b Abs. 1), wird den gesetzlichen Anforderungen genügt, wenn die in diesen Vorschriften genannten Grenzen im Erwerbszeitpunkt berücksichtigt werden (Erwerbsgrenzenprinzip, s. auch Tratz S. 29). 2 § 8 a. F., der die wesentlichen Vorschriften über die Verpflichtung der Κ AG zur Anlagepolitik bei Wertpapier-Sondervermögen enthielt, ist durch das 1. FMFG auf mehrere Vorschriften aufgeteilt (§§ 8 bis 8 g) und durch teils abweichende, teils neue Regelungen ergänzt worden. § 8 n. F. entspricht mit erweiterten Anlagemöglichkeiten dem § 8 Abs. 1 a. F. und im Hinblick auf die Möglichkeit, Bankguthaben zu unterhalten, § 15 Abs. 3 Buchst, c a. F. Die Neufassung des § 8 setzt Art. 19 der RL 85/611/EWG in das KAGG um. § 8 n. F. folgt weitgehend dem Wortlaut der Richtlinie. Durch das EWRAusführungsgessetz, das am 1. 1. 94 in Kraft getreten ist, ist der Wortlaut des § 8 dahin geändert worden, daß die Börsen und organisierten Märkte der anderen Vertragsstaaten des EWR (Finnland, Island, Norwegen, Österreich, Schweden) den Börsen und organisierten Märkten der Mitgliedstaaten der EG gleichgestellt wurden. Eine zusätzliche Änderung und Ergänzung hat § 8 durch das 2. FMFG erfahren. Die Anforderungen an den Darlehnsnehmer von Schuldscheindarlehen in Abs. 2 Nr. 2 wurden geändert, so daß sich der Kreis der zulässigen Schuldscheindarlehen erweiterte. Ebenso wurde in Abs. 3 der Kreis der für die Anlage zulässigen Geldmarktpapiere erweitert. Neu eingefügt wurde mit Abs. 5 eine Verbotsregelung für bestimmte Optionsscheine. 3

§ 8 Abs. 2 a. F. wurde durch das 1. FMFG gestrichen. Sonderregelungen für Kuxe (= Anteilsrechte am Eigenkapital einer bergrechtlichen Gewerkschaft) sind entbehrlich, da die inländischen bergrechtlichen Gewerkschaften seit dem 1. 1. 89 kraft Gesetzes aufgelöst sind (BBergG v. 13. 8. 80 - BGBl. I S. 1310; Art. 8 des 1. Rechtsbereinigungsgesetzes v. 24. 4. 86 — BGBl. I S. 560). Sonderregelungen für nicht voll eingezahlte Aktien (es handelt sich vor allem um Versicherungswerte) sind in der RL 85/611/EWG und entsprechend in der geänderten Fassung des § 8 nicht mehr vorgesehen. Die früher geltenden Voraussetzungen (Erwähnung in den Vertragsbedingungen) und Grenzen (ausstehende Einlagen, sog. Resteinlage — §§ 63 ff AktG — dürfen den zwanzigsten Teil des Sondervermögens nicht übersteigen) werden als bedeutungslos für die Anlagepolitik der Wertpapierfonds angesehen (Begr. 1. FMFG, S. 27). Versicherungswerte mit ausstehenden Einlagen können folglich auch ohne besondere Nennung in den Vertragsbedingungen im Rahmen der allgemein geltenden Anlagegrenzen erworben werden. Als gegenstandslos wurde gestrichen Abs. 2 Satz 3 a. F., der eine Anlagegrenze für neu emittierte, auf DM lautende festverzinsliche Schuldverschreibungen vorsah, deren Einbeziehung in den geregelten Freiverkehr an einer deutschen Börse vorgesehen ist. Nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 n. F. ist der Erwerb von für organisierte Märkte vorgesehene Neuemissionen, deren Notierung innerhalb eines Jahres vorgesehen ist, generell zulässig. Zu den organisierten Märkten im Inland gehört auch der geregelte Freiverkehr, der nach Einführung des geregelten Marktes im Jahre 1987 als Marktsegment „Freiverkehr" fortbesteht (s. unten Rdn. 33).

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Durch die Neufassung des § 8 ist es deutschen Investmentgesellschaften möglich, sowohl in- als auch ausländische Wertpapiere unter Beachtung der gesetzlichen oder ggf. vertraglichen Anlagegrenzen für ein Wertpapier-Sondervermögen zu erwerben. Es sind dies die Wertpapiere, die für den Handel am börslichen Zirkulationsmarkt (Sekundärmarkt; zum Begriff s. Schmidt, Hartmut Wertpapierbörsen S. 5) vorgesehen sind (zum Begriff der Wertpapiere s. unten Rdn. 23; ferner § 1 AuslInvestmG Rdn. 33 ff). Sofern es sich um Wertpapiere handelt, die in einem Mitgliedstaat der EG/einem anderen Vertragsstaat des EWR an einer Börse zum amtlichen Handel zugelassen oder in 414

Allgemeines

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einen anderen organisierten Markt einbezogen sind, erfordert dies in den Vertragsbedingungen einen entsprechenden Hinweis ohne Nennung der einzelnen Börsen oder Märkte (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 15 Abs. 3 Buchst, a). Sofern daneben oder in erster Linie Wertpapiere erworben werden sollen, die ausschließlich an einer Börse in einem Drittstaat (z. B. EBS Schweiz oder in den USA) zum amtlichen Handel zugelassen oder dort in einen anderen organisierten Markt einbezogen sind, muß die Wahl dieser Börsen oder der organisierten Märkte unter Bezeichnung der jeweiligen Börse oder des Marktes in den Vertragsbedingungen vorgesehen sein (§ 8 Abs. 1 Nr. 3). Die Nennung dieser Börsen und anderen organisierten Märkte erfolgt entweder unmittelbar in den Vertragsbedingungen oder, soweit die Vertragsbedingungen durch die Aufzählung überfrachtet würden, in einem Anhang zu den Vertragsbedingungen (s. § 3 BVB Wertpapierfonds). Gleiches gilt bei Neuemissionen, deren Zulassung in Drittstaaten an die Börse oder anderen organisierten Märkten beabsichtigt ist (Abs. 1 Nr. 4 im Vergleich zu Abs. 1 Nr. 2). Im Rahmen der für die Vertragsbedingungen von Wertpapier-Publikumsfonds notwendigen Genehmigung durch das BÄK (§ 15 Abs. 2) kann dieses auf die Auswahl von Börsen oder anderen organisierten Märkten in Drittländern Einfluß nehmen und die Nennung bestimmter Börsen und organisierten Märkte in den Vertragsbedingungen untersagen, wenn diese keine Gewähr dafür bieten, daß die Interessen der Anteilinhaber ausreichend gewahrt sind (s. unten Rdn. 37). Folgeerwerbe (Aktien aus Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln, Abs. 1 Nr. 5; 5 Wertpapiere, die in Ausübung von Bezugsrechten erworben werden, Abs. 1 Nr. 6) sind wie bisher möglich (unten Rdn. 46 ff). Die Teilnahme am Bezugsrechtshandel ist allgemein gestattet, sofern die Wertpapiere, aus denen die Bezugsrechte herrühren, für das Sondervermögen erworben werden dürfen (Abs. 1 Nr. 7; unten Rdn. 47). Eine wesentliche Neuerung aufgrund des 1. FMFG stellt die Möglichkeit dar, 10% 6 in nicht-notierten Wertpapieren anlegen zu können, d. h. in Wertpapieren, die entweder für den außerbörslichen Zirkulationsmarkt vorgesehen sind oder entgegen den Angaben in den Ausgabebedingungen nach Ablauf eines Jahres nicht in einen börslichen Zirkulationsmarkt einbezogen wurden, sowie in Schuldscheindarlehen, sofern das Darlehen nach dem Erwerb für das Sondervermögen mindestens zweimal abgetreten werden kann, also ein Mindestmaß an Fungibilität besitzt (Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2). Diese erweiterten, insbesondere hinsichtlich der Schuldscheindarlehen, seit langem geforderten Anlagemöglichkeiten (s. Preuss BB 1972, 158; Reuter Bank 10/77, 10 ff, Investment 72, S. 18 ff) beruhen auf Art. 19 Abs. 2 Buchst, a und b RL 85/611/EWG. Das 2. FMFG hat den zulässigen Emittentenkreis der Schuldscheindarlehen erweitert. Er umfaßt nunmehr auch unter bestimmten Voraussetzungen die Gebietskörperschaften und Regionalregierungen anderer EG/EWR-Staaten und die Fälle, in denen die i. e. genannten öffentlichen Stellen die Gewährleistung übernommen haben. Erstmals enthält das Gesetz für Wertpapier-Sondervermögen eine Höchstbegrenzung 7 für die Liquidität (Abs. 3). Bisher ergab sich die Höchstliquidität ausschließlich aus den jeweiligen Vertragsbedingungen. Allerdings entsprach es der Genehmigungspraxis des BÄK, für Bankguthaben eine Höchstgrenze von 50 v. H. als zulässig anzusehen. In die Liquidität werden einbezogen die Geldmarktpapiere, deren Erwerb entsprechend einem ebenfalls schon länger geäußertem Petitum der Investmentgesellschaften (s. Reuter Bank 77, 10 ff; Investment 76, S. 22) möglich geworden ist. Hierdurch wurde eine im Vergleich zu den Grundstücks-Sondervermögen zum Nachteil der Wertpapier-Sondervermögen bestehende Beschränkung aufgehoben. Den offenen Immobilienfonds ist nach § 35 allgemein der Erwerb von Wertpapieren gestattet, die von der BBk. zum Lombardverkehr zugelassen sind. Dies betraf u. a. die Kassenobligationen. Eine ergän415

§8

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

zende Auslegung des Anlagekataloges des § 8 a. F. i. S. des § 35 hatte das BÄK abgelehnt (BAK-Schr. v. 30. 5. 80,1-Hdb. 438 Nr. 19 = CMBS 10.15). In der Praxis ergaben sich für Wertpapierfonds dadurch Einschränkungen in den Anlagemöglichkeiten, daß die meisten Daueremittenten ihre Kassenobligationen nicht mehr in den geregelten Freiverkehr einführten und Titel mit einer Laufzeit von weniger als zwei Jahren und alle übrigen Geldmarktpapiere nicht an der Börse notiert werden (s. Reuter aaO). In den Vertragsbedingungen ist eine Angabe zur Höchstliquidität zu machen, d. h. welcher Anteil des Sondervermögens höchstens in Bankguthaben und Geldmarktpapieren gehalten werden darf (§ 15 Abs. 3 Buchst, c). 8

Die Zulassung einer Liquiditätsreserve in Form von Bankguthaben und Geldmarktpapieren mit kurzer Restlaufzeit (max. 12 Monate im Zeitpunkt ihres Erwerbs) hält sich im Rahmen von Art. 19 Abs. 4 RL 85/611/EWG, der das Halten „flüssiger Mittel" zuläßt. Durch die Begrenzung der Liquiditätsreserve auf max. 49% des Sondervermögens soll sichergestellt werden, daß die Anlage in flüssigen Mitteln nicht zur Hauptfunktion eines Wertpapier-Sondervermögens wird. Mit der Zulasssung des Erwerbs von Geldmarktpapieren als flüssige Mittel werden die Möglichkeiten der deutschen Wertpapierfonds in erheblichem Maße verbessert. Es können ζ. B. Rentenfonds aufgelegt werden, die durch eine Kombination von Rentenpapieren mit kurzen Restlaufzeiten und Geldmarktpapieren in der Funktion einem Geldmarktfonds nahekommen (Begr. 1. FMFG S. 28; s. auch das Beispiel bei Tratz S. 18; nach Ansicht von Grundmann ZBB 91, 250 widerspricht das Anlageziel der Anlage in Geldmarktpapieren der Vorgabe der RL 85/611/EWG und schafft für „halbe" Geldmarktfonds ein von der RL nicht intendiertes Anerkennungsprivileg im EG-Ausland).

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Dem Wunsch der Investmentindustrie, im Inland entsprechend den in anderen EGMitgliedstaaten/EWR-Vertragsstaaten und in Drittstaaten bestehenden Geldmarktfonds (s. auch Einl. I Rdn. 43) Geldmarkt-Sondervermögen zuzulassen, ist der Gesetzgeber zunächst nicht nachgekommen. Insbesondere die BBk. und der Zentrale Kreditausschuß hatten gegen die Zulassung von Geldmarktfonds Bedenken geäußert. Ein vom Land Niedersachsen in den Bundesrat eingebrachter Entwurf, der das KAGG um einen neuen Abschnitt mit „Besonderen Vorschriften für Geldmarkt-Sondervermögen" erweitern sollte (BR-Drucks. 199/88 v. 2. 5. 88), wurde nicht in das 1. FMFG übernommen. Auch sind die Änderungswünsche des BR in seiner Stellungnahme zum 1. FMFG, durch die in den Zweiten Abschnitt des KAGG Geldmarkt-Sondervermögen (Anlage in Wertpapieren mit einer Laufzeit von höchstens 24 Monaten) aufgenommen werden sollten (s. Begr. 1. FMFG Anlage 2, S. 43), von der BReg. u. a. mit dem Hinweis abgelehnt worden, daß durch die Möglichkeit des Erwerbs von Geldmarktpapieren und von Papieren mit kürzeren Restlaufzeiten die Wettbewerbschancen der deutschen KAG in diesem Bereich hinreichend gewahrt werden (aaO Anlage 3, S. 45; s. auch die unterschiedlichen Stellungnahmen zu den Geldmarktfonds in der Anlage zum Stenographischen Protokoll Nr. 60, Öffentl. Sitzung des Finanzausschusses vom 25. 10. 89, Deutscher Bundestag, 11. Wahlperiode, Az. 2450). Erst das 2. FMFG hat durch den neu eingefügten Zweiten Abschnitt (§§ 7 a ff) die Möglichkeit zur Auflegung von Geldmarktfonds geschaffen (Näheres Vor § 7 a Rdn. 1 ff). II. Anlagegrundsätze und Anlagegrenzen

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Das KAGG setzt mit den §§ 8 ff den Rahmen für die Anlage von Wertpapier-Sondervermögen. Dieser gesetzliche Rahmen läßt sich voll ausschöpfen (offenbar Bedenken von Schäfer S. 69, Fn. 7; s. auch § 10 Rdn. 16). Er kann jedoch von der KAG in den 416

Anlagegrundsätze und Anlagegrenzen

§8

Vertragsbedingungen dergestalt begrenzt werden, daß nur bestimmte Wertpapiere, ζ. B. Aktien oder Rentenwerte oder nur Wertpapiere inländischer oder nur solche ausländischer Aussteller, erworben werden dürfen. In dieser Selbstbeschränkung der KAG, die sich nicht auf die Tätigkeit der KAG, sondern immer nur auf die Zusammensetzung des einzelnen Sondervermögens bezieht, können Beschränkungen absolut gesetzt werden, so daß ζ. B. der Erwerb von Wertpapieren ausländischer Aussteller ausgeschlossen wird oder die Vertragsbedingungen ausdrücklich nur den Erwerb von Wertpapieren inländischer Aussteller gestatten. Auch können Anlageschwerpunkte gesetzt werden, ζ. B. „grundsätzlich Wertpapiere inländischer Aussteller", „grundsätzlich Aktien". Die auf den Anlagegrundsätzen basierende Zusammensetzung des Fondsvermögens hat u. a. praktische Bedeutung für die Anwendung der Vermögensbildungsgesetze (s. Vor § 37 a Rdn. 119), die Anforderungen des VAG (s. Anh. § 1 Rdn. 46) und im Hinblick auf die Eigenkapitalunterlegung von Kreditinstituten, die Investmentanteile erworben haben, gem. Grundsatz I (s. Einl. II Rdn. 7f). Im Interesse und zum Schutz der Anleger sind die Anlagegrundsätze, nach denen die 1 1 Auswahl der Wertpapiere für ein Sondervermögen erfolgt, in den Vertragsbedingungen anzugeben (§ 15 Abs. 3 Buchst, a; s. auch dort Rdn. 22). Die Vertragsbedingungen nennen vielfach zusätzlich noch die mit der Anlage verfolgten Ziele, ζ. B. Wachstum oder Einkommen (s. auch Obermann Investmentfonds, S. 44 ff; zu den Zielen ferner Poschadel Rentabilität, S. 33 ff). Die Anlagegrundsätze und -Schwerpunkte, ebenso die Anlageziele, bestimmen häufig die Bezeichnung des Wertpapier-Sondervermögens. Irreführende Bezeichnungen sind unter dem Gesichtspunkt des UWG und MarkenG untersagt (s. die ausführliche, jedoch m. E. in den Anforderungen teilweise zu weitgehende Erörterung von Dürr WM 89, 933 ff; s. auch § 7 Rdn. 33; zu den einzelnen Gruppen der Wertpapierfonds s. Einl. I Rdn. 13 ff; zur Klassifizierung von Investmentfonds s. Busch Leistungsfähigkeit, S. 53 ff; Stolte S. 53 f, 117 ff). Die Formulierung der Anlagegrundsätze unterliegt als Angabe über die Beschaffenheit gewerblicher Leistungen dem Irreführungsverbot der §§ 3 und 4 UWG (Dürr aaO, S. 934). Eine Aussage zu den Anlagegrundsätzen muß ebenfalls der Verkaufsprospekt enthalten. In § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ist als eine der Mindestangaben vorgeschrieben die Beschreibung der Anlageziele des Sondervermögens einschließlich der finanziellen Ziele, ferner der Anlagepolitik einschließlich etwaiger Beschränkungen bezüglich dieser Anlagepolitik. Es handelt sich dabei um Angaben von wesentlicher Bedeutung, die, wenn sie unrichtig oder unvollständig sind, die Prospekthaftung nach § 20 auslösen. Es ist davon auszugehen, daß die in den Vertragsbedingungen festgelegten und aus 12 dem Verkaufsprospekt ersichtlichen Anlagegrundsätze den Erwerbsentschluß eines Anlegers wesentlich bestimmen und daher für die laufenden Rechtsbeziehungen zu dem Sondervermögen wesentlich sind (s. Dürr WM 89, 933; s. auch Art. 28 RL 85/611/ EWG und deren Anh. Schema A Nr. 1.15, ferner die von der Europäischen InvestmentVereinigung empfohlenen Richtlinien betreffend Werbung für Investmentfonds Abschn. C a. E., abgedr. I-Hdb. 425, § 10 Anh. 1: „Kein Name, keine Bezeichnung oder Beschreibung sollten verwendet werden, die in bezug auf die Ziele oder das Vermögen des Fonds das Publikum irreführen."). Eine unterschiedliche Beurteilung hinsichtlich der Wirkung der Anlagegrundsätze auf das Rechtsverhältnis ist angebracht je nach dem, ob bei einem Wertpapier-Sondervermögen die gesamte Palette der Anlagemöglichkeiten, die nach dem KAGG zulässig ist, genutzt werden soll, oder nur einzelne Segmente angesprochen werden. Auch im ersteren Fall sind die Anlagemöglichkeiten des KAGG in den Vertragsbedingungen und im Verkaufsprospekt verbal zu umschreiben. Dies ist schon unter Verkaufsgesichtspunkten zu empfehlen, dient jedoch auch deshalb der Information des Anlegers, weil der Gesetzeswortlaut des KAGG i. d. R. nicht be417

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

kannt ist (nach I-Hdb./Beckmann § 15, 24 ist nicht ausreichend lediglich der Hinw. auf § 8: „Vielmehr sind Umschreibungen erforderlich, die erkennen lassen, aus welcher Art von Papieren sich das Sondervermögen zusammensetzen soll und welches der Leitgedanke bei der Auswahl dieser Papiere ist ..."; s. auch Dürr aaO 934). Eine weite Fassung der Anlagegrundsätze in den Vertragsbedingungen ist keineswegs mißbräuchlich (a. A. wohl Dürr WM 89, 940). Enge Anlagegrundsätze müssen noch dem Grundsatz der Risikomischung entsprechen (s. Schäfer S. 100; zu weitgehend Dürr WM 89, 938, der einen eng gestalteten Branchenfonds als nicht mehr tolerabel ansieht). Soweit die Anlagegrundsätze alle gesetzlich zulässigen Anlagemöglichkeiten umfassen und keine besonderen Schwerpunkte gesetzt sind, zwingt dies nicht, die Wertpapieranlagen zu splittern. Eine Verpflichtung aus dem Vertrauensschutz, daß grundsätzlich alle in den Anlagegrundsätzen genannten Anlagebereiche durch repräsentative Werte im Sondervermögen vertreten sind, besteht nur dann, wenn keine Aussage über eine flexible Anlagepolitik gemacht ist (a. A. Dürr WM 89, 940). Bei entsprechender Aussage in den Vertragsbedingungen und im Verkaufsprospekt ist es möglich, die Schwerpunkte zu wechseln, ζ. B. von Aktien in Renten, von Wertpapieren, die im Inland gehandelt werden, in solche, die an ausländischen Börsen oder an anderen ausländischen organisierten Märkten gehandelt werden, von Rentenwerten mit kurzer Laufzeit und Geldmarktpapieren i. S. des § 8 Abs. 3 in langlaufende Rentenpapiere (enger Dürr aaO, der mit dem Irreführungsverbot des § 3 UWG nur die Bildung und den Wechsel eines gewissen Anlageschwerpunktes für vereinbar hält und es als wenig sinnvoll ansieht, Fondsbezeichnungen und Anlagegrundsätze in allzu breiter Unverbindlichkeit zu formulieren und zu akzeptieren — m. Hinw. aaO Fn. 61 auf Schäfer S. 69 Fn. 5 bis 7). 13

Bei KAG, die mehrere Wertpapier-Sondervermögen verwalten, werden i. d. R. für die einzelnen Sondervermögen unterschiedliche Anlagegrundsätze formuliert. Es kann sich dabei um eine weite Spezialisierung, ζ. B. grundsätzliche Aktien, oder um eine enge Spezialisierung, Aktien von Banken und Versicherungen oder der Rohstoffindustrie, handeln. Die Spezialisierung kann die branchenmäßige oder auch die geographische Zusammensetzung betreffen (s. auch § 8 b Abs. 2, der die Zulässigkeit des gegenseitigen Erwerbs von Investmentanteilen bei mehreren von einer KAG oder mit dieser verbundenen KAG verwalteten Sondervermögen von einer solchen Spezialisierung abhängig macht). Mit zunehmender Spezialisierung schwindet die Möglichkeit, die Anlageschwerpunkte eines Wertpapier-Sondervermögens zu verändern, es sei denn, daß ein Wechsel — ζ. B. die vorübergehende Anlage in Geldmarktpapiere (bis 4 9 % ; § 8 Abs. 3) oder in andere Wertpapiere (Renten statt Aktien) — ausdrücklich vorgesehen ist. Aus § 10 Abs. 1 (Wahrung der Interessen der Anleger) läßt sich die Änderung eines eng begrenzten Anlagegrundsatzes, ζ. B. Anlagen in Wertpapieren von Ausstellern nur eines bestimmten Landes, wenn es dort an der Börse zu einem Kurseinbruch kommt, ohne vorherige Änderung der Vertragsbedingungen nicht rechtfertigen (s. auch Dürr WM 89, 940), zumal nach der Erfahrung gegenläufige Kursbewegungen nicht auszuschließen sind und über die §§ 8 d bis 8 f inzwischen auch Instrumente der Kurssicherung zur Verfügung stehen. Zu den Folgen der Verstöße gegen Anlagegrundsätze s. § 10 Rdn. 31 ff und § 8g Rdn. 7f.

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Eine Änderung der Anlagegrundsätze in den Vertragsbedingungen oder deren Anpassung an einen abweichend praktizierten Anlageschwerpunkt ist zulässig. Die Vertragsbedingungen sind, wie die Bedingungen der Banken und Sparkassen, „Allgemeine Geschäftsbedingungen" (vgl. § 23 Abs. 3 AGB-Gesetz) und müssen wie diese jederzeit geändert werden können (Näheres zur Änderung der Vertragsbedingungen s. § 15 Rdn. 36 ff). Sofern es sich um einen Spezialfonds handelt, bedarf die Änderung des Vertragsbedingungen nicht der Genehmigung des BÄK. Diese ist nur erforderlich bei 418

Anlagegrundsätze und Anlagegrenzen

§8

Publikumsfonds (s. § 15 Abs. 2 Satz 1). Durch das 1. FMFG ist die Genehmigung der Änderung ausdrücklich im Gesetz genannt. Hierdurch hat sich die materielle Rechtslage geändert. Das BÄK geht von einem „investmentrechtlichen Grundsatz kontinuierlicher Vertragsbedingungen" aus (vgl. Mühlhaupt/Kandlbinder/Sío/ze«¿>Mrg S. 200). Nach Ansicht des BÄK sind Ausnahmen nur denkbar, wenn die Änderungen begründet sind, d. h. eindeutig und offenkundig dem Interesse der Gesamtheit der Anteilinhaber entsprechen, anlegerbegünstigt gestaltet bzw. durch zwingende Gründe (z. B. Änderung der gesetzlichen Grundlagen) gerechtfertigt sind. „Die in den Vertragsbedingungen festgelegten Anlagegrundsätze sind das wesentliche Moment für den Entschluß eines Anlegers, unter Zahlung eines Ausgabeaufschlags Gelder in ein bestimmtes Fondsvermögen einzulegen. Er muß sich darauf verlassen können, daß dieses Anlagekonzept beibehalten wird, solange er in diesem Fonds investiert bleiben will." (BAK-Schr. v. 20. 7. 87, I-Hdb. 438 Nr. 44; s. auch Dürr WM 89, 942 f; nach I-Hdb./Beckmann § 15, 21 keine Genehmigung der Änderung der festgelegten Anlagepolitik). „Um andererseits in derartigen Fällen auch den Interessen der Kapitalanlagegesellschaft gerecht zu werden, sehe ich allenfalls die Möglichkeit, begründete Änderungen von Vertragsbedingungen zu genehmigen, wenn diese den Anteilinhabern langfristig angekündigt sowie mehrfach mitgeteilt würden und ihnen gleichzeitig bis zum Inkrafttreten der Änderung ein kostenloses Überwechseln in die anderen, von der Kapitalanlagegesellschaft verwalteten Fonds ermöglicht würde. Auf diese Weise wäre m. E. der einzelne Anteilinhaber in der Lage, die geplante Änderung zu überdenken und sich hinsichtlich des Verbleibens im Fonds oder einer alternativen Anlage innerhalb einer angemessenen Bedenkzeit zu entscheiden" (BAK-Schr. v. 20. 7. 87). Diese Auffassung des BÄK stellt trotz der Berücksichtigung der Interessen der KAG zu einseitig auf die Interessen der Anleger ab. Es ist zwischen deren Interessen und den Interessen der KAG, auch unter Berücksichtigung des Umstands, daß es sich um ein Dauerschuldverhältnis handelt, abzuwägen. Würde die Auffassung des BÄK zutreffen, könnte z. B. einer KAG, die nur einen Fonds verwaltet und folglich nicht in der Lage ist, ein Umtauschangebot zu machen, keine Änderung der Vertragsbedingungen genehmigt werden. Die Anlagegrenzen für Investment-Sondervermögen i. S. des KAGG, auch als Quali- 1 5 tätsmerkmal des deutschen Investments bezeichnet (Roos Bank 86, 210), ergeben sich zunächst aus dem K A G G , sodann aus dem Investmentvertrag, der in den Vertragsbedingungen seine Ausgestaltung erfährt. Vorrangig gelten die im K A G G festgelegten Anlagegrenzen. Diese sind für Wertpapier-Sondervermögen in den §§ 8 bis 8 f, für Geldmarkt-Sondervermögen ergänzend in § 7 c Abs. 2, für Beteiligungs-Sondervermögen ergänzend in § 25 b und für Grundstücks-Sondervermögen in den §§ 27 und 35 genannt. Die Anlagegrenzen sind bei Wertpapier-Sondervermögen teils Bestandsgrenzen, teils Erwerbsgrenzen (s. oben Rdn. 1), bei Beteiligungs-Sondervermögen und GrundstücksSondervermögen handelt es sich in den speziellen Regelungen für diese Art von Sondervermögen ausschließlich um Erwerbsgrenzen; bei Geldmarkt-Sondervermögen ist § 7 c Abs. 2 eine Bestandsgrenze. Die gesetzlichen Anlagegrenzen sind Ausstellergrenzen (s. § 8 a Abs. 1 , 1 a und 2), Grenzen, die eine Machtkonzentration verhindern sollen (§ 8 a Abs. 3), Grenzen, die vor dem besonderen Anlagerisiko eines bestimmten Vermögensgegenstands schützen (s. § 8 a Abs. 4 und 5 betr. Optionsscheine, § 8 d betr. WertpapierOptionsgeschäfte, § 8 e betr. Devisentermingeschäfte, Devisen- und Devisenterminkontrakt-Optionsgeschäfte, § 8 f betr. Finanzterminkontrakte, Finanzterminkontrakt- und Wertpapierindex-Optionsgeschäfte) oder Grenzen, die nachteilige Konstellationen für die Anleger verhindern sollen (§ 8 b betr. Investmentanteile). Die unterschiedlichen Aufgabenbereiche der Anlagegrenzen dürfen nicht miteinander vermischt werden. Die ausstellerbezogenen Anlagegrenzen sind daher nicht zusätzlich zu den unterschiedlichen 419

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Risikogehaken, ζ. Β. der Volatilität eines Wertpapiers, zu differenzieren (vgl. Mertens Gutachten, S. 15). Die gesetzlichen Anlagegrenzen werden von den Vertragsbedingungen zumeist übernommen, um innerhalb der Grenzen möglichst flexibel operieren oder um ζ. B. bei der Liquidität die Höchstgrenze in Anspruch nehmen zu können. Eine Ausweitung der gesetzlichen Anlagegrenzen durch die Vertragsbedingungen ist untersagt und würde bei Publikumfonds durch das BÄK nicht genehmigt. Zulässig, wenn auch nicht üblich, ist es, die Anlagegrenzen i. S. einer größeren Risikostreuung zu niedriger anzusetzen. Dies kann jedoch einer flexiblen Reaktion auf Änderungen des Marktes hinderlich sein (vgl. Eberstadt Bank 86, 210). 16

Bei den Anlagegrenzen der Vertragsbedingungen handelt es sich zumeist weniger um quantitative Beschränkungen der Anlagen als um Beschränkungen inhaltlicher Art aus den Anlagezielen oder Anlagegrundsätzen (s. bereits oben Rdn. 10 ff). Wertpapier-Sondervermögen, die sich spezialisiert haben, ζ. B. auf Branchen, Technologien oder Länder (s. Einl. I Rdn. 17 ff) schließen andere Anlagen ganz oder teilweise aus. Wenn ein solcher Fonds, ζ. B. ein Länderfonds, in seinen Vertragsbedingungen ausdrücklich den Vorbehalt macht, sich vorübergehend aus dem Land oder der Branche zu verabschieden, dessen Namen er trägt, ist er hieran nicht gehindert. Durch einen solchen Vorgang ist, sofern er nur vorübergehend erfolgt, nicht schon das Erfordernis der Firmenwahrheit verletzt, auch wenn die Bezeichnung den Schluß zuläßt, daß der betreffende Fonds stets und ausschließlich in diesem Land oder der Branche investiert ist (a. A. Dürr W M 89, 939). Die Möglichkeit, neben dem Anlageschwerpunkt — auf den die Bezeichnung des Sondervermögens hinweist — in anderen Vermögensgegenständen anzulegen, entspricht den Anlegerschutzinteressen, bei zu befürchtendem Kursverfall der Vermögensgegenstände, die den Schwerpunkt des Sondervermögens ausmachen, in andere ertragreichere Vermögensgegenstände umzuschichten. Dies muß — soweit in den Vertragsbedingungen ausdrücklich vorgesehen — zulässig sein. Bei solchen Umschichtungen handelt es sich in der Praxis eher um vorübergehende Anlageschwerpunktverlagerungen, so daß die zeitweilige Investition außerhalb des eigentlichen Anlageschwerpunktes unerheblich erscheint. Im übrigen kann sich der Anleger durch die zwingend vor Vertragsabschluß zur Verfügung zu stellenden Vertragsbedingungen über die Ausnahmeregelung ausreichend informieren. Die Bezeichnung eines derartigen Sondervermögens läßt nur den eigentlichen Anlageschwerpunkt erkennen. Durch eine vorübergehende Verlagerung dieses Schwerpunktes ist das Erfordernis der Firmenwahrheit nicht berührt.

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Den Anlagegrenzen des Gesetzes liegt die Vorstellung vom Grundsatz der Risikomischung/Risikostreuung (s. § 1 Rdn. 15 ff) zugrunde. Für Wertpapier-Sondervermögen hat dieser Grundsatz seine maßgebende, durchaus voll ausschöpfbare Ausgestaltung in den Anlagegrenzen der §§ 8 a bis 8 c erfahren. Diese Bestimmungen bilden keine Legaldefinition des Begriffs „Risikomischung" i. S. einer Festlegung, sondern geben Anhaltspunkte für die Aufsichtspraxis (s. I - H d b . / B e c k m a n n 24; Lütgerath S. 30). Nach der grundlegenden Bestimmung in § 8 a Abs. 1 Satz 1 darf in Wertpapieren und Schuldscheinen desselben Ausstellern nur bis zu 5 % des Wertes des Sondervermögens angelegt werden oder, sofern dies nach den Vertragsbedingungen zulässig ist und in vergleichbaren Fällen insgesamt 4 0 % des Wertes des Sondervermögens nicht überschritten werden, auch bis zu 1 0 % . Die Anlagegrenzen wurden für bestimmte öffentliche Emittenten auf 2 0 % erweitert, desgleichen für sog. gedeckte Schuldverschreibungen von Kreditinstituten oder im Fall der Staatsanleihenfonds (§ 8 a Abs. 1 a) auch auf über 2 0 % . Nach § 8 a Abs. 6 Satz 2 ist die Anlage in Einlagenzertifikaten desselben Kreditinstituts auf 1 0 % des Wertes des Sondervermögens begrenzt. Ausdruck des Grundsatzes der Risikomischung ist neben der ausstellerbezogenen Begrenzung die anlagebezogene Begrenzung, so die des Erwerbs allgemein von Optionsscheinen in § 8 a Abs. 4 auf i. d. R. 1 0 % und 420

Anlagegrundsätze und Anlagegrenzen

§8

bestimmter Optionsscheine in § 8 a Abs. 5 durch Bezugnahme auf die §§ 8 e und 8 f auf die dort geltenden Grenzen. Als eine Ergänzung des Grundsatzes der Risikomischung ist die durch das 1. FMFG eingefügte 10%-Grenze für den Erwerb von stimmrechtslosen Aktien desselben Ausstellers anzusehen (§ 8 a Abs. 2 Satz 4; s. auch Dok. EG/Vandamme S. 57). Weiter sind als anlagebezogene Grenzen zu nennen die 10%-Grenze für nicht-notierte Wertpapiere und Schuldscheindarlehen in § 8 Abs. 2, die 5%-Grenze für Investmentanteile in § 8 b, die 20%-Grenze für Wertpapier-Optionsgeschäfte und deren Begrenzung auf 5 bzw. 10% der Basispreise der Wertpapiere eines Ausstellers in § 8d Abs. 2 Satz 1 und 3, die Begrenzung des Abschlusses von Finanzterminkontrakten und des Erwerbs von Optionen auf Finanzterminkontrakte, die nicht der Absicherung von Vermögensgegenständen des Fondsvermögens dienen, auf 20% in § 8 f Abs. 3 und 4. Die Grenze für Stimmrechte in § 8 a Abs. 3 soll eine Machtkonzentration bei einer 18 KAG mit mehreren Fonds verhindern und dient, indem sie eine Kapitalkonzentration auf eine Gesellschaft verhindert, sekundär ebenfalls der Risikomischung. Die Stimmrechte aus Aktien desselben Ausstellern dürfen bei allen Wertpapier-Sondervermögen einer KAG zusammengenommen 10% nicht übersteigen. Diese Grenze verringert sich in Fällen des Erwerbs von Aktien eines Ausstellers mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der EG/Vertragsstaat des EWR, wenn in diesem Staat eine niedrigere Grenze festgelegt ist. Eine solche niedrigere Grenze besteht nach einer Umfrage des EIV derzeit mit 5% nur in Italien. Außer den gesetzlichen Anlagegrenzen und solchen, die sich aus den Vertragsbedin- 19 gungen eines Wertpapier-Sondervermögens ergeben, sieht das BÄK Grenzen für eine Anlage aus dem Sinn und Zweck des Investmentgeschäfts und dem im KAGG verankerten Schutzgedanken (BAK-Schr. v. 22. 8. 86; I-Hdb. 438 Nr. 41 = CMBS 10.30). Das BÄK verlangt u. a. bei Erwerb von Genußscheinen sowohl von der KAG als auch der Depotbank eine eingehende Zulässigkeitsprüfung, die aus Gründen der Nachprüfbarkeit auch zu dokumentieren ist. Zu den Finanzinnovationen hat das BÄK in dem o. a. Sehr, wie folgt Stellung genommen: „Aufgrund der sich abzeichnenden weiteren innovativen Entwicklung im Wertpapierbereich halte ich es für angebracht, die Kapitalanlagegesellschaften darauf hinzuweisen, daß ich den Erwerb von Wertpapieren, mit denen eine Spekulation auf Trends oder Indices oder Waren verbunden ist, wegen der damit verbundenen Risiken nicht für zulässig halte. Die in letzter Zeit emittierten Optionsscheine, die im Vergleich zu früher zum Teil ganz neue materielle Inhalte bekommen haben, berechtigen zum Bezug näher bezeichneter Anleihen. Obwohl diese Rechte wertpapiermäßig verbrieft sind und börsenmäßig gehandelt werden (sollen), stellen sie wirtschaftlich gesehen lediglich eine Spekulation auf den erwarteten Zinstrend dar. Auch bei den sogenannten Bull- bzw. Bear-Anleihen handelt es sich in der wertpapierrechtlichen Konstruktion zwar formal um normale Anleihen; der diesen Papieren eigene wesentliche Gehalt ist jedoch der einer Spekulation auf einen (Aktien-)Index, welcher je nach der Entwicklung des Marktes den Rückzahlungswert der Anleihe erheblich beeinträchtigen kann. Derartige, nur in die Formen von handelbaren Wertpapieren gekleidete Spekulationen werden von den Anlagemöglichkeiten des § 8 (a. F.) KAGG nicht erfaßt. Der Gesetzgeber hat im Gegenteil durch die Enumeration im § 8 Abs. 1 (a. F.) KAGG im Interesse des Anlegerschutzes verhindern wollen, daß als besonders risikoreich eingestufte Wertpapiere erworben werden dürfen."

Der Β VI hat zu dem BAK-Schr. v. 22. 8. 86 mit BVI-Schr. v. 29. 9. 86 wie folgt 20 Stellung genommen: „1. Der Gesetzgeber hat aus wohlerwogenen Gründen durch die enumerative und abschließende Regelung des § 8 KAGG eindeutig und unmißverständlich zum Ausdruck gebracht, daß alleinige Erwerbsvoraussetzungen bei an inländischen Behörden zugelassenen Wertpapieren die formellen Kriterien ,amtliche Zulassung', ,Einbeziehung in den geregelten Freiverkehr' 421

§8

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen oder die hierauf gerichtete dokumentierte Absicht des Emittenten ist. Dem Gesichtspunkt des Anlegerschutzes ist im Rahmen des Erwerbs von Wertpapieren dadurch Rechnung getragen, daß nur solche Wertpapiere für ein Sondervermögen erworben werden dürfen, die zuvor ein Prüfungsverfahren bei der Zulassungsstelle bzw. dem Freiverkehrsausschuß durchlaufen haben. Hierbei wird geprüft, ob alle zur Beurteilung der fraglichen Werte notwendigen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse so weit wie möglich aufgeklärt sind, so daß allgemeine Interessen nicht geschädigt und eine Übervorteilung des Publikums nicht zu befürchten ist. Vor diesem Hintergrund ist zu sehen, daß das K A G G für die Zulässigkeit des Erwerbs von Wertpapieren das Vorliegen formaler und objektiv einfach nachprüfbarer Voraussetzungen für notwendig, aber unter dem Aspekt des Anlegerschutzes auch für ausreichend erachtet. Zusätzliche materielle Erwerbsvoraussetzungen wie vertretbares Risikoniveau, ausreichende Marktbreite u. ä., deren Inhalte nicht präzise bestimmbar sind, hätten eine erhebliche Rechtsunsicherheit beim Erwerb von Wertpapieren für ein Sondervermögen zur Folge. Um diese Rechtsunsicherheiten, die das Geschäft der Investment-Gesellschaften unzumutbar beeinträchtigen würde, zu vermeiden, hat der Gesetzgeber bewußt auf ausschließlich formale Kriterien zum Erwerb abgestellt. Aus diesen Gründen hat eine KAG bei der Frage der Zulässigkeit des Erwerbs von Wertpapieren für Sondervermögen lediglich zu prüfen, ob die zum Erwerb vorgesehenen Wertpapiere die Voraussetzungen des § 8 bzw. der Vertragsbedingungen erfüllen. Für eine zusätzliche Prüfung der ,mit den zu erwerbenden Werten ggf. verbundenen Rechte, Pflichten und besonderen Umstände dahin, ob mit ihnen wirtschaftliche Unsicherheiten verbunden sind, die mit dem Sinn und Zweck des Investment-Geschäfts und dem im KAGG verankerten Schutzgedanken unvereinbar' sind, ist im Rahmen von § 8 KAGG kein Raum. Das Ergebnis solcher Prüfungen würde zwangsläufig von Gesellschaft zu Gesellschaft unterschiedlich ausfallen, von einer einheitlichen Rechtsanwendung im Rahmen des KAGG könnte nicht mehr die Rede sein. Um dies zu vermeiden, müßte für jede einzelne Innovation die Frage der Vereinbarkeit des Erwerbs mit KAGG und Vertragsbedingungen mit der Aufsichtsbehörde abgestimmt werden, was faktisch auf die Einführung einer im Gesetz nicht vorgesehenen Genehmigungspflicht für den Erwerb bestimmter Wertpapierarten und damit auf einen Eingriff in die Anlagepolitik hinauslaufen würde.

2. Aus den unter 1.) genannten Gründen können wir uns Ihrer Auffassung nicht anschließen, daß der ,Erwerb von Wertpapieren, mit denen eine Spekulation auf Trends oder Indices oder Waren verbunden ist, wegen der damit verbundenen Risiken' nicht zulässig sein soll, auch wenn sie die Erwerbsvoraussetzungen des KAGG und der Vertragsbedingungen beachten. Denn ,wegen der damit verbundenen Risiken' ließe sich jeglicher Wertpapiererwerb im Sinne von § 8 KAGG verbieten. Jeder Wertpapieranlage ist eine Spekulation auf steigende Kurse immanent. Gleichzeitig ist damit ein mehr oder weniger großes Risiko des Kursverlustes verbunden. Entsprechend läßt ζ. B. das KAGG auch den Erwerb von Optionsscheinen zu, obwohl sie ein erhebliches Risikoniveau, aber auch entsprechende Chancen aufweisen. Wenn aber das K A G G den Erwerb von Optionsscheinen generell zuläßt, ist eine Differenzierung zwischen Optionsscheinen zum Erwerb von Aktien und solchen zum Erwerb von Renten nicht zulässig; sie wäre aber auch nicht verständlich, da man nicht Optionsscheine für den Erwerb von Aktien als zulässigen Anlagegegenstand, gleichzeitig jedoch den Erwerb von Optionsscheinen auf Renten als spekulativ und damit unzulässig qualifizieren kann. 3. Die Entscheidung, welche der für den Erwerb gemäß § 8 Abs. 1 KAGG zugelassenen Wertpapiere für ein Sondervermögen gekauft werden bzw. eventuell unter Risikogesichtspunkten nicht erworben werden, steht allein in der Verantwortlichkeit der Kapitalanlagegesellschaften. Hierbei hat ihnen der Gesetzgeber in § 10 KAGG die Pflicht zur Wahrung kaufmännischer Sorgfalt wie der Interessen der Anleger auferlegt. Wie bei jedem anderen Wertpapiererwerb werden die Investment-Gesellschaften im Einzelfall zu prüfen haben, ob und inwieweit sie nach diesen Maßstäben einen Erwerb verantworten können. Unklare Begriffe wie Spekulation u. a. sind als Entscheidungskriterium hierfür ungeeignet. Weder die Anteilinhaber, noch die Depotbanken, noch sonst jemand kann auf die Auswahl der erwerbsfähigen Wertpapiere Einfluß nehmen. Für die Depotbank gilt dies trotz der ihr in § 12 KAGG auferlegten Pflichten, da sie bei Verfügungen über die bei ihr geführten Sperrkon-

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Anlagegrundsätze und Anlagegrenzen

§8

ten und Sperrdepots der Weisungsbefugnis der KAG untersteht. Für das BÄK gilt dies, solange es keinem sogenannten Mißstand nach § 2 KAGG in Verbindung mit § 6 Absatz 2 KWG entgegenzuwirken hat; ein solcher ist aber bei Wertpapieren, die die Voraussetzungen des S 8 erfüllen, zumindest nicht generell anzunehmen. Dies bedeutet, daß die KAG bei Innovationen von Fall zu Fall in eigener Verantwortung zu prüfen hat, ob und ggf. welche innovativen Titel sie für ein Sondervermögen erwerben möchte. Diese Entscheidung muß unter Umständen in Bezug auf verschiedene Innovationen, aber auch bei denselben Titeln zu verschiedenen Zeitpunkten unterschiedlich ausfallen. Für ein generelles behördliches Verbot eignen sich derartige Sachverhalte nicht. 4. Auch gegenüber der Auffassung, daß der Erwerb von Genußscheinen, die als Wertpapiere gemäß § 8 KAGG zum Erwerb für Sondervermögen zulässig sind, aus Gründen der Nachprüfbarkeit zu dokumentieren ist, haben wir Bedenken. Unseres Erachtens besteht kein sachlicher Grund, Genußscheine gegenüber anderen Anlageformen, die derartige Dokumentationspflichten nicht kennen, unterschiedlich zu behandeln. Warum diese Zulässigkeitsprüfung ,aus Gründen der Nachprüfbarkeit zu dokumentieren sein soll', ist für uns auch deshalb schwer verständlich, weil die Vertragsbedingungen eines Fonds und auch die Ausgestaltung der Genußscheine fixiert sind und deshalb die Rechtsfrage, ob deren Erwerb mit den Vertragsbedingungen zu vereinbaren ist, zu jedem späteren Zeitpunkt entschieden werden kann — auch ohne eine Dokumentation der Zulässigkeitsprüfung im Erwerbszeitpunkt."

Sowohl durch das 1. FMFG als auch durch das 2. FMFG sind die zuvor zitierten 21 gegensätzlichen Auffassungen von BÄK und BVI durch Änderung der Anlagevorschriften teilweise korrigiert worden. Durch das 1. FMFG wollte der Gesetzgeber die Anlagemöglichkeiten der deutschen Investmentfonds verbessern, um damit den Kapitalmarkt zu beleben und den Finanzplatz Deutschland zu stärken. Die Deregulierung war explizites Ziel des Gesetzes (Solms BZ v. 25. 9. 90; s. auch Begr. 1. FMFG, S. 22 f). Das BÄK hat jedoch nach Erlaß des 1. FMFG im Hinblick auf Optionsscheine die Zulässigkeit des Erwerbs in Anlehnung an § 8 d nur dann bejaht, wenn sie das Recht zum Bezug von solchen Wertpapieren verbriefen, die nach Gesetz und Vertragsbedingungen auch unmittelbar von einem Sondervermögen erworben werden können (BAK-Schr. v. 8. 4. 91,1-Hdb. 438 Nr. 57 — Auszug —, s. auch den weiteren Auszug in § 8 a Rdn. 29 —: „In Anlehnung an § 8 d KAGG halte ich den Erwerb von Optionsscheinen nur dann für zulässig, wenn sie das Recht zum Bezug von solchen Wertpapieren verbriefen, die nach Gesetz und Vertragsbedingungen auch unmittelbar für ein Sondervermögen erworben werden können. Dies schließt den Erwerb von Optionsscheinen, die Rechte zum Bezug von Waren, von Währungen oder von Wertpapieren mehrerer Aussteller verbriefen, ebenso aus wie den Erwerb solcher Optionsscheine, die nur auf die Zahlung eines Differenzbetrages (beispielsweise nach Maßgabe der Entwicklung von Zinsen, Währungskursen, Indizes) gerichtet sind oder erkennbar durch ihre sonstige Ausgestaltung hierauf abzielen. Optionsscheine, die das Recht zum Bezug von Waren verbriefen, stellen zwar Wertpapiere dar; da die Optionsgegenstände selbst aber nicht für Wertpapier-Sondervermögen erworben werden dürfen, verbietet sich ein Erwerb solcher Optionsscheine. Optionsscheine, die das Recht zum Bezug von Währungen verbriefen, stehen Devisentermingeschäften nahe, da auch sie eine Zeitkomponente enthalten. In § 8 e sind Zulässigkeit und Umfang von Devisentermingeschäften jedoch abschließend geregelt. Daneben sehe ich gegenwärtig keinen Raum für den Erwerb von ,Währungs'-Optionsscheinen. Optionsscheine, die Rechte zum Bezug von „Aktienkörben" verbriefen, erscheinen für die Anlage in Wertpapier-Sondervermögen ebenfalls nicht geeignet. In ihrer Ausgestaltung nähern sie sich den Optionen auf einen Index, dessen Verwendbarkeit für ein Sondervermögen im § 8 f KAGG abschließend geregelt ist. Zum anderen brächten sie in der Belieferung und im Hinblick sowohl auf die Einrechnung in die Erwerbsgrenzen als auch auf die erforderliche Berichtstransparenz (Frage des Ausweises in den Rechenschaftsberichten) technische Schwierigkeiten mit sich. Optionsscheine, die Rechte zur Veräußerung von gesetzlich zulässigen Vermögenswerten eines Sondervermögens zum Inhalt haben, sind mir bisher nicht bekannt geworden. Die detaillierten 423

§8

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

Vorschriften, die das K A G G n. F. zu Kurssicherungsgeschäften (§§ 8 d bis f) enthält, halte ich auch hier für eine abschließende Regelung. Das gleiche gilt in Ansehung der §§ 8 e und 8 f K A G G für Optionsscheine, die lediglich Rechte auf Zahlung eines Differenzbetrages verbriefen."

(s. auch das BAK-Schr. v. 27. 4. 90, I-Hdb. 438 Nr. 51 zur notwendigen Präzisierung des Begriffs „Optionsscheine" bei „Altfonds"). Hiergegen hat das BVI (oben Rdn. 20) zutreffend die Auffassung vertreten, daß es allein von den Vertragsbedingungen eines Wertpapierfonds abhängt, ob er Optionsscheine — gleich welcher Art — erwerben darf und es ausschließlich Angelegenheit der KAG ist zu prüfen, ob die Bonität der Aussteller dieser Optionsscheine dem Anlegerschutz genügt. „Eine andere, restriktive Interpretation des Gesetzes würde seinem Wortlaut nicht entsprechen. Sie wäre ein Rückschritt gegenüber dem erklärten Willen des Gesetzgebers, die Anlagemöglichkeiten für Investmentfonds und ihre Produktpalette zu erweitern" (Solms BZ v. 25. 9. 90). Der durch das 2. FMFG eingefügte § 8 Abs. 5 hat durch das Verbot des Erwerbs bestimmter Optionsscheine, insbes. der Waren-Optionsscheine oder Optionsscheine auf Warentermingeschäfte und durch die neu eingefügten Anlagegrenzen in § 8 a Abs. 4 und 5 mittelbar bestätigt, daß Optionsscheine Wertpapiere sind, deren Erwerb, sofern nicht ein ausdrückliches Verbot besteht, zulässig ist. Zu beachten sind die allgemein für Optionsscheine bestehende Bestandsgrenzenregelung in § 8 a Abs. 4 und bei Währungs-Optionsscheinen, Financial Futures-Optionsscheinen und Index-Optionsscheinen die Erwerbsbegrenzungen in § 8 a Abs. 5. Hinsichtlich der sonst in dem BAK-Schr. v. 22. 8. 86 angesprochenen Anleihen, z. B. der Bull- und Bear-Anleihen (s. auch unten Rdn. 74 und Anh. § 8 Rdn. 7) gelten weiterhin die allgemeinen Anlagevorschriften des KAGG. Eine Einschränkung des Wertpapierbegriffs aus teleologischen Gründen (so das BAKSchr. v. 8. 4. 91) steht dem BÄK als Behörde nicht zu (vgl. Mertens Gutachten, S. 19 f). Soweit es sich in diesen Fällen um Wertpapiere handelt, ist ein Erwerb solcher Anleihen nicht ausgeschlossen. Dies gilt auch, wenn sie in verbriefter Form Geschäfte beinhalten, die inhaltlich den §§ 8 d, 8 e und 8 f entsprechen. Im Hinblick auf die sonst im KAGG ausgesprochenen Anlageverbote und Anlagegrenzen lassen sich nicht über einen allgemeinen Schutzgedanken des KAGG zusätzliche Erwerbsbeschränkungen konstruieren, zumal die KAG im Rahmen einer Wertpapierdisposition stets mit der Sorgfaltspflicht des ordentlichen Kaufmanns die mit einer Anlage verbundenen Risiken zu prüfen hat. § 10 KAGG ist der Maßstab dafür, ob der Erwerb von Anlagegegenständen für ein Sondervermögen zu verantworten ist. Die KAG ist danach gehalten, bei Innovationen des Wertpapiermarktes, sofern die gesetzlichen und vertraglichen Anlagevoraussetzungen erfüllt sind, von Fall zu Fall in eigener Verantwortung zu prüfen, ob und ggf. welche innovativen Titel für ein Sondervermögen erworben werden können. 22

Die Einhaltung der Anlagegrundsätze und der Anlagegrenzen ist von der Depotbank zu kontrollieren (s. § 12 Abs. 2 Satz 2). Dies bezieht sich auf den Erwerbsvorgang. In dem Bericht des Abschlußprüfers nach § 24 a Abs. 4 Satz 2 ist eine Aussage über die Einhaltung der Anlagegrundsätze und der Anlagegrenzen zu machen. Für die früher vorgeschriebenen Vermögensaufstellungen zum 31. 1. und 31. 7. hatte das BÄK gefordert, daß hieraus ersichtlich sein soll, daß die Anlagegrundsätze und Anlagegrenzen lt. Vertragsbedingungen eingehalten sind (s. BAK-Schr. v. 29. 1. 70, I-Hdb. 438 Nr. 3 = CMBS 10.05). Dies dürfte künftig für die Vermögensaufstellungen gelten, die auf Anforderung des BÄK und der BBk. nach § 24 a Abs. 3 Satz 4 für die zwischen den Stichtagen für Rechenschaftsbericht und Halbjahresbericht liegenden Vierteljahresstichtage einzureichen sind. Hinsichtlich der Rechtsfolgen bei Verstößen gegen die Anlagegrenzen s. § 8 g Rdn. 7ff. Verstöße gegen die Anlagegrundsätze sind Verstöße gegen die allgemeine Verwaltungspflicht i. S. des § 10 Abs. 1. Zu den Rechtsfolgen s. § 10 Rdn. 33. 424

Wertpapiere und Bezugsrechte

§8

III. Börsengängige Wertpapiere und Bezugsrechte (Abs. 1) Abs. 1 nennt die typischen Anlagegegenstände, aus denen ein Wertpapier-Sonderver- 2 3 mögen bestehen kann. Die Aufzählung besitzt Ausschließlichkeitscharakter („darf" ... „nur"), der durch den verweisenden Vorbehalt auf die Abs. 2 und 3 sowie die §§ 8 b, 8 d bis 8 f ergänzt wird. Eine Definition der Wertpapiere enthält das KAGG ebensowenig wie andere Gesetze, die den Begriff der Wertpapiere verwenden (s. Hueck/Canaris S 1 I, 1; s. auch § 1 AuslInvestmG Rdn. 33 f). Bei Wertpapieren i. S. des Abs. 1 bedarf es keiner Definition, da sie der vorgeschriebene Handel an einer Börse oder an einem anderen organisierten Markt bereits ausreichend definiert. Nach Abs. 2 Nr. 1 können aber bis zu 10% auch sonstige Wertpapiere erworben werden. Man kann davon ausgehen, daß die Wertpapiere i. S. des KAGG der üblichen Definition: „Urkunde", in der ein privates Recht in der Weise verbrieft ist, daß zur Geltendmachung des Rechts die Innehabung der Urkunde erforderlich ist" (Hueck/Canaris aaO; Oppermann/Degner S. 3; Heinsius/Horn/Than § 1 DepotG, Rdn. 3) und ebenso der stärker eingrenzenden Definition des § 1 Abs. 1 DepotG entsprechen müssen (s. auch die Definition in § 2 WpHG, der, weiter einschränkend, darauf abstellt, daß Wertpapiere auf einem Markt gehandelt werden, der durch staatlich anerkannte Stellen geregelt und überwacht wird). Im Vordergrund der notierten Wertpapiere stehen solche, die Mitgliedschaftsrechte (insbes. Aktien) und Forderungsrechte (insbes. Schuldverschreibungen, festverzinsliche Wertpapiere) verbriefen (s.auch die Einteilung der Investmentfonds nach Anlagegegenständen in Einl. I Rdn. 12 ff). Die Verkörperung des Wertpapiers durch eine Urkunde ist im Effektenhandel vor allem aus Rationalisierungsgründen teilweise abgeschafft, ohne daß deshalb die KAG gehindert ist, derartige körperlose Wertpapiere (Wertrechte) zu erwerben (ζ. B. Schuldbuchforderungen bei öffentlichen Anleihen; dazu und zu den Bucheffekten s. u. a. Canaris Rdn. 2040 ff; Heinsius/Horn/Than DepotG § 42, 26 ff; Hueck/Canaris § 1 III; § 2 Abs. 1 WpHG nennt ausdrücklich Wertpapiere auch solche, für die keine Urkunden ausgestellt sind und stellt damit die nicht in Urkunden verkörperten Rechte denen in Urkunden verkörperten Rechten gleich). Eine andere Entwicklung des Effektenhandels bilden Substitutionsformen wie die American Depositary Receipts (ADR's), die in den USA an die Stelle der im Ausland hinterlegten Effekten treten, um Hindernisse, die dem Handel mit ausländischen Wertpapieren auf dem amerikanischen Kapitalmarkt entgegenstehen, auszuräumen. Solche ADR's sind Wertpapiere (s. Assmann RIW 82, 69ff, 72). Da diese ADR's nicht an Börsen oder organisierten Märkten gehandelt werden, ist ein Erwerb nur im 10% -Rahmen des § 8 Abs. 2 Nr. 1 möglich. Nicht zu den Wertpapieren gehören die Beweisurkunden, die keine Forderungsrechte 2 4 verkörpern, sondern lediglich Beweiszwecken dienen. Typische Beispiele sind der in § 8 Abs. 2 Nr. 2 genannte Schuldschein (s. auch Hueck!Canaris § 1 I, 3; Opppermann/ Degner S. 3) und das Hausbesitz-Zertifikat/Hausbesitzbrief eines geschlossenen Immobilienfonds (s. Einl. I Rdn. 31). Bei nicht-notierten Wertpapieren, deren Erwerb durch das 1. FMFG in § 8 Abs. 2 2 5 Nr. 1 möglich geworden ist, kann es insbesondere bei ausländischen Wertpapieren im Einzelfall Abgrenzungsprobleme geben, ob es sich noch um Wertpapiere handelt (s. Tratz S. 16, der in Zweifelfällen empfiehlt, die für die Einstufung als „Wertpapiere" maßgebenden Gründe nachvollziehbar zu dokumentieren; s. auch die Zusammenstellung der Anlagewerte im Anhang nach § 8). In Zusammenhang mit der RL 85/611/ EWG wurde darauf hingewiesen, daß es bei Auslegungsproblemen Aufgabe der einzelnen Mitgliedstaaten sei, gegebenenfalls den Begriff der Wertpapiere zu präzisieren (s. Dok. E G / V a n d a m m e S. 45 Nr. 95). 425

§8 26

Κ AGG: Wertpapier-Sondervermögen

Einen Sonderfall bilden die dänischen Hypothekenbriefe („pantebreve"), die nach Art. 54 RL 85/611/EWG für die ausschließliche Verwendung durch dänische Investmentgesellschaften den notierten Wertpapieren gleichgestellt wurden. Dies gilt nicht für deutsche KAG. Da jedoch Hypothekenbriefe Wertpapiere sind (s. Oppermann/ Degner S. 3; Hueck/Canaris S 1 I 4 b ) ist deutschen KAG in den Grenzen des § 8 Abs. 2 Nr. 1 eine Anlage in dänischen Hypothekenbriefen möglich. Auch gilt für sie als Schuldverschreibungen von Kreditinstituten mit besonderer Deckung die nur hälftige Anrechnung nach § 8 a Abs. 1 Satz 3 (s. § 8 a Rdn. 13). 1. Amtlicher Handel und andere organisierte Märkte in der EG/dem EWR (Abs. 1 Nr. 1)

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Im Zuge der Schaffung eines europäischen Binnenmarktes werden die Börsen und organisierten Märkte der Mitgliedstaaten der EG und durch das EWR-Ausführungsgesetz auch die der anderen Vertragsstaaten des EWR einander gleichgestellt. In den Vertragsbedingungen eines Wertpapier-Sondervermögens brauchen deshalb weder einzelne EG/EWR-Börsen noch EG/EWR-Märkte genannt zu werden, noch ist der Erwerb von an solchen Börsen oder Märkten gehandelten Wertpapieren ausdrücklich in den Vertragsbedingungen vorzusehen (nach § 15 Abs. 3 Buchst, a ist nur ein allgemeiner Hinweis auf die ausländischen Börsen oder Märkte erforderlich — in diesem Fall auf Börsen oder andere organisierte Märkte in EG/EWR-Staaten). Das Zulassungsverfahren zum Handel mit amtlicher Notierung an den EG-Börsen hat durch drei Richtlinien der EG (RL 79/279/EWG v. 5. 3. 79 zur Koordinierung der Bedingungen für die Zulassung von Wertpapieren zur amtlichen Notierung an einer Wertpapierbörse — ABl. EG Nr. L 66 v. 16. 3. 79 S. 21 [Zulassungs-Richtlinie]; RL 80/390/EWG v. 17. 3. 80 zur Koordinierung der Bedingungen für die Erstellung, die Kontrolle und die Verbreitung des Prospekts, der für die Zulassung von Wertpapieren zur amtlichen Notierung an einer Wertpapierbörse zu veröffentlichen ist — ABl. EG Nr. 100 S. 1 [Prospekt-Richtlinie]; RL 82/121/EWG über regelmäßige Informationen, die von Gesellschaften zu veröffentlichen sind, deren Aktien zur amtlichen Notierung an einer Wertpapierbörse zugelassen sind — ABl. EG Nr. L 48 v. 20. 2. 82 S. 26 [Zwischenberichts-Richtlinie]) und deren Umsetzung in das innerstaatliche Recht der EG-Staaten eine weitgehend einheitliche Rechtsgrundlage erhalten. Die Umsetzung in der BRD erfolgte durch entsprechende Änderungen des BörsG in dessen Abschnitt III (Zulassung von Wertpapieren zum Börsenhandel mit amtlicher Notierung), durch das Börsenzulassungs-Gesetz v. 16. 12. 86 (BGBl. I 2478) und die aufgrund des BörsG erlassene Verordnung über die Zulassung von Wertpapieren zur amtlichen Notierung an einer Wertpapierbörse (Börsenzulassungs-Verordnung - BörsZulV) v. 15. 4. 87 (BGBl. I 1234). Durch Art. 41 und 42 EWR-Ausführungsgesetz wurden das BörsG und die BörsZulV dem EWRAbkommen angepaßt. Eine weitere Änderung hat das BörsG durch Art. 2 des 2. FMFG erfahren.

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Gegenstand des Handels mit amtlicher Notierung ( = amtlicher Handel) an einer deutschen Wertpapierbörse sind die von der Zulassungsstelle zugelassenen Werte (§§ 3 6 f f BörsG). Über die Zulassung von Wertpapieren zum Börsenhandel mit nichtamtlicher Notierung (geregelter Markt, s. auch Rdn. 31) entscheidet der Zulassungsausschuß (§ 71 Abs. 3 BörsG). Das für die Zulassung von Wertpapieren zur amtlichen Notierung in der BörsZulV geregelte Zulassungsverfahren verfolgt im wesentlichen drei Ziele: Schutz des Publikums vor Übervorteilung; Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Börsenhandels; Wahrung allgemeiner Interessen, kapitalmarktpolitischer, volkswirtschaftlicher oder allgemeinpolitischer Natur (vgl. Hdb. KapitalanlageR/fo« 426

Wertpapiere und Bezugsrechte

§8

Rosen § 2 Rdn. 154 ff). Zu den wichtigsten formalen Anforderungen an die Zulassung von Aktien zählen der Prospekt auf der Basis von mindestens drei Jahresabschlüssen, Zwischenberichte, ad-hoc-Publizität, Mindestkurswert der Emission von 2.5 Mio. DM, Mindeststreubesitz 2 5 % des Gesamtnennbetrags, bei nennwertlosen Aktien 2 5 % der Stückzahl; für die Zulassung von Renten: Prospekt, ad-hoc-Publizität und ein Gesamtnennbetrag von DM 0,5 Mio. Schuldverschreibungen von Bund und seiner Sondervermögen, Bundesländern, EG-Mitgliedstaaten und EWR-Vertragsstaaten sind an jeder inländischen Börse auch ohne Zulassungsverfahren zum amtlichen Handel zugelassen (§ 41 BörsG). Die Zulassung ist vom Emittenten der Wertpapiere zusammen mit einem Kreditinstitut zu beantragen, das an einer inländischen Börse mit dem Recht zur Teilnahme am Handel zugelassen ist. Die Zulassung ist Voraussetzung für die Börseneinführung, der Aufnahme der ersten amtlichen Notierung (ξ 42 Abs. 1 BörsG; s. auch Hdb. KapitalanlageR/i/o« Rosen § 2 Rdn. 205; Peters/Hamke in: Sieper, S. 164ff). Der amtliche Handel zeichnet sich dadurch aus, daß die mit Hilfe eines Kursmaklers 2 9 ausgehandelten Kurse von diesem amtlich festgestellt werden (§§ 29, 31 BörsG). Der amtliche Handel ist ein Kassahandel. Er hat zwei Erscheinungsformen, den Handel zu fortlaufenden Kursen und den Handel zu Einheitskursen (Kassakursen). Umsatzstarke Aktien sowie einige Wandel- und Optionsscheine werden fortlaufend gehandelt, andere Werte dagegen nur einmal am Tag zu Einheitskursen (s. Schmidt Wertpapierbörsen S. 36 f; Peters/Hamke in: Sieper, S. 175 ff). Deckungsgeschäfte in amtlich notierten Aktien werden seit 1968 von den deutschen Banken stets an der Börse vorgenommen, wenn der Kunde nicht ausdrücklich die außerbörsliche Ausführung verlangt. Dieser freiwillige Börsenzwang ist mit Ausnahme bei festverzinslichen Wertpapieren (auch Floatern und Zero-Anleihen) durch die Änderung des BörsG im Rahmen des 2. FMFG durch einen gesetzlichen Börsenzwang ersetzt worden, sofern der Kunde keine andere Weisung erteilt hat. Der Kunde bestimmt den Ausführungsplatz und ob der Auftrag im Präsenzhandel oder im elektronischen Handel auszuführen ist (§ 10 Abs. 1 BörsG). Die Wahlmöglichkeit des Kunden ist damit gesetzlich verankert (s. auch Begr. 2. FMFG, S. 69). Die Entscheidungsfreiheit des Kunden überläßt es ihm auch, das Ob und Wie der Auftragsausführung dem Auftragnehmer zu überlassen oder statt des Kommissionsgeschäfts ein Festgeschäft (Kaufvertrag zwischen Kunde und Bank) abzuschließen (aaO). Zum Begriff der Börse s. Schwark § 1 BörsG, Rdn. 5: „Börse ist die organisierte, 3 0 regelmäßig in verhältnismäßig kurzen Zeitabständen stattfindende Zusammenführung von Angebot und Nachfrage in vertretbaren, typischerweise nicht zur Stelle gebrachten Gegenständen nach grundsätzlich einheitlichen Geschäftsbedingungen mit dem Ziel, Vertragsabschlüsse im Regelfall allein zum Handel zugelassenen Kaufleuten zu ermöglichen." Angesichts des Standes der Datenübermittlungstechnik ist nicht mehr entscheidend, daß Personen durch möglichen Zuruf Aufträge übermitteln (können) — Präsenzbörse —, sondern daß die — wie immer übermittelten — Aufträge an einem bestimmten Ort zur Ausführung konzentriert zusammengeführt werden (Hdb. KapitalanlageR/ Franke § 2 Rdn. 12). Mit der Novelle zum BörsG 1989 ist nach h. M. auch das Erfordernis der Ortsgebundenheit des Börsengeschehens aufgegeben worden (Schwark aaO m. w. N.). Neben die Präsenzbörse sind als gleichwertig elektronische Handelssysteme getreten. Das elektronische Handelssystem muß in der Börsenordnung einer Börse geregelt sein. Die Börsenordnung muß insbes. Bestimmungen enthalten über die Bildung des Börsenpreises und die Einbeziehung von Wertpapieren in das elektronische Handelssystem (§ 12 Abs. 2 Satz 2 BörsG). Die traditionelle deutsche Auktionsbörse wird überdies durch Computersysteme unterstützt. In Frankfurt hat die zur Gruppe Deutsche 427

§8

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Börse gehörende Deutsche Wertpapierdaten-Zentrale (DWZ) u. a. das elektronisch arbeitende BOSS-CUBE-System (Börsen-Order-Service-System/Computerunterstütztes Börsenhandels- und Entscheidungs-System), das Real-Time-Settlement und das Projekt SIMA (System zur integrierten Marktüberwachung) entwickelt (Harter/Franke/Hogrefe/Seger S. 78; Jahresbericht der Deutschen Börsen 1994, S. 24; zur zentralen Geschäftsabwicklung vgl. auch Peters/Hamke in: Sieper, S. 185 ff). Nach dem durch das 2. FMFG geänderten BörsG werden als Wertpapierbörsen i. S. des BörsG solche Börsen bezeichnet, an denen Wertpapiere i. S. des § 2 Abs. 1 WpHG oder Derivate i. S. des § 2 WpHG (Rechte, deren Börsen- oder Marktpreis unmittelbar oder mittelbar von der Entwicklung des Börsen- oder Marktpreises von Wertpapieren oder ausländischen Zahlungsmitteln oder der Veränderung von Zinssätzen abhängt) gehandelt werden (§ 1 Abs. 4 BörsG). Nach § 1 Abs. 1 BörsG bedarf die Errichtung einer Börse der Genehmigung der zuständigen obersten Landesbehörde (Börsenaufsichtsbehörde). Die bisherige Rechtsaufsicht der Länder über die Börsen ist durch das 2. FMFG um die Aufsicht über die Handelsüberwachungsstelle der Börse und um eine Markt- und Handelsaufsicht des jeweiligen Landes vor Ort erweitert worden (§§ 1 ff BörsG; Begr. 2. FMFG, S. 59). In der BRD bestehen 8 Wertpapierbörsen, an denen vertretbare Wertpapiere (Effekten) gehandelt werden: Frankfurt, Düsseldorf, München, Hamburg, Stuttgart, Berlin, Hannover, Bremen. In allen Mitgliedstaaten der EG gibt es eine oder mehrere Wertpapierbörsen (zu den einzelnen Wertpapierbörsen s. u. a. Beer Die wichtigsten Börsen Europas, 1992; Demuth Börse '93, 1993, Börsen Guide, S. 1 ff; Bley Börsen der Welt, 1977; Euromoney, The GT Guide to World Equity Markets (jährlich); H. Schmidt Wertpapierbörsen, ausländische in Hdw. Export und Internationale Unternehmung, 1987; s. auch die Aufzählung der Wertpapier- und Terminbörsen in BAK-Erl. zu § 3 Abs. 6 KredBestV). 31

Der Zulassung zum amtlichen Handel an einer Wertpapierbörse in der EG/dem EWR wird in Abs. 1 Nr. 1 gleichgestellt die Einbeziehung in einen anderen organisierten Markt. Von diesem wird vorausgesetzt, daß er anerkannt und für das Publikum offen ist und seine Funktion ordnungsgemäß ist. Diese Definition des organisierten Marktes beruht auf Art. 19 Abs. 1 Buchst, b RL 85/611/EWG. Organisierte Märkte sind zunächst die Börsen selbst mit ihrem amtlichen Handel. Neben dem amtlichen Handel können an den Börsen weitere Handelsformen bestehen, die Zweitmärkte. Organisierte Märkte können auch außerbörsliche Märkte sein. Zu den organisierten Märkten zählt in der BRD der geregelte Markt (s. Rdn. 32). Außerdem kommt als organisierter Markt der an den deutschen Börsenplätzen abgewickelte Freiverkehr in Betracht (Begr. 1. FMFG, S. 27; s. auch Dok. EG/Wandamme S. 37 „offensichtlich sind an erster Stelle die in den letzten Jahren in mehreren Mitgliedstaaten entstandenen ,Zweitmärkte" sowie die verschiedenen außerbörslichen Märkte gemeint"). In der BRD hat der nicht-amtliche Börsenhandel mehrere Erscheinungsformen: der geregelte Markt, der Freiverkehr und der Optionshandel (zu letzterem s. § 8d Rdn. 9f). Organisierter Markt ist seit dem 5. 4. 91 ebenfalls das Integrierte Börsenhandels- und Informations-System IBIS (ursprünglich seit dem 1. 12. 89 als Inter-Banken-Informations-System mit Aktienhandel). Es bietet allen Börsenteilnehmern, Banken, Kursmaklern und Freimaklern, innerhalb und außerhalb Frankfurts die Möglichkeit, von 8.30 Uhr bis 17.00 Uhr bundesweit in den 30 DAX-Aktien sowie weiteren umsatzstarken Aktien und Aktienoptionsscheinen, ferner in einer Reihe von Anleihen der öffentlichen Hand sowie ausgewählten DM-Auslandsanleihen Geschäfte abzuschließen (Peters/Hamke in: Sieper, S. 187; Deutsche Börse AG, Geschäftsbericht 1994, S. 17; Harter/Franke/Hogrefe/Seger S. 153 ff). Die Kurse der in IBIS abgeschlossenen Geschäfte sind Börsenpreise (§11 BörsG; Begr. 2. FMFG, 69 f). An dieser Computerbörse kann sich die KAG 428

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unmittelbar beteiligen. Der bei An- oder Verkauf berechnete Kurs ist der Tageskurs i. S. des § 12 a Abs. 5. Eine amtliche Feststellung des Börsenpreises i. S. von § 29 BörsG ist nicht erforderlich. Die gesetzlichen Voraussetzungen für einen geregelten Markt sind erst durch Art. 1 3 2 des Gesetzes zur Einführung eines neuen Marktabschnitts an den Wertpapierbörsen und zur Durchführung der Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften v. 5. 3. 79, v. 17. 3. 80 und v. 15. 2. 82 zur Koordinierung börsenrechtlicher Vorschriften (Börsenzulassungs-Gesetz) v. 16. 12. 86 (BGBl. I 2478) in das BörsG (§§ 71 ff) eingefügt worden. Bei dem seit 1 . 5 . 87 bestehenden geregelten Markt (s. auch Hdb. Kapitalanlag e R / F r a n k e § 2 Rdn. 82 ff; Peters/Hamke in: Sieper, S. 167 ff) handelt es sich um einen Kassahandel in den Werten, die der Zulassungsausschuß zugelassen hat (s. § 71 BörsG) oder die 1987 und 1988 vom geregelten Freiverkehr in den geregelten Markt übergewechselt sind (§ 97 Abs. 2 BörsG; s. Schmidt Wertpapierbörsen S. 38). Über den geregelten Markt sollte das Finanzpotential der Börse solchen Unternehmen erschlossen werden, die für den bisherigen amtlichen Börsenmarkt zu klein waren oder die strengen Zulassungsvorschriften nicht erfüllen konnten (s. Hesse DB Beilage Nr. 1/87 S. 11; Hirche Gesetzesinitiativen zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für private und institutionelle Anleger, VW 86, 1020 ff). Die Zulassung der Wertpapiere zum geregelten Markt kann, sofern dies von der Geschäftsführung der Börse auf Antrag gestattet wurde, auch von Nichtbanken zusammen mit dem Emittenten beantragt werden. Der geregelte Markt wickelt sich — auch bei der Kursfestsetzung — unter hoheitlicher Aufsicht ab und setzt eine gegenüber dem amtlichen Handel eingeschränkte Mindestpublizität der Emittenten voraus. Das Gesetz überläßt es im Interesse größtmöglicher Flexibilität der vom Börsenrat zu erlassenden Börsenordnung (s. u. a. Börsenordnung der Frankfurter Wertpapierbörse, §§49 ff; abgedr. Kapitalmarktrecht Nr. 438), die Einzelheiten zu regeln (s. I-Hdb./Beckmann 7). Der Freiverkehr unterschied früher den geregelten und den ungeregelten Freiverkehr. 3 3 Die Zweiteilung endete mit Ablauf April 1988. Zu diesem Zeitpunkt lief für die Unternehmen, deren Werte im geregelten Freiverkehr gehandelt wurden, die einjährige Optionsfrist ab, in den geregelten Markt überzuwechseln. Die Wertpapiere deren Emittenten sich nicht für den geregelten Markt entschieden hatten, wurden zusammen mit den bisher im ungeregelten Freiverkehr gehandelten Werten in einem neuen Marktsegment „Freiverkehr" zusammengefaßt (Hdb. KapitalanlageR/Franke § 2 Rdn. 88; zum Freiverkehr s. auch Peters/Hamke in: Sieper, S. 169; Schmidt Wertpapierbörsen, S. 38 f). § 78 BörsG a. F. hatte bereits klargestellt, daß der Freiverkehr ein integrierter Bestandteil des Börsenhandels ist und der Börsenrat nunmehr auch Kompetenzen für dieses Marktsegment besitzt (s. § 59 Börsenordnung der Frankfurter Wertpapierbörse, abgedr. Kapitalmarktrecht Nr. 438). Die Einbeziehung von Wertpapieren in den Freiverkehr unterlag zunächst weiterhin privatrechtlichen Usancen. Die rechtliche Grundlage für die Einbeziehung bildeten die Richtlinien für den Freiverkehr an den einzelnen Börsenplätzen, die im wesentlichen gleichlautende Bestimmungen enthielten. Zuständig für die Einbeziehung waren vom Träger der Börse oder anderen privatrechtlichen Vereinigungen wie Banken- oder Maklerverbänden gewählte Ausschüsse (Hdb. KapitalanlageR/ von Rosen § 2 Rdn. 199). Der Freiverkehr blieb ein Kassahandel in Werten, die von dem zuständigen Ausschuß in den Freiverkehr einbezogen wurden. Dieser Ausschuß prüfte in erster Linie, ob für die einzubeziehenden Werte ein ordnungsgemäßer Börsenhandel zu erwarten ist. Eine mit einem Börsenprospekt vergleichbare Information wurde i. d. R. nicht veröffentlicht (aaO, Rdn. 202). Zuständig für die Preisermittlung im Freiverkehr waren die vom Freiverkehrsausschuß mit der Betreuung des Marktes 429

§8

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

beauftragten Freiverkehrsmakler. Die für den amtlichen Handel und den geregelten Markt geltenden „Bedingungen für die Geschäfte an den deutschen Wertpapierbörsen" galten nach den neuen Freiverkehrs-Richtlinien analog für den Freiverkehr und lösten die bislang maßgeblichen „Bedingungen für den Handel in amtlich nicht notierten Werten" ab (Hdb. KapitalanlageR/Frawfee § 2 ) . Da nach § 7 8 BörsG a. F. Unsicherheit bestand, ob es sich bei dem Freiverkehr um einen Markt handelt, der von staatlichen Stellen reglementiert wird, dies jedoch nicht der Fall ist, so daß auch nicht die Adhoc-Berichterstattungspflicht des Art. 7 InsiderRL (s. § 15 WpHG) besteht, wurde im Rahmen des 2. FMFG der Freiverkehr neu geregelt. Die Neufassung des § 78 BörsG stellt ausdrücklich klar, daß nicht die Börse den Freiverkehr reglementiert. Vielmehr ist die Durchführung des Handels und der Geschäftsabwicklung in sog. Handelsrichtlinien zu regeln, die von einem privatrechtlichen Träger des Freiverkehrs festgelegt werden. Nach § 78 Abs. 1 BörsG kann die Börse für weder zum amtlichen Handel noch zum geregelten Markt zugelassene Wertpapiere einen Freiverkehr zulassen, wenn durch Handelsrichtlinien eine ordnungsgemäße Durchführung des Handels und der Geschäftsabwicklung gewährleistet erscheint. Eine solche Genehmigung ist erforderlich, damit ein nicht ordnungsgemäß durchgeführter Handel sich nicht negativ auf das Standing der Börse als funktionsfähiger Markt auswirkt. Das Publikum würde Mißstände im Freiverkehr der Börse insgesamt anlasten, so daß dadurch auch die Funktionsfähigkeit des amtlichen Handels und des geregelten Marktes gefährdet würde. § 78 Abs. 2 BörsG legt fest, daß die während der Börsenzeit an einer Wertpapierbörse im Freiverkehr ermittelten Preise Börsenpreise sind. Die Ermittlung der Preise erfolgt durch den skontroführenden Makler. Börsenpreise sind auch solche, die sich in einem elektronischen Handelssystem in Freiverkehrswerten bilden. Die Börsenpreise im Freiverkehr müssen die Anforderungen nach § 11 Abs. 2 BörsG erfüllen, also ordnungsgemäß Zustandekommen (Begr. 2. FMFG, S. 76). Der Freiverkehr an den deutschen Börsen genügte schon bisher den Anforderungen des § 8 Abs. 1 Nr. 1 n. F. an den organisierten Markt, so daß ein Erwerb von Wertpapieren, die in den Freiverkehr einbezogen sind, weiterhin zulässig bleibt (s. bereits Begr. 1. FMFG, S. 27; Carl/Förster S. 54). 34

Neben dem Freiverkehr gibt es einen Handel in Wertpapieren zwischen Banken und freien Maklern, der grundsätzlich vor- und nachbörslich abgewickelt wird und keinen speziellen Regelungen unterliegt, den sog. Telefonverkehr. In ihm, der vor allem am Münchener und Stuttgarter Platz stattfindet, werden neben amtlich notierten (internationaler Arbitrageverkehr) und in den Freiverkehr einbezogenen Werten solche Papiere gehandelt, die zu keinem dieser geregelten Märkte zugelassen sind (Investmentzertifikate, Ostwerte, ausländische Werte, Jungscheine). Preise werden in diesem Markt teils börsentäglich, teils monatlich ermittelt und in der Wirtschaftspresse veröffentlicht. Ein Verbot solcher Preisveröffentlichungen, das aus § 43 BörsG a. F. abgeleitet werden konnte, besteht nicht mehr (s. Schwark BörsG, § 78 Rdn. 7; zum Handel außerhalb der Börse s. auch Hdb. KapitalanlageR/fow Rosen § 2 Rdn. 217 ff). Nicht zulässig ist eine Preisveröffentlichung solcher ausländischer Investmentzertifikate, die nicht nach §§ 7, 15 c AuslInvestmG eine Vertriebsanzeige beim BÄK eingereicht haben, da derartige Veröffentlichungen eine dann unzulässige Form des öffentlichen Vertriebs darstellt (vgl. die Ausnahme in § 1 Abs. 2 AuslInvestmG bei zum amtlichen Börsenhandel oder geregelten Markt zugelassenen Investmentanteilen; s. auch § 1 AuslInvestmG Rdn. 20; BAK-Schr. v. 29. 3. 84,1-Hdb. 448 Nr. 15). Der Telefonverkehr erfüllt nicht die Voraussetzungen eines organisierten Marktes (so auch Tratz S. 13), so daß die hier ausschließlich gehandelten Wertpapiere, sofern sie nicht andere gesetzliche Voraussetzungen erfüllen oder ihr Erwerb im Rahmen der Ausnahmevorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 1 (nichtnotierte Werte) erfolgt, für ein Wertpapier-Sondervermögen nicht erworben werden 430

Wertpapiere und Bezugsrechte

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dürfen. Dem Telefonverkehr im Bereich der Banken ist der außerbörsliche Handel der Freiverkehrsmakler und der Kursmakler gleichzusetzen. Diese bedienten sich elektronischer Einrichtungen, die im Falle der Freiverkehrsmakler unter dem Kürzel M I D A S (Market-Makler-Informations-Daten-Austausch-System) und der Kursmakler unter dem Kürzel MATIS (Makler-Tele-Informations-System) arbeiteten, sich jedoch gegen IBIS nicht durchsetzen konnten (vgl. Harter/Franke/Hogrefe/Seger S. 157 f). Hinsichtlich der Zweitmärkte in den EG-Mitgliedstaaten/EWR-Vertragsstaaten wird man an den „organisierten M a r k t " i. S. des K A G G ähnliche Anforderungen wie an den geregelten Markt oder an den Freiverkehr in der B R D stellen müssen. Von Seiten der EIV sind Listen derjenigen Märkte erstellt worden, die als gleichwertig anzusehen sind. In den EG-Staaten sind als organisierte Märkte i. S. des § 8 Abs. 1 Nr. 1 anzusehen: Belgien: Dänemark: Frankreich:

Griechenland: Großbritannien: Irland: Italien: Luxemburg: Niederlande: Portugal: Spanien:

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O T C - M a r k t (over-the-counter-market = Freiverkehr), Brüssel Marché du cote, marché second an den Börsen Bordeaux, Marseilles, Paris, Nantes, Lille, Lyon, Nancy; O T C - M a r k t , Paris und Nantes Drittmarkt und O T C - M a r k t (USM), London O T C - M a r k t , Mailand O T C - M a r k t , Luxemburg Parallelmarkt und O T C - M a r k t , Amsterdam O T C - M a r k t , Lissabon Zweitmärkte (segundo mercado) in Madrid, Barcelona, Bilbao und Valencia; O T C - M a r k t , Madrid

2. Amtlicher Handel und andere organisierte Märkte in Drittstaaten (Abs. 1 Nr. 3) Ausländische Wertpapiere, die weder an einer Börse in einem EG-Mitgliedstaat/ 3 6 EWR-Vertragsstaat zum amtlichen Handel zugelassen, noch dort in einen organisierten Markt einbezogen sind, können ebenfalls erworben werden, wenn sie an der Börse eines Drittstaates zum amtlichen Handel zugelassen sind oder dort in einen anderen organisierten Markt einbezogen sind und die Wahl dieser Börse oder dieses anderen organisierten Marktes in den Vertragsbedingungen vorgesehen ist. Andernfalls ist ein Erwerb nur im Rahmen des Abs. 2 Nr. 1 zulässig, der für die nicht-notierten (unnotierten) Wertpapiere gilt (s. unten Rdn. 48 ff). Das Gesetz unterscheidet bei den Erwerbsvoraussetzungen nicht zwischen in- und ausländischen Wertpapieren und stellt auch nicht auf Wertpapiere in- oder ausländischer Emittenten ab. Ausländische Wertpapiere können bereits erworben werden, wenn auf sie die Voraussetzungen der Nrn. 1 und 2 zutreffen, z. B. wenn sie, wie häufig, in den inländischen Freiverkehr einbezogen sind oder ihre Einbeziehung in den inländischen Freiverkehr nach den Ausgabebedingungen zu beantragen ist und die Einbeziehung innerhalb eines Jahres nach ihrer Ausgabe erfolgt. Nr. 3 wäre andererseits auch dann anzuwenden, wenn ein inländisches Wertpapier ausschließlich außerhalb der EG-Mitgliedstaaten/EWR-Vertragsstaaten an einer Börse zum amtlichen Handel zugelassen ist oder in einen organisierten Markt einbezogen ist und diese Börse oder organisierter Markt in den Vertragsbedingungen des Wertpapier-Sondervermögens genannt wird. Nr. 3 ergänzt die Anforderungen an die Vertragsbedingungen in § 15 Abs. 3 3 7 Buchst, a. Dort ist ggf. nur anzugeben, daß Wertpapiere erworben werden können, 431

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

die an ausländischen Börsen zum amtlichen Handel zugelassen oder in ausländische organisierte Märkte einbezogen sind. Dies gilt, wenn nur ein Erwerb von an EG/EWRBörsen oder Märkten gehandelten Wertpapieren vorgesehen ist. Börsen und Märkte in Drittstaaten sind namentlich in den Vertragsbedingungen aufzuführen. Diese Regelung entspricht § 15 Abs. 2 Satz 2 a. F. Aus Gründen des Anlegerschutzes hat das BÄK nur solche ausländischen Börsen — und dies gilt entsprechend für andere ausländische organisierte Märkte — für geeignet gehalten, die einer vergleichbaren verbindlichen Regelung des Börsenrechts sowie einer vergleichbaren Börsenaufsicht (dazu schon Stara! Tormann § 7, I) unterliegen wie inländische Börsen. Diese Anforderungen sollten nach der durch das 1. FMFG geänderten Gesetzesfassung, die neben den „ausländischen Börsen" die organisierten Märkte nennt, nicht mehr gelten. Es muß nach der Neufassung als ausreichend angesehen werden, wenn dem BÄK unter Vorlage geeigneter Unterlagen (z. B. entsprechender „Regulations and Rules") plausibel dargelegt wird, daß eine Börse besteht bzw. ein Markt anerkannt und für das Publikum offen ist, dessen Funktionsweise ordnungsgemäß ist. Es würde zu weit gehen, wenn das BÄK wie unter dem alten Recht den Nachweis einer den inländischen Börsen vergleichbaren Regelung des Börsenrechts und der Börsenaufsicht verlangen würde. Das BÄK ist nicht berechtigt, wie in der Vergangenheit geschehen, gutachterliche Stellungnahmen über die betreffenden Börsen zu verlangen (s. I-Hdb./Beckmann § 15, 34). Vielmehr hat das BÄK nach Vorlage der entsprechenden Unterlagen durch die jeweilige Kapitalanlagegesellschaft selbst zu prüfen und ggf. zu begründen, inwieweit Zweifel am Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen bestehen. Eine Liste der Börsen und organisierten Märkte ist vom BVI und BÄK erstellt worden. Die Börsen und organisierten Märkte außerhalb der EG/EWR-Staaten werden, sofern es sich nur um wenige handelt, in § 3 BVB Wertpapierfonds, sonst in einem Anhang zu den Vertragsbedingungen genannt (vgl. Anh. Nr. 2.2 a. E.). Bei Orten, in denen nur eine Börse oder ein organisierter Markt existiert, sind nur die Orte in den Vertragsbedingungen anzugeben. Existieren an einem Ort mehrere Börsen, so sind die genauen Bezeichnungen der Börse aufzuführen. Eine Änderung der Liste stellt eine gebührenpflichtige (§ 15 a) Änderung der Vertragsbedingungen dar, die unter den Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 zulässig ist. Eine formelle Genehmigung ist in den Fällen der Fusion von in den Vertragsbedingungen bereits genannten Börsen oder bei Namensänderungen nicht erforderlich. In der bisher vom BÄK zugestandenen Liste der Börsen ist nicht genannt das Chicago Board Brockerage (CBB), ein elektronisches Handelssystem für Staatspapiere, das von der Chicago Board of Trade (CBOT) betrieben wird (dazu HB v. 25. 1. 94). Die Nennung der Börse in Chicago dürfte dieses ebenfalls umfassen. Das BÄK konnte bisher noch nicht prüfen, ob die indischen und pakistanischen Börsen die Voraussetzungen von § 8 Abs. 1 Nr. 3 erfüllen (BAK-Schr. v. 31. 8. 94); desgleichen mangels eines Zulassungsverfahrens für Bonds Ablehnung einer Erweiterung der Börsenliste um die Bogota-Stock-Exchange (BAKSchr. v. 12. 8. 94). Statt der Börsen Zürich, Genf, Basel künftig Benennung der diese ersetzende EBS. 38

Die bisherige Genehmigungspraxis des BÄK bezog sich entsprechend § 8 Abs. 1 Buchst, c a. F. ausschließlich auf ausländische Wertpapierbörsen. Nr. 3 bezieht die organisierten Märkte in Drittstaaten in das Genehmigungsverfahren ein. Nach der Definition des organisierten Marktes in Nr. 1 muß ein solcher Markt anerkannt, für das Publikum offen und seine Funktionsweise ordnungsgemäß sein. Dies betrifft ebenso wie bei den EG/EWR-Staaten (s. oben Rdn. 35) die börslichen Zweitmärkte, daneben solche Märkte in Drittstaaten, bei denen es zweifelhaft sein kann, ob die Begriffsmerkmale einer Börse sämtlich erfüllt sind (zu diesen Merkmalen s. Hdb. KapitalanlageR/ Franke § 2 Rdn. 9 ff; s. auch oben Rdn. 30). Computerbörsen, die z. B. IBIS vergleich432

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bar organisiert sind, können als organisierte Märkte angesehen werden (s. oben Rdn. 31). Als Beispiele für ausländische Märkte in Drittstaaten, bei denen die Anforderungen der Nr. 3 in Verbindung mit Nr. 1 als erfüllt angesehen werden können, sind zu nennen das in New York bestehende, durch die NASD (National Association of Securities Dealers) regulierte NASDAQ-System (NASDAQ = National Association of Securities Dealers Automated Quotations), ein computergestütztes Informations- und Kommunikationsnetz, bei dem es sich um mehr als einen OTC-Markt handelt, der in den USA daneben zusätzlich besteht, in Japan der von der Securities Dealers Association überwachte OTC-Markt, in Süd-Korea der OTC-Markt, in der Schweiz die Börse Bern, ferner die Vorbörsen in der Schweiz (Zürich, Genf) und der OTC-Markt der Mitglieder der International Securities Market Association (ISMA), in Kanada der OTC-Markt (IDA). Neu ist ab 2. 8. 1996 in der Schweiz nur noch die EBS. 3. Neuemissionen (Abs. 1 Nr. 2 und 4) In Fällen, in denen die Zulassung eines Wertpapiers an einer Börse zum amtlichen 3 9 Handel oder dessen Einbeziehung in einen organisierten Markt vorgesehen, aber noch nicht erfolgt ist, ist ein Erwerb dieser Wertpapiere für ein Wertpapier-Sondervermögen unter den Voraussetzungen der Nrn. 2 und 4 möglich. Bei Neuemissionen können Emittenten oder das Emissionskonsortium ein Interesse haben, eine bestimmte Kapitalmarktsituation zu nutzen und nicht das Ende eines u. U. zeitaufwendigen Zulassungsverfahrens abzuwarten. Auch kann es technische Probleme geben, ζ. B. wenn Voraussetzung für die Zulassung die Lieferbarkeit der Wertpapiere ist, die Wertpapiere jedoch noch nicht gedruckt sind und auch keine interimistische Sammelurkunde gem. § 9 a DepotG oder ein Jungschein ausgestellt worden ist (zum Jungschein s. Heinsius/Horrt/ Than DepotG § 42, 38). Sowohl in Fällen, in denen Wertpapiere öffentlich angeboten werden, für die ein Antrag auf Zulassung zur amtlichen Notierung an einer inländischen Börse gestellt ist (§ 5 VerkaufsprospektG i. V. m. § 38 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BörsG, §§ 13 bis 40 und 47 BörsZulV), als auch in Fällen, in denen für öffentlich angebotene Wertpapiere ein solcher Antrag nicht gestellt ist, bedarf es von den im VerkaufsprospektG enthaltenen Ausnahmen (s. dort §§ 2 bis 4) abgesehen, der Veröffentlichung eines Verkaufsprospekts (§ 7 VerkaufsprospektG und Verordnung über Wertpapier-Verkaufsprospekte — Verkaufsprospekt-Verordnung — v. 17. 12. 90 — BGBl. I 2869 —). Im Fall des § 5 VerkaufsprospektG muß dieser vor der Veröffentlichung von der Zulassungsstelle der Börse, bei welcher der Zulassungsantrag gestellt ist, gebilligt werden (§ 6 Abs. 1 VerkaufsprospektG). Im Fall des § 7 ist der Verkaufsprospekt vor Veröffentlichung der von der zuständigen Obersten Landesbehörde bestimmten Hinterlegungsstelle zu übermitteln (§8 VerkaufsprospektG). § 9 VerkaufsprospektG schreibt eine Mindestfrist für die Veröffentlichung von drei Werktagen vor dem öffentlichen Angebot vor und geht damit über § 43 Abs. 1 BörsZulV, der die Verkürzung der Fristen zuläßt, hinaus (§ 9 VerkaufsprospektG hat insoweit Vorrang; Schwark BörsG § 36, 4; a. A. wohl Schäfer, ZIP 91, 1557, 1559). Durch das VerkaufsprospektG wurde die RL 89/298/EWG v. 17. 4. 89 zur Koordinierung der Bedingungen für die Erstellung, Kontrolle und Verbreitung des Prospekts, der im Fall öffentlicher Angebote von Wertpapieren zu veröffentlichen ist — ABl. EG Nr. L 124 v. 5. 5. 89, S. 8 — VerkaufsprospektRichtlinie — (s. auch Einl. II Rdn. 24) in deutsches Recht umgesetzt. Es besteht folglich sowohl im Fall des § 5 als auch des § 7 VerkaufsprospektG für die KAG die Möglichkeit, sich anhand des Verkaufsprospekts über die öffentlich angebotenen Wertpapiere bereits vor deren Zulassung zur amtlichen Notierung oder Einbeziehung in einen organisierten Markt zu informieren. 433

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Nr. 2 regelt den Fall der Neuemissionen in EG/EWR-Staaten, Nr. 4 mit weitgehend gleichem Wortlaut den Fall der Neuemissionen in Drittstaaten. Im letzteren Fall ist zusätzliche Voraussetzung entsprechend der Regelung in Nr. 3, daß die Wahl der Börse oder des organisierten Marktes, an denen die Zulassung bzw. Einbeziehung erfolgen soll, in den Vertragsbedingungen vorgesehen ist (s. oben Rdn. 37 f). Vor Änderung des Gesetzes durch das 1. FMFG waren Neuemissionen nur dann zum Erwerb zugelassen, wenn sie entweder für den amtlichen Handel an einer deutschen Börse vorgesehen waren (§ 8 Abs. 1 Buchst, b a. F.), oder aufgrund des durch die KAGG-Novelle 1980 erweiterten Anlagekataloges in § 8 Abs. 1 Buchst, g a. F., wenn es sich dabei um auf D M lautende festverzinsliche Schuldverschreibungen handelte, die in den geregelten Freiverkehr einbezogen werden sollten. Die Erweiterung des Anlagekataloges durch das 1. FMFG bringt erstmalig ausländische Neuemissionen in den Genuß der Sonderregelung für Neuemissionen, ferner wird die beabsichtigte Einbeziehung in einen organisierten Markt als ausreichende Erwerbsvoraussetzung anerkannt. Kein Hindernis stellt dar, daß die auf Fremdwährung lautenden Neuemissionen im Primärmarkt häufig erst in 3 bis 6 Wochen valutieren. Trotz einer späteren Valutierung handelt es sich nicht um Termingeschäfte. Der Erwerb ist sogleich zu verbuchen und bei der Bewertung zu berücksichtigen (§ 21 Rdn. 29). Die Regelung für Neuemissionen ist jedoch gegenüber der früheren gesetzlichen Regelung dadurch eingeschränkt, daß § 8 Abs. 1 nicht mehr auf den Erwerbsvorgang, sondern auf den Bestand des Sondervermögens abstellt. Hieraus ergibt sich, daß Neuemissionen längstens ein Jahr nach der Ausgabe im Bestand des Sondervermögens gehalten werden können, es sei denn, daß inzwischen die Zulassung dieser Wertpapiere zum amtlichen Handel oder die Einbeziehung in einen organisierten Markt erfolgt ist. Als Ausgabe ist der Zeitpunkt anzusehen, an dem erstmals das betreffende Wertpapier gutgeschrieben werden kann. Dies setzt nicht dessen effektive Lieferung voraus, sondern kann auch unter Anwendung einer Sammelurkunde (s. § 9 a DepotG, auch Globalurkunde genannt) oder eines Jungscheins (nur bei Pfandbriefen üblich, s. Heinsius!Horn/Than DepotG § 42, 38) geschehen. Die Zulassung erfolgt mit dem Beschluß der Zulassungsstelle, in dem die Zulassung ausgesprochen wird. Die Zulassung darf nicht vor Ablauf von drei Werktagen seit der ersten Veröffentlichung des Zulassungsantrags erfolgen (§ 50 BörsZulV).

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Die KAG hat durch geeignete organisatorische Maßnahmen sicherzustellen, daß die Jahresfrist in Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 4 überwacht wird (s. Tratz S. 14). Mit Ablauf der Jahresfrist sind die Wertpapiere aus Neuemissionen, sofern die Zulassung zum amtlichen Wandel oder deren Einbeziehung in einen organisierten Markt in der Zwischenzeit nicht erfolgt ist, in die 10%-Grenze des § 8 Abs. 2 einzubeziehen. Ist diese Grenze bereits ausgeschöpft, sind die Wertpapiere unter Wahrung der Interessen der Anleger zu veräußern (§ 8 c Abs. 1 Satz 2). Auch ist die Überschreitung der Anlagegrenze dem BÄK und der BBk. im Rahmen der Meldung nach Schluß des Kalendervierteljahrs anzuzeigen (§ 8 g Abs. 1).

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Bereits bei Erwerb der Neuemissionen muß feststehen, daß die Zulassung an einer Börse zum amtlichen Handel oder Einbeziehung in einen organisierten Markt nach den Ausgabebedingungen zu beantragen ist. Als Ausgabebedingungen in diesem Sinne sind in erster Linie der öffentliche Zeichnungsprospekt oder eine öffentliche Zeichnungsaufforderung zu verstehen. Soweit es einen Zeichnungsprospekt oder allgemein zugängliche andere Ausgabebedingungen nicht gibt, müssen auch sonstige verbindliche Erklärungen des Emittenten oder des Emissionskonsortiums über die geplante Börseneinführung, sei es eine allgemeine Erklärung in dem Emissionsvertrag zwischen dem Emittenten und den Emissionsbanken oder gegenüber der KAG oder deren Depotbank ausreichend sein (s. I-Hdb./Beckmann 11). Inwieweit in einem solchen Emissionsvertrag, der 434

Wertpapiere und Bezugsrechte

§8

die Pflicht der Banken zur Herbeiführung der Börsenzulassung enthält, bereits ein Vertrag zugunsten Dritter i. S. von § 328 BGB zu sehen ist, der die Börseneinführung auch gegenüber den Anlegern verbindlich regelt, ist Tatfrage (I-Hdb./Beckmann aaO nimmt einen Vertrag zugunsten Dritter an). Das BÄK hat sich zur Überwachung der Erwerbsvoraussetzungen wie folgt geäußert (BAK-Schr. v. 30. 5. 80, I-Hdb. 438 Nr. 19 = CMBS 10.15): „Soweit keine speziellen Angebotsprospekte vorliegen, ist es erforderlich, sich in anderer geeigneter Weise über das Vorliegen der gesetzlichen Erwerbsvoraussetzungen Gewißheit zu verschaffen. Dabei bestehen keine Bedenken, wenn nur eines der beteiligten Kreditinstitute (KAG oder Depotbank) diese Prüfung durchführt und das Ergebnis dem anderen Vertragspartner zugänglich macht. Nur auf diese Weise ist sichergestellt, daß die geschäftsführende Fondsverwaltung und die kontrollierende Depotbank auch in diesen Fällen über nachprüfbare Unterlagen hinsichtlich der vorgenommenen Prüfung verfügen." Da für Neuemissionen weder an einer Börse noch an einem organisierten Markt eine 4 3 Kursfeststellung erfolgt, gibt es für sie noch keinen Tageskurs i. S. von § 12 a Abs. 5. Nach § 12 a Abs. 5 Satz 3 dürfen sie deshalb höchstens zu einem Preis erworben werden, der unter Berücksichtigung der Bewertungsregeln nach § 21 Abs. 3 Satz 1 und 2 angemessen ist; dieser Preis ist entweder der Verkehrswert, der bei sorgfältiger Einschätzung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände angemessen ist, oder es sind bei Schuldverschreibungen die für vergleichbare Wertpapiere vereinbarten Preise und ggfs. die Kurswerte von Anleihen vergleichbarer Aussteller und entsprechender Laufzeit und Verzinsung, erforderlichenfalls mit einem Abschlag zum Ausgleich der geringeren Veräußerbarkeit (s. § 21 Rdn. 32f). 4. Aktien aus Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln (Abs. 1 Nr. 5) Die praktische Bedeutung dieser durch das 1. FMFG in ihrem Wortlaut geänderten 4 4 Vorschrift (früher „Freiaktien") ist wie bisher gering, da Aktien aus Kapitalerhöhungen i. d. R. automatisch zum amtlichen Handel oder zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen sind und damit bereits die Voraussetzungen der Nr. 1 erfüllen oder aber, wenn die Zulassung binnen Jahresfrist nach Ausgabe erfolgen soll, unter die Nr. 2 fallen. Die in Deutschland bei Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln (vgl. dazu §§ 207 bis 220 AktG) ausgegebenen sog. Berichtigungsaktien gelten bereits kraft Gesetzes als zugelassen, wenn die alten Aktien der Gesellschaft, auf die die Berichtigungsaktien entfallen, an einer deutschen Börse amtlich notiert werden (§ 33 Abs. 4 EGAktG). Nr. 5 gilt folglich nur für Aktien, die in einen inländischen organisierten Markt einbezogen sind, und für ausschließlich im Ausland gehandelte Aktien (I-Hdb./Beckmann 15). Bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln entstehen nach deutschem Recht 4 5 die Aktien durch Umwandlung von offenen Rücklagen (freie und gesetzliche Rücklagen) in Grundkapital (§ 207 Abs. 1 AktG; dazu u. a. Kölner Komm./Lutter AktG § 208). Eine Umwandlung von Bilanzgewinn in Kapital ist nach deutschem Recht ausgeschlossen (s. dazu näher Kölner Komm ./Lutter aaO Rdn. 6). Eine deutsche AG kann deshalb keine Stock-Dividenden ausgeben (aaO). Derartige Stock-Dividenden sind üblich u. a. in den USA, den Niederlanden und Japan. Sie werden entweder anstelle einer Bardividende gezahlt (um die Liquidität zu schonen) oder zusätzlich zu einer Bardividende ausgeschüttet (s. Rado/Killius AG 69, 290 ff). Für derartige Stock-Dividenden gilt m. E. ebenfalls die Sonderregelung der Nr. 5, da das Gesetz allgemein von Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln spricht und nicht durch einen speziellen Verweis auf das deutsche Aktienrecht nur an die dort zulässige Form der Kapitalerhöhung an435

§8

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

knüpft. Soweit durch den Bezug von Aktien aus einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, darunter auch Stock-Dividenden, die in den §§ 8 und 8 a bestimmten Anlagegrenzen überschritten werden, ist die Wiedereinhaltung der Grenzen anzustreben (s. § 8 c). 5. Bezugsrechtsausübung, Teilnahme am Bezugsrechtshandel (Abs. 1 Nr. 6 und 7) 46

Bei Kapitalerhöhungen haben die Aktionäre i. d. R. ein Bezugsrecht auf junge Aktien (§ 186 AktG). Das Gleiche gilt nach §221 AktG bei Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen, Gewinnschuldverschreibungen und Genußrechten. Nach Nr. 6 können für Wertpapier-Sondervermögen Wertpapiere in Ausübung von Bezugsrechten, die zum Sondervermögen gehören, erworben werden. Zu diesen Bezugsrechten gehören auch die Wandlungsrechte aus Wandelanleihen und die Optionsscheine der Optionsanleihen, die zum Bezug von Aktien berechtigen (s. § 221 AktG; zu den Beschränkungen beim Erwerb von Optionsscheinen s. § 8a Abs. 4, dort Rdn. 30f; diese Beschränkungen gelten auch, wenn Optionsscheine in Ausübung von Bezugsrechten erworben werden). Nr. 6 gilt nicht nur für die unmittelbaren Bezugsrechte. Darunter fallen auch die häufigeren mittelbaren Bezugsrechte über eine Bank, ζ. B. wenn die jungen Aktien von Banken durch Vertrag mit der AG übernommen werden und die Aktien den Aktionären von den Banken angeboten werden, obwohl es sich hierbei formal um einen Zweiterwerb handelt (vgl. § 186 Abs. 5 AktG; Scholtz/Steder 1; I-Hdb./Beckmann 16). Die jungen Aktien werden i. d. R. entweder zum amtlichen Handel zugelassen oder in den geregelten Markt oder den Freiverkehr einbezogen, so daß ein Erwerb schon nach den Nrn. 1 bis 4 möglich ist. Nr. 6 betrifft deshalb ausschließlich den Fall, daß ausnahmsweise weder eine solche Zulassung in den amtlichen Handel, noch Einbeziehung in einen anderen organisierten Markt erfolgt, noch nach den Ausgabebedingungen zu beantragen ist, noch es sich um Wertpapiere aus Bezugsrechten von nicht-notierten Wertpapieren handelt, die sich nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 zulässigerweise in Sondervermögen befinden. Werden neue Aktien in Ausübung von Bezugsrechten für ein Sondervermögen erworben, können vorübergehend die Anlagegrenzen in den §§ 8 und 8 a überschritten werden (s. § 8 c).

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Nr. 7 ermöglicht der KAG, für ein Sondervermögen am Bezugsrechtshandel teilzunehmen. Die den Aktionären zustehenden Bezugsrechte verkörpern einen Vermögenswert. Sofern eine KAG nicht die Bezugsrechte veräußern will, kann sie diese bis zur Ausübung des Bezugsrechts im Sondervermögen halten. Sie kann daneben zusätzlich Bezugsrechte erwerben oder auch am Kauf und Verkauf im Rahmen des Bezugsrechtshandels teilnehmen. Voraussetzung ist dafür, daß die Wertpapiere, aus denen die Bezugsrechte herrühren, sich im Sondervermögen befinden könnten, mithin den Anforderungen des Anlagekataloges des § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 entsprechen oder zu den nur begrenzt zugelassenen Wertpapieren des § 8 Abs. 2 Nr. 1 zählen. Dies bedeutet in der Praxis, daß fast alle Arten von Bezugsrechten erworben werden können, es sei denn, daß ein Erwerbsverbot besteht (§ 8 Abs. 5) oder aus Gründen der kaufmännischen Sorgfaltspflicht ein Erwerb nicht vertretbar ist (vgl. oben Rdn. 21) oder der Erwerb der Bezugsrechte nicht mit den in den Vertragsbedingungen festgelegten Grundsätzen der Anlagepolitik übereinstimmt (§ 15 Abs. 3 Buchst, a). Der Bezugsrechtshandel beginnt in der BRD, abgesehen von Sonderregelungen, am ersten Tag der Bezugsfrist und erstreckt sich über die gesamte Bezugsfrist (i. d. R. 3 Wochen) mit Ausnahme der beiden letzten Börsentage dieser Frist, die für die Belieferung von Geschäften in Bezugsrechten frei bleiben. Vom ersten Bezugsrechtshandelstag an werden die alten Aktien ex Bezugsrecht gehandelt und notiert (zum Bezugsrechtshandel u. a. $ 10 Bedingungen 436

Nicht-notierte Wertpapiere

§8

für Geschäfte an den deutschen Wertpapierbörsen, abgedr. Kapitalmarktrecht Nr. 450; Büschgen Börsen-Lexikon, S. 118; Schmidt Bezugsrechtshandel in Vahlens WiL Bd. 1, S. 267).

IV. Nicht-notierte Wertpapiere (Abs. 2 Nr. 1) Zu dem durch das 1. FMFG erweiterten Anlagespielraum für Wertpapier-Sonderver- 4 8 mögen gehören auch die nicht-notierten Wertpapiere. Dies sind entsprechend Art. 19 Abs. 2 Buchst, a RL 85/611/EWG solche Wertpapiere, die weder an einer Börse zum amtlichen Handel zugelassen noch in einen organisierten Markt einbezogen sind. Dies eröffnet den deutschen Wertpapierfonds die Möglichkeit, Wertpapiere, für die es keine organisierten Märkte gibt, in den durch Abs. 2 vorgegebenen Grenzen von 10% des Wertes des Sondervermögens zu erwerben. Dabei wird davon ausgegangen, daß die KAG von sich aus die Möglichkeiten einer WiederVeräußerbarkeit dieser Wertpapiere besonders beachten (Begr. 1. FMFG, S. 27). Z u m Wertpapierbegriff s. Rdn. 23 und den nicht-notierten Wertpapieren s. Rdn. 25. Inländische nicht-notierte Wertpapiere sind u. a. Commercial Paper (soweit sie nicht in den Freiverkehr eingeführt sind, s. auch Rdn. 50), Sparbriefe, Sparschuldverschreibungen und Sparobligationen, soweit sie als Inhaberpapiere ausgestaltet sind, ebenso Sparkassenobligationen (s. Tratz S. 16; s. auch Anh. § 8 Rdn. 41) ferner Investmentanteile (s. § 8 b Rdn. 4). Aufgrund der nunmehr bestehenden Möglichkeit, nicht-notierte Wertpapiere zu erwerben, können Neuemissionen (s. oben Rdn. 39 ff), die nicht binnen der in § 8 Abs. 1 Nr. 2 und 4 vorgeschriebenen Jahresfrist an einer Börse zum amtlichen Handel zugelassen oder in einen organisierten Markt einbezogen worden sind, unter Ausnutzung dieser Vorschrift im Bestand des Sondervermögens verbleiben (Begr. 1. FMFG, aaO). Da es in den Grenzen des Abs. 2 Nr. 1 ohne Einschränkungen möglich ist, nicht- 4 9 notierte Wertpapiere auch aus Drittstaaten zu erwerben, ist es in diesem Rahmen ebenfalls möglich, Wertpapiere aus Drittstaaten zu erwerben, die die Voraussetzungen des Abs. 1 Nr. 3 oder als Neuemissionen die des Abs. 1 Nr. 4 deshalb nicht erfüllen, weil die Wahl einer bestimmten Börse oder eines bestimmten organisierten Marktes in einem Drittstaat nicht ausdrücklich in den Vertragsbedingungen genannt ist. Die Veräußerbarkeit und die Preisfeststellung bei nicht-notierten Wertpapieren ist im allgemeinen ähnlich vorsichtig zu beurteilen wie die der Wertpapiere, die an einer Börse oder organisiertem Markt mit problematischer Qualität gehandelt werden (evtl. Berücksichtigung von Ratings der Kreditbewertungsagenturen u. a. Moody's und Standard & Poor's [S & Ρ]). Bei Erwerb nicht-notierter Werte ist die Preisbegrenzung in § 12a Abs. 5 Satz 3 i. V. m. S 21 Abs. 3 Satz 1 und 2 zu berücksichtigen (s. auch oben Rdn. 43). Keine notwendige Voraussetzung für den Erwerb nicht-notierter Wertpapiere ist deren jederzeitige WiederVeräußerbarkeit — etwa über einen Sekundärmarkt, da andernfalls die durch Abs. 2 Nr. 1 geschaffene Erweiterung der Anlagemöglichkeiten an praktischen Nachweisproblemen scheitern würde (a. A. wohl I-Hdb./Beckmann 18). Sowohl in die Vertragsbedingungen (s. § 4 BVB Wertpapierfonds) als auch in den Verkaufsprospekt ist ein Hinweis aufzunehmen, daß nicht-notierte Wertpapiere erworben werden können. Für den Erwerb nicht-notierter Wertpapiere gilt in besonderem Maße, daß sie den Anlagegrundsätzen des Sondervermögens entsprechen müssen. Rentenfonds, die Aktien aufgrund des zulässigen Erwerbs von Wandel- und Optionsanleihen lediglich kurzfristig erwerben können, sind nach Ansicht des BÄK nicht berechtigt, nicht-notierte Aktien zu erwerben. Zu den nicht-notierten Wertpapieren i. S. des Abs. 2 Nr. 1 zählen die Commercial 5 0 Paper (s. Anh. § 8 Rdn. 12), soweit sie nicht in den Freiverkehr eingeführt sind. Dies 437

§8

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

sind kurzfristige, unbesicherte, abgezinste Schuldtitel mit einer Verzinsung auf der Basis der kurzfristigen Geldmarktsätze, die von erstklassigen Unternehmen und Finanzinstitutionen regelmäßig in der Form von Inhaberschuldverschreibungen emittiert, vornehmlich von institutionellen Anlegern erworben und in Deutschland über den Deutschen Kassenverein abgewickelt werden (I-Hdb./Beckmann 18; s. auch Rdn. 56). Nichtnotierte Werpapiere sind „asset-backed securities" (ABS), d. h. handelbare Wertpapiere oder Schuldscheindarlehen, die Zahlungsansprüche gegen eine ausschließlich zu diesem Zweck gegründete Zweckgesellschaft oder ein Sondervermögen („trust") verbriefen und durch einen „Pool" gleichartiger Forderungen gedeckt sind (Näheres E BAKRdschr. v. 20. 3. 96). 51

Geldmarktpapiere, die in Abs. 3 aufgeführt sind und für die die allgemeine Begrenzung der Liquidität eines Wertpapier-Sondervermögens von 4 9 % gilt, sind nicht in den Kreis der nicht-notierten Wertpapiere des Abs. 2 Nr. 1 einzubeziehen. Da es sich bei den nicht-notierten Wertpapieren auch um kurzlaufende Rentenwerte handeln kann, die als solche nicht im Katalog des Abs. 3 genannt sind, kann bei entsprechenden Aussagen in den Vertragsbedingungen und im Verkaufsprospekt der Anteil nicht-notierter Wertpapiere einschl. der Geldmarkttitel des Abs. 3 bis zu 5 9 % des Fondsvermögens betragen (s. das Beispiel bei Tratz S. 18). Bei weiterer Ergänzung durch kurzlaufende notierte Rentenwerte ist es folglich möglich, einem Wertpapier-Sondervermögen den Charakter eines Geldmarktfonds zu geben (s. auch Begr. 1. FMFG, S. 28).

V. Schuldscheindarlehen (Abs. 2 Nr. 2) Schrifttum Breipohl, Die Vermögensanlage in Darlehen und bei Kreditinstituten, in: Schwebler Vermögensanlagepraxis in der Versicherungswirtschaft, 1 9 9 1 2 , S. 9 1 ; Busch, Das Schuldscheindarlehen unter besonderer Berücksichtigung der Doppeltreuhänderstellung der Vermittlerbank, Diss. Bonn 1 9 8 1 ; Gondring, Eine Aufgabe für Privatbanken; Schuldscheinvermittlung, Z f K 85, 5 0 4 ; Reinboth, Schuldscheindarlehen als Mittel der Unternehmensfinanzierung, 1 9 6 5 ; Runge, Das Wesen des Schuldscheindarlehens, LK 6 4 , 5 7 5 .

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Im Rahmen der Anlagegrenze von 10% und unter Berücksichtigung von evtl. bereits im Sondervermögen befindlichen nicht-notierten Werten i. S. von Abs. 2 Nr. 1 können aufgrund der Erweiterung der Anlagemöglichkeiten durch das 1. FMFG nach Abs. 2 Nr. 2 auch Schuldscheindarlehen erworben werden. Diese Möglichkeit beruht auf Art. 19 Abs. 2 Buchst, b RL 85/611/EWG, nach der OGAW höchstens 10% ihres Sondervermögens in verbrieften Rechten anlegen dürfen, die im Rahmen dieser R L ihren Merkmalen nach Wertpapieren gleichgestellt werden können und insbesondere übertragbar und veräußerbar sind und deren Wert jederzeit oder zumindest in den nach Art. 34 RL 85/611/EWG vorgesehenen Zeitabständen genau bestimmt werden kann.

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Bei Schuldscheindarlehen handelt es sich um einen anleiheähnlichen, meist langfristigen Großkredit, der auf nicht-öffentlichem Wege vor allem bei Kapitalsammelstellen aus dem Nichtbankenbereich aufgenommen wird (zur Technik und Typologie s. Lütgerath S. 195 ff m. w. Hinw.; s. auch Krüger in: Christians, Finanzierungshandbuch, S. 283 f). Schuldscheindarlehen ist ein Darlehensvertrag nach §§ 607 ff BGB; der Schuldschein ist kein Wertpapier, sondern eine Beweisurkunde nach § 952 BGB (s. Lütgerath S. 198; s. auch oben Rdn. 24). Er fällt deshalb nicht unter die Anlagevorschriften für Wertpapiere. Schuldscheindarlehen werden durch Zession übertragen, die häufig an die Zustimmung des Schuldners gebunden ist. Schuldscheindarlehen an Unternehmen werden i. d. R. durch erststellige Grundpfandrechte besichert (s. Breipohl S. 111). Sie haben eine Laufzeit von höchstens 15 Jahren. Die Tilgung, die gewöhnlich erst nach 438

Schuldscheindarlehen

§8

einigen Freijahren beginnt, erfolgt im allgemeinen in gleichen Raten. Wegen der erschwerten Übertragung im Vergleich zu Rentenwerten liegt die Verzinsung der Schuldscheindarlehen i. d. R. ca. 0,25—0,5% über derjenigen der Rentenwerte (s. Kußmaul Schuldscheindarlehen, Vahlens WiL Bd. 2 S. 521; Obst/Hintner/Eichwald S. 456 ff; Reinboth Schuldscheindarlehen, HWF, Sp. 1593 ff; Wöhe/Bilstein Grundzüge der Unternehmensfinanzierung, 1986 4 , S. 145 ff). Schuldscheindarlehen haben sich zu einem wichtigen Instrument der Kapitalbeschaf- 5 4 fung sowohl für die öffentliche Hand als auch für die Wirtschaft entwickelt (s. Lütgerath S. 199; S. 196 f: Staatliche Schuldscheindarlehen, Industrieschuldscheindarlehen; Pelzl/Betz Geldmarktfonds, S. 10 f). Sie ähneln in ihrer Ausgestaltung einer Anleihe und sind aufgrund der üblichen mehrfachen Abtretbarkeit trotz fehlender Börsenfähigkeit gut handelbar (s. Begr. 1. FMFG, S. 27; Lütgerath S. 205 „begrenzt fungibel"). Schuldscheindarlehen werden überwiegend von Versicherungsgesellschaften gewährt. Die Schuldscheindarlehen der Versicherungsunternehmen umfassen Darlehen an Bund und Länder, an Gemeinden und Gemeindeverbände, an sonstige inländische Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts, inländische Unternehmen und inländische Kreditinstitute. Dabei sind vor allem die unterschiedlichen Anforderungen an die Sicherheiten zu beachten (s. Breipohl S. 96 ff). Bei Darlehen von Versicherungsunternehmen an inländische Unternehmen müssen die Bedingungen des § 54 a Abs. 2 Nr. 8 Buchst, d VAG erfüllt sein (s. Anhang Nr. 9), d. h. die Verzinsung und Rückzahlung müssen — aufgrund der bisherigen und der zu erwartenden Entwicklung der Ertragsund Vermögenslage des Darlehensnehmers — als gewährleistet erscheinen und die Darlehen in näher beschriebener Form ausreichend gesichert sein (s. Exposé „Schuldscheindarlehen", Schwebler, Vermögensanlagepraxis S. 656 ff; Breipohl in: Schwebler, S. 91 ff; Reutter Schuldscheindarlehen, HdV, S. 759 ff; s. auch BAV-Rundschreiben R 4/95 VerBAV 1995 S. 358, III. 8. - ) . Dem Gesetzgeber erschien es gerechtfertigt, den deutschen Investmentgesellschaften in Anlehnung an die Anlagevorschriften, die nach dem VAG für Versicherungen gelten, den Erwerb von Schuldscheindarlehen zu ermöglichen (s. Begr. 1. FMFG, aaO). Hinsichtlich des Schuldners eines Schuldscheindarlehens werden in Abs. 2 Nr. 2 be- 5 5 stimmte Bonitäts- und Sicherheitskriterien aufgestellt, die weitgehend denen des VAG entsprechen (s. auch die Verweisung in § 7 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst, a). Bei den öffentlichen Schuldnern darf es sich nur um bestimmte inländische öffentliche Emittenten (Buchst, a und b: Bund, Sondervermögen des Bundes wie das Bundeseisenbahnvermögen, ERP-Sondervermögen, Lastenausgleichsfonds, Fonds Deutsche Einheit, der Erblasten-Tilgungs-Fonds — s. auch § 8 a Rdn. 8 —, Bundesländer, inländische Gebietskörperschaften — Landkreise, Städte u. a. —), die Europäischen Gemeinschaften oder um einen Mitgliedstaat der OECD. Durch das 2. FMFG werden in Buchst, b auch Regionalregierungen und Gebietskörperschaften aus EG/EWR-Staaten als Schuldner zugelassen, um dem Gedanken eines gemeinsamen Binnenmarktes Rechnung zu tragen (Näheres zu diesen Regionalregierungen und örtlichen Gebietskörperschaften in anderen EG/EWR-Staaten s. § 7 b Rdn. 3). Dies gilt auch für die Erweiterung in Buchst, c (Begr. 2. FMFG, S. 77 m. Hinw. auf eine vergleichbare Regelung in § 4 Abs. 3 Nr. 6 BSG). Buchst, c nennt neben den sonstigen Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts mit Sitz in der BRD auch solche in einem anderen Mitgliedstaat der EG/ Vertragsstaat des EWR. Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts sind jeweils juristische Personen, die durch Gesetz oder staatliche Genehmigung entstehen (vgl. auch § 7 b Rdn. 4). Nicht genannt sind die Stiftungen öffentlichen Rechts, sodaß an diese gewährte Schuldscheindarlehen nicht erworben werden dürfen (\-Mdb./Beckmann 22). Als weitere Schuldner sind zugelassen Unternehmen, die Wertpapiere ausge439

§8

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

geben haben, die an einer inländischen oder ausländischen Börse zum amtlichen Handel zugelassen sind (Buchst, d). Darunter fallen ggfs. auch Kreditinstitute (dies übersieht I-Hdb./Beckmann aaO, der nur von den Kreditinstituten in der Rechtsform der öffentlich-rechtlichen Körperschaften oder Anstalten spricht). Dies gilt für alle Börsen in Drittstaaten unabhängig davon, ob sie in den Vertragsbedingungen genannt sind (zum Börsenbegriff s. oben Rdn. 30). Gleichgestellt werden in Buchst, e garantierte Schuldscheindarlehen. Garant für die Verzinsung und Rückzahlung müssen die in Buchst, a bis c genannten staatlichen in- und ausländischen Stellen sein. Die Laufzeit der Schuldscheindarlehen ist nicht begrenzt. Die Erweiterung des Anlagekataloges berücksichtigt damit auch kurzfristige Schuldscheindarlehen börsennotierter Unternehmen in Form von sog. Commercial Paper oder Medium Term Notes (s. Begr. 1. FMFG, S. 27; Tratz S. 17). Die Commercial Paper haben sich in den USA zu einer der wichtigsten Formen der Unternehmensfinanzierung entwickelt und weisen i. d. R. eine Laufzeit von 1 bis 9 Monate auf (s. Vahlens WiL, Bd. I, S. 345; zu den Euro-Commercial-Paper s. Ullsperger in: Christians, Finanzierungshandbuch, S. 252 f; Schumacher in: Burger, Finanzinnovationen, S. 120). Commercial Paper fallen nur dann unter Abs. 2 Nr. 2, wenn es sich dabei nicht um Wertpapiere handelt. Soweit sie jedoch, wie derzeit bei den in Deutschland aufgelegten Commercial-Paper-Programmen, als Inhaberschuldverschreibungen, d. h. als nicht-notierte Wertpapiere ausgegeben sind, fallen sie bereits unter Abs. 2 Nr. 1 (s. oben Rdn. 50). Abs. 2 Nr. 2 nennt als weitere Anforderung an die Anlage in Schuldscheindarlehen, die hinsichtlich des Gesamtumfanges auf 10% des Wertes des Sondervermögens einschl. etwaiger Anlagen in nicht-notierten Papieren begrenzt ist, daß das Darlehen nach dem Erwerb für das Sondervermögen noch mindestens zweimal abgetreten werden kann. Hierdurch sollen Bewertungsabschläge infolge einer zu weitgehenden Beschränkung der Übertragbarkeit vermieden werden (Begr. 1. FMFG, S. 27). Abs. 2 Nr. 2 setzt weiter voraus, daß es sich um Teilbeträge eines von einem Dritten gewährten Gesamtdarlehens handelt. Die KAG kann nicht selbst ein Schuldscheindarlehen gewähren (vgl. das Verbot in § 9 Abs. 2 Gelddarlehen zu gewähren; s. auch unten Rdn. 59 und § 9 Rdn. 13). Das Darlehen muß folglich bereits gewährt und darüber ein Schuldschein ausgestellt sein. Die Verwendung des Begriffs Teilbetrag in Abs. 2 Nr. 2 läßt darauf schließen, daß nicht das gesamte Schuldscheindarlehen übernommen werden sollte, sondern nur Teile davon. Die Höhe der Teilbeträge ist nicht genannt (vgl. andererseits § 54 a Abs. 2 Nr. 8 VAG, der keine Begrenzung auf „Teildarlehen" enthält; eine Schlechterstellung der KAG im Vergleich zu Versicherungsunternehmen erscheint nicht gerechtfertigt). Die Anlagegrenze in § 8 a Abs. 2 von 10% gilt nur in bezug auf Schuldscheindarlehen insgesamt, nicht dagegen Schuldscheindarlehen desselben Ausstellers. Zu berücksichtigen sind jedoch die Ausstellergrenzen für Wertpapier und Schuldscheindarlehen in § 8 a Abs. 1, die sich am Wert des Sondervermögens orientieren. In der Praxis werden Schuldscheindarlehen von einer Bank, ein Dritter i. S. des Abs. 2 Nr. 2, vergeben und anschließend abgetreten. Die Bank bleibt den Beteiligten in einer „Doppeltreuhänderrolle" vertraglich verbunden: Ihr obliegt die Sicherheitsverwaltung sowie die Verteilung der vom Darlehensnehmer geleisteten Zinsbeträge (Lütgerath S. 196 f). Daneben kommt es auch zur Vergabe von Schuldscheindarlehen ohne Einschaltung einer Bank, z. B. direkt zwischen Versicherungsunternehmen und Darlehensnehmer. Auch ein solches Versicherungsunternehmen wäre Dritter i. S. des Abs. 2 Nr. 2. Direktgeschäfte durch KAG können nicht Gegenstand des Investmentgeschäfts nach § 1 Abs. 1 sein (s. bereits Lütgerath S. 201). § 9 Abs. 2 untersagt es der KAG 440

Bankguthaben und Geldmarktpapiere

§8

ausdrücklich, Gelddarlehen für gemeinschaftliche Regelung der Anteilinhaber zu gewähren. KAG können sich auch nicht an einen Konsortium als Kreditgeber beteiligen noch den Kredit unter Zwischenschaltung eines im eigenen Namen für Rechnung der KAG handelnden Kreditinstituts indirekt gewähren. Würde bei der Darlehensgewährung eine Kreditbeziehung zwischen dem Darlehensnehmer und der KAG entstehen, so würde die KAG — anders als bei einem Erwerb eines Teilbetrags der Darlehensforderung - das Kreditgeschäft i. S. von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG betreiben (I-Hdb./ Beckmann 21). Eine Beteiligung an Pensionsgeschäften mit Schuldscheindarlehen, bei denen von Banken Teile von Gesamtdarlehen an anlagesuchende Kapitalsammeistellen mit fester Rückkaufverpflichtung abgetreten werden (Busch Schuldscheindarlehen, S. 29 ff; Lütgerath S. 198) sind ebenfalls nicht zulässig, da es an der Voraussetzung der zweimaligen Abtretbarkeit fehlt. Die Bewertung von Schuldscheindarlehen ist ebenso wie die von nicht-notierten 6 0 Wertpapieren in S 21 Abs. 3 Satz 2 geregelt (s. dort Rdn. 33; s. auch oben Rdn. 43). Bei Erwerb und Veräußerung von Schuldscheindarlehen gelten die Anforderungen des § 12 a Abs. 5 Satz 3, der den Preis entsprechend den Bewertungsregeln nach § 21 Abs. 3 begrenzt. Nach § 12 a Abs. 4 bedürfen Verfügungen über zum Sondervermögen gehörende Schuldscheindarlehen der Zustimmung der Depotbank (s. § 12 a Rdn. 19 f). VI. Bankguthaben und Geldmarktpapiere (Abs. 3) Abs. 3 befaßt sich mit der Barliquidität. Die Bestimmungsgründe für die Höhe der 61 gehaltenen Liquiditätsreserve sind Transaktions- vor allem aber Vorsichts- und Spekulationsmotive des Fondsmanagement (Berndt S. 122 m. Hinw. auf Keynes Allgemeine Theorie der Beschäftigung, der Zinsen und des Geldes, 1952, S. 143). Durch Abs. 3 wird die Liquiditätsreserve eines Wertpapier-Sondervermögens auf einen Höchstbetrag von 4 9 % des Wertes des Sondervermögens festgeschrieben. Für die Liquiditätsreserve stehen Bankguthaben und die in Abs. 3 Satz 1 näher bezeichneten Geldmarktpapiere zur Verfügung. Die zulässige Höchstliquidität entspricht im wesentlichen der früheren Genehmigungspraxis des BÄK. In den Vertragsbedingungen der Wertpapier-Sondervermögen wurde als Höchstbetrag für Bankguthaben 5 0 % des Wertes aller Gegenstände des Sondervermögens genannt (§ 17 Abs. 5 MV Wertpapierfonds a. F.). Bankguthaben als Liquiditätsanlagen waren bisher in dem Anlagekatalog des § 8 a. F. nicht zu finden, da sie als selbstverständlich vorausgesetzt wurden. § 15 Abs. 3 Buchst, c a. F. schrieb jedoch für die Vertragsbedingungen eine Regelung vor, welcher Anteil des Sondervermögens höchstens in Bankguthaben gehalten werden darf. Dem entspricht die durch das 1. FMFG geänderte Fassung des § 15 Abs. 3 Buchst, c, nach der die Vertragsbedingungen zu regeln haben, welcher Anteil des Sondervermögens höchstens in Bankguthaben und Geldmarktpapieren gem. § 8 Abs. 3 gehalten werden darf (s. dazu § 12 BVB Wertpapierfonds). Die Bankguthaben und Geldmarktpapiere können, sofern der Fonds nach seinen Anlagegrundsätzen nicht ausdrücklich auf inländische Anlagewerte beschränkt ist, auch in Fremdwährung gehalten werden. Die Bankguthaben müssen grundsätzlich bei der Depotbank unterhalten werden (§ 12 a Rdn. 9; Ausnahme § 12 a Abs. 3, dort Rdn. 18; s. auch die Sonderregelung für Geldmarktfonds in § 7 d ) . Die Bankguthaben sind mindestreservepflichtig und werden niedriger als die Guthaben von Kreditinstituten verzinst (s. § 2 AMR). Die KAG selbst ist nicht mindestreservepflichtig (§ 1 Buchst, b AMR), so daß auch die Guthaben aus ihren Eigenmitteln bei Banken der Mindestreserve unterliegen (§ 2 Abs. 1 AMR). Bei der Berechnung der gesetzlichen und entsprechend bei einer evtl. durch die Ver- 6 2 tragsbedingungen niedriger angesetzten Höchstliquidität ist auszugehen von den Gut441

§8

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

habenständen der Bankguthaben und den Marktsätzen der Geldmarktpapiere (s. § 21 Abs. 3 Satz 3). Dieser Wert wird in Relation zu dem Wert des Sondervermögens (s. § 21 Abs. 2 Satz 3) gesetzt. Anders als bei Grundstücks-Sondervermögen sind bei der Höchstliquidität der Wertpapier-Sondervermögen keine besonderen Abzugsposten zu berücksichtigen (zur Berechnung der Liquidität bei Grundstücks-Sondervermögen s. § 35 Rdn. 9). Ein Überschreiten der Höchstliquidität ist von der Κ AG dem BÄK und der BBk. nach jedem Kalendervierteljahr unter Angabe der Vermögensgegenstände, der Dauer der Überschreitung und der Gründe anzuzeigen (§ 8 g Abs. 1). Ein Überschreiten der Höchstliquidität stellt eine Ordnungswidrigkeit dar, ebenso die vorsätzliche oder leichtfertige Unterlassung der Anzeige (§ 50 a Abs. 1 Nr. 1 Buchst, a i. V. m. § 8 Abs. 3 und § 50 a Abs. 2 Nr. 1 Buchst, a i. V. m. § 8 g Abs. 1). 63

Die Regelung über die von einem Wertpapier-Sondervermögen zu haltende Liquidität entspricht Art. 19 Abs. 4 RL 85/611/EWG. Hiernach dürfen Wertpapier-Investmentfonds neben den in Art. 19 näher beschriebenen Anlagewerten „flüssige Mittel" halten. Eine Klarstellung des Begriffs der „flüssigen Mittel" bleibt den EG-Mitgliedstaaten/ EWR-Vertragsstaaten überlassen (vgl. Dok. E G / V a n d a m m e S. 43 Nr. 90). Ein Prozentsatz von 20 und mehr des Vermögens wird als zulässig angesehen. Der Ausdruck „daneben flüssige Mittel halten" wird dahin interpretiert, daß die flüssigen Mittel an sich kein Anlageziel darstellen, da es ausschließlicher Zweck der OGAW sei, ihr Vermögen in Wertpapieren anzulegen. Die RL untersagt also nicht, daß ein OGAW aufgrund der Umstände und während einer gewissen Zeit einen hohen Betrag an flüssigen Mitteln hält, der sogar mehr als 2 0 % des Vermögens ausmachen kann, sofern dieser OGAW aus dieser Anlage in flüssigen Mitteln kein eigentliches Anlageziel macht (s. Dok. EG/ Vandamme S. 43, Nr. 91; gleiche Auffassung zur Haltung eines Bankguthabens bei Dürr W M 89, 942 unter Hinweis auf Reuter Investmentfonds, S. 86; Ohl InvestmentDreieck, S. 44; Schäfer Anlegerschutz, S. 90 f; Preuß BB 72, 156). Dies ist insoweit zutreffend, als nach den Vertragsbedingungen und dem Verkaufsprospekt Anlageziel die Wertpapieranlage ist. Dies ist jedoch anders zu beurteilen, wenn mit Hilfe der zulässigen Höchstliquidität eine Art Geldmarktfonds aufgelegt werden soll. In der Begr. zum 1. FMFG wird zwar darauf hingewiesen, daß mit der Begrenzung auf 4 9 % sichergestellt werden soll, daß die Anlage in flüssigen Mitteln nicht zur Hauptfunktion eines Wertpapier-Sondervermögens wird. Andererseits wird betont, daß mit der Zulassung des Erwerbs von Geldmarktpapieren als flüssige Mittel die Möglichkeiten der deutschen Wertpapierfonds in erheblichem Maße verbessert werden, so daß z. B. Rentenfonds aufgelegt werden können, die durch eine Kombination von Rentenpapieren mit kurzen Restlaufzeiten und Geldmarktpapieren in der Funktion einem Geldmarktfonds nahekommen (Begr. 1. FMFG, S. 28; s. auch Tratz S. 18; jedoch die Kritik von Grundmann, ZBB 91, 250, oben Rdn. 8).

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M . E. ist der Auffassung von Dürr (WM 89, 942) nicht zu folgen, daß, wenn in den Vertragsbedingungen eine 5 0 % (jetzt 4 9 % ) Klausel für Bankguthaben (jetzt Bankguthaben und Geldmarktpapiere) existiert (m. E. keine Überraschungsklausel i. S. von § 3 AGBG; a. A. Dürr W M 89, 942), diese Liquidität, auch wenn sie nicht ausdrücklich als vorübergehend charakterisiert ist, nur einschränkend zu handhaben sei (s. die bei Dürr aaO näher genannten Einschränkungen). Sofern die Fondsverwaltung in ihren Aussagen zur Anlagepolitik, z. B. im Verkaufsprospekt oder Rechenschaftsbericht sich entsprechend äußert, können Bankguthaben — immer vorausgesetzt, dies geschieht im Interesse der Anleger —, auch über einen längeren Zeitraum bis zur zulässigen Höchstgrenze gehalten werden, z. B. in Phasen inverser Zinsstruktur, in denen Bankguthaben höhere Renditen bringen als langlaufende Rentenwerte, oder wenn in der Tendenz bei Rentenwerten mit Kursverlusten zu rechnen ist. Hierbei sind nach dem Wortlaut des 442

Bankguthaben und Geldmarktpapiere

§8

§ 8 Abs. 3 Bankguthaben und Geldmarktpapiere austauschbar, so daß die Höchstliquidität auch mit nur einem dieser Anlagegegenstände ausgefüllt werden kann. Als Geldmarktpapiere (zum Begriff allgemein s. Herrmann Geldmarktgeschäfte, 6 5 S. 28 ff m. w. Hinw.; Pelzl/Betz Geldmarktfonds, S. 6 ff; Hasewinkel Geldmarkt und Geldmarktpapiere, 1993), deren Erwerb zulässig ist, werden in Abs. 3 Satz 1 näher genannt: Einlagenzertifikate von Kreditinstituten, unverzinsliche Schatzanweisungen (U-Schätze) und Schatzwechsel des Bundes (Rdn. 69), der Sondervermögen des Bundes (s. § 20 Abs. 1 Nr. 1 BBkG; auch Rdn. 55), oder der Bundesländer. Geldmarktpapiere sind i. d. S. vergleichbare Papiere der Europäischen Gemeinschaften oder von anderen Staaten, die Mitglieder der OECD sind (Vollmitglieder sind die EU-Staaten, ferner Australien, Island, Japan, Kanada, Neuseeland, Norwegen, Polen, Schweiz, Tschechische Republik, Türkei, Ungarn, USA; zur Zuordnung verschiedener Kleinstaaten und Gebiete mit besonderem Status zu der OECD s. BÄK Erl. zur Bekanntmachung über die Änderung und Ergänzung der Grundsätze über das Eigenkapital und die Liquidität der Kreditinstitute v. 29. 12. 92, 2., CMBS 3.01b). Als solche vergleichbaren Papiere sind u. a. zu nennen (s. Pelzl/Betz Geldmarktfonds, S. 16 f; Wittgen/Eilenberger Geldpolitik, S. 46ff; Schneider Geldmarktfonds, S. 22ff): In den USA „treasury bills" (Schatzwechsel), „certificates of deposit" (Einlagenzertifikate), in Großbritannien „treasury bills" (Schatzwechsel), „certificates of deposit" (Einlagenzertifikate), in Frankreich „bons du trésor" (Schatzanweisungen des Staates), „certificats de dépôt" (Einlagenzertifikate der Banken). Das 2. FMFG hat den Kreis der zugelassenen Emittenten klarstellend auf die Sondervermögen des Bundes und aus europarechtlichen Gründen auf die Europäischen Gemeinschaften erweitert (Begr. 2. FMFG, S. 77). Bei Geldmarktpapieren gelten nach § 8 a Abs. 6 Satz 1 nicht die Anlagegrenzen des 6 6 § 8 a Abs. 1 und 2, die aus Gründen der Risikomischung mehrere Aussteller verlangen, so daß es ζ. B. möglich ist, bis zu 4 9 % Schatzwechsel des Bundes im Fonds zu halten. Für Einlagenzertifikate desselben Kreditinstituts ist eine Begrenzung von 10% des Wertes des Sondervermögens vorgeschrieben (§ 8 a Abs. 6 Satz 2). Einlagenzertifikate, Depositenzertifikate von Kreditinstituten verbriefen in wirt- 6 7 schaftlicher Sicht Bankterminanlagen — Depositen mit festen Laufzeiten bzw. Kündigungsfristen — bzw. substituieren solche (s. Büschgen Zinstermingeschäfte, S. 56; Glogowski/Münch S. 334 ff; Pelzl/Betz S. 11 f; Dierolf/Lechner ZfK 85, 760ff). Sie werden nicht als Diskonttitel ausgegeben, sondern ihre Rückzahlung bei Fälligkeit erfolgt zum Nennwert plus angefallenen Zinsen. Die Einlagenzertifikate überbrücken — einen funktionsfähigen Sekundärmarkt vorausgesetzt — den Interessengegensatz zwischen Banken, die festterminierte Einlagen zu einem festen Zinssatz über (kurze) Laufzeit suchen, und deren Kunden, die schnell liquidisierbare Anlage wünschen (Büschgen aaO). Diese Geldmarktpapiere stammen aus den USA (Certificates of Deposit, CD's). Dies sind zinstragende, durch ihre einfache Übertragbarkeit äußerst liquide kurzfristige Bankschuldverschreibungen besonderer Art: Negotiable Certificates of Deposits (BankCD's) (s. Büschgen aaO; Wittgen/Eilenberger Geldpolitik, S. 47; Schneider Geldmarktfonds, S. 22 f). In London werden am Eurodollarmarkt entsprechende Certificates of Deposit, daneben auch Sterling CD's gehandelt {Wittgen/Eilenberger aaO, S. 48; Widmer Euromarkt, S. 20 ff). DM-Einlagen-Zertifikate sind seit dem 1 . 5 . 86 auch zur Emission in der BRD zugelassen (BAK-Schr. v. 25. 2. 86, Reischauer/Kleinhans 235 Nr. 1). Da sie durch die erst zum 1. 1. 91 aufgehobene Börsenumsatzsteuer behindert waren und die den Kreditinstituten zur Verfügung gestellte Liquidität nicht von der Mindestreservepflicht freigestellt ist, konnte sich im Inland noch kein Markt entwikkeln (s. Weiss in: Christians, Finanzierungshandbuch, S. 99; Schäfer Bank 86, 499; zur 443

§8

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Senkung der Mindestreserven ab 1. 8. 95 s. MBerBk. Juli 1995, S. 19). Das Gesetz unterscheidet nicht zwischen in- oder ausländischen Kreditinstituten (zum Begriff des Kreditinstituts s. § 12 Rdn. 20). Da es sich um ein anderes Kreditinstitut als die Depotb a n k handeln k a n n , stellt die Anlage in Einlagenzertifikaten eine Alternative zu den sonst bei der D e p o t b a n k zu unterhaltenden Bankguthaben dar (s. § 12 a Abs. 1 Satz 3). Es ist zu berücksichtigen, d a ß Einlagenzertifikate, insbesondere solcher ausländischer Kreditinstitute, nicht stets durch Sicherungseinrichtungen geschützt sind (s. § 8 a Rdn. 36; seitens der Rating-Agenturen besteht ein spezieller C D Rating Dienst). 68

Unverzinsliche Schatzanweisungen (U-Schätze) sind vom Bund oder den Bundesländern ausgegebene Schuldscheine mit Laufzeiten zwischen 6 und 24 M o n a t e n (s. u. a. Pelzl/Betz Geldmarktfonds, S. 7; Wittgen/Eilenberger Geldpolitik, S. 134). Nach § 8 Abs. 3 Satz 2 ist eine Restlaufzeit von höchstens 12 M o n a t e n vorgeschrieben. Von den U-Schätzen sind zu unterscheiden die verzinslichen Bundesschatzanweisungen — früher als Schatzanweisungen (Kassenobligationen) der BRD bezeichnet (s. Geschäftsbericht BBk. 1988 S. 124; s. auch Anhang § 8 Rdn. 9). Sie haben eine Laufzeit bis zu vier Jahren. Sie werden im Freiverkehr gehandelt und sind lombardfähig (s. Büschgen Börsen-Lexikon, S. 400 f). Ihr Erwerb ist bereits nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 zulässig. Eine Sond e r f o r m der U-Schätze stellten die Bulis dar, deren Ausgabe inzwischen wieder eingestellt worden ist (Vor § 7 a Rdn. 8). Es handelte sich um Bundesbank-Liquiditäts-USchätze, die aufgrund von § 42 BBkG ausschließlich zu geldpolitischen Zwecken begeben wurden. Die Laufzeiten betrugen 3, 6 und 9 M o n a t e (dazu MBerBBk. Februar 1993, S. 15 ff). Ab Juli 1996 begibt der Bund 6-monatige Bubills.

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Schatzwechsel sind Solawechsel des Bundes sowie der Länder mit Laufzeiten bis zu 90 Tagen. Ihr Mobilitätsgrad ist hoch. Die Verzinsung erfolgt durch Diskontabzug (s. Pelzl/Betz a a O ; Wittgen/Eilenberger Geldpolitik, S. 243). U-Schätze und Schatzwechsel werden teils zu Finanzierungszwecken ausgegeben, teils durch die BBk. als Mobilisierungs- und Liquiditätspapiere im Rahmen der Offenmarktpolitik begeben (s. §§ 42, 42 a BBkG; Geschäftsbericht BBk. 1988, S. 98, 120f, 130 f). U-Schätze und Schatzwechsel sind lombardfähig (§ 19 Abs. 1 Nr. 3 Buchst, b und c BBkG).

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Für alle Geldmarktpapiere ist in Abs. 3 Satz 2 eine restliche Laufzeit von höchstens 12 Monaten vorgeschrieben. U-Schätze haben teilweise eine längere Laufzeit. Bei der Laufzeit wird abgestellt auf den Zeitpunkt des Erwerbs. Dies ist nicht das D a t u m des Kaufabschlusses, sondern erst das D a t u m der Gutschrift der Geldmarktpapiere bei der D e p o t b a n k f ü r den Fonds, da erst dann der Erwerb vollzogen ist.

VII. E d e l m e t a l l e , E r w e r b s v e r b o t (Abs. 4) 71

Das in Abs. 4 ausdrücklich geregelte Verbot des Erwerbs von Edelmetallen und Zertifikaten über Edelmetalle für ein Wertpapier-Sondervermögen geht auf Art. 19 Abs. 2 Buchst, d RL 8 5 / 6 1 1 / E W G zurück (Begr. 1. F M F G , S. 28). Diese Vorschrift hat nur klarstellende Funktion, da bereits nach $ 8 Abs. 1 die f ü r den Erwerb f ü r ein Wertpapier-Sondervermögen zulässigen Vermögensgegenstände abschließend geregelt sind (s. Rdn. 1). In einzelnen EG-Mitgliedstaaten (z. B. Dänemark) konnten bislang derartige Vermögensgegenstände von Wertpapier-Sondervermögen erworben werden. Deutschen Wertpapierfonds w a r ein solcher Erwerb schon früher nicht gestattet. Dahinter steht die Überlegung, d a ß derartige Anlagen keinen laufenden Ertrag erzielen (s. die Anforderungen an die Anlagen von Versicherungsunternehmen, VerBAV 87, 528). Ein Verstoß gegen dieses Erwerbsverbot berührt nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 8 g 444

Optionsscheine, Erwerbsverbot

§8

Abs. 2 nicht die Wirksamkeit der von der KAG abgeschlossenen Rechtsgeschäfte, macht die KAG jedoch schadensersatzpflichtig (s. § 8 g Rdn. 7). Der Verstoß gegen das Erwerbsverbot ist eine Ordnungswidrigkeit (§ 50 a Abs. 1 Nr. 1 Buchst, a).

VIII. Optionsscheine, Erwerbsverbot (Abs. 5) Optionsscheine dürfen grundsätzlich für ein Wertpapier-Sondervermögen erworben 7 2 werden, da es sich um Wertpapiere handelt. Zwar bestehen zwischen Optionen, die in den §§ 8 d, 8 e und 8 f behandelt werden und Optionsscheinen gewisse risikostrukturelle Ähnlichkeiten. Doch ergibt sich eine entscheidende Divergenz gerade aus dem Umstand, daß der Optionsschein ein eigenes, als solches umlauffähiges und Publizitätsanforderungen unterliegendes Wertpapier ist, dessen Handel im Sekundärmarkt prinzipiell im Wege des Kassageschäfts über Wertpapiere vor sich geht (Mertens Gutachten, S. 47 f m. Hinw. auf BGH ZIP 90, 35 und OLG Bamberg ZIP 89, 834; Canaris W M Sonderbeilage Nr. 10/1988, 1 ff, der im übrigen auch — aaO, S. 16 — auf wesentliche typologische Unterschiede zwischen Optionsscheinen und Optionen — so insbes. die typischerweise längere Laufzeit der ersteren — hinweist; vgl. zur prinzipiellen Einordnung des Geschäfts mit Optionsscheinen als Kassageschäft über Wertpapiere auch Jäger ZBB 91, 82). Die restriktive Haltung des BÄK (zuletzt BAK-Schr. v. 8 . 4 . 91, IHdb. 438 Nr. 57, Wortlaut teilw. oben Rdn. 21 und § 8 a Rdn. 29), ist nur teilw. durch das 2. FMFG bestätigt worden (s. außer Abs. 5 die Anlagegrenzen für Optionsscheine in § 8 a Abs. 4 und 5). Abs. 5 verbietet den KAG den Erwerb nur bestimmter Optionsscheine. Nach Abs. 5 Nr. 1 dürfen keine Optionsscheine erworben werden, die das Recht 7 3 zum Bezug oder zur Veräußerung solcher Vermögensgegenstände verbriefen, die selbst nicht für ein Wertpapier-Sondervermögen erworben werden dürfen (vgl. auch Begr. 2. FMFG, S. 77). Dies sind zunächst solche Vermögensgegenstände, die nicht unter die Anlagevorschriften des § 8 oder der §§ 8 b, 8 d bis 8 f fallen. Hierzu zählen vor allem Waren, insbes. die in Abs. 4 genannten Edelmetalle und Zertifikate über Edelmetalle (zu den Waren-Optionsscheinen — Commodity Warrants — u. a. Demuth Optionsscheine, S. 93 ff zu Gold-Optionsscheinen und Öl-Optionsscheinen). Die Regelung in Abs. 5 Nr. 1 erfaßt daneben auch solche Vermögensgegenstände, die unter den § 8 oder die §§ 8 b, 8 d bis 8 f fallen, deren Erwerb dem einzelnen Wertpapier-Sondervermögen nach seinen Anlagegrundsätzen jedoch nicht gestattet ist. Ein reiner Rentenfonds, der sich nicht das Recht zum Erwerb von Optionsanleihen und dem daraus folgenden Recht zum vorübergehenden Bezug von Aktien vorbehalten hat, kann folglich keine klassische Optionsanleihe mit Aktien-Optionsscheinen erwerben oder ein reiner Aktienfonds keine Zins-Optionsscheine. Bei den sog. Covered Warrants (gedeckte Optionsscheine), d. h. Optionsscheine, bei denen der Emittent das Basisobjekt, i. d. R. Aktien, selbst besitzt (Näheres Demuth aaO, S. 60), ist folglich zu prüfen, ob das Basisobjekt auch für das jeweilige Wertpapier-Sondervermögen erworben werden darf. Das Verbot, bestimmte Optionsscheine zu erwerben, gilt nach Abs. 5 Nr. 2 auch 7 4 für diejenigen Optionsscheine, die nicht zum Bezug oder zur Veräußerung bestimmter Vermögensgegenstände berechtigen, sondern nur den Anspruch auf Zahlung eines Differenzbetrags gewähren (Differenzgeschäfte mit unzulässigen Anlagen). „Die Notwendigkeit der Regelung ergibt sich insbes. aus den auf den Wertpapiermärkten in letzter Zeit immer häufiger anzutreffenden Neuemissionen, bei denen der Wertpapiermantel das eigentliche Waren- und/oder Termin-Geschäft verdeckt" (Begr. 2. FMFG, S. 77). Der Differenzbetrag muß sich in diesem Fall nach einem Index bemessen. Es handelt 445

§8

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

sich um Index-Optionsscheine. Denkbar sind alle Indizes, die von den diversen Optionsbörsen als Basisobjekte ihrer Index-Optionen verwandt werden (vgl. Demuth Optionsscheine, S. 80). Basisobjekte sind vor allem Aktien-Indizes. Wie bei allen WarrantArten unterscheidet man bei Index-Optionsscheinen solche zum Kauf des Index, sog. Bull Warrants (Index Call Warrants), und Scheine zum Verkauf des Index, sog. Bear Warrants (Index Put Warrants) (aaO, S. 79; s. auch Anh. 8 Rdn. 7). Wie im Fall der Optionsscheine des Abs. 5 Nr. 1 darf es sich bei dem in Nr. 2 bezogenen Index nicht um einen solchen handeln, der sich aus Vermögensgegenständen zusammensetzt, die nicht für ein Wertpapier-Sondervermögen erworben werden dürfen, sei es allgemein, wie im Fall von Waren, oder speziell aufgrund der in den Vertragsbedingungen festgelegten Anlagegrundsätze. Ein Rentenfonds kann folglich keine Optionsscheine mit Optionsrechten auf den DAX erwerben, ein nur in Deutschland anlegender Wertpapierfonds keine Index-Optionsscheine auf den japanischen Nikkei-Dow-Jones, auch wenn der Optionsschein in Deutschland begeben sein sollte oder gehandelt wird. 75

Abs. 5 Nr. 3 untersagt den Erwerb solcher Optionsscheine, bei denen sich der zu zahlende Differenzbetrag nach der Wertentwicklung von Vermögensgegenständen, ζ. B. Wertpapieren oder Waren, bemißt, wenn diese Vermögensgegenstände nicht unmittelbar für das Wertpapier-Sondervermögen erworben werden dürfen. Auch in diesem Fall betrifft dies zunächst die Vermögensgegenstände, die schon nach dem KAGG nicht für ein Sondervermögen erworben werden dürfe, wie ζ. B. allgemein Waren, sodann auch solche deren Erwerb nach den speziellen Vertragsbedingungen nicht zulässig ist. Die hier angesprochenen Optionsscheine sind solche, die zum Kreis der Covered Warrants zählen (s. oben Rdn. 73), bei denen jedoch keine Lieferung der Vermögensgegenstände erfolgt, sondern bei Ausübung der Option nur die Zahlung eines Differenzbetrags vorgesehen ist, ζ. B. bei einem Put Warrant, der zur Gutschrift eines Teils der Differenz berechtigt, um die am Ausübungstag der Basispreis den Kassakurs einer bestimmten Aktie übersteigt (s. das Beispiel bei Demuth Optionsscheine, S. 63). In allen Fällen der nach Abs. 5 Nr. 1 bis 3 bestehenden Erwerbsverbote berührt dies nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 8 g Abs. 2 nicht die Wirksamkeit der von der KAG dennoch abgeschlossenen Rechtsgeschäfte. Die KAG ist jedoch zum Ersatz eines entstandenen Schadens verpflichtet (s. § 8 g Rdn. 7).

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Ein Verstoß gegen die Erwerbsverbote in Abs. 5 stellt eine Ordnungswidrigkeit dar (§ 50 a Abs. 1 Nr. 1 Buchst, a). Dies ist auch dann der Fall, wenn das Erwerbsverbot nicht allgemein besteht, wie bei Waren-Optionsscheinen, sondern aufgrund der Regelungen in den Vertragsbedingungen, durch die der Erwerb ζ. B. von Aktien-Optionsscheinen, Zins-Optionsscheinen, Währungs-Optionsscheinen, Index-Optionsscheinen, Baskett-Optionsscheinen (u. a. Aktienkorb-Optionsscheinen), Going Public Optionsscheinen (Näheres zu den einzelnen Arten Demuth aaO, S. 47 ff) untersagt ist.

IX. Sinngemäße Anwendung 1. Geldmarkt-Sondervermögen (§ 7 a) 77

Für Geldmarkt-Sondervermögen nennt § 7 a als Anlagemöglichkeiten nur Geldmarktinstrumente (§ 7 b) und Bankguthaben. Weitere Anlagewerte dürfen nicht erworben werden, insbesondere keine Aktien. Es ist deshalb konsequent, wenn, abweichend vom Grundsatz einer sinngemäßen Anwendung der Vorschriften des Dritten Abschnitts des KAGG in § 7 a , der § 7 c eine Anwendung des § 8 auf Geldmarkt-Sondervermögen ausdrücklich ausschließt (s. auch § 7 a Rdn. 7). Für die Anlage in Bankguthaben gilt 446

Sinngemäße Anwendung

§8

bei Geldmarkt-Sondervermögen statt des § 8 Abs. 3 mit seiner Begrenzung auf 4 9 % der § 7 d, der auch eine vollständige Anlage in Bankguthaben gestattet (Fall der sog. Cash-Fonds). 2. Beteiligungs-Sondervermögen (§ 25 a) Der Anlagekatalog des § 25 b nennt in Abs. 1 Nr. 1 ohne besondere Einschränkung 7 8 die Anlage in Wertpapieren. § 8 ist deshalb, soweit dort Wertpapiere als zulässige Anlagegegenstände genannt sind, sinngemäß anzuwenden. Dies gilt folglich für alle börsengängigen Wertpapiere in den EG/EWR-Staaten und in Drittstaaten (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 und 2) und entsprechend für Neuemissionen (Abs. 1 Nr. 2 und 4), ferner für Aktien, die dem Sondervermögen bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln zustehen (Abs. 1 Nr. 5) oder Wertpapiere, die in Ausübung von Bezugsrechten erworben werden (Abs. 1 Nr. 6). Da Wertpapiere und Bezugsrechte gesetzestechnisch nicht unterschieden werden (s. § 8 a Rdn. 4), ist m. E. auch die Beteiligung am Bezugsrechtshandel gestattet (Abs. 1 Nr. 7). Außerdem können in dem von Abs. 2 Nr. 1 gesetzten Rahmen nichtnotierte Wertpapiere erworben werden. Dies gilt ebenfalls für Schuldscheindarlehen nach Abs. 2 Nr. 2. Durch das 2. FMFG ist in § 25 b Abs. 1 Nr. 1 klargestellt worden, daß für ein Beteiligungs-Sondervermögen auch Schuldscheindarlehen erworben werden dürfen. Nicht eindeutig ist die Anwendbarkeit von § 8 Abs. 3, durch den als Liquiditätsan- 7 9 läge neben Bankguthaben auch Geldmarktpapiere erworben werden können. Auch ohne ausdrückliche Erwähnung im Anlagekatalog des § 8 a. F. und des § 25 b wurden Bankguthaben als Liquiditätsanlagen für zulässig angesehen (vgl. I-Hdb./Beckmann § 25 b, 2). Da Geldmarktpapiere im Hinblick auf die vorgeschriebene längste Laufzeit von 12 Monaten nur einen Liquiditätsersatz darstellen (s. auch § 15 Abs. 3 Buchst, c), können sie m. E. auch dann erworben werden, wenn sie nicht die Anforderungen erfüllen, die in § 8 an Wertpapiere gestellt werden oder wenn ihr Wertpapiercharakter zweifelhaft ist. Auch hinsichtlich des möglichen prozentualen Anteils am Beteiligungs-Sondervermögen gilt ebenfalls die zulässige Obergrenze von 4 9 % , es sei denn, in den Vertragsbedingungen eines Beteiligungs-Sondervermögens ist eine niedrigere Grenze festgelegt (s. die im Hinblick auf die Wahrung der Firmenwahrheit geäußerten Bedenken gegen die Ausnutzung der Höchstgrenze bei Beteiligungs-Sondervermögen bei I-Hdb./ Beckmann aaO; Dürr W M 89, 942). 3. Grundstücks-Sondervermögen (§ 26) Anders als bei Beteiligungs-Sondervermögen, für die als zulässige Anlagewerte in 8 0 § 25 b Abs. 1 Nr. 1 ausdrücklich die Wertpapiere genannt werden, enthält der Anlagekatalog für Grundstücks-Sondervermögen in § 27 im wesentlichen nur Grundstückswerte. Die Anlage in Wertpapieren ist deshalb nicht ausgeschlossen. Die Wertpapiere werden ausdrücklich in § 35, der Vorschrift über die Mindestliquidität, genannt. Bei den Wertpapieren im Rahmen der vorgeschriebenen Mindestliquidität muß es sich um solche handeln, die von der BBk. zum Lombardverkehr zugelassen sind oder deren Zulassung innerhalb eines Jahres bevorsteht. Da es sich um eine Mindestvorschrift handelt, ist andererseits die Anlage in lombardfähigen Titeln nach oben im Gesetz nicht begrenzt. Es ist folglich zulässig, im Rahmen der Liquiditätshaltung weitere in § 35 Abs. 1 Satz 1 genannte lombardfähige festverzinsliche Wertpapiere gem. § 19 Abs. 1 Nr. 3 Buchst, d und e BBkG (Abschnitte V und VI des Lombardverzeichnisses) — s. § 6 Abs. 2 Buchst, b AVB Immobilienfonds — zu erwerben. Eine Höchstgrenze legt daneben § 35 Abs. 1 Satz 3 hinsichtlich bestimmter Wertpapiere fest, den an einer 447

Anh § 8

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

deutschen Börse amtlich notierten Aktien und den ebenfalls amtlich notierten festverzinslichen Wertpapieren. Hier gilt, sofern nur die Voraussetzung der amtlichen Notiz erfüllt ist, eine Anlagegrenze von 5 % des Wertes des Sondervermögens (wird eine solche Anlagegrenze nicht eingehalten, ist dies jedoch keine Ordnungswidrigkeit — vgl. § 5 0 a Abs. 1 Nr. 1 Buchst, c). Die Anlage weiterer Wertpapiere i. S. der §§ 8 ff, die nicht zu den lombardfähigen Wertpapieren zählen, ist sowohl dem Umfang als auch der Art nach ausgeschlossen. Folgeerwerbungen nach § 8 Abs. 1 Nr. 5 bis 7 werden jedoch auch bei Grundstücks-Sondervermögen als zulässig angesehen, soweit der vorausgehende Aktienerwerb zulässig war (s. I-Hdb. § 35, 4). Die spezielle Liquiditätsvorschrift des § 35 läßt das Erfordernis einer sinngemäßen Anwendung des § 8 Abs. 3 über § 26 als zweifelhaft erscheinen (dazu § 35 Rdn. 9). § 8 Abs. 3 ist zudem, auch wenn er Wertpapiere nennt, nur eine allgemeine Regelung zur Begrenzung der Barliquidität. Für Grundstücks-Sondervermögen gestattet die Genehmigungspraxis des BÄK in den Vertragsbedingungen im Hinblick auf § 8 Abs. 3 eine Höchstliquidität von 4 9 % (s. § 35 Rdn. 9). Diese kann nach § 35 Abs. 1 in lombardfähige oder von der BBk. zum Lombardverkehr zugelassene Wertpapieren angelegt werden (Abschnitte IV und V des Lombardverzeichnisses — Wertpapiere, die gem. ξ 19 Abs. 1 Nr. 3 Buchst, d und e B B k G lombardfähig sind; dazu gehören auch die in § 8 Abs. 3 genannten U-Schätze — ). Außerdem können neben den in § 8 Abs. 3 genannten Bankguthaben und U-Schätze auch nicht lombardfähige Geldmarktpapiere i. S. dieser Vorschrift gehalten werden (s. § 6 Abs. 2 AVB und § 3 Abs. 1 B V B Immobilienfonds).

Anhang nach § 8 Übersicht verbriefter Anlagewerte der Wertpapier-Sondervermögen Schrifttum S. Vor S 8 und § 8. 1

Nachfolgend wird ohne Anspruch auf Vollständigkeit eine Übersicht solcher verbriefter Anlagewerte gegeben, die für ein Wertpapier-Sondervermögen erworben werden können. Dieses Verzeichnis nennt auch Anlagewerte, bei denen es str. sein kann, ob ein Erwerb mit dem K A G G vereinbar ist (die einschränkenden BAK-Schr. v. 22. 8. 86 - zu u. a. Bull- oder Bear-Anleihen - I-Hdb. 4 3 8 Nr. 41 = C M B S 10.30, BAKSchr. v. 27. 4. 9 0 - I-Hdb. 4 3 8 Nr. 51 - , BAK-Schr. v. 8. 4. 91 - I-Hdb. 4 3 8 Nr. 57, Wortlaut teilw. § 8 Rdn. 21 und § 8 a Rdn. 29 — zu Optionsscheinen — sind nach der auf Deregulierung abzielenden Änderung des K A G G durch das 1. F M F G — dazu Solms B Z v. 25. 9. 90 — und das 2. F M F G nicht mehr gesetzeskonform; s. auch § 8 a Rdn. 29). Soweit diese Anlagewerte weder an einer Börse zum amtlichen Handel zugelassen noch in einen organisierten Markt einbezogen sind, können sie als nicht-notierte Wertpapiere im Rahmen des § 8 Abs. 2 erworben werden. Zu den begrenzt möglichen Anlagen in Investmentanteilen s. die Erläuterungen zu § 8 b.

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Aktien: Sie bilden Bruchteile des Grundkapitals einer A G und verbriefen die Rechtsstellung der Gesellschafter. Es handelt sich um den typischen Anlagewert insbesondere der Aktienfonds. Nach dem AktG werden unterschieden u. a. Inhaberaktien und Namensaktien (s. § 10 Abs. 1 AktG). Der Erwerb beider Aktiengattungen ist zulässig. Namensaktien sind für teileingezahlte Aktien vorgeschrieben (§ 10 Abs. 2 AktG). Sie sind am häufigsten bei Versicherungs-AG, bei denen das Grundkapital vornehmlich die Bedeutung eines Reservefonds hat (s. Kölner K o m m . / K r a f t AktG § 10, 9). Anlagebe448

Verbriefte Anlagewerte

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schränkungen bei nicht volleingezahlten Aktien bestehen nicht mehr (s. § 8 Rdn. 3). Unterschieden werden weiter Stammaktien als Normaltyp der Aktie und Vorzugsaktien (s. S 12 Abs. 1 Satz 2, §§ 139 ff AktG). Zur Anlagebeschränkung bei Vorzugsaktien ohne Stimmrecht in § 8 a Abs. 2 Satz 4 s. dort Rdn. 25. Ausnahmsweise können Mehrstimmrechtsaktien ausgegeben werden (s. § 12 Abs. 2 AktG; s. auch § 8 a Rdn. 26). Zu den Erwerbsgrenzen im Hinblick auf die mit Aktien verbundenen Stimmrechte s. § 8 a Abs. 3. Näheres zu Aktien auch Einl. I Rdn. 14; Neuber in: Christians, Finanzierungshandbuch, S. 79 ff; Vallenthin/Werner Das Aktienwesen, 1981 5 , sowie Kommentare z. AktG. Aktienindex-Anleihen (auch Bull- und Bear-Anleihen): Anleihen, die mit einem fe- 3 sten, unter dem Marktniveau liegenden Zinssatz ausgestattet sind. Die Rendite der Anlage wird nicht allein durch diesen Zins bestimmt, sondern ist auch von dem Rückzahlungsbetrag der Anleihe abhängig, der wiederum durch die Entwicklung des Aktienindexes bestimmt wird (s. Neuber in: Christians, Finanzierungshandbuch, S. 73; Harter/Franke/Hogrefe/Seger S. 253; Köpf/Walz Bank 86, 459 ff; ablehnend noch BAKSchr. v. 22. 8. 86, I-Hdb. 438 Nr. 41 = CMBS 10.30, jedoch unzutreffend, da der Wertpapiercharakter unstr. ist und der durch das 2. FMFG eingefügte § 8 Abs. 5 Nr. 2 nur ein Verbot für Index-Optionsscheine auf einen Index ausspricht, dessen Basisgröße keinen Bezug auf Wertpapiere hat. Die Sicherung über Wertpapierindex-Optionen ist für ein Sondervermögen nunmehr in S 8 f geregelt; zu § 8 f a. F. s. BAK-Schr. v. 8. 4. 91, I-Hdb. 438 Nr. 57 = § 8 Rdn. 21). Anleihen mit variabler Verzinsung s. Floating Rate Notes (FRN's)

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Bankschuldverschreibungen: Oberbegriff für festverzinsliche Wertpapiere, die von 5 Kreditinstituten ausgegeben werden. Dazu zählen Pfandbriefe und Kommunalobligationen, Schuldverschreibungen von Sonderkreditinstituten, Kassenobligationen und sonstige Inhaberschuldverschreibungen (s. Büschgen Börsen-Lexikon, S. 86; Neuber in: Christians, Finanzierungshandbuch, S. 7 1 f; Harter/Franke/Hogrefe/Seger S. 234 ff; Knoche in: Sieper, S. 24 ff; Weigel in: Schwebler, S. 173 ff). Zu den Bankschuldverschreibungen gehören ebenfalls die Inhaberschuldverschreibungen der Sparkassen, die der Refinanzierung der Festzins-Kreditgeschäfte dienen (s. Glogowski/Münch S. 51 ff; Knoche aaO, S. 27 f). Bankschuldverschreibungen zählen zu den typischen Anlagewerten der Rentenfonds. Hinsichtlich der Sicherheit der Bankschuldverschreibungen ist zu unterscheiden zwischen gedeckten und nicht gedeckten Bankschuldverschreibungen (s. auch § 8 a Abs. 1 Satz 3). Die Möglichkeit zur Begebung von ungedeckten Inhaberschuldverschreibungen ist Hypothekenbanken durch § 5 Abs. 1 Nr. 4 Buchst, c HypBG in einem begrenzten Umfang eingeräumt worden. Hierdurch können nachrangige Kredite, insbes. an die gewerbliche Wirtschaft, gewährt werden. Bezugsrechte s. § 8 Rdn. 46 f.

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Bull-Anleihen/Bear-Anleihen (Bull and Bear Bonds): Zu diesen s. auch Aktienindex- 7 Anleihen. Bull (Bez. f. Hausse)-Anleihen setzen auf einen steigenden Index, Bear (Bez. f. Baisse)-Anleihen setzen auf einen fallenden Index (s. Kuhner in: Leser, Wertpapierinvestment, S. 60 ff; ablehnend BAK-Schr. v. 22. 8. 86, I-Hdb. 438 Nr. 41 = CMBS 10.30, jedoch unzutreffend, vgl. Stichwort Aktienindex-Anleihen). Bundesobligationen: Schuldverschreibungen des Bundes mit einer Laufzeit von 5 8 Jahren und festem Zinssatz. Ein Ersterwerb ist nach den Emissionsbedingungen nur durch Privatpersonen sowie gemeinnützige, mildtätige und kirchliche Einrichtungen gestattet. Ein Zweiterwerb am Sekundärmarkt ist, ausgenommen Gebietsfremden, allgemein gestattet. Bundesobligationen werden nach Beendigung einer Serie in den amtlichen Handel eingeführt (Näheres Neuber in: Christians, Finanzierungshandbuch, 449

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

S. 73; Weigel in: Schwebler, S. 171; Knoche in: Sieper, S. 21). Der Zweiterwerb für Wertpapier-Sondervermögen ist zulässig. 9 Bundesschatzanweisungen (Kassenobligationen): Näheres zu diesen s. § 8 Rdn. 68. Da sie eine Laufzeit bis zu 4 Jahren haben, werden sie meist noch zu den Geldmarktpapieren gerechnet. Sie sind in § 8 Abs. 3 nicht genannt. Soweit sie in einen organisierten Markt einbezogen sind (i. d. R. im Freiverkehr), ist ihr Erwerb nach § 8 Abs. 1 Nr. 1, im übrigen im Rahmen des § 8 Abs. 2 Nr. 1 zulässig. 10

Bundesschatzbriefe: Ein Erwerb durch Κ AG ist aufgrund der Emissionsbedingungen ausgeschlossen. Sie dürfen sowohl im Primär- als auch im Sekundärgeschäft nur durch Privatpersonen sowie inländische gemeinnützige Einrichtungen erworben werden (s. Neuber in: Christians, Finanzierungshandbuch, S. 73; Harter/Franke/Hogrefe/Seger S. 256ff; Knoche in: Sieper, S. 19f; Weigel in: Schwebler, S. 172).

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Cats: Cats sind 1984 entstanden als Ersatz für noch nicht emissionsreife staatliche US-Zero-Bonds (s. Glogowski/Münch S. 277). Cats ist die Abkürzung für Certificates of Accrual on Treasury Securities (Anlagenzertifikate auf amerikanische Staatspapiere). Eine Finanzgruppe erwirbt in Höhe der Cats-Emission vom Schatzamt NamensTreasury-Bonds und deponiert sie als Sondervermögen in einem Trust. Auf den Fondsbestand werden Zertifikate emittiert und als Inhaberpapiere verkauft. M. E. ist der Erwerb nicht zulässig, da es sich bei Cats um Anteile an einem geschlossenen Wertpapier-Sondervermögen handet. Die Ausnahmevorschrift des § 8 b Abs. 1 Satz 2 für Investmentanteile findet keine Anwendung.

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Commercial Paper (CP): Ursprünglich kurzfristige Schuldscheine von Unternehmen in den USA, inzwischen auch von europäischen Unternehmen, die i. d. R. Wertpapiercharakter haben. Sie lauten auf den Inhaber und werden von den Ausstellern entweder direkt oder über Makler abgegeben. Sie sind normalerweise Diskontpapiere, können aber auch mit einer laufenden Verzinsung ausgestattet sein. Die Laufzeit beträgt in den USA 5 bis 270 Tage, i. d. R. 30 Tage und kürzer. Die CP werden in sog. Industrial CP und Finance CP unterschieden, wobei letztere direkt von den führenden Finanzierungsgesellschaften der Großunternehmungen und US-Großbanken stammen (s. Wittgen/ Eilenberger Geldpolitik, S. 47; Glogowski/Münch S. 264 und 337; Adams in: von Stein (Hrsg.), Innovationsmanagement bei Finanzdienstleistungen, 1988, S. 55 f; Schneider Geldmarktfonds, S. 22; Menhard in: Burger, Finanzinnovationen, S. 66 f; Siebers S. 165). Der Plazierungserfolg hängt in erster Linie von der Einschätzung des Schuldners durch die Rating-Agenturen ab ( K e m m e in: Sieper, S. 599). Deutsche Unternehmen machen von CP als Finanzierungsinstrument zunehmend Gebrauch, seitdem ab 1. 1. 91 der Genehmigungsvorbehalt für Inhaber-Schuldverschreibungen inländischer Emittenten entfallen ist und seit der Zustimmung der BBk. zu Geldmarktpapieren (Arbeitsgemeinschaft der Deutschen Wertpapierbörsen, Jahresbericht 1991, S. 9; s. auch Deutsche Bundesbank. Der Markt für D M Commercial Paper, MBerBBk., März 1993, S. 59). Am Euromarkt gibt es entsprechend die Euro-Commercial-Paper (ECP), bei deren Emittenten es sich um internationale Großunternehmen oder Staaten handelt. Die standardisierte Laufzeit beträgt i. d. R. 3 und 6 Monate, sie kann bis zu einem Jahr betragen (s. Ullsperger in: Christians, Finanzierungshandbuch, S. 252 f; Schumacher in: Burger, Finanzinnovationen, S. 114 ff; Glogowski/Münch S. 337). Obwohl die CP/ECP zu den Geldmarktpapieren zählen, werden sie in § 8 Abs. 3 nicht genannt. Soweit sie in den Freiverkehr eingeführt sind, ist der Erwerb nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 im übrigen bis 10% im Rahmen des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und, soweit es sich nur um Schuldscheine handelt, nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 zulässig. 13 DM-Auslandsanleihen: Es handelt sich um auf D M lautende Anleihen ausländischer Emittenten (s. u. a. Harter/Franke/Hogrefe/Seger S. 169; Knoche in: Sieper, S. 35; Neu450

Verbriefte Anlagewerte

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ber in Christians, Finanzierungshandbuch, S. 73; Weigel in: Schwebler, S. 192). Ihr Erwerb ist zulässig. Es gelten besondere Anforderungen der BBk., die zum Ziel haben, den Markt für DM-Auslandsanleihen im Inland zu halten. Die BBk. bindet DM-Emissionen von Ausländern an die Konsortialführung einer im Inland domizilierenden Bank. DM-Schuldverschreibungen ausländischer Kreditinstitute sollen eine Laufzeit von mind. 2 Jahren haben (Erklärung der BBk. zu DM-Emissionen v. 3. 7. 92, Reischauer/Kleinhans 235 Nr. 2). Doppelwährungsanleihen (DW-Anleihen, Dual Currency Bonds): Kauf und Verzin- 1 4 sung der Anleihe erfolgen in einer Währung, z. B. DM. Die Anleihe wird dagegen in einer anderen Währung, z. B. US-$, zurückgezahlt (Näheres Glogowski!Münch S. 355 ff; Harter/Franke/Hogrefe/Seger S. 276; Knoche in: Sieper, S. 36; Kuhner in: Leser, Wertpapierinvestment, S. 48 f, S. 57 ff; Neuber in: Christians, Finanzierungshandbuch, S. 75; Kemme in: Sieper, S. 604 f; Siebers S. 87 ff). Der Käufer trägt das Risiko der Abwertung der fremden Währung im Anlagezeitraum, erhält dafür eine höhere Verzinsung. Z. B. erwirbt der Käufer einer DW-Anleihe eine Dollaranleihe zum Festpreis per Termin Rückzahlungstag, ohne den Dollar beim Erwerb kaufen zu müssen. Um das Wechselkursrisiko zu begrenzen, kann bei einer DW-Anleihe eine „Put-Option" bzw. „Call-Option" vorgesehen werden (dazu Glogowski/Münch S. 359). Eine „PutOption" gibt dem Anleihegläubiger das Recht, die Anleihe vorzeitig zu im voraus vereinbarten Bedingungen zu kündigen (Gläubigerkündigungsrecht). Eine „Call-Option" räumt dem Schuldner das Recht einer vorzeitigen Kündigung zu im voraus vereinbarten Bedingungen ein (Schuldnerkündigungsrecht). Der Erwerb von DW-Anleihen ist zulässig, soweit die Vertragsbedingungen eine Anlage in beiden Währungen vorsehen. ECU-Anleihen: Schuldverschreibungen, die auf die Recheneinheit ECU lauten, ein 1 5 Währungskorb, der feste Beträge der 12 EU-Währungen enthält. Mit dem Inkrafttreten des Vertrags von Maastricht ist die Zusammensetzung des ECU-Währungskorbs festgeschrieben worden. Die jeweiligen nationalen Währungsbeträge, die zusammen den ECU-Währungskorb bilden, können künftig nicht mehr periodisch überprüft und ggf. geändert werden. Eine ECU ist definiert als die Summe einzelner festgeschriebener Währungsbeträge. Der Wert der ECU ist auch künftig Änderungen aufgrund schwankender Währungen unterworfen (s. MBerBBk. 1/94 S. 31 f). Der ECU-Anleihezins entspricht annähernd einem gewogenen Durchschnitt der Kapitalmarktzinsen der am europäischen Währungssystem beteiligten Länder. Bedingt durch die EWG-Krise im September 1992 und das zeitweilige Ausscheren von Währungen aus diesem Wechselkursverbund werden ECU-Anleihen gegenüber Inlandswährungen z. Zt. höher verzinst. Die höhere Verzinsung ist ein Ausgleich für das mit dem Erwerb der ECU-Anleihe verbundene Wechselkursrisiko. Die ECU-Anleihen notieren an verschiedenen Börsen, vorwiegend in Brüssel und Luxemburg (Näheres MBerBBk. 8/87 S. 32 ff, S. 36 ff; Glogowski/ Münch S. 362 ff; Harter/Franke/Hogrefe/Seger S. 272 ff; Kemme in: Sieper, S. 605; Siebers S. 85 f). Der Erwerb von ECU-Anleihen ist zulässig. Einlagenzertifikate von Kreditinstituten (DM-Einlagenzertifikate; „certificates of de- 16 posit (CD's), „certificats de dépôt"): Geldmarktpapiere, die § 8 Abs. 3 ausdrücklich nennt. Ihr Erwerb ist im Rahmen dieser Vorschrift oder auch des § 8 Abs. 2 Nr. 1 zulässig. Zu den Einlagenzertifikaten s. § 8 Rdn. 67. Euro-Bonds-Warrants (s. auch Optionsscheine): Am Euromarkt eingeführte Options- 17 scheine, die zum Bezug einer bestimmten Anleihe zum Kurs von 100% während einer festgelegten Laufzeit berechtigen (s. Glogowski/Münch S. 341). Bei den Anleihen unterscheidet man den sog. Back Bond. Darunter wird der Bond verstanden, welcher zusammen mit oder zur gleichen Zeit wie ein Optionsschein ausgegeben wird. Davon abzu451

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

grenzen ist der sog. Virgin Bond, unter dem man den Bond versteht, der durch Ausübung des Warrants erhältlich ist. Da Euro-Bond-Warrants nicht unter das Verbot in § 8 Abs. 5 fallen, ist ihr Erwerb im Rahmen des § 8 a Abs. 4 zulässig. Derartige EuroBond-Warrants entsprechen einer Option auf Anleihen, gegen deren Erwerb sich das BÄK zunächst ausgesprochen hatte (s. Optionsscheine). 18

Euro-Commercial-Paper s. Commercial Paper

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Finanzierungsschätze: Nicht börsennotierte Finanzierungspapiere des Bundes mit festen Laufzeiten von 1 oder 2 Jahren (s. Harter/Franke/Hogrefe/Seger S. 260; Knoche in: Sieper, S. 15; Peffekoven Staatstätigkeit, in: Vahlens WiL II, S. 603). Es handelt sich um eine Sonderform der Unverzinslichen Schatzanweisungen (s. Rdn. 42) des Bundes. Entgegen ihrer Bezeichnung erfolgt die Verzinsung durch Zinsabzug (Diskont) vom Nominal- oder Einlösungswert (s. Büschgen Börsen-Lexikon, S. 261). Ihr Erwerb ist im Rahmen des Kontingentes für nicht-notierte Wertpapiere (§ 8 Abs. 2 Nr. 1) zulässig. Finanzierungsschätze werden nur verkauft an inländische Privatpersonen oder inländische Nichtbanken. Ein Erwerb durch KAG ist über den zulässigen Weiterverkauf möglich.

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Floating Rate Notes (FRN's): Es handelt sich um Schuldverschreibungen mit Zinsanpassung, auch kurz Floater genannt. Trotz der Zinsanpassung stehen FRN's den festverzinslichen Wertpapieren gleich. Die Praxis des BÄK gestattet es, sie unter den Begriff der festverzinslichen Wertpapiere zu subsumieren (auch die des § 3 BVB Immobilienfonds). In der Anfangszeit lauteten sie regelmäßig auf Euro-Dollar, so daß man auch von Dollar-FRN's sprach. Der Zinssatz wird nicht für die gesamte Laufzeit, sondern in regelmäßigen Abständen, ζ. B. alle 6 Monate neu festgesetzt. I. d. R. orientiert sich der Zinssatz an dem LIBOR (London Interbank Offered Rate) für 6-Monate-DollarBankeinlagen. Bei DM-FRN's orientiert sich der Zinssatz entweder am LIBOR für DMark-Einlagen (drei oder sechs Monate Laufzeit) oder am FIBOR (Frankfurt Interbank Offered Rate). Der Nominalzinssatz für die Anleihen wird in einem festen Abstand über LIBOR (oder FIBOR) festgelegt (ersatzweise spricht man auch von Marge). Dieser Abstand bleibt grundsätzlich für die gesamte Laufzeit der Anleihe unverändert (G/ogowski/Münch S. 368). Die unterschiedliche Bonität der Schuldner läßt sich bei den FRN's durch Vereinbarung von Mindestzinssätzen, die das Risiko der Mindestverzinsung für den Anleger begrenzen, berücksichtigen (Näheres s. Dufey in: Institut für Kapitalmarktforschung, Bd. 28 Innovationen auf Finanzmärkten, 1986, S. 181 f; Glogowski/Münch aaO; Harter/Franke/Hogrefe/Seger S. 240 ff; Knoche in: Sieper, S. 11 f; Kuhner in: Leser, Wertpapierinvestment, S. 48, 52 ff; Neuber in: Christians, Finanzierungshandbuch, S. 74 f; Raettig/Reinhardt in: Burger, Finanzinnovationen, S. 49 f; Remme in: Sieper, S. 603 f; Siebers S. 18). Variationen der FRN's stellen u. a. die „MiniMaxi"-, die „Mismatch"-, die „Cap"- und die „Floor"-Floater dar {Glogowski/Münch S. 370 f; s. auch Remme in: Sieper, S. 604). Bei „Mini-Maxi"-Notes ist die Zinsflexibilität der Floating Rate Anleihe eingegrenzt. Bei „Mismatch"-Anleihen findet die Zinsanpassung alle Monate jeweils zum Sechsmonats-Euro-Dollarsatz statt. Bei „Cap"-Notes, d. h. Anleihen mit Zinsdeckel, darf der Zinssatz einen Höchstwert nicht übersteigen. Bei einem „Floor"-Floater begrenzt ein Zinsboden das Zinsrisiko nach unten. Eine weitere Variation der FRN's hat der Derivatemarkt geschaffen, die sog. „Reverse Floating Rate Notes". Dieses Produkt ermöglicht es, mittelfristig von fallenden kurzfristigen Zinsen zu profitieren (ζ. B. hat 1993 die kanadische Provinz Saskatchewan eine zehnjährige 200-Mio.-DM-Anleihe begeben mit einem Festsatz von 11% für die ersten zwei Jahre und 18,75% minus zweimal Libor für die letzten acht Jahre) (Smeby HB, 23. 9. 452

Verbriefte Anlagewerte

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93, Beilage S. 12). FRN's, die i. d. R. an einer Börse oder im geregelten Markt notiert werden, können für ein Wertpapier-Sondervermögen erworben werden. Fremdwährungsanleihen: Anleihen, die auf eine fremde Währung, auch ECU, lauten, 21 eingeschränkt auch Bezeichnung für Anleihen, die in einem Land in fremder Währung aufgelegt werden, ζ. B. Auflegung einer Dollar-Anleihe in der BRD (s. Büschgen Börsen-Lexikon, S. 273; zu Fremdwährungsanleihen s. auch Weigel in: Schwebler, S. 195). Hindernisse für die Auflegung von Fremdwährungsanleihen im Inland ergeben sich aus den Schranken des § 3 Währungsgesetz. Fremdwährungsanleihen sind typische Anlagewerte für international ausgerichtete Rentenfonds (s. Einl. I Rdn. 21). Nach § 8e sind Kurssicherungsgeschäfte möglich. In der Vermögensaufstellung ist die Währung ein Gliederungselement (s. § 24 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1). Genußscheine: Sie verbriefen Genußrechte. Es handelt sich dabei um ein Rechtsinsti- 22 tut zwischen Vorzugsaktie und Schuldverschreibung, ohne daß sich eine scharfe Grenze ziehen läßt (s. Busch in: Christians, Finanzierungshandbuch, S. 510; Glogowski/Münch S. 60 ff; Harter/Franke/Hogrefe/Seger S. 254 f; Institut für Internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens, Universität Mainz (Hrsg.), Recht und Praxis der Genußscheine, 1987; Reusch in: Hadding/Schneider, Genußscheine, 1987, S. 28; Trenner/ Ries in: Sieper, S. 63f). Die Genußrechte sind zivilrechtlich nicht kodifiziert (s. auch Thiinnessen in: Hadding/Schneider, S. 18 f). Bei den Genußrechten kann es sich um den Anspruch auf einen Anteil am Reingewinn und/oder Liquiditationserlös aber ohne Stimmberechtigung handeln, der als quasi-Beteiligungskapital das Risiko des Kapitalverlustes beinhaltet (Büschgen Börsen-Lexikon, S. 287). Sie werden gefördert im Rahmen der Vermögensbildung (s. § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, f und 1 5. VermBG = Anhang Nr. 13; § 19 a Abs. 3 Nr. 3 und 11 EStG = Anhang Nr. 12). Die Ausschüttung bei Genußscheinen schlägt sich wie bei Aktien im Kurs nieder. In der sog. „flat"-Notierung sind Stückzinsen bereits enthalten. Dies hat steuerliche Vorteile zur Folge. Die Auszahlung bei Genüssen reduziert sich durch 2 5 % KESt., unterliegt jedoch nicht der höheren ZASt. Da keine Stückzinsen gerechnet werden, entfällt insoweit ebenfalls die ZASt. Aussteller von Genußscheinen können neben Kapitalgesellschaften auch Personengesellschaften sein. Für Kreditinstitute wird in § 10 Abs. 5 KWG definiert, welche Bedingungen erfüllt sein müssen, damit Genußkapital dem Eigenkapital zugerechnet werden kann. Zu beachten ist die oft nur eingeschränkte Handelbarkeit. Die Bonitätsbeurteilung bedarf besonderer Sorgfalt. Das BÄK verlangt im Hinblick auf die unterschiedliche Ausgestaltung der Genußscheine bei Erwerb eine eingehende Zulässigkeitsprüfung, die aus Gründen der Nachprüfbarkeit zu dokumentieren ist (BAK-Schr. v. 22. 8. 86, IHdb. 438 Nr. 41 = CMBS 10.30). Zu den Genußscheinen in Österreich s. Jusits/Hlavacek in: Hadding/Schneider, Genußscheine, S. 89 ff; desgl. in Frankreich (Investitionszertifikate/certificats d'investissement) Houis in: Hadding/Schneider, S. 97 ff. Gewinnschuldverschreibungen (-Obligationen): Schuldverschreibungen, bei denen die 23 Rechte der Gläubiger mit Gewinnanteilen von Aktionären in Verbindung gebracht werden, also z . B . durch eine dividendenabhängige Zusatzverzinsung (s. § 2 1 1 Abs. 1 AktG). In Zusammenhang mit der Vermögensbildung (s. § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, b 5. VermBG = Anhang Nr. 13; § 19 a Abs. 3 Nr. 2 EStG = Anhang Nr. 12) haben sie eine gewisse Bedeutung erlangt. Sie werden jedoch i. d. R. als Namenspapiere ausgegeben. Sie lauten auf einen Berechtigten und sind wegen der die Zession voraussetzenden Übertragung nur schwer mobilisierbar (s. Gloßner Gewinnschuldverschreibung als Finanzierungsinstrument der Bank, 1987, S. 15; Harter/Franke/Hogrefe/Seger S. 263). Da es sich bei Gewinnschuldverschreibungen um Wertpapiere handelt (s. Gloßner aaO, S. 4), ist ein Erwerb im Rahmen des § 8 Abs. 2 Nr. 1 zulässig, jedoch im Hinblick auf 453

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

den Adressatenkreis, für den in jüngster Zeit im Rahmen der Vermögensbildung die Gewinnschuldverschreibungen geschaffen wurden (ζ. B. die S-Gewinnobligationen der Sparkassen, s. Gloßner aaO, S. 1), nicht praktikabel. 24

Indexanleihen s. Aktienindex-Anleihen

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Industrieobligationen (-anleihen, -Schuldverschreibungen): Festverzinsliche Anleihen, deren Emittenten (Schuldner) Industrie- oder Handelsunternehmen sind (Harter/ Franke/Hogrefe/Seger S. 239 f; Neuber in: Christians, Finanzierungshandbuch, S. 72; Weigel in Schwebler, S. 189). Diese Wertpapiere dienen der Beschaffung von Fremdkapital, das meist für Investitionen benötigt wird. Die Besicherung erfolgt regelmäßig durch erststellige Grundsschulden oder Sicherungshypotheken (s. Büschgen Börsen-Lexikon, S. 353). Ihr Erwerb ist zulässig. Die Industrieobligationen sind in der Praxis durch die flexibleren und kostengünstigen Schuldscheindarlehen und inzwischen auch durch CP verdrängt worden.

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Inhaberschuldverschreibungen: Auf den Inhaber lautende Schuldverschreibungen (§ 793 BGB). Die früher, ausgenommen Schuldverschreibungen des Bundes und der Länder, notwendige staatliche Emissionsgenehmigung ist Ende 1990 durch Aufhebung des § 795 BGB entfallen (Gesetz v. 17. 12. 90, BGBl. I 2839; s. Denzer Sparkasse 3/91, S. 112 ff; zur Begründung s. BT-Drucks. 11/5830). Zu den Inhaberschuldverschreibungen zählen die öffentlichen Anleihen (s. dort), die Schuldverschreibungen von Realkreditinstituten, Landesbanken und Sonderkreditinstituten (wie Pfandbriefe — s. dort — ), Hypothekenpfandbriefe, Kommunalobligationen, Rentenbriefe und -Schuldverschreibungen, Landwirtschaftsbriefe, Kassenobligationen und die privaten Anleihen (u. a. Industrie- und Bankschuldverschreibungen (s. dort). Diese verschiedenen Arten der Inhaberschuldverschreibungen (s. auch Dolberg in: Schwebler, Vermögensanlagepraxis, S. 22) sind typische Anlagewerte der Rentenfonds (zu diesen s. Einl. I Rdn. 20).

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Junk Bonds (wörtlich: Ramsch-Anleihen): Sie dienen vor allem der Finanzierung von Übernahmen (Hansen Junk Bonds, Risiken und Chancen der Finanzierung von Unternehmensübernahmen durch Ramschanleihen, 1991; Glogowski/Münch S. 282f). Eine Gesellschaft gründet eine Dachgesellschaft (Shell Corporation) ohne nennenswerte Vermögenswerte. Diese begibt hochverzinsliche Schuldverschreibungen, mit deren Verkaufserlös der Akquisiteur einen Großteil des angestrebten Ankaufs finanziert. Der Erwerb solcher Anleihen ist häufig mit § 10 KAGG nicht vereinbar. Dem Rating des Schuldners (vgl. § 8 a Rdn. 36) ist erhöhte Aufmerksamkeit zu schenken.

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Kassenobligationen: Kurz- und mittelfristige Schuldverschreibungen mit einer Laufzeit von zwei bis fünf Jahren (s. Weigel in: Schwebler, S. 173). Sie werden sowohl von der öffentlichen Hand als auch von Banken ausgegeben. Ihr Erwerb ist, soweit sie notiert werden (i. d. R. im Freiverkehr), nach § 8 Abs. 1 Nr. 1, sonst nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 zulässig. Der Bund nennt seine Kassenobligationen seit 1988 auch Bundesschatzanweisungen (s. dort).

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Kommunalobligationen: Schuldverschreibungen, die von öffentlich-rechtlichen Banken und privaten Hypothekenbanken ausgegeben werden (§ 8 ÖPG; § 1 Nr. 2, § 5 Abs. 1 Nr. 1 HypBG; s. u. a. Harter/Franke/Hogrefe/Seger S. 234 ff; Letschert/Steff an Pfandbrief und Kommunalobligation, 1981 2 ; Weigel in: Schwebler, S. 175 ff). Nachdem durch Art. 2 des Gesetzes über Wertpapier-Verkaufsprospekte und zur Änderung von Vorschriften über Wertpapiere v. 13. 12. 90 (BGBl. I, 2749, 2754) § 41 HypBG dahin geändert wurde, daß Kommunalschuldverschreibungen auch unter der Bezeichnung „Öffentlicher Pfandbrief" ausgegeben werden dürfen, setzt sich dieser, zuvor nur von 454

Verbriefte Anlagewerte

Anh § 8

den öffentlich-rechtlichen Kreditanstalten verwandte Begriff (s. S 10 ÖPG) in der Praxis immer stärker durch. Die Emissionserlöse gehen an die öffentliche Hand (s. § 8 a Rdn. 11 f, dort u. a. zu den erweiterten Anlagegrenzen für Kommunalobligationen in § 8 a Abs. 1 Satz 2). Uber Kommunalobligationen können auch Darlehen für den Wohnungsbau oder die gewerbliche Wirtschaft finanziert werden, sofern diese durch eine öffentliche Bürgschaft den Charakter eines Kommunaldarlehens erlangen. Mit der Novellierung der Realkreditgesetze wurden die EG/EWR-Länder kommunalkreditfähig (Näheres s. § 5 Abs. 1 Nr. 1 HypBG; Knoche in: Sieper, S. 31). Namensschuldverschreibungen: Schuldverschreibungen, die auf den Namen eines be- 3 0 stimmten Inhabers ausgestellt sind (ζ. B. Namenspfandbriefe, Namensschiffspfandbriefe, Namenskommunalobligationen, auch Emissionen der Bundesschuldenverwaltung). Sie unterlagen in der Vergangenheit (anders als Inhaberschuldverschreibungen) keiner behördlichen Emissionskontrolle. Namensschuldverschreibungen können von Versicherungsunternehmen für das gebundene Vermögen erworben werden, wenn für sie kraft Gesetzes eine besondere Deckungsmasse besteht (§ 54 a Abs. 2 Nr. 3 VAG mit Verweisung auf § 8 a Abs. 1 Satz 3 KAGG; s. auch Weigel in: Schwebler, Vermögensanlagepraxis, S. 179 ff). Namensschuldverschreibungen fallen für KAG unter die Gruppe der nicht-notierten Wertpapiere in § 8 Abs. 2 Nr. 1. Die Begründung spricht von Wertpapieren, für die es keine organisierten Märkte gibt (Begr. 1. FMFG, S. 27). Dies trifft auf Namensschuldverschreibungen zu. Öffentliche Anleihen: Dies bezeichnet die i. d. R. Inhaberschuldverschreibungen der 31 öffentlichen Hand. Sie gehören zu den typischen Anlagewerten der Rentenfonds (zu diesen s. Einl. I Rdn. 20 f). Emittenten sind u. a. der Bund, Sondervermögen des Bundes wie Bundeseisenbahnvermögen, die Bundesländer, inländische Gebietskörperschaften oder ausländische Staaten und deren Gebietskörperschaften. Öffentliche Pfandbriefe s. Kommunalobligationen.

32

Optionsanleihen (-Obligationen, -Schuldverschreibungen): Schuldverschreibungen ei- 3 3 ner AG, die dem Eigentümer das Recht einräumen, während einer feststehenden Frist, die meist erst von einem festgesetzten Zeitpunkt an beginnt, Aktien des Emittenten der Optionsanleihe zu den von diesem angebotenen Bedingungen (Zuzahlungsbetrag) zu erwerben (s. auch Wandelanleihen). Optionsanleihen sind Optionsscheine (Warrants) beigegeben, in denen das Bezugsrecht verbrieft ist. Mit Beginn der Optionsfrist kann über den Optionsschein getrennt verfügt werden. Die Schuldverschreibung bleibt i. d. R. weiter bestehen (s. auch § 2 2 1 AktG; Glogowski/Münch S. 340 ff; Harter/ Franke/Hogrefe/Seger S. 247 ff; Kölner Komm ./Lutter AktG § 2 2 1 , 10; MünchHdb. AG/Krieger § 63 Rdn. 4 ff; Weitkemper in: Christians, Finanzierungshandbuch, S. 353 ff). Der Erwerb von Optionsanleihen, von denen der Optionsschein noch nicht getrennt ist, ist in allen Fällen zulässig, in denen der Optionsschein nicht unter das Verbot in § 8 Abs. 5 fällt (nicht dagegen Waren-Optionsscheine oder Index-Optionsscheine, deren Bezugsgröße kein Wertpapier-Index ist). Optionsscheine (Warrants). Es handelt sich um Wertpapiere, die ein Optionsrecht 3 4 verbriefen. Das Optionsrecht besteht ζ. B. darin, während einer bestimmten Optionsfrist in einem bestimmten Optionsverhältnis Aktien einer bestimmten Gesellschaft zu einem festen oder auch gestaffelten Bezugspreis erwerben zu können (Weger Optionsscheine, 1993 2 , S. 11; s. auch Optionsanleihen; abgetrennte Aktienoptionsscheine sind keine Börsentermingeschäfte; dazu BGH v. 16. 4. 91, W M 91, 982). Neben den Bezugsrechten auf Aktien der Gesellschaft, die die Optionsanleihe emittiert hat, die im Rahmen von Kapitalbeschaffungsmaßnahmen ausgegeben sind, kennt die Praxis inzwischen eigenständige Optionsscheine (naked warrants), die Bezugsrechte auf andere Op455

Anh § 8

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

tionsobjekte verbriefen, ζ. Β. Aktien aus dem Portefeuille der emittierenden Gesellschaft, Vorzugsaktien, Partizipationsscheine, Anteilscheine an Fonds, Anleihen, ZeroBonds, Währungen und Waren wie Gold und Silber (Weger Optionsscheine, S. 12 ff; Demuth Optionsscheine S. 47 ff). Bei Reverse-Optionsscheinen befindet sich der Käufer der Option in der Rolle eines Stillhalters. Er muß zunächst einen Kaufpreis für die Option zahlen, ehe er bei geglückter Spekulation eine Prämie vereinnahmen kann. Für Zinsspekulationen wurden Kauf-Zinsoptionsscheine (Call) für die Spekulation auf sinkende Zinsen und Verkauf-Zinsoptionsscheine (Puts) für die Spekulation auf steigende Zinsen entwickelt. Das hohe Kurspotential dieser Optionsscheine resultiert aus der Hebelwirkung (s. § 8 a Rdn. 31). Zu berücksichtigen ist der sog. Zeitwertverlust. Optionsscheine verlieren im Laufe der Zeit rapide an Wert, je näher die Fälligkeit rückt, so daß sich ein frühzeitiger Verkauf empfiehlt, ebenso das Setzen enger Verlustgrenzen. Der Erwerb von Optionsscheinen, die zum Bezug von Aktien des Emittenten oder eines Konzernunternehmens, die der Kapitalbeschaffung dienen, war stets zulässig. In Fällen, in denen mit Optionsscheinen eine Spekulation auf Trends oder Indizes oder ein Bezug von Waren verbunden ist, hatte sich das BÄK gegen einen Erwerb ausgesprochen (oben Rdn. 1). Es handelt sich um solche Optionsscheine, die nach der Rspr. Börsentermingeschäfte sind (BGH v. 29. 3. 94, N J W 94, 1861). Das 2. FMFG verbietet in S 8 Abs. 5 nur den Erwerb bestimmter Optionsscheine. Im übrigen ist der Erwerb von Optionsscheinen in dem Rahmen des § 8 a Abs. 4 und 5 zulässig (s. § 8 a Rdn. 28 ff). 35

Partizipationsscheine: Eine Sonderform der Genußscheine. Im Unterschied zu Genußscheinen dürfen Partizipationsscheine nur gegen direkte Einlagen der Investoren ausgegeben werden und müssen von daher die Kapitalbeschaffungsfunktionen erfüllen (Busch in: Christians, Finanzierungshandbuch, S. 510). Partizipationsscheine sind vor allem von AG in der Schweiz ausgegeben worden, da dort keine stimmrechtslosen Vorzugsaktien ausgegeben werden dürfen. Partizipationsscheine verkörpern Vermögensrechte, den Anspruch auf einen Anteil an dem Gewinn und an dem Vermögen der Gesellschaft, und bei einer Kapitalerhöhung auf ein Bezugsrecht (Büschgen BörsenLexikon, S. 528). Der Erwerb von Partizipationsscheinen ist zulässig.

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Pfandbriefe: Schuldverschreibungen, die von privaten Hypothekenbanken, öffentlich-rechtlichen Kreditanstalten oder Schiffspfandbriefbanken ausgegeben werden (s. § 8 a Rdn. 10, dort zu den erweiterten Anlagegrenzen für Pfandbriefe in § 8 a Abs. 1 Satz 2; s. allg. Letschert/Steff an Pfandbrief und Kommunalobligation, 1981 2 ; Weigel in: Schwebler, S. 175 ff; zu den öffentlichen Pfandbriefen s. Kommunalobligationen). Pfandbriefe müssen durch Hypotheken oder als Ersatzdeckung zugelassene Werte gedeckt sein (S 6 HypBG, § 2 ÖPG, § 6 SchiffsbankG).

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Rentenwerte (Festverzinsliche Wertpapiere): Mittel- oder langfristige Schuldverschreibungen, die Forderungsrechte verbriefen. Die Schuldverschreibungen können auf den Inhaber lauten (Inhaberschuldverschreibungen, s. dort) oder auf den Namen des Gläubigers ausgestellt sein (Namensschuldverschreibungen, s. dort).

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Schatzwechsel (Treasury Bills): Geldmarktpapiere, die in § 8 Abs. 3 ausdrücklich genannt sind. Ihr Erwerb ist unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 zulässig (s. § 8 Rdn. 65 und 69).

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Schuldscheindarlehen: Großdarlehen, die ähnlich den öffentlichen Anleihen und Industrieobligationen ausgestattet sind. Sie werden gegen Schuldscheine von Banken und anderen Kapitalsammelstellen an die öffentliche Hand (Bund, Länder, Gemeinden) und Industrieunternehmen gegeben (s. Büschgen Börsen-Lexikon, S. 612; Harter/Franke/ Hogrefe/Seger S. 264ff; Pelzl/Betz Geldmarktfonds, S. 10). Der Erwerb von Schuld456

Verbriefte Anlagewerte

Anh § 8

Scheindarlehen ist unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 Nr. 2 zulässig (s. § 8 Rdn. 52 ff). Schuldverschreibungen s. Inhaberschuldverschreibungen.

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Sparkassenbriefe/Sparkassenobligationen: Unkündbare, festverzinsliche Wertpapiere 41 mit fester Laufzeit, die bestimmte Geldforderungen in D M verbriefen (s. Gentsch Sparbriefe-Sparobligationen-Wachstumssparen: Neuere Anlageformen im Privatbankengeschäft der Universalbanken, 1979; Glogowski/Münch S. 49 ff; Harter/Franke/Hogrefe/ Seger S. 262). Sparkassenbriefe sind Namensschuldverschreibungen. Sie lauten auf einen bestimmten Erwerber als Gläubiger und auf eine bestimmte Sparkasse als Schuldnerin. Sparkassenobligationen dagegen sind Orderschuldverschreibungen. Sie lauten auf einen bestimmten Erwerber „oder Order" als Gläubiger und auf eine bestimmte Bank als Schuldnerin bzw. auf mehrere bestimmte Banken als Gesamtschuldner. Ihr Erwerb ist zulässig, jedoch nur im Rahmen der Anlagegrenzen für nicht-notierte Wertpapiere (§ 8 Abs. 2 Nr. 1; s. auch § 8 Rdn. 48; lt. Tratz S. 16 Erwerb zulässig, soweit Sparobligationen „an Order" lauten). Unverzinsliche Schatzanweisungen (U-Schätze): Geldmarktpapiere, die ausdrücklich 4 2 in § 8 Abs. 3 Satz 1 genannt werden (s. dazu § 8 Rdn. 68; dort auch zur Sonderform der inzwischen wieder eingestellten Bundesbank-Liquiditäts-U-Schätzen; neu ab Juli 1996 Bubills). Ihr Erwerb ist unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 zulässig. Währungs-Optionsscheine (Currency Warrants): Optionsscheine (s. dort), die auf 4 3 eine bestimmte Währung oder Devisenterminkontrakte in einer bestimmten Währung [Währungs-Futures] begeben sind (Näheres Demuth Optionsscheine, S. 75 ff). Bei der Ausgestaltung Kauf berechtigen sie den Inhaber zum Kauf (Call) eines bestimmten Währungsbetrags zu einem bestimmten Kurs innerhalb der Laufzeit. Bei der Ausgestaltung Verkauf (Put) gilt dies entsprechend für den Verkauf. Ein Erwerb ist in der Ausgestaltung Verkauf (Put) zulässig, sofern der Optionsschein nach Maßgabe des § 8 e Abs. 1 zur Kurssicherung erworben wird und börsennotiert ist (§ 8 a Abs. 5 Satz 1). Wandelanleihen, -Schuldverschreibungen, -Obligationen (Convertible Bonds): Schuld- 4 4 verschreibungen einer AG, die dem Eigentümer das Recht einräumen, sie zu einem bestimmten Zeitpunkt oder innerhalb einer bestimmten Zeitspanne in einem bestimmten Umwandlungsverhältnis in Aktien umzutauschen (s. auch Optionsanleihen). Von diesem Recht wird i. d. R. nur Gebrauch gemacht, wenn der Aktienkurs gestiegen ist. Das Umtauschrecht kann mit der Pflicht zur Leistung bestimmter Zahlungen verbunden sein (s. § 221 AktG; zur Wandelanleihe s. auch Einl. I Rdn. 14 und 20; Harter/ Franke/Hogrefe/Seger S. 245 ff; MünchHdb. AG/Krieger § 63 Rdn. 4 ff; Weitkemper in: Christians, Finanzierungshandbuch, S. 354; zu Convertible Bonds s. Glogowski/Münch S. 272 ff und 340; Siebers S. 71; Knoche in: Sieper, S. 36 ff). Der Erwerb ist zulässig. Der Aktienbezug erfolgt i. d. R. im Austausch gegen die Obligation und unter Aufgabe der in ihr verbrieften Rechte (s. Kölner Komm ./Lutter AktG § 221, 10). Bei Ausübung des Wandlungsrechts gelten für den Erwerb der neuen Aktien vorübergehend Erleichterungen hinsichtlich der einzuhaltenden Anlagegrenzen (s. § 8 c Rdn. 3). Zero-Bonds (Null-Kupon-Anleihen): Abdiskontierte zinslose Schuldverschreibungen, 4 5 deren Rendite in dem Veräußerungsgewinn liegt, der sich aus dem Unterschiedsbetrag zwischen Emissions- und Einlösungspreis errechnet (Näheres Glogowski/Münch S. 274 ff; Harter/Franke/Hogrefe/Seger S. 243 ff; Knoche in: Sieper, S. 12 f, S. 46 f; Neuber in: Christians, Finanzierungshandbuch, S. 73 f; Kemme in: Sieper, S. 601 f; Scholz Der DM-Zerobond: Alternative für Anleger und Emittenten, 1988; Siebers S. 71 ff; Wagner/Wenger/Gender Zerobonds, 1993 2 ). Die Papiere werden abgezinst ausgegeben 457

Anh § 8

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

und bei Fälligkeit zum Nennwert getilgt. Jährliche Zinszahlungen entfallen. Wird ein Zero-Bond während der Laufzeit vorzeitig veräußert, tritt die Ertragsrealisierung und damit eine Besteuerung im Jahr des Verkaufs ein. Nach der Einführung des Zinsabschlags auf den realisierten Ertrag ist das Interesse an Zero-Bonds allgemein stark gesunken. Der Erwerb von Zero-Bonds ist zulässig. Mit der Einführung der Besteuerung des Zwischengewinns bei Veräußerung von Anteilscheinen (§ 39 Abs. 1 a) unterliegen auch die Erträge aus Zero-Bonds der ZwiSt. und damit auch der ZASt. auf die ZwiSt. (S 38 b Abs. 4; s. dazu § 39 Rdn. 56 und § 38 b Rdn. 82). Für die Verkaufsprospekte, Rechenschafts- und Halbjahresberichte verlangt das BÄK bei Wertpapier-Publikumsfonds besondere Informationen zum Schutz der Anleger (BAK-Schr. v. 8. 9. 86, IHdb. 438 Nr. 42 = CMBS 10.31: „1- Die Verkaufsprospekte müssen Angaben darüber enthalten, ob sich die Kapitalanlagegesellschaften die Möglichkeit vorbehält, im Rahmen des Erwerbs festverzinslicher Wertpapiere ggf. auch Schuldverschreibungen ohne Zinskupon zu kaufen. 2. a) Soweit entsprechend Nr. 1 der E r w e r b von Schuldverschreibungen ohne Zinskupon möglich ist, ist im Verkaufsprospekt bei Erläuterung der Anlagegrundsätze auf die besonderen Kurs- und Bonitätsrisiken, die sich aus dem Fehlen periodischer Zinszahlungen bei Bonitätsverschlechterung des Ausstellers oder bei einem Steigen des Kapitalmarktzinses und aus der unter Umständen eingeschränkten Fungibilität ergeben können, sowie auf die Auswirkungen auf die anfallenden (ggf. zu thesaurierenden) Erträge einschließlich deren steuerlicher Behandlung einzugehen, b) In den Rechenschafts- und Zwischenberichten gemäß § 2 5 Abs. 1 (§ 2 4 a Abs. 1 und 2 n. F.) K A G G sind im Bestand befindliche Schuldverschreibungen ohne Zinskupon in einer besonderen Gruppe auszuweisen. In einer Erläuterung ist darauf einzugehen, in welchem Umfang aufgelaufene steuerpflichtige Erträge aus diesen Wertpapieren im Wertpapier-Sondervermögen und anteilig im Anteilpreis des Stichtages enthalten sind. Im Rechenschaftsbericht ist zusätzlich als Erläuterung zur Aufwands- und Ertragsrechnung anzugeben, in welcher H ö h e (Gesamtbetrag und Betrag je Anteil) derartige Erträge bei der Auschüttung nicht berücksichtigt wurden, sondern im Wertpapier-Sondervermögen verblieben sind und welche steuerlichen Folgen daraus resultieren. 3. (Inkrafttreten der Anordnung des B Ä K ) . "

46

Zins-Optionsscheine (Bond-Warrants): Optionsscheine (s. dort), die auf eine bestimmte Anleihe begeben werden (Näheres Demuth Optionsscheine S. 70 ff; Harter/ Franke/Hogrefe/Seger S. 251 f). Das Optionsrecht kann, je nach Ausstattung, das Recht verbriefen, — die gleiche Anleihe, d. h. den Front Bond, zu fixierten Konditionen zu optieren (Call- und Put-Scheine), — eine andere Anleihe (Back Bond) des gleichen Emittenten zu fixierten Konditionen zu optieren (Call- and Put-Scheine), — eine weitere Anleihe des gleichen Emittenten zu beziehen (nur Call-Scheine), die nur dann bezogen werden kann, wenn zum Zeitpunkt der Ausübung die Ursprungsanleihe, d. h. der Front Bond, zurückgegeben wird (sog. Harmeless bzw. Wedding Warrant), — eine Anleihe des gleichen Emittenten, aber in einer anderen Währung, zu festgelegten Konditionen zu optieren (Call- und Put-Scheine); ζ. B. berechtigen einige in US-$ gehandelte Bond Warrants zum Bezug von ECU-Bonds. In diesem Fall ist neben der Zinsoption noch eine Währungsoption zu beachten (Währungs-Zins-Optionsschein, Currency Bond Warrant) (Demuth aaO, S. 72).

47

Der Erwerb von Zinsoptionsscheinen verstößt nicht gegen das Verbot in § 8 Abs. 5. Er ist folglich in den Grenzen des § 8 a Abs. 4 zulässig (zur früher abw. Auffassung des 458

§ 8a

Sonstige Anlagegrenzen

B Ä K s. oben R d n . 1, 17 und 34). Soweit Zins-Optionsscheine d a s Recht z u m E r w e r b oder zur Veräußerung eines Zinsterminkontraktes oder auf Z a h l u n g eines Differenzbetrags verbriefen, sind die A n f o r d e r u n g e n des § 8 a A b s . 5 i. V. m. § 8 f zu berücksichtigen. Bei der Ausgestaltung Call berechtigen sie den Inhaber, von d e m Optionsschuldner Z a h l u n g eines Differenzbetrages zu verlangen, u m den der K a s s a k u r s a m A u s ü b u n g s t a g den B a s i s k u r s überschreitet. Die Optionsrechte können w ä h r e n d der Laufzeit, ζ. B. einem J a h r , jederzeit (Amerikanische O p t i o n ) , oder nur zu einem festen Stichtag (Europäische O p t i o n ) ausgeübt werden. Bei der Ausgestaltung Put berechtigen sie den Inhaber, von dem Optionsschuldner die Z a h l u n g eines Differenzbetrages zu verlangen, u m den der K a s s a k u r s a m A u s ü b u n g s t a g den B a s i s k u r s unterschreitet.

§8a [Sonstige Anlagegrenzen] (1) D i e Kapitalanlagegesellschaft darf in Wertpapieren und Schuldscheindarlehen desselben Ausstellers (Schuldners) nur bis zu 5 v o m H u n d e r t des Wertes des Sonderverm ö g e n s anlegen; in diesen Werten dürfen jedoch bis zu 10 v o m H u n d e r t des Wertes des S o n d e r v e r m ö g e n s angelegt werden, wenn dies in den Vertragsbedingungen vorgesehen ist und der G e s a m t w e r t der Wertpapiere und Schuldscheindarlehen dieser Aussteller (Schuldner) 40 v o m H u n d e r t des Wertes des S o n d e r v e r m ö g e n s nicht übersteigt. Bei der Berechnung der in Satz 1 bestimmten Grenzen sind Pfandbriefe und K o m m u n a l schuldverschreibungen sowie solche Schuldverschreibungen und Schuldscheindarlehen mit der H ä l f t e ihres Wertes anzusetzen, die v o m B u n d , einem B u n d e s l a n d , den E u r o p ä i schen G e m e i n s c h a f t e n , einem M i t g l i e d s t a a t der E u r o p ä i s c h e n G e m e i n s c h a f t e n , einem anderen Vertragsstaat des A b k o m m e n s über den E u r o p ä i s c h e n W i r t s c h a f t s r a u m oder einem anderen Staat, der Mitglied der O r g a n i s a t i o n f ü r wirtschaftliche Z u s a m m e n a r beit und Entwicklung ist, ausgegeben w o r d e n sind. D e n Pfandbriefen und K o m m u n a l schuldverschreibungen stehen Schuldverschreibungen von Kreditinstituten mit Sitz in einem M i t g l i e d s t a a t der Europäischen Gemeinschaften oder in einem anderen Vertragsstaat des A b k o m m e n s über den E u r o p ä i s c h e n W i r t s c h a f t s r a u m gleich, wenn die Kreditinstitute a u f g r u n d gesetzlicher Vorschriften zum Schutz der Inhaber dieser Schuldverschreibungen einer besonderen öffentlichen Aufsicht unterliegen und die mit der Ausg a b e der Schuldverschreibungen a u f g e n o m m e n e n Mittel nach den gesetzlichen Vorschriften in Vermögenswerten angelegt werden, die w ä h r e n d der g e s a m t e n Laufzeit der Schuldverschreibungen die sich aus ihnen ergebenden Verbindlichkeiten ausreichend decken und die bei einem Ausfall des Ausstellers vorrangig f ü r die fällig werdenden R ü c k z a h l u n g e n und die Z a h l u n g der Zinsen b e s t i m m t sind. Wertpapiere und Schuldscheindarlehen von Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes gelten als Wertpapiere desselben Ausstellers (Schuldners). ( l a ) Die Kapitalanlagegesellschaft darf in Schuldverschreibungen des Bundes, eines Bundeslandes, der Europäischen G e m e i n s c h a f t e n , eines anderen Mitgliedstaates der E u r o p ä i s c h e n Gemeinschaften, eines anderen Vertragsstaates des A b k o m m e n s über den E u r o p ä i s c h e n W i r t s c h a f t s r a u m o d e r eines anderen Staates, der Mitglied der O r g a n i s a tion f ü r wirtschaftliche Z u s a m m e n a r b e i t und Entwicklung ist, mehr als 20 v o m H u n dert des Wertes des S o n d e r v e r m ö g e n s anlegen, wenn dies in den Vertragsbedingungen des S o n d e r v e r m ö g e n s unter A n g a b e der betreffenden Aussteller vorgesehen ist. Für diese Schuldverschreibungen gilt bei der Berechnung der in A b s a t z 1 Satz 1 bestimmten Grenzen von 10 und 40 v o m H u n d e r t der ermäßigte A n s a t z g e m ä ß A b s a t z 1 Satz 2 459

§ 8a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

mit der Maßgabe, daß der diese Grenze überschreitende Anteil unberücksichtigt bleibt; in diesen Fällen müssen die für Rechnung des Sondervermögens gehaltenen Schuldverschreibungen aus mindestens sechs verschiedenen Emissionen stammen, wobei nicht mehr als 30 vom Hundert des Wertes des Sondervermögens in einer Emission gehalten werden dürfen. (2) Schuldverschreibungen desselben Ausstellers dürfen für ein Sondervermögen nur insoweit erworben werden, als deren Gesamtnenntbetrag 10 vom Hundert des Gesamtnennbetrags der im Umlauf befindlichen Schuldverschreibungen desselben Ausstellers nicht übersteigt. Dies gilt nicht für Schuldverschreibungen, die von einem Staat, einer Gebietskörperschaft eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder den Europäischen Gemeinschaften ausgegeben wurden oder für deren Verzinsung und Rückzahlung eine dieser Stellen die Gewährleistung übernommen hat. Die in Satz 1 bestimmte Grenze braucht beim Erwerb nicht eingehalten zu werden, wenn der Gesamtnennbetrag der in Umlauf befindlichen Schuldverschreibungen desselben Ausstellers von der Kapitalanlagegesellschaft nicht ermittelt werden kann. Aktien ohne Stimmrechte desselben Ausstellers dürfen für ein Sondervermögen nur insoweit erworben werden, als der Gesamtnennbetrag 10 vom Hundert des Gesamtnennbetrags der ausgegebenen Aktien ohne Stimmrechte desselben Ausstellers nicht übersteigt. (3) Die Kapitalanlagegesellschaft darf für alle von ihr verwalteten Wertpapier-Sondervermögen Aktien desselben Ausstellers nur insoweit erwerben, als die Stimmrechte, die der Kapitalanlagegesellschaft aus Aktien desselben Ausstellers zustehen, 10 vom Hundert der gesamten Stimmrechte aus Aktien desselben Ausstellers nicht übersteigen. Hat ein anderer Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder ein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum eine niedrigere Grenze für den Erwerb von Aktien mit Stimmrechten desselben Ausstellers festgelegt, so ist diese Grenze maßgebend, wenn eine Kapitalanlagegesellschaft für die von ihr verwalteten Sondervermögen solche Aktien eines Ausstellers mit Sitz in diesem Staat erwirbt. (4) Die Kapitalanlagegesellschaft darf in Optionsscheinen nur bis zu 10 vom Hundert des Wertes des Sondervermögens anlegen. Sie darf jedoch einen höheren Anteil anlegen, wenn dies in den Vertragsbedingungen vorgesehen ist und der Faktor, um den der Wert des Optionsscheins rechnerisch stärker steigen oder fallen kann als der Wert der Bezugsgröße, für den Zeitpunkt des Erwerbs in den Vertragsbedingungen begrenzt ist. (5) Optionsscheine, die das Recht zum Erwerb oder zur Veräußerung von Devisen, Devisenterminkontrakten oder auf Zahlung eines Differenzbetrages verbriefen, der sich an der Wertentwicklung von Devisen oder Devisenterminkontrakten bemißt, dürfen nur unter den in § 8 e Abs. 1 genannten Voraussetzungen erworben werden. Optionsscheine, die das Recht zum Erwerb oder zur Veräußerung von Finanzterminkontrakten oder auf Zahlung eines Differenzbetrages verbriefen, der sich an der Wertentwicklung von Finanzterminkontrakten bemißt oder dessen Höhe von einem bestimmten Stand eines Wertpapierindex abhängt (Wertpapierindex-Optionen), dürfen nur unter den in § 8 f Abs. 1 genannten Voraussetzungen oder, wenn sie nicht zur Absicherung von Vermögensgegenständen des Sondervermögens dienen, im Rahmen der in § 8 f Abs. 3 Satz 2 genannten Grenze erworben werden. Absatz 4 findet keine Anwendung. (6) Die in den Absätzen 1 und 2 bestimmten Grenzen gelten nicht für den Erwerb von Geldmarktpapieren gemäß § 8 Abs. 3. In Einlagenzertifikaten desselben Kreditinstituts dürfen jedoch höchstens 10 vom Hundert des Wertes des Sondervermögens gehalten werden. 460

§ 8a

Allgemeines Übersicht Rdn. 1

I. Allgemeines II. Anlagegrenzen (Abs. 1 Satz 1)

—

Ausstellergrenzen

— 3

III. Hälftige Anrechnung 9 1. Pfandbriefe, Kommunalschuldverschreibungen (öffentliche Pfandbriefe) und gleichgestellte öffentliche Emissionen (Abs. 1 Satz 2) 9 2. Sonstige gedeckte Schuldverschreibungen (Abs. 1 Satz 3) 13 IV. Emissionen von Konzernunternehmen (Abs. 1 Satz 4) - Konzernklausel — . . . . 16 V. Erweiterte Anlagegrenzen für Staatsanleihen - Ein-Emittentenfonds (Abs. l a )

19

VI. Ausstellerbezogene Gesamtnennbetragsgrenzen (Abs. 2) — Ausstellerklausel —. . . 24

Rdn. VII. Verhinderung einer beherrschenden Stellung (Abs. 3) — Stimmrechtsklausel — 26 VIII. Anlagegrenzen für Optionsscheine (Abs. 4) 28 1. Anforderungen des BÄK vor Inkrafttreten des 2. FMFG 29 2. Regelung des 2. FMFG 30 IX. Voraussetzungen und Anlagegrenzen bei bestimmten Optionsscheinen (Abs. 5) . . . . 1. Optionsscheine auf Devisen und auf Devisenterminkontrakte (Satz 1) 2. Optionsscheine auf Finanzterminkontrakte und auf Wertpapier-Indizes (Satz 2) 3. Spezielle Anlagegrenzen (Satz 3) . . . . X. Sonderregelung (Abs. 6) XI. Sinngemäße §§ 25 a, 26)

für

Anwendung

32 32 33 34

Geldmarktpapiere 35 (§7 a

Abs. 1, 37

I. Allgemeines § 8 a, der durch das 1. FMFG eingefügt worden ist und die in § 8 Abs. 3 und 4 a. F. 1 enthaltenen Regelungen fortführt, befaßt sich in erster Linie mit den Anlagegrenzen für Wertpapiere und Schuldscheindarlehen. Dabei handelt es sich mit Ausnahme der ausstellerbezogenen Gesamtnennbetragsgrenze in Abs. 2, der Stimmrechtsklausel in Abs. 3 und der Grenze für Optionsscheine auf Finanzterminkontrakte (auch Futures genannt) und auf Wertpapier-Indizes um Bestandsgrenzen (Tratz S. 39; s. auch § 8 Rdn. 1; Roos Bank 86, 122 plädierte für Erwerbsgrenzen). Die Anlagegrenzen sind Ausdruck einer notwendigen Risikostreuung. Diese zu beachten ist eine wesentliche Aufgabe der Investmentgesellschaften. Durch die Anlagegrenzen verteilt sich zwangsläufig das Wertpapiervermögen auf mehrere Aussteller (s. Gläbe Schutz der ZertifikatsInhaber S. 146; zur Risikostreuung s. auch Lütgerath Anlagekatalog S. 30 f, S. 95; ferner § 1 Rdn. 15; § 8 Rdn. 17). Ausdruck des Grundsatzes der Risikomischung ist auch die durch das 1. FMFG in § 8 a Abs. 2 neu eingeführte Regelung einer Begrenzung der Anlagen im Hinblick auf die umlaufenden Schuldverschreibungen desselben Schuldners. Die Vorschriften über die Anlagegrenzen und zur Verhinderung einer beherrschenden Machtstellung gegenüber einer AG in S 8 Abs. 3 und 4 a. F. hatte die KAGGNovelle 1986 bereits wesentlich geändert und damit die Fungibilität des Fondsvermögens verbessert. Die frühere Genehmigungspflicht bei einem Erwerb von Wertpapieren über die 5%-Grenze hinaus wurde ersetzt durch die auch in § 8 a enthaltene Regelung, daß die Vertragsbedingungen eine erweiterte Anlagegrenze von 10% enthalten können (s. § 5 Abs. 3 AVB Wertpapierfonds). Die Schuldverschreibungen bestimmter öffentlicher Aussteller wurden dadurch privilegiert, daß sie nur mit der Hälfte ihres Wertes anzusetzen sind. Dies galt in gleicher Weise für Anlagen in von Konzernunternehmen ausgegebenen Pfandbriefen und Kommunalobligationen (Schuldverschreibungen mit kraft Gesetzes bestehender besonderer Deckungsmasse), so daß bei Rentenfonds ein Wechsel des Anlageschwerpunkts von öffentlichen zu nicht-öffentlichen Emittenten leichter möglich wurde. Die Beteiligungsmöglichkeit am Nennkapital einer AG wurde von 5% auf 10% erhöht (zur KAGG-Novelle 1986 s. Baltzer ZfK 88, 323 ff; Pürsten/ Stolzenburg ZfK 87, 190 ff; Hesse DB Beilage 1/87, S. 8 ff; Hdb. KapitalanlageR/Bawr 461

§ 8a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

§ 18 Rdn. 31 ff; dort Rdn. 32 zu der heute bedeutungslos gewordenen Frage ob bereits von nur einer Konzerngesellschaft ausgegebene Wertpapiere privilegiert sind, so Baltzer aaO, S. 324; a. A. Pürsten/Stolzenburg aaO, S. 191). Die im Rahmen der KAGG-Novelle 1986 eingefügte Reziprozitätsklausel in Abs. 1, die vorsah, daß die hälftige Anrechnung öffentlicher Anleihen von OECD-Staaten nur zulässig ist, wenn in diesen Staaten ansässige Investmentgesellschaften öffentliche Anleihen des Bundes und der Bundesländer erwerben dürfen, wurde durch das 2. FMFG gestrichen, da sie der im G A T T (jetzt: W T O ) angestrebten multilateralen Liberalisierung widersprach. Zur Begründung wird darauf hingewiesen, daß nach dem OECD-Kapitalverkehrskodex der Erwerb von ausländischen Wertpapieren grundsätzlich zuzulassen ist (Begr. 2. FMFG, S. 77). Durch das EWR-Ausführungsgesetz ist in Abs. 1 der Kreis der bevorrechtigten staatlichen Aussteller mit Wirkung v. 1. 1. 94 um die anderen Vertragsstaaten des EWR erweitert worden, zu denen derzeit nur noch Island, Norwegen und Liechtenstein gehören (s. auch Vor § 1 KAGG Rdn. 50 f). 2

Die Neufassung des § 8 a durch das 1. FMFG berücksichtigt die Anforderungen der Art. 22 bis 25 RL 85/611/EWG an die Risikostreuung. Die Anlagegrenze für Pfandbriefe und Kommunalobligationen wurde allgemein und nicht nur bei Konzernzugehörigkeit auf 2 0 % angehoben. Für gedeckte Schuldverschreibungen eines Kreditinstituts mit Sitz in einen EG/EWR-Staat wurde eine nur hälftige Anrechnung eingeführt. Die nach Art. 22 Abs. 3 RL möglichen Höchstgrenzen für öffentliche Emittenten und nach Art. 22 Abs. 4 RL für gedeckte Schuldverschreibungen ebenso wie eine nach Art. 23 RL 85/611/EWG zulässige Anlage bis 100% in mindestens 6 verschiedenen Emissionen nur eines öffentlichen Emittenten, ist wegen der Länderrisiken verschiedener Staaten und um die öffentliche Hand gegenüber privaten Ausstellern nicht zu bevorzugen, zunächst nicht in deutsches Recht umgesetzt worden (s. Begr. 1. FMFG, S. 28). Nach Art. 6 i V. m. Art. 2 der SolvabilitätsRL (RL 89/647/EWG) - CMBS 22.14 — haben alle Staaten der OECD als Emittenten von Schuldverschreibungen die gleiche Qualität (s. auch Abs. 12 Nr. 1 Buchst, b Grundsatz I der Grundsätze über das Eigenkapital und die Liquidität der Kreditinstitute, CMBS 3.01). Der durch das 2. FMFG eingefügte Abs. 1 a gestattet nunmehr auch deutschen KAG die Anlage in Titeln öffentlicher Emittenten in größerem Umfang. Hiernach kann ein Sondervermögen aus Wertpapieren nur eines staatlichen Ausstellern bestehen, sofern dies in den Vertragsbedingungen des Wertpapierfonds unter Angabe des betreffenden Ausstellers ausdrücklich vorgesehen ist (sog. Ein-Emittentenfonds). Entsprechend der Vorgabe in Art. 23 RL 85/611/EWG müssen bei Wertpapieren nur eines staatlichen Ausstellers diese aus mindestens sechs verschiedenen Emissionen stammen. Durch das 2. FMFG wurden neu eingefügt Abs. 4 und 5, die den Erwerb von Optionsscheinen klären. Sie bestätigen ebenso wie § 8 Abs. 5 n. F., daß Optionsscheine als Wertpapiere grundsätzlich für ein Sondervermögen erworben werden können. Sie tragen der Entwicklung neuer Wertpapiere am Markt — hier der durch spezielle, nicht einheitliche Konstruktionen gekennzeichneten Optionsscheine — Rechnung; die Regelungen stellen entsprechend der im neuen Abs. 5 des § 8 getroffenen Bestimmung eines Negativ-Katalogs die Erwerbsmöglichkeiten von Optionsscheinen für Wertpapier-Sondervermögen klar; insoweit wird die diesbezügliche Gesetzeslücke zum Schutz der Anleger geschlossen und eine bisher in der Praxis bestehende Rechtsunsicherheit beseitigt (Begr. 2. FMFG, S. 78). § 8 a Abs. 4 n. F. begrenzt den Anteil der Optionsscheine auf 10% (Bestandsgrenze). Soll ein höherer Anteil erworben werden, ist dies in den Vertragsbedingungen zu regeln, die auch für den Erwerbszeitpunkt den maximalen Faktor (Hebel) nennen müssen, um den 462

Ausstellergrenzen

§ 8a

der Wert des Optionsscheins rechnerisch stärker steigen oder fallen kann als der Wert der Bezugsgröße. § 8 a Abs. 5 n. F. verweist für Devisenoptionsscheine (Währungs-Optionsscheine — Currency Warrants) oder Optionsscheine auf Währungs-Futures auf die Anlagegrenzen (Erwerbsgrenzen) in § 8 e und für Optionsscheine auf Finanzterminkontrakte oder auf Wertpapier-Indizes auf die Anlagegrenzen in § 8 f.

II. Anlagegrenzen — Ausstellergrenzen — (Abs. 1 Satz 1) Um eine übermäßige Konzentration der Anlagen auf einen Aussteller (Schuldner) 3 zu vermeiden, wird eine Streuung des Anlagevermögens mit Hilfe von Anlagegrenzen vorgeschrieben (Ausstellergrenzen). Eine Ausnahme gilt nach Abs. 1 a für Schuldverschreibungen bestimmter staatlicher Aussteller (s. Rdn. 19 ff). Ergänzende Vorschriften über Anlagegrenzen finden sich in den §§ 8 b, 8 d Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2, 8 f Abs. 2 Satz 2 (s. auch § 8 Rdn. 15 ff). Die Grenzen für die Anlagen in Wertpapieren und Schuldscheindarlehen desselben Ausstellers betragen ohne besondere Regelungen in den Vertragsbedingungen 5 % des Wertes des Sondervermögens (zum Wert s. § 21 Abs. 2 Satz 3) — sog. „kleine Einzelgrenze" ( R o o s Bank 86, 122) —. Läßt man die Liquidität außer acht, so müßte sich ein Anlagevermögen aus Anlagewerten mindestens 20 verschiedener Aussteller zusammensetzen (s. auch Gläbe Schutz der Zertifikatsinhaber S. 146). Maßgebend für die Ausstellergrenzen ist der jeweilige Vermögensbestand, so daß die Entwicklung der Einzelwerte und des Gesamtwertes des Sondervermögens zu beobachten sind. Ein Zukauf, durch den die Ausstellergrenzen überschritten würden, ist zu unterlassen. Ausnahmen gelten für Aktien aus einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln oder bei neuen Aktien, die in Ausübung von Bezugsrechten erworben werden, ferner bei neu aufgelegten Wertpapier-Sondervermögen, denen eine Karenzfrist von 6 Monaten zugebilligt wird (s. § 8 c Abs. 2 Satz 2). Bei Überschreiten der Ausstellergrenzen bestehen Anzeigepflichten (§ 8 g Abs. 1; keine Anzeigepflicht bei Überschreiten der kleinen Einzelgrenze). Eine Zuwiderhandlung stellt eine Ordnungswidrigkeit dar, ebenso die vorsätzlich oder leichtfertige Unterlassung der Anzeige (s. § 50 a Abs. 1 Nr. 1 Buchst, a und Abs. 2 Nr. 1 Buchst, a). Werden die Ausstellergrenzen in den vorerwähnten zulässigen Ausnahmefällen oder unbeabsichtigt überschritten, ist die KAG nicht zu eilfälligen Verkäufen gezwungen. Sie hat vielmehr die Wiedereinhaltung der Ausstellergrenzen bei ihren Verkäufen anzustreben (§ 8 c Abs. 1 Satz 2). Die Ausstellergrenzen in Abs. 1 Satz 1 gelten für Wertpapiere (zum Begriff s. § 8 4 Rdn. 23) und Schuldscheindarlehen (s. § 8 Rdn. 52 ff). Die Bezugsrechte, die nicht in Wertpapieren verbrieft werden, teilen das gleiche Schicksal wie das Wertpapier, aus dem sie herrühren, so daß im Rahmen eines zulässigen Bezugsrechtshandels (s. S 8 Rdn. 47) ebenfalls die Ausstellergrenzen des Abs. 1 Satz 1 zu beachten sind. Bei Teilnahme am Wertpapier-Optionshandel gelten ausschließlich die Grenzen des § 8 d Abs. 1 und Abs. 2. Die Ausstellergrenzen des § 8 a Abs. 1 Satz 1 sind erst dann zu berücksichtigen, wenn aufgrund der Ausübung von Optionsrechten Wertpapiere dem Sondervermögen zugeführt werden. Gleiches gilt für die Beteiligung an Finanztermingeschäften i. S. des § 8 f. Für Optionsscheine gelten die besonderen Anlagegrenzen in Abs. 4, die grundsätzlich nicht den Wert der „underlying assets" berücksichtigen (unten Rdn. 30). Sofern das „underlying" Devisen oder Devisentermingeschäfte oder Finanzterminkontrakte oder Optionen auf Wertpapier-Indizes sind, müssen nach Abs. 5 zusätzlich die Anlagegrenzen in §§8 e und 8 f berücksichtigt werden (s. unten Rdn. 32ff). Andererseits sind bei Finanzterminkontrakten, Optionen auf Finanzterminkontrakten oder Op463

§ 8a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

donen auf Wertpapier-Indizes, die nicht der Absicherung dienen, bei der Ermittlung der Grenze von 20% gem. § 8 f Abs. 3 bereits vorhandenen Optionsscheine in die Berechnung der Anlagegrenze miteinzubeziehen. 5

Die bereits durch die KAGG-Novelle 1986 geänderte Fassung des S 8 Abs. 3 a. F. hatte eine auf 10% erweiterte Anlagegrenze — sog. „große Einzelgrenze" ( R o o s Bank 86, 122) - möglich gemacht (dies entspricht Art. 22 Abs. 2 RL 85/611/EWG). Diese erweiterte Ausstellergrenze muß in den Vertragsbedingungen genannt werden. Der Gesamtwert der Wertpapiere und Schuldscheindarlehen von Emittenten, in denen für ein Sondervermögen mehr als 5% angelegt werden, darf insgesamt 4 0 % des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen (Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2; s. dazu § 5 Abs. 2 AVB Wertpapierfonds, durch den die Ausnahme praktisch zur Regel gemacht worden ist) — „Globalgrenze für die große Einzelgrenze" ( R o o s aaO); der Vorschlag, die Globalgrenze auf 60% anzuheben, wurde nicht Gesetz —. In einem Sondervermögen können folglich 4 Anlagewerte verschiedener Aussteller die Anlagegrenze von 10% voll nutzen. In dieser Konstellation verringert sich bei einem voll investierten Fonds ohne Berücksichtigung der Barliquidität gem. § 8 Abs. 3 und der Möglichkeit einer nur hälftigen Anrechnung nach Abs. 1 Satz 2 und 3 die Zahl der Anlagewerte verschiedener Aussteller auf 16.

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Die Vorschriften über die Ausstellergrenzen enthalten nur die Höchstgrenzen. Für Wertpapier-Sondervermögen ist keine Mindestanlage in Wertpapieren vorgeschrieben (s. dagegen § 25 e Abs. 1 Satz 1, der für Beteiligungs-Sondervermögen nach einer Anlaufzeit von 8 Jahren stille Beteiligungen an mindestens 10 Beteiligungsunternehmen im Wert von mindestens 10% des Wertes des Sondervermögens vorschreibt, ferner §§ 28, 29, die nach einer Anlaufzeit von 4 Jahren für ein Grundstück-Sondervermögen mindestens 10 Grundstücke vorschreiben, von denen keines im Zeitpunkt des Erwerbs 15% des Wertes des Sondervermögens überschreiten darf). Ein Zwang, eine Mindestzahl von Anlagewerten im Sondervermögen zu halten, ergibt sich jedoch aus dem Zusammenspiel der verschiedenen im Gesetz vorgesehenen Anlagegrenzen. Die Barliquidität (Bankguthaben und Geldmarktpapiere) ist auf 49% begrenzt (§ 8 Abs. 3). Von den verbleibenden restlichen 51% können 40% aus 4 Anlagewerten bestehen und die weiter verbleibenden 11% aus 3 Anlagewerten. Wird von der Sonderregelung in Abs. 1 Satz 2 und 3 für öffentliche Emissionen oder gedeckte Schuldverschreibungen, die jeweils nur mit der Hälfte ihres Wertes anzusetzen sind, Gebrauch gemacht, so kann sich neben der im Rahmen der Höchstgrenze gehaltenen Barliquidität die Zahl der Anlagewerte auf nur noch 3 reduzieren (s. unten Rdn. 12).

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Berücksichtigt man, daß bei Erwerb von Geldmarktpapieren i. S. des § 8 Abs. 3 nach § 8 a Abs. 6 Satz 1 die Anlagegrenzen in Abs. 1 und 2, sofern der Emittent u. a. der Bund ist, nicht gelten, so kann — abgesehen von der Sonderregelung in Abs. l a —, theoretisch ein Wertpapier-Sondervermögen zu 69% aus Titeln des Bundes bestehen. Die verbleibenden restlichen 31% können aus Titeln von 2 in § 8 a Abs. 1 Satz 2 genannten öffentlichen Emittenten bestehen. Die Zusammensetzung eines solchen Wertpapierfonds nähert sich der durch das 2. FMFG in Abs. 1 a umgesetzten Konstellation, die Art. 23 RL 85/611/EWG den Mitgliedstaaten zubilligt. Hiernach haben die EGMitgliedstaaten die Möglichkeit, den OGAW zu gestatten, 100% ihres Sondervermögens in Wertpapieren verschiedener Emissionen anzulegen, die nur von einem EG-Mitgliedstaat begeben wurden. Es muß sich dabei um mindestens 6 verschiedene Emissionen dieses EG-Mitgliedstaates handeln, wobei die Wertpapiere aus ein- und derselben Emission 30% des Gesamtbetrags des Sondervermögens nicht überschreiten dürfen 464

Ausstellergrenzen

§8a

(Art. 23 Abs. 1 Satz 3 R L 85/611/EWG). Es handelt sich in beiden Fällen (Bundestitel und mindestens 2 privilegierte Aussteller oder 6 Emissionen eines staatlichen Ausstellers) um Mindestanforderungen zur Verwirklichung des Grundsatzes der Risikostreuung bei einem Wertpapier-Sondervermögen. De facto stellt diese Konstellation eine reine Staatsfinanzierung ohne Berücksichtigung eines Ausstellerrisikos dar. Sofern außerdem die Emissionen alle gleiche Laufzeit haben, ist u. U. ein Laufzeitrisiko, das sich aus Veränderungen im Zinszyklus ergibt, nicht ausreichend berücksichtigt. Ein Korrektiv bilden jedoch die allgemeinen Verwaltungspflichten nach § 10 Abs. 1 Satz 1 KAGG (s. dort). Die Anlagegrenzen gelten stets im Hinblick auf denselben Aussteller (Schuldner). 8 Aussteller ist derjenige, der die Wertpapiere begibt oder durch Dritte begeben läßt. Bei Aktien ist dies die AG, bei Pfandbriefen und Kommunalobligationen (auch als öffentliche Pfandbriefe bezeichnet) sind es die private Hypothekenbank, die öffentliche Bank oder die Schiffspfandbriefbank. Bei der Berechnung der Grenzen sind sämtliche Wertpapiere desselben Ausstellers zusammenzufassen (Aktien, Wandelschuldverschreibungen, Schuldverschreibungen, Genußscheine, Optionsscheine). Dieser Grundsatz gilt nicht im Verhältnis eines staatlichen Ausstellers zu seinen Sondervermögen (so das BÄK bei Bund, Bahn und Post; l-Hdb./Beckmann 2; a. A. Vorauflage). Sondervermögen war auch die Deutsche Reichsbahn (vgl. Einigungsvertrag, Anlage 1 A Kapitel XI, Sachgebiet A, Abschnitt III Nr. 3 Buchst, a - BGBl. 1990 II 885 - , nach dem die Vorschriften des Bundesbahngesetzes auf das Sondervermögen „Deutsche Reichsbahn" sinngemäß anzuwenden sind; bis zur Zusammenführung von Bundesbahn und Deutscher Reichsbahn in die „Deutsche Bahn A G " waren Bundesbahn und Reichsbahn jeweils ein eigener Aussteller). Das Sondervermögen Deutsche Bundesbahn und das Sondervermögen Deutsche Reichsbahn sind zum 1. 1. 94 in das vom Bund verwaltete Sondervermögen Bundeseisenbahnvermögen (BEV) zusammengeführt worden (§ 1 Gesetz zur Zusammenführung und Neugliederung der Bundeseisenbahn v. 27. 3. 93 [BGBl. I 2378]). Aus dem BEV wurde zum 1. 1. 94 die Deutsche Bahn AG ausgegliedert. Das BEV und die Deutsche Bahn AG gelten jeweils als eigene Aussteller. Rechtsnachfolgeunternehmen des Sondervermögens Deutsche Bundespost sind mit der Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation zum 1. 1. 95 die Deutsche Post AG, die Deutsche Postbank AG und die Deutsche Telekom AG (Postneuordnungsgesetz v. 14. 9. 94 [BGBl. I 2325]). Sie gelten jeweils als eigene Aussteller. Die Verbindlichkeiten der Deutschen Bundespost sind zum 1. 1. 95 — soweit sie das ehemalige Sondervermögen der Deutschen Bundespost als Gesamtheit betreffen — auf die Deutsche Telekom AG übergegangen (vgl. § 2 Abs. 2 Postneuordnungsgesetz). Die Deutsche Telekom AG ist nunmehr Schuldner dieser Anleihen. Sie gilt als eigener Aussteller. Sondervermögen des Bundes, die als eigene Aussteller anzusehen sind, sind heute noch das Sondervermögen „European Recovery Programm" (ERP) — s. Gesetz über die Verwaltung des ERP-Sondervermögens v. 31. 8. 53 (BGBl. I 1312, I-Hdb. 250) - , der Lastenausgleichfonds und der Fonds „Deutsche Einheit". Die frühere Treuhandanstalt Berlin war für bankaufsichtsrechtliche Zwecke ebenfalls wie ein Sondervermögen des Bundes und damit als eigener Aussteller anzusehen (vgl. BAK-Schr. v. 28. 1. 92 I 3-2367/90). Dies gilt ebenfalls für den Erblasten-Tilgungs-Fonds, auf den die Verbindlichkeiten der Treuhandanstalt zum 1. 1. 95 mit deren Auflösung übergegangen sind. Durch den Klammerzusatz Schuldner wird deutlich gemacht, daß es sich zugleich um denjenigen handeln muß, der die in den Wertpapieren versprochene Leistung schuldet. 465

§ 8a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

III. H ä l f t i g e A n r e c h n u n g 1. Pfandbriefe, Kommunalschuldverschreibungen (öffentliche Pfandbriefe) und gleichgestellte öffentliche Emissionen (Abs. 1 Satz 2) 9

Bei den in Abs. 1 Satz 2 genannten Anlagewerten (Pfandbriefe und k o m m u n a l e Schuldverschreibungen sowie solchen Schuldverschreibungen und Schuldscheindarlehen, die vom Bund (dazu zählen nicht die in Rdn. 8 genannten Sondervermögen Bundeseisenbahnvermögen [früher Bundesbahn und Deutsche Reichsbahn], ERP-Sondervermögen, Lastenausgleichsfonds, Fonds „Deutsche Einheit"), einem Bundesland, den EG, einem Mitgliedstaat der EG, einem anderen Vertragsstaat des EWR oder einem anderen Mitgliedstaat der O E C D (s. S 8 Rdn. 65) ausgegeben worden sind) werden durch eine nur hälftige Anrechnung die Anlagegrenzen verdoppelt (statt 5 % / 1 0 % und 4 0 % dann 1 0 % / 2 0 % und 80% des Fondsvermögens). Bei OECD-Staaten galt dies zunächst nur, wenn die in seinem Hoheitsgebiet ansässigen KAG oder Investmentgesellschaften Schuldverschreibungen des Bundes und der Bundesländer erwerben dürfen (aufgehoben durch das 2. F M F G , s. oben Rdn. 1). Die durch das 1. F M F G neu gefaßte Regelung über die hälftige Anrechnung übernimmt teilweise die bereits durch die KAGG-Novelle 1986 in § 8 Abs. 3 Satz 3 erweiterte Anlagemöglichkeit durch hälftige Anrechnung und setzt zugleich Art. 22 Abs. 3 RL 8 5 / 6 1 1 / E W G in deutsches Recht um. Von der dort möglichen Höchstgrenze von 35% im Einzelfall wurde kein Gebrauch gemacht (s. auch Begr. F M F G S. 28).

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Die hälftige Anrechnung gilt allgemein f ü r Pfandbriefe und Kommunalschuldverschreibungen, die sich durch das Vorhandensein einer besonderen Deckungsmasse auszeichnen. Bei Pfandbriefen (s. Anh. § 8 Rdn. 36) handelt es sich um Schuldverschreibungen, die von privaten H y p o t h e k e n b a n k e n (Hypothekenpfandbriefe) öffentlichrechtlichen Kreditanstalten (Pfandbriefe) und Schiffspfandbriefbanken (Schiffspfandbriefe) aufgrund der f ü r diese Banken geltenden Gesetze ausgegeben werden: Hypothekenbankgesetz i. d. F. der Bekanntmachung v. 19. 12. 90 (BGBl. I S.2898, CMBS 5) HypBG —, Gesetz über Pfandbriefe und verwandte Schuldverschreibungen öffentlichrechtlicher Kreditanstalten i. d. F. der Bekanntmachung v. 8. 5. 63 (BGBl. I 312, CMBS 7) — Ö P G —, Gesetz über Schiffspfandbriefbanken (Schiffsbankgesetz) i. d. F. der Bek a n n t m a c h u n g v. 8. 5. 83 (BGBl. I 302, CMBS 6) - SchiffsBG - . Das Gesetz spricht verkürzt nur von Pfandbriefen. Dieser Begriff u m f a ß t auch die vergleichbar gesicherten Hypothekenpfandbriefe und Schiffspfandbriefe (s. Bezeichnungsschutz in § 5 a HypBG; § 10 ÖPG). Die Sicherung aller Pfandbriefarten erfolgt durch Hypotheken an G r u n d stücken, Schiffen oder Schiffsbauwerken, die bestimmte Beleihungsgrenzen nicht überschreiten dürfen. Die Pfandbriefe dienen der Finanzierung von Hypothekenkrediten vor allem f ü r den Wohnungsbau, Gewerbebau und Schiffsbau.

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Kommunalschuldverschreibungen/Kommunalobligationen sind festverzinsliche Schuldverschreibungen, die durch öffentlich-rechtliche Banken, vor allem Landesbanken/Girozentralen und private H y p o t h e k e n b a n k e n , emittiert werden (Anh. § 8 Rdn. 29; s. § 8 Ö P G , § 1 Nr. 2, § 5 Abs. 1 Nr. 1 HypBG). H i e r f ü r hat sich inzwischen die geschützte Bezeichnung „öffentlicher Pfandbrief" eingebürgert (§ 41 HypBG, § 10 ÖPG). Die Emissionserlöse werden überwiegend als Darlehen an inländische Körperschaften des öffentlichen Rechts (Länder, Gemeinden, Gemeindeverbände usw.) oder als kommunalverbürgte Kredite an andere Darlehensnehmer weitergegeben. Zulässig sind ebenfalls Darlehen an supranationale Behörden der EG, Mitgliedstaaten der EG, Vertragsstaaten des E W R , Regionalregierungen und örtliche Gebietskörperschaften in der EG/in dem E W R . Die Sicherung (Deckung) dieser Wertpapiere ist durch die allgemeine Leistungs- und Steuerkraft der darlehensnehmenden bzw. verbürgenden öffentli466

Ausstellergrenzen

§ 8a

chen Körperschaften gewährleistet (s. Büschgen, Börsen-Lexikon, S. 412). Den Pfandbriefen und Kommunalschuldverschreibungen werden gleichgestellt die von dem Bund, einem Bundesland, den EG, einem Mitgliedstaat der EG, Vertragsstaat des EWR oder Mitgliedstaat der OECD emittierten Schuldverschreibungen und Schuldscheindarlehen (zu diesen s. § 8 Rdn. 52 ff). Bei Schuldscheindarlehen insgesamt gilt § 8 Abs. 1 Nr. 2 vorrangig, der für das Fondsvermögen eine Bestandsgrenze von 10% setzt. Die hälftige Anrechnung gilt nicht für diese Bestandsgrenze. Nach Abs. 1 Satz 2 sind bei Berechnung der Anlagegrenzen in Satz 1 (5%/10% bzw. 12 4 0 % ) die mit geringerem Risiko behafteten Anlagewerte nur mit der Hälfte ihres Wertes anzusetzen. Damit steigen die Anlagegrenzen auf 10%/20% bzw. 8 0 % . Unter Ausnutzung der Höchstgrenzen kann demnach 80% des Sondervermögens in nur 4 Anlagewerten angelegt werden. In die restlichen 2 0 % können sich 2 Anlagewerte mit hälftiger Anrechnung i. S. des Abs. 1 Satz 2 teilen, so daß unter Ausnutzung der Höchstgrenzen und ohne Berücksichtigung einer Barliquidität ein Sondervermögen aus nur 6 Anlagewerten verschiedener Aussteller bestehen kann (s. den Hinw. bei Pürsten/Stolzenburg ZfK 87, 190, daß bei bestehenden Fonds eine stärkere Finanzierung der öffentlichen Hände sich nur dann empfiehlt, wenn die durch größere Marktbreite und Flexibilität gegebenen Vorteile gegenüber den häufig durch Renditeabschläge bestehenden Nachteilen überwiegen, ferner daß bei Anlagen im Ausland die KAG stärker zur Abwägung der Währungs- und damit der Länderrisiken angehalten sind; s. jedoch die durch das 2. FMFG eingeführte Sonderregelung in Abs. 1 a für sog. Ein-Emittentenfonds). Wird die Liquiditätshöchstgrenze von 4 9 % voll in Anspruch genommen, so können sich in die restlichen 5 1 % sogar nur 3 Anlagewerte i. S. des Abs. 1 Satz 2 teilen. Diese theoretisch mögliche, in der Praxis jedoch nicht übliche geringe Streuung des WertpapierSondervermögens zeigt, daß Abs. 1 keine Legaldefinition des Risikomischungsbegriffs enthält, so daß Gesellschaften mit einem Wertpapiervermögen mit vergleichsweise niedrigem Streuungsgrad des Vermögens deshalb nicht schon zur Investmentgesellschaft werden. Es kommt vielmehr darauf an, ob eine Tendenz zur gestreuten Anlage besteht oder eine faktisch vorhandene Mischung mehr eine zufällige Augenblickserscheinung ist (vgl. I-Hdb./Beckmann 4). 2. Sonstige gedeckte Schuldverschreibungen (Abs. 1 Satz 3) Schuldverschreibungen von Kreditinstituten (zu Kreditinstituten s. § 2 Rdn. 5) mit 13 Sitz in einem Mitgliedstaat der EG/des EWR werden unter bestimmten Voraussetzungen, ebenso wie die bereits in Abs. 1 Satz 2 genannten Pfandbriefe, Kommunalschuldverschreibungen und gleichgestellte öffentliche Schuldverschreibungen und Schuldscheindarlehen, bei der Berechnung der Anlagegrenzen in Satz 1 nur mit der Hälfte ihres Wertes angesetzt. Diese Regelung beruht wie die des Satzes 2 für Pfandbriefe und Kommunalobligationen auf Art. 22 Abs. 4 RL 85/611/EWG, der durch die R L 88/220/ EWG eingefügt wurde. Wie es in der Präambel zu der RL 88/220/EWG heißt, ist die Gleichstellung mit von einem Staat begebenen oder garantierten Schuldverschreibungen bei solchen privaten Schuldverschreibungen gerechtfertigt, die zwar nicht staatlich garantiert sind, aber infolge der für sie geltenden speziellen Vorschriften eine besondere Sicherheit für die Anleger bieten (kraft Gesetzes bestehende besondere Deckungsmasse; s. auch § 54 a Abs. 2 Nr. 3 Buchst, b VAG mit Verweisung auf ξ 8 a Abs. 1 Satz 3 KAGG). Anlaß für diese Regelung waren die Hypothekenbriefe in Dänemark („pantebreve"). In der Begründung zu der RL 88/220/EWG wird darauf hingewiesen, daß es in anderen Mitgliedstaaten Pfandbriefe oder andere Schuldverschreibungen gibt, die insofern eine gleichwertige Sicherheit bieten als die Gefahr eines Konkurses der Emittenten ebenfalls gering ist oder der Schutz der Anteilinhaber bei Zahlungseinstellung 467

§ 8a

Κ AGG: Wertpapier-Sondervermögen

des Emittenten sichergestellt ist. Dies ist der Fall, wenn der Emittent einer besonderen Regelung zur Wahrung seiner Liquidität und seiner Zahlungsfähigkeit unterliegt, wenn die Emission der Schuldverschreibungen durch Darlehen mit dinglicher Sicherheit oder durch Darlehen an den öffentlichen Sektor gedeckt werden muß oder wenn die Anteilinhaber Vorrechte genießen, die die Bedienung der Anleihe selbst bei Zahlungseinstellung des Emittenten gewährleistet (beispielsweise die Kommunalschuldverschreibungen in der BRD und die „obligazioni opere puppliche" in Italien) (BT-Drucks. 10/6693 S. 4). In Art. 22 Abs. 4 RL 85/611/EWG i. d. F. der RL 88/220/EWG ist ein Verfahren zur Unterrichtung der anderen Mitgliedstaaten über die begünstigten Schuldverschreibungen vorgesehen, das dem Informationsaustausch des Art. 20 RL 85/611/EWG entspricht (Übermittlung des Verzeichnisses der Wertpapiere an die EU-Kommission, Weiterleitung an die Mitgliedstaaten und ggf. Gedankenaustausch im Kontaktausschuß). Die Übermittlung der Verzeichnisse ist zum 21. 6. 93 erfolgt. Von den EU-Staaten haben Dänemark, Deutschland und Italien eine Liste der Wertpapiere beigebracht, da sich nur diese Staaten der Möglichkeit des Art. 22 Abs. 4 RL 85/611/EWG bedienen. In Italien betrifft dies Anleihen gem. Gesetz Nr. 175 v. 6. 6. 91, das jedoch zum 1. 1. 94 durch die neue Bankgesetzgebung aufgehoben wurde. Nicht gemeldet wurden der EUKommmission die in Frankreich, Griechenland und Spanien gebräuchlichen Hypothekenpfandbriefe, die ebenso wie die Hypothekenpfandbriefe in Österreich die Voraussetzungen des Art. 22 Abs. 4 erfüllen dürften. Die Kriterien des Art. 22 Abs. 4 RL werden dagegen nicht von den Pandbrieven der holländischen Hypothekenbanken erfüllt. Fraglich ist dies ferner für Finnland, Schweden und den EWR-Staat Norwegen (vgl. auch die Untersuchung des Hypothekenverbandes bei der EG (Hrsg.), Die Hypothekenbanken und der Pfandbrief in Europa, 1993, Kapitel V: Länderberichte; s. auch Bellinger/ Pleyer Das Recht der Hypothekenbanken, 1981; Bellinger/Kerl HypBG § 5 a, 14 ff). 14

Während Abs. 1 Satz 2 die Pfandbriefe und Kommunalschuldverschreibungen im Hinblick auf die bei ihnen vorgeschriebene Deckung ohne jegliche Einschränkung nennt und deshalb für diese Kategorien allgemein die hälftige Anrechnung gilt, sind die Anforderungen an die Schuldverschreibungen von Kreditinstituten mit Sitz in einem EG-Staat in Satz 3 entsprechend Art. 22 Abs. 4 RL 85/611/EWG i. d. F. der RL 88/ 220/EWG näher präzisiert. Es handelt sich hierbei um einen EU-Standard für Pfandbriefe (Verband deutscher Hypothekenbanken, Jahresbericht 1992, S. 66). Dies wird u. a. unterstrichen durch die SolvabilitätsRL (RL 89/647/EWG), die GroßkreditRL (RL 92/121/EWG) und die jeweils 3. RL Lebensversicherung und Schadenversicherung, die auf Art. 22 Abs. 4 InvestmentRL Bezug nehmen (Hinw. aaO, S. 62 f; s. auch § 54 a Abs. 2 Nr. 3 Buchst, b VAG; Anhang Nr. 9; Bellinger/Kerl HypBG, Einl. Rdn. 84). Das emittierende Kreditinstitut muß einer besonderen öffentlichen Aufsicht unterliegen. Die mit der Ausgabe der Schuldverschreibungen aufgenommenen Mittel müssen nach den gesetzlichen Vorschriften in Vermögenswerten angelegt werden, die während der gesamten Laufzeit der Schuldverschreibungen die sich aus ihnen ergebenden Verbindlichkeiten ausreichend decken. Bei einem Ausfall des Ausstellers müssen die Deckungswerte vorrangig für die fällig werdende Rückzahlung und die Zahlung der Zinsen bestimmt sein. Inwieweit diese Anforderungen erfüllt sind, bedarf der Prüfung im Einzelfall. Derartige Wertpapiere sind mit Ausnahme der bereits in Abs. 1 Satz 2 genannten Wertpapiere in Deutschland nicht bekannt. Ein Beispiel für ausländische Schuldverschreibungen i. d. S. sind die dänischen „pantebreve" (s. Rdn. 13 sowie Art. 54 RL 85/ 611/EWG und Dok. E G / V a n d a m m e S. 46 Nr. 97). Im übrigen können diese Wertpapiere dem Verzeichnis entnommen werden, das nach Art. 22 Abs. 4 RL 85/611/EWG i. d. F. der RL 88/220/EWG die EG-Kommission von dem jeweiligen EG-Mitgliedstaat erhält (oben Rdn. 13). 468

Konzernklausel

§ 8a

Abweichend von der in Art. 22 Abs. 4 R L 85/611/EWG i. d. F. der RL 88/220/EWG 1 5 den EG-Mitgliedstaaten eingeräumten Möglichkeit hat das 1. FMFG die Anlagegrenze für gedeckte Schuldverschreibungen nur auf 2 0 % (statt möglicher 2 5 % ) angehoben, um sie nicht gegenüber den Anleihen öffentlicher Emittenten zu bevorzugen, für die nach Satz 2 ebenfalls die 20%-Grenze (statt möglicher 3 5 % ) gilt (s. Begr. 1. FMFG, S. 28, ferner die Stellungnahmen in BT-Drucks. 10/6693 und BR-Drucks. 325/86; im Bericht der Abgeordneten Dr. von Wachtenberg und Dr. Wieczoreck, BT-Drucks. 10/ 6693 S. 8 der Hinw., daß bei Anwendung der 35%-Grenze ein Fondsvermögen nur noch Wertpapiere von 3 Ausstellern enthalten könne. Es widerspreche jedoch dem Grundsatz des Investmentwesens — der Risikomischung der Wertpapieranlage —, wenn ein Investmentfonds seine Vermögensanlage auf die Wertpapiere von nur 3 Ausstellern konzentrieren dürfe; so jedoch bei Ausschöpfung der Höchstliquidität bereits jetzt möglich, s. Rdn. 12 und im Fall der Staatsanleihenfonds — Abs. 1 a — ausdrücklich gestattet). Für die sonstigen gedeckten Schuldverschreibungen gilt ebenso wie bei Pfandbriefen, Kommunalschuldverschreibungen und gleichgestellten öffentlichen Emissionen die hälftige Anrechnung auch hinsichtlich der Höchstgrenze von insgesamt 4 0 % (s. Satz 1), so daß bei Ausnutzung der Höchstgrenze insgesamt 4 gedeckte Schuldverschreibungen 80% des Wertes eines Wertpapier-Sondervermögens ausmachen können. Die restlichen 2 0 % können von 2 gedeckten Schuldverschreibungen ausgefüllt werden, so daß sich bei Ausnutzung aller Höchstgrenzen das Sondervermögen aus 6 Anlagewerten zusammensetzt (so schon oben Rdn. 12).

IV. Emissionen von Konzernunternehmen (Abs. 1 Satz 4) — Konzernklausel — Das wirtschaftliche Schicksal von Unternehmen, die einem Konzern angehören, 16 weist häufig Parallelen auf. Aus diesem Grund gelten Wertpapiere, unabhängig von ihrem Charakter und Risikogehalt (I-Hdb./Beckmann 5), und Schuldscheindarlehen von Konzernunternehmen i. S. des § 18 AktG als Wertpapiere desselben Ausstellers (Schuldners). Diese Regelung ist aufgrund ihrer Stellung in Abs. 1 ausschließlich auf in diesen Abs. geregelte Ausstellergrenzen anzuwenden. Sie schränkt ζ. B. nicht die Stimmrechtsklausel in Abs. 3 ein. Sie hebt nicht die Bevorrechtigung bestimmter Emissionen nach Satz 2 oder Satz 3, ζ. B. von Pfandbriefen, Kommunalschuldverschreibungen oder gedeckten Schuldverschreibungen auf, erweitert andererseits aber auch nicht die Anlagegrenzen für Konzernunternehmen, wenn es sich um nicht-bevorrechtigte Emissionen handelt (s. auch Pürsten/Stolzenburg ZfK 87, 191). Sofern es sich um bevorrechtigte Emissionen handelt, können in der 80%-Grenze von allen einem Konzern zugehörigen Unternehmen Wertpapiere bis zur Anlagegrenze von 2 0 % , weitere Konzern-Emissionen bis 10% des Wertes des Sondervermögens erworben werden. Ein Rentenfonds kann sich wie folgt zusammensetzen: 4 X 2 0 % aus Pfandbriefen und Kommunalobligationen von 4 verschiedenen Konzernen und 2 X 10% aus gedeckten Schuldverschreibungen anderer Konzernzugehörigkeit. Durch die Verweisung auf § 18 AktG gibt das Gesetz einen Anhalt, welche Unternehmen Konzernunternehmen sind. Dies müssen nicht notwendigerweise AG sein, auch wenn i. d. R. von AG ausgegebene Wertpapiere erworben werden. Aussteller von Commercial Paper können auch GmbH oder Personengesellschaften (OHG, KG) sein. Der Hinweis auf die aktienrechtliche Konzernvorschrift schließt nicht aus, daß bei Gesellschaften anderer Rechtsform als der AG die Konzernzugehörigkeit entsprechend zu berücksichtigen ist. Herrschendes Unternehmen i. S. des § 18 AktG kann auch der Staat, ζ. B. der Bund sein (vgl. BGH II Z R 123/76 v. 13. 10. 77 „Gelsenberg-Fall"). § 18 AktG unterscheidet zwischen dem Unterordnungskonzern (Abs. 1) und dem 17 Gleichordnungskonzern (Abs. 2). Bei einem Unterordnungskonzern zählt auch das 469

§ 8a

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

herrschende Unternehmen zu den Konzernunternehmen. Das Bestehen eines Unterordnungskonzerns ist i. d. R. nur anzunehmen, wenn ein herrschendes Unternehmen die Konzernspitze bildet. Ein Gleichordnungskonzern liegt vor, wenn rechtlich selbständige Unternehmen ohne Bestehen eines Abhängigkeitsverhältnisses unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt sind. Ein Gleichordnungskonzern besteht ζ. B., wenn mehrere Unternehmen dadurch einheitlich geleitet werden, daß ihre Organe personengleich besetzt sind (s. Vallenthin/Werner Das Aktienwesen, Frankfurt 1981, S. 95). Die systematische Trennung von Unterordnungs- und Gleichordnungskonzernen entspricht den teilweise unterschiedlichen Rechtsfolgen, die mit den beiden Konzernformen verbunden sind, insbesondere im Bereich des Konzernbilanzrechts (s. Kölner Komm ./Biedenkopf/ Koppensteiner AktG § 18, 1). Allen Konzernen ist das Merkmal der Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung gemeinsam. § 18 A k t G

Konzern und Konzernunternehmen (1) Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefaßt, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag ( § 2 9 1 ) besteht oder von denen das eine in das andere eingegliedert ist ( § 3 1 9 ) , sind als unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt anzusehen. Von einem abhängigen Unternehmen wird vermutet, daß es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet. (2) Sind rechtlich selbständige Unternehmen, ohne daß das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist, unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt, so bilden sie auch einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen.

18

Folgende Gesellschaften sind als Konzernunternehmen anzusehen: — inländische/ausländische Tochterunternehmen, die in der Konsolidierungsbilanz eines inländischen/ausländischen Unternehmens berücksichtigt werden, — nicht-konsolidierte inländische/ausländische Tochterunternehmen, für die ein inländisches/ausländisches Unternehmen eine Mehrheitsbeteiligung (mittelbar und/oder unmittelbar) von 5 0 % oder mehr unterhält (KonzernVermutung), — Beteiligungen gemäß § 291 AktG und Gesellschaften mit einheitlicher Leitung. Im Ausland kann es darüber hinaus Mehrheitsbeteiligungen an Kapital und/oder Stimmrechten geben, die beide zu einer Konzernbetrachtung führen können.

V. Erweiterte Anlagegrenzen für Staatsanleihen — Ein-Emittentenfonds (Abs. 1 a) 19

Der durch das 2. FMFG eingefügte Abs. 1 a ermöglicht die Zulassung von Wertpapier-Fonds, die zu 100% in öffentlichen Anleihen nur eines Ausstellers anlegen (auch sog. Ein-Emittentenfonds). Abs. l a entspricht den Anforderungen des Art. 23 RL 85/ 611/EWG, der die Zulassung solcher Wertpapier-Fonds an bestimmte Voraussetzungen bindet. Staatsanleihenfonds i. d. S. stellen keinen Standard, sondern eine Ausnahme dar. Der Streuungsgrundsatz der Investmentidee wird nur noch in der rudimentären Form berücksichtigt, daß die öffentlichen Schuldverschreibungen desselben staatlichen Ausstellers aus mindestens 6 verschiedenen Emissionen stammen müssen und nicht mehr als 3 0 % des Wertes des Sondervermögens in einer Emission gehalten werden darf (Abs. 1 a Satz 2 Halbs. 2). Der Art. 23 Abs. 1 Satz 2 RL 85/611/EWG spricht auch von der „Ausnahmegenehmigung", die nur erteilt werden darf, wenn die zuständigen Stellen der Auffassung sind, daß die Anteilinhaber des betreffenden OGAW den gleichen Schutz genießen wie die Anteilinhaber von OGAW, die die Grenzen von Art. 22 der RL einhalten. Die Öffnung des Gesetzes für Staatsanleihenfonds erfolgte im Hinblick 470

Staatsanleihenfonds

§ 8a

auf deren Zulassung in anderen Mitgliedstaaten der EG, ζ. B. in Luxemburg, und der daraus resultierenden Gefahr einer Diskriminierung deutscher KAG. Die Gesetzesänderung entsprach dem Bedarf nach Anlagemöglichkeiten in besonders marktgängigen Titeln, der sich zur Zeit der Umsetzung der OGAW-Richtlinie aus dem erheblichen Zufluß von Anlagegeldern ergeben hatte. Die am Markt erhältlichen derivativen Instrumente gestatten eine Absicherung des bei diesen Wertpapieren noch verbleibenden Zinsrisikos. Die noch anläßlich der RL-Umsetzung durch das 1. FMFG gegen die Privilegierung von Wertpapieren öffentlicher Emittenten geltend gemachten Bedenken (s. BT-Drucks. 11/5411, S. 28) lassen sich aus Wettbewerbsgründen nicht länger aufrecht erhalten (Begr. 2. FMFG, S. 77 f). Nachdem die Investmentanlage in den Eigenkapitalgrundsätzen der Kreditinstitute berücksichtigt ist (s. BAK-Schr. v. 29. 12. 92, CMBS 3.48), kann es interessant sein, Eigenbestände der Kreditinstitute in Investmentanteilscheinen anzulegen. Daher ist es sachgerecht, Wertpapierfonds zuzulassen, die ausschließlich in Emissionen bestimmter staatlicher Stellen anlegen. Diese sind entsprechend der tatsächlichen Fondszusammensetzung mit Null Eigenkapital zu unterlegen. Dies entspricht der SolvabilitätsRL (RL 89/647/EWG), nach der u. a. Forderungen an Zentralregierungen der Mitgliedstaaten der EG und Vollmitgliedstaaten der OECD (s. die Aufzählung in den Erläuterungen des BÄK zur Bekanntmachung über die Änderung und Ergänzung der Grundsätze über das Eigenkapital und die Liquidität der Kreditinstitute v. 29. 12. 92, CMBS 3.01 b) das Risikogewicht Null besitzen (Art. 6 Abs. 1 Buchst, a Nr. 2 i. V. m. Art. 2 Abs. 1, 2. Spiegelstrich RL 89/647/EWG). Diese Staaten besitzen folglich als Emittenten von Schuldverschreibungen untereinander gleiche Qualität. Die Privilegierung öffentlicher Emissionen bezieht sich nach Satz 1 ausschließlich 20 auf Schuldverschreibungen (zum Begriff der Inhaberschuldverschreibungen s. Anh. § 8 Rdn. 26) bestimmter staatlicher Aussteller. Für Schuldverschreibungen dieser staatlichen Aussteller gilt bereits nach Abs. 1 Satz 2 eine nur hälftige Anrechnung, so daß die Anlagegrenzen auf 10%/20% bzw. 8 0 % erweitert sind (s. Rdn. 12). Abs. l a Satz 1 erweitert die vorerwähnte Anlagegrenze von 2 0 % , sofern dies in den Vertragsbedingungen geregelt ist und der staatliche Aussteller besonders genannt wird. Da das Gesetz über die 2 0 % hinaus keine Zahl nennt, steht es der KAG frei, ob sie in den Vertragsbedingungen eine Zahl zwischen 20 oder 100% oder variabel „bis zu 1 0 0 % " oder „mehr als 2 0 % " (vgl. § 2 Abs. 3 BVB Wertpapierfonds) nennt. Die Verwendung des Begriffs „der betreffenden Aussteller" läßt den Schluß zu, daß die Privilegierung nicht nur für einen einzigen Aussteller, ζ. B. den Bund, sondern auch für mehrere der staatlichen Aussteller i. S. des Abs. 1 a Satz 1 gilt, sofern diese in den Vertragsbedingungen genannt werden (so auch Kempf/Tratz S. 31). Die betreffenden Aussteller sind in den Vertragsbedingungen enumerativ anzugeben. Die Notwendigkeit der Hinweispflicht, die auch für den Verkaufsprospekt und im übrigen für jede schriftliche Werbung gilt (§ 19 Abs. 2 Nr. 4 und Abs. 6 Satz 2), liegt in der erforderlichen Transparenz für den Anleger hinsichtlich der vom Regelfall abweichenden, weitergehenden Möglichkeit des Erwerbs von Staatsanleihen ( K e m p f / T r a t z S. 32; s. auch Begr. 2. FMFG S. 78). Soweit dies die Vertragsbedingungen vorsehen, ist es theoretisch denkbar, daß ein solcher Staatsanleihenfonds wechselnd bis zu 100% in Anleihen ζ. B. verschiedener Mitgliedstaaten der EG anlegt. Unter den Ausstellern in Abs. 1 a Satz 1 werden nicht genannt die Sondervermögen des Bundes (s. Rdn. 8), so daß sie nicht zu den nach Abs. 1 a Satz 1 privilegierten Ausstellern gehören. An die Genehmigung der Vertragsbedingungen durch das BÄK (dies gilt nur für 21 Publikumsfonds, s. § 15 Abs. 2 Satz 1) stellt das Gesetz außer der Angabe zum Aussteller und zum möglichen Anteil der Anlage im Fondsvermögen nur die allgemeine Anfor471

§ 8a

Κ AGG: Wertpapier-Sondervermögen

derung des § 15 Abs. 2 Satz 2, daß die Vertragsbedingungen den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen und die Interessen der Anteilinhaber ausreichend gewahrt werden. Bei der Interpretation dieser Vorschrift kann Art. 23 Abs. 1 Satz 2 RL 85/611/EWG herangezogen werden, der die Genehmigung eines Staatsanleihenfonds davon abhängig macht, daß die Anteilinhaber in gleicher Weise geschützt sind wie die Anteilinhaber eines anderen Sondervermögens, das von der Öffnung der Anlagegrenzen keinen Gebrauch macht. Art. 23 Abs. 1 Satz 2 RL 85/611/EWG verweist dazu erläuternd auf die in Art. 22 RL genannten Anlagegrenzen. Diese gestatten bei staatlichen Emissionen bereits eine Anlage von 3 5 % im Einzelfall. Das KAGG hat jedoch die Obergrenze auch bei hälftiger Anrechnung auf 2 0 % festgesetzt (Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Satz 1) und damit bereits einen strengeren Maßstab für die notwendige Risikostreuung festgelegt. Das BÄK hat folglich bei der Erteilung der Genehmigung für einen Staatsanleihenfonds 1. S. des Abs. 1 a zu prüfen, inwieweit die Risikostreuung unter Berücksichtigung des Maßstabs in Abs. 1 gewährleistet ist. Als Mindestanforderung ist die in Abs. 1 a Satz 2 genannte Verteilung auf 6 verschiedene Emissionen eines oder mehrerer staatlicher Aussteller zu berücksichtigen, ebenso die Grenze von 3 0 % für eine Emission. Die Bonitätsfrage ist dagegen durch die unterschiedslose Privilegierung sowohl der Mitgliedstaaten der EG, der Vertragsstaaten des EWR als auch der OECD im Rahmen der vom BÄK nach dem KWG veröffentlichten Eigenkapitalgrundsätze und der SolvabilitätsRL beantwortet, so daß im Regelfall selbst bei Bedenken gegen die Bonität eines privilegierten Staates das BÄK einer 100%-Anlage in Emissionen dieses Staates die Genehmigung nicht versagen darf. 22

Abs. 1 a Satz 2 Halbs. 1 soll der Klarstellung dienen. Schuldverschreibungen der öffentlichen Aussteller i. S. des Satzes 1 unterliegen, wenn in den Vertragsbedingungen eine höhere Anlagegrenze als 2 0 % genannt ist, nicht mehr der Anlagegrenze von 10% gem. Abs. 1 Satz 1 und ebenso nicht der sich aus der hälftigen Anrechnung nach Abs. 1 Satz 2 ergebenden Grenze von 2 0 % . Das bisherige System des Abs. 1 Satz 1 wird durch die Möglichkeit, über die Anlagegrenze von 2 0 % hinauszugehen, andererseits nicht aufgehoben. Wie sich aus Abs. 1 a Satz 2 Halbs. 1 ergibt, ist bei der Einhaltung der 10% und 40%-Grenze gem. Abs. 1 Satz 1 jeder bei hälftiger Anrechnung die 5 % Grenze überschreitende Aussteller einzubeziehen; erst der 2 0 % überschreitende Anteil darf unberücksichtigt bleiben, wenn es sich um die in Abs. 1 a Satz 1 genannten, nach der InvestmentRL zulässigen Aussteller handelt (vgl. Begr. 2. FMFG, S. 78). Dieses System hat nachteilige Folgen insoweit, als die Beibehaltung der 4 0 % -Grenze zu einer Verringerung der Zahl der Aussteller statt zu einer Erweiterung führen kann (s. die Beispiele bei Kempf/Tratz S. 33 f).

23

Satz 2 Halbs. 2 enthält eine Mindeststreuungsvorschrift. Diese Anforderung entspricht Art. 23 Abs. 1 Satz 3 RL 85/611/EWG. Die Anlage muß in mindestens 6 verschiedenen Wertpapieremissionen von Schuldverschreibungen erfolgen. Für die einzelne öffentliche Emission gilt eine Begrenzung von 3 0 % . Bei voller Ausnutzung dieser Begrenzung kann das Fondsvermögen zu 9 0 % aus 3 und zu 10% aus 3 Emissionen eines staatlichen Ausstellers bestehen. Nicht eindeutig ist, ob Schuldverschreibungen i. S. von Abs. 1 a solche der dort genannten Aussteller sein müssen, sodaß die 6 Emissionen nur solche dieser öffentlichen Emittenten sein dürfen (so Dok.EG/Vandamme S. 48; a. A. Kempf/Tratz S. 31). Da es der Risikostreuung nicht abträglich ist, wenn in Titeln anderer Aussteller angelegt wird, können es auch sonstige Schuldverschreibungen sein. Als flankierende Maßnahme zu dieser Ausnahmeregelung in Abs. 1 a ist durch das 2. FMFG eine besondere Anforderung an die Werbung für solche Investmentfonds in § 19 Abs. 6 eingefügt worden; hiernach sind die privilegierten Aussteller in jeder schriftlichen Werbung für den Erwerb der Anteilscheine zu nennen. Auch sind die 472

Ausstellerklausel

§ 8a

Anleger durch die Vorschriften zum Verkaufsprospekt (§ 19 Abs. 2 Nr. 4) über die möglicherweise eintretende Konzentration der Anlagewerte des Sondervermögens auf einen oder nur wenige öffentliche Emittenten ausdrücklich zu informieren (s. Begr. 2. FMFG, S. 78; oben Rdn. 20). VI. Ausstellerbezogene Gesamtnennbetragsgrenzen (Abs. 2) — Ausstellerklausel — Trotz Einhaltung der Anlagegrenzen in Abs. 1 ist eine Risikostreuung dann nicht 24 gewährleistet, wenn ein Sondervermögen gegenüber einem Aussteller eine beherrschende Gläubigerstellung einnimmt. In Ergänzung der Regeln, mit der die Risikostreuung bei Wertpapierfonds gewährleistet werden soll, sind deshalb in Art. 25 Abs. 2 und 3 RL 85/611/EWG Erwerbsgrenzen im Hinblick auf den Umfang der Schuld eines Ausstellers von Wertpapieren festgelegt worden. Diese Regelung hat das 1. FMFG in Abs. 2 übernommen. Für Schuldverschreibungen desselben Ausstellers wird in Satz 1 hinsichtlich des Gesamtnennbetrages der im Umlauf befindlichen Schuldverschreibungen eine Erwerbsgrenze von 10% festgelegt. Sofern ein Aussteller Schuldverschreibungen in unterschiedlichen Währungen begeben hat, ist bei Erwerb zur Bestimmung der ausstellerbezogenen Grenze von 10% des Gesamtnennbetrags eine Umrechnung in DM vorzunehmen. Da sich Satz 1 nur mit Schuldverschreibungen befaßt, sind Schuldscheindarlehen desselben Ausstellers nicht zu berücksichtigen. Für sie gilt die Gesamtnennbetragsgrenze nicht. Die Begrenzung auf 10% umlaufender Schuldverschreibungen enthebt eine KAG nicht der Prüfung hinsichtlich der Bonität eines Schuldners. Auch erscheint die vorgeschriebene Grenze, die für das jeweilige Sondervermögen einer KAG zu beachten ist und theoretisch bei 10 Sondervermögen nicht die Übernahme aller umlaufenden Schuldverschreibungen eines Ausstellers verhindert, andererseits bei einem geringen Plazierungsvolumen im Verhältnis zu den haftenden Mitteln des Ausstellers nur ein geringes Risiko enthält, nicht voll durchdacht und vermutlich nur in Ansehung der ebenfalls durch die RL 85/611/EWG eingeführten Begrenzung des Erwerbs stimmrechtsloser Aktien geschaffen worden zu sein. Eine Ausnahme gilt nach Satz 2 für Emissionen der dort genannten öffentlichen Aussteller oder von diesen öffentlichen Stellen garantierte Emissionen. Die Gefahr eines Konkurses besteht i. d. R. bei staatlichen Stellen nicht. Die Gefahr einer Zahlungseinstellung ist im allgemeinen ebenfalls geringer. Außerdem braucht nach Satz 3 die Anlagegrenze von 10% bei Schuldverschreibungen privater Aussteller dann nicht eingehalten zu werden, wenn der Gesamtnennbetrag der im Umlauf befindlichen Schuldverschreibungen desselben Ausstellers von der KAG nicht ermittelt werden kann. Dies vermeidet die Notwendigkeit zeitaufwendiger Recherchen beim Erwerb solcher Schuldverschreibungen. Gibt der Emittent den Umfang seiner im Umlauf befindlichen Schuldverschreibungen nicht bekannt, hat die KAG zu prüfen, ob der Erwerb von Schuldverschreibungen derartiger Emittenten im Interesse der Anleger liegt (Tratz S. 31). Stellt sich nachträglich heraus, daß sich bereits im Zeitpunkt des Erwerbs in einem Sondervermögen mehr als 10% der in Umlauf befindlichen Schuldverschreibungen eines Emittenten befanden, muß der Wertpapierbestand bereinigt werden (s. § 8c Abs. 1 Satz 2). Ebenfalls unter dem Gesichtspunkt der Risikostreuung legt Satz 4 als Erwerbsgrenze 2 5 fest, daß Aktien ohne Stimmrecht desselben Ausstellers für ein Sondervermögen nur insoweit erworben werden dürfen, als der Gesamtnennbetrag 10% des Gesamtnennbetrags der ausgegebenen Aktien ohne Stimmrecht desselben Ausstellers nicht übersteigt. Aktien ohne Stimmrecht können nach deutschem Recht nur in der Form von Vorzugs473

§ 8a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

aktien ausgegeben werden (§ 139 Abs. 1 AktG). Der Vorzug bedeutet, daß eine bestimmte Dividende an die Vorzugsaktionäre auszuzahlen ist, bevor eine Ausschüttung an die übrigen Aktionäre erfolgen kann. Ein Anspruch darauf, daß überhaupt eine Ausschüttung erfolgt, besteht jedoch nicht. Stimmrechtslose Vorzugsaktien dürfen nur bis zu einem Gesamtnennbetrag in Höhe des Gesamtnennbetrags der anderen Aktien ausgegeben werden (§ 139 Abs. 2 AktG). In den letzten Jahren sind namentlich im Zusammenhang mit der Börseneinführung von Gesellschaften, die bis dahin Familiengesellschaften waren oder sonst einen eng begrenzten Gesellschafterkreis hatten, stimmrechtslose Vorzugsakten geschaffen werden (s. näher MünchHdb. AG/Semler § 38 Rdn. 13). Die Anlagegrenze für den Beteiligungsbesitz an einer AG ist nicht mehr anteilmäßig am Nennkapital einer AG festgemacht (s. § 8 Abs. 4 Satz 1 a. F.), sondern jeweils am Gesamtnennbetrag der ausgegebenen Aktien ohne Stimmrecht (Abs. 2 Satz 4) und mit Stimmrecht (Abs. 3 Satz 1). Dies gilt entsprechend für ausländische AG, deren Aktien i. d. R. keinen Nennwert haben. An die Stelle des Gesamtnennbetrags tritt die Zahl der ausgegebenen Aktien.

VII. Verhinderung einer beherrschenden Stellung (Abs. 3) — Stimmrechtsklausel — 26

Trotz Einhaltung der Anlagegrenzen des Abs. 1 in den einzelnen Sondervermögen kann sich entweder bei einer mittelständischen AG oder bei Verwaltung mehrerer Sondervermögen die Situation ergeben, daß die KAG einen maßgebenden Anteil am Kapital und darüber hinaus am stimmberechtigten Kapital eines Unternehmens erlangt. Eine solche Situation widerspräche der Investmentidee. Im Unterschied zur Geschäftstätigkeit einer Holding oder Beteiligungsgesellschaft ist die Kapitalanlage einer Investmentgesellschaft mit einer planmäßigen Einflußnahme auf die Geschäftsführung der Beteiligungsunternehmen nicht vereinbar. Auch soll das Unternehmen davor geschützt werden, daß die KAG Einfluß auf seine Geschäftspolitik nimmt (vgl. Pürsten/Wolzenburg ZfK 87, 191; I-Hdb./Beckmann 9). Die KAGG-Novelle 1986 hat die zunächst geltende Anlagegrenze von 5 % sowohl für den von einer KAG in dem Sondervermögen gehaltenen Anteil der Aktien eines Ausstellers als auch speziell bei Mehrstimmrechtsaktien für den Anteil der Stimmrechte auf 10% in $ 8 Abs. 4 a. F. heraufgesetzt. Die Erhöhung der möglichen Beteiligungsquote und der Stimmrechte bezweckte auch den Erwerb von Aktien kleinerer und mittlerer Unternehmen in wirtschaftlich vertretbarem Umfang möglich zu machen, denen durch die Einführung des geregelten Marktes am 1. 1. 87 der Zugang zur Börse erleichtert wurde (vgl. Hesse DB, Beilage 1/87, S. 11). Die Anhebung der Beteiligungsgrenze erschien geeignet, zur Verbesserung der Eigenkapitalausstattung dieser Unternehmen beizutragen. Bei Inanspruchnahme der insoweit erweiterten Anlagegrenzen sei angesichts der bei derartigen Werten häufig höheren Börsenkursausschlägen und des naturgemäß höheren Risikogrades zu bedenken, inwieweit die Interessen der Anleger mit den Finanzierungsbedürfnissen der jungen Unternehmen in Einklang zu bringen sind (s. Pürsten/Stolzenburg aaO, S. 192). Die Anlagegrenze von 10% für Aktien eines Ausstellers besteht nicht mehr (s. jedoch Abs. 2 Satz 4 für Aktien ohne Stimmrechte). Es handelt sich nunmehr in Abs. 3 Satz 1 um eine Anlagegrenze von 10% der gesamten Stimmrechte aus Aktien desselben Ausstellers. Diese Neuregelung stimmt überein mit Art. 25 Abs. 1 RL 85/611/EWG, der darauf abstellt, daß der Aktienbesitz insgesamt nicht den Umfang annehmen soll, der es der KAG ermöglicht „einen nennenswerten Einfluß auf die Geschäftsführung eines Emittenten auszuüben". Durch die Neuregelung gilt inhaltlich § 8 Abs. 4 Satz 2 a. F. fort, der bestimmt hatte, daß, wenn ein Aussteller Mehrstimmrechtsaktien ausgegeben hat 474

Anlagegrenzen für Optionsscheine

§ 8a

(nur ausnahmsweise zulässig, § 12 Abs. 2 AktG), solche Aktien nur insoweit erworben werden dürfen, als die Stimmrechte, die der KAG damit insgesamt aus Aktien desselben Ausstellers zustehen, 10% der gesamten Stimmrechte aus Aktien desselben Ausstellers nicht übersteigen. Die KAGG kann folglich nur die Stellung eines qualifizierten Minderheitsaktionärs, nicht jedoch eine Schachtelbeteiligung erreichen (s. auch Geßler S. 16). In Abs. 3 Satz 1 bezieht sich der Wortlaut nur auf verwaltete Wertpapier-Sondervermögen. Die vorgeschriebene sinngemäße Anwendung bei Verwaltung von Beteiligungs-Sondervermögen (§ 25 a) und Grundstücks-Sondervermögen (§ 26) — s. auch Rdn. 38 f — ist in diesem Fall dahin zu verstehen, daß Stimmrechte aus etwaigen Aktienbesitz dieser Sondervermögen, sofern diese zusätzlich von derselben KAG verwaltet werden, bei der Berechnung der Anlagegrenze von 10% ebenfalls zu berücksichtigen sind. Abs. 3 hat seine Grenze bei Sondervermögen derselben KAG. Sondervermögen verbundener KAG bleiben unberücksichtigt, da jede KAG einen eigenständigen Verantwortungsbereich darstellt. Abs. 3 erstreckt sich nicht auf Aktien in Eigenbesitz der KAG. Zu beachten ist die Meldegrenze des § 21 Abs. 1 WpHG i. V. m. § 10 Abs. 1 a wenn die Stimmrechte aus dem Eigenbestand der KAG unter Hinzurechnung der Stimmrechte der von der KAG verwalteten Sondervermögen einen Stimmrechtsanteil von 10% erreichen, bzw. überschreiten (§ 21 Abs. 1 WpHG beruht auf der Transparenz-Richtlinie; dazu Einl. II Rdn. 25). In einzelnen EG/EWR-Staaten ist der Begriff des nennenswerten Einflusses ebenso 2 7 wie in Deutschland quantitativ ausgedrückt worden. Zu diesem Zweck ist der Erwerb von stimmberechtigten Aktien ein- und desselben Emittenten durch einen OGAW auf einen bestimmten Prozentsatz begrenzt. Aus unterschiedlich hohen Prozentsätzen können Wettbewerbsverzerrungen entstehen, denen die jeweiligen OGAW eines Mitgliedstaates ausgesetzt sind, falls die OGAW der anderen Mitgliedstaaten nicht ähnlichen Vorschriften unterliegen. Nach Abs. 3 Satz 2 ist deshalb die niedrigere Anlagegrenze eines EG-Mitgliedstaates/Vertragsstaates des EWR zu berücksichtigen, wenn Aktien eines Ausstellers aus dem betreffenden EG/EWR-Staat erworben werden (s. auch Dok. E G / V a n d a m m e S. 57). Diese Regelung soll so lange beibehalten werden, wie eine Koordinierung der gesetzlichen Vorschriften der EG/EWR-Staaten erfolgt ist (s. Art. 25 Abs. 1 Satz 2 RL 85/611/EWG; ferner auch die besondere Empfehlung des Rates v. 20. 12. 85 zu Art. 25 Abs. 1 zweiter Unterabsatz RL 85/611/EWG (85/612/EWG) ABl. EG Nr. L 375 v. 31. 12. 85, S. 19, I-Hdb. 821 = CMBS 22.04). Nach einer Umfrage des EIV liegt die allgemeine Grenze in den Mitgliedstaaten der EG bei 10% (teils ausdrücklich geregelt, teils ohne quantitative Grenze) und nur in Italien bei 5 % (sofern es sich um an Börsen und organisierten Märkten gehandelte Aktien italienischer Aussteller handelt, sonst 10%).

VIII. Anlagegrenzen für Optionsscheine (Abs. 4) Optionsscheine sind Wertpapiere und können als solche unter den Voraussetzungen 2 8 des § 8 für ein Wertpapier-Sondervermögen erworben werden (einschränkend früher BAK-Schr. v. 8. 4. 91; s. § 8 Rdn. 21, Erwerb nur solcher Wertpapiere zulässig, die das Recht zum Bezug von Wertpapieren verbriefen; zu den Optionsscheinen u. a. Päsler S. 136 und 139; § 2 Abs. 2 BVB Wertpapierfonds; § 8 Rdn. 72 ff m. w. Hinw. und Anh. § 8 Rdn. 34). Nicht gestattet ist aufgrund ausdrücklicher Regelung der Erwerb von Optionsscheinen, die zu einer Änderung der Anlagepolitik des Wertpapierfonds führen (§ 8 Abs. 5). Die Praxis kannte ursprünglich nur Optionsscheine i. V. m. Wandelschuldverschreibungen. Dies sind Schuldverschreibungen, bei denen den Gläubigern ein Umtausch· oder Bezugsrecht auf Aktien eingeräumt wird (§221 Abs. 1 AktG). Dahinter 475

§ 8a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

steckt die Überlegung, die Emission der Schuldverschreibungen durch das Umtauschoder Bezugsrecht attraktiver zu gestalten. Die Kursentwicklung der Schuldverschreibungen ist außer von der Entwicklung der Rentenkurse auch von der Kursentwicklung der Aktien („underlying value") abhängig. Bei steigenden Aktienkursen können diese praktisch zu einem günstigen Subskriptionspreis erworben werden. Der Optionsschein (Warrant) ist das abtrennbare und selbständig handelbare zertifizierte Recht zum Bezug der Aktien. Diese zertifizierten Bezugsrechte blieben nicht auf Aktien beschränkt, sondern wurden erweitert u. a. auf den Bezug weiterer Anleihen (Zins Warrants), auf den Bezug von Zerobonds (s. Siebers S. 2 6 5 ff), ferner auf den Bezug sonstiger Wertpapiere anderer Aussteller (Covered Warrants), von Währungen (Devisenoptionsscheine, Currency Warrants), von Terminkontrakten (Futures) und Waren sowie lediglich auf Differenzbeträge, die sich nach einem Index — Index-Warrants — (s. § 8 Rdn. 74) oder nach der Wertentwicklung bestimmter Vermögensgegenstände bemessen (s. § 8 Rdn. 75). Während seitens der Praxis hinsichtlich der Zulässigkeit des Erwerbs von Optionsscheinen ausschließlich auf den Wertpapiercharakter abgestellt wurde, hat das BÄK in Anlehnung an § 8 d den Erwerb von Optionsscheinen nur dann für zulässig gehalten, wenn sie das Recht zum Bezug von solchen Wertpapieren verbriefen, die nach Gesetz und Vertragsbedingungen auch unmittelbar für ein Sondervermögen erworben werden können (BAK-Schr. v. 8. 4. 91, I-Hdb. 4 3 8 Nr. 57; Wortlaut teilw. S 8 Rdn. 21 und unten Rdn. 29; BAK-Schr. v. 27. 4. 90 zur notwendigen präzisierenden Einschränkung des Begriffs „Optionsschein" bei Änderung der Vertragsbedingungen von „Altfonds", I-Hdb. 438 Nr. 51; s. auch § 8 Rdn. 19 ff; a. Α. ζ. B. die Schweizer Bankenkommission, die zu dem Schluß gelangt war, daß die Wertpapierqualität der Warrants i. S. von Art. 6 Abs. 1 AFG a. F. deren Anlage ohne prozentuale Beschränkung gestattet — s. Eidgenössische Bankenkommission Jahresbericht 1991, S. 81 f —; s. jedoch Art. 31 Abs. 1 Buchst, b AFV mit der Begrenzung der Warrants auf Wertpapiere und Wertrechte auf 1 5 % des Fondsvermögens; sonstige Warrants dürften auf 1 0 % begrenzt sein gem. Art. 31 Abs. 4 AFV). Die Auffassung des BÄK hat ihren modifizierten Niederschlag in § 8 Abs. 5 n. F. gefunden. 1. Anforderungen des BÄK vor Inkrafttreten des 2. F M F G 29

In der Beurteilung der Anlagegrenzen für Optionsscheine unterschieden sich die Auffassung der Praxis und des BÄK. Die Praxis beurteilte die Optionsscheine ausschließlich nach dem jeweiligen Aussteller und dem Kurswert der Optionsscheine. Das BÄK begründete seine gegenteilige Auffassung mit einer verdeckten Regelungslücke im Gesetz. Es sind jedoch in § 8 a weder „Hebeleffekte", noch eine unterschiedliche „Volatilität" zu berücksichtigen, da auch bei Bezugsrechten (§ 8 Abs. 1 Nr. 7) und Vermögensgegenständen mit unterschiedlicher Volatilität keine abweichenden Anlagevorschriften in den §§ 8 und 8 a gelten. Die ausstellerbezogenen Anlagegrenzen sind nicht nach unterschiedlichen Risikogehalten eines Wertpapiers zu differenzieren. Auch stellt der Rückgriff in § 8 d Abs. 1 auf den Basispreis eine spezifische Regelung für unverbriefte Optionen dar (vgl. Mertens Gutachten v. 30. 3. 92 über die Anlagegrenzen des K A G G in bezug auf Optionsscheine, S. 3 0 und 35 — B V I - M - R 54/92 —). Nach Auffassung der Praxis war der Wert des „underlying" nicht zu berücksichtigen. Auch blieben in den Fällen, in denen die Optionsscheine zum Bezug von Vermögensgegenständen („underlying value") berechtigen, die nach dem K A G und den Vertragsbedingungen erworben werden können, diese Vermögensgegenstände bei der Ermittlung der Anlagegrenzen bis zum Zeitpunkt der Ausübung des Bezugsrechts unberücksichtigt, da eine Ausübung des Optionsrechts nicht unterstellt werden kann. Bei Optionsscheinen auf Futures oder 476

Anlagegrenzen für Optionsscheine

§ 8a

Wertpapiere-Indizes hat sich der Gesetzgeber dem Kompromißvorschlag angeschlossen, diese, soweit sie nicht der Absicherung von Vermögensgegenständen des Sondervermögens dienen, in die Grenze der nach dem 2. FMFG zulässigen Optionen auf Instrumente im Bereich der Finanzterminkontrakte und der Optionen auf Wertpapier-Indizes (s. § 8 e Rdn. 11 ff; § 8 f Rdn. 15 f und 21) einzubeziehen und insoweit anzurechnen (§ 8 a Abs. 5). Bis zum Inkrafttreten des 2. FMFG war die einschränkende Auffassung des BÄK zu den Anlagegrenzen bei Optionsscheinen zu berücksichtigen, nach der nicht nur die Kurswerte der Optionsscheine eines Ausstellers mit den Kurswerten der anderen, bereits im Sondervermögen befindlichen Wertpapiere dieses Ausstellers zusammenzurechnen sind, sondern auch ausstellerbezogen die aktuellen Kurswerte der aus Optionsscheinen beziehbaren Wertpapiere, seien es solche desselben Ausstellers oder eines anderen Ausstellers (s. auch I-Hdb./Beckmann 11). Diese Überlegung, daß es für die Streuungsgrenzen des § 8 a auf den Wert des „underlying value" ankomme, wurde mit dem Argument unterstützt, daß, wenn Optionsscheine ausschließlich mit ihrem Börsenkurswert in die Risikostreuungsgrenzen Eingang finden, das in ihnen liegende Risiko „unterzeichnet" sei. Das BÄK verlangte ohne Rechtsgrund (vgl. auch § 21 Abs. 2 Satz 3, nach dem maßgebend nur der Kurswert der Wertpapiere ist), um die Einhaltung der Anlagegrenzen überprüfen zu können, eine Nebenrechnung, in der anstelle des Wertes des Optionsscheins der aktuelle Kurswert (nicht der Ausübungspreis) der durch den Optionsschein beziehbaren Wertpapiere („underlying assets") anzusetzen war. Sofern sich die Option auf Wertpapiere („underlying") eines anderen Ausstellers bezog, waren für die Anlagegrenzen sowohl der Optionsschein-Aussteller als auch der Aussteller des „underlying" zu berücksichtigen (Näheres unten in BAK-Schr. v. 8. 4. 91 und BAKSchr. v. 29. 8. 91, I-Hdb. 438 Nr. 57). Nach dem BAK-Schr. v. 29. 8. 91 war jedoch davon auszugehen, daß bei der Ermittlung der Anlagegrenzen der Kurswert der Optionsscheine von dem Kurswert der durch die Optionsscheine beziehbaren Wertpapiere dann abgezogen werden kann, wenn die beziehbaren Wertpapiere denselben Aussteller haben. BAK-Schr. v. 8. 4. 91 (Auszug; s. auch den weiteren Auszug in § 8 Rdn. 2 1 ) : „Für die Prüfung der Frage, ob ein Optionsschein mit Rücksicht auf die Streuungsgrenzen des § 8 a K A G G erwerbbar ist, ist in einer Nebenrechnung anstelle des Wertes des Optionsscheines der aktuelle Kurswert der durch den Optionsschein beziehbaren Wertpapiere (underlying assets) anzusetzen. Dabei ist darauf zu achten, daß die Kurswerte der aus Optionsscheinen beziehbaren Wertpapiere ein- und desselben Ausstellers zusammen mit den Kurswerten der ggf. bereits im Sondervermögen befindlichen Wertpapiere dieses Ausstellers die zulässigen Erwerbsgrenzen nicht übersteigen. Die aktuellen Kurswerte der mit Hilfe des Optionsscheines erwerbbaren Wertpapiere sind auch für die Einhaltung der jeweiligen Bestandsgrenzen anzusetzen. Nach dem gleichen Berechnungsmodus wie bei den gesetzlichen Grenzen sind auch die sich aus den Vertragsbedingungen ergebenden ggf. engeren Erwerbs- und Bestandsgrenzen zu beachten. Unberührt bleibt, daß die Kurswerte der Optionsscheine eines Ausstellers mit den Kurswerten der anderen bereits im Sondervermögen befindlichen Wertpapiere dieses Ausstellers zusammenzurechnen sind. Den Anforderungen, die aus vorstehender Auslegung des § 8 a K A G G folgen, liegt die E r w ä gung zugrunde, daß die Risikostreuung als Hauptgedanke des K A G G auch im Bereich des Erwerbs von Optionsscheinen Geltung haben muß. Würden Optionsscheine ausschließlich mit ihrem Börsenkurswert in die Risikostreuungsgrenzen Eingang finden, wäre das in ihnen liegende Risiko „unterzeichnet". Deshalb bietet die vorhergehende Interpretation eine risikoadäquate Berücksichtigung, da für die Streuungsvorschriften an die zugrundeliegenden Wertpapiere angeknüpft wird. Dies bringt es mit sich, daß einzelne Vermögensgegenstände, d. h. die Optionsscheine, einmal mit ihrem aktuellen Kurswert, getrennt hiervon aber auch mit den höheren Kurswerten des von ihnen verbrieften „underlying" in die Berechnung der Streuungsgrenzen eingehen. Eine dem Hebel der

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§ 8a

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

O p t i o n s s c h e i n e angemessene Risikostreuung ist nämlich nur dann gegeben, wenn eine Anrechnung des „underlying" a u f die Streuungsgrenzen erfolgt. Für das „underlying" bereits im Bestand befindlicher O p t i o n s s c h e i n e ist die Regelung des S 8 c Abs. 1 Satz 2 K A G G zu beachten, der die Pflicht der Kapitalanlagegesellschaft zur Wiedereinhaltung der gesetzlichen Risikostreuungsgrenze nach „ u n b e a b s i c h t i g t e n " Grenzüberschreitungen bestimmt. In bezug auf durch Vertragsbedingungen festgelegte Erwerbs- oder Bestandsgrenzen ist darauf hinzuweisen, daß die O p t i o n s s c h e i n e auch hier nach der für die gesetzlichen Grenzen bestimmten M e t h o d e zu behandeln und damit der Wertpapierart zuzuschlagen sind, die durch das veroptionierte Wertpapier vorgegeben ist. S o sind ζ. B. O p t i o n s s c h e i n e , die das R e c h t zum Bezug von Aktien verbriefen, auf den Aktienbestand a n z u r e c h n e n . " B A K - S c h r . v. 2 9 . 8. 91 (Auszug): „ D a s Ihrem Schreiben beispielhaft angefügte Portefeuille eines vorwiegend in Optionsscheinen investierenden Wertpapier-Sondervermögens ist nicht dazu geeignet, meine auf R i s i k o b e s c h r ä n kung ausgerichtete Gesetzesinterpretation in Frage zu stellen. O h n e Berücksichtigung des „underlying v a l u e " entsteht der irreführende Eindruck, als seien die gesetzlichen Risikogrenzen eingehalten, während nach sachgerechter Berechnung bei 2 6 (von 3 0 ) Optionsschein-Positionen die R i s i k o grenze von fünf Prozent bis zu m a x i m a l 2 8 , 4 Prozent überschritten wird, bei 1 4 Positionen wird sogar die Z e h n - P r o z e n t - G r e n z e überschritten, so d a ß sich eine S u m m e der „underlying v a l u e s " von mehr als 3 0 0 % des Wertes des Sondervermögens ergibt. Mithin wird durch eine derartige Anlage das n o r m a l e R i s i k o auf den dreifachen U m f a n g des Sondervermögens potenziert. Dies ist mit den Risikobegrenzungen nach dem Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften unvereinbar. Sie bezweifeln in diesem Z u s a m m e n h a n g , d a ß Vertragsbedingungen mit der Verpflichtung, überwiegend in Optionsscheinen anzulegen, bei Anwendung der von mir als notwendig erachteten Vorgehensweise noch eingehalten werden k ö n n e n . D e m g e g e n ü b e r wurde in Fachgesprächen, die ich mit den interessierten Gesellschaften anläßlich der beantragten G e n e h m i g u n g für entsprechende Vertragsbedingungen geführt h a b e , von den Antragstellern erklärt, daß der M a r k t für Optionsscheine für ein solches Vorhaben ergiebig genug sei. Hinsichtlich der von Ihnen ferner angesprochenen „ U n k l a r h e i t " in meinem Schreiben vom 8. April 1 9 9 1 teile ich Ihnen folgendes mit: — F ü r eine unterschiedliche Behandlung von Optionsscheinen nach der Art ihrer Entstehung ( O p tionsscheine nach S 2 2 1 Aktiengesetz oder „covered w a r r a n t s " ) besteht von der R i s i k o - B e t r a c h tung her keine Notwendigkeit. — F ü r die Berücksichtigung des R i s i k o s des Optionsscheins ist in jedem Falle das R i s i k o aus den beziehbaren Wertpapieren m a ß g e b e n d ; hierzu ist in einer Nebenrechnung der Wert des „underlying" a u f der Basis des jeweiligen M a r k t w e r t e s zu ermitteln. — D e r Optionsschein-Wert, wie er in der Vermögensaufstellung ausgewiesen wird, ist für die Berücksichtigung des R i s i k o s hinsichtlich des Optionsschein-Ausstellers nur dann zusätzlich heranzuziehen, wenn sich die O p t i o n auf Wertpapiere (underlying) eines anderen Ausstellers bezieht."

2. Regelung des 2. FMFG 30

Abs. 4 regelt nunmehr selbständig die Anlagegrenzen für Optionsscheine, soweit nicht der Erwerb von Optionsscheinen nach § 8 Abs. 5 ausgeschlossen ist oder es sich um Optionsscheine auf Devisen, Devisenterminkontrakte, Finanzterminkontrakte oder Wertpapier-Indizes handelt (s. dazu Rdn. 32 ff). Nach Abs. 4 Satz 1 beträgt die Anlagegrenze 1 0 % des Wertes des Sondervermögens. „Diese Begrenzung gilt unabhängig von den nach § 8 d zulässigen Wertpapier-Optionsgeschäften; insoweit werden die für die Sondervermögen durch O p t i o n s s c h e i n e wertpapiermäßig verbrieften O p t i o n e n auf Wertpapiere generell zugelassen, aber begrenzt festgelegt. E r w e r b b a r sind O p t i onsscheine o h n e weitere Einschränkung hinsichtlich ihrer Entstehung, sei es aus Emissionen zum Z w e c k der Kapitalerhöhung (§ 2 2 1 des Aktiengesetzes) oder ζ. B . aus gesonderten, durch eigene Bestände der Emittenten gedeckten Verbriefungen von O p t i o n e n (sog. covered w a r r a n t s ) ; auch

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Anlagegrenzen für Optionsscheine

§ 8a

Optionsscheine, die Optionen auf Wertpapier-Indices verbriefen, fallen hierunter. Die 1 0 % - G r e n z e erscheint angesichts des jeweils geringeren Kapitaleinsatzes und einer daraus möglichen Vergrößerung der Erfolgsaussichten durch den Hebeleffekt vertretbar, aber auch notwendig im Hinblick darauf, daß der Optionsschein-Erwerb wie bei unverbrieften Optionen zu erheblichen Wertverlusten bis hin zu einem Totalausfall beim Sondervermögen führen k a n n . " (Begr. 2. F M F G , S. 7 8 )

Der Wert des „underlying", der Vermögensgegenstand, zu dessen Bezug der Optionsschein berechtigt, wird in die ausstellerbezogenen Anlagegrenzen nicht einbezogen und ggf. bei einem anderen Aussteller des „underlying" auch nicht in den für diesen geltende Anlagegrenzen. Das Gesetz folgt insoweit der Argumentation der Praxis, daß eine Ausübung des Optionsrechts nicht unterstellt werden kann. Es bedarf folglich auch keiner Nebenrechnung mehr hinsichtlich des „underlying" i. S. des BAK-Schr. ν. 8. 4. 91 (oben Rdn. 29). Da die Anlagegrenzen für Optionsscheine nunmehr ausstellerbezogen sind, sind die Anlagegrenzen in Abs. 1 nur für die Optionsscheine selbst und insoweit zu berücksichtigen, als sich außer den Optionsscheinen noch weitere Wertpapiere desselben Ausstellers im Fonds befinden, insbes. wenn die Vertragsbedingungen keine Erweiterung der Ausstellergrenzen auf 10% vorsehen. Dies gilt auch in den Fällen der Covered Warrants, in denen die Optionsscheine das Recht zum Bezug von Wertpapieren eines anderen Ausstellers verbriefen. Hier ist nur der Aussteller der Optionsscheine zu berücksichtigen. Abs. 4 Satz 2 gestattet neben den klassischen Wertpapierfonds, die Optionsscheine 31 in dem Rahmen von 10% erwerben können, auch Wertpapierfonds, die ganz oder überwiegend in Optionsscheinen anlegen. Derartige Fonds konnten bereits vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung durch das 2. FMFG aufgelegt werden. Die Gesetzesinterpretation des BÄK, das die „underlying assets" berücksichtigte, hatte sie in ihren Anlagemöglichkeiten weitgehend eingeschränkt. Für derartige Optionsschein-Fonds ist Voraussetzung eine Regelung in den Vertragsbedingungen, die die allgemein geltende Anlagegrenze von 10% des Abs. 4 Satz 1 ausdrücklich aufhebt und den Faktor (Hebel) angibt, um den der Wert dieser Wertpapiere im einzelnen Erwerbsfall, rechnerisch ermittelt, stärker steigen oder fallen könnte als der Wert der ausgewählten Anlage (Begr. 2. FMFG, S. 78). Es handelt sich um den Hebel oder die Elastizität des Preises des Optionsscheins in bezug auf den Kurs des Basisgutes. Diese Elastizität ist die größere prozentuale Kursveränderung des Optionsscheins im Verhältnis der sie auslösenden prozentualen Kursveränderung des Basisgutes oder m. a. W. die zu erwartende Änderung des Kurses des Optionsscheins in % , falls sich das Basisgut um 1% ändert (vgl. Welcker/Kloy/Schindler S. 242 ff; Bihr/Gerlach/Knapp/Papst Gruppe 3/74, S. 12 f; Demuth S. 132 ff; Glogowski/Münch S. 344 f; Welcker/Ulrich Der Hebel als Maßstab zur Beurteilung der Kurssteigerungschancen von Kauf- und Verkaufsoptionen sowie Optionsscheinen, ZBB 90, 21 ff). Steigt ζ. B. in einem bestimmten Zeitraum der Kurs des Basiswertes um 10% und der des Optionsscheins um 4 0 % , so hatte der Optionsschein einen Hebel von 4. Der Hebel eines Optionsscheins drückt also aus, um wieviel der Optionsscheinpreis stärker steigt oder fällt als der Kurs des Basiswertes (vgl. Lingner S. 17; Demuth S. 196; Kempf/Tratz S. 36; zur Kennzahl des Hebels auch Steiner/Bruns, S. 334). Je höher der Hebel, desto stärker wird i. d. R. bei gegebener Veränderung des Kurses des Basisobjekts die Kursänderung des Optionsscheins ausfallen. Entsprechend nehmen Chancen und Risiken bei steigendem Hebel tendenziell zu (Demuth S. 132). Hauptproblem bei der Bestimmung des Leveragefaktors (Hebel, Hebelwirkung) ist die Berechnung des Leverage ex ante, d. h. des zukünftigen Leverage-Effekts. Exakt ist dies nicht möglich. Die Unsicherheit rührt vor allem von der Höhe des Aufgelds her, das ein Schein bei alternativen Kurszenarien in der Zukunft ausweist (Demuth S. 134). Nur vereinfacht läßt sich der Hebel als Quotient aus dem aktuellen Kurs des Basisobjekts 479

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

(ζ. Β. Aktien) und Optionsscheinkurs definieren (Hebel = Kurs des Basisobjekts/OSKurs (Demuth aaO). Es erscheint daher problematisch, wenn Abs. 4 allein auf diesen Faktor (Hebel) abstellt, ohne den Zeitwert einer Option zu berücksichtigen und die Tatsache, daß Optionen meistens mit Aufgeld gehandelt werden. Der tatsächliche Leverage (Hebel) läßt sich nur im nachhinein (ex post) durch Vergleich der tatsächlich zustandegekommenen Kurse bestimmen. Die Erfahrung hat gezeigt, daß die tatsächliche Hebelwirkung etwa um 10% bis 20% unter der rein rechnerischen liegt. Der Grund hierfür ist in dem Auf- und Abbau von Aufgeldern bei stärker fallenden und steigenden Kursen des Basisobjekts (ζ. B. der Aktie) zu sehen. Bei der Begrenzung des Faktors wird abgestellt auf den Zeitpunkt des Erwerbs des Optionsscheins. Spätere Änderungen des Faktors bleiben unberücksichtigt. Die Nennung des Faktors soll das mit einem Optionsschein verbundene Risiko auf einen bestimmten Umfang des Sondervermögens begrenzen. Soweit es sich um einen Publikumsfonds handelt, hat das BÄK den Faktor zu genehmigen (§ 15 Abs. 2 Satz 1). Auch wenn das BÄK bei Genehmigung der Vertragsbedingungen zu prüfen hat, ob bei dem angegebenen Höchstfaktor die Interessen der Anleger ausreichend gewahrt sind (§ 15 Abs. 2 Satz 2), läßt sich damit keine Begrenzung des Hebels begründen. Die Erwähnung des Hebels in den Vertragsbedingungen und in dem Verkaufsprospekt informiert den Anleger in ausreichendem Maße, welche Risiken bei einer Anlage in derartigen Fonds bestehen, so daß hiernach bereits die Interessen der Anleger gewahrt sein dürften.

IX. Voraussetzungen und Anlagegrenzen bei bestimmten Optionsscheinen (Abs. 5) 1. Optionsscheine auf Devisen und Devisenterminkontrakte (Satz 1) Der Erwerb von Optionsscheinen, die das Recht zum Erwerb oder zur Veräußerung von Devisen verbriefen, ist zulässig, wenn dies der Kurssicherung von in Fremdwährung gehaltenen Vermögensgegenständen des Sondervermögens dient. Gehandelt werden u. a. Optionsscheine auf US-Dollar, Australdollar, Yen, Britische Pfund und Schweizer Franken (Näheres zu Devisenoptionsscheine/Währungsoptionsscheinen/Currency Warrants u. a. Demuth Optionsscheine, S. 75 ff; Glogowski/Münch S. 350 ff; Savelberg Währungsoptionsscheine, Grundlagen — Preisbildung — Strategien, 1992; Sieper in: Sieper, S. 256 f; Steiner/Bruns, S. 337ff). Für eine KAG ist es im Regelfall günstiger, eine Devisenoption i. S. des § 8 e Abs. 2 zu erwerben, da der Optionsschein eine Prämie für die Kosten der Verbriefung und Stückelung enthält. Außer den Devisenoptionsscheinen können, wie sich mittelbar aus Satz 1 ergibt, auch Optionsscheine erworben werden, die Devisenterminkontrakte zum Gegenstand haben. In diesem Fall müssen in gleicher Weise die Voraussetzungen des § 8 e Abs. 1 erfüllt sein (vgl. auch BT-Drucks. 12/7918, S. 114). Der Erwerb der Devisenoptionsscheine ist auch dann zulässig, wenn das Recht, den im voraus festgelegten Währungsbetrag zu einem festen Wechselkurs zu beziehen oder zu veräußern, durch Barausgleich (Differenz zwischen dem Kurs der Währung und Basispreis) ersetzt wird. Eine von im Fonds gehaltenen Währungspositionen losgelöste Währungsspekulation über Optionsscheine ist aufgrund der Verweisung in Abs. 5 Satz 1 auf § 8 e Abs. 1 nicht gestattet. Beim Erwerb von Optionsscheinen zur Ausschaltung des Preisrisikos schwebender Verpflichtungsgeschäfte ist zu beachten, daß das Verfallsdatum (europäische Option) bzw. das Fristende (amerikanische Option) nur dann nach dem Erfüllungszeitpunkt liegen darf, wenn die Optionsscheine spätestens zum Erfüllungszeitpunkt veräußert werden ( K e m p f / T r a t z , S. 38). Optionsscheine i. S. von Abs. 5 müssen zum Handel an einer Börse zugelassen sein (Protokoll BT-Finanzausschuß v. 15. 6. 94, S. 232). 480

Anlagegrenzen für Optionsscheine

§ 8a

2. Optionsscheine auf Finanzterminkontrakte- und auf Wertpapier-Indizes (Satz 2) Der Erwerb von Optionsscheinen, bei denen das „underlying" nicht Wertpapiere, 3 3 sondern Derivate in der Form der nach § 8 f zulässigen Finanzterminkontrakte bilden (zu diesen s. § 8 f Rdn. 4 ff), oder Finanzterminkontrakte, bei denen statt der Lieferung von Vermögensgegenständen lediglich ein geldlicher Differenzausgleich verlangt werden kann oder die das Recht auf Zahlung des Differenzbetrages zwischen dem Indexstand im Ausübungszeitpunkt und dem bei der Emission festgelegten Basisindexstand verbriefen (Index-Optionsscheine; dazu Steiner/Bruns, S. 342 ff), ist unter den Voraussetzungen von Abs. 5 Satz 2 zulässig. Das „underlying" der Optionsscheine i. S. von Satz 2 können außer physisch lieferbaren Finanzterminkontrakten (ζ. B. BUND-Futures, BOBL-Futures, Long Gilt Futures, auch Index-Futureskontrakte sein, die am Notification Day durch Barausgleich (Cash-settlement) erfüllt werden (wie ζ. B. der an der D T B gehandelte DAX-Future) oder eine ebenfalls auf Barausgleich ausgerichtete Index-Option (u. a. die an der D T B gehandelte DAX-Option; dazu Steiner/Bruns, S. 452 f). I. d. R. ist das „underlying" der Index-Stand selbst, sodaß nur der Differenzbetrag verlangt werden kann wie im Fall der Wertpapierindex-Optionen. Der Vorteil von Index-Optionsscheinen ζ. B. gegenüber DTB-Produkten (DAX-Option) liegt in der längeren Laufzeit. Sie sind andererseits weniger flexibel. Satz 2 unterscheidet ebenso wie § 8 f zwischen Finanzterminkontrakten zu Absicherungszwecken und solchen, die nicht der Absicherung von Vermögensgegenständen des Sondervermögens dienen. Im ersteren Fall ist der Erwerb von Optionsscheinen in dem Maße zulässig, wie dem „underlying ,Terminkontrakte auf einen Aktienindex' " Aktien mit mindestens dem gleichen Kurswert im Sondervermögen, oder dem „underlying ,Zinsterminkontrakte' ", Vermögensgegenstände mit Zinsrisiken mit mindestens dem gleichen Kurswert im Sondervermögen gegenüberstehen. Dies bedeutet ebenso wie bei Optionsgeschäften auf Finanzterminkontrakte mit Sicherungszweck, daß nur Put-Scheine erworben werden dürfen (vgl. § 8 f Rdn. 15). Optionsscheine, die nicht der Absicherung von Vermögensgegenständen des Sondervermögens dienen (d. h. weder der Absicherung von Aktien noch Zinsrisiken), dürfen nur begrenzt erworben werden. Das „underlying" von Optionsscheinen darf in diesem Fall zusammen mit dem „underlying" bereits erworbener Optionsscheine, das ebenfalls nicht Absicherungszwecken dient, insgesamt 2 0 % des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen (Satz 2 i. V. m. § 8 f Abs. 3 Satz 2). In die 20%-Grenze sind auch einzurechnen bereits nach § 8 f Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 unmittelbar erworbene Finanzterminkontrakte oder nach § 8 f Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3 erworbene Optionsrechte auf Finanzterminkontrakte oder Wertpapierindex-Optionen. 3. Spezielle Anlagegrenzen (Satz 3) Die Anlagegrenzen bei Optionsscheinen mit den „underlying" Devisen, Devisenter- 3 4 minkontrakte, Finanzterminkontrakte oder Wertpapier-Indizes richten sich nach den speziellen Anlagevorschriften für Devisentermingeschäfte, Devisen- und Devisenterminkontrakt-Optionsgeschäfte (§ 8 e) und Finanzterminkontrakte, Finanzterminkontrakt- und Wertpapierindex-Optionsgeschäfte ( § 8 f ) . Dies ergibt sich bereits aus den Sätzen 1 und 2. Die Begrenzung ist insofern problematisch, als der Erwerb von Optionsscheinen ein Kassa-Geschäft und deshalb mit Optionen auf Devisen und Devisenterminkontrakten ferner auf Finanzterminkontrakte und Wertpapier-Indizes nicht zu vergleichen ist. Eine solche Einschränkung läßt sich allenfalls damit begründen, daß nach dem wirtschaftlichen Ergebnis Devisenoptionsscheine dem Devisenoptionsgeschäft und Optionsscheine auf Finanzterminkontrakte den Optionen auf Finanzterminkontrakte und Index-Optionsscheine den Wertpapierindex-Optionen gleichzustellen sind. Der Er481

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

werb von Optionsscheinen mit „underlying" zur Absicherung von Vermögensgegenständen in fremder Währung ist folglich ohne Begrenzung zulässig, ebenso zur Absicherung von Aktien oder Vermögensgegenständen mit Zinsrisiken. Soweit Optionsscheine nicht zu Absicherungszwecken erworben werden, ist dies bei Devisenoptionsscheinen unzulässig und bei Optionsscheinen auf Finanzterminkontrakte und Index-Optionsscheinen nur in den Grenzen des § 8 f Abs. 3 Satz 2, d. h. bis 20% des Wertes des Sondervermögens zulässig (s. Rdn. 33). Diese Einschränkung gestattet derzeit nicht den Erwerb von Capped Warrants bei Währungs-Optionsscheinen, die aus einer Kombination von Kauf- und Verkaufsoptionsscheinen etwa auf den US-Dollar bestehen. Abs. 5 Satz 3 stellt ergänzend klar, daß für Devisenoptionsscheine, Optionsscheine auf Finanzterminkontrakte oder Index-Optionsscheine die Anlagebegrenzung sich ausschließlich an §§ 8 e und 8 f orientiert und folglich die allgemeine Anlagebegrenzung für Optionsscheine in Abs. 4 nicht anzuwenden ist. Es besteht deshalb für diese Optionsscheine nicht die Anlagegrenze von 10%. Es bedarf auch keiner speziellen Regelung in den Vertragsbedingungen, falls in dem durch §§ 8 e und 8 f gesetzten Rahmen die Anlagegrenze von 10% überschritten wird. Nicht zulässig sind Investmentfonds, die sich überwiegend oder ausschließlich derivativer Techniken und Instrumente bedienen. Dies ist durch Art. 21 RL 85/611/EWG vorgegeben. Auch darauf zielt Satz 3 ab, der Regelungen in den Vertragsbedingungen vergleichbar Abs. 4 Satz 2 ausschließt (s. Begr. 2. FMFG, S. 78).

X. Sonderregelung für Geldmarktpapiere (Abs. 6) 35

Geldmarktpapiere sind als „flüssige Mittel" i. S. des Art. 19 Abs. 4 R L 85/611/EWG anzusehen; hierfür sieht die RL anders als § 8 Abs. 3 keine besondere Anlagegrenze vor (s. § 8 Rdn. 63; a. A. Grundmann ZBB 91, 251, der auch für diese Fälle ein uneingeschränktes Diversifizierungsgebot der R L und deshalb ein Umsetzungsdefizit annimmt). Soweit es sich bei den Geldmarktpapieren um öffentliche Emissionen handelt, werden die in § 8 a Abs. 1 und 2 bestimmten Anlagegrenzen durch Abs. 6 Satz 1 ausdrücklich ausgeschlossen, um die Disposition der KAG zu erleichtern (s. Tratz S. 32). Ein Wertpapier-Sondervermögen kann deshalb z. B., sofern nicht die Vertragsbedingungen oder Aussagen in dem Verkaufsprospekt entgegenstehen, bis zu 49% z. B. aus Schatzwechseln des Bundes bestehen. Geldmarktpapiere, die der Liquidität nach § 8 Abs. 3 zuzurechnen sind, dürfen jedoch nach $ 8 Abs. 3 Satz 2 im Zeitpunkt des Erwerbs nur eine restliche Laufzeit von 12 Monaten haben. Sonstige, von einem Sondervermögen gehaltene Geldmarktpapiere können auch längere Restlaufzeiten haben.

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In Abs. 6 Satz 2 wird für Einlagenzertifikate desselben Kreditinstituts eine Anlagegrenze von 10% des Wertes des Sondervermögens geschaffen. Diese Obergrenze ist aus Gründen der Risikobegrenzung festgelegt worden (s. Begr. 1. FMFG, S. 28). Einlagenzertifikate (Certificates of Deposit, CD's; seit 1. 5. 86 sind auch DM-Einlagenzertifikate zulässig; s. § 8 Rdn. 67) von Kreditinstituten sind mit dem Schicksal der betreffenden Kreditinstitute verbunden und u. U. im Ausland nicht ausreichend durch Sicherungseinrichtungen oder Einlagenversicherungen abgesichert (zu der Einlagensicherung in der EU s. Einl. II Rdn. 35). Eine Bewertungshilfe liefert das Rating der bekannten amerikanischen Bewertungsagenturen für Wertpapiere, z. B. Moody's Investors Service und Standard and Poor's Corporation (s. MBerBBk. 4/86 S. 28). In der BRD hat jede der drei Gruppen der Kreditinstitute ein eigenes Sicherungssystem geschaffen. Durch Beiträge der jeweiligen Mitglieder werden Garantiefonds angesammelt, die bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten eines Kreditinstituts eingesetzt werden können. Die Sicherungseinrichtungen der Sparkassen und Kreditgenossenschaften sind darauf ausgerichtet, in 482

Sinngemäße Anwendung

§ 8a

solchen Fällen möglichst das Institut zu erhalten. Im privaten Bankgewerbe dient der Fonds dazu, bei einem Zusammenbruch den Einlegern (Nicht-Kreditinstitute) ihre Gelder zurückzuzahlen (Sicherungsgrenze je Einleger = 3 0 % des Eigenkapitals der betreffenden Bank) (s. Hein Einlagensicherung, Vahlens WiL Bd. 1 S. 466; s. auch § 12 Rdn. 32).

XI. Sinngemäße Anwendung (§ 7 a Abs. 1, § § 2 5 a, 26) Für Geldmarkt-Sondervermögen gelten zwar nach § 7 a Abs. 1 die Vorschriften über 3 7 Wertpapier-Sondervermögen sinngemäß, jedoch ist durch § 7 c Abs. 1 eine sinngemäße Anwendung des § 8 a Abs. 2 bis 4 und 6 ausdrücklich ausgeschlossen. Die Regelungen über ausstellerbezogene Gesamtnennbetragsgrenzen bei Schuldverschreibungen (Abs. 2), die Verhinderung einer beherrschenden Stellung (Abs. 3), die allgemeinen Anlagegrenzen für Optionsscheine (Abs. 4) und die Sonderregelungen für Geldmarktpapiere (Abs. 6) sind damit nicht auf Geldmarkt-Sondervermögen anzuwenden. § 8 a Abs. 2 und 3 dienen der Risikostreuung bzw. der Verhinderung der Beherrschung von Kapitalgesellschaften durch die KAG. Diesen Teilaspekten wird im Hinblick auf die Kurzfristigkeit der Anlagen der Geldmarktfonds und die Begrenzung der Anlagen auf Geldmarktinstrumente und Bankguthaben keine Bedeutung zugemessen. Die Regelung in § 8 a Abs. 6 wird als Spezialvorschrift für Wertpapier-Sondervermögen angesehen (vgl. Kempf/Tratz S. 22). § 8 a Abs. 6 bezieht sich zudem auf § 8 Abs. 3, dessen Anwendung ebenfalls nach § 7 c Abs. 1 auf Geldmarkt-Sondervermögen ausgeschlossen ist. Während die sinngemäße Anwendung des § 8 a Abs. 4, der sich mit der Anlage in Optionsscheinen befaßt, ausgeschlossen ist, gilt dies nicht für § 8 a Abs. 5, der sich ebenfalls mit den Optionsscheinen befaßt. Hieraus ergibt sich im Umkehrschluß, daß der Erwerb von Optionsscheinen für Geldmarkt-Sondervermögen zulässig ist. Hierbei kann es sich jedoch nicht allgemein um Optionsscheine handeln, da dies wiederum im Widerspruch zu § 7 a stehen würde, der für Geldmarkt-Sondervermögen die Anlage auf Geldmarktinstrumente und Bankguthaben begrenzt. Es kann sich vielmehr nur um solche Optionsscheine handeln, die Gegenstand der Regelung in § 8 a Abs. 5 sind, i. e. Optionsscheine auf Devisen und Devisenterminkontrakte sowie Optionsscheine auf Zinsterminkontrakte und Wertpapier-Indizes, letztere mit und ohne Absicherungszweck (vgl. auch § 7 bis § 9 BVB Geldmarktfonds; Kempf/Tratz, S. 23). Durch die sinngemäße Anwendung des § 8 a Abs. 5 wird sichergestellt, daß nur Optionsscheine erworben werden können, die an einer inländischen oder ausländischen Börse zugelassen sind und für die ein Marktpreis ermittelt wird (Kempf/Tratz aaO, die darauf verweisen, daß Zins- und Kurssicherungsgeschäfte für Geldmarkt-Sondervermögen adäquat erscheinen; letztere Überlegung gilt allerdings nicht für Optionsscheine auf Zinsterminkontrakte und Wertpapier-Indizes ohne Absicherungszweck, deren vom Gesetz nicht ausgeschlossener Einsatz sich allenfalls damit begründen läßt, daß sie eine inhaltliche Nähe zu den Geldmarktinstrumenten besitzen). Aus dem Negativkatalog des § 7 c Abs. 1 ergibt sich ebenfalls, daß sinngemäß anwendbar sind § 8 a Abs. 1, der Anlagegrenzen von 5, 10 und 4 0 % einschl. hälftiger Anrechnung festlegt und § 8 a Abs. 1 a der Sondergrenzen für Staatsanleihen bestimmt (vgl. § 4 Abs. 2 BVB Geldmarktfonds). Bei Geldmarkt-Sondervermögen sind zusätzlich zu den sinngemäß anzuwendenden Anlagegrenzen in § 8 a Abs. 1 , 1 a und 5 die Anlagegrenzen in § 7 c Abs. 2 zu berücksichtigen. Diese betreffen Geldmarktinstrumente, die von in § 7 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst, d genannten Unternehmen (Eigenkapital mind. D M 10 Mio) ausgegeben worden sind oder bei denen diese die Gewährleistung übernommen haben (dazu § 7 c Rdn. 5f). 483

§ 8a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

38

§ 8 a ist, soweit er die Anlagegrenzen für Wertpapiere und Schuldscheindarlehen regelt, auch auf Beteiligungs-Sondervermögen anzuwenden. Die Anlagegrenzen werden durch die Sondervorschrift des § 25 b Abs. 4 für Schuldverschreibungen dahin modifiziert, daß diese für ein Beteiligungs-Sondervermögen insgesamt nur bis 30% des Wertes des Beteiligungs-Sondervermögens erworben werden können. Dies schließt eine hälftige Anrechnung öffentlicher Emissionen oder gedeckter Schuldverschreibungen nach § 8 a Abs. 1 Satz 2 und 3 innerhalb der 30%-Grenze nicht aus. Die 30%-Grenze läßt sich deshalb u. U. bereits mit zwei Anlagewerten ausfüllen. Die Konzernregelung (§ 8 a Abs. 1 Satz 4) erfaßt bei Beteiligungs-Sondervermögen aufgrund des eindeutigen Wortlauts nicht zusätzlich neben Wertpapieren und Schuldscheindarlehen die stillen Beteiligungen von Konzernunternehmen. § 25 b Abs. 2 Satz 2 schließt im übrigen die Konzernregelung nicht aus, da er sich nur mit den stillen Beteiligungen, nicht jedoch mit der Anlage in Wertpapieren von Konzernunternehmen befaßt. Die Anwendung des Abs. 1 a betr. Erweiterung der Anlagegrenzen bei Staatsanleihen ist nicht ausgeschlossen. Es gilt jedoch die Grenze von 30% für Schuldverschreibungen nach § 25 b Abs. 4 vorrangig. Zu beachten sind weiter die Risikostreuung im Hinblick auf denselben Aussteller (Abs. 2) und die Bestimmungen, die eine beherrschende Stellung verhindern (Abs. 3). Abs. 2 Satz 4 und Abs. 3 sind jedoch beschränkt auf Aktienanlagen des Beteiligungs-Sondervermögens. Für den Erwerb von stillen Beteiligungen ist eine Anwendung dieser Vorschriften ausdrücklich ausgeschlossen (s. § 25 b Abs. 5). Ebenfalls anwendbar sind die Regelungen über den Erwerb von Optionsscheinen und die hierfür geltenden Anlagegrenzen in den Abs. 4 und 5. Mit Rücksicht auf den besonderen Charakter des Beteiligungs-Sondervermögens erscheint eine Erweiterung der Optionsschein-Grenze von 10% in Abs. 4 Satz 1 nicht angebracht. Die anwendbare Sonderregelung für Geldmarktpapiere in Abs. 6 geht der Anlagegrenze von 30% für Schuldverschreibungen in § 25 b Abs. 4 vor. Geldmarktpapiere mit Restlaufzeiten bis zu einem Jahr sind dem Liquiditätsanteil des Sondervermögens zuzurechnen.

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Soweit Grundstücks-Sondervermögen im Rahmen ihrer Liquiditätsanlagen Wertpapiere erwerben können (s. § 8 Rdn. 80), haben sie über ξ 26 die Anlagegrenzen in § 8 a zu beachten. Die Regelung über die hälftige Anrechnung bestimmter Schuldverschreibungen wird m. E. vom Gesetz den Grundstücks-Sondervermögen nicht vorenthalten, bleibt jedoch auf Schuldverschreibungen beschränkt, die von der BBk. zum Lombardverkehr zugelassen sind oder an einer deutschen Börse amtlich notiert werden oder deren Zulassung zum Lombardverkehr beantragt wird (s. § 35 Abs. 1 Satz 1). Für die Anlage in Aktien gilt nach § 35 Abs. 1 Satz 2 die Anlagegrenze von 5% vorrangig, desgleichen für solche festverzinslichen Wertpapiere, die nicht von der BBk. zum Lombardverkehr zugelassen sind. Im Hinblick auf diese 5%-Grenze ist eine hälftige Anrechnung dieser Wertpapiere ausgeschlossen. Dies gilt auch hinsichtlich der in den Vertragsbedingungen vereinbarten Höchstliquidität (i. d. R. 49%; vgl. § 3 Abs. 1 BVB Immobilienfonds). Zu beachten sind für die Wertpapieranlage aus § 8a die Regelungen betreffend Konzernunternehmen (Abs. 1 Satz 4), die Risikostreuung im Hinblick auf denselben Aussteller (Abs. 2), die Bestimmungen, die eine beherrschende Stellung verhindern (Abs. 3) und die Regelung für Geldmarktpapiere (Abs. 6; s. auch § 6 Abs. 2 und 3 AVB Immobilienfonds). Eingeschränkt anwendbar ist Abs. l a betr. die Staatsanleihefonds (vgl. § 3 Abs. 4 BVB Immobilienfonds). Die Anwendung beschränkt sich auf die Erweiterung der Ausstellergrenze über die 20% bei bestimmten öffentlichen Ausstellern. Zu berücksichtigen ist das Erfordernis der Lombardfähigkeit auch in diesen Fall, sodaß als öffentliche Aussteller i. d. R. nur der Bund und die Bundesländer in Betracht kommen. Für Immobilienfonds und deren Liquiditätshaltung dürfte die Anforderung in Abs. 1 a Satz 2 Halbs. 2, daß die Schuldverschreibungen aus mindestens sechs verschie484

Dachfondsverbot

§ 8b

denen Emissionen s t a m m e n müssen, keine praktischen P r o b l e m e bereiten. Die Vorschriften über den E r w e r b und über Anlagegrenzen bei E r w e r b von Optionsscheinen in A b s . 4 und 5 können nicht sinngemäß a n g e w a n d t werden, d a Optionsscheine nicht zu den in § 35 A b s . 1 genannten Wertpapieren zählen. Sie sind weder z u m L o m b a r d v e r kehr zugelassen, noch handelt es sich u m Aktien oder festverzinsliche Wertpapiere.

§8b [Anteile an anderen Sondervermögen] (1) Für ein Sondervermögen darf die Kapitalanlagegesellschaft Anteile eines anderen S o n d e r v e r m ö g e n s und ausländische Investmentanteile (§ 1 A b s . 1, § 15 des Auslandinvestment-Gesetzes) nicht erwerben. Abweichend von Satz 1 dürfen bis zu 5 v o m H u n dert des Wertes des S o n d e r v e r m ö g e n s in Anteilen eines anderen Wertpapier-Sonderverm ö g e n s oder in ausländischen Investmentanteilen an einem Vermögen aus Wertpapieren angelegt werden, sofern die Anteile d e m P u b l i k u m ohne eine Begrenzung der Z a h l der Anteile angeboten werden und die Anteilinhaber d a s Recht zur R ü c k g a b e der Anteile haben. Bei einem E r w e r b von Anteilen, die nicht z u m amtlichen H a n d e l an einer Börse zugelassen oder in einen organisierten M a r k t einbezogen sind, ist die in § 8 A b s . 2 Nr. 1 bestimmte Grenze zu beachten. Es dürfen nicht mehr als 10 v o m H u n d e r t der ausgegebenen Anteile eines anderen S o n d e r v e r m ö g e n s oder Vermögens a u s Wertpapieren erworben werden. (2) Der E r w e r b g e m ä ß A b s a t z 1 von Anteilen eines anderen Wertpapier-Sonderverm ö g e n s , d a s von derselben K a p i t a l a n l a g e g e s e l l s c h a f t oder einer Gesellschaft verwaltet wird, mit der die K a p i t a l a n l a g e g e s e l l s c h a f t durch eine wesentliche unmittelbare oder mittelbare Beteiligung verbunden ist, ist nur zulässig, wenn das andere Sondervermögen g e m ä ß den Vertragsbedingungen auf die A n l a g e in einem bestimmten geographischen oder wirtschaftlichen Bereich spezialisiert und der E r w e r b der Anteile von der B a n k a u f s i c h t s b e h ö r d e genehmigt ist. D i e B a n k a u f s i c h t s b e h ö r d e erteilt die Genehmigung nur, wenn die K a p i t a l a n l a g e g e s e l l s c h a f t die Absicht z u m E r w e r b derartiger Anteile angekündigt hat und diese M ö g l i c h k e i t in den Vertragsbedingungen vorgesehen ist. Die Kapitalanlagegesellschaft darf keine G e b ü h r e n oder K o s t e n berechnen, soweit Teile des S o n d e r v e r m ö g e n s in Anteilen eines anderen Wertpapier-Sondervermögens angelegt werden. (3) A b s a t z 2 ist sinngemäß auf den E r w e r b von Anteilen einer ausländischen Investmentgesellschaft anzuwenden, mit der die Kapitalanlagegesellschaft im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 verbunden ist. Übersicht Rdn. 1

I. Allgemeines II. Grundsätzliches Satz 1)

Dachfondsverbot

(Abs. 1

III. Voraussetzungen und Anlagegrenzen für den ausnahmsweise zulässigen Erwerb von Immobilienanteilen (Abs. 1 Satz 2 bis 4)

2

3

Rdn. IV. Anforderungen an Investmentanteile verbundener inländischer KAG (Abs. 2) 6 V. Anforderungen an Investmentanteile verbundener ausländischer Investmentgesellschaften (Abs. 3) 10 VI. Sinngemäße Anwendung (§ 7a Abs. 1, §§ 25a, 26) 11

Schrifttum S. Einl. I Rdn. 44. 485

§ 8b

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

I. Allgemeines 1

Das in § 8 b Abs. 1 Satz 1 enthaltene Verbot, Dachfonds (zu diesen s. Einl. I Rdn. 44 f) zu bilden, entspricht der Regelung in § 8 Abs. 6 a. F. Die KAGG-Novelle 1969 hatte klargestellt, daß das Erwerbsverbot nicht nur für Anteile inländischer Sondervermögen i. S. des KAGG, sondern für alle ausländischen Investmentanteile gilt (Begr. KAGG-Novelle 1969, S. 27 f). Diese Regelung ist im Hinblick auf die sehr weite Definition der ausländischen Investmentanteile in § 1 Abs. 1 AuslInvestmG (s. dort Rdn. 26 ff) von Nachteil, da auch der Erwerb von Aktien ausländischer vermögensverwaltender Gesellschaften, die den Grundsatz der Risikomischung beachten, untersagt ist. Das zunächst absolute Erwerbsverbot, das sowohl das obligatorische als auch dingliche Rechtsgeschäft nichtig machte (s. Vorauflage § 8 Anm. VII, 2), lockert § 8 b durch eine begrenzte Erwerbsmöglichkeit. Auch wird aufgrund der Änderungen durch das 1. FMFG die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts durch einen Verstoß gegen das Erwerbsverbot nicht mehr berührt (s. § 8 g Abs. 2). Die durch das 1. FMFG in § 8 b geschaffene begrenzte Erwerbsmöglichkeit für Investmentanteile beruht auf Art. 24 RL 85/611/ EWG. Eine geplante Erweiterung der InvestmentRL, nach der unter bestimmten Voraussetzungen Parallelfonds zugelassen werden sollten, ist nicht verabschiedet worden (s. Entwurf und Stellungnahme in BT-Drucks. 10/6693; s. auch Einl. I Rdn. 45 und Einl. II Rdn. 33). In dem Entwurf einer Änderungsrichtlinie zur RL 85/611/EWG wird vorgeschlagen, Dachfonds zuzulassen, die in Investmentfonds anlegen, die den Bestimmungen der RL 85/611/EWG entsprechen. Die Anlage je OGAW soll auf 20% des Fondsvermögens des Dachfonds begrenzt werden (BVI, Investment 93, S. 22). Im Rahmen des Master-Feeder-Fonds-Konzepts soll eine Anlage von 100% in einem anderen Fonds zulässig sein (s. Einl. II Rdn. 34). II. Grundsätzliches Dachfondsverbot (Abs. 1 Satz 1)

2

Als Argumente gegen den Erwerb von Investmentanteilen durch einen Investmentfonds, insbesondere gegen die Bildung von Dachfonds („funds of funds") werden angeführt, (1) daß der Anleger nicht erfährt, in welchen Wertpapieren sein Kapital schließlich angelegt worden ist, (2) daß die Investmentgesellschaft die Möglichkeit hat, die Regelungen über Anlagegrenzen zu umgehen, (3) daß eine Kostenkumulation eintritt (s. Dok. EG/Vandamme S. 51; s. auch ähnlich Begr. KAGG-Novelle 1969, S. 27; Gläbe Schutz der Zertifikatsinhaber, S. 94 f m. w. Hinw.). Nach Abs. 1 Satz 1 ist untersagt der Erwerb von Anteilen eines anderen Sondervermögens. Dies sind Anteile an Geldmarkt-, Wertpapier-, Beteiligungs- und Grundstücks-Sondervermögen i. S. des KAGG. Ebenso ist untersagt der Erwerb von ausländischen Investmentanteilen. Es wird Bezug genommen auf § 1 Abs. 1 AuslInvestmG: „Anteile an einem ausländischen Recht unterstehenden Vermögen aus Wertpapieren, Forderungen aus Gelddarlehen, über die eine Urkunde ausgestellt ist, Einlagen oder Grundstücken, das nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt ist" und § 15 AuslInvestmG: „Anteile an einem dem Recht eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum unterstehenden, nach dem Grundsatz der Risikostreuung angelegten Vermögen aus Wertpapieren (EGInvestmentanteile)". Insbesondere § 1 AuslInvestmG erfaßt praktisch alle Kapitalgesellschaften, die risikogemischte Geldmarkt-, Wertpapier- oder Grundstücksvermögen verwalten. Es macht dabei keinen Unterschied, ob es sich um ein open-end oder closedend Investmentvermögen handelt. Die deutsche Gesetzgebung ist folglich restriktiver als Art. 24 RL 85/611/EWG, dessen Anlagebeschränkung nicht für OGA (Nicht486

Ausnahmen vom Dachfondsverbot

§ 8b

OGAW) des geschlossenen Typs gilt, deren Anteile folglich nach den allgemeinen Regeln für Wertpapiere erworben werden können (s. auch Dok. EG/Vandamme S. 53 f). Gleich dem Anwendungsbereich des Auslandinvestment-Gesetzes fallen unter das Dachfondsverbot nicht Anteile ausländischer Beteiligungsgesellschaften, Holdinggesellschaften, Effekteniibernahmegesellschaften oder sonstiger Finanzierungsgesellschaften (s. § 1 AuslInvestmG Rdn. 45 ff), ebenso nicht die die Futures-Fonds.

III. Voraussetzungen und Anlagegrenzen für den ausnahmsweise zulässigen Erwerb von Investmentanteilen (Abs. 1 Satz 2 bis 4) Bis zu einer Grenze von 5% des Wertes des Sondervermögens ist nach Abs. 1 Satz 2 3 die Anlage in in- oder ausländischen Investmentanteilen zulässig (Bestandsgrenze s. Tratz S. 19, S. 28). Der Wortlaut „in Anteilen eines anderen Wertpapier-Sondervermögens" bedeutet nicht, daß die 5%-Grenze nur für jeweils ein Wertpapier-Sondervermögen gilt; sie betrifft vielmehr die Summe aller Anlagen in anderen Investmentfonds (Grundmann ZBB 91, 252 mit Kritik an der Wortfassung). Befinden sich in den Investmentfonds, deren Anteile erworben werden ebenfalls Investmentanteile, so sind sie i. S. einer Durchschau nicht zu berücksichtigen, da dies hätte gesetzlich geregelt werden müssen. An die Investmentanteile werden eine Reihe von Anforderungen gestellt. Es darf sich nur um Anteile an Wertpapier-Publikumsfonds handeln. Anteile an Geldmarkt·, Beteiligungs- oder Grundstücks-Sondervermögen dürfen folglich nicht erworben werden. Die Anteile an Publikumsfonds (s. dagegen Spezialfonds, Einl. I Rdn. 9; § 1 Rdn. 31 ff; Anh. § 1) müssen ohne Begrenzung der Zahl der Anteile angeboten werden (offene Wertpapier-Publikumsfonds s. Einl. I Rdn. 80). Offen i. d. S. heißt, daß nicht schon bei der Erstausgabe die Zahl der Anteile festgelegt ist. Sofern die Anteile während einer Zeichnungsfrist ohne Begrenzung der Zahl der Anteile angeboten werden, handelt es sich um einen offenen Wertpapierfonds. Offen in diesem Sinne sind auch alle Fonds mit begrenzter Laufzeit, ζ. B. die japanischen Fonds in der Form der „unit type investment trusts", die nur für eine begrenzte Laufzeit errichtet werden, auch wenn ihre Anteile nur im Zeitpunkt der Errichtung, jedoch nicht mehr nachträglich erworben werden können (s. Einl. III Rdn. 230 f). Offen i. d. S. sind auch die nach dem 1. FMFG zulässigen Rentenfonds mit begrenzter Laufzeit (zu diesen s. § 15 Rdn. 34 f). Während der Zeichnungsfrist werden die Anteile an Rentenfonds mit begrenzter Laufzeit dem Publikum ohne eine Begrenzung der Zahl der Anteile angeboten. Weitere Voraussetzung ist die Rückgabemöglichkeit für die Anleger. Dies ist für Wertpapier-Sondervermögen i. S. des KAGG selbstverständlich (s. § 11 Abs. 2). Für ausländische Investmentanteile ist dies notwendige Voraussetzung für den zulässigen öffentlichen Vertrieb (s. § 2 Nr. 4 Buchst, b AuslInvestmG; s. dort Rdn. 75 ff). Diesen Anforderungen genügt die Einschaltung einer Rückkaufgesellschaft (s. Einl. I Rdn. 78; § 2 AuslInvestmG Rdn. 78). Als offen i. d. S. sind auch solche Investmentgesellschaften anzusehen, die als Gesellschaften mit geschlossenem Kapital sichergestellt haben, daß der Börsenkurs ihrer Anteile nicht erheblich von deren Inventarwert abweicht. Derartige Gesellschaften sind OGAW i. S. der RL 85/611/EWG (dort Art. 1 Abs. 2, 2. Altern.; s. auch Dok. EG/Vandamme S. 5 Nr. 11 Fall „Robeco"). Die begrenzt zulässige Anlage in Investmentanteilen erfährt in Abs. 1 Satz 3 eine 4 weitere Einschränkung dergestalt, daß für nicht-notierte Investmentanteile zusätzlich die 10%-Grenze des § 8 Abs. 2 Nr. 1 zu beachten ist. Nicht-notierte Investmentanteile, dies sind insbesondere die Anteile der inländischen Wertpapier-Sondervermögen, aber auch häufig ausländische Wertpapierfonds-Investmentanteile, können nur erworben werden, wenn diese 10%-Anlagegrenze nicht bereits durch andere nicht-notierte Wertpapiere i. S. des § 8 Abs. 2 Nr. 1 oder durch Schuldscheindarlehen i. S. des § 8 Abs. 2 487

§ 8b

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Nr. 2 ausgeschöpft ist (so auch Grundmann ZBB 91, 251, der den nicht ganz klaren Wortlaut bemängelt). Diese 10%-Anlagegrenze kann bei Investmentanteilen, die an einer Börse amtlich notiert werden oder in einen organisierten Markt einbezogen sind, außer acht gelassen werden. Dies gilt auch für Investmentanteile deutscher Wertpapierfonds, die im Ausland notiert oder in einen organisierten Markt einbezogen sind, sofern das anlegende Sondervermögen (Investmentfonds) Wertpapiere an diesen Börsen oder Märkten erwerben darf. 5

Vergleichbar der Regelung in § 8 a Abs. 2 Satz 1 wird in § 8 b Abs. 1 Satz 4 der zulässige Anteil am einzelnen in- und ausländischen Wertpapierfonds begrenzt. Die Beteiligung an einem Wertpapier-Investmentfonds darf 10% der von diesem ausgegebenen Anteile nicht überschreiten. Es handelt sich auch dabei um eine Erwerbsgrenze (Tratz S. 29; s. auch § 8 Rdn. 1). Unter „ausgegebenen Anteilen" sind nur die im Umlauf befindlichen Anteile eines Investmentfonds zu verstehen, da bei Nichtberücksichtigung zwischenzeitlich wieder zurückgegebener Anteile kein Bezug zum aktuellen Fondsvermögen herzustellen wäre und die mit der Begrenzung beabsichtigte Risikostreuung nicht erreicht wird. In Abs. 1 Satz 4 wird von „Sondervermögen" und von „Vermögen aus Wertpapieren" gesprochen. Es handelt sich dabei in einer sprachlichen Kurzform um die gleichen Erscheinungsformen der Investmentanlage, die schon in Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 angesprochen sind. Mit Vermögen aus Wertpapieren ist vor allem an Investmentfonds der Gesellschafts- oder Satzungsform gedacht. Satz 4 enthält dagegen keine allgemeine Beschränkung des Erwerbs zertifizierter Beteiligungen an Wertpapiervermögen, soweit diese nicht Investmentvermögen sind. Obwohl Abs. 1 Satz 4 anders als § 8 a Abs. 2 Satz 1 und Satz 4 nicht den Zusatz enthält „für ein Sondervermögen", begrenzt Abs. 1 Satz 4 den Erwerb nicht für alle von einer KAG verwaltete Sondervermögen zusammen. Eine solche zusätzliche Begrenzung hätte ausdrücklich im Gesetz geregelt werden müssen (s. I-Hdb./Beckmann 2).

IV. Anforderungen an Investmentanteile verbundener inländischer KAG (Abs. 2) 6

Um Mißbräuche zu vermeiden, zu denen wechselseitige Beteiligungen führen können, wenn eine KAG Anteile eines Investmentfonds erwirbt, der von derselben KAG oder von einer anderen, mit ihr durch Beteiligung verbundenen Gesellschaft verwaltet wird, begrenzt Abs. 2 Satz 1 den zulässigen Erwerb von Investmentanteilen auf den Fall, daß sich das andere Sondervermögen auf die Anlage in einem bestimmten geographischen oder wirtschaftlichen Bereich spezialisiert hat (s. auch Dok. E G / V a n d a m m e S. 53 ff). Derartige Spezialisierungen im geographischen Bereich finden sich bei den Länderfonds (s. Einl. I Rdn. 18) und im wirtschaftlichen Bereich bei Branchenfonds, Rohstoffonds und Technologie-Fonds (s. Einl. I Rdn. 17). Durch einen solchen Anteilerwerb kann gewissermaßen die spezialisierte Erfahrung des Fondsmanagement für das erwerbende Sondervermögen nutzbar gemacht werden (I-Hdb./Beckmann 3), oder eine sich abzeichnende günstige Entwicklung auf einem Spezialgebiet genutzt werden. Die Umsetzung von Art. 24 Abs. 3 RL 85/611/EWG erfolgte nicht vollständig, da in Abs. 2 und entsprechend Abs. 3 nur die Fälle der Verbindung durch Beteiligung, nicht aber die der Verbindung „durch eine gemeinsame Verwaltung oder Beherrschung" angesprochen sind (s. die Kritik bei Grundmann ZBB 91, 252). 7 Weitere Voraussetzung bei verbundenen Wertpapier-Sondervermögen ist die Genehmigung des Erwerbs der Investmentanteile durch das BÄK (Abs. 2 Satz 1 a. E.). Diese wird in Abs. 2 Satz 2 an die Voraussetzung geknüpft, daß die Absicht zum Erwerb derartiger Anteile durch die KAG angekündigt werden muß und die Möglichkeit zum 488

Ausnahmen vom Dachfondsverbot

§ 8b

Erwerb in den Vertragsbedingungen vorgesehen ist (s. § 5 Abs. 2 BVB Wertpapierfonds). Zum Begriff der Genehmigung s. § 15 Rdn. 14. Das BÄK muß vor Erwerb derartiger Investmentanteile seine Zustimmung erteilt haben. Wird die Genehmigung nicht eingeholt und werden die Anteile dennoch erworben, handelt es sich um eine Ordnungswidrigkeit (s. ξ 50 a Abs. 1 Nr. 1); das Rechtsgeschäft (obligatorisch u. dinglich) bleibt jedoch wirksam (§ 8 g Abs. 2). Nicht jeder einzelne Erwerbsvorgang ist genehmigungspflichtig. Die Genehmigung ist vielmehr durch das BÄK allgemein zu erteilen. Dies gilt sowohl für Publikums- als auch für Spezialfonds. Die Genehmigung des BÄK wird i. d. R. für die Dauer von drei Jahren erteilt. Die Genehmigung von Vertragsbedingungen, die den allgemeinen Hinweis auf die Zulässigkeit eines solchen Erwerbs enthalten, stellt nicht schon eine Genehmigung des BÄK nach Abs. 2 dar. Die Genehmigung ist vielmehr gesondert für den Erwerb von Anteilen eines bestimmten Sondervermögens zu erteilen und nach § 49 Abs. 2 Nr. 3 VerwVfG zu widerrufen, wenn die geographische oder wirtschaftliche Spezialisierung des Sondervermögens, an der die erworbenen Anteile bestehen, wegfällt (I-Hdb./Beckmann 6). Die Absicht zum Erwerb derartiger Anteile ist im zuletzt veröffentlichten Rechenschafts- bzw. Halbjahresbericht anzukündigen (§ 5 Abs. 2 BVB Wertpapierfonds). Dabei sind die Anteile näher zu bezeichnen (I-Hdb./Beckmann 6). Die Beteiligung zwischen der KAG und der das Sondervermögen verwaltenden Ge- 8 sellschaft hat eine unmittelbare oder auch nur eine mittelbare zu sein. Sie ist unmittelbar, wenn die Anteile an der anderen Verwaltungsgesellschaft zum Vermögen der KAG gehören. Sie ist mittelbar, wenn eine oder mehrere Gesellschaften in Linie zwischengeschaltet sind (s. I-Hdb./Beckmann 5), ζ. B. im Verhältnis Muttergesellschaft/Tochtergesellschaft/Enkelgesellschaft. Eine mittelbare Beteiligung besteht dagegen nicht bei einer Schwestergesellschaft. In diesen Fällen gilt Abs. 1 ohne Einschränkung. Wäre auch die Schwestergesellschaft gemeint gewesen, hätte das Gesetz wie in § 8 a Abs. 1 Satz 4 von Konzernunternehmen oder von verbundenen Unternehmen sprechen müssen (insoweit weitergehend die RL 85/611/EWG, die nicht vollständig umgesetzt wurde, s. oben Rdn. 6). Nur die in Linie verbundenen Konzernunternehmen werden von Abs. 2 erfaßt. Die Beteiligung muß zusätzlich eine wesentliche sein. Der Begriff „wesentlich" wird nicht näher erläutert. Es fällt auf, daß das Gesetz nicht von einer Mehrheitsbeteiligung spricht. Wesentlich i. S. von relevant kann auch eine Beteiligung sein, die weniger als 5 0 % ausmacht, ξ 8 b soll vor allem Verschachtelungen mit nicht mehr überschaubaren Verantwortlichkeiten und Vergütungsverdopplungen vermeiden helfen. Der Begriff der „wesentlichen Beteiligungen" ist in das KAGG aus Art. 24 Abs. 3 RL 85/611/EWG übernommen worden. Diese Vorschrift ist insoweit ausführlicher, als dort die Rede ist von der anderen Gesellschaft, „mit der die Verwaltungsgesellschaft durch eine gemeinsame Verwaltung oder Beherrschung oder durch eine wesentliche direkte oder indirekte Beteiligung verbunden ist". Eine Erläuterung des Begriffs „wesentlich" wird auch hier nicht gegeben. In EG-Richtlinien finden sich die Begriffe der „qualifizierten" und „bedeutenden Beteiligung", die bereits bei jeweils 10% und mehr angenommen werden (Art. 4 Abs. 1 Transparenz-RL - s. § 10 Rdn. 46; Einl. II Rdn. 25; I-Hdb ./Beckmann 4 m. w. N.). Im Steuerrecht wird als wesentliche Beteiligung eine solche von 2 5 % angesehen (§ 17 Abs. 1 Satz 4 EStG: „Eine wesentliche Beteiligung ist gegeben, wenn der Veräußerer an der Gesellschaft zu mehr als einem Viertel unmittelbar oder mittelbar beteiligt war"; s. auch § 3 6 a Abs. 2 Satz 2 EStG). Einen Anhaltspunkt für § 8 b kann auch § 10 a Abs. 2 KWG geben, der von einer Institutsgruppe oder „erheblichen Beteiligung" bei einer solchen von mindestens 4 0 % oder bei einem beherrschenden Einfluß spricht. Eine wesentliche Beteiligung sollte einen höheren Anteil am Nennkapital als die genannten 2 5 % i. S. des Steuerrechts ausmachen, da eine solche Beteiligungsgröße noch nicht als solche eine maßgebliche Einflußnahme auf die andere KAG ermöglicht. 489

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Daneben wird man bei der Auslegung des Begriffs „wesentlich" nicht auf feste Anteile am Nennkapital der verwaltenden Gesellschaft abstellen können, sondern zusätzlich die jeweiligen Umstände berücksichtigen müssen (I-Hdb./Beckmann 5; einschränkend Tratz S. 20, der unter „wesentlich" eine Mehrheitsbeteiligung oder eine Beteiligung versteht, die eine Mehrheit des Kapitals oder der Stimmrechte vermittelt). 9

Entsprechend der in Abs. 2 Satz 3 verkürzt wiedergegebenen Regelung des Art. 24 Abs. 3 Satz 3 RL 85/611/EWG darf die KAG gem. Abs. 2 Satz 3 keine Gebühren oder Kosten berechnen, soweit Teile des Sondervermögens in Anteilen eines anderen Wertpapier-Sondervermögens i. S. des Abs. 2 Satz 1 angelegt werden. Das Verbot, Gebühren oder Kosten zu berechnen, gilt nur dann und auch nur anteilig, wenn Teile des Investmentfonds in Anteilen eines anderen Wertpapierfonds angelegt werden, der von derselben Verwaltungsgesellschaft oder einer anderen Gesellschaft, mit der die KAG durch eine wesentliche direkte oder indirekte Beteiligung verbunden ist, verwaltet wird. Sinn der Vorschrift ist es, eine Kumulierung von Gebühren oder Kosten der Verwaltungsgesellschaft zu vermeiden (s. Dok. E G / V a n d a m m e S. 54). Eine solche Kumulierung in einer Hand findet nicht statt, wenn Investmentanteile außerhalb des verbundenen Bereiches erworben werden. Bei Erwerb von Investmentanteilen aus dem verbundenen Bereich muß die KAG anteilig auf den Ersatz von Kosten und Gebühren verzichten. Die Begriffe „Kosten und Gebühren" sind Art. 24 Abs. 3 RL 85/611/EWG entnommen. Bei der Gebühr handelt es sich nicht um öffentliche Abgaben, sondern um die in den Vertragsbedingungen vereinbarte Vergütung. Zu den „Kosten und Gebühren" zählen der Ausgabeaufschlag beim Erwerb der Anteile sowie Provisionen/Vergütungen, die eine KAG für die Verwaltung und Beratung erhält (s. Dok. EG/Vandamme S. 55). Bei der Berechnung der Kosten und Gebühren ist maßgeblich die Position des Anlegers. Dieser darf nicht doppelt belastet werden. In der Praxis erscheint es schon mit Rücksicht auf die bestehende wesentliche Beteiligung zweckmäßig, wenn die erstverwaltende KAG der letztverwaltenden KAG keinen Ausgabeaufschlag berechnet, andererseits die letztverwaltende KAG aufgrund eines verringerten Verwaltungsaufwands auf ihre anteilige Verwaltungsvergütung verzichtet. Da es sich nach dem Gesetzeswortlaut nur um Kosten und Gebühren handelt, die eine KAG berechnet, können Fremdkosten, ζ. B. die Vergütung für die Depotbank oder andere in § 9 AVB Wertpapierfonds genannte Fremdkosten, von der KAG sowohl bereits den erworbenen Investmentanteilen (Unterfonds) als auch dem anlegenden Wertpapierfonds (Dachfonds) in Rechnung gestellt werden (so wohl auch Tratz S. 20, der nur von einer Kürzung der Verwaltungsgebühr spricht).

V. Anforderungen an Investmentanteile verbundener ausländischer Investmentgesellschaften (Abs. 3) 10

Die Einschränkungen bei Erwerb von Investmentanteilen gelten nach Abs. 3 auch dann, wenn mit einer ausländischen Investmentgesellschaft eine Verbindung über eine wesentliche mittelbare oder unmittelbare Beteiligung besteht. Bei deutschen KAG betrifft dies vor allem Beteiligungen an Investmentgesellschaften oder an Investmentfonds in Luxemburg. In diesem Fall ist ein Erwerb der ausländischen Investmentanteile u. a. nur zulässig, wenn die ausländische Investmentgesellschaft oder der ausländische Fonds in einem bestimmten geographischen oder wirtschaftlichen Bereich spezialisiert ist (s. im übrigen oben Rdn. 6).

11

Das Verbot, einen Dachfonds zu bilden, gilt ebenfalls für Geldmarkt-Sondervermögen, für Beteiligungs-Sondervermögen und für Grundstücks-Sondervermögen. Dieses

VI. Sinngemäße Anwendung (§ 7 a Abs. 1, § § 2 5 a, 2 6 )

490

§ 8c

Überschreitung von Anlagegrenzen

Verbot gilt bei Geldmarkt-Sondervermögen mit der Einschränkung, daß nach § 8 b Abs. 1 Satz 2 bis zu 5 % des Wertes des Sondervermögens in Anteilen in- oder ausländischer Geldmarktfonds angelegt werden kann (vgl. § 5 BVB Geldmarktfonds). Zwar ist der Anlagekatalog der Geldmarktfonds nach § 7 a auf Geldmarktinstrumente und Bankguthaben beschränkt. Diese Voraussetzungen werden bei einer Anlage in Geldmarktfonds jedoch mittelbar erfüllt (vgl. auch § 7 a Rdn. 12). Die Vorschrift über den ausnahmsweise zulässigen Erwerb von Investmentanteilen (§ 8 b Abs. 1 Satz 2) ist sinngemäß auch bei Beteiligungs-Sondervermögen anzuwenden, da diesen in § 25 b Abs. 1 Nr. 1 allgemein der Erwerb von Wertpapieren gestattet ist. Aus den weiteren Anlagevorschriften für Beteiligungs-Sondervermögen ergeben sich keine Einschränkungen. Die Beschränkungen in § 8 b bei einem zulässigen Erwerb von Investmentanteilen sind von Beteiligungs-Sondervermögen zu beachten. Für Grundstücks-Sondervermögen ist ein Erwerb von Investmentanteilen m. E. in dem Maße zulässig, wie von ihnen Aktien erworben werden können (§ 35 Abs. 1 Satz 3). In der Praxis scheitert dies jedoch daran, daß ausländische Investmentanteile, die die Anforderungen des Abs. 1 Satz 2 erfüllen, nur ausnahmsweise an einer deutschen Börse amtlich notiert werden (u. a. Robeco, Rolinco).

§8c [Überschreitung von Anlagegrenzen] (1) Die in den §§ 8 und 8 a bestimmten Grenzen dürfen überschritten werden, wenn es sich um den Erwerb von Aktien, die dem Sondervermögen bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln zustehen, oder um den Erwerb von neuen Aktien in Ausübung von Bezugsrechten aus Wertpapieren handelt, die zum Sondervermögen gehören. Werden die in den §§8, 8 a und 8 b bestimmten Grenzen in den Fällen des Satzes 1 oder unbeabsichtigt von der Kapitalanlagegesellschaft überschritten, so hat die Kapitalanlagegesellschaft bei ihren Verkäufen für Rechnung des Sondervermögens unter Wahrung der Interessen der Anteilinhaber als vorrangiges Ziel die Wiedereinhaltung dieser Grenzen anzustreben. (2) Die in § 8 Abs. 3 Satz 1 bestimmte Grenze darf in dem ersten Monat seit Errichtung eines Sondervermögens unter Beachtung des Grundsatzes der Risikomischung überschritten werden. Die in § 8 a Abs. 1 bestimmten Grenzen dürfen in den ersten sechs Monaten seit Errichtung eines Sondervermögens unter Beachtung des Grundsatzes der Risikostreuung überschritten werden. Übersicht Rdn. I. A l l g e m e i n e s

1

II. Ü b e r s c h r e i t e n der A n l a g e g r e n z e n in S o n d e r fällen (Abs. 1 Satz 1) III. U n b e a b s i c h t i g t e s

Ü b e r s c h r e i t e n der

grenzen (Abs. 1 Satz 2)

3

Rdn. IV. N e u g r ü n d u n g e n (Abs. 2) V. S i n n g e m ä ß e SS 2 5 a , 2 6 )

Anwendung

7 (§7 a

Abs.

1, 8

Anlage4

I. Allgemeines Die vom Gesetz aus Gründen der Risikostreuung im einzelnen festgesetzten Anlage- 1 grenzen sind von der KAG einzuhalten. Vorsätzliche Verstöße gegen diese gesetzlichen 491

§ 8c

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Verpflichtungen sind zugleich Verstöße gegen die allgemein der Κ AG nach § 10 Abs. 1 obliegende Sorgfaltspflicht und stellen als vorsätzliche Handlung eine Ordnungswidrigkeit dar (§ 50a Abs. 1 Buchst, a). I. d. R. werden die Anlagegrenzen zusätzlich in den Vertragsbedingungen genannt und dort entsprechend der speziellen Anlagepolitik modifiziert (s. § 5 AVB und §§ 2 und 4ff BVB Wertpapierfonds). Neben der gesetzlichen Verpflichtung zur Einhaltung der Anlagegrenzen besteht infolgedessen eine erweiterte vertragliche Verpflichtung der KAG; ein Verstoß nur gegen die Vertragsbedingungen ist keine Ordnungswidrigkeit. Soweit es sich bei den Anlagegrenzen um Erwerbsgrenzen handelt, bedarf es der Kontrolle im Erwerbszeitpunkt. Eine solche Kontrolle hat sowohl die KAG als auch die Depotbank auszuüben; letztere mit Rücksicht auf § 12 Abs. 2, der die Depotbank verpflichtet, darauf zu achten, daß die Weisungen der KAG nicht gegen die gesetzlichen Vorschriften oder Vertragsbedingungen verstoßen. Durch das 1. FMFG sind die bisherigen Erwerbsgrenzen überwiegend in Bestandsgrenzen umgewandelt (Näheres § 8 Rdn. 1). Hieraus ergibt sich für die KAG Handlungsbedarf, wenn nach Erwerb der Vermögensgegenstände die gesetzlich oder vertraglich vorgeschriebenen Anlagegrenzen nicht mehr eingehalten werden. Dies ist insbes. bei nicht so großen Fondsvolumina — neu aufgelegten Fonds oder kleineren Spezialfonds — denkbar, wenn sich die Börsenkurse der einzelnen Werte im Fondsvermögen unterschiedlich entwickeln oder sich das Fondsvermögen durch Mittelrückflüsse oder Ausschüttungen wesentlich verringert. § 8 c regelt bestimmte Fälle des beabsichtigten oder unbeabsichtigten Überschreitens der Anlagegrenzen. Er entspricht teilweise § 8 Abs. 5 a. F., soweit er ein Überschreiten der Anlagegrenzen bei Erwerb von Aktien aus einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln oder von neuen Aktien in Ausübung von Bezugsrechten aus Wertpapieren gestattete. § 8 c setzt außerdem Art. 26 RL 85/611/ EWG in das KAGG um, der auf das in der RL verankerte Bestandsgrenzenprinzip zurückgeht. „Anders als nach geltendem Recht sind die Anlagegrenzen nicht nur im Erwerbszeitpunkt, sondern auch im jeweiligen Bestand des Sondervermögens zu beachten ... Im Fall der Ausübung von Bezugsrechten und bei einer unbeabsichtigten Überschreitung der Anlagegrenzen wird der Kapitalanlagegesellschaft der notwendige zeitliche Spielraum für die Wiedereinhaltung dieser Grenzen gewährt. Die Kapitalanlagegesellschaft hat bei ihren Verkäufen für Rechnung des Sondervermögens unter Wahrung der Anlegerinteressen als vorrangiges Ziel die Wiedereinhaltung der Grenzen anzustreben. Bei einer Überschreitung der Grenzen aus sonstigen Gründen erfordert das Bestandsgrenzenprinzip hingegen die unverzügliche Wiedereinhaltung der Grenzen" (Begr. 1. FMFG, S. 29). § 8c hat durch das 2. FMFG eine Ergänzung in Abs. 2 Satz 1 n. F. erfahren. In einer auf nur einen Monat begrenzten Übergangsfrist kann bei Neugründungen die für die Barliquidität geltende Grenze von 49% überschritten werden. Eine Sonderregelung für den Fall der Auflösung eines Fonds gibt es z. Zt. nicht. Bei der Auflösung von Laufzeitfonds toleriert das BÄK die Überschreitung der Anlagegrenzen für die Barliquidität. 2

Schon bisher bestand die Verpflichtung der KAG, im Rahmen der halbjährlichen Anzeige nach § 25 Abs. 2 a. F. bei Überschreiten der Grenzen des § 8 Abs. 3 a. F. (5%/ 10% und/oder 40%, ggf. 10%/20% und/oder 80% bei u. a. bestimmten öffentlichen Anleihen), die maßgeblichen Gründe zu vermerken (BAK-Schr. v. 12. 1. 87, I-Hdb. 438 Nr. 43 = CMBS 10.32). Außerdem waren BÄK und BBk. zu unterrichten, wenn die in § 8 Abs. 3 Satz 2 a. F. genannte Höchstgrenze von 40% des Wertes des Sondervermögens überschritten wird (AllgVfg. BÄK v. 5. 12. 73, Nr. 6, ersetzt durch aktualisierte AllgVfg. v. 18. 7. 90, oben Anh. § 2 Nr. 2 Buchst, a). Aus § 10 Abs. 1 wurde die Verpflichtung abgeleitet, der durch Überschreiten der Anlagegrenzen eingetretenen Risikokonzentration entgegenzuwirken. Auch wurde gefordert, daß die KAG jede Maßnahme 492

Überschreitung von Anlagegrenzen

§ 8c

(ζ. B. Ausschüttungen) zu unterlassen habe, die zu einer Überschreitung der Grenzen führen kann oder die Rückführung unter die Grenze verhindert (I-Hdb./Beckmann 1; a. A. Siara/Tormann § 7, III; ebenso Vorauflage § 8 Anm. III 1; s. auch unten Rdn. 4). Die Anzeige- und Darlegungspflicht regelt nunmehr § 8 g. II. Überschreiten der Anlagegrenzen in Sonderfällen (Abs. 1 Satz 1) Die verschiedenen in §§ 8 und 8 a genannten Anlagegrenzen für den Erwerb von 3 Aktien (i. e. § 8 Abs. 2 Nr. 1: 10%; § 8 a Abs. 1: 5%/10% und/oder 4 0 % ggf. in Sonderfällen 10%/20% und/oder 8 0 % ; § 8 a Abs. 2 Satz 4: 10%, § 8 a Abs. 3: 10%) dürfen zeitlich begrenzt überschritten werden, wenn Aktien erworben werden, die dem Sondervermögen bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln zustehen oder bei neuen Aktien in Ausübung von Bezugsrechten (s. § 8 Rdn. 46). Zu den Bezugsrechten dieser Art gehören auch die Wandlungsrechte aus Wandelanleihen und die Optionsscheine der Optionsanleihen, die zum Bezug von Aktien des Emittenten berechtigen. Nicht erwähnt sind in Abs. 1 Satz 1 die Anlagegrenzen des § 8 b, da dieser Fall offenbar als ein solcher des unbeabsichtigten Überschreitens der Anlagegrenzen (Abs. 1 Satz 2) zu behandeln ist. Wenn deshalb eine ausländische Investmentgesellschaft Stock-Dividenden auszahlt oder ein Bezugsrecht auf Investmentanteile besteht, ist nach Abs. 1 Satz 2 die Wiedereinhaltung der Anlagegrenzen anzustreben. In den Fällen der Ausnahmeregelung des Abs. 1 Satz 1 können so erworbene Aktien, da eine sofortige Veräußerung aus wirtschaftlichen Gründen nicht zweckmäßig sein kann, trotz Überschreitens der Anlagegrenze vorübergehend im Fondsvermögen gehalten werden. Ebenso ist die Ausübung von Bezugsrechten nicht gehindert. Nach Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Satz 1 hat auch in diesen Fällen die KAG unter Wahrung der Interessen der Anleger als vorrangiges Ziel die Wiedereinhaltung der Grenzen anzustreben.

III. Unbeabsichtigtes Überschreiten der Anlagegrenzen (Abs. 1 Satz 2 ) Die in den §§8, 8 a sowohl für Aktien als auch sonstige Anlagewerte bestehenden 4 Anlagegrenzen und darüber hinaus die Anlagegrenzen für Investmentanteile in § 8 b (Abs. 1 Satz 1 5 % , Abs. 1 Satz 4 10%) können aufgrund von Kursentwicklungen der Anlagewerte, durch eine veränderte Zusammensetzung des Sondervermögens oder im Hinblick auf die Entwicklung des Bestandes an ausgegebenen Schuldverschreibungen eines Emittenten, des Grundkapitals einer AG, ferner der ausgegebenen Anteile eines Investmentfonds, zu einem von der KAG nicht beabsichtigten Überschreiten der Anlagegrenzen führen. Als „unbeabsichtigt" i. S. des Gesetzes sind alle diejenigen Fälle anzusehen, durch die entweder ohne Mitwirkung der KAG oder aufgrund eines Handelns der KAG, durch das sie durch Gesetz, im Rahmen der Vertragsbedingungen oder aufgrund zulässig abgeschlossener Geschäfte verpflichtet ist, die Anlagegrenzen überschritten werden (insoweit nicht zutreffend I-Hdb./Beckmann 1, daß eine KAG jede Maßnahme zu unterlassen hat, die zu einem Überschreiten der Grenzen führt, ζ. B. eine Ausschüttung — allenfalls gilt dies bei Ausschüttung von Veräußerungsgewinnen, deren Ausschüttung fakultativ ist; vgl. § 17 Abs. 1 BVB Wertpapierfonds). Bei Optionsgeschäfte ist sowohl die Ausübung der Option durch die KAG (Long Call und Long Put) als auch die drohende Ausübung der Option durch die Gegenseite (Short Call und Short Put) nicht als „unbeabsichtigt" anzusehen. Soweit die KAG bei Optionsgeschäften ζ. B. im Fall des Verkaufs einer Verkaufsoption (Short Put) in der Lage ist, die bei Ausübung der Option durch den Optionsberechtigten drohende Andienung der Wertpapiere, oder bei einem Zinstermingeschäft ohne Absicherung (§ 8 f Abs. 3) die 493

§ 8c

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Andienung einer nach dem Futures-Kontrakt lieferbaren Anleihe durch Eingehen einer Gegenposition abzuwenden, ist sie hierzu verpflichtet (s. § 8 d Rdn. 28). In diesem Fall würden die Anlagegrenzen nicht „unbeabsichtigt" überschritten. „Unbeabsichtigt" ist ein Überschreiten der Anlagegrenzen auch dann, wenn die KAG zuvor die gesetzlichen Grenzen voll genutzt hat (a. A. I-Hdb./Beckmann aaO; auch keine Verletzung der Sorgfalt nach § 10 Abs. 1, es sei denn, die KAG hat bewußt darauf hingearbeitet, daß es nicht zur vorgeschriebenen Risikostreuung kommt). 5

Soweit die Anlagegrenzen nach §§ 8 und 8 a bei Aktienerwerb im Fall der Kapitalerhöhung oder bei Erwerb neuer Aktien nach Abs. 1 Satz 1 bewußt oder i. S. von Abs. 1 Satz 2 die Anlagegrenzen in den §§ 8, 8 a und 8 b unbeabsichtigt überschritten werden, ist die KAG verpflichtet, die Wiedereinhaltung der Grenzen anzustreben. Das Gesetz verpflichtet die KAG nicht zu eilfälligen Verkäufen. Die Verpflichtung der KAG steht vielmehr, wie auch sonst (s. § 10 Abs. 1 Satz 2), unter der Prämisse, die Interessen der Anteilinhaber zu wahren. Die vom Gesetz geforderte Risikostreuung ist also nicht um jeden Preis anzusteuern. Es können ζ. B. sich abzeichnende Börsenkursentwicklungen abgewartet werden. Die Berücksichtigung der Anlegerinteressen kann die KAG veranlassen, zunächst andere Wertpapiere zu verkaufen und die Normalisierung zu verschieben, wenn sie glaubt, daß die Normalisierung später unter besseren Bedingungen vorgenommen werden kann (s. Dok. E G / V a n d a m m e S. 62). Eine zeitliche Befristung wie in § 8 Abs. 5 a. F. (6 Monate) ist in der Neufassung nicht enthalten. Daher können ζ. B. Aktien aus einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln in begründeten Fällen u. U. auch über die 6 Monate hinaus im Fondsvermögen gehalten werden. Außer durch die im Gesetz genannten Verkäufe können Mittelzuflüsse aufgrund verstärkter Absatzaktivitäten zur Wiederherstellung der Anlagegrenzen führen.

6

Weder das beabsichtigte Überschreiten der Anlagegrenzen im Fall des Abs. 1 Satz 1, noch das unbeabsichtigte Überschreiten der Anlagegrenzen im Fall des Abs. 1 Satz 2 lösen eine Haftung der KAG aus, da in diesen Fällen vorrangig die Verpflichtung der KAG aus Abs. 1 Satz 2 gilt, die Wiedereinhaltung der Anlagegrenzen anzustreben (zur Haftung der KAG aus dem Verwaltungshandeln s. § 10 Rdn. 31 f). Das Überschreiten bestimmter Anlagegrenzen ist jedoch nach § 8 g Abs. 1 dem BÄK und der BBk. nach jedem Kalendervierteljahr unverzüglich anzuzeigen.

IV. Neugründungen (Abs. 2) 7

Für neu aufgelegte Sondervermögen ist durch das 2. FMFG in Abs. 2 Satz 1 eine Übergangsfrist von 1 Monat für die Anlagegrenze bei der Barliquidität in § 8 Abs. 3 Satz 1 von 49% und durch das 1. FMFG in Abs. 2 Satz 2 nach Maßgabe des Art. 26 Abs. 1 Satz 2 RL 85/611/EWG eine Übergangsfrist für die Anlagegrenzen in § 8 a Abs. 1 von 6 Monaten geschaffen worden (die RL kennt keine Anlagegrenze für die Barliquidität - s. Art. 19 R L 85/611/EWG). In der Vergangenheit hatte das BÄK die vorübergehende Nichteinhaltung dieser Anlagegrenzen toleriert. Übergangsregelungen für Sonderfälle bestanden bisher nur für Beteiligungs-Sondervermögen in § 25 e und für Grundstücks-Sondervermögen in § 29. In der Übergangsfrist von 6 Monaten dürfen die in § 8 a Abs. 1 bestimmten Ausstellergrenzen ( 5 % / 1 0 % / 4 0 % und ggf. bei Pfandbriefen, Kommunalschuldverschreibungen, öffentlichen Anleihen und sonstigen besonders gesicherten Emissionen von 1 0 % / 2 0 % / 8 0 % ) überschritten werden. Dennoch ist auch in diesen Fällen auf den Grundsatz der Risikostreuung (s. § 1 Rdn. 15 ff; § 8 Rdn. 17) zu achten. Abgesehen vom Fall des § 8 a Abs. 1 a ist es auch in der Übergangszeit nicht mit dem Grundsatz der Risikostreuung vereinbar, wenn nur Wertpapiere eines Ausstellers 494

Überschreitung von Anlagegrenzen

§ 8c

erworben werden. Abs. 2 ermöglicht es einer KAG, bei neu aufgelegten Sondervermögen in der Übergangszeit ζ. B. größere Blockposten zu erwerben, wenn davon ausgegangen werden kann, daß durch den in Aussicht genommenen Zuwachs des Fondsvermögens die Anlagegrenzen ab dem Ende der Sechsmonatsfrist eingehalten werden. Als Zeitpunkt der Errichtung des Sondervermögens ist der Zeitpunkt anzusehen, in dem nach Ablauf der Erstzeichnungsfrist aus den eingezahlten Beträgen das Sondervermögen gebildet wird (s. dazu näher Anh. nach § 6 Rdn. 1 ff). Eine entsprechende Anwendung des bisherigen Abs. 2 = Abs. 2 Satz 2 n. F. auf die Anlagegrenze in § 8 Abs. 3 Satz 1 für Bankguthaben und Geldmarktpapiere hatte das BÄK abgelehnt (BAK-Schr. v. 30. 10. 90, I-Hdb. 438 Nr. 55). Durch das 2. F M F G ist bei Neugründungen für die Anlagegrenze in § 8 Abs. 3 Satz 1 eine Übergangsregelung nur für einen Monat vorgesehen, so daß ein neu aufgelegter Wertpapierfonds praktisch auf einen Monat als reiner Geldmarktfonds geführt werden kann. Ein längerer Zeitraum wäre wünschenswert, da in Zeiten überhöhter Kurse eine KAG nicht gezwungen sein sollte, wider besseres Wissen und gegen die wirtschaftlichen Interessen der Anteilinhaber Wertpapiere zu erwerben, nur um die 49%-Grenze einzuhalten. Die allgemeine Sorgfaltsregelung in § 10 Abs. 1 Satz 1 sollte Vorrang haben. Bei Spezialfonds ist es für eine KAG geschäftlich von Nachteil, wenn sie, entsprechend der Auffassung des BÄK, den Anleger ggf. zu veranlassen hat, durch anderweitige Disposition der für den Fonds vorgesehenen Mittel die Auflegung aufzuschieben (vgl. BAK-Schr. v. 30. 10. 90, aaO). Das Überschreiten der Anlagegrenze des § 8 Abs. 3 Satz 1 bleibt trotz der Sonderregelung in § 8 c Abs. 2 Satz 1 nach § 8 g Abs. 1 anzeigepflichtig ( K e m p f / T r a t z S. 39).

V. Sinngemäße Anwendung (§ 7 a, §§ 25 a, 26) Auf Geldmarkt-Sondervermögen ist § 8 c nur teilweise anzuwenden. Da ein Erwerb 8 von Aktien nicht zulässig ist, kommt § 8 c Abs. 1 Satz 1 nicht zur Anwendung. Bei § 8 c Abs. 1 Satz 2 ist zu berücksichtigen, daß die Anlagegrenzen in den §§ 8, 8 a Abs. 2 bis 4 und 6 nach § 7 c Abs. 1 für Geldmarktfonds nicht gelten. Für die Anlagegrenze in § 8 a Abs. 1 und Abs. 5 und § 8 b gilt die Verpflichtung in § 8 c Abs. 1 Satz 2, bei unbeabsichtigtem Überschreiten die Wiedereinhaltung der Anlagegrenzen anzustreben. Gleiches gilt für § 8 c Abs. 2 Satz 1. Praktische Bedeutung kann in bezug auf Geldmarktinstrumente die 6-monatige Übergangsfrist in § 8 c Abs. 2 Satz 2 haben. Bei BeteiligungsSondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen ist § 8 c sinngemäß anzuwenden. Dies betrifft in Abs. 1 Satz 1 den Erwerb von Aktien aus einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln sowie den Erwerb neuer Aktien in Ausübung von Bezugsrechten (s. auch § 8 Rdn. 44ff). In diesen und den Fällen eines unbeabsichtigten Überschreitens der in Abs. 1 Satz 2 genannten Anlagegrenzen besteht die Verpflichtung zur Rückführung auf die gesetzlich vorgeschriebenen Anlagegrenzen. Die für die Barliquidität auf 1 Monat begrenzte Aufhebung der Anlagegrenze von 4 9 % in Abs. 2 Satz 1 ist auch auf Beteiligungs-Sondervermögen anzuwenden. Dies gilt ebenso für die in den ersten 6 Monaten nach Errichtung eines Sondervermögens in Abs. 2 Satz 2 bestehende Übergangsvorschrift, soweit Beteiligungsfonds in Wertpapieren angelegt haben. Auch in der Übergangsfrist darf die 30%-Anlagegrenze in § 25 b für Schuldverschreibungen nicht überschritten werden, da es sich um eine vorrangig geltende Sondervorschrift handelt. Bei Grundstücks-Sondervermögen, die eigene Anlagegrenzen bei der Anlage in Wertpapieren zu beachten haben, ist die Übergangsvorschrift des § 29 und des § 35 Abs. 1 vorrangig. Außer bei lombardfähigen Wertpapieren, darf deshalb die 5%-Grenze für an einer deutschen Börse amtlich notierte Aktien oder amtlich notierte festverzinsliche Wertpapiere auch in der Übergangsfrist nicht überschritten werden. Bei der Anlage der 495

§ 8d

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Barliquidität besteht durch die Übergangsfrist in Abs. 2 Satz 1 im Errichtungsmonat kein Handlungsbedarf, wenn die Anlagegrenze von 49% überschritten wird. Es ist jedoch nach Ablauf der Monatsfrist zu berücksichtigen, daß § 8 Abs. 3 über § 26 nur sinngemäß gilt, so daß der Streuungsgesichtspunkt gegen die Anlegerinteressen abzuwägen ist und ggf. die 49%-Grenze überschritten werden kann (a. A. BÄK). Gerade bei Grundstücks-Sondervermögen ist zu berücksichtigen, daß es sich bei Liegenschaften um Einzelobjekte handelt und der mit Liquiditätsabfluß verbundene Vertragsabschluß sich hinauszögern kann. Ein Überschreiten der 49%-Grenze, ζ. B. durch Mittelzuflüsse, kann nach ξ 8 g Abs. 1 anzeigepflichtig sein (s. § 8 g Rdn. 11), zwingt mangels sofortiger Verfügbarkeit geeigneter Liegenschaften jedoch nicht zu unwirtschaftlichen Liegenschaftsankäufen (keine Ordnungswidrigkeit, s. § 50 a Rdn. 19).

S8d [Wertpapier-Optionsgeschäfte] (1) Die Kapitalanlagegesellschaft darf für Rechnung eines Wertpapier-Sondervermögens einem Dritten gegen Entgelt (Optionspreis) das unverbriefte Recht einräumen, während einer bestimmten Zeit zu einem von vornherein vereinbarten Preis (Basispreis) die Lieferung oder die Abnahme von Wertpapieren zu verlangen (Wertpapier-Optionsrechte), oder solche Optionsrechte erwerben, wenn die Wertpapier-Optionsrechte zum Handel an einer inländischen oder ausländischen Börse zugelassen sind. Die Basispreise der Wertpapiere, die den Gegenstand des Optionsrechtes bilden, dürfen zusammen mit den Basispreisen der Wertpapiere, die bereits Gegenstand anderer für Rechnung des Sondervermögens erworbener oder einem Dritten eingeräumter Optionsrechte sind, 20 vom Hundert des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. Wird ein für Rechnung eines Sondervermögens abgeschlossenes Optionsgeschäft durch ein Gegengeschäft geschlossen, so sind beide Geschäfte nicht auf die Grenze nach Satz 2 anzurechnen. (2) Wertpapier-Optionsrechte im Sinne des Absatzes 1 dürfen für Rechnung eines Sondervermögens nur insoweit erworben oder einem Dritten eingeräumt werden, als die Basispreise der Wertpapiere desselben Ausstellers, die den Gegenstand der Optionsrechte bilden, zusammen mit den Basispreisen der Wertpapiere desselben Ausstellers, die bereits Gegenstand anderer für Rechnung des Sondervermögens eingeräumter oder erworbener Wertpapier-Optionsrechte sind, 5 vom Hundert des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen; Wertpapier-Optionsrechte dürfen einem Dritten ferner nur insoweit eingeräumt werden, als die Basispreise der Wertpapiere desselben Ausstellers, die den Gegenstand der Optionsrechte bilden, zusammen mit den Basispreisen der Wertpapiere desselben Ausstellers, die bereits Gegenstand anderer für Rechnung des Sondervermögens eingeräumter Wertpapier-Optionsrechte sind, 2 vom Hundert des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. Die Erwerbsgrenze nach Satz 1 von 5 vom Hundert erhöht sich auf 10 vom Hundert des Wertes des Sondervermögens, wenn in den Vertragsbedingungen von § 8 a Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Gebrauch gemacht worden ist. Wird ein für Rechnung eines Sondervermögens abgeschlossenes Optionsgeschäft durch ein Gegengeschäft geschlossen, so sind beide Geschäfte nicht auf die in diesem Absatz genannten Grenzen anzurechnen. (3) Das Recht, die Lieferung von Wertpapieren zu verlangen (Wertpapier-Kaufoption), darf einem Dritten für Rechnung eines Sondervermögens nur eingeräumt werden, wenn die den Gegenstand der Wertpapier-Kaufoption bildenden Wertpapiere im Zeitpunkt der Einräumung der Kaufoption zum Sondervermögen gehören. Diese Wertpa496

§ 8d

Schrifttum

piere dürfen während der Laufzeit der Kaufoption nicht veräußert werden und nicht Gegenstand eines Wertpapier-Darlehens sein. (4) Das Recht, von einem Dritten die Abnahme von Wertpapieren zu einem vereinbarten Basispreis zu verlangen (Wertpapier-Verkaufsoption), darf für ein Sondervermögen nur erworben werden, wenn sich die den Gegenstand der Wertpapier-Verkaufsoption bildenden Wertpapiere im Zeitpunkt des Erwerbs der Verkaufsoption im Sondervermögen befinden. (5) Die Kapitalanlagegesellschaft hat die Depotbank über den Abschluß und die Abwicklung von Wertpapier-Optionsgeschäften für Rechnung eines Sondervermögens laufend zu unterrichten. Übersicht Rdn. I.

Allgemeines

1

II.

W e r t p a p i e r - O p t i o n s g e s c h ä f t e (Abs. 1 S a t z 1)

7

III.

A l l g e m e i n e A b s c h l u ß g r e n z e für W e r t p a p i e r Optionsgeschäfte,

Gegengeschäft

Ausstellergrenzen,

VI.

( A b s . 2)

ungedeckter

Optionsgeschäfte 32

U n t e r r i c h t u n g s p f l i c h t im H i n b l i c k a u f die D e p o t b a n k (Abs. 5)

23 Gegengeschäft

Verbot

( A b s . 3 und 4)

(Abs. 1

S a t z 2 und 3) IV.

Rdn. V.

28

VII.

Sinngemäße SS 2 5 a , 2 6 )

Anwendung

35 (§7 a

A b s . 1, 37

Schrifttum Beer, Änderungen im deutschen Optionsgeschäft, WM 1986, 693; ders., Die Deutsche Terminbörse — Ein Überblick über Grundlagen, Strukturen, Möglichkeiten, 1992 4 ; Benkner (Hrsg.), Chancen an der Deutschen Terminbörse, 1990; Braunberger/Knipp (Hrsg.), Die Deutsche Terminbörse, Neue Möglichkeiten für den Anleger, 1989; Breuer, Für eine deutsche Options- und FuturesBörse, Bank 87, 367; Büschgen, Zinstermingeschäfte, 1988; Bundschuh, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Börsenterminhandel, WM 86, 725; Cox/Rubinstein, Options Market, Englewood Cliffs 1985; Deutsche Terminbörse (Hrsg.), Imo/Gith (Red.), Einführung in den Optionshandel, 1989; Dreesbach, Basiswissen Terminhandel, Fascination Futures und Options, 1993; Ebneter, Strategien mit Aktienoptionen, Zürich 1988; Eller (Hrsg.), Handbuch Derivativer Instrumente, 1996; Franke/Hidding/Padberg (Hrsg.), Per Termin in die Kasse, Leitfaden und Strategien und Glossarium zur Deutschen Terminbörse, Börsengesetz mit Börsengesetznovelle, 1989 (zit. Bearb. in: Franke/Hidding/Padberg); Franken, Die steuerrechtliche Behandlung von Finanzinnovationen, in: Burger, S. 139, 143; Frauenfelder, Optionen in Wertpapieren und Waren, Bern 1980; Glogowski/Münch, Neue Finanzdienstleistungen, Bankenmärkte im Wandel. 1990 2 ; Häuselmann, Die Bilanzierung von Optionen aus handelsrechtlicher Sicht, DB 1987, 1745; Häuselmann/Wiesenbart, Produkte der Deutschen Terminbörse, Die Besteuerung von Optionen und Futures, 1990; Hdb. KapitalanlageR/Franke § 2 Rdn. 113; Hdb. KapitalanlageR/Häuser/Welter §§ 15, 16 Börsentermingeschäfte; Harter/Franke/Hogrefe/Seger Wertpapiere in Theorie und Praxis, 1993 4 ; Härtung, Das Wertpapieroptionsgeschäft in der Bundesrepublik Deutschland, 1989; Hauck, Optionspreise, Märkte—Preisfaktoren —Kennzahlen, 1991; Herrler/Prohl, Wertpapieroptionsgeschäfte im Einkommensteuerrecht, WM 82, 810; Holterhus, Bilanzierung von Optionsgeschäften, Bank 1987, 154; Hoppenstedt (Hrsg.), Terminmärkte 1996, 1995; Institut der Wirtschaftsprüfer: BFA 2/1995, Bilanzierung von Optionsgeschäften, in: Die Fachgutachten und Stellungnahmen, Stand Juni 1995; Imo, Börsentermin- und Börsenoptionsgeschäfte, Bd. I und II 1988; Imo/Gith s. Deutsche Terminbörse; Janik, Überlegungen zur Weiterentwicklung des Optionsgeschäftes, in: Jahresbericht der Frankfurter Wertpapierbörse 1985, S. 45; Keller/Redelberger/Schwaiger, Die Entwicklung von Termingeschäften an der DTB, 1992; Kessel/Kunz/Sienel, Millionen mit Optionen, Handel mit neuen Finanzinstrumenten, 1989; Kloy/Welcker, Professionelles Optionsgeschäft, Zürich 1988; Kohler, Grundlagen der Bewertung von Optionen und Optionsscheinen, 1992; Kneidl, Deutsche Termin-Börse, Bd. 1 Professionelle Kapitalanlage im Options- und Terminhandel, Bd. 2 Trainingshandbuch, 1989; Konrad, Terminbörsengeschäfte, Eine Einführung mit Praxis- und Übungsbei497

§ 8d

Κ A G G : Wertpapier-Sondervermögen

spielen, 1 9 9 2 ; Kümpel/Häuser, Börsentermingeschäfte, Termin- und Differenzeinwand, 1 9 8 6 ; Lingner, Optionen, Anlagestrategien für die nationalen und internationalen Options- und FuturesM ä r k t e , 1 9 9 1 2 ; ders., Optionsgeschäfte, in: Sieper, Handbuch Vermögensanlage, 1 9 9 2 , S. 2 5 9 ; Lütgerath, Die Erweiterung des Anlagekatalogs von Investmentgesellschaften, 1 9 8 4 ; Müller-Möhl, Optionen und Futures, Grundlagen und Strategien für das Termingeschäft, 1 9 9 5 3 ; Müller/Steuer (Bearb.), Das deutsche Optionsgeschäft, 1 9 8 7 ; Panowitz, Risiken aus Finanzinnovationen und ihre Beurteilung durch die Bankaufsicht, in: Burger, Finanzinnovationen, S. 7 3 , 88; Rettberg/ Zwätz, Das kleine Terminhandelslexikon, 1 9 9 5 4 ; Rudolph (Hrsg.), Derivative Finanzinstrumente, 1 9 9 5 ; Schitag Ernst &C Young Gruppe (Hrsg.), D T B Deutsche Terminbörse, Aktienoptionen, Darstellung, Bilanzierung und Besteuerung, 1 9 9 1 ; Schlicht, Börsenterminhandel in Wertpapieren, 1 9 7 2 ; Schmidt, Wertpapierbörsen, 1 9 8 8 , insbes. S. 6 8 ; Schwark, Die Börsentermingeschäfte, J u r a 1 9 8 5 , S. 4 0 3 ; Stein, Das neue Modell des deutschen Optionsmarktes, W M Sonderbeilage Nr. 4 / 1 9 8 3 ; Steiner/Bruns, Wertpapiermanagement, 1 9 9 5 4 ; Treuhand-Vereinigung A G (Hrsg.), D T B — Deutsche Terminbörse, Die Bilanzierung und Besteuerung von Optionen und Futures, 1 9 8 9 ; Wach, Der Terminhandel in Recht und Praxis, Zivilrechtlicher Anlegerschutz bei spekulativem Termingeschäft an der Rohstoff-, Finanz- und Devisenbörse unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen und soziologischen Tatsache sowie des Straf- und Börsenrechts, 1 9 8 6 ; Welcker/Kloy/Schindler, Professionelles Optionsgeschäft — alles über Optionen auf Aktien, Renten, Devisen, Waren, Terminkontrakte — 1 9 9 2 3 ; Wittenberg, Erfolgreich spekulieren an den Deutschen Terminbörsen, 1 9 9 0 ; Zahn, Handlexikon zu Futures, Optionen und innovativen Finanzinstrumenten, 1 9 9 1 ; Zimmermann, Preisbildung und Risikoanalyse von Aktienoptionen, Grüsch ( C H ) , 1 9 8 8 .

I. Allgemeines 1

Neben den Versicherungsgesellschaften und den Einrichtungen der Alters- und Zusatzversorgung zählen die Wertpapierfonds deutscher Investmentgesellschaften zu den großen inländischen Kapitalsammelstellen. Von ihrer Beteiligung am Optionshandel, insbesondere als Stillhalter, versprach man sich eine wesentliche Belebung des inländischen Optionsmarktes an den deutschen Wertpapierbörsen (börsenmäßig gehandelte Optionen; zulässig seit dem 1. 7. 70 — Verordnung über die Zulassung von Wertpapieren zu Börsentermingeschäften v. 26. 6. 70, BGBl. I 993 —), vor allem aber des Optionshandels an der neu geschaffenen Deutschen Terminbörse (DTB). Die durch das 1. FMFG in das Κ AGG eingefügten §§ 8 d, 8 e und 8 f sollen den deutschen Wertpapierfonds die Teilnahme an den Options- und Futuresmärkten zur Absicherung ihrer Wertpapierbestände und der in Fremdwährung gehaltenen Vermögensgegenstände ermöglichen und darüber hinaus in begrenztem Umfang eine aktive Beteiligung an den Options- und Futuresmärkten zulassen dergestalt, daß die Grundsätze des notwendigen Anlegerschutzes nicht beeinträchtigt werden (Begr. 1. FMFG, S. 23). Einer großen Zahl von Anlegern wird so der indirekte Zugang zu den Options- und Futuresmärkten eröffnet, die ihnen wegen fehlender Marktkenntnisse und der Höhe des finanziellen Einsatzes sonst verschlossen wären (aaO, S. 24). Auf den internationalen Wertpapiermärkten ist der Handel mit Optionen und Terminkontrakten (Futures) seit den 80er Jahren stark angestiegen. An zahlreichen ausländischen Finanzplätzen sind spezielle Terminbörsen entstanden (Begr. 1. FMFG, S. 23; s. auch S 8 f Rdn. 7). Die BörsG-Novelle 1989 hatte im Inland die Voraussetzungen für die Errichtung der D T B geschaffen, die am 26. 1. 90 ihre Tätigkeit aufnahm (zur Entwicklung des Optionshandels und der DTB u. a. Lingner in: Sieper, S. 289 f). Die Teilnahme der KAG am Handel mit Optionen und Finanzterminkontrakten sollte dieses Projekt auf eine breitere Grundlage stellen. Die enge Auslegung der neuen Geschäftsmöglichkeiten durch das BÄK, das auch keine Regelungslücke hinsichtlich der Optionsscheine anerkennen wollte (Näheres § 8 Rdn. 21 und § 8 a Rdn. 28 f), verhinderte zunächst die Anerkennung des Erwerbs von Optionen auf Finanzterminkontrakte (Financial Futures), obwohl der Wortlaut des § 8 d dem nicht zwingend entgegensteht. Nach § 8 d Abs. 1 muß sich das unverbriefte

498

Allgemeines

§ 8d

Optionsrecht darauf beziehen, die Lieferung oder die Abnahme von Wertpapieren zu verlangen. Da auch Financial Futures auf die Lieferung von Wertpapieren gerichtet sein können, erscheint eine Subsumtion solcher Geschäfte unter § 8 d Abs. 1 nicht ausgeschlossen. Durch das 2. FMFG sind nunmehr der Erwerb von Optionen auf Financial Futures und Wertpapierindex-Optionen in § 8 f Abs. 2 und 3 gestattet. Für WertpapierOptionsgeschäfte i. S. des § 8 d erweiterte das 2. FMFG die Anlagegrenzen in Abs. 2, bezogen auf den Aussteller des „underlying", von 2 % auf 5%/10% bei auf den Aussteller bezogenen erweiterten Anlagegrenzen in den Fällen, in denen die KAG für Rechnung des Sondervermögens eine Wählerposition (long position) übernimmt. Der KAG wird damit die vollständige Absicherung von Aktienpositionen ermöglicht (vgl. Kempf/ Tratz, S. 40). Die Änderung in Abs. 3 Satz 2 berücksichtigt die durch das 2. FMFG eingefügte Möglichkeit, auch Wertpapier-Darlehensgeschäfte für Investmentfonds abzuschließen. Diese sind nicht möglich während der Laufzeit einer eingeräumten Kaufoption. Das 2. FMFG ergänzte ferner die möglichen Optionsgeschäfte durch den Erwerb von Verkaufsoptionen auf Devisen (§ 8 e Abs. 2). Von der Teilnahme am Optionshandel i. S. des § 8 d ist zu unterscheiden der Erwerb 2 von verbrieften Optionsrechten in Form von Optionsscheinen (Warrants). Derartige Optionsscheine können zum Bezug von Wertpapieren (Aktien, Renten) desselben Emittenten im Rahmen einer Kapitalbeschaffung und in den Fällen der gedeckten Optionsscheine (Covered Warrants) auch eines anderen Emittenten berechtigen, aber auch das Recht auf Lieferung von Waren (Commodities) oder Währungsbeträgen (Devisen) oder u. a. in den Fällen der Index-Optionsscheine das Recht gewähren, die Zahlung von Differenzbeträgen zu verlangen. Durch das 2. FMFG sind spezielle Regelungen für Optionsscheine eingeführt worden, die es möglich machen u. a. Devisen-Optionsscheine, Zins-Optionsscheine und Index-Optionsscheine zu erwerben (vgl. S 8 Abs. 5, § 8 a Abs. 4 und 5; allgemein zu Optionsscheinen u. a. Demuth Profit mit Optionsscheinen; Sieper in: Sieper, S. 237 ff; Steiner/Bruns, S. 329; Näheres auch Anh. § 8 Rdn. 34, § 8 a Rdn. 28). § 8 d Abs. 1 spricht ausdrücklich von den „unverbrieften" Rechten. Optionsscheine können nicht im Rahmen des § 8 d, sondern nur unter Berücksichtigung des Negativkatalogs in § 8 Abs. 5 und der Anlagegrenzen in § 8 a Abs. 4 und 5 erworben werden (§ 8 a Rdn. 28 ff). Das BÄK hatte entgegen der Auffassung der Praxis den Erwerb von Optionsscheinen nur dann für zulässig gehalten, wenn sie das Recht zum Bezug von solchen Wertpapieren verbriefen, die nach Gesetz und Vertragsbedingungen auch unmittelbar für ein Sondervermögen erworben werden können (BAK-Schr. v. 8. 4. 91, I-Hdb. 438 Nr. 57, Wortlaut teilw. § 8 Rdn. 21 und teilw. § 8 a Rdn. 29, s. auch unten Rdn. 27). Diese Auffassung ließ den Wertpapiercharakter der Optionsscheine unberücksichtigt und widersprach dem eindeutigen Wortlaut des § 8. Das 2. FMFG hat in § 8 Abs. 5 n. F. den Erwerb nur noch solcher Optionsscheine ausdrücklich ausgeschlossen, deren Basiswerte nicht unmittelbar von einem Sondervermögen erworben werden dürfen. Daraus folgt andererseits, daß im übrigen der Erwerb verbriefter Optionen (Optionsscheine) zulässig ist. § 8 d wird ergänzt durch § 12 a Abs. 5 Satz 2. Abweichend von dem früher aus- 3 schließlich geltenden Grundsatz des § 12 a Abs. 5 Satz 1 (§ 12 Abs. 5 a. F.), daß Wertpapiere höchstens zum Tageskurs erworben werden dürfen oder zumindest zum Tageskurs veräußert werden müssen, dürfen Wertpapiere im Rahmen des Wertpapier-Optionshandels zum vereinbarten Basispreis erworben und veräußert werden, der i. d. R. vom Kassakurs im Zeitpunkt der Ausübung der Option abweicht. Aus den Vertragsbedingungen muß sich ergeben, ob und in welchem Umfang für 4 Rechnung des Sondervermögens u. a. Wertpapier-Optionsgeschäfte abgeschlossen werden können (§ 15 Abs. 3 Buchst, j; s. § 4 Abs. 1 AVB Wertpapierfonds i. V. m. § 6 BVB 499

§ 8d

Κ AGG: Wertpapier-Sondervermögen

Wertpapierfonds). Auch wenn dies für den Verkaufsprospekt nicht ausdrücklich in § 19 vorgeschrieben ist, verlangt das BÄK im Rahmen der Beschreibung der Anlageziele und der Anlagepolitik eine Erläuterung der Sicherungsgeschäfte und der nicht der Absicherung dienenden Geschäfte. Diese Erläuterung ist mit einer Darstellung der mit diesen Gegenständen bzw. Geschäften einhergehenden Risiken zu verbinden. Das BÄK hält deshalb in dem Verkaufsprospekt die „Zusammenfassung der Verlustrisiken bei Wertpapier-Optionsgeschäften und Finanzterminkontrakten" für unverzichtbar (BAK-Schr. v. 30. 5. 90, I-Hdb. 438 Nr. 52). 5

Der Abschluß von Wertpapier-Optionsgeschäften ist nach § 21 Abs. 2 Satz 3 und 4 bei der Wertermittlung zu berücksichtigen. Eingang in den Wert des Sondervermögens finden die Wertpapier-Optionsrechte. Die Bewertung von Vermögenspositionen im Zusammenhang mit dem Abschluß von Optionsgeschäften für Rechnung eines Sondervermögens ist ausführlich in § 21 Abs. 4 geregelt, der durch das 2. FMFG eine neue Fassung erhalten hat (s. dort Rdn. 35 ff). Über abgeschlossene Optionsgeschäfte, auch soweit sie nicht mehr in der Vermögensaufstellung erscheinen, ist in dem jeweiligen Rechenschaftsbericht und Halbjahresbericht zu berichten (§ 24 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 und Abs. 2 Satz 1).

6

Obwohl eine Teilnahme der KAG am Optionshandel schon anläßlich einer früheren Novellierung des KAGG von Wirtschaftskreisen und Verbänden gefordert worden war, hat es die BReg. für wünschenswert gehalten, der KAG die Teilnahme am Optionshandel erst im Zusammenhang mit der Umsetzung der RL 85/611/EWG zu ermöglichen (s. Begr. 1. FMFG, S. 23; ferner BT-Drucks. 10/6154 S. 11; Schriftliche Anfrage des Abg. Schmidhuber, BT-Drucks. 7/3447, Frage Β 16; BT-Drucks. 7/11554, Ani. 4; Lütgerath S. 215). § 8 d steht im Einklang mit § 21 Abs. 1 RL 85/611/EWG, nach dem die EG-Mitgliedstaaten den OGAW gestatten können, sich unter Einhaltung der von ihnen festgelegten Bedingungen und Grenzen der Techniken und Instrumente zu bedienen, die Wertpapiere zum Gegenstand haben, sofern die Einsetzung dieser Techniken und Instrumente im Hinblick auf eine ordentliche Verwaltung des Sondervermögens geschieht. Diese Bestimmung ermöglicht den Erwerb von Optionsrechten auch dann, wenn sie nicht als Wertpapiere anzusehen sind (s. Dok. EG/Vandamme S. 45 Rdn. 96). Allerdings hat der deutsche Gesetzgeber anders als in Frankreich oder Luxemburg nicht die weite Formulierung der EG-Richtlinie, die eine Definition der Optionsgeschäfte erspart hätte (s. Dok. EG/Vandamme S. 45 Rdn. 96) in das KAGG übernommen, sondern die Optionsgeschäfte in § 8 d näher definiert. Dies wiederum hatte zur Folge, daß sich die KAG an Erweiterungen der Optionsgeschäfte im Bereich der Finanztermingeschäfte ohne eine Gesetzesänderung nicht beteiligen konnte. Der Erwerb von Kaufund Verkaufsoptionen auf Finanzterminkontrakte (Financial Futures) und von Wertpapierindex-Optionen ist erst durch die Änderung des § 8 f in Abs. 2 und 3 aufgrund des 2. FMFG zulässig geworden. Die für Wertpapier-Optionsrechte in § 8 d Abs. 1 gegebene Definition „die Lieferung oder die Abnahme von Wertpapieren" schließt jedoch nicht aus, daß der Erwerb börsenmäßig gehandelter unverbriefter Optionsrechte auf Wertpapiere, ζ. B. auf Schuldverschreibungen, zulässig ist. Solche Optionsrechte auf Wertpapiere gibt es jedoch derzeit und wohl auch in der Zukunft nicht, da sich unverbriefte Optionen auf Finanzterminkontrakte (Financial Futures) als praktikabler erwiesen haben.

II. Wertpapier-Optionsgeschäfte (Abs. 1 Satz 1) 7

An den Wertpapierbörsen wird unterschieden zwischen den Kassageschäften (auch Promptgeschäfte genannt) und den Termingeschäften (Zeitgeschäften). Das Kriterium 500

Wertpapier-Optionsgeschäfte

§8d

der Unterscheidung liegt in der Frist zwischen Vertragsabschluß und beiderseitiger Erfüllung (s. Schmidt Wertpapierbörsen, S. 47 f; Hdb. Kapi talan lageR/France § 2 Rdn. 94, 113 ff). Kassageschäfte sind nach einer Frist zu erfüllen, die für die dazu erforderlichen Arbeiten ausreicht. Im deutschen Wertpapierhandel innerhalb von 2 Tagen (bei IBIS-Geschäften in Renten kann eine Abwicklungsfrist von 7 Tagen gewählt werden, Harter/Franke/Hogrefe/Seger S. 157), an der New Yorker Stock Exchange (NYSE) im allgemeinen in 5 Börsentagen, bei Regierungsanleihen an der NYSE wie auch an der Londoner Börse nur ein Tag (Schmidt S. 48; s. auch § 12 b Rdn. 5). Bei Termingeschäften ist die Erfüllungsfrist um ein Vielfaches länger als beim Kassageschäft. Im Rahmen des Termingeschäftes kann man eine Position, gekennzeichnet durch ein Bündel von Gewinn- und Verlustmöglichkeiten übernehmen, ohne dabei zunächst Zahlungsmittel (Kauf) oder z. B. Effekten (Verkauf) einsetzen zu müssen, wenn man einmal von der Sicherheitsleistung (Einschüsse, Deckung, Margin) absieht, die die Usancen meist vorschreiben. Deshalb eignen sich Termingeschäfte vorzüglich dafür, bestehende Positionen gegen Kursschwankungen zu sichern (Schmidt S 60 f). Die Optionsgeschäfte gehören zu den bedingten Termingeschäften, bei denen eine Vertragsseite das Recht hat, zwischen Erfüllung und Aufgabe des Geschäfts zu wählen (feste Termingeschäfte sind die nach § 8 f zulässigen Finanzterminkontrakte, die in jedem Fall zu erfüllen sind. Zur Unterscheidung der Termingeschäfte s. Lingner in: Sieper, S. 261). Termingeschäfte gibt es weltweit in Waren, Devisen, Effekten und in Kontrakten 8 über synthetische Handelsobjekte (fiktive Anleihen oder Indizes). Deutschland kennt den Terminhandel in Devisen, in Optionen, Finanzterminkontrakten (Financial Futures) und in Wertpapier-Indizes. Für den Terminhandel außer in Devisen und Waren wurde 1988 die Deutsche Terminbörse (DTB) gegründet. Die D T B hat am 26. 1. 90 ihre Tätigkeit zunächst mit dem Optionsgeschäft in Aktien aufgenommen (Näheres zur Rechtsentwicklung des Terminhandels in Deutschland u. a. Hdb. KapitalanlageR/ Häuser/Welter § 15 Rdn. 2 ff). Der Terminhandel ist Gegenstand des IV. Abschnitts des BörsG (§§ 50 bis 70 BörsG), der durch das Gesetz zur Änderung des Börsengesetzes v. 1 1 . 7 . 89 (BGBl. I 1412) - BörsG-Novelle 1989 - wesentliche Änderungen erfahren hat. Hierdurch sollten vor allem die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Errichtung der D T B verbessert werden (BT-Drucks. 11/4177, S. 9). Der Begriff der Börsentermingeschäfte wurde erweitert, ohne ihn zu definieren. Einbezogen wurden Geschäfte, die wirtschaftlich gleichen Zwecken dienen, auch wenn sie nicht auf Erfüllung ausgerichtet sind ( § 5 0 BörsG). Diese Erweiterung betraf vor allem Finanztermingeschäfte. Durch die Änderung des BörsG im Rahmen des 2. F M F G — BörsG-Novelle 1994 — wurde das rechtliche Umfeld für die Errichtung einer Warenterminbörse geschaffen (s. Begr. 2. F M F G , S. 34 und S. 74 f) durch u. a. Änderung des § 53 Abs. 2 BörsG und Aufhebung der § 53 Abs. 3, §§ 65 bis 68 BörsG. Da die Unterscheidung von offiziellen, d. h. von einem Vorstand einer genehmigten deutschen Börse zugelassenen Börsentermingeschäften und inoffiziellen Börsentermingeschäften für den Differenzeinwand nach § 58 BörsG nicht mehr von Bedeutung ist, konnte durch die BörsG-Novelle 1989 auch die früher für den Devisenterminhandel geltende Verweisungsvorschrift in § 96 Abs. 3 BörsG aufgehoben werden (s. Hdb. KapitalanlageR/Häwser/We/ier § 16 Rdn. 585 f). Einen wesentlichen Fortschritt brachte die BörsG-Novelle 1989 durch die Einschränkung sowohl des börsenrechtlichen Termineinwands (§ 53 BörsG) als auch des zivilrechtlichen Differenzeinwands (§§764, 762 BGB). Werden Börsentermingeschäfte unter nicht termingeschäftsfähigen Personen geschlossen, sind sie unverbindlich (§53 BörsG; sog. Termineinwand). Termingeschäfte sind hierdurch Spiel und Wette gleichgestellt. Der Termineinwand gilt nicht für Kaufleute und ferner nach § 53 Abs. 2 501

§ 8d

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

η. F., wenn neben einem Kaufmann ein Vertragspartner beteiligt ist, der von dem Kaufmann vor Abschluß des Geschäfts über einzelne, das Risiko aus Börsentermingeschäften kennzeichnenden Aspekte schriftlich informiert worden ist (Börsentermingeschäftsfähigkeit kraft Information"; s. Hdb. K a p i t a l a n l a g e R / H ä u s e r W e i t e r § 16 Rdn. 582 und Anm. 898 m. w. N.). Der informierende Kaufmann muß einer gesetzlichen Bankenoder Börsenaufsicht unterstehen. Die Unterrichtungsschrift ist von dem Nicht-Kaufmann zu unterschreiben. Kann der Termineinwand nicht erhoben werden, ist nach S 58 BörsG auch der Differenzeinwand aus den §§ 762 und 764 BGB nicht zulässig (zum Verhältnis von Termineinwand und Differenzeinwand ausführl. Hdb. KapitalanlageR/ Häuser/Welter § 16 Rdn. 2 ff). Als ein weiteres Erschwernis für das Börsentermingeschäft ist durch die BörsG-Novelle 1989 der früher geltende Erlaubnisvorbehalt für Börsentermingeschäfte in Aktien nach § 63 Abs. 1 a. F. entfallen. Eine Beschränkung bei Börsentermingeschäften besteht nur noch insoweit, als der B M F durch Rechtsverordnung Börsentermingeschäfte verbieten oder beschränken oder die Zulässigkeit von Bedingungen abhängig machen kann, soweit dies zum Schutz des Publikums geboten ist (§ 63 BörsG). Vor allem die Beseitigung des Termineinwands und des Differenzeinwands bei den kraft Information termingeschäftsfähigen Privatpersonen haben die für diesen Personenkreis bestehenden Hindernisse einer Beteiligung an Börsentermingeschäften aus dem Weg geräumt. Die KAG, die als Kapitalsammelstellen bevorzugt die Position des Stillhalters einnehmen sollen, profitieren hiervon unmittelbar, da Gegenpositionen häufig von Privatpersonen gehalten werden. Für die KAG hat sich durch die BörsG-Novelle 1989 die Rechtssituation nicht geändert. Eine Beteiligung der KAG als Vollkaufmann an Termingeschäften mit einem anderen Kaufmann wäre stets verbindlich gewesen. Maßgebend ist die Termingeschäftsfähigkeit der im eigenen Namen handelnden KAG und nicht die der Anleger. Da jedoch Termingeschäfte im Widerspruch zu den Anlagevorschriften des KAGG standen, bedurfte es der Erweiterung der Geschäftsmöglichkeiten durch das 1. F M F G . Soweit sich die KAG an Börsentermingeschäften für ein Sondervermögen beteiligt, bedarf es der investmentrechtlichen Voraussetzungen, daß dies nach dem KAGG und den Vertragsbedingungen zulässig ist, nicht jedoch der weitergehenden Informationsvoraussetzungen des § 53 Abs. 2 BörsG im Hinblick auf die einzelnen, durch die KAG vertretenen Anleger (zur notwendigen Information der Anleger im Verkaufsprospekt s. § 19 Rdn. 31). 9

Das seit 1970 in der Bundesrepublik Deutschland stattfindende börsenmäßige Optionsgeschäft in Aktien ist in beiden Phasen der Geschäftsabwicklung ein Börsentermingeschäft i. S. des BörsG, auf das die §§ 50 ff BörsG anzuwenden sind (s. Hdb. Kapit a l a n l a g e R / H ä u s e r W e i t e r § 16 Rdn. 110 ff, 427 und 438 m. w. N.). Der Optionshandel wird heute nur noch im Freiverkehr — seit der elektronischen Unterstützung des Börsengeschäfts auch als „Boss-Optionshandel" bezeichnet — an der Frankfurter Wertpapierbörse mit ca. 40 Titeln unterhalten (ein Übergang auf die D T B Ende 1996 ist beabsichtigt). Neben dem alten Optionsmarkt besteht seit dem 26. 1. 90 der Optionshandel in Aktien (unten Rdn. 17) an der D T B . Dieser Optionshandel ist ebenfalls ein Börsentermingeschäft i. S. des BörsG. Beide Formen des Optionsgeschäfts fallen unter die nach § 8 d zulässigen Wertpapier-Optionsgeschäfte, die lieferbare Wertpapiere voraussetzen. Die Teilnahme an den an der D T B nachfolgend aufgenommenen Finanztermingeschäften, bei denen im wesentlichen nur noch ein Differenzausgleich vorgenommen wird, auch wenn im Fall der Zins-Futures (BUND-/BOBL-Futures) der Kontrakt physisch lieferbar ist — nicht dagegen bei Index-Futures (DAX-Future) — regelt § 8 f. Das 2. F M F G hat ergänzend in § 8 f Abs. 2 und 3 den Erwerb von Optionen auf Finanzterminkontrakte und von Wertpapierindex-Optionen zugelassen. Die Optionen auf Fi502

Wertpapier-Optionsgeschäfte

§ 8d

nanzterminkontrakte werden ebenfalls an der D T B gehandelt, i. e. die Option auf einen langfristigen Bund-Future, auf einen mittelfristigen Bund-Future (BOBL-Future), auf einen kurzfristigen Zins, den 3-Monats-FIBOR-Satz (FIBOR-Future), und auf einen DAX-Future (s. § 8 f Rdn. 7). Auch wenn derartige Geschäfte im Ansatz Optionsgeschäfte sind, ist auf sie § 8 d nicht anzuwenden, da ein solcher Handel nicht auf die „Lieferung oder Abnahme von Wertpapieren" ausgerichtet ist (s. die Definition in Abs. 1 Satz 1). Die D T B kennt außer den bereits genannten Optionen auf Finanzterminkontrakte noch die Option auf den D A X . Da der D A X kein lieferbares Wertpapier, vielmehr ein Index ist, fällt diese Option ebenfalls nicht unter § 8 d. Da es sich nicht um eine Option auf einen Finanzterminkontrakt handelt, bedurfte es im Rahmen des 2. F M F G der speziellen Ergänzung in § 8 f Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1. Die Aktienoptionen an der Frankfurter Wertpapierbörse und die Optionen an der 1 0 D T B unterscheiden bei den Wertpapier-Optionsgeschäften zwischen der WertpapierKaufoption und der Wertpapier-Verkaufsoption und der dabei jeweils bestehenden Stillhalterposition (in Wertpapieren oder in Geld) und der Wählerposition (in Wertpapier oder in Geld). Hieraus ergeben sich vier Grundtypen in Optionen, die in der Praxis zusätzlich kombiniert werden (s. das Muster einer Darstellung der Wertpapier-Optionsgeschäfte und der vier Grundtypen im Verkaufsprospekt sowie der Verlustrisiken in BAK-Schr. v. 30. 5. 90, I-Hdb. 438 Nr. 52). Der Käufer einer Wertpapier-Kaufoption (Call) kann vom Verkäufer (Stillhalter in Wertpapieren) innerhalb einer bestimmten Frist (Optionsfrist) jederzeit die Lieferung einer bestimmten Zahl von Wertpapieren zu einem bei Abschluß vereinbarten Kurs (Basispreis) verlangen (s. auch die Definition in Abs. 3 Satz 1) oder dieses Recht verfallen lassen; der Käufer zahlt dem Stillhalter für dieses Recht bei Abschluß des Optionsgeschäfts einen bestimmten Betrag, den Optionspreis, der auch Optionsprämie genannt wird. Auf der Käuferseite ist die Verlustgefahr auf die Optionsprämie begrenzt. Der Verkäufer trägt das Risiko, bei steigenden Kursen unter dem Marktwert liefern zu müssen. Bei fallenden Kursen trägt er das Kursverlustrisiko, da er während der Laufzeit der Option die Wertpapiere nicht veräußern darf (Abs. 3 Satz 2). Von den genannten Risiken kann er sich jedoch durch ein Gegengeschäft befreien (s. Abs. 1 Satz 3). Die Stillhalterposition des Verkäufers wird als Short Call und die Wählerposition des Käufers als Long Call bezeichnet. Der Käufer einer Wertpapier-Verkaufsoption (Put) erwirbt gegen die Zahlung des 11 Optionspreises das Recht, dem Verkäufer (Stillhalter in Geld) binnen Optionsfrist jederzeit eine bestimmte Zahl Wertpapiere zum vereinbarten Basispreis zu liefern (s. die Definition in Abs. 4). Er kann auch das Recht verfallen lassen (s. Schmidt S. 68; s. auch Hdb. KapitalanlageR/Häwser/We/ier § 16 Rdn. 110 ff; Büschgen Zinstermingeschäfte, S. 20). Die Stillhalterposition wird in diesem Fall als Short Put und die Wählerposition als Long Put bezeichnet. Im Fall des Long Put ist der Verlust auf die Optionsprämie beschränkt, der Gewinn dagegen unbeschränkt. Im Fall des Short Put ist der Verlust nahezu unbeschränkt, der Gewinn auf die Prämie beschränkt. Durch geeignete Kombinationen der vier genannten Grundpositionen eines Investors in Optionen lassen sich die Chancen auf der einen und die Risiken auf der anderen Seite in ein angemessenes Verhältnis bringen (zu den Optionsstrategien vor allem an der D T B — handelbar sind Vertical Spreads, Horizontal Spreads, Straddles, Strangles, Conversions and Reversals — Benkner in: Benkner, S. 165 ff; Demuth Börse '93, S. 27 ff; Harter/Franke/Hogrefe/ Seger S. 126 ff; Lingner in: Sieper, S. 282 ff; Steiner/Bruns S. 412 ff; Wittenberg S. 169ff). Die Kombinationen sind grundsätzlich auch der KAG gestattet. Es sind jedoch die Anforderungen des § 8 d hinsichtlich der Stillhalter und der Begrenzung in bezug auf den Aussteller zu beachten. Dies führt bei den Kombinationen zu Einschrän503

§ 8d

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

kungen ζ. Β. dergestalt, daß für jede Richtung bezogen auf den Aussteller nur 2,5% u. U. aber auch 5 % zur Verfügung steht, wenn von der erweiterten Anlagegrenze nach § 8 a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 Gebrauch gemacht wurde. 12

Die ökonomischen Beweggründe für die Teilnahme an Optionsgeschäften können unterschiedlicher Art sein (s. die Untersuchung von Härtung Wertpapieroptionsgeschäft, S 52 ff; s. auch Begr. 1. FMFG, S. 23 f). Bei Kauf einer Kaufoption läßt sich über den Hebeleffekt ein höherer Ertrag als beim Erwerb von Aktien per Kasse erzielen. Es werden steigende Kurse erwartet (s. Härtung aaO, S. 53 ff; Kneidl II, S. 15 weist darauf hin, daß nach den Erfahrungen an den Optionsbörsen die Anleger eher auf Hausse (steigender Kurs) als auf Baisse (fallender Kurs) eingestellt sind und dies auch in Baissezeiten; s. auch Müller-Möbl S. 79) Gleiches gilt bei Erwartung fallender Kurse für den Kauf von Verkaufsoptionen (Härtung aaO, S. 59 ff). Die Möglichkeiten eines Einsatzes von Wertpapieroptionen ohne Kursrisiko ergeben sich bei der Arbitrage und der Konversion (Härtung aaO, S. 63 ff). Für die KAG von besonderem Interesse sind die Möglichkeiten des Einsatzes von Wertpapieroptionen zur Verringerung des Kursrisikos (dazu näher Härtung aaO, S. 67ff). Der Stillhalter in Aktien veräußert Kaufoptionen in der Absicht, durch die Einnahme des Optionspreises den Ertrag seines Aktienbestands zu erhöhen. Der Stillhalter in festverzinslichen Wertpapieren strebt ebenfalls eine Renditeverbesserung seines Bestands festverzinslicher Wertpapiere durch Vereinnahmung des Optionspreises und damit gleichzeitig eine Verminderung des Kursrisikos an (s. Beer W M 1986, 693 ff). Motiv des Stillhalters in Geld, des Verkäufers einer Verkaufsoption, ist die Erzielung einer möglichst hohen Rendite auf sein als Deckung hinterlegtes Kapital. Zusätzlich zu den anfallenden Zinsen nimmt er den Optionspreis als Entgelt für die Stillhalterposition ein. Er rechnet mit gleichbleibenden oder leicht ansteigenden Kursen. Bei sinkenden Kursen trägt er das Risiko, Wertpapiere zu einem über dem Tageskurs liegenden Preis übernehmen zu müssen. Dieses Risiko kann er durch den Verkauf von Kaufoptionen decken (zu den Gegengeschäften s. unten Rdn. 25 f). Die Verkaufsoption bietet dem Käufer während ihrer Laufzeit einen effektiven Schutz gegen Kursrückgänge seines Wertpapierbestandes. Als Gegenleistung für diesen Schutz zahlt er den Optionspreis, der in diesem Zusammenhang auch als „Versicherungsprämie" bezeichnet wird (Härtung S. 71 m. w. Hinw.).

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Die 1970 an den deutschen Wertpapierbörsen eingeführten Optionsgeschäfte waren vergleichbar den damaligen amerikanischen Optionen auf Kassapositionen mit fester Optionsfrist und einem Basispreis, der in aller Regel dem Kurs am Abschlußtag für Kassageschäfte in dem Titel entspricht, der Gegenstand des Optionsgeschäftes ist (s. Schmidt S. 70). Inzwischen wurden die Optionsgeschäfte an den deutschen Wertpapierbörsen wesentlich einem von der Chicago Board of Trade (CBOT) entwickelten und 1973 erstmals von der für Geschäfte dieses Typs geschaffenen Chicago Board Options Exchange (CBOE) verwandten neuen Geschäftstyps angepaßt (s. Härtung S. 24 ff). Dieser neue Geschäftstyp findet sich inzwischen auch an anderen Börsen, seit 1978 an der Londoner Börse und an der eigens für diesen Handel gegründeten European Options Exchange (EOE) in Amsterdam (s. Schmidt aaO, S. 71, s. auch Schoess in: Franke/ Hidding/Padberg, S. 45 ff; Korbach ebendort, S. 59 ff; zu den ausländischen Terminbörsen s. unten Rdn. 22; zu den Einzelheiten des Optionshandels an den deutschen Wertpapierbörsen auch Müller-Möhl S. 66 ff; zur Statistik der Aktienoptionsgeschäfte an den Wertpapierbörsen s. Jahresbericht der Deutschen Börsen 1994, S. 125). Nach den „Besonderen Bedingungen für Optionsgeschäfte an den deutschen Wertpapierbörsen" z. Zt. in der Fassung v. 1. 4. 87 (Kapitalmarktrecht Nr. 491; s. auch W M 86, 505, 507 f) wählt man wie beim Chicago-Typ zwischen Verfalltagen. Nach § 5 der genannten 504

Wertpapier-Optionsgeschäfte

§ 8d

Bedingungen gibt es heute nur noch vier Verfalltage im Kalenderjahr. Aktienoptionen verfallen am 15. Kalendertag der Monate Januar, April, Juli oder Oktober. Die längste zulässige Optionsfrist ist neun Monate und 15 Tage, die kürzeste 15 Tage. Abweichende Laufzeiten sind ausgeschlossen. Offen sind also immer nur die Verfalltage der nächsten drei Quartale. Optionen über festverzinsliche Wertpapiere sind am 25. Kalendertag der Monate Januar, April, Juli oder Oktober fällig (zur Durchführung von Optionsgeschäften nach deutschen Usancen u. a. Schmidt S. 81 ff). Der Rentenoptionshandel an den deutschen Wertpapierbörsen wurde erst am 1 . 4 . 86 aufgenommen (s. MBerBBk. 4/87 S. 26), jedoch 1989 wieder eingestellt. Die Optionsgeschäfte über Aktien lauten über einen variablen Mindestschluß, über 14 festverzinsliche Wertpapiere lauteten sie über 100000 D M Nennwert der Optionspapiere. Die Basispreise der börsenmäßig gehandelten Optionen wurden 1983 in der BRD standardisiert (s. § 4 Besondere Bedingungen für Optionsgeschäfte an den deutschen Wertpapierbörsen): Es gelten unterschiedliche Stufen der Basispreise bei Optionsgeschäften über Aktien und über Renten. Bei Aktienoptionen ist ein Basispreis von 2,50 D M oder ein Vielfaches davon bis 30 D M zulässig, dann in Stufen von 5 D M bis zu einem Basispreis von 100 DM, dann in Stufen von 10 D M bis 200 DM, dann in Stufen von 20 D M bis 500 DM, dann in Stufen von 50 D M bis 1000 DM, dann weiter in Stufen von 100 DM. Im Rentenoptionshandel waren Abschlüsse nur zu Basispreisen in der Bezugsgröße von 2 D M oder einem Vielfachen davon möglich. Seit dem 1 . 4 . 87 darf man neue Optionen nur noch über drei Basispreise aufsteigend auf dem letzten amtlichen Frankfurter Kurs des Optionspapiers vom Vortag oder für die drei Preisgruppen absteigend abschließen. Diese Regelung beschränkt die Zahl möglicher Optionsklassen. Dies kommt dem Zweitmarkt zugute, verhindert aber auch extreme Basispreise, wie sie Mitte der achtziger Jahre als „Mondpreise" beobachtet wurden (Schmidt S. 71). Gegenüber dem CBOE-Typ (Rdn. 13) besteht an den deutschen Wertpapierbörsen derzeit ein wesentlicher Unterschied jedoch weiter. Das Recht des Käufers besteht gegenüber einem individuellen Stillhalter und nicht gegenüber einer Clearing-Stelle. Anders als bei dem CBOE-Typ kann sich ein Stillhalter daher nicht aus seiner Position lösen, indem er eine Option derselben Optionsklasse kauft, in der er eine Option verkauft hat. Er muß vielmehr abwarten, ob er in Anspruch genommen wird (s. Schmidt S. 71 f; Bublitz in: Benkner, S. 19). Will er sich während der Optionslaufzeit aus dem Preisänderungsrisiko seiner Position lösen, muß er eine identisch lautende Option erwerben (Bublitz aaO). Für den Käufer einer Option besteht dagegen die Möglichkeit, während der Optionsfrist bis zum dritten Börsentag vor dem Fälligkeitstag die Option verkaufen zu können (§ 6 Besondere Bedingungen für Optionsgeschäfte an den deutschen Wertpapierbörsen).

15

Die Teilnahme am Optionshandel an der Frankfurter Wertpapierbörse setzt aus 1 6 Gründen der Absicherung voraus, daß der Teilnehmer von der Lombardkasse AG anerkannt ist. Es ist vom Teilnehmer eine generelle Sicherheit zu leisten. Die weiteren Sicherheitsregelungen finden sich im Regulativ der Lombardkasse AG für den Optionshandel (Stand 1. 4. 86; Kapitalmarktrecht Nr. 492) sowie der zu § 3 des Regulativs ergangenen Bekanntmachung v. 26. 3. 86. Der Verkäufer (Stillhalter) einer Kaufoption in Aktien hat der Lombardkasse zu bestätigen, daß die Optionspapiere bei ihm mindestens in Höhe von 3 0 % der das Geschäft bindenden Stückzahl zur Erfüllung des Geschäfts zur Verfügung stehen; für den nicht durch Optionspapiere gedeckten Teil des Geschäfts muß Sicherheit in der Weise geleistet werden, daß der Wert dieser Sicherheit um mindestens 3 0 % über dem Wert liegt, der sich aus dem Basispreis der nicht durch 505

§ 8d

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Optionspapiere gedeckten Stückzahl des Geschäfts ergibt. Diese Sicherheit kann in Geld bzw. lombardfähigen Wertpapieren geleistet werden, wobei Rentenwerte bis zu 90% und Aktienwerte bis zu 7 5 % ihres Kurswertes angerechnet werden. Der Verkäufer einer Verkaufsoption über Aktien (Stillhalter in Geld) hat auf Verlangen der Kasse eine Sicherheit bis zur H ö h e von 3 0 % des Engagements zu leisten. Bei Kaufoptionen über Renten hat der verkaufende Teilnehmer (Stillhalter in Wertpapieren) f ü r eine Sicherheit in voller H ö h e des Engagements (100% kongruente Deckung) Sorge zu tragen. Bei Verkaufsoptionen hat der Stillhalter in Geld Sicherheit bis zur H ö h e von 15% des Engagements zu leisten (s. auch die Erläuterungen zum Regulativ der Lombardkasse, Kapitalmarktrecht Nr. 492, S. 6 ff). 17

Von dem Optionshandel an der Frakfurter Wertpapierbörse unterscheidet sich insbes. durch die möglichen Glattstellungsaktionen (Closing-Transactions) der am 26. 1. 1990 aufgenommene Wertpapier-Optionshandel an der Deutschen Terminbörse (DTB). Er ist derzeit auf Optionen auf 20 umsatzstarke im DAX-Index vertretene deutsche Aktien beschränkt (Jahresbericht der Deutschen Börsen 1994, S. 32 und S. 124; zu den sonstigen Optionsgeschäften an der D T B s. § 8 f Rdn. 7). Rechtliche Grundlagen f ü r den Handel an der D T B ist neben dem BörsG das Regelwerk D T B , Stand M ä r z 1995. Dieses setzt sich zusammen aus: Börsenordnung, Clearing-Bedingungen, Handelsbedingungen, Gebührenordnung, Schiedsgerichtsordnung und weiteren Vorschriften (Näheres auch H d b . KapitalanlageR/Franke § 2 Rdn. 135 ff). Der H a n d e l an der D T B findet nicht in einem Börsensaal statt sondern ausschließlich über Bildschirme, die über bei den Marktteilnehmern oder bei der Deutschen Wertpapierdaten-Zentrale G m b H (DWZ) stehende Rechner mit einem Zentralrechner verbunden sind (zum Handelbildschirm u. a. Bublitz in: Benkner, S. 47 ff). Geschäfte an der D T B k o m m e n nur zwischen der D T B und einem Clearing-Institut zustande. Ist ein Börsenteilnehmer selbst nicht zum Clearing berechtigt, m u ß er eine Vereinbarung mit einem Clearing-Mitglied abschließen, das rechtlich an seine Stelle als Vertragspartner tritt. Wird ein von einem Börsenteilnehmer, das nicht Clearing-Mitglied ist, in das System eingegebener Auftrag oder Q u o t e (von einem M a r k e t M a k e r in das DTB-System eingegebene Offerte, bei der gleichzeitig ein Brief- und ein Geldkurs gestellt wird) mit einem anderen Auftrag oder Q u o t e zusammengeführt, k o m m e n entsprechende Geschäfte zwischen dem NichtClearing-Mitglied und dem General-Clearing-Mitglied einerseits sowie zwischen dem General-Clearing-Mitglied und der D T B andererseits zustande (Abschn. 1.2.1 ClearingBedingungen). Die Clearing-Mitglieder sind in dem System der D T B die „ G a r a n t e n " f ü r die Erfüllung und die Abwicklung der Geschäfte sowie f ü r die Sicherheitsleistung (Margin). Da Κ AG in ihrer Tätigkeit auf das Investmentgeschäft beschränkt sind, können sie an der D T B weder als General-Clearing-Mitglied noch Clearing-Mitglied tätig werden. Ebenso wie eine KAG zum Handel an den deutschen Wertpapierbörsen zugelassen werden k a n n , kann sie Börsenteilnehmer an der D T B sein, daneben kann eine KAG sich der Dienste von Clearing-Mitgliedern oder anderer Börsenteilnehmer bedienen. Nicht möglich ist f ü r die KAG als Börsenteilnehmer die Übernahme einer M a r k e t Maker-Funktion f ü r einen oder mehrere Basiswerte, da diese mit Verpflichtungen verbunden ist, die über die einfache Teilnahme an Optionsgeschäften hinausgeht (zum M a r k e t M a k e r s. Blitz in: Franke/Hidding/Padberg, S. 85; Schäfer in: Braunberger/ Knipp, S. 107; Bublitz in: Benkner, S. 44 f).

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Die Kontraktspezifikationen f ü r O p t i o n s k o n t r a k t e auf Aktien (Aktienoptionen) an der D T B sind in Abschn. 2.2.1 der Handelsbedingungen geregelt (s. auch Lingner in: Sieper, S. 290 ff). Bei den an der D T B gehandelten Optionen auf 20 deutsche Aktien u m f a ß t ein Kontrakt 50 Aktien des Basiswertes (Ausnahme: Allianz 5 Optionen). Es stehen grundsätzlich 3 Basispreise zur Verfügung: einer unterhalb, einer oberhalb und 506

Wertpapier-Optionsgeschäfte

§ 8d

einer etwa in Höhe des letzten Kassakurses des jeweiligen Basiswertes (Basistitels). Die Basispreise haben bestimmte Intervalle. Kommt es in der Folgezeit zu starken Kursveränderungen des Basiswertes, werden weitere Basispreise eingeführt. Die Ausübung der Option an der DTB ist nicht ausschließlich am Verfalltag, sondern an jedem Börsentag bis zum Verfalldatum möglich (Amerikanische Option) (Näheres s. Blitz in: Franke/ Hidding/Padberg, S. 81 ff; Schäfer in: Braunberger/Knipp, S. 105 ff; Steiner/Bruns S. 411). Bei DTB-Optionen werden Serien von 1, 2, 3, 6 und 9 Monaten gehandelt. Die Laufzeit der Option kann bis zu neun Monate und sechs Börsentage betragen. Der letzte Handelstag fällt grundsätzlich auf den dritten Freitag eines Verfallmonats, sofern dieser Freitag ein Börsentag ist, andernfalls auf den davor liegenden Börsentag. Der Verfalltag einer Optionsserie ist grundsätzlich der auf den letzten Handelstag folgende Börsentag (Abschn. 2.2.1.5 Handelsbedingungen). Durch die Standardisierung der Kontraktbestandteile, die Verpflichtung der Market Maker, verbindliche Geld- und Briefkurse (Quotes) zu stellen, sowie durch die an der DTB eingerichteten Clearingstelle bietet die DTB die Möglichkeit zu Glattstellungstransaktionen (Closing-Transactions). Glattstellen bedeutet, daß der Verkäufer einer Option sich seiner eingegangenen Verpflichtung zur Lieferung (bei der Kaufoption) bzw. Zahlung (bei der Verkaufsoption) durch den Kauf einer identischen Option entledigen kann (s. Jung in: Franke/ Hidding/Padberg, S. 126; Bublitz in: Benkner, S. 20; s. Hinw. bei Tratz S. 23, daß es bei über die DTB gehandelten Optionen der Regelungen in § 8 d Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 Satz 3 nicht bedarf, da bei Abschluß eines Gegengeschäfts die gegenseitigen Rechte und Pflichten aus den Optionsgeschäften über denselben Optionsgegenstand aufgehoben und sich ergebende Salden ausgeglichen werden; s. auch unten Rdn. 25 f). Die Sicherheiten werden im Fall der Option an der DTB über das Margin-System er- 19 bracht. Jedes Clearing-Mitglied hat zur Besicherung seiner Kontraktverpflichtungen börsentäglich in der von der DTB festgelegten Höhe Sicherheiten — die Margin — (in Wertpapieren oder in Geld) zu leisten, um das mit den eingegangenen Short-Positionen (Stillhalter in Wertpapieren oder Stillhalter in Geld) verbundene Risiko abzudecken. Bei gedeckten Short-Positionen sind die zugrundeliegenden Basiswerte als hundertprozentige Sicherheit hinterlegt. Bei ungedeckten Short-Positionen sind die sog. Margins bei Eröffnung einer Short-Position zu leisten und im Fall einer Unterdeckung zu erhöhen (Margin Call). Die Margins werden börsentäglich ermittelt, angepaßt und verrechnet. Die Börsenteilnehmer sind verpflichtet, Sicherheiten in mindestens gleicher Höhe von ihren Kunden zu verlangen (zur Margin Näheres Abschn. 1.3 Clearing-Bedingungen DTB; s. auch Bublitz in: Benkner, S. 59 ff; zur Marginberechnung Wittenberg S. 154 ff). Die Definition der Optionsgeschäfte ist in Abs. 1 Satz 1 so gewählt, daß die KAG 2 0 sich an allen vier Arten des Wertpapier-Optionsgeschäftes (s. oben Rdn. 10 f) beteiligen kann und zwar nicht nur am Primärmarkt, sondern auch am Sekundärmarkt (durch Übertragung von Optionsrechten, s. Härtung S. 107 ff; Schmidt Wertpapierbörsen S. 85). Am Primärmarkt sind der Kauf einer Kaufoption, der Verkauf einer Kaufoption, der Kauf einer Verkaufsoption und der Verkauf einer Verkaufsoption (s. Begr. 1. FMFG, S. 29) gestattet. Einmal begründete Optionsrechte lassen sich am Sekundärmarkt übertragen oder auch erweitern — entsprechend den dort geltenden Usancen. Das Wertpapier-Optionsrecht ist ein vertraglich eingeräumtes Gestaltungsrecht (s. Härtung S. 83 ff, S. 94 m. w. Hinw.). Derartige Gestaltungsrechte können von der KAG wieder veräußert werden. Nach § 6 der Besonderen Bedingungen für Optionsgeschäfte an den deutschen Wertpapierbörsen sind jedoch Übertragungen nur möglich für den Käufer einer Option (Käufer einer Kaufoption, Käufer einer Verkaufsoption), nicht dagegen für den Verkäufer (Stillhalter in Aktien, Stillhalter in Geld). An der DTB kann der Optionskontrakt von beiden Partnern verkauft und gekauft werden (Hdb. 507

§ 8d

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

KapitalanlageR/Franke § 2 Rdn. 144). Üblich ist jedoch die Glattstellung, indem Optionen derselben Serie verkauft bzw. gekauft werden. Daher kann sich auch der Stillhalter an der DTB — wie auch an ausländischen Optionsbörsen — durch ein Glattstellungsgeschäft (Gegengeschäft) aus seiner Position lösen (s. Rdn. 18). 21 Für die KAG ist Voraussetzung für den Abschluß von Wertpapier-Optionsgeschäften, daß die Wertpapier-Optionsrechte zum Börsenterminhandel an einer inländischen oder ausländischen Börse zugelassen sind. Es muß folglich ein Handel der Optionsrechte an einer Börse stattfinden. Der Begriff der Börse ist nicht gleichzusetzen mit Wertpapierbörsen, an denen ein amtlicher Handel stattfindet. Für eine Börse wird man — wie im Fall des § 8 Abs. 1 Nr. 1 — verlangen, daß es sich um einen anerkannten Markt handelt, der für das Publikum offen und dessen Funktionsweise ordnungsgemäß ist. Es ist nicht notwendig, daß der Kauf oder Verkauf tatsächlich über die Börse erfolgt (Tratz S. 20). Die KAG kann sich auch am Sekundärmarkt von Optionsrechten beteiligen. Wertpapiere, in denen kein börslicher Optionshandel stattfindet, können dagegen nicht Gegenstand von Optionsgeschäften der KAG sein, obwohl dies wünschenswert wäre (Es ist international gebräuchlich, zur Absicherung von Vermögensgegenständen eines Investmentfonds Optionen abzuschließen, die hinsichtlich ihrer Laufzeit und hinsichtlich ihres Volumens den Vermögensgegenständen des Fonds, die abgesichert werden sollen, voll entsprechen. Derartige Optionen sind an Terminmärkten, die lediglich standardisierte Optionen handeln, nicht zu erhalten. Um den gleichen Effekt — beispielsweise bei einer Laufzeit von Vermögensgegenständen von fünf Jahren — wie bei dem Abschluß einer OTC-Option zu erhalten, müßten ständig standardisierte Optionen neu abgeschlossen werden, wohingegen eine OTC-Option nur einmal abzuschließen wäre. Die Kostenbelastung für die Anleger und die Arbeitsbelastung der KAG wären erheblich höher. Dem Interesse der Anleger entspricht deshalb die Zulassung von Optionen außerhalb von Terminbörsen.). Anders als bei Wertpapieren (s. § 8 Rdn. 36ff) sind bei einer Beteiligung am Optionshandel die ausländischen Börsen außerhalb der EG/EWRStaaten nicht besonders in den Vertragsbedingungen zu nennen. Für den Optionshandel in einem Wertpapier (Optionspapier) an inländischen Börsen ist die Zulassung durch den Börsenvorstand nach näherer Bestimmung durch den Börsenvorstand erforderlich (§ 50 Abs. 1 BörsG; § 37 Börsenordnung für die Frankfurter Wertpapierbörse v. 13. 10. 75, zuletzt geändert am 14. 12. 92; s. auch Abs. 4: Nennwerte mind. 10 Mio. DM; Abs. 5: Zustimmung der Gesellschaft). An der DTB waren zunächst 14 (jetzt: 20) Aktien (sog. Standardwerte) für den Optionshandel zugelassen (s. Hidding in: Franke/ Hidding/Padberg, S. 19). Dabei handelte es sich um jene Werte, auf die sich überwiegend der Umsatz im bisherigen Optionshandel an den deutschen Wertpapierbörsen konzentrierte (aaO S. 18). 22

Die Teilnahme der KAG an Wertpapier-Optionsgeschäften ist nicht auf solche an deutschen Wertpapierbörsen oder der DTB beschränkt. Nach dem Kontraktvolumen in Optionen für 1993 errechnete sich folgende Rangordnung der europäischen Terminbörsen: 1. LIFFE (The London International Financial Futures and Options Exchange); 2. MATIF (Marché à Terme International de France); 3. DTB (Deutsche Terminbörse); 4. LME (London Metal Exchange); 5. OM (Stockholm Options Market); 6. SOFFEX (Swiss Options &C Financial Futures Exchange); 7. IPE (International Petroleum Exchange, London); 8. EOE (European Options Exchange, Amsterdam) (FAZ ν. 18. 1. 94, S. 19). Marktführer aller ausländischen Terminbörsen sind der Chicago Board of Trade (CBOT) und die Chicago Mercantile Exchange (CME). In den USA findet nach dem Konzept der CBOE (Chicago Board Options Exchange) ein Optionshandel u. a. an der NYSE, an der American Stock Exchange (Amex), der Philadelphia Stock Exchange und an der Pacific Stock Exchange statt. Das von der CBOE entwickelte Kon508

Abschlußgrenze, Gegengeschäft

§8d

zept des Optionsgeschäftes wurde auch übernommen von den Börsen in Montreal, Toronto und Sydney (s. dazu näher Schoess in: Franke/Hidding/Padberg, S. 45 ff; s. auch die Übersicht der wichtigsten Terminbörsen der Welt bei Sieper in: Sieper, S. 328; Terminbörsen-Adressenverzeichnis bei Rettberg/Zwätz S. 225 ff). Zu den elektronischen Handelssystemen an den Terminbörsen zählen u. a. APT der LIFFE oder seit 1992 Globex, deren größter Umsatzanteil auf Produkte der MATIF entfällt (FAZ ν. 18. 5. 94, S. 28). Außerhalb der Handelszeit in Frankfurt sollen auch DTB-Produkte an der Globex gehandelt werden können (aaO).

III. Allgemeine Abschlußgrenze für Wertpapier-Optionsgeschäfte, Gegengeschäft (Abs. 1 Satz 2 und 3) Abs. 1 Satz 2 nennt eine Abschlußgrenze von 2 0 % bezogen auf die Basispreise der 2 3 Wertpapiere, die den Gegenstand der Optionsrechte bilden (Optionspapiere). Die zunächst vorgesehene Grenze von 10% (s. BT-Drucks. 11/5411 S. 7 f ; s. auch den Vorschlag bei Lütgerath S. 223 f; dort auch zu den Risiken des Stillhalters; für Verkaufsoptionen sogar nur 5 % , s. BT-Drucks. 11/6262 S. 28) wurde auf 2 0 % erweitert, um den KAG einen größeren Spielraum für den Abschluß von Optionsgeschäften an der D T B zu geben. Jedoch sind die Abschlüsse nicht auf die D T B beschränkt. Basispreis ist nach der Legaldefinition in Abs. 1 Satz 1 der „vereinbarte Preis" (s. auch oben Rdn. 14 und 18). Es handelt sich um den Preis, zu dem die Option ausgeübt wird. Zu berücksichtigen ist, daß Basispreise nach den Usancen u. U. zu berichtigen sind. Diese Berichtigungen können durch Dividenden, Boni und andere Nebenrechte, ζ. B. Bezugsrechte, ausgelöst werden. Nach den §§ 10 und 11 der Besonderen Bedingungen für Optionsgeschäfte an den deutschen Wertpapierbörsen wird der Basispreis bei Aktienoptionen nicht bei anfallenden Dividenden oder Boni, jedoch bei Bezugsrechten angepaßt; der Basispreis ermäßigt sich um den am ersten Handelstag festgestellten Bezugsrechtskurs (s. auch Schmidt Wertpapierbörsen, S. 83). Für Aktienoptionen an der D T B gelten vergleichbare Regelungen (Abschn. 2.2.1.7 Handelsbedingungen DTB; s. auch Bublitz in: Benkner, S. 36ff). Die Abschlußgrenze von 2 0 % gilt nicht absolut für das gesamte Fondsvermögen, 2 4 sondern hat nach Ansicht des BÄK die mögliche Zusammensetzung des Fondsvermögens nach Wertpapierarten zu berücksichtigen. Sofern Wertpapierfonds sich nach ihren Anlagegrundsätzen ganz oder überwiegend auf bestimmte Wertpapierarten beschränken, ζ. B. bis zu 80% Renten und 2 0 % Aktien, können in diesem Falle Optionsgeschäfte in Aktien höchstens bis zu 2 0 % des im Sondervermögen zulässigen untergeordneten Prozentsatzes der Wertpapierart Aktien abgeschlossen werden. Dies gilt entsprechend, wenn durch gesetzliche Vorschriften bestimmte Wertpapierarten nur eingeschränkt erworben werden können, ζ. B. bei Beteiligungs-Sondervermögen, die Schuldverschreibungen nur bis zu 3 0 % des Sondervermögens erwerben können (§ 25 b Abs. 4). Soweit bestimmte Wertpapiere nur vorübergehend erworben werden können, ζ. B. bei einem Rentenfonds, der über die Ausübung von Rechten aus Wandel- und Optionsanleihen kurzfristig auch Aktien erwerben kann, ist die Beteiligung an Optionsgeschäften über Aktien ausgeschlossen. Die Abschlußgrenze von 2 0 % in Satz 2 betrifft nur die „offenen Positionen". Op- 2 5 tionsgeschäfte, die durch ein Gegengeschäft geschlossen sind (d. h. durch eine Gegentransaktion glattgestellt sind — Closing-Transaction), werden einschließlich der Gegengeschäfte nach Abs. 1 Satz 3 nicht auf die Anlagegrenze von 2 0 % angerechnet. Zu berücksichtigen ist, daß bei Optionsgeschäften an den deutschen Wertpapierbörsen bis509

§8d

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

her nicht i m m e r die M ö g l i c h k e i t zu G e g e n g e s c h ä f t e n bestanden h a t , selbst w e n n Kaufo d e r V e r k a u f s a u f t r ä g e o h n e Limitierung ausgegeben w u r d e n

(Kneidl

Bd. II, S. 1 5 ) .

A u ß e r d e m k a n n bei diesen O p t i o n s g e s c h ä f t e n sich der Stillhalter nicht d u r c h ein Gegengeschäft aus seiner Position lösen, sondern sich nur wirtschaftlich d u r c h eine identisch lautende Position d e m Preisänderungsrisiko entziehen. A n der D T B sind d a g e g e n die M a r k e t M a k e r verpflichtet, zumindest a u f A n f r a g e n unverzüglich

verbindliche

Geld- und Briefkurse ( Q u o t e s ) zu stellen (s. Blitz in: F r a n k / H i d d i n g / P a d b e r g , S. 8 5 ) . Die Clearingstelle der D T B als K o n t r a k t p a r t n e r für jedes an der D T B abgeschlossene O p t i o n s g e s c h ä f t g a r a n t i e r t beiden K o n t r a h e n t e n die Erfüllung des G e s c h ä f t s

(Blitz

a a O , S. 8 8 ) . 26

Beispiele für O p t i o n e n , die n i c h t m e h r auf die A b s c h l u ß g r e n z e a n z u r e c h n e n sind (mitgeteilt d u r c h M e t z l e r Investment G m b H v. 4 . 1 1 . 9 1 ) : I. Frankfurter Wertpapierbörse — F W B — (Klassische Option) Der klassische Optionsmarkt der F W B hat gegenüber der D T B einige Nachteile: a) Das Schließen von Stillhalterpositionen durch eine Closing-Transaktion ist an der F W B nicht möglich. b) Durch das Fehlen von Market Makern werden an der F W B meist nur für gängige Serien Kurse gestellt bzw. vermittelt. Durch die Verpflichtung der Market Maker an der D T B ist die Stellung eines Quotes (An- und Verkaufspreis) für eine Option, die tief im Geld liegt, kein Problem. c) Durch das Fehlen der Markttiefe muß man an der FWB, um eine wirtschaftliche Schließung zu ermöglichen, entweder auf eine andere Laufzeit oder einen anderen Basispreis ausweichen. Klassische Optionen werden ebenso an der Düsseldorfer Wertpapierbörse (DWB) gehandelt. Beispiele Fall 1) 2. 5. 91 Kf Kfoption 5 Kontrakte Lufthansa 140 Juli Optionspreis: D M 5 , 9 0 (Ausgabe) 14. 5. 91 Vk Kfoption 5 Kontrakte Lufthansa 140 Juli Optionspreis: D M 6,10 (Einnahme) => Anrechnung auf Abschlußgrenze nicht begründet, da — wirtschaftlich gesehen sich beide Positionen bis zum Verfalltermin aufheben (Recht auf Lieferung und Pflicht zur Lieferung). Fall 2) 2. 5. 91 Vk Kfoption 5 Kontrakte Lufthansa 140 Juli Optionspreis: D M 6,00 (Einnahme) 14. 5. 91 Kf Kfoption 5 Kontrakte Lufthansa 140 Juli Optionspreis: D M 6 , 0 0 (Ausgabe) => Anrechnung auf Abschlußgrenze nicht begründet, da — wirtschaftlich gesehen sich beide Positionen bis zum Verfalltermin aufheben (Recht auf Lieferung und Pflicht zur Lieferung). Fall 3) 2. 5. 91 Kf Kfoption 5 Kontrakte Lufthansa 140 Okt. (FWB) Optionspreis: D M 11,00 (Einnahme) 14. 5. 91 Vk Kfoption 5 Kontrakte Lufthansa 140 Okt. (DWB) Optionspreis: D M 9,50 (Ausgabe) => Anrechnung auf Abschlußgrenze nicht begründet, da — in diesem Bereich die erste Position in Frankfurt eröffnet wurde und die Gegenposition in Düsseldorf gebildet wurde, — wirtschaftlich gesehen sich beide Positionen bis zum Verfalltermin aufheben (Recht auf Lieferung und Pflicht zur Lieferung). Ein Matching der Positionen ist durch die verschiedenen Kassenvereinsysteme nicht möglich. 510

Ausstellergrenzen, Gegengeschäft

§ 8d

Daraus folgt: Die Verkaufssperre für die Underlyings gemäß § 8 d Abs. 3 KAGG wird durch die wirtschaftliche Schließung von Optionsgeschäften aufgehoben (s. auch unten Rdn. 33 f).

II. Deutsche Terminbörse — DTB

Eine durch eine Opening-Transaktion erworbene oder eingeräumte Option kann durch eine Closing-Transaktion in der gleichen Serie jederzeit an der D T B „glattgestellt" werden. Beispiele Fall 1) 23. 5. 91 Vk Kfoption 5 Kontrakte Deutsche Bank 650 Juli Optionspreis: D M 19,50 (Einnahme) 3. 6. 91 Kf Kfoption 5 Kontrakte Deutsche Bank 650 Juli Optionspreis: D M 19,50 (Ausgabe) =» Anrechnung auf die Abschlußgrenze nicht begründet, da — bei Eingabe des Geschäfts vom 3. 6. 91 der Hinweis „Closing-Transaction" nicht erfolgte bzw. nicht berücksichtigt wurde, — wirtschaftlich gesehen sich beide Positionen bis zum Verfalltermin aufheben (Recht auf Lieferung und Pflicht zur Lieferung). Fall 2) 23. 5. 91 Kf Kfoption 5 Kontrakte Deutsche Bank 650 Juli Optionspreis: D M 19,50 (Ausgabe) 3. 6. 91 Vk Kfoption 5 Kontrakte Deutsche Bank 650 August Optionspreis: D M 24,00 (Einnahme) => Anrechnung auf die Abschlußgrenze für die Zeit, in der beide Positionen offen sind, nicht begründet, da — wirtschaftlich gesehen sich beide Positionen während der gemeinsamen Laufzeit aufheben (Recht auf Lieferung und Pflicht zur Lieferung decken sich), insofern auch kein Risiko besteht. Während der gemeinsamen Laufzeit besteht kein Risiko. Die Aktien bei Inanspruchnahme aus der Stillhalterposition (Vk Kfoption) können jederzeit durch Ausübung der Call longPosition (Kf Kfoption) ohne Kursrisiko beschafft werden.

Neben der gesetzlichen Grenze in Abs. 1 ergeben sich i. d. R. weitere Grenzen für 27 Optionsgeschäfte aus dem Investmentvertrag (s. S 6 Abs. 1 BVB Wertpapierfonds), der ausdrücklich die Wertpapierarten nennt, in denen die Optionsgeschäfte durchgeführt werden können. Dies können nur solche Wertpapiere sein, die nach den Anlagegrundsätzen des Wertpapierfonds auch direkt erworben werden dürfen. Ein Aktienfonds, der im Inland anlegt, darf deshalb nur Optionsgeschäfte über inländische Aktien abschließen, ein Aktienfonds mit Anlagen im Ausland nur über ausländische Aktien. Ein Fonds, der sowohl im Inland als auch im Ausland Aktien erwerben kann, kann Optionsgeschäfte sowohl über inländische als auch ausländische Aktien abschließen (s. auch Rdn. 24). IV. Ausstellergrenzen, Gegengeschäft (Abs. 2) Zur Sicherstellung der Risikostreuung legt Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 in der Fassung des 2 8 2. FMFG fest, daß die Basispreise der Wertpapiere desselben Ausstellers, die Gegenstand von Optionsgeschäften sind, nicht mehr als 5% (früher 2%) des Wertes des Sondervermögens betragen dürfen (s. auch Begr. 1. FMFG, S. 29). Es handelt sich um eine selbständige Ausstellergrenze für die Wertpapier-Optionsgeschäfte, bei denen die KAG für Rechnung des Sondervermögens eine Wählerposition (Long Position) übernimmt (vgl. auch Kempf/Tratz S. 4). Die Grenzen des § 8 a Abs. 1 (5%/10%) brauchen 511

§ 8d

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

im Rahmen von Wertpapier-Optionsgeschäften nicht berücksichtigt zu werden. Zum einen handelt es sich bei Wertpapier-Optionsrechten nicht um Wertpapiere, so daß die Grenzen des § 8 a schon deshalb nicht einschlägig sind. Zum anderen beziehen sich die Grenzen des § 8 a direkt auf die Anlage von Fondsvermögen, während bei Optionsrechten, solange sie nicht ausgeübt werden, Fondsvermögen nur in Höhe der Optionsprämie, nicht aber in Höhe der zugrundeliegenden Basispreise gebunden wird. Ein Erwerb von Wertpapieren bei Ausübung einer Option durch die KAG ist allerdings nur zulässig, wenn dadurch die allgemeinen Anlagegrenzen, d. h. auch die des § 8 a, nicht überschritten werden. Die KAG hat also ggf. bei Optionsgeschäften an einer Deutschen Wertpapierbörse sicherzustellen, daß von Dritten erworbene Kaufoptionen entweder nicht ausgeübt oder durch identisch lautende Positionen wirtschaftlich aufgehoben oder im Fall der Optionen an der DTB durch Gegengeschäfte glattgestellt bzw. an Dritte verkaufte Verkaufsoptionen wirtschaftlich aufgehoben oder durch Gegengeschäfte geschlossen werden (s. auch Tratz S. 24). 29

Die Erweiterung der Ausstellergrenze für die Basiswerte von 2 auf 5% durch das 2. FMFG in Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 erfährt in Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 eine Einschränkung für die Stillhaltergeschäfte (Short Call und Short Put; s. oben Rdn. 10f). Der Stillhalter in Wertpapieren oder Geld hat wie schon bisher darauf zu achten, daß die Basispreise aller Wertpapiere desselben Ausstellers, die Gegenstand von Wertpapier-Optionsrechten des Sondervermögens bilden, die Grenze von 2% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. Für die Beibehaltung dieser 2% -Grenze bei Stillhalter-Geschäften hat sich der Gesetzgeber aus Sicherheitsgründen entschieden, da der Stillhalter in Wertpapieren oder in Geld im Gegensatz zum Erwerber einer Option, der nur die eingesetzte Prämie verlieren kann, ein nicht begrenztes Risiko eingeht (Begr. 2. FMFG, S. 79; s. auch Kempf/Tratz S. 40).

30

Anders als bei Stillhaltergeschäften (Rdn. 29) wird in dem durch das 2. FMFG neu eingefügten Abs. 2 Satz 2 die Ausstellergrenze für Optionsgeschäfte, in denen die KAG für Rechnung des Sondervermögens eine Wählerposition (Long Position) übernommen hat, bis auf 10% erhöht. Diese vertretbare Erweiterung der Einsatzmöglichkeiten für Optionsgeschäfte bei Wertpapier-Sondervermögen (Begr. 2. FMFG, S. 79) wird an die Voraussetzung geknüpft, daß die vertragsbedingten Anlagen gem. § 8 a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 bis zu 10% des Wertes des Sondervermögens betragen können. Der Gesetzgeber hat damit dem Umstand Rechnung getragen, daß nach der zuvor zuvor allgemein geltenden 2%-Grenze kleinere Wertpapierfonds in einzelnen Wertpapieren nur ein geringes Options-Geschäftsvolumen bewegen konnten. Auch ließen sich umfangreichere Aktienpositionen (nach § 8 a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 bis 10% des Wertes des Sondervermögens möglich) durch den Kauf von Verkaufsoptionen nicht vollständig absichern) (s. Leser HB 24. 4. 90, S. 46; vgl. auch Kempf/Tratz S. 40). Eine volle Absicherung bei Rentenfonds, der in Wertpapieren angelegt hat, auf die die Anlagegrenzen des § 8 a Abs. 1 nur hälftig anzurechnen sind (nach § 8 a Abs. 1 Satz 2 sind Anlagen in Pfandbriefen, Kommunalschuldverschreibungen und sonstigen privilegierten Anleihen nur eines Ausstellers bis zu 20% und über Abs. 1 a bei den Staatsanleihenfonds bis zu 100% möglich) über Wertpapier-Optionsgeschäfte bleibt weiterhin ausgeschlossen (derzeit findet zudem weder an den deutschen Wertpapierbörsen noch an der DTB ein Rentenoptionshandel statt, s. Rdn. 13 und 17, so daß bei Zinsrisiken eine Absicherung nur über Zinsterminkontrakte oder Optionen auf Zinsterminkontrakte im Rahmen des § 8f möglich ist).

31

Durch Abs. 2 wird die insgesamt für alle Wertpapier-Optionsrechte geltende Abschlußgrenze von 20% gem. Abs. 1 Satz 2 nicht geändert (Begr. 2. FMFG, S. 79). Wird 512

Verbot ungedeckter Optionsgeschäfte

§ 8d

die neue Höchstgrenze in Abs. 2 Satz 2 für die Basispreise der Wertpapiere eines Ausstellers von 1 0 % voll genutzt, können folglich nur Wertpapier-Optionsgeschäfte über Wertpapiere von zwei Ausstellern abgeschlossen werden. Der Abschluß zusätzlicher Wertpapier-Optionsgeschäfte ist jedoch dann möglich, wenn ein abgeschlossenes Optionsgeschäft durch ein Gegengeschäft geschlossen wird. Abs. 2 Satz 3 regelt dazu, wie bereits Abs. 1 Satz 3, daß die Ausstellergrenzen des Abs. 2 bei Abschluß von Gegengeschäften nicht mehr zu berücksichtigen sind. Dies gilt sowohl für Schließungsgeschäfte, die unmittelbar zu einer rechtlichen Schließung des Öffnungsgeschäftes führen (closing transaction) als auch für Geschäfte, die zu einer wirtschaftlichen Schließung des Öffnungsgeschäftes führen, d. h. Geschäfte, bei denen Laufzeit, Basiswert und Basispreis übereinstimmen, ζ. B. dann, wenn bei Abschluß des Gegengeschäftes der Hinweis „closing" versehentlich unterbleibt.

V. Verbot ungedeckter Optionsgeschäfte (Abs. 3 und 4) Durch die Teilnahme am Optionsgeschäft ist theoretisch die Möglichkeit gegeben, 3 2 ein Geschäft über Wertpapiere abzuschließen, die sich nicht im Sondervermögen befinden. Dies betrifft den Fall des Verkaufs einer Wertpapier-Kaufoption (— Short Call — Abs. 3) und des Kaufs einer Wertpapier-Verkaufsoption (— Long Put — Abs. 4). In beiden Fällen schreiben die Abs. 3 und 4 vor, daß sich die veroptionierten Wertpapiere bei Geschäftsabschluß im Sondervermögen befinden müssen (dies entspricht bei einem Short Call hinsichtlich der Stillhalterposition auch den Sicherheitsanforderungen sowohl des Optionshandels an einer deutschen Wertpapierbörse — oben Rdn. 16 — als auch an der D T B — oben Rdn. 19 — ; zutreffend andererseits die Bedenken bei Tratz S. 22 gegen die Beschränkung des Abs. 4, der darauf hinweist, daß das Risiko des Fonds sich bei einen Long Put nur auf die gezahlte Optionsprämie erstreckt). Das KAGG berücksichtigt jedoch voll das Verbot der Leerverkäufe in Art. 42 R L 85/611/ E W G (Begr. 1. F M F G , S. 29; s. auch Dok. E G / V a n d a m m e S. 81 Ziff. 159 m. d. Hinw., daß diese Geschäfte besonders spekulativ sind und ggf. bedeutende Verluste verursachen können; letzteres läßt sich jedoch nicht für den Käufer einer Wertpapier-Verkaufsoption sagen, da bei Nichtausübung der Option nur die Prämie verloren ist). Die Verpflichtung des Stillhalters in Wertpapieren in Abs. 3 Satz 1 und 2 bei Wertpa- 3 3 pier-Kaufoptionen, die Wertpapiere zu besitzen, während der Laufzeit der Kaufoption nicht zu veräußern, ferner, daß sie nicht Gegenstand eines Wertpapierdarlehens sind (die Ergänzung in Satz 2 erfolgte im Rahmen des 2. F M F G , das für Investmentfonds die Möglichkeit eröffnet hat, Wertpapier-Darlehensgeschäfte abzuschließen; s. auch § 9 a), entspricht den Usancen für die klassischen, an den deutschen Wertpapierbörsen gehandelten Wertpapier-Usancen, eine Deckung in den veroptionierten Wertpapieren zu unterhalten (§ 3 Regulativ der Lombardkasse AG für den Optionshandel i. V. m. der Bekanntmachung der Kasse zu § 3 Regulativ v. 26. 3. 86; Wortlaut Kapitalmarktrecht Nr. 492; s. auch Härtung Wertpapieroptionsgeschäft, S. 68 f; oben Rdn. 16). Derzeit ist bei Aktienoptionen eine 3 0 % ige kongruente Deckung erforderlich (im übrigen Sicherheitsleistung). Insoweit stellt § 8 d Abs. 3 eine höhere kongruente Anforderung. Die Verpflichtungen nach Abs. 3 gelten auch in den Fällen der Teilnahme am WertpapierOptionshandel der D T B . Da an der D T B Optionen amerikanischen Stils gehandelt werden („american style"; s. oben Rdn. 18), können sie jederzeit während der Laufzeit ausgeübt werden (s. Schäfer in: Braunberger/Knipp, S. 111). Der Stillhalter in Wertpapieren muß also jederzeit während der Laufzeit damit rechnen, daß er in Anspruch genommen wird (Ermittlung sowohl bei börsenmäßig gehandelten als auch DTB-Optionen durch einen Zufallsgenerator sowohl unter den Börsenteilnehmern als auch un513

§8d

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

ter den Kunden des Börsenteilnehmers, s. Schäfer aaO und Sonderregelungen für die Teilnahme am Optionshandel in Frankfurt — Stand April 1990 — [Kapitalmarktrecht Nr. 495]). Während sich jedoch bei Optionsgeschäften an deutschen Wertpapierbörsen der Stillhalter nicht aus seiner Verpflichtung lösen kann, hat der Stillhalter an der DTB die Möglichkeit zur Glattstellung (s. oben Rdn. 15 und 18). Daraus folgt, daß Abs. 3 praktische Bedeutung nur für Optionsgeschäfte an deutschen Wertpapierbörsen besitzt. Bei Optionsgeschäften an der DTB, die durch ein Gegengeschäft glattgestellt worden sind, entfällt die Verpflichtung gem. Satz 2, die Wertpapiere weiter vorzuhalten. Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut, jedoch aus der in Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 Satz 3 zugelassenen Möglichkeit der Gegengeschäfte. Ein Gegengeschäft muß so beschaffen sein, daß das ursprüngliche Obligo der KAG aus der Stillhalterposition aufgehoben wird. Auch in den Fällen der Optionsgeschäfte an verschiedenen deutschen Wertpapierbörsen sollte Abs. 3 Satz 2 nicht anzuwenden sein, wenn das Optionsgeschäft wirtschaftlich geschlossen wird (s. die Darstellung in Rdn. 26 zu I. Fall 3). Inwieweit ein wirtschaftliches Schließen von Optionsgeschäften an ausländischen Wertpapierbörsen möglich ist, ist im Einzelfall zu prüfen. 34

Bei dem Kauf einer Wertpapier-Verkaufsoption — Long Put — stellt das Gesetz in Abs. 4 für die Verpflichtung, die Wertpapiere zu besitzen, nur auf den Zeitpunkt des Erwerbs der Verkaufsoption ab. Da der Erwerb einer Verkaufsoption keine Verkaufsverpflichtung bedeutet, ist — anders als in Abs. 3 Satz 2 (Wertpapier-Kaufoption) — davon abgesehen worden, die Vorhaltung der veroptionierten Wertpapiere während der Laufzeit der Option vorzuschreiben (Begr. 1. FMFG, S. 29). Für die KAG besteht die Möglichkeit, die entsprechenden Wertpapiere nach Kauf der Verkaufsoption zu veräußern und diese ggf. zur Ausübung der Verkaufsoption wieder zu beschaffen. Die KAG kann folglich die Wertpapiere bei steigenden Kursen während der Laufzeit der Option zu einem günstigerem Kurs am Kassamarkt veräußern (s. auch Tratz S. 22). Bei gegenläufiger Kursbewegung kann sie sich noch vor Ende der Laufzeit wieder eindekken und die Option ausüben. VI. Unterrichtungspflicht im Hinblick auf die Depotbank (Abs. 5)

35

Die Depotbank, die im Rahmen des Investment-Dreiecks von KAG, Anleger und Depotbank auch selbständig die Interessen der Anleger wahrzunehmen hat (s. § 12 Rdn. 33), muß über alle Rechtsgeschäfte der KAG unterrichtet sein, die sich auf das Sondervermögen beziehen. Entsprechend ist die KAG zur Unterrichtung der Depotbank verpflichtet. Abs. 5 ist Ausdruck dieser allgemeinen Unterrichtungspflicht. Durch die laufende Unterrichtung der Depotbank über den Abschluß und die Abwicklung von Optionsgeschäften soll die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften und der Vertragsbedingungen bei einer Teilnahme der KAG am Optionshandel für ein Sondervermögen zusätzlich sichergestellt werden (s. Begr. 1. FMFG, S. 29). Der Abschluß von Optionsgeschäften, soweit die KAG als Stillhalter in Wertpapieren (Verkauf einer Kaufoption) oder Stillhalter in Geld (Verkauf einer Verkaufsoption) für ein Sondervermögen tätig wird, kann ohne vorhergehende Mitteilung von der Depotbank erst mit Eingang der Optionsprämie (Optionspreis) festgestellt werden. Das Gesetz verlangt eine laufende Unterrichtung. Die Unterrichtungspflicht folgt dem jeweiligen Geschäft. Sie ist nur erfüllt, wenn die KAG börsentäglich, bei Spezialfonts ggfs. entsprechend den Bewertungsabständen (z. B. wöchentlich), über alle seit der letzten Unterrichtung abgeschlossenen bzw. abgewickelten Geschäfte berichtet.

36

Von besonderer Bedeutung ist die Information für den Bewertungsauftrag an die Depotbank (s. § 21 Abs. 2 Satz 3 und Abs. 4). Mit der Unterrichtung entsteht die Pflicht 514

Unterrichtungspflicht

§ 8d

der Depotbank, den mitgeteilten Vorgang auf seine Übereinstimmung mit dem Gesetz und den Vertragsbedingungen zu prüfen und ggf. die Interessen der Anteilinhaber wahrzunehmen (s. § 12 Rdn. 33). Aus der Unterrichtungspflicht entsteht nicht eine Pflicht der Depotbank, die Zweckmäßigkeit der abgeschlossenen Optionsgeschäfte zu prüfen, da die Geschäftspolitik ausschließlich Angelegenheit der KAG ist. Mit Rücksicht auf die von der KAG zu leistenden Sicherheiten (s. Rdn. 16 und 19) hat die Depotbank im Fall des Abs. 3 (Stillhalter bei Wertpapier-Kaufoption) die Wertpapiere mit einer Sperre zu belegen, es sei denn, die KAG hat zwischenzeitlich ein Gegengeschäft abgeschlossen oder das Optionsgeschäft wirtschaftlich geschlossen (s. Rdn. 33). Soweit die KAG bei einer Wertpapier-Verkaufsoption Stillhalter in Geld ist — Short Put —, ist ein entsprechender Geldbetrag verfügbar zu halten, damit im Fall der Ausübung der Option keine Notverkäufe von Wertpapieren zur Liquiditätsbeschaffung erforderlich werden (s. Lütgerath S. 219). Bei Verkauf einer Kaufoption (Short Call) oder Verkauf einer Verkaufsoption (Short Put) ist der Eingang des Optionspreises (s. § 12 a Abs. 1 Satz 3) zu überwachen.

VII. Sinngemäße Anwendung (§ 7 a Abs. 1, §§ 25 a, 26) Wertpapier-Optionsgeschäfte sind auch denkbar bei Geldmarkt-Sondervermögen. Es 3 7 gilt grundsätzlich § 7 a Abs. 1, über den § 8 d sinngemäß anzuwenden ist. Die Anwendung von § 8 d ist nicht durch § 7 c Abs. 1 ausgeschlossen. Geldmarkt-Sondervermögen enthalten außer Bankguthaben auch Geldmarktinstrumente. Dies sind u. a. verzinsliche Wertpapiere (§ 7 a Abs. 2). Auf diese verzinslichen Wertpapiere können sich die Wertpapier-Optionsgeschäfte beziehen (vgl. auch § 4 Abs. 1 AVB und § 6 BVB i. V. m. § 2 BVB Geldmarktfonds). Praktische Schwierigkeiten für Wertpapier-Optionsgeschäfte ergeben sich in Deutschland daraus, daß die Renten-Optionsgeschäfte an den deutschen Wertpapierbörsen bereits 1989 wieder eingestellt worden sind und bisher an der DTB nicht eingeführt wurden. Zinsrisiken können andererseits statt durch Wertpapier-Optionsgeschäfte über den nach § 8 f zulässigen Abschluß von Finanzterminkontrakten, ferner durch den Erwerb von Optionsrechten zum Erwerb oder zum Verkauf von Finanzterminkontrakten abgesichert werden (ein Erwerb von Wertpapierindex-Optionen ist ebenfalls zulässig, aber mangels eines Angebotes einer REX-Option in Deutschland z. Zt. nicht zu verwirklichen). Für Beteiligungs-Sondervermögen ist nach § 25 b Abs. 1 Nr. 1 grundsätzlich der Er- 3 8 werb von Wertpapieren zulässig, wenn auch mit der 30%-Beschränkung für Schuldverschreibungen in § 25 b Abs. 4. Folglich ist auch nach § 25 a i. V. m. § 8 d der Abschluß von Wertpapier-Optionsgeschäften gestattet. Durch die Teilnahme am Optionshandel soll den KAG hinsichtlich des vorhandenen Wertpapierbestandes eine größere Flexibilität für ihre Anlagestrategien verschafft werden. Durch den Erwerb von Kaufoptionen zugunsten eines Sondervermögens kann der Aufbau eines Wertpapierbestandes zu bestimmten günstigen Tageskursen abgesichert werden, wenn mit entsprechenden Einzahlungen zukünftiger Anleger vor Ablauf der Optionsfrist gerechnet wird. Umgekehrt kann durch den Erwerb einer Verkaufsoption der Kurs bestehender Wertpapieranlagen gesichert und die Auflösung größerer Aktienpakete ohne Kursverluste ermöglicht werden. Durch die Einräumung von Kaufoptionen und Verkaufsoptionen an Dritte ergeben sich zusätzliche Einnahmequellen der Wertpapierfonds, wobei allerdings die KAG als Stillhalter nicht unerhebliche Risiken eingeht (Begr. 1. FMFG, S. 23 f; s. auch oben Rdn. 10). Da Beteiligungs-Sondervermögen hinsichtlich der Anlage in stillen Beteiligungen auf 30% beschränkt sind (§ 25 a Abs. 3), verfügen sie zwangsläufig über einen größeren Wertpapierbestand, dem die vorerwähnten Anlagestrategien der Optionsge515

§ 8e

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Schäfte zugute k o m m e n können. In den Vertragsbedingungen für Beteiligungs-Sondervermögen ist g e m . § 15 A b s . 3 Buchst, j der U m f a n g der f ü r Rechnung des Sonderverm ö g e n s evtl. abzuschließender Wertpapier-Optionsgeschäfte zu regeln (s. § 5 A b s . 1 AVB Beteiligungsfonds i. V. m. § 5 B V B Beteiligungsfonds). 39

Die vorstehenden Überlegungen gelten in eingeschränkter Weise für G r u n d s t ü c k s S o n d e r v e r m ö g e n . Diese können ebenfalls Wertpapiere im R a h m e n ihrer Liquidität erwerben (s. § 3 5 A b s . 1). Es k a n n u. U. sinnvoll sein, ein Wertpapiervermögen zu bestimmten Kursen a u f z u b a u e n oder vorhandene Wertpapierpositionen abzusichern, auch wenn diese entsprechend d e m Liquiditätsbedürfnis im allgemeinen nur als befristete Anlagen anzusehen sind. D i e Teilnahme an Wertpapier-Optionsgeschäften wird sich allenfalls auf die Absicherung der Anlagen in Rentenwerten beschränken können (derzeit werden weder an den deutschen Wertpapierbörsen noch an der D T B Wertpapier-Optionsgeschäfte über Rentenwerte abgeschlossen). D a der Aktienanteil bei G r u n d s t ü c k s - S o n d e r v e r m ö g e n auf m a x . 5 % begrenzt ist und d a s B Ä K bereits für Wertp a p i e r f o n d s die Grenze von 2 0 % jeweils auf den zulässigen Prozentsatz der A n l a g e in d e m Basiswert bezieht, sind bei G r u n d s t ü c k s - S o n d e r v e r m ö g e n O p t i o n s g e s c h ä f t e auf Aktien allenfalls im R a h m e n von 1 , 2 5 % und in Wertpapieren desselben Ausstellers nur mit m a x . 0 , 6 2 5 % möglich. Soweit festverzinsliche Wertpapiere im R a h m e n der vertraglichen Höchstliquidität von 4 9 % erworben werden können (s. § 35 R d n . 9), sind O p t i o n s g e s c h ä f t e auf Rentenwerte bis 9 , 8 % und in Wertpapieren desselben Ausstellers ebenfalls bis m a x . 9 , 8 % zulässig (s. die Erwerbsgrenze in A b s . 2 Satz 2). B e s t i m m u n g e n über O p t i o n s g e s c h ä f t e finden sich derzeit nicht in den Vertragsbedingungen der G r u n d s t ü c k s f o n d s . Eine Regelung w ä r e jedoch zulässig.

§ 8e [Devisentermingeschäfte, Devisen- und Devisenterminkontrakt-Optionsgeschäfte] (1) D i e Kapitalanlagegesellschaft darf f ü r R e c h n u n g eines Wertpapier-Sondervermögens Devisen auf Termin v e r k a u f e n , soweit den veräußerten Devisen Vermögensgegenstände des S o n d e r v e r m ö g e n s im gleichen U m f a n g und auf gleiche W ä h r u n g lautend gegenüberstehen; als Vermögensgegenstände gelten auch künftige Z i n s a n s p r ü c h e aus verzinslichen Vermögensgegenständen des S o n d e r v e r m ö g e n s , die auf den Z e i t r a u m bis zur nächsten Fälligkeit dieser Z i n s a n s p r ü c h e , längstens jedoch bis z u m A b l a u f von 12 M o n a t e n nach dem Abschluß des T e r m i n g e s c h ä f t s , entfallen. Im Fall schwebender Verpflichtungsgeschäfte darf die Kapitalanlagegesellschaft f ü r R e c h n u n g eines Wertpapier-Sondervermögens auch Devisen auf Termin k a u f e n , soweit die Devisen zur Erfüllung des G e s c h ä f t s benötigt werden. Der Abschluß von Gegengeschäften ist zulässig. In den Geschäftsunterlagen hat die Kapitalanlagegesellschaft festzuhalten, daß d a s Devisentermingeschäft der Kurssicherung von in F r e m d w ä h r u n g gehaltenen Vermögensgegenständen oder zur D e c k u n g von in F r e m d w ä h r u n g zu erfüllenden Verpflichtungen des S o n d e r v e r m ö g e n s dient. (2) Unter den Voraussetzungen des A b s a t z e s 1 dürfen Optionsrechte z u m E r w e r b oder zur Veräußerung von Devisen oder Devisenterminkontrakten erworben werden, wenn diese Rechte z u m H a n d e l an einer inländischen oder ausländischen B ö r s e zugelassen sind. (3) § 8 d A b s . 5 ist entsprechend anzuwenden. 516

§8e

Allgemeines Übersicht I. Allgemeines

Rdn. 1

II. D e v i s e n t e r m i n g e s c h ä f t e 1. D e f i n i t i o n u n d G r u n d l a g e n 2. A n f o r d e r u n g e n a n die K o n t r o l l e u n d d e n Abschlußprüfer 3. Steuerliche B e h a n d l u n g der Devisenterm i n g e s c h ä f t e und O p t i o n s g e s c h ä f t e . . . III. Z u l ä s s i g e D e v i s e n t e r m i n g e s c h ä f t e 1. T e r m i n v e r k a u f z u r A b s i c h e r u n g (Abs. 1 Satz 1 H a l b s . 1) 2. T e r m i n v e r k a u f bei k ü n f t i g e n Z i n s a n s p r ü c h e n (Abs. 1 Satz 1 H a l b s . 2 ) . . . .

5 5 8 10 11

Rdn. 3. T e r m i n k a u f bei s c h w e b e n d e n Verpflicht u n g s g e s c h ä f t e n (Abs. 1 Satz 2) 14 IV. G e g e n g e s c h ä f t e (Abs. 1 Satz 3)

15

V. D o k u m e n t a t i o n s p f l i c h t (Abs. 1 Satz 4) . . .

16

VI. Devisen- u n d D e v i s e n t e r m i n k o n t r a k t - O p t i o n s g e s c h ä f t e (Abs. 2)

17

VII. U n t e r r i c h t u n g s p f l i c h t im H i n b l i c k auf die D e p o t b a n k (Abs. 3)

20

11 13

VIII. S i n n g e m ä ß e §S 25 a, 26)

Anwendung

(§7 a

A b s . 1, 21

Schrifttum Avenarius, Management von Währungsrisiken, in: Eller, Handbuch Derivativer Instrumente, 1996, S. 375; Beilner, Futures Options, Bewertung und Anwendung, 1992; Büschgen, Internationales Finanzmanagement, 1993 2 ; Fischer/Erlach, Handel und Kursbildung am Devisenmarkt, 1988 2 ; Franke, Die rechtlichen Risiken der Devisentermingeschäfte, DB 75, 1541; Gaab, Devisenmärkte und Wechselkurse, 1983; Gerke, Möglichkeiten und Ansätze zur Verbesserung der Wettbewerbschancen deutscher Investmentfonds, Gutachten zur Position deutscher Investmentfonds im internationalen Wettbewerb, 1991, S. 75 f (zit. Gerke, Gutachten); H d b . KapitalanlageR/HäMser/We/fer § 16 Rdn. 460; Knippschild, Controlling von Zins- und Währungsswaps in Kreditinstituten, 1991; Eilenberger, Währungsrisiken, Währungsmanagement und Devisenkurssicherung, 1990 3 ; Lingner, Optionen, Anlagestrategien für die nationalen und internationalen Options- und Futures-Märkte, 1991 2 ; Linkwitz, Devisenoptionen zur Kurssicherung, Bewertung und Strategien, 1992; Lipfert, Devisenhandel und Devisenoptionshandel, Frankfurt 1992 4 ; van de Loo, Devisentermingeschäfte ZIP 88, 352; Lombard/Marteau, Devisenoptionen, 1990; Lüer, Devisenhandel und Bankaufsicht W M Sonderbeilage Nr. 1/1977; Mehl, Devisenoptionen als Instrumente des Währungsrisikomanagement, 1991; Offermann, Der Spieleinwand beim Devisentermingeschäft nach deutschem und englischem Recht, Diss. Köln 1982; Plato, Interne Revision von Finanzinnovationen — Maßnahmen gegen Mißtrauen und Unterschlagung, in: Burger Finanzinnovationen, S. 177, 190; Pohle, Management von Währungsrisiken, in: Christians, Finanzierungshandbuch, Wiesbaden 1988, S. 769; Kettberg/Zwätz, Das kleine Terminhandelslexikon, 1992; Schlutter/Lüer, Z u r Einkommensbesteuerung von Devisen-, Gold- und Warenterminspekulationsgeschäften, BB 78, 606; Schröder, Z u r Theorie der Devisenmärkte, Berlin 1969; Steuer, Devisentermingeschäfte und Differenzeinwand, Bank 80, 87; Szesny/Watzinger, Devisenhandel, Praxisleitfaden für Devisengeschäfte, 1992; Wermuth/Ochynski, Strategien an den Devisenmärkten, Eine Anleitung für die Praxis mit zahlreichen Rechenbeispielen, Wiesbaden 1983.

I.

Allgemeines

Währungskurssicherungsgeschäfte, die darauf b e r u h e n , d a ß Devisen auf Termin ver- 1 k a u f t w e r d e n (Devisentermingeschäfte), w a r e n s c h o n bisher d e n ΚA G f ü r die Wertp a p i e r f o n d s , d i e in W e r t p a p i e r e n in a u s l ä n d i s c h e r W ä h r u n g a n g e l e g t h a t t e n , g e s t a t t e t . Sie w u r d e n v o m B Ä K o h n e a u s d r ü c k l i c h e g e s e t z l i c h e R e g e l u n g als H i l f s g e s c h ä f t e z u r K u r s s i c h e r u n g v o n in F r e m d w ä h r u n g g e h a l t e n e n A n l a g e n als z u l ä s s i g a n g e s e h e n (BAKSchr. v. 3 0 . 9. 75, W o r t l a u t u n t e n R d n . 12). I m H i n b l i c k a u f d i e u m f a n g r e i c h e n V e r l a u t b a r u n g e n d e s BÄK z u d e n D e v i s e n t e r m i n g e s c h ä f t e n ist d e r d u r c h d a s 1. F M F G eingef ü g t e § 8 e n u r als K u r z f o r m e l a n z u s e h e n , die z u g l e i c h d e n A n f o r d e r u n g e n des A r t . 2 1 A b s . 2 R L 8 5 / 6 1 1 / E W G g e n ü g t . D a s 2. F M F G b r a c h t e e i n e w e i t g e h e n d e N e u f a s s u n g des § 8 e . D i e s e r m ö g l i c h t D e v i s e n t e r m i n g e s c h ä f t e a u c h auf d e r K a u f s e i t e (Abs. 1) u n d i m W e g e d e s E r w e r b s v o n O p t i o n s r e c h t e n , so d a ß V e r m ö g e n s g e g e n s t ä n d e d e s F o n d s 517

§ 8e

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

oder Verpflichtungen aus schwebenden Geschäften durch börsennotierte Devisenoptionen und Optionen auf Devisen-Futures gesichert werden können (Abs. 2). Die Optionen müssen börsenmäßig gehandelt werden. Ein OTC-Handel ist nicht ausreichend. Unter bestimmten Voraussetzungen können nach der Neufassung durch das 2. FMFG auch künftige Zinsansprüche in fremder Währung kursgesichert werden (Abs. 1 Satz 2). Der in Abs. 1 neu eingefügte Satz 3 stellt klar, daß durch den Abschluß von Gegengeschäften zulässigerweise eingegangene Positionen ggf. geschlossen und anschließend im zulässigen Rahmen neu eröffnet werden können (Begr. 2. FMFG, S. 79; zur Zulässigkeit bereits Tratz S. 25). Zulässig ist daneben der Erwerb von Devisenoptionsscheinen, deren Basiswerte sowohl Devisen als auch Devisen-Futures sein können (§ 8 a Abs. 5, der hinsichtlich des Umfangs der Sicherung auf die Anforderungen in § 8 e Abs. 1 verweist). 2 § 8 e befaßt sich nicht mit den Kassageschäften in Devisen. Der Erwerb von ausländischen Währungen ist nach dem Gesetz gestattet. Die Zulässigkeit des Erwerbs von Bankguthaben in ausländischer Währung ergibt sich aus § 8 Abs. 3, der allgemein von Bankguthaben spricht. Fremdwährungsguthaben dürfen jedoch nur von solchen Sondervermögen gehalten werden, die nach ihren Anlagegrundsätzen auch im Ausland anlegen können. Nach den Anlagegrundsätzen für die Wertpapieranlage in den Vertragsbedingungen (§ 15 Abs. 3 Buchst, a) entscheidet sich, ob eine Anlage weltweit oder sektoral vorgesehen ist. Dies gilt entsprechend für die Bankguthaben (s. den klarstellenden Hinw. in § 12 BVB Wertpapierfonds, daß Bankguthaben auch auf Fremdwährung lauten können). Bei Sondervermögen, die ausschließlich im Inland anlegen, ist davon auszugehen, daß unter Bankguthaben im Sinne des § 8 Abs. 3 nur inländische Bankguthaben zu verstehen sind. 3 Soweit von KAG Devisengeschäfte abgeschlossen werden, waren ergänzend die Mindestanforderungen für bankinterne Kontrollmaßnahmen bei Devisengeschäften — Kassa und Termin gem. BAK-Schr. v. 24. 2. 75 zu berücksichtigen, die nunmehr Gegenstand der BÄK-Verlautbarung v. 23. 10. 95 über Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften sind (Näheres unten Rdn. 8 f; s. ergänzend BAK-Schr. zum Abschluß von Devisengeschäften zu deutlich von Marktkursen abweichenden Kursen v. 30. 3. 77, I-Hdb. 438 Nr. 4 = CMBS 4.147; BAK-Schr. v. 20. 7. 78, CMBS 4.163 a; BAK-Schr. v. 24. 2. 86, CMBS 4.163 b). 4 § 8 e wird ergänzt durch § 15 Abs. 3 Buchst, j. Hiernach bedarf es in den Vertragsbedingungen eines ausdrücklichen Hinweises, ob und in welchem Umfang Devisentermingeschäfte, Devisen-, Devisenterminkontrakt-Optionsgeschäfte abgeschlossen werden können (s. dazu § 7 BVB Wertpapierfonds). II. Devisentermingeschäfte 1. Definition und Grundlagen 5

Die Instabilität des internationalen Geld- und Währungssystems hat die Entwicklung von Sicherungssystemen veranlaßt, um insbesondere die Währungsrisiken, die die Wettbewerbsfähigkeit international operierender Unternehmen stark beeinträchtigen können, auszuschalten. Bei den Sicherungsmethoden werden unterschieden solche zur Veränderung bzw. Reduzierung der vorhandenen Währungsposition ohne Aufbau zusätzlicher Positionen und solche zur Bildung von zusätzlichen, insbesondere entgegengesetzten Positionen zur Verringerung des Risikos (s. Pohle S. 775 ff). Zu dieser zweiten Gruppe gehören Fremdwährungskredite/Guthaben, Devisentermingeschäfte (Kassa und Devisen-Futures) und Devisen-Optionsgeschäfte (Kassa und Futures). Zu dem am häufigsten anzutreffenden Sicherungsinstrument zählt das Devisentermingeschäft {Pohle S. 778). Nach dem Verständnis des BGH (vgl. BGHZ 75, 120, 124 = WM 79, 518

Devisentermingeschäfte

§ 8e

934) handelt es sich dabei um „die vereinbarte Anschaffung gegenseitig verkaufter Devisen für einen späteren Zeitpunkt als am zweiten Werktag nach dem Abschluß, üblicherweise per ein oder drei Monate oder — seltener — per sechs Monate". Es sind Fixgeschäfte in fremder Währung i. S. von §§ 361, 376 HGB. Die Erfüllung muß für beide Seiten hinausgeschoben sein. Termingeschäfte werden von Banken als Eigengeschäfte ausgeführt (s. BuB/Me/sew 5/563). Devisentermingeschäfte können außer zu Standardlaufzeiten auch mit abweichenden Fälligkeiten abgeschlossen werden. Für Devisentermingeschäfte zahlt man einen Terminaufschlag (Report) oder einen Terminabschlag (Deport). Dieser Report wie auch der Deport wird aus dem Swapsatz errechnet. Der Swapsatz orientiert sich an der Zinsdifferenz zwischen zwei Währungen (Pohle aaO; zur Ermittlung des Terminkurses s. auch Sieper in: Sieper, S. 336). Eine spezielle Form von Devisentermingeschäften sind Devisenprolongationsgeschäfte. Hier wird der vereinbarte Fälligkeitstermin auf einen neuen Fälligkeitstermin hinausgeschoben, wobei der neue Terminkurs auf der Basis des ursprünglich vereinbarten Terminkurses plus oder minus dem Swapsatz für die neue Terminperiode gebildet wird (Pohle aaO). Die Grundlage des Devisenterminhandels bilden insbesondere die Guthaben bei aus- 6 ländischen Banken in der dortigen aber auch in einer anderen fremden Währung (s. Schönle Bank- und Börsenrecht S. 403; Hdb. KapitalanlageR/Hewser/We/fer § 15 Rdn. 37). In der BRD gibt es keinen offiziellen Devisenterminhandel, d. h. Devisenterminhandel oder Optionshandel auf Devisen oder Devisenterminkontrakte an einer Börse sondern nur einen OTC-Handel. Dies hat zur Folge, daß Optionsrechte auf Devisen oder Devisenterminkontrakte nur an ausländischen Börsen erworben werden dürfen. Sollten künftig Devisentermingeschäfte an einer inländischen Börse, insbesondere der DTB, eingeführt werden, sind die Vorschriften des BörsG über den Terminhandel (§§50 ff BörsG) anzuwenden (vgl. auch Schwark Einl. §§50—70 BörsG Rdn. 30). Die Verweisung in § 96 Abs. 1 BörsG a. F. für ausländische Zahlungsmittel auf den Abschnitt IV betr. den Terminhandel konnte durch das ÄndG v. 11.7. 89 (BGBl. I 1412) entfallen, da der Begriff des Terminhandels durch das ÄndG eine allgemeine Ausweitung erfahren hat und Termingeschäfte nicht mehr notwendig nur in formalem Zusammenhang einer Börse abgeschlossen werden (Kapitalmarktrecht, Nr. 409, BörsG Vorbem. 19 zum IV. Abschn.). Durch die Änderung des BörsG sind zudem die unverbindlichen Differenzgeschäfte weitgehend entfallen (s. auch § 8d Rdn. 8). Währungskurssicherungsgeschäfte waren jedoch schon bisher nicht dem Differenzeinwand ausgesetzt (RGZ 117, 267; Hdb. KapitalanlageR/Háwser/We/íer § 16 Rdn. 586). Bei der geschäfspolitischen Überlegung, inwieweit es sinnvoll ist, ein Devisentermin- 7 geschäft abzuschließen, müssen die Kosten der Kurssicherung gegen die möglichen Verluste aus den erwarteten Währungsschwankungen abgewogen werden. In Zeiten der Seitwärtsbewegung eines Wechselkurses oder bei starken Schwankungen um den aktuellen Kurs kann ein einfaches Absichern kostspielig sein (s. Pohle S. 780). WertpapierSondervermögen, die nur kurzfristig Anlagen in bestimmten Währungen vornehmen, werden eher geneigt sein, Devisentermingeschäfte abzuschließen als Sondervermögen, die langfristig Währungspositionen unterhalten. Dies gilt insbesondere für Länderfonds. Andererseits kann es Situationen geben, in denen eine bevorstehende Abwertung der ausländischen Währung oder Aufwertung der inländischen Währung bei wesentlichen Auslandsanlagen und DM-Bewertung der Fondsanteile es sinnvoll macht, Währungskurssicherungsgeschäfte einzugehen, um mögliche Verluste zu vermeiden. 2. Anforderungen an die Kontrolle und den Abschlußprüfer Die besondere Natur des Marktes für Währungskurssicherungsgeschäfte als Telefon- 8 markt erfordert ein wirksames internes Kontrollsystem, bei dem die Arbeitsabläufe und Kompetenzen eindeutig geregelt werden. Zudem ist es wichtig, daß diese ständig 519

§8e

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

von der Revision überprüft werden. Wesentliches Element innerhalb dieser notwendigen Kontrollfunktion ist der Grundsatz der Funktionstrennung, der besagt, daß die die Devisengeschäfte ausführenden Funktionen und die die Devisengeschäfte verbuchenden Funktionen nicht in einer Person oder einer Abteilung vereint sein dürfen (s. zu den Kontrollen Pohle S. 780f; s. auch Plato S. 190ff). Gleiche Anforderungen finden sich in der BÄK-Verlautbarung v. 23. 10. 95 über Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften der Kreditinstitute. In dieser Verlautbarung (Wortlaut s. Anhang § 2 Nr. 5), die auch für Κ AG gilt und auch das Devisengeschäft betrifft ist eine klare funktionale Trennung von Handel, Abwicklung und Kontrolle, Rechnungslegung und Überwachung durch die Geschäftsleitung gefordert. Das BÄK hatte sich bereits früher zu den Mindestanforderungen für bankinterne Kontrollmaßnahmen bei Devisengeschäften — Kassa und Termin — in mehreren Schreiben geäußert (BAK-Schr. v. 24. 2. 75, I-Hdb. 438 Nr. 9 = CMBS 4.120 a; BAK-Schr. v. 31. 3. 82, CMBS 4.120 b; BAK-Schr. v. 14. 3. 83, CMBS 4.120 c). Das BAK-Schr. v. 24. 2. 75 war auf die Geschäfte der KAG ebenfalls sinngemäß anzuwenden; daneben hatten die KAG spezielle Anforderung zu beachten, die in dem BAK-Schr. v. 30. 9. 75 (I-Hdb. 438 Nr. 11 = CMBS 10.12) genannt sind (Wortlaut unten Rdn. 12). Das BAK-Schr. v. 24. 2. 75 hatte folgenden Wortlaut: „Die ordnungsgemäße D u r c h f ü h r u n g sämtlicher Devisengeschäfte kann nur durch einen genau vorgegebenen A r b e i t s a b l a u f und dessen dauernde b a n k i n t e r n e sorgfältige Ü b e r w a c h u n g gewährleistet werden. D e s h a l b sind die nachstehend genannten Mindestanforderungen an die A b w i c k lung und Kontrolle der Devisengeschäfte bei Kreditinstituten zu stellen: 1. O b e r s t e r Grundsatz des Arbeitsablaufes ist die klare funktionale Trennung von a) H a n d e l , b) A b w i c k l u n g , Ü b e r w a c h u n g und Kontrolle, c) Verbuchung. F ü r jedes abgeschlossene Devisengeschäft hat der Devisenhändler einen Händlerzettel mit Namen des K o n t r a h e n t e n , Betrag, Valuta, Kurs, Abschlußtag und Fälligkeit auszufüllen. Die Händlerzettel sind zu numerieren. Jedes Devisengeschäft ist sofort im Handel zur Ermittlung der jeweiligen Position zu erfassen (Fortschreibung der Bestände). D a n a c h sind Händlerzettel an die (Devisen-)Abwicklungsabteilung zur Eintragung in die Devisenposition und zum Ausschreiben der Abrechnungen weiterzugeben. Bei Benutzung einer E D V - A n l a g e ist ein gleichwertiges Verfahren anzuwenden. Es ist sicherzustellen, daß die Bearbeitung der von den Kontrahenten eingehenden Gegenbestätigungen für Kassa- und Termingeschäfte in keinem Fall durch den Handel erfolgt. Der fristgerechte Eingang der Gegenbestätigung ist zu ü b e r w a c h e n ; R e k l a m a t i o n e n sind gegebenenfalls unverzüglich vorzunehmen. Jedes Devisengeschäft (per Kassa und Termin) ist bei A b s c h l u ß im Rechnungswesen zu erfassen. 2 . D i e Devisenpositionen sind täglich den zuständigen Mitgliedern der Geschäftsleitung vorzulegen. 3 . Die Einhaltung einschlägiger Bestimmungen (wie der vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen erlassene Grundsatz I a) und interne Weisungen sind außer vom Leiter des Devisenhandels selbst auch von einer anderen Instanz innerhalb der B a n k zu überwachen. Hierbei ist zu kontrollieren, o b die abgeschlossenen G e s c h ä f t e nach der Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag zulässig sind. 4 . In regelmäßigen Z e i t a b s t ä n d e n sind die Terminengagements mit den einzelnen Kontrahenten der Geschäftsleitung sowie anderen für die Beurteilung derartiger Risiken zuständigen Stellen der B a n k vorzulegen. 5 . Bankinterne Revisionen sind in unregelmäßigen Z e i t a b s t ä n d e n vorzunehmen. 6 . Mindestens einmal jährlich sind sämtlichen Kontrahenten Aufstellungen über schwebende Devisentermingeschäfte zwecks A b s t i m m u n g durch die b a n k i n t e r n e Revisionsabteilung zu übermitteln. Es ist sicherzustellen, daß Rückbestätigungen bzw. R e k l a m a t i o n e n ebenfalls unmittelbar an die Revisionsabteilung adressiert w e r d e n . "

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Das BAK-Schreiben vom 24. 2. 75 (Mindestanforderungen für bankinterne Kontrollmaßnahmen bei Devisengeschäften — Kassa und Termin) ist zusammen mit dem BAK520

Zulässige Devisentermingeschäfte

§ 8e

Schreiben vom 30. 12. 80 (Anforderungen an das Wertpapierhandelsgeschäft der Kreditinstitute) ersetzt worden durch die bereits genannte BAK-Verlautbarung vom 23. 10. 95 (Wortlaut Anhang § 2 Nr. 5). Wegen der Regelung von Detailfragen, die sich aus den Besonderheiten des Investmentgeschäfts ergeben, wird noch eine Abstimmung zwischen den zuständigen Fachreferaten des BÄK und dem BVI herbeigeführt. Die in der BAK-Verlautbarung vom 23. 10. 95 aufgestellten Mindestanforderungen, darunter solche für das Devisengeschäft, sind ab dem vorgenannten Datum zu beachten. Die Prüfung erfolgt durch den Jahresabschlußprüfer. Bereits unter den früher geltenden Anforderungen hatte der Jahresabschlußprüfer im Zusammenhang mit den Devisengeschäften die Wirksamkeit des Kontrollsystems zu überprüfen und über seine Einhaltung im Prüfungsbericht eine Aussage zu machen (BAK-Schr. v. 6 . 5 . 74, CMBS 4.113; BAKSchr. v. 30. 9. 75, s. unten Rdn. 12). Der Umfang der Einhaltung der „Mindestanforderungen" gem. BAK-Verlautbarung v. 23. 10. 95 ist bereits für das am 31. 12. 95 endende Geschäftsjahr durch den Abschlußprüfer zu prüfen; etwaige festgestellte Mängel bleiben allerdings ohne bankaufsichtliche Konsequenzen, soweit es sich dabei nicht um Verstöße gegen Anforderungen handelt, wie im BAK-Schr. v. 24. 2. 75 und 30. 8. 80 enthalten sind. Im Prüfungsbericht ist eingehend zunächst zu berichten a) über den derzeitigen Stand der Implementierung, b) über den Zeitpunkt des voraussichtlichen Abschlusses der organisatorischen Umsetzungsarbeiten. Die Umsetzungsarbeiten müssen spätestens bis Ende 1996 abgeschlossen sein. Ab dem 1. 1. 97 können Verletzungen des in der Verlautbarung niedergelegten Mindeststandards bankaufsichtliche Maßnahmen nach sich ziehen (BAK-Schr. v. 23. 10. 95). 3. Steuerliche Behandlung der Devisentermingechäfte und Optionsgeschäfte Der BMF hat in einem Sehr. v. 24. 6. 74 zu den Währungskurssicherungsgeschäften 1 0 Stellung genommen (dazu Hinw. in BAK-Schr. v. 23. 7. 74, I-Hdb. 438 Nr. 7 = CMBS 10.08). Das Schreiben des BMF hat u. a. folgenden Wortlaut: „Kapitalanlagegesellschaften dürfen Währungs-Kurssicherungsgeschäfte nur zur Sicherung Ihrer Wertpapieranlagen in Fremdwährungen vornehmen. Reine Devisentermingeschäfte sind ihnen nicht gestattet. Deshalb sind die Ergebnisse der Währungs-Kurssicherungsgeschäfte als Bestandteile der vorgenommenen Anschaffungs- und Veräußerungsgeschäfte über ausländische Wertpapiere anzusehen, soweit der Hilfscharakter der Währungs-Kurssicherungsgeschäfte sichergestellt ist und eine gesonderte Ausschüttung der Ergebnisse aus den Währungs-Kurssicherungsgeschäften nicht erfolgt."

Zur Besteuerung der Erträge aus Devisentermingeschäften und aus Devisen- und Devisenterminkontrakt-Optionsgeschäften s. auch § 39 Rdn. 37. III. Zulässige Devisentermingeschäfte 1. Terminverkauf zur Absicherung (Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1) Nach dem Gesetzeswortlaut beschränkt Abs. 1 Satz 1 das Devisentermingeschäft auf 11 den Verkauf von Devisen auf Termin. Trotz Erweiterung der Währungskurssicherungsmöglichkeiten durch das 2. FMFG in Abs. 2 auf Optionsrechte auf Devisenterminkontrakte ist ein Verkauf von Devisenterminkontrakten auf Termin in Abs. 1 nicht vorgesehen. Hierdurch ist eine Regelungslücke entstanden (nicht eindeutig Kempf/Tratz, S. 45, die von dem Erwerb von Devisenterminkontrakten an ausländischen Börsen sprechen, allerdings nur im Zusammenhang mit der Erläuterung zu § 8 e Abs. 2). Da die KAG vom KAGG nicht ausdrücklich zugelassene Geschäfte nicht ausüben kann, ist es ihr bis zu einer Gesetzesänderung nicht möglich, statt Devisen auf Termin standardisierte (börsennotierte) Devisenterminkontrakte zur Absicherung zu verkaufen, auch wenn 521

§8e

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

unter den Begriff des Devisentermingeschäftes die Geschäfte mit Devisen-Futures fallen (oben Rdn. 7). Der Einsatz der Devisen-Futures ist deshalb z. Zt. nur möglich über Optionsgeschäfte nach § 8 e Abs. 2 oder über den Erwerb von Optionsscheinen, die Devisen-Futures zum Gegenstand haben (vgl. § 8 a Abs. 5; s. auch das Plädoyer von Gerke, Gutachten S. 75 für den Erwerb von Devisenterminkontrakten; unten Rdn. 19). 11a Das Gesetz begrenzt den zulässigen Umfang einer Währungskurssicherung durch Verkauf von Devisen auf diejenigen Fälle, in denen den veräußerten Devisen Vermögensgegenstände des Sondervermögens in gleichem Umfang und auf gleiche Währung lautend gegenüberstehen. Dies bedeutet, daß, sofern im Sondervermögen Vermögensgegenstände enthalten sind, die auf französische Francs lauten, ein Devisengeschäft nur gegen Francs abgeschlossen werden kann (für das 3. FMFG wird eine Änderung vorgeschlagen, so daß auch eine mittelbare Währungsabsicherung zulässig sein sollte, z. B. US-Dollar gegen französische Francs und DM gegen US-Dollar). Im Entwurf des 2. FMFG wurde die bestehende Beschränkung zusätzlich verdeutlicht durch den Zusatz „nur". Die Streichung dieses Zusatzes in der endgültigen Fassung hat materiell keine Änderung bewirkt (vgl. den Wortlaut in BT-Drucks. 12/6679 S. 26 und BT-Drucks. 12/ 7918 S. 63, die beide den Zusatz „nur" enthalten). Die Begrenzung auf gleiche Währung gilt ebenfalls für die nach Abs. 2 zulässigen Devisen-Optionsgeschäfte und Optionen auf Devisenterminkontrakte. Es ist folglich derzeit nicht zulässig, Währungs-CrossOptionen zu erwerben wie z. B. die an Frankreichs Terminbörse Matif gehandelten Optionen US-Dollar/D-Mark, US-Dollar/Franzosen Franc, Pfund Sterling/D-Mark und D-Mark/Lire. Ein Verstoß gegen die Absicherungsanforderung in Abs. 1 Satz 1 ist nach S 50 a Abs. 1 Nr. 1 Buchst, a eine Ordnungswidrigkeit. Dies gilt sowohl für Devisentermingeschäfte als auch für die nach Abs. 2 nur unter den Voraussetzungen des Abs. 1 zulässigen Optionsgeschäfte bei Wertpapier-Sondervermögen, ferner auch entsprechend bei Beteiligungs-Sondervermögen (§50 a Abs. 3 Satz 1). Eine Verweisung in § 5 0 a Abs. 3 Satz 2 auf Abs. 1 Nr. 1 Buchst, a ist für Geldmarkt-Sondervermögen und für Grundstücks-Sondervermögen unterblieben, so daß unzulässige Währungskurssicherungsgeschäfte bei Geldmarkt- und Grundstücks-Sondervermögen nach dem Gesetzeswortlaut nicht als Ordnungswidrigkeit geahndet werden können (s. § 50 a Rdn. 19). In diesem Falle verbleiben dem BÄK nur die allgemeinen Maßnahmen nach dem KWG. 12

Zum zulässigen Umfang und zur Durchführung von Währungskurssicherungsgeschäften hat sich das BÄK eingehend in seinem Sehr. v. 30. 9. 75 (I.-Hdb. 438 Nr. 11 = CMBS 10.12) geäußert: „ Z u r Frage der Währungs-Kurssicherungsgeschäfte für Wertpapier-Sondervermögen nehme ich wie folgt Stellung: Devisentermingeschäfte dürfen von den Kapitalanlagegesellschaften nur als Hilfsgeschäft zur Kurssicherung ihrer in Fremdwährung gehaltenen Wertpapieranlagen vorgenommen werden. Durch das Hifsgeschäft dürfen indessen für das Sondervermögen keine zusätzlichen Risiken begründet werden. Als Gegenstand der Kurssicherung k o m m e n Aktien ausländischer Aussteller sowie auf ausländische Währung lautende festverzinsliche Wertpapiere in Betracht. Dabei bestehen keine Bedenken, auch Fremdwährungsguthaben einzubeziehen. Die Kurssicherung d a r f nur in der F o r m von Devisenverkäufen auf Termin vorgenommen werden. Devisentermingeschäfte sind mit den Grundsätzen ordentlicher Geschäftsführung vereinbar, wenn den Verpflichtungen in Fremdwährung aus Devisentermingeschäften im Grundsatz Wertpapiere und Forderungen aus Vermögensanlagen in derselben Währung und mindestens in gleicher H ö h e gegenüberstehen. Um sicherzustellen, daß die Anteilinhaber der Wertpapier-Sondervermögen durch Terminengagements nicht mit zusätzlichen Risiken belastet werden, bitte ich, bei der Durchführung der Kurssicherungsgeschäfte die folgenden Hinweise zu beachten: 1. Die bisher von den Gesellschaften teilweise vorgenommene Kurssicherung über eine Drittwährung (insbesondere US-Dollar) halte ich für nicht vereinbar mit den Grundsätzen ordentlicher

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Zulässige Devisentermingeschäfte

§8e

Geschäftsführung. Dieses Verfahren führt zu einem Bestand an offenen Devisenterminpositionen in der Drittwährung. Wegen des dadurch begründeten zusätzlichen Risikos ist der Hilfscharakter des Kurssicherungsgeschäftes bei diesem Vorgehen nicht mehr gewährleistet. 2. Die Kapitalanlagegesellschaften haben dafür Sorge zu tragen, daß die Devisenterminpositionen den Wert der Wertpapieranlage in Fremdwährung (einschließlich der gehaltenen Fremdwährungsguthaben) nicht überschreiten. Die Gesellschaften sind zum unverzüglichen Abbau einer durch eigene Dispositionen oder infolge von Börsenkursrückgängen etwa entstehenden Übersicherung verpflichtet, sobald die abgeschlossene Währungssicherung die ausländische Vermögensanlage in der jeweiligen Währung um mehr als 10% überschreitet und die Überschreitung im genannten Ausmaß länger als eine Woche anhält; wirtschaftliche Überlegungen rechtfertigen keine Verzögerung des Abbaues. Hierzu kann die Gesellschaft die ausländischen Vermögenswerte entsprechend erhöhen oder die offene Devisenterminposition durch einen kompensierenden Devisenterminkauf abbauen. Z u r technischen Durchführung der Kurssicherungsgeschäfte verweise ich auf mein Schreiben vom 24. Februar 1975 betreffend die Mindestanforderungen für bankinterne Kontrollmaßnahmen bei Devisengeschäften [Wortlaut oben Rdn. 8], das auch für die Geschäfte der Kapitalanlagegesellschaften sinngemäß anzuwenden ist. Darüber hinaus sind folgende Anforderungen zu beachten: 1.

2.

Kurssicherungsgeschäfte sind im Rechnungswesen für das Sondervermögen den jeweiligen Wertpapierbeständen als Korrekturposten zuzurechnen. Die Geschäfte sind deshalb unmittelbar nach ihrem Abschluß in den Fondswertberechnungen zu berücksichtigen. Um die Wertberechnung des Sondervermögens sicherzustellen, ist die Depotbank unverzüglich nach Abschluß eines Kurssicherungsgeschäftes zu unterrichten. Ich weise darauf hin, daß der Abschlußprüfer im Prüfungsbericht über die in meinem Schreiben vom 6. Mai 1974 ... [CMBS 4.113] genannten Berichterstattungspflichten hinaus eine Aussage über die Beachtung der besonderen Anforderungen zu machen hat, die an WährungsKurssicherungsgeschäfte der Kapitalanlagegesellschaften gestellt werden.

Darüber hinaus sind die Währungspositionen der einzelnen Sondervermögen mit den jeweiligen DM-Gegenwerten und — soweit gegeben — ihren Fälligkeitsterminen in den nach § 25 Abs. 2 KAGG einzureichenden Vermögensaufstellungen auszuweisen. Hierzu nehme ich Bezug auf mein Schreiben vom 23. Juli 1974 ...". [I-Hdb. 438 Nr. 7, CMBS 10.08] 2. Terminverkauf bei k ü n f t i g e n Z i n s a n s p r ü c h e n (Abs. 1 Satz 1 H a l b s . 2) In d e m B A K - S c h r . v. 3 0 . 9. 7 5 ist d i e z u l ä s s i g e A b s i c h e r u n g k ü n f t i g e r E r t r ä g e in a u s l ä n d i s c h e r W ä h r u n g n i c h t a n g e s p r o c h e n . D a s R i s i k o d e r I n v e s t m e n t f o n d s ist n i c h t n u r auf d e n e r w o r b e n e n S t a m m w e r t b e z o g e n , s o n d e r n a u f d i e e r w a r t e t e n E r t r ä g e . Bei a b g e z i n s t e n P a p i e r e n ( N u l l k u p o n a n l e i h e n ) b e s t e h t ein B e d ü r f n i s , d e n E i n l ö s u n g s b e t r a g oder mind, die zinsinduzierten Wertsteigerungen abzusichern. Eine n a c h jedem Zinszuf l u ß d u r c h g e f ü h r t e A b s i c h e r u n g ist u n w i r t s c h a f t l i c h , d a D e v i s e n t e r m i n g e s c h ä f t e a m g ü n s t i g s t e n in r u n d e n B e t r ä g e n (1 M i o . D M u n d m e h r ) u n d in r u n d e n L a u f z e i t e n (1, 3 . 6, 12 M o n a t e ) a b g e s c h l o s s e n w e r d e n . Bei d e n B e r a t u n g e n z u m 2. F M F G w u r d e n a c h t r ä g l i c h e i n g e f ü g t A b s . 1 S a t z 1 H a l b s . 2, d e r k ü n f t i g e Z i n s a n s p r ü c h e b e f r i s t e t a u f d i e n ä c h s t e Fälligkeit o d e r bis z u m A b l a u f v o n 12 M o n a t e n n a c h A b s c h l u ß d e s T e r m i n g e s c h ä f t e s als a b s i c h e r u n g s g e e i g n e t e V e r m ö g e n s g e g e n s t ä n d e q u a l i f i z i e r t . D i e s g e s c h a h , u m K A G ein e f f i z i e n t e r e s A b s i c h e r u n g s v e r f a h r e n z u e r m ö g l i c h e n u n d z u g l e i c h m i t d e m H i n w e i s , d a ß dies i n s b e s o n d e r e a u c h f ü r G e l d m a r k t f o n d s i n t e r e s s a n t sei, bei d e n e n die A n l e g e r d a v o n a u s g e h e n , d a ß V e r m ö g e n s r i s i k e n w e i t g e h e n d a b g e s i c h e r t s i n d (BTD r u c k s . 1 2 / 7 9 1 8 , S. 114: „Nach der gegenwärtigen Fassung von § 8 e sind Devisentermingeschäfte nur insoweit zulässig, als den veräußerten Devisen Vermögensgegenstände des Sondervermögens in gleichem Umfang und auf gleiche Währung lautend gegenüberstehen. Insoweit ist nur eine Absicherung bezogen auf den aktuellen Kurswert der im Sondervermögen befindlichen Vermögensgegenstände zugelassen. Zinsen, die während der Laufzeit des Devisengeschäfts anfallen, bzw. Wertsteigerungen bei abgezinsten Papieren, die den Kurs dieser Papiere verändern, können deshalb nicht abgesichert werden, 523

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K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

o b w o h l der Z u f l u ß dieser Zinsen bzw. die zinsinduzierten Wertsteigerungen k o n k r e t a b s e h b a r sind. Insoweit hat der Fonds nach gegenwärtiger Gesetzeslage das R i s i k o der Währungsverluste für die in der Z u k u n f t anfallenden Zinsen zu tragen. Eine zur Vermeidung dieses R i s i k o s nach jeweiligem Z u f l u ß der Zinsen durchgeführte Absicherung ζ. B. nach A b l a u f eines jeden M o n a t s ist zwar zulässig, aber nach Aussage der Praxis unwirtschaftlich. Devisentermingeschäfte werden d a n a c h am günstigsten in runden Beträgen (1 M i o . D M und größer) abgeschlossen. U m den Kapitalanlagegesellschaften ein effizienteres Absicherungsverfahren zu ermöglichen, sollen auch bestimmte in der Z u k u n f t anfallende Zinsen auf zum Sondervermögen gehörende Schuldverschreibungen, B a n k g u t h a b e n und andere verzinsliche Vermögensgegenstände abgesichert werden k ö n n e n . Dies ist insbesondere auch für G e l d m a r k t f o n d s interessant, bei denen die Anleger davon ausgehen, d a ß Vermögensrisiken weitgehend abgesichert sind. D a m i t diese Regelung nicht für spekulative Z w e c k e ausgenutzt werden k a n n (ζ. B. durch die Erfassung sämtlicher zinsinduzierter Wertsteigerungen bis zum Laufzeitende bei langfristigen Nullkuponanleihen, o b w o h l diese Anleihen nur über einen kurzen Z e i t r a u m im Sondervermögen gehalten werden), sieht die Vorschrift vor, daß die Kapitalanlagegesellschaft künftige Z i n s a n s p r ü c h e aus Vermögensgegenständen im Sondervermögen nur bis zum nächsten Zinsfälligkeitstermin, längstens aber für einen Z e i t r a u m von zwölf M o n a t e n , absichern darf. Innerhalb dieses Z e i t r a u m s bewegen sich üblicherweise die einzelnen Zinsperioden. D i e Belange des Anlegerschutzes werden durch die G e w ä h r u n g eines größeren Handlungsspielraums der Kapitalanlagegesellschaft bei der Absicherung künftiger Z i n s a n s p r ü c h e nicht vernachlässigt. Sollte durch die Veräußerung der abgesicherten Vermögensgegenstände eine offene Devisenterminposition entstehen, zwingen die Grundsätze ordentlicher Geschäftsführung dazu, diese Position möglichst umgehend durch G l a t t stellungsgeschäfte abzubauen. Entsprechendes gilt auch bezüglich der künftigen Z i n s a n s p r ü c h e . "

3. Terminkauf bei schwebenden Verpflichtungsgeschäften (Abs. 1 Satz 2) 14

Kassageschäfte in Wertpapieren sind mit den usanceiiblichen Verzögerungen von einem oder mehreren Tagen zu erfüllen. Hieraus kann sich die Notwendigkeit ergeben, bei starken Währungsschwankungen eine Kurssicherung für die in Fremdwährung bestehenden Verbindlichkeiten aus dem Kauf ausländischer Wertpapiere vorzunehmen (Devisengeschäfte auf der Kaufseite). Zahlungsverpflichtungen in Fremdwährung über einen längeren Zeitraum können vor allem bei Grundstücks-Sondervermögen entstehen, die im Ausland belegene Grundstücke erwerben, die erst zu bezahlen sind, wenn im einzelnen vereinbarte Voraussetzungen erfüllt sind. Es kann zu einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung gehören, in diesen Fällen eine Kurssicherung durchzuführen. Abs. 1 Satz 2 stellt dazu klar, daß auch auf der Kaufseite eine Kurssicherung von Währungsverbindlichkeiten zulässig ist. Die Kurssicherung ist nur im Umfang noch nicht erfüllter Verpflichtungsgeschäfte zulässig. Das zu sichernde Geschäft muß für die KAG verbindlich sein (nach den Usancen oder nach der jeweiligen gesetzlichen Bestimmung, ζ. B. notarieller Kaufvertrag bei Grundstückskäufen). Als schwebendes Verpflichtungsgeschäft i. S. von Abs. 1 Satz 2 wird man auch die Verpflichtung ansehen können, einen in Währung aufgenommenen Kredit zurückzuzahlen. Keine schwebende Verpflichtungsgeschäfte sind Devisen-Dispositionskredite, die zinsfrei gewährt werden ( K e m p f Ί Tratz S. 44). Der Gesetzeswortlaut deckt nicht bestehende Schadensersatzverpflichtungen in fremder Währung. Soweit die Höhe des Schadensersatzanspruchs feststeht und nur der Leistungstermin hinausgeschoben ist, muß es jedoch im Interesse des Sondervermögens ebenfalls zulässig sein, analog diese Verpflichtung durch ein Devisentermingeschäft abzusichern. Die Kurssicherung kann nach Abs. 1 Satz 2 durch Abschluß eines Termingeschäfts oder nach Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Satz 2 durch Erwerb einer Devisenoder Devisenterminkontraktoption erfolgen. Andere Methoden der Kurssicherung stehen der KAG nicht zur Verfügung. Soweit die Fremdwährungen höhere Zinsen als die D M aufweisen, werden ihre Terminkurse mit Abschlag gehandelt, so daß die Kurssicherung über Devisentermingeschäfte auch mit Erträgen verbunden sein kann (s. Wermuth/ 524

Devisen- und Devisenterminkontrakt-Optionsgeschäfte

§ 8e

Ochynski S. 106). Eine Zuordnung der Devisenterminkäufe zu bestimmten schwebenden Verpflichtüngsgeschäften ist nicht erforderlich. Es darf nur insgesamt keine Übersicherung durch Währungskurssicherungsgeschäfte erfolgen (vgl. auch Kempf/Tratz S. 43).

IV. Gegengeschäfte (Abs. 1 Satz 3) Das BÄK hatte in seinem Sehr. v. 30. 9. 75 (Wortlaut oben Rdn. 12) in den Fällen 1 5 der Übersicherung die KAG dazu aufgefordert, die offenen Devisenterminpositionen durch einen kompensierenden Devisenterminkauf abzubauen. Hieraus wurde bereits für die ursprüngliche Fassung des § 8 e abgeleitet, daß es zulässig sei, durch Devisenverkäufe begründete Absicherungen durch Käufe wieder glattzustellen (Tratz S. 25). Der durch das 2. F M F G eingefügte Abs. 1 Satz 3 stellt klar, daß der Abschluß von Gegengeschäften zulässig ist. Dies gilt über Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Satz 3 entsprechend für Devisen- und Devisenterminkontraktoptionen. Derartige Gegengeschäfte sind nicht nur in den Fällen der Übersicherung, sondern allgemein zur völligen oder teilweisen Aufhebung der Währungskurssicherung zulässig.

V. Dokumentationspflicht (Abs. 1 Satz 4) Als besondere gesetzliche Anforderungen an die rechnungsmäßige Erfassung der De- 1 6 Visentermingeschäfte schreibt Satz 4 vor, daß die KAG in den Geschäftsunterlagen festzuhalten hat, daß das Termingeschäft der Währungskurssicherung dient. Dies gilt entsprechend über Abs. 2 für den Erwerb von Devisen- oder Devisenterminkontraktoptionen. Diese Regelung verdeutlicht, daß eine Kontrolle hinsichtlich des Umfanges der Währungspositionen, die abgesichert werden sollen, stattfinden muß. Dies entspricht der Anforderung des BAK-Schr. v. 30. 9. 75 (s. oben Rdn. 12), daß die KAG dafür Sorge zu tragen haben, daß die Devisenterminpositionen den Wert der Wertpapieranlage in Fremdwährung (einschließlich der gehaltenen Fremdwährungsguthaben) nicht überschreiten. Entsprechendes gilt für die nach Abs. 1 Satz 2 oder Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Satz 2 zulässige Absicherung schwebender Verpflichtungsgeschäfte.

VI. Devisen- und Devisenterminkontrakt-Optionsgeschäfte (Abs. 2) Von den möglichen Instrumenten zur Währungskurssicherung hat das 2. F M F G ne- 1 7 ben dem Devisentermingeschäft in der Form des konventionellen, nicht standardisierten Interbanken-Termingeschäfts den Erwerb und die Veräußerung von Devisenoptionen als Devisen-Kassa-Optionen und von Optionen auf Devisenterminkontrakten (Devisen-Future, Währungs-Future, dazu Rdn. 19) zugelassen (zu unterscheiden sind das Devisentermingeschäft konventionelle Form und das standardisierte — börsennotierte — Devisen-Futures-Geschäft, ferner die Devisenoptionen in der Form der DevisenKassa-Optionen, die als Basiswert die Währung — US-$, D M etc. — und die DevisenFutures-Optionen, die als Basiswert einen Devisen-Future haben; s. Lingner S. 24 f). An die Devisenoptionen werden die gleichen Anforderungen wie an das konventionelle Devisentermingeschäft gestellt. Der Erwerb von Devisenoptionen darf folglich nur der Absicherung von Beständen oder schwebender Verpflichtungsgeschäfte dienen. Im Fall der Absicherung vorhandener Vermögensgegenstände in Fremdwährung (Abs. 1 Satz 1) geschieht dies durch eine Verkaufs(Put)-Option und im Fall der Absicherung schwebender Verpflichtungsgeschäfte (Abs. 1 Satz 2) durch eine Kauf(call)-Option. Die Kaufoption gewährt das Recht, am Verfalltag oder je nach Optionstyp auch vorher einen bestimmten Währungsbetrag zum vereinbarten Preis (Strike Price) zu kaufen, während 525

§ 8e

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

bei der Verkaufsoption zum Strike Price verkauft werden kann. Verfalltag ist der letzte Tag, an dem das Recht aus der O p t i o n ausgeübt werden kann; er entspricht i. d. R. dem Spottermin. Bei Abschluß des Devisen-Optionsgeschäfts ist eine Prämie zu zahlen, deren H ö h e sich danach richtet, wie lange die Option läuft, welche Wechselkursausschläge f ü r die jeweilige W ä h r u n g typisch sind, mit welchen Schwankungen a m M a r k t gerechnet wird und wie hoch der Preis, zu dem ausgeübt wird, in Relation zum Kassakurs ist ( W e r m u t h / O c h y n s k i S. 143). O b sich ein Optionsgeschäft im Einzelfall im Vergleich mit einem Devisentermingeschäft lohnt, hängt wesentlich von der Prämie ab, die f ü r die KAG in jedem Fall verloren ist (s. die Gegenüberstellung a a O , S. 145 f). „Aus risikotechnischer Sicht sowie unter dem Aspekt anfallender Transaktionskosten k a n n die Absicherung von Devisenbeständen mit Hilfe von Devisen-Verkaufsoptionen im Einzelfall günstiger sein als ein Devisen-Termingeschäft. Der verpflichtende Charakter eines Devisen-Termingeschäfts wirkt sich bei der Verwaltung eines Sondervermögens tendenziell nachteilig aus, da einmal begründete Terminmarkt-Positionen bei einer ggf. erforderlichen Auflösung der Kurssicherung möglicherweise nicht (bzw. nicht sofort) durch ein kongruentes Gegengeschäft geschlossen werden können. Eine Absicherung von Fremdwährungsbeständen durch Kauf von Devisen-Verkaufsoptionen vermeidet diese Flexibilitätsverluste, da der Sicherungseffekt jederzeit durch Verkauf von Optionen neutralisierbar ist." (Gerke Gutachten, S. 76). 18

Devisenoptionen dürfen nach Abs. 2 zur Vermeidung von Bewertungsschwierigkeiten (Begr. 2. F M F G , S. 79) nur erworben werden, wenn sie zum Handel an einer inländischen oder ausländischen Börse zugelassen sind. Dies schließt einen Erwerb im ungeregelten ( O T C - ) M a r k t aus, trotz der Vorteile des O T C - M a r k t e s wie h o h e Liquidität und Flexibilität. Der Vorteil der Terminbörsen besteht dagegen in einer weitgehenden Eliminierung des Ausfallrisikos. Die praktische, vom Gesetzgeber nicht berücksichtigte Schwierigkeit liegt darin, d a ß Devisenoptionen derzeit im Inland nicht an Börsen gehandelt werden. Von Banken im Inland angebotene Devisenoptionen (OTC-Handel) dürfen dagegen nicht erworben werden (s. die Gegenüberstellung von Bankoptionen und Börsenoptionen bei Wermuth/Ochynski S. 148; lt. H B v. 19. 5. 94 soll der Widerstand der Banken gegen an der D T B börsengehandelte Devisenoptionen aufgegeben werden, wenn die D T B auf die Einführung des Handels in Devisen-Futureskontrakte verzichtet).

19

Neben dem zulässigen Erwerb von Optionsrechten zum Erwerb oder zur Veräußerung von Devisen für Rechnung eines Sondervermögens hat das 2. F M F G (erst im Laufe der parlamentarischen Beratung; dazu BT-Drucks. 12/7918 S. 114 f) auch den E r w e r b von Optionsrechten zum Erwerb oder zur Veräußerung von Devisenterminkontrakten (Devisenterminkontrakt-Optionsgeschäfte) zugelassen. Dies w u r d e mit dem Hinweis auf eine sonst bestehende Regelungslücke begründet. Devisentermingeschäfte können sowohl außerbörslich als auch börslich getätigt werden. An der Börse werden sog. Devisenterminkontrakte gehandelt, die standardisiert sind. Im Interesse der Anleger hat es der Gesetzgeber als geboten angesehen, auch börsengehandelte Optionsrechte zum Erwerb oder zur Veräußerung von Devisenterminkontrakten in die Vorschrift des § 8 e Abs. 2 aufzunehmen (dazu BT-Drucks. aaO). Der Gesetzgeber ist mit seiner Regelung jedoch auf halbem Weg stehengeblieben, da der unmittelbare Erwerb von Devisenterminkontrakten weiterhin nicht zulässig ist, es sei denn über die Ausü b u n g der zugelassenen Optionen (vgl. oben Rdn. 11). Die Zulassung der Möglichkeit zum Abschluß standardisierter Devisenterminkontrakte b e f ü r w o r t e t auch Gerke Gutachten, S. 75: „Das M a n a g e m e n t von Fremdwährungsrisiken im Rahmen der Verwaltung von Sondervermögen kann mit Hilfe standardisierter Devisen-Terminkontrakte (Währungs-Futures) unter Umständen schneller und kostengünstiger erfolgen als durch Abschluß individueller Devisentermingeschäfte. Darüber hinaus hat die Kontrolle währungsbedingter Schwankungen des Portefeuillevermögens im R a h m e n der institutionel526

Devisen- und Devisenterminkontrakt-Optionsgeschäfte

§ 8e

len Portefeuille-Verwaltung ein ähnlich hohes Gewicht wie das Management von Zinsrisiken. Umgekehrt ist auch die mögliche Erzielung von Wechselkursgewinnen ein wichtiges Teilziel im Rahmen der optimalen Anlagepolitik eines international diversifizierten Portefeuilles. Die Zulassung von Terminkontrakten auf Aktienindizes bzw. auf synthetische Rententitel in § 8 f KAGG und die Nicht-Zulassung wechselkurssichernder Devisen-Futures ist insofern nicht systemkonform." Devisenterminkontrakte/CurrencyFutures werden derzeit an einer Reihe von Terminbörsen gehandelt (zu den Devisenterminkontrakten und Devisenoptionen s. Glogowski/Münch S. 3ß4ff; s. Sieper in: Sieper, S. 337 f; s. auch Beilner S. 131 ff; Lingner S. 24f).

VII. Unterrichtungspflicht im Hinblick auf die Depotbank (Abs. 3) Abs. 3 verpflichtet die KAG in entsprechender Anwendung des § 8 d Abs. 5, die De- 2 0 potbank über den Abschluß und die Abwicklung von Währungs-Kurssicherungsgeschäften für Rechnung eines Sondervermögens, sei es in der Form von Devisentermingeschäften oder des Erwerbs von Devisen- oder Devisenterminkontrakt-Optionen, laufend zu unterrichten. Eine solche Unterrichtungspflicht, die dazu dient, die Wertberechnung des Sondervermögens sicherzustellen, ist bereits in dem BAK-Schr. v. 30. 9. 75 (oben Rdn. 12) genannt. Da Währungs-Kurssicherungsgeschäfte nicht notwendigerweise über die Depotbank vorgenommen werden, könnte dies, wenn z. B. mangels einer Unterrichtung der Depotbank im Rahmen des § 21 Abs. 2 die Verbindlichkeiten aus Währungs-Kurssicherungen bei der Wertermittlung nicht berücksichtigt werden, zu einem unzutreffenden Wert führen. Auch wenn § 21 keinen besonderen Hinweis enthält, Devisentermingeschäfte zu berücksichtigen, sind sie Gegenstand der Wertermittlung. Für Devisen- und Devisenterminkontrakt-Optionen i. S. des Abs. 2 gilt durch die Verweisung in § 21 Abs. 4 Satz 4 die Regelung in § 21 Abs. 4 Satz 1 und 2 entsprechend. Für die Vermögensaufstellung wird in § 24 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 Teilsatz 1 eine besondere Aufgabe über Verbindlichkeiten aus Währungs-Kurssicherungen verlangt, ferner in Teilsatz 6 eine Angabe u. a. über die während des Berichtszeitraums abgeschlossenen Währungs-Optionsgeschäfte und Devisentermingeschäfte, soweit sie nicht mehr in der Vermögensaufstellung erscheinen.

VIII. Sinngemäße Anwendung (§ 7 a Abs. 1, §§ 25 a, 26) Sowohl in Geldmarkt-, in Beteiligungs- als auch in Grundstücks-Sondervermögen 21 können Vermögensgegenstände enthalten sein, die auf ausländische Währung lauten. Bei Geldmarkt-Sondervermögen können dies sowohl die Geldmarktinstrumente als auch die Bankguthaben sein (s. den vorgeschriebenen Ausweis betr. die jeweilige Währung in den Vermögensaufstellungen, § 7 d Abs. 4). Bei Beteiligungs-Sondervermögen gilt dies nicht für die stille Beteiligung, da diese nur an einem Unternehmen mit Sitz im Geltungsbereich der KAG möglich ist (s. § 25 b Abs. 1 Nr. 2). Ein Erwerb von Wertpapieren, z. B. Aktien oder festverzinslichen Wertpapieren in ausländischer Währung, ist dagegen möglich. Bei Grundstücks-Sondervermögen sind Wertpapieranlagen, die auf ausländische Währung lauten, nicht ausgeschlossen (s. auch § 4 Satz 2 BVB Immobilienfonds). Da jedoch nur DM-Schuldverschreibungen internationaler und ausländischer Emittenten lombardfähig sind (s. das Lombardverzeichnis der BBk., Abschnitt VI), müssen Fremdwährungsanleihen an einer deutschen Börse amtlich notiert sein (s. § 3 5 ) . Grundstücks-Sondervermögen können Grundstücke in EG-Mitgliedstaaten/ Vertragsstaaten des EWR ohne Begrenzung, im sonstigen Ausland nur begrenzt erwerben (s. § 27). Geldmarkt-Sondervermögen, Beteiligungs-Sondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen ist es aufgrund der Verweisungen in § 7 a Abs. 1, § § 2 5 a , 26 527

§ 8f

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

gestattet, unter den Voraussetzungen des § 8 e Devisentermingeschäfte und Optionsgeschäfte auf Devisen und Devisenterminkontrakte abzuschließen. Zu den abzusichernden Vermögensgegenständen eines Grundstücks-Sondervermögens kann auch eine Forderung in Fremdwährung aus dem Verkauf einer im Ausland belegenen Liegenschaft nach Abschluß des notariellen Vertrags gehören. Es sollte ebenfalls zulässig sein, mindestens auf ein J a h r künftige Mieteinnahmen durch nach § 8 e zulässige Devisentermingeschäfte oder entsprechende Optionsgeschäfte abzusichern (vgl. § 4 B V B Immobilienfonds). Der Begriff der Vermögensgegenstände i. S. des Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 sollte extensiv nicht nur die künftigen Zinsansprüche sondern auch die künftige Mietzinsansprüche über einen Zeitraum bis 12 Monate umfassen (nach BÄK nur bis zur nächsten Fälligkeit von Mietzinsansprüchen). Eine Absicherung der in Fremdwährung bewerteten, im Ausland belegenen Grundstücke eines offenen Immobilienfonds ist trotz der i. d. R . langen Verweildauer der Grundstücke im Grundstücksfonds ebenfalls zulässig. Eine langfristige Sicherung, z. B. auf zehn Jahre, stellt höhere Anforderungen an den Vertragspartner. Gegen Währungsunsicherheiten hilft sich die Praxis teilweise dadurch, daß sie in der Währung des jeweiligen Landes einen bis zu 5 0 % des Verkehrswerts der Liegenschaften des Sondervermögens zulässigen Kredit aufnimmt (s. § 37 Abs. 3 Satz 2; dort Rdn. 11). Von praktischer Bedeutung für Grundstücks-Sondervermögen kann der nach Abs. 1 Satz 2 zulässige Kauf von Devisen auf Termin bei schwebenden Verpflichtungsgeschäften sein, wenn ein längerer Zeitraum zwischen dem Abschluß eines Kaufvertrags über ein Auslandsgrundstück und dem Zahlungstermin liegt. Zu berücksichtigen ist, daß es auch bei Geldmarkt, Beteiligungs- und Grundstücks-Sondervermögen im Hinblick auf § 15 Abs. 3 Buchst, j in den Vertragsbedingungen eines ausdrücklichen Hinweises bedarf, ob und in welchem Umfang Devisentermingeschäfte und Optionsgeschäfte auf Devisen und Devisenterminkontrakte für die Sondervermögen abgeschlossen werden können (s. § 7 B V B Geldmarktfonds, § 6 B V B Beteiligungsfonds und § 4 B V B Immobilienfonds).

§8f [Finanzterminkontrakte, Finanzterminkontrakt- und Wertpapierindex-Optionsgeschäfte] (1) Die Kapitalanlagegesellschaft darf für Rechnung eines Wertpapier-Sondervermögens ausschließlich an einer inländischen oder ausländischen Börse Terminkontrakte auf einen Aktienindex oder Zinsterminkontrakte (Finanzterminkontrakte) zur Absicherung von Vermögensgegenständen des Sondervermögens verkaufen. Terminkontrakte auf einen Aktienindex dürfen an einer Börse nur verkauft werden, soweit den Kontraktwerten Aktien mit dem gleichen Kurswert im Sondervermögen gegenüberstehen, die im Sitzstaat der Terminbörse zum Börsenhandel zugelassen sind. Zinsterminkontrakte dürfen nur verkauft werden, soweit ihnen im Sondervermögen Vermögensgegenstände mit Zinsrisiken in dieser Währung gegenüberstehen. Der Abschluß von Gegengeschäften ist zulässig. Die Kapitalanlagegesellschaft hat beim Verkauf von Finanzterminkontrakten in den Geschäftsunterlagen festzuhalten, daß die Finanzterminkontrakte der Absicherung von Vermögensgegenständen des Sondervermögens dienen. (2) Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 dürfen 1. Optionsrechte zum Erwerb oder zum Verkauf von Finanzterminkontrakten, 2. Wertpapierindex-Optionen erworben werden, wenn diese Optionsrechte zum Handel an einer inländischen oder ausländischen Börse zugelassen sind. Der Abschluß von Gegengeschäften ist zulässig. 528

§ 8f

Schrifttum

(3) Die Kapitalanlagegesellschaft darf ferner für Rechnung eines Wertpapier-Sondervermögens an inländischen und ausländischen Börsen 1. Finanzterminkontrakte abschließen, 2. Optionsrechte zum Erwerb oder zum Verkauf von Finanzterminkontrakten erwerben, 3. Wertpapierindex-Optionen erwerben, die nicht der Absicherung von Vermögensgegenständen des Sondervermögens dienen. Die Kontraktwerte, die diesen Finanzterminkontrakten, den Finanzterminkontrakten, zu deren Erwerb oder Verkauf diese Optionsrechte berechtigen, oder diesen Wertpapierindex-Optionen zugrunde liegen, dürfen im Zeitpunkt des Erwerbs der Finanzterminkontrakte, der Optionsrechte oder der Wertpapierindex-Optionen zusammen mit den Kontraktwerten der Finanzterminkontrakte, der Finanzterminkontrakte, zu deren Erwerb und Verkauf die Optionsrechte berechtigen, und der WertpapierindexOptionen, die bereits nach Satz 1 abgeschlossen oder erworben worden sind, insgesamt 2 0 vom Hundert des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. Der Abschluß von Gegengeschäften ist zulässig; in diesem Fall sind beide Geschäfte nicht auf die Grenze nach Satz 2 anzurechnen. (4) § 8 d Abs. 5 ist entsprechend anzuwenden. Übersicht Rdn. I. A l l g e m e i n e s

1

II. F i n a n z t e r m i n k o n t r a k t e Optionen

auf

(Financial

und

Wertpapier-Indizes, T e r m i n b ö r s e n III. V e r k a u f

von

Finanzterminkontrakten

auf

VI. Optionsgeschäfte 4

8

.

t r a k t e und Wertpapier-Indizes

VII. Unterrichtungspflicht

VIII. Sinngemäße 15

SS 2 5 a, 2 6 )

17

Finanzterminkonohne

Absi21

im H i n b l i c k a u f die

D e p o t b a n k ( A b s . 4)

Finanzterminkon-

t r a k t e und Wertpapier-Indizes mit A b s i c h e r u n g s z w e c k (Abs. 2)

auf

c h e r u n g s z w e c k (Abs. 3 S a t z 1 Nr. 2 und 3)

mit

A b s i c h e r u n g s z w e c k , G e g e n g e s c h ä f t e (Abs. 1) IV. O p t i o n s g e s c h ä f t e

z w e c k (Abs. 3 S a t z 1 Nr. 1, S a t z 2 und 3 ) .

Futures),

Finanzterminkontrakte

Rdn. V. F i n a n z t e r m i n k o n t r a k t e o h n e A b s i c h e r u n g s -

Anwendung

22 (§7 a

A b s . 1, 23

Schrifttum S. bereits das Schrifttum zu § 8 d. Ergänzend wird folgendes Schrifttum genannt: Adolph/ Glaab/Kraft/Werneth/Zimmer, Instrumente zur Absicherung zukünftiger Zinsrisiken, 1987; Baratta, Financial Futures, in: Benkner (Hrsg.), Chancen an der Deutschen Terminbörse, Grundlagen und Anlagestrategien, 1990, S. 93; Beer/Goj, Strategischer Einsatz von Optionen und Futures, Anlageberatung und Risikomanagement (Deutscher Sparkassen- und Giroverband e. V., Hrsg.), 1991; Beilner, Futures Options, Bewertung und Anwendung, 1992; Berger, Hedging, Effiziente Kursabsicherung festverzinslicher Wertpapiere mit Finanzterminkontrakten, 1990; Büschgen, Finanzinnovationen, Neuerungen und Entwicklungen an nationalen und internationalen Finanzmärkten, ZfB 86, 301; ders., Zinstermingeschäfte, Instrumente und Verfahren zur Risikoabsicherung an Finanzmärkten, 1988; Cordero, Der Financial Futures Markt, Bern 1986; Deutsche Bundesbank, Neue nicht bilanzwirksame Finanzinstrumente und ihre Bedeutung für die Kreditinstitute in der Bundesrepublik, MBerBBk., April 1987, S. 23, 25; Gießelbach, Strategien mit Aktienkursindex-Instrumenten, 1989; Gerstenschläger, Futures und neue Produkte an der DTB, 1994; Hdb. KapitalanlageR/W/Wmö//er, § 16 XI. Financial Futures, Rdn. 613 ff sowie Schrifttumsverzeichnis zu § 16; Heitmann, Bewertung von Zinsfutures, 1992; Janßen/Rudolph, Der Deutsche Aktienindex DAX, 1992; Jutz, Swaps und Financial Futures und ihre Abbildung im Jahresabschluß, 1989; Klethen/Bofinger, Bilanzunwirksame Finanzierungsinstrumente und ihre Folgen für die Geldpolitik, in: Christians, Finanzierungshandbuch, 1988 2 S. 111; Leser, Die Kapitalanlagegesellschaften entdecken die Future-Märkte, HB 24. 4. 1990, S. 46; Lingner, Optionen, Anlagestrategien für die 529

§ 8f

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

nationalen und internationalen Options- und Futures-Märkte, 1 9 9 1 2 ; Lusser, ihre Notenbank, Z f K 8 6 , 5 4 ; Madjlessi, ninger,

Finanz-Futures und

Bewertung von Optionen auf Zinskontrakte, 1 9 9 2 ;

Financial Futures und deren bilanzielle Behandlung, 1 9 9 3 ; dies.,

cher Charakter von Financial Futures, W M 9 4 , 9 7 0 ; Menzel,

Risikomanagement mit Zinstermin-

kontrakten, in: K r ü m m e l / R u d o l f , Bankmanagement für neue M ä r k t e , 1 9 8 7 S. 1 5 3 ; Zwätz,

Das kleine Terminhandelslexikon, 1 9 9 5 4 ; von Rosen,

Z f K 8 9 , 3 0 8 ; Schade,

Men-

Börsen- und zivilrechtliRettberg/

Terminkontrakte sind überfällig,

Aktienindex-Futures, Z f K 88, 6 1 9 ; Schmidt,

Möglichkeiten zur aufsichts-

rechtlichen Begrenzung der Risiken von Financial Futures, Sparkasse 86, 2 4 5 ; Windmöller,

Die

bilanzielle Behandlung von Finanzinnovationen bei Banken, in: Burger, Finanzinnovationen — Risiken und ihre Bewältigung, 1 9 8 9 , S. 9 5 ; Wudy (Hrsg.), Geldanlage mit Option Futures, 1 9 9 3 ; Zahn,

Handlexikon zu Futures, Optionen und innovativen Finanzinstrumenten, 1 9 9 1 .

I. Allgemeines 1

§ 8 f entspricht dem Wunsch der beteiligten Marktkreise, der KAG mit ihren Sondervermögen durch eine, wenngleich beschränkte Teilnahme am Markt für Finanzterminkontrakte (Financial Futures), insbesondere dem deutschen Terminmarkt, eine größere Markttiefe zu verschaffen. Nach dem 1. FMFG war zunächst nur die Teilnahme am Handel mit Terminkontrakten auf einen Aktienindex oder mit Zinsterminkontrakten zulässig. Beide Kontrakte werden in Abs. 1 Satz 1 auch als Finanzterminkontrakte bezeichnet. Gedacht war in erster Linie an den Verkauf von Finanzterminkontrakten zur Absicherung von Vermögensgegenständen des Sondervermögens. Das 1. FMFG ließ außerdem, begrenzt auf 20% des Wertes des Sondervermögens, den Abschluß von Finanzterminkontrakten ohne Absicherungszweck zu. Mit der Beschränkung der Futures auf bestimmte Finanzterminkontrakte berücksichtigte das 1. FMFG die Anforderungen des Art. 21 Abs. 1 RL 85/611/EWG, nach denen die Mitgliedstaaten den OGAW gestatten können, sich der Techniken und Instrumente, d. h. der Finanzinnovationen, zu bedienen, die Wertpapiere zum Gegenstand haben (hier Aktien und Renten). In der RL wird zusätzlich vorausgesetzt, daß die Einsetzung dieser Techniken und Instrumente im Hinblick auf eine ordentliche Verwaltung des Sondervermögens geschieht (engl. Text: „are used for the purpose of efficient portfolio management"). Dies ist in § 8 f Abs. 1 der Fall, da Finanzterminkontrakte überwiegend nur zur Absicherung von Vermögensgegenständen verkauft werden dürfen und nur in einem begrenzten Rahmen der Abschluß von Finanzterminkontrakten ohne Absicherungszweck möglich ist (zur flexibleren luxemburgischen und geplanten schweizerischen Gesetzgebung s. Heilmeier/Hess ZfK 92, 1033). Durch die Ergänzung des § 8 f aufgrund des 2. FMFG durch die neuen Abs. 2 und 3 können unter den Voraussetzungen des Abs. 1 außer den dort genannten Finanzterminkontrakten auch unverbriefte Optionen auf Finanzterminkontrakte (Financial Futures Options) und Wertpapierindex-Optionen zu Absicherungszwecken (Abs. 2) und — begrenzt auf 20% — ohne Absicherungszweck (Abs. 3) erworben werden. Für Finanztermingeschäfte mit Absicherungszwecken stellt Abs. 1 Satz 4 n. F. klar, daß der Abschluß von Gegengeschäften zulässig ist. Der Abschluß von Gegengeschäften ist ebenfalls zulässig bei den Optionsgeschäften des Abs. 2 und den Geschäften ohne Absicherungszweck des Abs. 3.

2

§ 8 f wird ergänzt durch den aufgrund des 1. FMFG in das KAGG eingefügten § 12 a Abs. 2, der die Leistung von Einschüssen beim Abschluß von Finanzterminkontrakten (es handelt sich um die Initial Margins oder auch Variation Margins; s. § 24 a Rdn. 24) ermöglicht, ferner durch § 15 Abs. 3 Buchst, j, nach dem die Vertragsbedingungen Angaben darüber enthalten müssen, ob und in welchem Umfang für Rechnung des Son530

Allgemeines

§8f

dervermögens Finanzterminkontrakt- und Wertpapierindex-Optionsgeschäfte und Finanzterminkontrakte abgeschlossen werden können (s. §§ 8 und 9 BVB Wertpapierfonds). Für den Verkaufsprospekt schreibt § 19 keinen ausdrücklichen Hinweis auf die Zulässigkeit von Finanztermingeschäften vor. Da es sich jedoch nicht von selbst versteht, daß sich eine KAG für Rechnung eines Sondervermögens mit derartigen Geschäften befaßt, die zudem risikobehaftet sind, bedarf es der Hinweise zum speziellen Risiko solcher Geschäfte im Rahmen der Darstellung der Anlageziele und Anlagepolitik (s. den Formulierungsvorschlag in BAK-Schr. v. 30. 5. 90, I-Hdb. 438 Nr. 52). Bei der Bewertung der Fondsanteile hat die Depotbank nach § 21 Abs. 4 Satz 3 die geleisteten Einschüsse unter Einbeziehung der am Börsenvortrag festgestellten Bewertungsgewinne und Bewertungsverluste (das ist die Variation Margin) dem Sondervermögen zuzurechnen. An der DTB werden die Gewinne bzw. Verluste täglich verrechnet. Der tägliche Verlustausgleich verhindert, daß sich Verluste akkumulieren (Näheres zum MarginSystem beim Zins-Future und beim Index-Future s. Harter/Franke/Hogrefe/Seger S. 147 ff). In steuerlicher Hinsicht (ausführlich § 39 Rdn. 36 f) dürfte bei den reinen Absiche- 3 rungsgeschäften im Sinne des § 8 f Abs. 1 und 2 die von der Finanzverwaltung zu Währungskurssicherungsgeschäften vertretene Auffassung entsprechend gelten, in denen auf deren Hilfscharakter hingewiesen und deshalb eine Steuerpflicht verneint wird, sofern keine gesonderte Ausschüttung der Ergebnisse aus den Kurssicherungsgeschäften erfolgt (s. § 8 e Rdn. 10). Einnahmen aus den nach § 8 f Abs. 3 abgeschlossenen Geschäften ohne Absicherungszweck gehören entsprechend ihrer Konstruktion als Differenzgeschäft nicht zu den steuerbaren Leistungen und sind ebenfalls steuerfrei (s. Franken S. 153; Hdb. KapitalanlageR/WWmö//er § 16 Rdn. 649; Welcker/Kloy/Schindler S. 47; s. auch Jung/Redanz ZBB 93, 68 ff; Harter/Franke/Hogrefe/Seger S. 152 f, die auf die derzeit unsichere Rechtslage hinweisen). In der Praxis werden derartige Erträge als steuerfreie Erträge thesauriert. Sofern diese Erträge jedoch ausgeschüttet werden und nicht bereits eine grundsätzliche Steuerpflicht der Ausschüttungen auf Investmentanteile angenommen wird, ist die steuerrechtliche Qualifizierung unter dem Gesichtspunkt der Transparenz maßgebend für eine etwaige Steuerpflicht. Für den traditionellen Optionshandel an den deutschen Wertpapierbörsen wurde für den privaten Kapitalanleger entschieden, daß die Optionsprämien als Einkünfte aus Leistungen i. S. von S 22 Nr. 3 EStG der ESt. unterworfen sind (BFH v. 28. 11. 90, BStBl. II 1991, 300). Der Optionshandel an der DTB unterscheidet sich davon jedoch wesentlich, da es für den Stillhalter an der DTB jederzeit möglich ist, sich durch entsprechende Gestaltungsaktionen aus seiner Verpflichtung zu lösen. Es geht hier, wie die Praxis zeigt, mehr um das Ausnutzen von Kursschwankungen und das Absichern von Wertpapierpositionen, nicht aber vorrangig um die Ausübung eines Optionsrechts (vgl. Harter/Franke/Hogrefe/Seger S. 151 f; s. auch § 39 Rdn. 33). Seitens der FinVerw. werden jedoch die Optionsgeschäfte an der DTB denen an einer Wertpapierbörse gleichgestellt. Eine vereinnahmte Optionsprämie ist nach § 22 Nr. 3 EStG steuerpflichtig, ebenso ein Gewinn aus der Glattstellung nach § 23 EStG (BMF-Schr. v. 10. 11. 94, Rdn. 8, 12 und 17). Bei Optionen auf den DAX, bei denen lediglich ein Anspruch auf einen Barausgleich gewährt wird, ebenso bei Finanztermingeschäften, dort auch für den Fall glattstellender Gegengeschäfte, wird kein steuerpflichtiges Spekulationsgeschäft angenommen (aaO). Dabei wird auch verwiesen auf die Urteile des BFH zu den Devisentermingeschäften, in denen der BFH entschieden hat, daß es an der Vereinbarung von Anschaffungs- und Veräußerungsgeschäften für Wirtschaftsgüter fehle, da diese von vornherein nicht auf den Austausch von Leistungen, sondern nur auf die Auszahlung einer Kursdifferenz angelegt sind (BFH v. 8. 12. 81, BStBl. II S. 618; ferner BFH v. 6. 12. 83, BStBl. 84 II 531

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

S. 123; BFH v. 25. 8. 87, BStBl. 88 II S. 248 = W M 88, 11 = BB 88, 250). Umsatzsteuerlich gelten für Finanzterminkontrakte die allgemeinen Grundsätze für die Differenzgeschäfte. Sie sind regelmäßig nicht steuerbar (s. Hdb. KapitalanlageR/WiWmöZ/er S 16 Rdn. 648).

II. Finanzterminkontrakte (Financial Futures), Optionen auf Finanzterminkontrakte und Wertpapier-Indizes, Terminbörsen 4

Finanzterminkontrakte (Financial Futures) sind börsliche Festgeschäfte. Gemäß dem Oberbegriff der Terminkontrakte (Futures) handelt es sich um Terminverpflichtungen. Das Objekt der Verpflichtung ist in der Konditionierung und in der Kontraktzahl standardisiert. Bei Futures ist der Inhaber grundsätzlich verpflichtet, die eingegangenen Kontrakte im festgelegten Zeitpunkt zu erfüllen. Sie zählen deshalb auch zu den festen Termingeschäften im Gegensatz zu den bedingten Termingeschäften (u. a. Optionsgeschäfte). Im Regelfall wird der Inhaber der Verpflichtung diese durch das Eingehen eines Gegengeschäftes eliminieren und so eine Differenzposition aufbauen (s. Franken S. 153; zum Begriff der Futures s. auch Baratta S. 93 ff).

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Der Kontrakt oder Mustervertrag definiert das Handelsobjekt. Dieses braucht nicht tatsächlich zu existieren wie Aktien oder Anleihen, sondern kann auch fiktiv oder abstrakt sein, so ein Aktienindex (ζ. B. der DAX, der S & Ρ 100-Index oder der S & Ρ 500-Index) oder eine fiktive Regierungsanleihe (s. Schmidt S. 89). Kontrakte wurden an ausländischen Börsen zunächst in den USA, mit wachsender Bedeutung aber auch in Europa und Asien entwickelt. Finanzterminkontrakte (Financial Futures) sind börsliche Festgeschäfte in Schuldtiteln mit marktzinsreagiblem Kurs (Interest Rate Futures), in Devisen (Currency Futures), in Aktienindizes (Stock Index Futures), in Rentenindizes und Preisindizes. Der Kreis der Handelsobjekte von Financial Futures kann enger oder weiter gezogen werden und ζ. B. auch Gold umfassen (s. Schmidt S. 90). Zulässige Finanzterminkontrakte i. S. des § 8 f sind nach der in Abs. 1 Satz 1 gegebenen Klammerdefinition Terminkontrakte auf einen Aktienindex (Stock Index Futures) oder Zinsterminkontrakte (Interest Rate Futures). Beide Terminkontrakte können Gegenstand der durch das 2. FMFG ebenfalls zulässig gewordenen Optionen auf Finanzterniinkon trakte (Abs. 2 und 3) sein.

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Der Abschluß von Finanzterminkontrakten eignet sich im besonderen Maße für strategische, d. h. Asset-Allocation-Entscheidungen (s. Leser HB 24. 4. 1990; zur Asset Allocation s. auch Rudolph Statt Börsentips und -tricks: Asset Allocation als Handlungsansatz, in: Deka-Despa, Leistungsbericht 1992, 1993, S. 11 ff). Börsennotierte Zins- oder Aktienindex-Futures können zu Absicherungszwecken (Fall des § 8 f Abs. 1) in voller Höhe des jeweils zu sichernden Teilportefeuilles (etwa alle US-Aktien) verkauft werden (Leser aaO). Finanzterminkontrakte auf einen Aktienindex oder Zinsterminkontrakte unterscheiden sich in ihrer Handelstechnik nicht wesentlich von den nach § 8 f Abs. 2 und 3 ebenfalls zulässigen Optionsgeschäften auf Finanzterminkontrakte. Die Risikostruktur ist jedoch nicht voll vergleichbar. „Wird ein Finanzterminkontrakt zur Kurssicherung verwendet, dann besteht für den Inhaber des Instruments eine in beiden Richtungen ,gehedgte' (abgesicherte) Position, d. h. seine Vermögensposition wird weder von einem Kursanstieg noch von einem Kursrückgang des zugrundeliegenden Aktivums berührt. Dies ergibt sich daraus, daß beide Vertragspartner verpflichtet sind, das Geschäft bei Fälligkeit auch durchzuführen. Wird ein Optionskontrakt zu Hedge-Zwecken abgeschlossen, dann hat der Käufer der Option sich gegen Verluste aus der Kursentwicklung des zugrundeliegenden Aktivums voll abgesichert. 532

Finanzterminkontrakte (Financial Futures)

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Treten Kursgewinne auf, so besteht für den Optionskäufer jedoch die Chance eines Vermögensgewinns, wenn der Kursgewinn über den Optionspreis hinausgeht, da er nicht verpflichtet ist, die Option wahrzunehmen. Der Stillhalter kann sich durch ein Optionsgeschäft grundsätzlich nur eingeschränkt vor Kursrisiken absichern. Verkauft er — bei Kurssenkungsschwankungen — eine Verkaufsoption über ein Aktivum, das er im Bestand hält, dann bietet der Optionspreis eine Absicherung gegen einen Kursrückgang in dieser Höhe. Fällt der Kurs jedoch in einem Umfang, der über den Optionspreis hinausgeht, dann ist keine Kurssicherung mehr gegeben" ( K l o t h e n / B u f f i n g e r S. 131 f). Der Vorteil der Sicherung eines Wertpapierportefeuilles mit Hilfe von Futures besteht darin, daß diese im allgemeinen schneller verkauft werden können als die Aktienbestände (zur Sicherung über Wertpapierindex-Optionen s. unten Rdn. 15 f). Anstelle des Rückkaufs der Aktien zu einem späteren Zeitpunkt kann die Future-Position durch ein entsprechendes Gegengeschäft geschlossen werden (s. Rdn. 13 und 20). Bei Sicherungsgeschäften des Abs. 1 gilt die in Abs. 3 Satz 2 vorgeschriebene 2 0 % -Grenze für Futures ohne Sicherungszweck nicht, d. h. vom Umfang her können im Prinzip alle Aktienoder Rentenbestände vollständig abgesichert werden. Lastet auf dem zu sichernden Portfolio mehr bzw. weniger Marktrisiko als auf dem Index selbst (das Portfolio-Beta weicht von 1 ab), dann sollte der Kontraktwert der verkauften Futures entsprechend über bzw. unter dem Wert des (Teil-)Portefeuilles liegen (zur Gewichtung von Aktienindizes u. a. Sieper in: Sieper, S. 325 ff; s. auch Janßen/Rudolph S. 15 ff zur Indexgewichtung des DAX). Nur im ersteren Fall muß die 20%-Grenze des Abs. 3 Satz 2 beachtet werden (Leser aaO; s. auch unten Rdn. 12). Je stärker jedoch sich das zu sichernde Portfolio von den Indexzusammensetzungen unterscheidet, desto unsicherer wird der Sicherungseffekt des Future-Verkaufs (s. Leser aaO; dort auch nähere Ausführungen zu der Möglichkeit, über den Verkauf von Index-Futures das Marktrisiko weitgehend zu eliminieren und mit fallenden aber relativ starken Aktien eine über der Marktrendite liegende Performance zu erzielen). Finanzterminkontrakte und Optionen auf Finanzterminkontrakte, dsgl. die nach 7 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 zulässigen Wertpapierindex-Optionen werden an Terminbörsen gehandelt. Dies sind geregelte Märkte, an denen Termininstrumente (Optionen und/oder Terminkontrakte) gehandelt werden. Sie können selbständige Gesellschaften sein oder sind an eine Börse, an der Kassainstrumente gehandelt werden, angeschlossen (Sieper in: Sieper, S. 306; aaO S. 328 eine Übersicht der wichtigsten Terminbörsen; s. auch § 8 d Rdn. 22). Der Vorteil der Terminbörsen im Vergleich zu den ebenfalls bestehenden OTC-Märkten für Finanzderivate ist die weitgehende Eliminierung des Ausfallrisikos. Der erste Finanzterminkontrakt wurde 1972 von der Chicago Mercantile Exchange (CME) angeboten (Handel mit Devisenterminkontrakten über die Unterabteilung, den International Monetary Market — I M M — ). Drei Jahre später führte der Chicago Board of Trade (CBOT) einen Finanz-Terminkontrakt auf amerikanische Treasury-Bonds ein (Glogowski/Münch S. 298; Korbach in: Franke/Hidding/ Padberg, S. 60; Sieper in: Sieper, S. 305). Financial Futures und ebenso Futures Options werden inzwischen an einer Vielzahl von Terminbörsen gehandelt. Die Terminbörsen beschränken i. d. R. den Handel von Futures auf Aktienindizes auf den nationalen Index (in den USA werden Futures auf mehrere Indizes gehandelt). Die Futures auf Zinspapiere beschränken sich ebenfalls i. d. R. auf nationale Geldmarkt- oder Kapitalmarktpapiere (Ausnahmen die an der LIFFE und ab Mitte 1996 an der C B O T gehandelten Bund-Futures). Aktienindex-Futures werden in Europa u. a. gehandelt an der D T B Frankfurt, dem Marché à Terme International de France (MATIF) Paris, der European Options Exchange (EOE) Amsterdam, dem Finnish Options Market (FOE) Helsinki, dem Options Market (OM) Stockholm, der Österreichischen Termin- und 533

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Optionsbörse (ÖTOP) und der Swiss Options &C Financial Futures Exchange (SOFFEX). Letztere wurde zum Vorbild für die Deutsche Terminbörse (DTB) (s. im einzelnen Korbach in: Franke/Hidding/Padberg, S. 59 ff; Schmidt S. 94 f; zu den AktienindexFutures in Europa, Amerika und Asien, ferner den Futures auf Geldmarktpapiere und Kapitalmarktpapiere s. die Aufstellungen bei Sieper in: Sieper, S. 328 ff und Bellner S. 307 ff, dort auch S. 300 ff Zusammenstellungen zum weltweiten Kontraktangebot in Futures Options; zu den Umsätzen europäischer Terminbörsen 1994 in gehandelten Kontrakten [Optionen und Futures] s. Geschäftsbericht Deutsche Börse AG 1994, S. 7). Die seit dem 26. 1. 90 tätige DTB (siehe auch § 8d Rdn. 17) hat zunächst mit Wertpapier-Optionsgeschäften begonnen — Aktienoptionen —, seit 23. 11. 1990 ist an der DTB der Futures-Handel eingeführt. Dieser bezog sich zunächst auf den Deutschen Aktienindex — DAX-Future — und auf 8 '/i bis 10jährige Bundesanleihen und börsennotierte Anleihen der Treuhandanstalt — BUND-Future/langfristiger Bund-Future —. Es folgten am 16. 8. 91 die Option auf den BUND-Future — Option auf einen langfristigen Bund-Future — und die Option auf den Deutschen Aktienindex — DAX-Option — und am 4. 10. 91 der mittelfristige DM-Zins-Terminkontrakt — mittelfristiger BundFuture/BOBL-Future — (Arbeitsgemeinschaft der Deutschen Wertpapierbörse, Jahresbericht 1990, S. 92 f und 1991, S. 46 f), am 11. 3. 94 der Terminkontrakt auf Bundesanleihen oder Anleihen der Treuhandanstalt mit einer Restlaufzeit von 15 bis 30 Jahren — BUXL-Future [BUXL = Bund Extra Long] —, der 1995 wieder eingestellt wurde, am 18. 3. 94 der Terminkontrakt auf den Frankfurter Interbanken-Zinssatz für Dreimonats-Termingelder (FIBOR) — FIBOR-Future — und bereits am 24. Januar 1992 der Handel mit Optionen auf Future-Kontrakte auf den Deutschen Aktienindex — Option auf den DAX-Future —. Letztere gestattet die Absicherung mit nur einer einzigen Transaktion gegen das Kursrisiko am deutschen Kassamarkt oder an den Kursveränderungen zu partizipieren (Deutsche Börse, Jahresbericht 1992, S. 56). Am 15. 1. 1993 wurde eingeführt der Handel mit Optionen auf Future-Kontrakte auf eine mittelfristige Schuldverschreibung der Bundesrepublik Deutschland oder der Treuhandanstalt — Option auf den BOBL-Future —. Seit 18. 3. 96 gibt es die langfristigen DAX-Optionen. Optionen auf Futures und Wertpapierindex-Optionen (ζ. B. DAX-Option) können erst seit Änderung des § 8 f durch das 2. FMFG sowohl zu Absicherungszwecken als auch begrenzt auf 20% des Wertes des Sondervermögens ohne Absicherungszwecke von KAG erworben werden (Abs. 2 und 3). Die Kontraktspezifikationen, die an der DTB gehandelt werden, sind den Bedingungen für den Handel an der DTB zu entnehmen (Näheres s. Regelwerk der DTB, Handelsbedingungen, Stand März 1995; s. auch Bublitz in: Benkner, S. 38 f; Harter/Franke/Hogrefe/Seger S. 139 ff - BUND-Futures und S. 145 ff — DAX-Futures —; Linger in: Sieper, S. 290 ff). Zu berücksichtigen ist, daß an den in- und ausländischen Terminbörsen der letzte Handelstag, der Liefertag bzw. der Schlußabrechnungstag und der Verfalltag, ferner die möglichen Liefermonate unterschiedlich geregelt sind. Zum Liefertag der mittel-/langfristigen Bund-Futures, zum Schlußabrechnungstag der DAX-Futures und zu dem Verfalltag der Optionen auf BUND-Futures s. Demuth Börse '93, S. 29. III. Verkauf von Finanzterminkontrakten mit Absicherungszweck, Gegengeschäfte (Abs. 1) 8

Von den möglichen Abschlußarten bei Finanzterminkontrakten, die international an den Terminbörsen entwickelt worden sind, beschränkt § 8 f die Geschäftsmöglichkeiten der KAG auf Terminkontrakte (Futures) auf einen Aktienindex und auf Zinsterminkontrakte und ergänzend durch die im Rahmen des 2. FMFG eingefügten Abs. 2 und 3 534

Finanzterminkontrakte mit Absicherungszweck

§ 8f

auf Optionen auf diese Futures und auf Wertpapier-Indizes (bezogen auf DTB-Produkte waren bis zur Änderung durch das 2. FMFG nur zulässig: DAX-Future, DTB-BUNDFuture, DTB-BOBL-Future, DTB-BUXL-Future und DTB-FIBOR-Future sowie über § 8 d Optionen auf Aktien. Mit den 2. FMFG sind zusätzlich gestattet: die DAX-Option, die Option auf den DAX-Future, den DTB-BUND-Future, den DTB-BOBL-Future und den DTB-FIBOR-Future). Hinsichtlich der zulässigen Kontraktformen räumt Abs. 1 Satz 1 der KAG die Möglichkeit ein, derartige Kontrakte zur Absicherung von Vermögensgegenständen des Sondervermögens zu verkaufen. Das Gesetz beschränkt sich folglich auf die typische Sicherungsfunktion des Terminverkaufs („short hedge"). Sofern bei einem Aktienportefeuille die Meinung besteht, daß die Tendenz nach unten umschlägt, kann man sich durch einen Short Hedge in einem Aktienindex-Future sichern, z. B. deutsche Aktien durch einen DAX-Future. Basiswert für einen DAX-Futureskontrakt ist der Deutsche Aktienindex. Der Kontraktwert/-größe beträgt 100,— DM je Punkt des DAX (zur Kontraktspezifikation s. Regelwerk der DTB; s. auch Lingner in: Sieper, S. 293; Demuth Börse '93 S. 51). Der Vorteil der Sicherung wird deutlich, wenn man sich die Alternative betrachtet, das Portefeuille so schnell wie möglich abzustoßen, was ohne erhebliche Kosten sofortigen Abschlusses und auch dann ohne Verzögerung kaum möglich ist. Ist das Portefeuille erst einmal durch einen Short-Hedge gesichert, kann man die Bestände behutsam abbauen oder sogar abwarten, ob die Tendenz sich nicht wieder nach oben dreht (s. Schmidt Wertpapierbörsen S. 94; Beer in: Franke/Hidding/Padberg, S. 25; Leser HB 24. 4. 90, s. auch oben Rdn. 6). In gleicher Weise läßt sich ein Rentenportefeuille aus deutschen Anleihen je nach Zusammensetzung durch einen langfristigen DTB-BUND-Future oder mittelfristigen DTB-BOBLFuture absichern. Basiswert für einen langfristigen DTB-BUND-Futures-Kontrakt ist eine synthetische 6% Anleihe des Bundes oder der Treuhandanstalt mit einer Restlaufzeit von 8,5 bis 10 Jahren; Basiswert für einen DTB-BOBL-Future ist eine fiktive Schuldverschreibung der Bundesrepublik Deutschland oder eine Anleihe der Treuhandanstalt mit 3 Ά bei 5-jähriger Laufzeit und einem Zinssatz von 6%; Basiswert für den inzwischen wieder eingestellten DTB-BUXL-Future war eine idealtypische langfristige Schuldverschreibung des Bundes oder der Treuhandanstalt mit 15- bis 30-jähriger Laufzeit und einem Zinssatz von 6%; Basis des DTB-FIBOR-Future ist der Frankfurter Interbanken-Zinssatz für Dreimonats-Termingelder (FIBOR). Zu den durch Zinsterminkontrakte absicherbaren Gegenständen gehören ebenfalls die liquiden Mittel eines Portefeuilles in der Form von Geldmarktpapieren und Bankguthaben i. S. des § 8 Abs. 3. Der Abschluß von Terminkontrakten oder Optionen zur Sicherung von Vermögens- 9 gegenständen im Sondervermögen (sogen. Hedge-Geschäfte) setzt nach Abs. 1 Satz 1 (ebenso in Abs. 2 und 3 Satz 1) voraus, daß diese an einer inländischen oder ausländischen Börse gehandelt werden. Durch die Voraussetzungen eines börsenmäßigen Handels sollen Bewertungsschwierigkeiten vermieden werden (vgl. Begr. 2. FMFG, S. 79 zu § 8 e; s. auch § 8 e Rdn. 18). Folglich ist es nicht zulässig, außerbörslich aufgrund besonderer Vereinbarungen Geschäfte in Finanzterminkontrakte abzuschließen, die als „Foreward Rate Agreements (FRA)" bezeichnet werden (zu diesen s. Franken S. 153; Klothen/Boffinger S. 128 ff; Hdb. KapitalanlageR/Wwdmö/Zer § 16 Rdn. 639 ff). Dies gilt sowohl für den Verkauf von Finanzterminkontrakten nach Abs. 1 Satz 1 als auch für den Abschluß von Finanzterminkontrakten nach Abs. 3 Satz 1, ebenso für die nach Abs. 2 und 3 zulässigen Optionen auf Finanzterminkontrakte und WertpapierindexOptionen. Der Erwerb von an ungeregelten Märkten (OTC-Märkten) gehandelten Optionen ist nicht zulässig (unten Rdn. 16). 535

§8f

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

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Eine spezielle Voraussetzung für einen Short-Hedge durch einen Aktienindex-Future ist nach Abs. 1 Satz 2, d a ß sich in H ö h e des Kontraktwertes A k t i e n mit d e m gleichen Kurswert, d. h. eine nach a k t u e l l e m Kurswert bewertete, mindestens gleich g r o ß e Vermögensposition an Aktien im Sondervermögen befindet, die im Sitzstaat der Terminbörse zum allgemeinen Börsenhandel zugelassen sind (s. Begr. 1. F M F G , S. 29). Das Gesetz verzichtet b e w u ß t d a r a u f , d a r ü b e r h i n a u s gehende A n f o r d e r u n g e n an den A k tienbestand zu stellen und e t w a eine vergleichbare Struktur w i e die des für den Aktienindex m a ß g e b e n d e n „ A k t i e n k o r b s " zu fordern, z u m a l die Deckungsgleichheit von Aktienbestand und I n d e x z u s a m m e n s e t z u n g die A u s n a h m e sein dürfte (ζ. B. u m f a ß t der von der Deutsche Börse AG berechnete Deutsche A k t i e n i n d e x — D A X — die 3 0 größten und umsatzstärksten Aktien. Er repräsentiert mehr als 6 0 % des gesamten G r u n d k a p i t a l s inländischer börsennotierter AG). Diese Z u r ü c k h a l t u n g ist g r u n d s ä t z lich sinnvoll, da die Beurteilung der Vergleichbarkeit erheblichen Ermessensspielräumen unterliegt (Tratz S. 26). Es bedarf keiner vollen Kongruenz, d a diese in der Praxis auch nur in seltenen Fällen gegeben ist und die Anlagepolitik der W e r t p a p i e r f o n d s erheblich einschränken w ü r d e . Der beabsichtigte Absicherungseffekt w i r d auch bei dieser gesetzlichen Lösung erreicht, d a die K u r s e n t w i c k l u n g der v o m A k t i e n i n d e x nicht erfaßten börsennotierten Aktien desselben M a r k t e s h ä u f i g in der Tendenz mit der Entw i c k l u n g des A k t i e n i n d e x übereinstimmt (s. Begr. 1. F M F G S. 29). Soweit im Einzelfall ausländische Aktienindizes einzelne Wertpapiere dergestalt übergewichten, d a ß sie einen höheren Anteil als 10% a m Index haben, sind diese Indizes zur Absicherung nicht mehr geeignet, da es für ein Wertpapier-Sondervermögen mit Rücksicht auf § 8 a Abs. 1 nicht möglich ist, eine entsprechende Fondszusammensetzung a u s z u w e i s e n . N o t w e n d i g ist neben der Ü b e r e i n s t i m m u n g zwischen d e m K o n t r a k t w e r t und mindestens d e m Kurswert eine m a r k t m ä ß i g e Ü b e r e i n s t i m m u n g zwischen dem abzusichernden A k t i e n b e s t a n d und dem A k t i e n i n d e x des T e r m i n k o n t r a k t s . Dies ist im allgemeinen schon d a d u r c h gegeben, d a ß an einer Terminbörse i. d. R . n u r F i n a n z t e r m i n k o n t r a k t e über einen A k tienindex gehandelt w e r d e n , der sich aus inländischen A k t i e n zusammensetzt, die im Sitzstaat der Terminbörse zum Börsenhandel zugelassen sind. Auf den Sitzstaat des Ausstellers k o m m t es nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut nicht an, so d a ß theoretisch ausländische A k t i e n des Sondervermögens, die a u ß e r in ihrem H e i m a t s t a a t zusätzlich im Inland (Sitzstaat der Terminbörse) zum Börsenhandel zugelassen sind, in den abzusichernden Aktienbestand eingerechnet w e r d e n können (ζ. B. US-Aktien, die in Deutschland zum Börsenhandel zugelassen sind). Ein Bestand an deutschen Aktien ließe sich folglich a u c h mit einem A k t i e n i n d e x auf japanische Aktien absichern, w e n n die abzusichernden deutschen A k t i e n auch in J a p a n zum Börsenhandel zugelassen sind (zutreffende Zweifel bei Tratz a a O ; derartige F i n a n z t e r m i n k o n t r a k t e sind folglich nicht als zu A b s i c h e r u n g s z w e c k e n abgeschlossen anzusehen und dem 2 0 % - K o n t i n g e n t der nach § 8 f Abs. 3 zulässigen F i n a n z t e r m i n k o n t r a k t e ohne A b s i c h e r u n g s z w e c k zuzurechnen).

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Bei Zinsterminkontrakten gilt nach Abs. 1 Satz 3 die A n f o r d e r u n g , d a ß diese nur v e r k a u f t w e r d e n dürfen, soweit ihnen im Sondervermögen Vermögensgegenstände mit Zinsrisiken in dieser W ä h r u n g gegenüberstehen. Eine k o n f o r m e Laufzeit zwischen den Vermögensgegenständen und dem Absicherungsinstrument w i r d nicht verlangt. Abzusichernde Zinstitel des S o n d e r v e r m ö g e n s k ö n n e n alle Vermögensgegenstände mit Zinsz a h l u n g sein, also in- und ausländische Schuldverschreibungen, Schuldscheindarlehen i. S. des § 8 Abs. 2 Nr. 2, B a n k g u t h a b e n , Festgeldanlagen und G e l d m a r k t p a p i e r e i. S. des § 8 Abs. 3. Das Z i n s ä n d e r u n g s r i s i k o k a n n nur von W ä h r u n g zu W ä h r u n g abgesichert w e r d e n . Als W ä h r u n g i. d. S. sind m. E. auch künstliche W ä h r u n g e n w i e der ECU anzusehen. „Die Praxis hat eine g a n z e Reihe von Techniken entwickelt, Z i n s t e r m i n k o n 536

Finanzterminkontrakte mit Absicherungszweck

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trakte zur Absicherung von Zinsänderungsrisiken einzusetzen. Hier können sich im einzelnen Schwierigkeiten ergeben, den Sicherungscharakter nachzuweisen. D a s abzusichernde Zinsrisiko ergibt sich aus d e m P r o d u k t von Laufzeit und Betrag; für die Beantwortung der Frage, o b eventuell eine unzulässige Übersicherung vorliegt, ist die H ö h e dieses Produktes beim Sicherungsgeschäft mit der abzusichernden Position zu vergleic h e n " (Tratz S. 2 6 f). Z u r Frage der Grenzen für Finanzterminkontrakte, insbes. bei Zinsterminkontrakten, hat das B Ä K dahin Stellung g e n o m m e n , daß die Tageswerte der abzusichernden Positionen die Grenze bilden, bis zu denen Zinsterminkontrakte zu Absicherungszwekken verkauft werden können (BAK-Schr. v. 2 5 . 6. 9 1 , I - H d b . 4 3 8 Nr. 5 9 = C M B S 10.34): „Nach dem Wortlaut der Vorschrift des § 8 f Abs. 1 Satz 3 KAGG sind Zinstermingeschäfte nur zulässig, soweit den Zinsterminkontrakten im Sondervermögen befindliche, mit Zinsrisiken behaftete Vermögensgegenstände gegenüberstehen. Damit bilden die Tageswerte der abzusichernden Positionen die Grenze, bis zu der Zinsterminkontrakte verkauft werden können. Ich vermag mich daher Ihrer Rechtsauffassung nicht anzuschließen, der Verkauf von Zinsterminkontrakten, deren Kontraktvolumina über dem Tageswert der abzusichernden Vermögensgegenstände des Sondervermögens liegen, sei nach § 8 f Abs. 1 KAGG zur Absicherung von Zinsrisiken zulässig. Ich räume zwar ein, daß bei abweichender Nominalverzinsung und Laufzeitenstruktur der den Zinsterminkontrakten zugrundeliegenden Basiswerte von denjenigen der im Sondervermögen befindlichen Vermögensgegenstände nicht in jedem Falle eine volle Absicherung möglich ist. Dies ergibt sich schon aus der Standardisierung für den Terminhandel nur eingeschränkt zur Verfügung stehender Kontrakte. Andererseits hat der Gesetzgeber — auch im Hinblick auf die notwendige Praktikabilität und Kontrollmöglichkeit — für keines der neuen Instrumente eine völlige Deckungsgleichheit von Vermögensgegenständen und Absicherung ermöglichen wollen und können, wie es sich bereits daraus ergibt, daß weder für Finanz- noch für Devisen-Termingeschäfte terminliche Übereinstimmungen gefordert werden. Absicherungen haben daher immer nur tendenziellen Charakter; partielle Unterschiede werden insoweit in Kauf genommen und bei der Entscheidung über eine etwaige Sicherungsmaßnahme zu berücksichtigen sein. Je nach der Struktur der vorhandenen Vermögensanlagen wird zu prüfen sein, ob die vom Markt gebotenen Sicherungsinstrumente zur Erfüllung des Absicherungszwecks geeignet sind. Hierbei können sicherlich zuverlässige Berechnungsmodelle — beispielsweise die von Ihnen zitierte Methode (Anm.: Es wurde die Basis-Point-Value-Methode genannt, dazu Baratta S. 140 ff) — hilfreich eingesetzt werden, ohne daß dadurch die oben genannte Regelung verletzt wird. Die nach der Prüfung zu treffende Entscheidung über die Absicherung obliegt der Einschätzung des Fondsmanagements ebenso wie die durch Fondsveränderungen ausgelöste weitere Behandlung der Sicherungsgeschäfte. Es ist selbstverständlich, daß in den Fällen, in denen die Absicherungen im nachhinein die vorhandenen Vermögensanlagen überschreiten, für eine Wiederherstellung der Relationen gesorgt werden muß." Diese Auffassung des B Ä K begegnet Bedenken. Aus dem Gesetzeswortlaut des § 8 f Abs. 1 Satz 3 K A G G ergibt sich nicht zwingend, daß die Grenze für die Volumina der abzuschließenden Zinsterminkontrakte im Absicherungsfall e x a k t die Tageswerte der abzusichernden Positionen sind. Anders als bei der Absicherung von Aktien, bei denen das Gesetz auf den Kurswert abstellt, sind in Satz 3 nur die Zinsrisiken genannt. Der Futureskontrakt führt kein Eigenleben, sondern ist aus der C T D (Cheapest-to-deliver)Anleihe abgeleitet, d. h. derjenigen Anleihe, die bei Lieferung die Gewinne maximiert oder die Verluste minimiert (Baratta S. 1 1 3 ) — Hedging Instrument —. Ein idealer Hedge besteht darin, daß sich die Kursveränderungen bei dem zu hedgenden Instrument (Anleihe) und dem Hedging-Instrument genau ausgleichen, d. h., daß Verluste in einem Instrument e x a k t durch Gewinn im anderen Instrument kompensiert werden. U m diesen Effekt zu erreichen, wird das Hedge-Verhältnis zwischen zu hedgender An537

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§8f

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

leihe und CTD-Anleihe (Hedging-Instrument) errechnet, die sog. Hedge-Ratio (Baratta S. 139). Diese kann ζ. B. nach der Preisfaktor-Methode oder der Basis-Point-ValueMethode ermittelt werden (s. dazu Baratta S. 139ff). Es empfiehlt sich deshalb eine Erwerbsgrenze (100% + x % ) , die so hoch bemessen ist, daß sie weitgehend alle die Fälle erfaßt, bei denen zu einer vollständigen Absicherung der Zinsrisiken des jeweiligen Fonds Zinsterminkontrakte verkauft werden müssen, deren Kontraktvolumen über dem Tageswert der abzusichernden Anleihen liegt. Soweit das Kontraktvolumen der Zinsterminkontrakte über dem Tageswert der abzusichernden Anleihen liegt, ist sicherzustellen, daß der Verkauf nicht aus spekulativen Gründen erfolgt. 13

Futures beinhalten für beide Parteien die Verpflichtung, nach Ablauf einer bestimmten Frist (am letzten Handelstag) das Basisobjekt zu vorher vereinbarten Konditionen zu erwerben (Käufer eines Futures) bzw. zu liefern (Verkäufer eines Futures). Sie bilden eine Verpflichtung für beide Parteien, aus der sich jeder Kontrahent jederzeit bis zum letzten Handelstag durch ein Glattstellungsgeschäft (Closing Transaction) an der Terminbörse lösen kann. Aus der Tatsache, daß der Abschluß eines Sicherungsgeschäfts ein freiwilliges Mittel zur Risikobegrenzung ist, wurde bereits geschlossen, daß ebenso wie bei den Devisentermingeschäften (§8 e Abs. 1; dort durch das 2. FMFG klargestellt) auch die Glattstellung einer eingegangenen Sicherung zulässig ist; d. h. ein zur Sicherstellung abgeschlossener Verkauf eines Terminkontrakts kann durch ein entsprechendes Gegengeschäft (Kontraktkauf) wieder geschlossen werden (Tratz S. 27). Auch ist es möglich, die geschlossenen Positionen wieder neu zu öffnen. Abs. 1 Satz 4, der durch das 2. FMFG eingefügt wurde, stellt dies klar (vgl. Begr. 2. FMFG, S. 79). Durch das Gegengeschäft wird die Lieferverpflichtung aufgehoben. Ca. 9 9 % aller Futurespositionen werden vor Liefertermin auf diese Weise glattgestellt (Baratta S. 108). In den Fällen der Finanztermingeschäfte ohne Absicherungszweck ergab sich die Möglichkeit des Abschlusses von Gegengeschäften bereits aus Abs. 2 Satz 3 a. F. (jetzt Abs. 3 Satz 3 n. F.). Gegengeschäfte an ausländischen Terminbörsen sind wirtschaftlich als Gegengeschäfte anzusehen, sofern Laufzeit, Basiswerte und Basispreis übereinstimmen. Gegengeschäfte auf Aktienindex-Futures setzen gleiche Verfallstage und auf Zins-Futures gleiche Liefertage voraus. Hieran können Gegengeschäfte über andere Terminbörsen scheitern (s. Rdn. 7). Zu prüfen sind auch evtl. Währungskursänderungsrisiken. Bei Gegengeschäften dürfen keine Zweifel hinsichtlich der Handelspartner bestehen (Tratz S. 24). An der D T B wird dies durch die Clearing-Stelle der D T B und die ClearingMitglieder sichergestellt (s. Clearing-Bedingungen der DTB). Soweit eine Gegenposition an einer anderen Terminbörse eingegangen wird (z. B. bei einem DTB-Bund-Future ein German-Government-Bond-Future an der LIFFE, für den vergleichbare Kontraktspezifikationen gelten), muß das wirtschaftliche Risiko aus beiden Positionen aufgehoben sein, wenn die Gegenposition als Gegengeschäft anerkannt werden soll. Dies dürfte in dem genannten Fall zutreffen, da für die Belieferung der Futures beide Terminbörsen z. B. identische Bundesanleihen mit gleichem Konversionsfaktor als Cheapest-to-deliver vorgesehen haben. Die bestehenden Unterschiede in den Settlement-Preisen sollten kein Hindernis sein. Obwohl das Ursprungsgeschäft und das Schließungsgeschäft beide bis zur Fälligkeit oder einer anderweitigen Beendigung (Closing) noch im Sondervermögen auszuweisen sind, sind sie vom Schließungstag an nicht mehr auf die Anlagegrenzen anzurechnen.

14

Bei Verkauf von Finanzterminkontrakten i. S. des Abs. 1 Satz 1 obliegt der KAG neben der allgemeinen Pflicht zur ordnungsmäßen Buchführung auch eine ergänzende Dokumentationspflicht. Nach Abs. 1 Satz 5 muß in den Geschäftsunterlagen festgehalten werden, daß die Finanzterminkontrakte der Absicherung von Vermögensgegenständen des Sondervermögens dienen. Diese Vorschrift entspricht der Dokumentations538

Optionsgeschäfte auf Finanzterminkontrakte und Wertpapier-Indizes

§8f

pflicht bei Währungskurssicherungsgeschäften in § 8 e Abs. 1 Satz 4. Die Geschäftsunterlagen müssen Vermerke enthalten, aus denen sich der Absicherungscharakter des Verkaufs der Finanzterminkontrakte belegen läßt. Folglich ist auch auf die Anforderung der Kongruenz (s. oben Rdn. 10) zwischen den Kontraktwerten und dem Kurswert der Aktien oder dem Wert der Vermögensgegenstände mit Zinsriken näher einzugehen.

IV. Optionsgeschäfte auf Finanzterminkontrakte und WertpapierIndizes mit Absicherungszweck (Abs. 2) Der durch das 2. FMFG eingefügte Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 erweitert die Absicherungs- 15 möglichkeiten auf Optionen auf Finanzterminkontrakte (Futures) und auf Wertpapierindex-Optionen. Eine solche Regelung war unerläßlich. An den Terminbörsen werden die Finanzterminkontrakte häufig in Verbindung mit einer Option gehandelt. So werden an der D T B die Option auf den DAX-Future, die Option auf einen langfristigen BUND-Future und die Option auf einen mittelfristigen Bund-Future gehandelt (s. oben Rdn. 7). Derartige Optionen dürfen nach Abs. 2 nur zu Absicherungszwecken erworben werden. Es gelten folglich die Anforderungen des Abs. 1. Erworben werden können sowohl Aktienindex-Future-Optionen als auch Zins-Future-Optionen (Näheres zu diesen s. Lingner S. 25 ff). In der Praxis ist der Bestand an Optionen auf Finanzterminkontrakte auf Indizes gering. Das Gesetz wurde deshalb durch das 2. FMFG in einen zweiten Anlauf dahin erweitert, daß auch Geschäfte über Optionen, die direkt auf einen Index abgeschlossen sind, z. B. Optionen auf den DAX, ebenfalls zulässig sind (Abs. 2 Satz 1 Nr. 2). Durch den Einsatz von Indexoptionen wird das unsystematische Risiko (branchen- und unternehmensspezifisches Risiko) minimiert. Relevant ist nur noch die Markteinschätzung (systematisches Risiko = Marktrisiko; s. auch Lingner S. 28). Mit den unverbrieften Optionen auf Wertpapierindizes können dieselben Absicherungseffekte wie mit Optionen auf Aktienindex-Futures erzielt werden. Im Vergleich zum Future ermöglicht es die Wertpapierindex-Option, sich gegen einen ungünstigen Markttrend abzusichern und trotzdem von günstiger verlaufenden Kursentwicklungen zu profitieren. Der Optionserwerber kann in einen solchen Fall das Optionsrecht verfallen lassen und den Gewinn am Kassamarkt realisieren (BT-Drucks. 12/7918, S. 115; s. auch oben Rdn. 6). Da die Aktienindex-Future-Optionen im Fall des Abs. 1 nur zur Absicherung erworben werden dürfen, ist hier im Fall des Abs. 2, der auf Abs. 1 verweist, die KAG auf den Kauf von Aktienindex-Future-Puts beschränkt (zur Portfolioabsicherung mit Indexoptionen s. Lingner S. 74 f). Entsprechendes gilt für Zins-FutureOptionen und Wertpapierindex-Optionen. Hier ist die KAG darauf beschränkt, ZinsFuture-Puts oder Index-Optionen-Puts zu erwerben. Sowohl den Aktienindex-Future-Puts als auch den Zins-Future-Puts oder den Index- 16 Optionen-Puts müssen im Sondervermögen entweder Aktien mit gleichem Kurswert oder Vermögensgegenstände mit Zinsrisiken in gleicher Höhe gegenüberstehen. Wird diese Relation überschritten, können Aktienindex-Future-Optionen, Zins-Future-Optionen oder Wertpapierindex-Optionen nur im Rahmen des Abs. 3 erworben werden (s. Rdn. 21). Auch im Fall der Optionen des Abs. 2 ist der Abschluß von Gegengeschäften zulässig (Abs. 2 Satz 2), so daß ggf. bei Zins-Future-Optionen keine Lieferpflicht besteht und bei Aktienindex-Future-Optionen und Wertpapierindex-Optionen kein Barausgleich erforderlich wird. Eine weitere Anforderung an die Aktienindex-FutureOptionen, die Zins-Future-Optionen und die Wertpapierindex-Optionen besteht darin, daß sie zum Handel an einer inländischen oder ausländischen Börse zugelassen sind. Der Erwerb von OTC-Optionen (im außerbörslichen Markt gehandelte Optionen) ist nicht gestattet, obwohl diese im Ausland seit mehreren Jahren zu den am meisten 539

§ 8f

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

gehandelten Instrumenten zählen (s. Müller-Möhl S. 78; s. auch Rdn. 9). Als Alternative zu Wertpapierindex-Optionen empfehlen sich Index-Optionsscheine (s. § 8 a Rdn. 34). Die Absicherungsmöglichkeiten sind zwar weniger flexibel, der Optionsschein hat jedoch i. d. R. eine längere Laufzeit von bis zu zwei Jahren. V. Finanzterminkontrakte ohne Absicherungszweck (Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3) 17

Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 gestattet den KAG, bis zur Höhe von 20% des Wertes des Sondervermögens Finanzterminkontrakte abzuschließen, die nicht der Absicherung des Sondervermögens dienen. Den KAG wird damit Gelegenheit gegeben, sich aktiv in einem mit dem Anlegerschutz vertretbaren Umfang an den Terminmärkten zu beteiligen (Begr. 1. FMFG, S. 30; zu den daraus resultierenden Geschäftsmöglichkeiten s. oben Rdn. 6). Die KAG kann folglich sowohl einen Terminverkauf, der nicht die in Abs. 1 Satz 1 geforderte Absicherungsfunktion erfüllt, als auch einen Terminkauf abschließen. Zu berücksichtigen ist, daß Kontrakte mit einer relativen Fälligkeitsferne häufig eine unbefriedigende Liquidität aufweisen (Büschgen Zinstermingeschäft, S. 106). Das allgemeine Verbot des Leerverkaufs gemäß Art. 42 RL 85/611/EWG steht einem Terminverkauf nicht entgegen, da im Rahmen der Finanzterminkontrakte nicht Wertpapiere, sondern fiktive Handelsobjekte veräußert werden.

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Abs. 3 gelangt auch dann zur Anwendung, wenn die in Abs. 1 sowohl für Terminkontrakte auf einen Aktienindex als auch für die Zinsterminkontrakte im einzelnen geforderte Kongruenz oder sonstige Anforderungen des Abs. 1 nicht erfüllt sind, sich ζ. B. im Sondervermögen Wertpapiere befinden, die nicht zum Handel an einer Börse zugelassen sind, sondern nur an anderen organisierten Märkten gehandelt werden, die jedoch durch einen Terminkontrakt über einen Aktienindex abgesichert werden sollen. Finanzterminkontrakte ohne Absicherungszweck müssen den Anlagegrundsätzen des Fonds entsprechen. Für einen Aktienfonds dürfen Finanzterminkontrakte über Aktienindizes gekauft und verkauft werden. Bei Rentenfonds dürfen dagegen nur Zinsterminkontrakte ge- bzw. verkauft werden (zur Regelung bei gemischten Fonds s. nachfolgend). 19 Für mehrere Finanzterminkontrakte ohne Absicherungszweck besteht die Abschlußgrenze von 20% absolut (Abs. 3 Satz 2). In diese Grenze sind zusätzlich einzurechnen bereits abgeschlossene Optionen auf Finanzterminkontrakte oder erworbene Wertpapierindex-Optionen ohne Absicherungszweck und bereits erworbene Optionsscheine auf Financial Futures oder Wertpapier-Indizes ohne Absicherungszweck (§ 8 a Abs. 5 Satz 2 i. V. m. § 8 f Abs. 3 Satz 2). Die den Finanzterminkontrakten ohne Absicherungszweck zugrundeliegenden Kontraktwerte sind von der Depotbank unter Mitwirkung der KAG börsentäglich zu ermitteln (§ 21 Abs. 2 Satz 3). Zu beachten ist die besondere Bewertungsregelung des § 21 Abs. 4 Satz 3. Finanzterminkontrakte, die zur Absicherung von Vermögensgegenständen des Sondervermögens i. S. des Abs. 1 verkauft wurden, sind in die 20%-Grenze nicht einzurechnen. Es können folglich, sofern die Bankguthaben außer Betracht bleiben, Finanzterminkontrakte bis zu 120% des Wertes des Sondervermögens abgeschlossen werden, d. h. 100% zur Absicherung und 20% ohne Absicherungszweck. Eine weitere Begrenzung besteht in Fällen der gemischten Fonds, in denen Aktien oder Renten nur eine untergeordnete Position einnehmen. Der Abschluß von Finanzterminkontrakten ist nur quotai zugelassen (§ 9 BVB Wertpapierfonds). Ein Rentenfonds, der bis zu 20% Aktien erwerben darf, darf bis zu 4% Terminkontrakte über Aktienindizes ohne Absicherungszweck kaufen bzw. verkaufen. Ent540

Finanzterrainkontrakte und Optionsgeschäfte ohne Absicherungszweck

§8f

sprechendes gilt bei einem Aktienfonds mit einem Bestand von beispielsweise 2 0 % Renten für den Abschluß von Zins-Futures. Keine Beschränkung gilt bei sog. speziellen Fonds, die nur bestimmte Aktien erwerben, ζ. B. ein Fonds, der nur Technologiewerte oder Bank- und Versicherungswerte erwirbt. Auch wenn diese Werte nur teilweise oder überhaupt nicht Gegenstand des Aktienindex sind, kann dieser Fonds dennoch Terminkontrakte auf den Aktienindex des betreffenden Marktes abschließen. In Abs. 3 Satz 3 „wird zugelassen, daß in den Fällen, in denen ein für Rechnung 2 0 eines Sondervermögens abgeschlossener Finanzterminkontrakt durch ein Gegengeschäft geschlossen wird, beide Geschäfte nicht auf die Grenze von 2 0 % anzurechnen sind. Erfolgt eine Schließung eines Kontraktes außerhalb der D T B an einer anderen Börse, so ist eine Nichtanrechnung nur dann möglich, wenn gleiche Verfalldaten vorliegen" (Tratz S. 27). Ebenso wie im Fall der Gegengeschäfte nach § 8 d Abs. 3 muß sichergestellt sein, daß keine bonitätsmäßigen Zweifel hinsichtlich der Handelspartner bestehen (s. Tratz S. 24). Auf die Anlagegrenzen sind solche Geschäfte nicht anzurechnen, die unmittelbar zu einer rechtlichen Schließung des Öffnungsgeschäftes führen (Closing Transaction) sowie Geschäfte, die zu einer wirtschaftlichen Schließung des Offnungsgeschäftes führen, d. h. Geschäfte, bei denen Laufzeit, Basiswerte und Basispreis übereinstimmen, ζ. B. dann, wenn bei Abschluß eines Gegengeschäftes der Hinweis „closing" versehentlich unterbleibt (vgl. oben § 8d Rdn. 31).

VI. Optionsgeschäfte auf Finanzterminkontrakte und WertpapierIndizes ohne Absicherungszweck (Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3) Das 2. FMFG stellt Optionsrechte zum Erwerb oder zum Verkauf von Finanztermin- 21 kontrakten sowie Wertpapierindex-Optionen den Finanzterminkontrakten auch insoweit gleich, als derartige Optionen nach Abs. 4 in einem begrenzten Rahmen nicht zu Absicherungszwecken erworben oder verkauft werden können. Die Anforderungen an derartige Optionen entsprechen den Anforderungen an den Abschluß von Finanzterminkontrakten ohne Absicherungszweck. Die Kontraktwerte sind auf 2 0 % des Wertes des Sondervermögens beschränkt. In diese Grenze sind gleichzeitig einzubeziehen evtl. nach Abs. 3 abgeschlossene Finanzterminkontrakte und Optionsscheine auf Financial Futures und Wertpapier-Indizes ohne Absicherungszweck i. S. des § 8 a Abs. 5 (s. auch oben Rdn. 19). Ebenso wie im Fall des Abs. 2 müssen die Optionen auf Finanzterminkontrakte und Wertpapier-Indizes zum Handel an einer inländischen oder ausländischen Börse zugelassen sein. Der Erwerb oder Verkauf von OTC-Optionen ist auch in diesem Fall nicht gestattet.

VII. Unterrichtungspflicht im Hinblick auf die Depotbank (Abs. 4) Ebenso wie bei Wertpapier-Optionsgeschäften (§ 8 d) und Währungskurssicherungs- 2 2 geschäften (§ 8 e) ist die Depotbank über den Abschluß von Finanzterminkontrakten ferner Optionsgeschäfte über Finanzterminkontrakte und den Erwerb von Wertpapierindex-Optionen für Rechnung eines Sondervermögens laufend zu unterrichten. Bedeutsam ist dies vor allem, wenn die KAG Futures- oder Optionsgeschäfte auf Futures oder Wertpapierindizes mit dritten Personen, Banken oder Wertpapierhäusern (insbes. ausländischen Brokern) direkt abschließt. Solche Geschäfte bedingen Margin-Leistungen und erfordern eine entsprechende Mitwirkung der Depotbank bei Regulierungen. Außerdem bedeutet dies für den Fall der Abschlüsse nach Abs. 1 und Abs. 2 auch eine Information darüber, daß die Finanzterminkontrakte, die Optionsgeschäfte auf Finanzterminkontrakte oder die Wertpapierindex-Optionen zur Absicherung von Ver541

§ 8 g

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

mögensgegenständen des Sondervermögens erworben wurden. Die Unterrichtung soll der Depotbank eine ordnungsgemäße Bewertung ermöglichen, insbesondere im Hinblick auf die Bewertungsregelung des § 21 Abs. 4 Satz 3 und 4 (s. auch § 8 d Rdn. 36). VIII. Sinngemäße Anwendung (§ 7 a Abs. 1, § § 2 5 a, 26) § 8 f ist über § 7 a Abs. 1 sinngemäß auf Geldmarkt-Sondervermögen anzuwenden (dazu § 7 a Rdn. 16; s. auch §§ 8, 9 BVB Geldmarktfonds). Im Hinblick auf die Anlagebeschränkungen für Geldmarkt-Sondervermögen auf Bankguthaben und Geldmarktinstrumente (§ 7 a) ist die Anwendung des § 8 f beschränkt auf Zinsterminkontrakte sowie Optionsrechte und Optionsscheine (§ 8 a Abs. 5) auf Zinsterminkontrakte und Wertpapier-Indizes. Als Wertpapier-Indizes kommen mit Rücksicht auf die Anlagebeschränkungen der Geldmarkt-Sondervermögen nur solche auf einen Rentenindex in Betracht. Börsennotierte Wertpapierindex-Optionen auf einen Rentenindex gibt es im Inland z. Zt. noch nicht, so daß nur Optionsscheine auf den REX erworben werden können, sofern diese zum Handel an einer Börse zugelassen sind. Zinsterminkontrakte, Optionsrechte und Optionsscheine auf Zinsterminkontrakte und Wertpapier-Indizes können außer zu Absicherungszwecken in der von § 8 f Abs. 3 vorgeschriebenen Grenze von 20% des Fondsvermögens auch ohne Absicherungszweck erworben werden. 24 Bei Beteiligungs-Sondervermögen kann hinsichtlich der im Fonds gehaltenen Aktien und der Vermögensgegenstände mit Zinsrisiken ein Bedürfnis nach Absicherung im Sinne des § 8 f Abs. 1 und 2 bestehen. Folglich sind diese Bestimmungen sinngemäß auf Beteiligungs-Sondervermögen anzuwenden. Finanzterminkontrakte, Optionsgeschäfte auf Finanzterminkontrakte und Wertpapierindex-Optionen ohne Absicherungszweck sind ebenfalls zulässig (s. §§7, 8 BVB Beteiligungsfonds). 23

25

Soweit Grundstücks-Sondervermögen Aktien und Vermögensgegenstände mit Zinsrisiken enthalten, ist eine sinngemäße Anwendung des § 8 f Abs. 1 und 2 zweckmäßig. Die MV sehen die Möglichkeit eines Abschlusses von Zinsterminkontrakten und nach Erweiterung der Anlagemöglichkeiten durch das 2. FMFG den Erwerb von Optionsrechten auf Zinsterminkontrakte und Wertpapier-Indizes zu Absicherungszwecken vor (§ 5 BVB Grundstücksfonds). Es können folglich Abschlüsse in folgenden DTB-Produkten erfolgen: Optionen auf den DTB-BUND-Future und auf den DTB-BOBL-Future, ferner DTB-BUND-Future, DTB-BOBL-Future und DTB-FIBOR-Future. AktienindexFutures und Optionen auf einen Aktienindex-Future und einen Aktienindex sind in den BVB Grundstücksfonds nicht genannt, da im allgemeinen Grundstücks-Sondervermögen keine Aktien im Bestand halten. Eine abweichende Regelung in den BVB ist jedoch nicht ausgeschlossen. Eine Teilnahme der KAG mit Grundstücks-Sondervermögen am Handel mit Finanzterminkontrakten oder Optionen auf Finanzterminkontrakte oder Wertpapier-Indizes ohne Absicherungszweck widerspricht den Anlagezielen der Grundstücks-Sondervermögen, so daß Abs. 3 bei Grundstücks-Sondervermögen nicht entsprechend anzuwenden ist.

§8g [Anzeigepflichten, Wirksamkeit von Rechtsgeschäften] (1) Die Kapitalanlagegesellschaft hat der Bankaufsichtsbehörde und der Deutschen Bundesbank nach jedem Kalendervierteljahr unverzüglich Überschreitungen der Grenzen nach § 8 Abs. 2 und 3, § 8 a Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, Abs. 4 Satz 1 und Abs. 6 542

§8g

Anzeigepflichten

Satz 2 , § 8 b Abs. 1, § 8 d Abs. 1 und 2 , § 8 f Abs. 3 Satz 2 unter A n g a b e der Vermögensgegenstände, der D a u e r der Überschreitung und der G r ü n d e darzulegen. (2) Die Wirksamkeit der von der Kapitalanlagegesellschaft abgeschlossenen Rechtsgeschäfte wird durch einen Verstoß gegen die Vorschriften der §§ 8 bis 8 f nicht berührt. Übersicht I. Allgemeines

Rdn. 1

II. Pflicht zur Anzeige bei Überschreiten von Anlage-/Abschlußgrenzen (Abs. 1) III. Rechtswirksamkeit unzulässig abgeschlossener Rechtsgeschäfte (Abs. 2)

I.

3

6

IV. Rechtsfolgen unzulässig Rechtsgeschäfte

Rdn. abgeschlossener 7

V. Sinngemäße Anwendung (§ 7 Abs. 1 a,

§§25a, 26)

10

Anhang: Muster einer Anzeige zur Überschreitung von Anlagegrenzen

Allgemeines

§ 8 g ist durch das F M F G in das G e s e t z eingefügt w o r d e n . E i n e gesetzliche Anzeige- 1 pflicht bei U b e r s c h r e i t e n gesetzlicher Anlagegrenzen g a b es bisher nicht ( A u s n a h m e § 2 5 e A b s . 2 Satz 3 ) . In Verbindung mit den h a l b j ä h r l i c h e n Anzeigen nach § 2 5 A b s . 2 a. F., die jeweils zum 1 0 . 2 . bzw. 1 0 . 8. eines J a h r e s einzureichen w a r e n , h a t t e das B Ä K bereits Unterrichtungspflichten geschaffen. Aus den im R a h m e n dieser Anzeigen einzureichenden Vermögensaufstellungen sollte ersichtlich sein, d a ß die Anlagegrundsätze und Anlagegrenzen lt. G e s e t z und Vertragsbedingungen eingehalten sind. S o f e r n die Anlagegrenzen des § 8 A b s . 3 Satz 1 a. F. bei einzelnen Wertpapierausstellern überschritten w a r e n , o h n e d a ß die seinerzeit erforderliche G e n e h m i g u n g des B Ä K vorlag, w a r e n die hierfür m a ß g e b l i c h e n G r ü n d e (Kurssteigerung o d e r E r w e r b im R a h m e n des § 8 A b s . 5 a. F.) zu v e r m e r k e n (s. B A K - S c h r . v. 2 9 . 1. 7 0 , I - H d b . 4 3 8 Nr. 3 = C M B S 1 0 . 0 5 ) ; eine e n t s p r e c h e n d e Regelung galt für G r u n d s t ü c k s - S o n d e r v e r m ö g e n lt. B A K Schr. v. 2 5 . 7 . 7 2 , I - H d b . 4 3 8 Nr. 4 = C M B S 1 0 . 0 6 ; ferner AllgVfg. B Ä K v. 5 . 12. 7 3 , hierin Anzeigepflicht, soweit bei einem S o n d e r v e r m ö g e n die in § 8 A b s . 3 Satz 2 a. F. g e n a n n t e H ö c h s t g r e n z e von 4 0 % des Wertes des S o n d e r v e r m ö g e n s überschritten wird. In diesem Fall w a r die Ü b e r s c h r e i t u n g dem B Ä K und der L Z B unter A n g a b e der Einzelwerte und jeweiligen Prozentanteile s o w i e der hierfür m a ß g e b l i c h e n G r ü n d e n a c h Q u a r t a l s e n d e schriftlich mitzuteilen). D i e AllgVfg. v. 5 . 12. 7 3 ist ersetzt durch die AllgVfg. v. 1 8 . 7 . 9 0 , I - H d b . 4 3 8 Nr. 5 4 = C M B S 1 0 . 0 9 ; s. A n h . § 2 N r . 2. Sie enthält hinsichtlich der Anlagegrenzen nur n o c h eine Anzeigepflicht für G r u n d s t ü c k f o n d s bei Unterschreitung der Pflichtliquidität g e m . § 3 5 A b s . 1 K A G G o d e r einer nach den Vertragsbedingungen ggf. vorgesehenen M i n d e s t l i q u i d i t ä t . D a s B Ä K h a t im übrigen d a r a u f hingewiesen, d a ß , abgesehen von der enumerativen Regelung der Anzeigepflichten, es auch andere Fälle von erheblicher Bedeutung gibt, bei denen es — nicht zuletzt auch im Interesse der Beteiligten — a n g e b r a c h t sei, I n f o r m a t i o n e n zu geben bzw. A b s t i m mungen herbeizuführen. D i e s e m G r u n d g e d a n k e n , der in der Praxis weitgehend Eingang gefunden h a b e , werde nicht e n t s p r o c h e n , w e n n in Zweifelsfällen die Unterrichtungspflicht im Wege einer engen Auslegung ausgehöhlt werde (s. B A K - S c h r . v. 8. 6. 7 7 , I - H d b . 4 3 8 Nr. 1 5 ; s. ferner B A K - S c h r . v. 2 3 . 7 . 7 4 , I - H d b . 4 3 8 Nr. 7 = C M B S 1 0 . 0 8 , B A K - S c h r . v. 8. 10. 8 0 , I - H d b . 4 3 8 Nr. 2 4 = C M B S 1 0 . 1 9 u. a. zur besonderen K e n n z e i c h n u n g in den früheren h a l b j ä h r l i c h e n Anzeigen nach § 2 5 A b s . 2 a. F. der a u f D M lautenden festverzinslichen S c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n , deren Einbeziehung in den geregelten Freiverkehr an einer deutschen B ö r s e n o c h nicht erfolgt ist, im H i n b l i c k a u f § 8 A b s . 2 Satz 3 a. F.; desgl. B A K - S c h r . v. 2 5 . 5 . 8 1 , I - H d b . 4 3 8 Nr. 2 6 ; B A K - S c h r . v. 12. 1. 8 7 , I - H d b . 4 3 8 Nr. 4 3 , mit u. a. der Verpflichtung der K A G d a ß , sofern die 543

§8g

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

Grenzen nach § 8 Abs. 3 Satz 2 a. F. (10% und/oder 4 0 % ) überschritten sind, die hierfür maßgeblichen Gründe zu vermerken sind. In diesem Schreiben s. auch den besonderen Hinw. zur Ausgestaltung der Anzeigen nach § 25 Abs. 2 a. F KAGG, die dem BÄK die Prüfung der Einhaltung gesetzlicher und vertraglicher Anlagegrundsätze und Anlagegrenzen ermöglichen sollen. An die Stelle der halbjährlichen Anzeigen an das BÄK über die Zusammensetzung des Fondsvermögens nach § 25 Abs. 2 a. F. sind die Zwischenberichte nach $ 2 4 a Abs. 3 Satz 4 getreten. Außer durch Anzeigen nach § 8 g werden das BÄK und die LZB durch die Berichte nach § 24 a Abs. 1 und Abs. 2 n. F. ( = § 25 Abs. 1 a. F.), informiert und erhalten auf diese Weise die Möglichkeit, die Einhaltung der gesetzlichen Anlagegrenzen zu kontrollieren. 2

Abs. 2 entspricht im wesentlichen dem bisherigen § 8 Abs. 7 a. F. Die neue Formulierung, die nicht mehr auf die mehrdeutige Fassung „Rechtswirksamkeit des Erwerbs", sondern auf die „Wirksamkeit" von „Rechtsgeschäften" abstellt, folgt dem Wortlaut in § 27 Abs. 5 (Wirksamkeit des Rechtsgeschäftes bei Grundstücks-Sondervermögen) und § 2 5 b Abs. 6 (Wirksamkeit des Rechtsgeschäftes bei Beteiligungs-Sondervermögen). Der Gesetzgeber gibt dadurch auch für die Wertpapier-Sondervermögen eindeutig zu erkennen, daß sich die Wirksamkeit sowohl auf das dingliche Geschäft als auch auf den zugehörigen Kausalvertrag bezieht, so daß eine Bereicherungsabwicklung nicht in Betracht kommt (s. Canaris Rdn. 2040 m. Hinw., sowie Rdn. 2434; I-Hdb./Beckmann § 8, 30; a. A. Vorauflage Anm. VII, 1; Geßler S. 17; vom Berge und Herrendorf S. 48). § 8 g Abs. 2 ist mit Rücksicht auf die erweiterten Geschäftsmöglichkeiten der KAG in seinem Wortlaut umfassender als § 8 Abs. 7 a. F. Statt der Rechtswirksamkeit des Erwerbs von Wertpapieren und Bezugsrechten werden allgemein die Rechtsfolgen der Überschreitung der in den §§ 8 bis 8 f genannten Grenzen im Rahmen von Rechtsgeschäften geregelt. Der Erwerb von Wertpapieren oder sonstigen Vermögensgegenständen, die nicht unter den Rahmen der §§ 8 bis 8 f fallen, desgleichen allgemein die Wirksamkeit von Rechtsgeschäften der KAG, die entgegen den Vorschriften des KAGG abgeschlossen worden sind, muß auch weiterhin nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen beurteilt werden.

II. Pflicht zur Anzeige bei Überschreitung von Anlage-/Abschlußgrenzen (Abs. 1)* 3

Die Anzeigepflichten des Abs. 1 beziehen sich ausschließlich auf gesetzliche Anlage-/ Abschlußgrenzen. Sofern die KAG im Rahmen der Vertragsbedingungen zusätzliche Grenzen vereinbart hat, ist darüber, außer im Fall besonderer Anordnung, nicht an das BÄK zu berichten. Die Einhaltung der gesetzlichen und vertraglichen Grenzen ist Gegenstand der Prüfung durch die Depotbank bei Ausführung der geschäftlichen Weisungen der KAG (s. § 12 Abs. 2), ferner Gegenstand der Abschlußprüfung nach § 24 a Abs. 4 Satz 2. Folgende gesetzliche Grenzen, die am Wert des Fondsvermögens ermittelt werden, lösen bei Überschreitung eine Anzeigepflicht aus (soweit nicht besonders vermerkt Bestandsgrenzen, s. auch § 8 a Rdn. 1): — § 8 Abs. 2: 10% nicht-notierte Werte und Schuldscheindarlehen — § 8 Abs. 3: 4 9 % Bankguthaben und Geldmarktpapiere — § 8 a Abs. 1 Satz 1, Halbs. 2: 10% mit Höchstgrenze 4 0 % , ggfs. 2 0 % mit Höchstgrenze 8 0 % Wertpapiere und Schuldscheindarlehen desselben Aussteller (Schuldners) sowie die Höchstgrenzen von 4 0 % , ggfs. 8 0 % (Das Überschreiten der sog. kleinen Ausstellergrenze [5%] löst noch nicht die Anzeigepflicht aus) * S. auch Anh. 5 2 Nr. 1: Übersicht zu den Anzeige-, Einreichungs- und Genehmigungspflichten.

544

Anzeigepflichten

§8g

— § 8 a Abs. 4 Satz 1: 10% Optionsscheine (außer, es bestehen Sonderregelungen gem. § 8 a Abs. 4 Satz 2 in den Vertragsbedingungen) — § 8 a Abs. 6 Satz 2 i. V. m. § 8 Abs. 3: 10% Einlagenzertifikate desselben Kreditinstituts — § 8 b Abs. 1: 5% Anteile an einem anderen Wertpapier-Publikumsfonds; zugleich Berücksichtigung der Grenzen des § 8 Abs. 2 Nr. 1 für nicht-notierte Wertpapiere. Begrenzung des Erwerbs von Fondsanteilen auf 10% der ausgegebenen Anteile eines anderen Wertpapierfonds (Erwerbsgrenze) — § 8 d Abs. 1: 20% Basispreise der Wertpapiere, die Gegenstand von Wertpapier-Optionsgeschäften sind (Abschlußgrenze) — § 8 d Abs. 2: 2 % / 5 % / 1 0 % Basispreise der Wertpapiere desselben Ausstellers, die Gegenstand von Wertpapier-Optionsgeschäften sind (Abschlußgrenzen) — § 8 f Abs. 3 Satz 2: 20% Kontraktwerte der Finanzterminkontrakte und der Wertpapierindex-Optionen ohne Absicherungszweck (Abschlußgrenze) Nicht einbezogen in die Anzeigepflicht des Abs. 1 sind die folgenden Anlagegrenzen, deren Überschreiten offenbar als minder bedeutsam angesehen wird. Sie betreffen vor allem ein bestimmtes Verhältnis zur Gesamtschuld des Ausstellers oder einen Anteil an dessen Kapital oder einen Stimmrechtsanteil: — § 8 a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1: 5% Wertpapiere und Schuldscheindarlehen desselben Ausstellers (in der Praxis gilt nach den Vertragsbedingungen eine Grenze von 10%, deren Überschreiten anzuzeigen ist; s. § 5 Abs. 2 AVB Wertpapierfonds) — § 8 a Abs. 2 Satz 1: 10% des Gesamtnennbetrags der in Umlauf befindlichen Schuldverschreibungen desselben Ausstellers (Erwerbsgrenze) — § 8 a Abs. 2 Satz 4: 10% des Gesamtnennbetrags der ausgegebenen Aktien ohne Stimmrechte desselben Ausstellers (Erwerbsgrenze) — § 8 a Abs. 3: 10% der Stimmrechte aus Aktien desselben Ausstellers, bezogen auf alle von einer KAG verwaltete Wertpapier-Sondervermögen (Erwerbsgrenze) — es besteht jedoch bei Erreichen der 10% eine Mitteilungspflicht an das BAWe nach § 21 WpHG; dazu § 2 Rdn. 108, § 10 Rdn. 45 f Die Verpflichtung zur Anzeige nach Ablauf eines Kalendervierteljahres ersetzt die 4 früheren halbjährlichen Anzeigen nach § 25 Abs. 2 a. F., die jeweils zum 10. 2. und 10. 8 eines Kalenderjahres zu erstatten waren. Schon in der bisherigen Praxis lief das System der Halbjahresanzeigen in Verbindung mit der halbjährlichen und jährlichen Berichterstattung praktisch auf eine vierteljährliche Information des BÄK hinaus. Eine solche vierteljährliche Information können das BÄK und die BBk. nach § 24 a Abs. 3 Satz 4 n. F. weiterhin auf Anforderung erhalten. Durch die in § 8 g Abs. 1 neu eingefügte Anzeigepflicht werden die Kontrollmöglichkeiten des BÄK als Bankaufsichtsbehörde und der BBk., vertreten durch die zuständige LZB, Hauptverwaltung der BBk., verstärkt. Nach Auffassung des Gesetzgebers ist die Unterrichtung der Bankaufsichtsbehörde und der BBk. in kurzen Zeitabständen notwendig, damit im Fall der Nichtbeachtung der vorgeschriebenen Anlagegrenzen rechtzeitig zum Schutz der Anleger die erforderlichen Anordnungen getroffen werden können (Begr. 1. FMFG, S. 30). Die Anzeige hat unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern, nach Ablauf des Ka- 5 lendervierteljahres zu erfolgen. Das BÄK hat zur Meldung von Anlagegrenzüberschreitungen ein Muster entwickelt (s. Anh. § 8 g). Die KAG hat die börsentäglichen Vermögensaufstellungen oder bei Spezialfonds die Vermögensaufstellungen zu den vereinbarten Terminen (s. § 21 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2) und entsprechend bei Grundstücksfonds die Vermögensaufstellungen zu den Terminen der Wertermittlung (§ 34 Abs. 2) darauf 545

§8g

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

zu prüfen, ob die für die Anzeigepflicht maßgebenden Anlagegrenzen eingehalten wurden. In der Anzeige an das BÄK und die LZB sind ggf. die einzelnen Vermögensgegenstände, die Dauer der Überschreitung und die Gründe anzugeben. In der Praxis setzt dies die Einschaltung von EDV-Programmen voraus, die automatisch ein Überschreiten der gesetzlichen Grenzen anzeigen (s. Steiner/Kromschröder/Wi'ewawn S. 123). Bei Sondervermögen, die nicht täglich die einzelnen Werte ermitteln (ζ. B. bei GrundstücksSondervermögen), kann die Dauer der Überschreitung nur durch einen Vergleich mit der Aufstellung zum letzten Bewertungsstichtag festgestellt werden. Überschreitungen können durch Bewegungen im Fondsvermögen (Ankäufe, Verkäufe, Ausübung von Bezugsrechten), durch Wertverschiebungen bei den einzelnen Anlagegegenständen oder aufgrund von Kursveränderungen einzelner Werte entstehen. Verstöße gegen die Anzeigepflichten nach Abs. 1 sind Ordnungswidrigkeiten nach § 50 a Abs. 2 Nr. 1 Buchst, a. Dies gilt nach § 5 0 a Abs. 3 auch für Beteiligungs-Sondervermögen, nicht jedoch für Grundstücks-Sondervermögen, für die eine entsprechende Verweisung fehlt.

III. Rechtswirksamkeit unzulässig abgeschlossener Rechtsgeschäfte (Abs. 2) 6

Das Überschreiten der in den §§ 8 bis 8 f genannten Anlagegrenzen berührt nicht die Wirksamkeit der von der Κ AG abgeschlossenen Rechtsgeschäfte (Abs. 2). Durch diese Formulierung (s. auch § 25 b Abs. 6, § 25 i Satz 2, § 27 Abs. 5, § 37 Abs. 4) wird klargestellt, daß das dingliche Geschäft und ebenso der diesem zugrundeliegende Kausalvertrag auch bei Verstoß gegen die Anlagegrenzen wirksam sind (s. auch oben Rdn. 2). Die Vorschrift dient der Rechtssicherheit und dem Schutz des Bestandes des Sondervermögens (I-Hdb./Beckmann 2).

IV. Rechtsfolgen unzulässig abgeschlossener Rechtsgeschäfte 7

Durch Abs. 2 werden weder schadensersatzrechtliche noch aufsichtsrechtliche Sanktionen ausgeschlossen (Canaris Rdn. 2404; 2434 ff). Bei verbotswidrig erworbenen Wertpapieren, ebenso bei unzulässig eingegangenen Optionsgeschäften oder bei unzulässigem Abschluß von Finanzterminkontrakten, haftet die KAG dem Sondervermögen auf Schadensersatz (§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 8 a bis 8 f); es kann ζ. B. von ihr die Abnahme der verbotswidrig erlangten Wertpapiere verlangt werden (Geßler S. 17) oder die Erfüllung unzulässiger Finanzterminkontrakte, ggf. der Abschluß eines Gegengeschäftes zu ihren Lasten. Anspruchsgrundlage ist die Haftung aus unerlaubter Handlung nach § 823 Abs. 2 BGB. Die Anlagevorschriften der §§ 8 bis 8 f sind als Schutzgesetze i. S. des § 823 BGB anzusehen (s. auch § 10 Rdn. 31 ff). Außerdem handelt es sich um gesetzliche Konkretisierungen der Pflichten aus dem Schuldverhältnis zwischen der KAG und den Anteilinhabern, so daß ein Verstoß gegen sie zugleich eine positive Forderungsverletzung darstellt. Dies kann im Hinblick auf die Anwendbarkeit von § 278 BGB von praktischer Bedeutung sein (Canaris Rdn. 2435). Es besteht dagegen kein Recht der Anleger oder der Depotbank, pflichtwidrig abgeschlossene Geschäfte zurückzuweisen (s. Canaris Rdn. 2436). Die KAG hat unter Berücksichtigung des § 249 Satz 1 BGB das rechtswidrig abgeschlossene Geschäft für eigene Rechnung abzuwickeln. Entnahmen aus dem Sondervermögen sind, soweit die Depotbank sie nicht im Rahmen ihrer Kontrollfunktion verhindert hat (§ 12 Abs. 2 Satz 2 und § 12 a Abs. 2), von der KAG an diese zu Gunsten des Sondervermögens zu erstatten. Ein Aufwendungserstattungsanspruch steht der KAG in diesem Fall nicht zu (Canaris aaO; ferner Rdn. 2439). Zur evtl. Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der Anteilinhaber gegen die KAG durch die Depotbank s. § 12 c Rdn. 6 ff. Bei Verstoß gegen das Verbot einer beherrschenden Stellung § 8 c Abs. 3 können Schadensersatzansprüche nicht nur der Anteilinhaber sondern aufgrund unzu546

Wirksamkeit und Folgen unzulässiger Rechtsgeschäfte

§8g

lässiger Stimmrechtsausübung auch solche der geschädigten Aktionäre der betreffenden Gesellschaft oder der betreffenden Gesellschaft selbst in Betracht kommen. Verstöße gegen die Anlagegrenzen in den §§ 8 bis 8 f können ebenfalls aufsichtsrecht- 8 liehe Maßnahmen nach sich ziehen. Ein Verlust steuerrechtlicher Vorteile ist m. E. nur denkbar, wenn das gesamte Geschäftsgebaren der KAG darauf ausgerichtet ist, die Anlagevorschriften §§ 8 bis 8 f zu umgehen, nicht dagegen bei Verstößen in Einzelfällen (s. § 6 StAnPG; a. A. Scholtz/Steder § 8, 7 die davon sprechen, daß i. d. R. die steuerlichen Vorteile verloren gehen). Das Überschreiten der einzelnen Anlagegrenzen in § 8 bis 8 f stellt nach § 50 a Abs. 1 9 Nr. 1 Buchst, a eine Ordnungswidrigkeit dar (s. dort). Außerdem handelt es sich nach § 50 a Abs. 2 Nr. 1 Buchst, a um eine Ordnungswidrigkeit, wenn vorsätzlich oder leichtfertig eine Anzeige nach § 8 g Abs. 1 nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstattet wurde (s. auch Rdn. 5).

V. Sinngemäße Anwendung (§ 7 a Abs. 1, § § 2 5 a, 26) Die Verpflichtung zur Anzeige bei Überschreitung gesetzlicher Anlagegrenzen besteht 1 0 sinngemäß für Geldmarkt-, Beteiligungs- und Grundstücks-Sondervermögen. Geldmarkt-Sondervermögen (s. § 7 c Abs. 2), Beteiligungs-Sondervermögen (s. § 25 b Abs. 2, 3 und 4) und Grundstücks-Sondervermögen (§ 27 Abs. 1 und 2, § 28 Abs. 2, § 35 Abs. 1) kennen spezielle Anlagegrenzen. Eine besondere vierteljährliche Anzeigepflicht war für diese Anlagegrenzen im Gesetz bisher nicht enthalten und ist auch nicht durch das 1. FMFG geschaffen worden. Im Falle der Geldmarkt-Sondervermögen hat das BÄK die Anzeige der Überschreitung der Anlagegrenzen in § 7 c Abs. 2 mit Sehr. v. 10. 5. 95 besonders angeordnet (s. Anh. § 8 g). Für Beteiligungs-Sondervermögen besteht ausschließlich eine Anzeigepflicht nach § 25 e Abs. 2 Satz 3 bei Unterschreiten der vorgeschriebenen Anlagegrenze von 10% für Beteiligungsunternehmen. Da diese Anzeigepflicht nicht auf andere Anlagegrenzen ausgedehnt worden ist, spricht dies dafür, daß bei Beteiligungs-Sondervermögen und ebenso bei Geldmarkt- und Grundstücks-Sondervermögen die sinngemäße Anwendung des § 8 g Abs. 1 mangels ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift auf den Wertpapieranteil dieser Sondervermögen beschränkt bleibt. Dies ist insbes. str. soweit es das Überschreiten der Liquiditätsgrenze bei Grundstücks-Sondervermögen betrifft, auf die nach Auffassung des BÄK ebenfalls § 8 Abs. 3 über § 26 anzuwenden ist. Vorrangige Liquiditätsvorschrift für Grundstücks-Sondervermögen ist jedoch § 35, der keine Höchstliquiditätsgrenze kennt (ausführlich § 35 Rdn. 10). Soweit in den BVB Immobilienfonds (dort § 3) eine Begrenzung der Liquidität auf 4 9 % entsprechend § 8 Abs. 3 enthalten ist, handelt es sich um eine vertragliche Anlagegrenze, deren Überschreiten keine Anzeigepflicht nach § 8 g auslöst. Für Geldmarkt-, Grundstücks- und BeteiligungsSondervermögen gelten im übrigen die allgemeinen Anzeigenpflichten aufgrund der Anordnungen des BÄK (s. für Grundstücks-Sondervermögen AllgVfg. BÄK v. 18. 7. 90 Nr. 4 Buchst, b, I-Hdb. 438 Nr. 54 = CMBS 10.09: Unverzügliche schriftliche Mitteilung an BÄK und LZB bei Unterschreiten der Pflichtliquidität gem. § 35 Abs. 1 KAGG oder einer nach den Vertragsbedingungen ggf. vorgesehenen Mindestliquidität). Im übrigen bestehen nur die allgemeinen Rechnungslegungsvorschriften, die die Übersendung des Rechenschaftsberichts und Halbjahresberichts an das BÄK und die BBk. vorsehen, ferner auf Anforderung des BÄK und der BBk. die Übersendung von Vermögensaufstellungen für dazwischenliegende Vierteljahre (s. § 24 a Abs. 3 Satz 4). § 8g Abs. 2 gilt sinngemäß für Geldmarkt-Sondervermögen, für Beteiligungs-Sonder- 11 vermögen und für Grundstücks-Sondervermögen (s. die entsprechenden Vorschriften in S 25 b Abs. 6 und § 27 Abs. 5). 547

Anh § 89

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Anhang nach § 8 g KAGG Muster einer Anzeige zur Überschreitung von Anlagegrenzen nach dem KAGG nebst Schreiben des BÄK vom 10. Mai 1995

Anzeige zur Überschreitung von Anlagegrenzen nach dem KAGG

An das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen Berlin

Kapitalanlagegesellschaft

An die Landeszentralbank in

Anzeige für das Q Geldmarkt-Sondervermögen/ •

Wertpapier-Sondervermögen:

Kalendervierteljahr 199....

Wertpapier-Kennummer:

Überschreitung: a) Beginn: 1 '

Fallgruppe: 41

c) Ende:1» 2)

b) Höchststand:

d) Anzahl der Börsentage: 31

Gründe der Überschreitung: 51 Beendet durch:

Vermögensgegenstände 61

In % des Sonder Vermögens a) 71

b) 71

c)71

Zusammen % des Sondervermögens

8)

* Fußnoten siehe Rückseite * 548

Anzeige zur Überschreitung von Anlagegrenzen

Anh § 8 g

Erläuterungen 1) Falls die Überschreitung der Grenze vor dem Berichtszeitraum einsetzt bzw. über ihn hinausgeht, ist als Beginn bzw. als Ende der Überschreitung jeweils der erste bzw. letzte T a g des Meldezeitraums in den Vordruck einzutragen. 2) Anzugeben ist der erste Börsentag nach Beendigung der Überschreitung. 3) Hier ist die Anzahl der Börsentage anzugeben, an denen die jeweils zulässige K A G G - G r e n z e ingesamt überschritten wurde. 4) Für jede Anzeige einer der im Feld „Fallgruppe" anzugebenden Grenzen ist der umseitige Vordruck gesondert auszufüllen; dies gilt auch, wenn durch eine Positionenerhöhung gleichzeitig zwei Grenzen berührt werden (ζ. B. Erhöhung der Position „Investment-Anteile"; dadurch Überschreitung der Grenzen nach § 8 b Absatz 1 Satz 2 und § 8 Absatz 2 Nr. 1 K A G G : Es sind zwei Meldungen erforderlich). Im Feld „Fallgruppe" ist die N u m m e r der maßgeblichen Grenzüberschreitung einzutragen: Nummer:

1) § 8 a Absatz 1 Satz 1, 2. Halbsatz K A G G

2) § 8 a Absatz 1 Satz 1, 2. H a l b s a t z K A G G 3) § 8 Absatz 3 K A G G a ) 4) $ 8 Absatz 2 K A G G a ) 5) § 8 d Absatz 1 Satz 2 K A G G 6) § 8 d Absatz 2 Satz 1, 2. H a l b s a t z K A G G

7) § 8 d Absatz 2 Satz 1 und 2 K A G G

8) § 8 a Absatz 6 Satz 2 a ) K A G G 9) § 8 a Absatz 4 Satz l a ) K A G G 10) § 8 b Absatz 1 Satz 2 K A G G

11) § 8 b Absatz 1 Satz 4 K A G G

12) § 8 f Absatz 3 Satz 2 K A G G

13) § 7 c Absatz 2 Satz l b ) 1. Halbsatz K A G G 14) § 7 c Absatz 2 Satz l h ) 2. H a l b s a t z K A G G

15) § 7 c Absatz 2 Satz 2 b ) K A G G

16) § 9 a Absatz 1 Satz 2 K A G G 17) § 9 a Absatz 2 Satz 3 K A G G a) b)

4 0 % - G r e n z e für den Gesamtbetrag aller Anlagen, die je Aussteller mehr als 5 % des Wertes des Sondervermögens ausmachen 10%-Grenze für Wertpapiere und Schuldscheindarlehen desselben Ausstellers 4 9 % - G r e n z e für Bankguthaben und Geldmarktpapiere 10%-Grenze für nicht notierte Wertpapiere und Schuldscheindarlehen 2 0 % - G r e n z e für den Bestand der Optionsgeschäfte 2 % - G r e n z e für den Bestand an eingeräumten Optionsgeschäften, die Wertpapiere desselben Ausstellers zum Gegenstand haben 5 % bzw. 10%-Grenze für den Bestand an Optionsgeschäften, die Wertpapiere desselben Ausstellers zum Gegenstand haben 10%-Grenze für Einlagenzertifikate desselben Kreditinstituts 10%-Grenze für Optionsscheine 5 % - G r e n z e für den Erwerb von Anteilen eines anderen Wertpapier-Sondervermögens oder ausländischen Investmentanteilen 10%-Grenze (bezogen auf die ausgegebenen Anteile des anderen Wertpapier-Sondervermögens oder Vermögens) für den Erwerb von Anteilen eines anderen Wertpapier-Sondervermögens oder ausländischen Investmentanteilen 2 0 % - G r e n z e für den Bestand an Finanzterminkontrakten, die nicht der Absicherung von Vermögensgegenständen des Sondervermögens dienen 5 % - G r e n z e für Geldmarktinstitute desselben Ausstellers mit Eigenkapital von mindestens 10 M i o D M 1%-Grenze für Geldmarktinstitute desselben Ausstellers mit mindestens 10 M i o D M und weniger als 50 M i o D M Eigenkapital 15%-Grenze für Geldmarktinstitute, deren Aussteller ein Unternehmen mit mindestens 10 Mio D M und weniger als 50 M i o D M Eigenkapital ist 10% Grenze bei Wertpapier-Darlehen an einen Darlehensnehmer 15%-Grenze bei Wertpapier-Darlehen auf bestimmte Zeit

Grenzen gelten nicht für Geldmarkt-Sondervermögen Grenzen gelten nicht für Wertpapier-Sondervermögen

5) Die Gründe für die Überschreitung bzw. für deren Beendigung sind stichwortartig darzulegen. 6) Hier ist (sind) die Vermögensposition(en) aufzuführen, deren Grenze überschritten wurde bzw. deren Addition eine maßgebliche Grenze überschritten hat. Im Falle der Konzernzusammenfassung nach § 8 a Absatz 1 Satz 4 K A G G ist der Konzern zu bezeichnen, dessen Wertpapiere und Schuldscheindarlehen zur Grenzberechnung zusammengefaßt worden sind. In allen übrigen Fällen ist der Aussteller (bei Rentenwerten der Emittent, bei Schuldscheindarlehen der Schuldner, bei Finanzterminkontrakten der Vertragspartner usw.) zu bezeichnen. Die Wertpapier-Kennummer der einzelnen Positionen braucht nicht eingetragen zu werden. 7) Bei Vermögenspositionen nach § 8 a Absatz 1 Satz 2 K A G G ist hier der Hälfteanteil anzugeben. 8) Die Anzeige ist von der meldenden Kapitalanlagegesellschaft zu datieren und zu unterzeichnen. Falls der Platz für die Angaben in der Spalte „Vermögensgegenstände" nicht ausreicht, bitte ein gesondertes Blatt beifügen; dieses muß die Bezeichnungen der Kopfleiste enthalten.

549

Anh § 8g

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

BUNDESAUFSICHTSAMT FÜR DAS KREDITWESEN B A K r e d , G a r d e s c h ü t z e n w e g 7 1 - 1 0 1 , 1 2 2 0 3 Berlin

V 1/01-8 g

: (030) 8 4 3 6 - 0

Telefax

: (030) 8 4 3 6 - 1 5 5 0

T e l e g r a m m e : B A K r e d Berlin

BVI Bundesverband Deutscher Investment-Gesellschaften e. V. Postfach 10 04 37 60004 Frankfurt G e s c h ä f t s n u m m e r (bitte bei A n t w o r t a n g e b e n )

Telefon

Bearbeiterin/Bearbeiter:

&

(030) 8 4 3 6 -

Berlin, den

10. Mai 1995

Meldung der Überschreitung der Anlagegrenzen bei Geldmarkt- und Wertpapier-Sondervermögen Ihre Schreiben vom 31. März und 24. April 1995 - Ei/h ν 65 Anlagen Sehr geehrte Damen und Herren, im Rahmen des § 8 g Abs. 1 Kapitalanlagegesetz (KAGG) sind dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen und der Deutschen Bundesbank nach jedem Kalendervierteljahr unverzüglich Überschreitungen der Grenzen nach § 8 Abs. 2 und 3, § 8 a Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, Abs. 4 Satz 1 und Abs. 6 Satz 2, § 8 b Abs. 1, § 8 d Abs. 1 und 2 und § 8 f Abs. 3 Satz 2 KAGG unter Angabe der Vermögensgegenstände, der Dauer der Überschreitungen und der Gründe für die Überschreitungen anzuzeigen. Für diese Anzeige wird seit 1990 das Formular „Anzeige nach § 8 g Abs. 1 K A G G " verwendet. Durch das Inkrafttreten des Zweiten Finanzmarktförderungsgesetzes bedurfte es einer Überarbeitung des Anzeigeformulars, welches in überarbeiteter Fassung als Anlage beigefügt ist. Das Formular kann — soweit zutreffend — auch für Grundstücks-Sondervermögen verwendet werden. Aufgrund der Einführung von Geldmarktfonds und der Zulassung von Wertpapier-Darlehen sind weitere Anlagegrenzen in die Vorschriften der §§ 7 c und 9 a KAGG aufgenommen worden. Für die Überschreitung dieser Grenzen besteht bisher keine gesetzliche Meldepflicht. Da die Meldung von Überschreitungen nach — § 7 c Abs. 2 Satz 1, 1. Halbsatz KAGG — § 7 c Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz K A G G — § 7 c Abs. 2 Satz 2 KAGG — § 9 a Abs. 1 Satz 2 K A G G — § 9 a Abs. 2 Satz 3 K A G G

5%-Grenze für Geldmarktinstrumente desselben Ausstellers mit Eigenkapital von mindestens 10 Mio. D M , 1%-Grenze für Geldmarktinstrumente desselben Ausstellers mit mindestens 10 Mio. D M und weniger als D M 50 Mio. Eigenkapital, 15%-Grenze für Geldmarktinstrumente deren Aussteller ein Unternehmen mit mindestens D M 10 Mio. und weniger als 50 Mio. D M Eigenkapital ist, 10%-Grenze bei Wertpapier-Darlehen an einen Darlehensnehmer, 15%-Grenze bei Wertpapier-Darlehen auf bestimmte Zeit,

für die bankaufsichtliche Tätigkeit von Bedeutung ist und gegebenenfalls einer gesetzlichen Regelung bedarf, bitte ich Sie, mir auch Überschreitungen dieser Grenzen anzuzeigen. Ich wäre Ihnen dankbar, wenn Sie Ihre Mitgliedsinstitute hierüber informieren und zur Verwendung des beigefügten Anzeigenmusters anhalten würden. Zur Weiterleitung an die BVI-Mitgliedsgesellschaften habe ich Ihnen wunschgemäß 65 Exemplare des Anzeigenmusters beigefügt. Mit freundlichen Grüßen Im Auftrag Krug 550

§9

Treuhänderschaft der K A G § 9

[Treuhänderschaft der KAG, Sicherheitsvorschriften] (1) Die Kapitalanlagegesellschaft ist berechtigt, im eigenen Namen über die zu einem Sondervermögen gehörenden Gegenstände nach Maßgabe dieses Gesetzes und der Vertragsbedingungen zu verfügen und alle Rechte aus ihnen auszuüben. Zur Ausübung des Stimmrechts aus den zu einem Sondervermögen gehörenden Aktien bedarf die Kapitalanlagegesellschaft keiner schriftlichen Vollmacht der Anteilinhaber. § 129 Abs. 3 des Aktiengesetzes ist entsprechend anzuwenden. (2) Die Kapitalanlagegesellschaft darf für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber weder Gelddarlehen gewähren noch Verpflichtungen aus einem Bürgschaftsoder einem Garantievertrag eingehen. (3) Gegenstände, die zu einem Sondervermögen gehören, dürfen nicht verpfändet oder sonst belastet, zur Sicherung übereignet oder zur Sicherung abgetreten werden; eine unter Verstoß gegen diese Vorschrift vorgenommene Verfügung ist gegenüber den Anteilinhabern unwirksam. Satz 1 ist nicht anzuwenden, wenn für Rechnung eines Sondervermögens gemäß Absatz 4 Kredite aufgenommen, einem Dritten Optionsrechte eingeräumt oder Finanzterminkontrakte abgeschlossen werden. (4) Die Kapitalanlagegesellschaft darf für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber kurzfristige Kredite bis zur Höhe von 10 vom Hundert des Sondervermögens aufnehmen, wenn dies in den Vertragsbedingungen vorgesehen ist und die Depotbank der Kreditaufnahme zustimmt. Die Depotbank darf nur zustimmen, wenn die Bedingungen der Kreditaufnahme marktüblich sind. (5) Die Kapitalanlagegesellschaft darf für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber keine Wertpapiere verkaufen, wenn die Wertpapiere im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses nicht zum Sondervermögen gehören. Die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts wird durch einen Verstoß gegen Satz 1 nicht berührt. (6) Forderungen gegen die Gesellschaft und Forderungen, die zu einem Sondervermögen gehören, können nicht gegeneinander aufgerechnet werden. (7) Auf das Rechtsverhältnis zwischen den Anteilinhabern und der Kapitalanlagegesellschaft ist das Depotgesetz nicht anzuwenden. Übersicht Rdn. I. Allgemeines

1

II. Ermächtigung der KAG (Abs. 1 Satz 1)

. .

3

III. Stimmrechtsausübung (Abs. 1 Satz 2 und 3)

11

Rdn. VI. Ausnahmen vom Belastungsverbot, dem Verbot, Vermögensgegenstände zu Sicherungszwecken zu nutzen, Kreditaufnahme und Margins (Abs. 3 Satz 2) 24 VII. Zulässigkeit von Kreditaufnahmen (Abs. 4)

27

VIII. Verbot von Leerverkäufen (Abs. 5) IV. Verbot von Gelddarlehen, Bürgschaften und Garantieverträgen (Abs. 2) V. Unwirksamkeit (Abs. 3 Satz 1)

bestimmter

35

IX. Aufrechnungsverbot (Abs. 6) 13

Verfügungen 17

36

X. Unanwendbarkeit des Depotgesetzes (Abs. 5) XI. Sinngemäße § § 2 5 a , 26)

Anwendung

(§7 a

37

Abs. 1, 39

Schrifttum von Dietel, D i e A u s ü b u n g d e r M i t g l i e d s c h a f t s r e c h t e d u r c h K a p i t a l a n l a g e g e s e l l s c h a f t e n a u s d e n B e t e i l i g u n g e n , d i e zu e i n e m S o n d e r v e r m ö g e n (Fonds) g e h ö r e n , D i s s . M a i n z , 1 9 6 3 ; von Pannwitz, Verfügungsmacht und Verfügungsbeschränkung der Kapitalanlagegesellschaft nach § 8 Abs. I u n d II K A G G , D i s s . M ü n c h e n , 1 9 6 1 .

551

§9

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

I. Allgemeines 1

§ 34 Abs. 1 Nr. 2 EGAktG 65 änderte § 9 Abs. 1. Abs. 1 Satz 2 wurde § 135 AktG 65 (früher § 114 Abs. 4 AktG 37) angepaßt. Abs. 1 Satz 3, der neu eingefügt wurde, stellte eine Erweiterung für den Fall der Treuhandlösung (§ 6 Abs. 1 Satz 2 1. Altern.) dar, da auch in diesem Fall die KAG verpflichtet ist, die Stimmrechte für Aktien des Sondervermögens gesondert zur Aufnahme in das Aktionärsverzeichnis der Hauptversammlung anzugeben (§ 129 Abs. 3 AktG 65); eine solche Angabe wurde im Rahmen des § 110 AktG 37 nicht als erforderlich angesehen - vgl. Schuler N J W 57, 1050; Schäcker S. 109).

2

Das 1. FMFG fügte Abs. 2 neu ein. Die Verbote, Gelddarlehen zu gewähren oder für Dritte als Bürge einzustehen, entsprechen der Anforderung des Art. 41 Abs. 1 RL 85/611/EWG. Diese Verbote wurden erweitert um das der Bürgschaft verwandte Rechtsinstitut des Garantievertrages. In Abs. 3 n. F. wurde das allgemeine Belastungsverbot des Satzes 1 (Abs. 2 a. F.) durch Satz 2 n. F. für die Fälle der zulässigen kurzfristigen Kreditaufnahme und der Vorhaltung veroptionierter Wertpapiere bei der Einräumung von Kaufoptionen an Dritte (s. Begr. 1. FMFG S. 30; KAG als Stillhalter in Wertpapieren) aufgehoben. Diese Aufhebung betraf auch im Rahmen von WertpapierOptionsgeschäften geforderte Sicherheitsleistungen. Das 2. FMFG stellt durch eine redaktionelle Neufassung der in Abs. 3 Satz 2 geregelten Ausnahmen vom Verbot der Nutzung von Vermögensgegenständen des Sondervermögens zu Sicherungszwecken ergänzend klar, daß allgemein bei Optionsgeschäften, wie sie nunmehr auch in Devisen und Finanzterminkontrakten zulässig sind, ferner bei Finanzterminkontrakten Sicherheitsleistungen (Margins) mit Gegenständen des Sondervermögens erbracht werden können. In Abs. 4 (Abs. 3 a. F.) sind durch das 1. FMFG die Voraussetzungen für die kurzfristige Kreditaufnahme geändert worden. Die Kreditaufnahme, die entsprechend § 2 Nr. 4 Buchst, f und § 7 Abs. 2 Nr. 6 AuslInvestmG bereits durch die KAGG Novelle 1969 gestattet worden war, ist nicht mehr beschränkt auf „besondere Fälle". Sie muß jedoch in den Vertragsbedingungen vorgesehen sein und die Depotbank muß der Kreditaufnahme zustimmen. Sie hat dabei die Marktüblichkeit der Kreditbedingungen zu prüfen. In Abs. 5 wird gem. Art. 42 RL 85/611/EWG ausdrücklich der Abschluß von Leergeschäften verboten. Derartige Geschäfte waren KAG bisher nicht ausdrücklich untersagt (s. dagegen das bereits bestehende Verbot für vertriebsberechtigte ausländische Investmentgesellschaften in § 2 Nr. 4 Buchst, g AuslInvestmG). Leerverkäufe deutscher KAG scheiterten jedoch schon bisher an § 10 Abs. 2, nach der die KAG keine Verbindlichkeit für ein Sondervermögen begründen kann. Abs. 6 entspricht Abs. 4 a. F. In dem durch das 1. FMFG geänderten Abs. 7 (Abs. 5 a. F.) wird, ohne daß dies eine materielle Änderung zur Folge hat, die Kurzbezeichnung ,Depotgesetz' verwandt.

II. Ermächtigung der KAG (Abs. 1 Satz 1) 3

§ 9 Abs. 1 verleiht der KAG eine umfassende Verfügungsmacht über die Gegenstände des Sondervermögens. Diese Regelung ergibt sich zwangsläufig aus § 1 Abs. 1, nach dem die KAG die Anlage im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger vorzunehmen hat. Sofern das Sondervermögen im treuhänderischen Eigentum der KAG steht, ist eine solche Verfügungsmacht selbstverständlich, da sich das Eigentum (bzw. das Recht) an den Gegenständen des Sondervermögens bei der KAG befindet (vgl. von Pannwitz S. 11). Dem Abs. 1 kommt in diesem Fall nur deklaratorische Bedeutung zu. Abs. 1 ist dagegen erforderlich, wenn die Gegenstände des Sondervermö552

Ermächtigung der KAG

§9

gens, wie überwiegend bei Wertpapier-Sondervermögen, im Miteigentum der Anteilinhaber stehen (§ 6 Abs. 1 Satz 2 2. Altern.). Die Verfügungsmacht der KAG erfaßt nach Abs. 1 alle zum Sondervermögen gehö- 4 renden Gegenstände. Darunter fallen neben den Wertpapieren des Sondervermögens auch Forderungen aller Art, einschließlich der Ersatzforderungen (vgl. § 6 Abs. 2) und Guthaben bei Kreditinstituten. Der Umstand, daß in Abs. 1 die zum Sondervermögen gehörenden Gegenstände in ihrer Mehrzahl angesprochen werden, weist darauf hin, daß zwar eine generelle Verfügungsbefugnis erteilt wird, diese sich aber rechtlich als Summe vieler Einzelgewalten an jedem zu spezifizierenden Gegenstand darstellt (vgl. von Pannwitz S. 11, S. 29 f). Mit der Übertragung der Ausübung der Verfügungsmacht ist die KAG nach § 9 5 Abs. 1 befugt, alle Rechte aus den Gegenständen des Sondervermögens auszuüben. Das bezieht sich vor allem auf die Stimmrechtsausübung (vgl. hierzu Rdn. 11 f), die Geltendmachung von Rechten bei Ertragsausschüttungen, Kapitalerhöhungen, Wertpapierumtausch usw. Dazu gehört z. B. das Recht zur Prozeßführung über sämtliche Anlagewerte (Schäcker S. 101). Auch wenn das Gesetz nur von einer Berechtigung der KAG „im eigenen Namen" zu verfügen spricht, so besteht die Verpflichtung der KAG, die Verwaltungstätigkeit im eigenen Namen auszuüben, bereits aus § 1 Abs. 1 (dort Rdn. 13 f). Da dies für Rechnung der Anleger geschieht, ist eine Offenlegung des von den Handlungen jeweils betroffenen Sondervermögens zwar nicht vorgeschrieben, jedoch zu empfehlen. Die der KAG im Fall der Miteigentumslösung nach Abs. 1 Satz 1 verliehene Verfü- 6 gungsmacht hat den Rechtscharakter einer durch Gesetz begründeten Ermächtigung (so auch Scholtz/Steder 1; Ebner von Eschenbach S. 60; von Pannwitz S. 41 f; von Dietel S. 30; Graulich S. 24; Wendt S. 117; ausführlich Ohl S. 48 ff). Nach Siara/Tormann § 8, I soll es sich um ein mittelbares Stellvertretungsverhältnis handeln. Diese Auffassung, die auf Parallelen zum Kommissionsgeschäft (§§ 383 ff HGB), dem gesetzlichen Vorbild der mittelbaren Stellvertretung (vgl. Siebert S. 111) verweisen kann, vermag jedoch z. B. eine Prozeßführungsbefugnis der KAG betreffend das Sondervermögen nicht ausreichend zu erklären (so auch Ohl S. 53 f; Canaris Rdn. 2396 und 2405 ff spricht von einer verdrängenden Verfügungsmacht; s. auch die nur von Roth S. 145 ff, 149 f vertretene Deutung als „qualitative Teilung des Eigentums"). Bei der Ausgestaltung der gesetzlichen Ermächtigung hat der Gesetzgeber auf die neuere Rechtslehre über die Ermächtigung Bedacht genommen (s. dazu auch Ennecerus/Nipperdey § 204, Anm. 13 a; Staudinger/Dilcher BGB Vorbem. zu § 164, 62; Opitz Die Treumacht, ZfK 54, 512, 557; vgl. auch Siebert S. 253 ff; S. 294 ff). Die Zulässigkeit einer Verfügungsermächtigung wird im Hinblick auf § 185 Abs. 1 7 BGB allgemein anerkannt. Das gilt ebenfalls für die Prozeßführungsermächtigung (vgl. Siebert S. 237; s. auch oben Rdn. 5). Die Verpflichtungsermächtigung hingegen wird überwiegend abgelehnt (vgl. BGH in LM Nr. 6 zu § 185 BGB; Siebert aaO; von Dietel S. 12; Ennecerus/Nipperdey § 2 0 4 13 b Anm. 10 und 11). Entsprechend hindert § 10 Abs. 2 die KAG, die Anteilinhaber zu verpflichten. Die bei der Erwerbsermächtigung auftauchenden Schwierigkeiten — sie wird ebenfalls überwiegend abgelehnt (vgl. Siebert S. 238) —, hat der Gesetzgeber dadurch umgangen, daß das Miteigentum an den für das Sondervermögen angeschafften Wertpapieren nach § 9 Abs. 1 i. V. m. § 6 Abs. 2 kraft Gesetzes unmittelbar auf die Anteilinhaber übergeht (s. auch Ohl S. 55). Die in Abs. 1 Satz 1 für die KAG geschaffene gesetzliche Ermächtigung hat zur Folge, 8 daß eine etwa in den Vertragsbedingungen enthaltene Ermächtigung der KAG nur deklaratorische Bedeutung besitzt. Sie wird wirksam, auch wenn sie in den Vertragsbedin553

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Κ AGG: Wertpapier-Sondervermögen

gungen nicht enthalten ist; kein Anteilinhaber kann sie ausschließen oder widerrufen (Scholtz/Steder 1). Die Grenzen der Ermächtigung werden durch das KAGG und die Vertragsbedingungen gesetzt („nach Maßgabe dieses Gesetzes und der Vertragsbedingungen"). Diese Beschränkung in Satz 1, die sowohl bei der Miteigentumslösung als auch bei der Treuhandlösung zur Anwendung kommt, schließt zunächst alle diejenigen Bestimmungen mit ein, die im KAG die Ermächtigung mit absoluter oder relativer Wirkung begrenzen. Sodann enthält sie einen Hinweis auf Anordnungen, welche die KAG nur persönlich verpflichten, die Verfügungsgewalt nach bestimmten Richtlinien auszuüben (von Pannwitz S. 48). 9

Eine Beschränkung „nach Maßgabe des Gesetzes" mit absoluter Wirkung enthält § 9 Abs. 6, eine solche mit relativer Wirkung § 9 Abs. 3 (vgl. dazu unten Rdn. 36 und 19). Zur zweiten Gruppe, durch die die KAG nur persönlich verpflichtet wird, gehören die Beschränkungen über die Vornahme bestimmter Rechtsgeschäfte (s. u. a. § 8 Abs. 4, § 8 b Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 8 g Abs. 2), ferner die Beschränkungen in §§ 10 Abs. 2, 12a Abs. 5 und § 16 (vgl. von Pannwitz S. 50 ff).

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Soweit in Abs. 1 von einer Begrenzung „nach Maßgabe der Vertragsbedingungen" die Rede ist, kann darin nach zutreffender Auffassung nicht die Möglichkeit zu weiterer vertraglicher Verfügungseinschränkung, sondern nur ein Hinweis auf die Einhaltung der in den Vertragsbedingungen enthaltenen obligatorischen Abmachungen zwischen der KAG und den Anteilinhabern gesehen werden (vgl. von Pannwitz S. 53 ff, S. 61; Ohl S. 55 f m. w. N.; I-Hdb./Beckmann 1 „nur schuldrechtliche Wirkung"; s. auch Canaris Rdn. 2409, der jedoch bei der Miteigentumslösung eine rechtsgeschäftliche Einschränkung der Verfügungsmacht mit Außenwirkung für möglich hält; für mehr als nur obligatorische Bindung von Caemmerer J Z 58, 45). Verstöße gegen die Vertragsbedingungen begründen deshalb nur eine allgemeine vertragliche Haftung der KAG (zur Haftung der KAG s. näher § 10 Rdn. 31 ff).

III. Stimmrechtsausübung (Abs. 1 Satz 2 und 3) 11

Die Berechtigung der KAG zur Ausübung des Stimmrechts aus den im Sondervermögen befindlichen Aktien ergibt sich schon aus § 9 Abs. 1 Satz 1 („und alle Rechte aus ihnen auszuüben"); für die Treuhandlösung besitzt diese Vorschrift nur deklaratorische Bedeutung. Wegen § 135 AktG, der die Ausübung des Stimmrechts durch ein Kreditinstitut für Inhaberaktien, die ihm nicht gehören (sog. Bankenstimmrecht), von einer schriftlichen Vollmacht abhängig macht, wird in Abs. 1 Satz 2 klargestellt, daß die KAG, obwohl sie Kreditinstitut ist (§ 2 Abs. 1), auch bei der Miteigentumslösung keiner schriftlichen Stimmrechtsvollmacht bedarf (s. dazu Schäcker S. 109; I-Hdb./Beckmann 3). Hinsichtlich der mit der Stimmrechtsübertragung an die KAG verbundenen Auflagen vgl. § 10 Abs. 1 (s. dort Rdn. 34 ff; dort auch zur Frage der Interessenkonflikte). Die Regelung des Abs. 1 Satz 2 dürfte bei Namensaktien entsprechend anzuwenden sein, wenn die KAG im Aktienbuch eingetragen ist. In diesem Fall bedarf die KAG nicht der in § 135 Abs. 7 AktG vorgeschriebenen schriftlichen Ermächtigung der Aktionäre. Ein Ruhen des Stimmrechts nach § 28 WpHG kommt praktisch nicht in Betracht, da die Mitteilungspflicht nach § 21 Abs. 1 WpHG nur in dem Ausnahmefall gilt, daß der Stimmrechtsanteil an einer börsennotierten Gesellschaft 10% erreicht (vgl. § 10 Abs. l a Satz 3).

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Durch die Verweisung in Abs. 1 Satz 3 auf § 129 Abs. 3 AktG soll sichergestellt werden, daß die KAG die Aktien, für die sie aufgrund der gesetzlichen Ermächtigung des Abs. 1 Satz 1 das Stimmrecht im eigenen Namen ausübt, wie die sonstigen ermäch554

Rechtsgeschäftsverbote

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tigten Vertreter gesondert für das Teilnehmerverzeichnis der Hauptversammlung angibt (Scholtz/Steder 1). Sofern die KAG im Einzelfall ζ. B. der Depotbank eine Vollmacht zur Stimmrechtsausübung erteilt (s. § 10 Rdn. 40), ist das Vertretungsverhältnis offenzulegen (§ 134 Abs. 3, ferner § 135 Abs. 4 AktG). Dies schließt eine verdeckte Vollmacht (Ausübung des Stimmrechts im Namen dessen, den es angeht) nicht aus. Sofern die Satzung der AG keine besondere Bestimmung enthält, „genügt" die Vorlage der Aktien oder einer Hinterlegungsbescheinigung (§ 135 Abs. 4 Satz 4 Halbs. 2 AktG; s. auch Kölner Komm ./Zöllner AktG § 135, 46 ff). $ 129 AktG Verzeichnis der Teilnehmer (3) Wer von einem Aktionär ermächtigt ist, im eigenen N a m e n das Stimmrecht für Aktien auszuüben, die ihm nicht gehören, hat den Betrag und die Gattung dieser Aktien zur Aufnahme in das Verzeichnis gesondert anzugeben. Dies gilt auch für Namensaktien, als deren Aktionär der Ermächtigte im Aktienbuch eingetragen ist.

IV. Verbot von Gelddarlehen, Bürgschaften und Garantieverträgen (Abs. 2) Wesentlicher Inhalt des Investmentvertrags ist die Anlage der Gelder in den gesetz- 13 lieh zugelassenen Vermögensgegenständen. Da die Vermögensgegenstände in den einzelnen gesetzlichen Vorschriften (s. §§ 7 a, 8 ff, 25 b, 27, 35) abschließend genannt sind, schließt schon dies die Vergabe von Krediten aus dem Sondervermögen aus. Kredite, die durch Wertpapiere unterlegt sind (securization), unterliegen besonderen Anforderungen an die Wertpapiere oder auch an die Anlagegrenzen, ferner an die Fungibilität (s. insbes. § 8, dort Grenzen in Abs. 2 Nr. 1 für nicht-notierte Wertpapiere — vor allem Commercial Paper — ). Zulässig ist der Erwerb einer Darlehensforderung im Rahmen eines Schuldscheindarlehens, sofern der Erwerb den Anforderungen des § 8 Abs. 2 Nr. 2 entspricht. Dies ist jedoch nicht als Ausnahme von dem Darlehensverbot anzusehen, da nur Teilbeträge eines von einen Dritten gewährten Gesamtdarlehens erworben werden (vgl. § 8 Abs. 2 Nr. 2; dazu auch § 8 Rdn. 58 f). Erworben werden Forderungen. Diese sind entstanden, wenn das Darlehen gewährt wurde und ein Schuldschein ausgestellt worden ist (vgl. § 4 Buchst, b BVB Wertpapierfonds). Das Verbot, Gelddarlehen zu gewähren oder für Dritte als Bürge einzustehen, wurde entsprechend Art. 41 Abs. 1 RL 85/611/EWG in das Gesetz aufgenommen. Dieser Art. hindert nicht den Erwerb von Schuldverschreibungen oder den Wertpapieren gleichgestellten verbrieften Rechten oder zur Deckung von Wechselkursrisiken solche Techniken und Instrumente, die Wertpapiere zum Gegenstand haben (s. Dok. EG/Vandamme S. 80, Rdn. 157). Das Verbot der Gelddarlehen bezieht sich nur auf solche für Rechnung der Anteilinhaber. Die KAG kann dagegen bei Anlage ihres eigenen Vermögens Gelddarlehen geben (s. § 2 Rdn. 33). Dem Verbot, Kredite in der Form von Gelddarlehen zu gewähren, wird gleichgestellt 14 das Verbot, Verpflichtungen aus einem Bürgschaftsvertrag einzugehen. Das Wesen der Bürgschaft besteht darin, dem Gläubiger eines Dritten für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen (s. § 765 ff BGB). Dem Verbot der Bürgschaftsverpflichtung ist in Abs. 2 gleichgestellt das in der RL 85/611/EWG nicht genannte, der Bürgschaft verwandte Rechtsinstitut des Garantie-(Gewähr-)Vertrags. Dieses ist dadurch gekennzeichnet, daß der Garant eine Verpflichtung zur Schadloshaltung übernimmt, falls der garantierte Erfolg nicht eintritt, wobei er auch für alle nichttypischen Zufälle haftet. Der grundsätzliche Unterschied zur Bürgschaft besteht darin, daß die Schuld des Gewährleistenden vom Fortbestand, manchmal sogar von der Entstehung der gesicherten Schuld unabhängig ist (BGH NJW 67, 1020; s. auch Palandt/Thomas BGB, Einf. Vor § 765, 3 c). Sowohl das Verbot des Bürgschafts- als auch das des Garantiever555

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Κ AGG: Wertpapier-Sondervermögen

trags zu Lasten eines Sondervermögens in Abs. 2 sind nur deklaratorischer Natur, denn bereits durch § 10 Abs. 2 Satz 2 ist die KAG gehindert, Verbindlichkeiten im Namen der Anteilinhaber einzugehen (s. auch I-Hdb./Beckmann 7). Nur bei zulässigen Verbindlichkeiten kann sie sich den Ersatz von Aufwendungen aus dem Sondervermögen durch die Depotbank auszahlen lassen (§ 1 2 c Abs. 1 Satz 1). Eine gewisse praktische Bedeutung des Bürgschafts- und Garantieverbots kann darin liegen, daß ersichtlich die Übernahme von Sicherungsfunktionen, ζ. B. im Terminhandel, durch eine KAG — wie sie ζ. B. von einem Clearing-Mitglied erwartet wird — ausgeschlossen ist. 15

Die Verbote des Abs. 2 hindern nicht den Erwerb von nicht voll eingezahlten Wertpapieren für ein Sondervermögen. Eine dem Art. 41 Abs. 2 RL 85/611/EWG entsprechende Klarstellung fehlt im KAGG (hinsichtlich des Erfordernisses der Klarstellung s. Dok. E G / V a n d a m m e S. 80 f, Rdn. 158). Nicht voll eingezahlte Aktien konnten bereits schon früher erworben werden, es galt jedoch in § 8 Abs. 2 a. F. eine Grenze für den Gesamtbetrag der ausstehenden Einlagen sowie das Erfordernis, daß der Erwerb ausdrücklich in den Vertragsbedingungen zugelassen war. § 8 Abs. 2 a. E ist aufgrund des 1. FMFG entfallen, da in der RL 85/611/EWG die Voraussetzungen und Grenzen für nicht voll eingezahlte Aktien nicht vorgesehen und diese für die Anlagepolitik der Wertpapierfonds bedeutungslos sind (s. Begr. 1. FMFG S. 27).

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Ein Verstoß gegen das Verbot in Abs. 2 hat zur Folge, daß der Darlehensvertrag unwirksam ist und im Rahmen eines Bürgschafts- oder Garantievertrages eingegangene Verpflichtungen keinen Bestand haben. Für ein Kreditversprechen sowie für Bürgschafts- oder Garantieverträge ergibt sich dies bereits schon aus § 10 Abs. 2 Satz 2. Im übrigen folgt dies auch daraus, daß, anders als ζ. B. in § 9 Abs. 5, d. h. in den Fällen der unzulässigen Leerverkäufe, nicht ausdrücklich gesagt ist, daß die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts durch den Verstoß gegen diese Verbotsvorschrift nicht berührt wird. Sofern aus einem Sondervermögen unzulässigerweise Leistungen erbracht worden sind, ζ. B. das Gelddarlehen, sind diese wegen Nichtigkeit des Darlehens- oder des Bürgschafts- oder Garantievertrags zurückgewähren (§§ 134, 812 ff BGB). Zur persönlichen Haftung der KAG in solchen Fällen s. auch § 8 g Rdn. 7. V. Unwirksamkeit bestimmter Verfügungen (Abs. 3)

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Durch § 9 Abs. 3 Halbs. 1 wird das Verfügungsrecht der KAG dahin eingeschränkt, daß Verpfändungen und alle sonstigen Belastungen, Sicherungsübereignungen und Sicherungsabtretungen von Gegenständen des Sondervermögens nicht vorgenommen werden dürfen. Damit stehen praktisch alle Verfügungen außer den Veräußerungen und Abtretungen und soweit es sich nicht um die Ausnahmen nach Abs. 3 Satz 2 handelt unter einem gesetzlichen Verbot. § 9 Abs. 3 ist nicht einschlägig bei gesetzlichen Pfandrechten (ζ. B. das des Kommissionärs nach § 397 HGB) und bei Belastungen aufgrund von Vollstreckungseingriffen. In diesen Fällen wird eine Haftung des Sondervermögens durch § 10 Abs. 2 ausgeschlossen (ein entgegen dieser Vorschrift vorgenommener Vollstreckungseingriff ist ohne materielle Folgen, ein Pfändungspfandrecht kann nicht entstehen. Eine trotzdem eingetretene Verstrickung kann durch Geltendmachung der Drittwiderspruchsklage seitens der Depotbank oder durch Erinnerung gem. § 766 ZPO beseitigt werden [§ 12c Abs. 2 Nr. 2]; vgl. von Pannwitz S. 97). Inwieweit bei Wertpapier-Leihgeschäften das Verbot der Sicherungsübereignung ein Hindernis darstellt, ist str. (ausführlich Kümpel Festgabe Heinsius, S. 31 ff S. 39, der darauf hinweist, daß bei Wertpapier-Darlehen die Wertpapiere nicht zur Sicherheit übereignet werden und auch eine analoge Anwendung des § 9 Abs. 3 ablehnt. Die Überlassung der Wert556

Unwirksamkeit von Verfügungen

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papiere erfordere zwar deren Übereignung, jedoch mit der Folge, daß der Darlehensnehmer nicht die entliehenen Wertpapiere, sondern nur eine entsprechende Anzahl gleicher Wertpapiere zurückzugewähren habe. Die durch das 2. FMFG eingeführte Regelung des § 9 a Abs. 1, die die Vergabe von Wertpapier-Darlehen gestattet, hat der Streitfrage den praktischen Bezug genommen; vgl. auch § 9 a Rdn. 1 f). Abs. 3 Halbs. 1 versperrt der KAG einen schnellen und von Dritten nicht zu verhin- 1 8 dernden Zugriff auf die Fondswerte (Kümpel W M Festgabe Heinsius, S. 39). Diese Vorschrift verhinderte zunächst allgemein eine Kreditaufnahme für das WertpapierSondervermögen und damit eine — nach den Erfahrungen des Auslands nicht unerhebliche — Gefahrenquelle für Wertpapierfonds (vgl. auch § 10 Rdn. 48; von Caemmerer J Z 58, 45; Baum S. 141; Reuter S. 142; Schäcker S. 10). Vor allem das sog. Leverage (Aufnahme von Lombardkrediten für einen Fonds, um mit dem geliehenen Geld Wertpapiere anzuschaffen) wurde als unzulässig angesehen (Scholz/Steder 2). Der durch die KAGG-Novelle 1969 eingefügte Abs. 4 (früher Abs. 3) hat den Grundsatz des Verbots, Kredite aufzunehmen, durchbrochen. Die Möglichkeit zur Kreditaufnahme wurde durch das 1. FMFG dadurch zusätzlich gelockert, daß nicht mehr das Erfordernis des „besonderen Falles" besteht. Die Kreditaufnahme ist nunmehr allgemein kurzfristig bis zur Höhe von 10% des Sondervermögens gestattet (dazu unten Rdn. 27 ff). Es besteht lediglich die Einschränkung, daß dies in den Vertragsbedingungen vorgesehen sein muß und die Kreditaufnahme der Zustimmung der Depotbank bedarf. Daher ist es nur konsequent, wenn das Belastungsverbot in Abs. 3 Satz 2 bei kurzfristigen Krediten i. S. des Abs. 4 aufgehoben wird (s. auch die Belastungsmöglichkeit bei GrundstücksSondervermögen in §§ 36 und 37 Abs. 2 und die Zulässigkeit von Belastungen bei vertriebsberechtigten ausländischen Investmentfonds nach § 2 Nr. 4 Buchst, f AusllnvestmG; s. § 2 AuslInvestmG Rdn. 97 ff). Die Aufhebung des Belastungsverbots gilt ausschließlich für Verfügungshandlungen. Im Hinblick auf Verpflichtungen bleibt weiterhin zu berücksichtigen, daß es nach § 10 Abs. 2 Satz 2 der KAG untersagt ist, im Namen der Anteilinhaber Verbindlichkeiten einzugehen. Es können folglich zwar im Rahmen einer Kreditaufnahme belastende Verfügungen über die Gegenstände des Sondervermögens getroffen werden; die KAG kann sich jedoch nicht mit Wirkung für das Sondervermögen zu Belastungen verpflichten. Verfügungen, die gegen das Verbot in Abs. 3 Halbs. 1 verstoßen, führen nicht zu 1 9 absoluter, sondern nur zu relativer Unwirksamkeit (Abs. 3 Halbs. 2). Sie sind nur gegenüber den Anteilinhabern — das bedeutet: gegenüber dem Sondervermögen — unwirksam. Es wird eine im wesentlichen dem § 135 BGB nachgebildete Sanktion verhängt (so auch Siara/Tormann § 8, II; von Pannwitz S. 77 f; kritisch zur relativen Unwirksamkeit statt absoluter Unwirksamkeit von Caemmerer J Z 58 S. 45 Anm. 40 unter Hinw. auf Staudinger/Comg BGB § 135, 11, daß die Anteilinhaber zur Geltendmachung der Unwirksamkeit praktisch kaum in der Lage seien; m. E. ist es in diesem Fall Aufgabe der Depotbank, in entsprechender Anwendung des § 12 c Abs. 2 für die Anteilinhaber tätig zu werden). Entsprechend der in § 135 Abs. 2 BGB getroffenen Regelung wird im Hinblick auf 2 0 die Gleichartigkeit der Tatbestände eine Heilung der relativen Unwirksamkeit kraft guten Glaubens des Rechtserwerbers als zulässig angesehen (Scholtz/Steder 2; Baum S. 141; Schäcker S. 101; von Pannwitz S. 105 f; Roth S. 133; Canaris Rdn. 2407, der darauf hinweist, daß, wenn der andere Teil gewerbsmäßig im Bankwesen tätig sei, man regelmäßig schon dann bösen Glauben anzunehmen habe, wenn er weiß, daß er aus einem Investmentvermögen erwirbt; denn die Unkenntnis des § 9 Abs. 3 sei dann grundsätzlich als grob fahrlässig anzusehen). Ein gutgläubiger Rechtserwerb bei unzu557

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K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

lässigen Verfügungen kommt nur bei der Belastung und Sicherungsübereignung von Wertpapieren (vgl. §§ 1032, 1207, 932 BGB) in Betracht, nicht dagegen bei Belastungen oder Sicherungsabtretungen von Forderungen, die zum Sondervermögen gehören. Zu Grundstücks-Sondervermögen s. unten Rdn. 40. 21

Die Vornahme verbotswidriger Verfügungen durch die KAG ist weitgehend erschwert durch die Einrichtung der Depotbank. Sowohl bei Bestellung eines Pfandrechts als auch eines Nießbrauchs bedarf es deren Mitwirkung. Eine Sicherungsübereignung durch Besitzkonstitut scheitert bei Wertpapieren an dem fehlenden unmittelbaren Besitz der KAG. Lediglich die Bestellung von Pfandrechten und Nießbrauch an den zum Sondervermögen gehörenden Forderungen und ebenfalls Sicherungsabtretungen kann die Depotbank nicht verhindern (vgl dazu im einzelnen von Pannwitz S. 98ff). H a t die KAG verbotswidrige Verfügungen vorgenommen, so kann die Depotbank in entsprechender Anwendung des § 12 c Abs. 2 Gegenmaßnahmen ergreifen (Schäcker aaO; von Pannwitz S. 100f; Reuter S. 142). In Betracht kommt eine Anfechtung der Verfügungen der KAG, sofern man der Auffassung folgt, daß bei „relativer Unwirksamkeit" die Wirkungen einer Verfügung zunächst in vollem Umfang eintreten, dem aus der angeordneten relativen Unwirksamkeit Begünstigten aber ein Gestaltungsrecht in Form einer Anfechtung ex lege zusteht (vgl. von Pannwitz S. 91 f, S. 95 f, S. 101 f). Die nachteilige Konsequenz dieser Auffassung ist, daß die relative Unwirksamkeit der Verfügung der KAG schon dadurch geheilt wird, daß die Depotbank es unterläßt, unverzüglich anzufechten (vgl. § 121 BGB; von Pannwitz S. 104). Die KAG kann eine Heilung der relativen Unwirksamkeit dadurch herbeiführen, daß sie für ein Ausscheiden der betreffenden Werte aus dem Sondervermögen sorgt, soweit diese noch ihrer Veräußerungsbefugnis nach § 9 Abs. 1 unterstehen (vgl. von Pannwitz S. 105).

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Verbotswidrige Verfügungen der KAG nach § 9 Abs. 3 lösen, da es sich hier um ein zum Schutz bestimmter Personen erlassenes Verbotsgesetz handelt, einen Regreßanspruch der Anteilinhaber nach § 823 Abs. 2 BGB aus. Die unterlassene Rückholung der unwirksam belasteten oder übereigneten Gegenstände durch die KAG, die nach § 9 Abs. 1 möglich ist, stellt eine positive Forderungsverletzung im Rahmen des zwischen der KAG und den Anlegern bestehenden Investmentvertrags dar, der die KAG gleichfalls haften läßt (im Ergebnis auch Scholtz/Steder 2; unzutreffend der Hinw. auf § 276 BGB, da dieser nur Haftungsmaßstab ist).

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Nicht geregelt ist in § 9 Abs. 3 die Frage des Erwerbs belasteter Wertpapiere. Geht man von der m. E. zutreffenden Annahme aus, daß es dem Gesetzgeber in § 9 Abs. 3 darauf ankam, das Vorhandensein belasteten Sondervermögens zu verhindern, so wird man der Auffassung zustimmen müssen, daß das Verbot des § 9 Abs. 3 ein Verbot derartiger Erwerbungen incidenter mitumfaßt (von Pannwitz S. 106ff).

VI. Ausnahmen vom Belastungsverbot, dem Verbot, Vermögensgegenstände zu Sicherungszwecken zu nutzen, Kreditaufnahme und Margins (Abs. 3 Satz 2) 24

Im Rahmen der zulässigen Kreditaufnahme nach Abs. 4, ebenso in den Fällen, in denen die KAG eine Stillhalterposition bei Wertpapier-Optionsgeschäften einnimmt (§ 8 d Abs. 1; Stillhalter in Wertpapieren bei Kaufoptionen oder Stillhalter in Geld bei Verkaufsoptionen), ferner aufgrund des 2. FMFG zulässigerweise auch bei Optionen auf Devisen und Devisen-Futures (§ 8 e Abs. 2), auf Finanzterminkontrakte und Wertpapierindizes (§ 8 f Abs. 2 und 3) sowie bei Abschluß von Finanzterminkontrakten (§ 8 f Abs. 1 und 3) besteht die Möglichkeit, Gegenstände des Sondervermögens zu belasten, 558

Belastungsverbot, Sicherheitsleistung

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zur Sicherheit zu übereignen oder abzutreten. Die KAG hat folglich die Möglichkeit, in diesen Fällen mit Gegenständen des Sondervermögens Sicherheit zu leisten, auch wenn sie nach § 10 Abs. 2 Satz 2 weiterhin nicht berechtigt ist, im Namen der Anteilinhaber Verbindlichkeiten einzugehen. Diese Regelung entspricht der Belastungsmöglichkeit bei Grundstücks-Sondervermögen in § 37 Abs. 3; s. auch § 36 Satz 5, die es den Inhabern von Grundstücken ermöglicht, im Rahmen der Verwertung unmittelbar auf das Sondervermögen Zugriff zu nehmen (s. Ohl S. 35). Über die zulässigen Verfügungen der KAG hat die Depotbank zu wachen. Dies ergibt sich im einzelnen aus § 9 Abs. 4 und § 8 d Abs. 5 (§ 8 e Abs. 3, § 8 f Abs. 5) i. V. m. § 12 Abs. 2 Satz 2. Sofern die Verfügungen der KAG dem Gesetz und den Vertragsbedingungen entsprechen, sind sie von der Depotbank umzusetzen. Bereits aus den Regelungen des Gesetzes zum Einschuß (Margin) bei nach § 8 f zuläs- 2 5 sigen Finanzterminkontrakten (§ 12 a Abs. 2 und § 21 Abs. 4 Satz 3) ließe sich Abs. 3 Satz 1, der eine Sicherheitsleistung mit Gegenständen des Fondsvermögens untersagt, aufgrund entsprechender Anwendung von Abs. 3 Satz 2 als aufgehoben ansehen, sofern im Rahmen zulässiger Futuresgeschäfte Sicherheitsleistungen gefordert werden. In diesem Fall war es, soweit die Initial Margin durch Verpfändung von Wertpapieren geleistet wurde, nicht erforderlich, in der Vermögensaufstellung einen Kredit auszuweisen (a. A. BÄK). Ein wesentliches Merkmal des Futuresgeschäfts ist die Verpflichtung für Käufer und Verkäufer zur Entrichtung von Margins (Initial Margin und Variation Margin). Bei der Initial Margin (Deposit Margin) handelt es sich um eine Sicherheitsleistung. Bei der Variation Margin handelt es sich um eine tägliche Gewinn- und Verlustausgleichszahlung zwischen der Börse/Clearingstelle und den jeweiligen Kontrahenten. Variation Margin-Leistungen sind — wenn sie mitgebucht werden — vermögensneutral zu buchen, da die Variation Margin sich in der täglichen Bewertung der Futures (zeitversetzt) widerspiegelt. Nach dem Regelwerk der D T B sind die Börsenteilnehmer (Depotbanken) verpflichtet, die ihnen gegenüber festgesetzten Sicherheitsleistungen in Geld oder in Wertpapieren zu erbringen (§ 33 Abs. 1 Satz 1 Börsenordnung der D T B ) . Gleichzeitig müssen die Börsenteilnehmer von ihren Kunden, d. h. auch von einer KAG, Sicherheiten in mindestens der sich nach der Berechnungsmethode der D T B ergebenden Höhe verlangen (§ 33 Abs. 1 Satz 3 und 4 Börsenordnung der D T B ) . Diese Sicherheiten können von den Börsenteilnehmern an die D T B weitergereicht werden z. B. durch Weiterverpfändung der von der KAG zur Sicherheit verpfändeten Wertpapiere, da in Abs. 3 Satz 2 das Verpfändungsverbot auch insoweit als aufgehoben anzusehen ist. Die Initial Margin (Originaleinschuß) wird von den Terminbörsen festgelegt und kann unter bestimmten Marktbedingungen (Marktvolatilität) jederzeit von ihnen ohne Mitwirkung der Clearing-Mitglieder geändert werden. Die Initial Margin soll eine vernünftige Absicherung kurzfristiger Risiken, die aus offenen Positionen resultieren, gewährleisten (starke Kursveränderungen während der Handelszeiten bzw. das over-night-risk). Über die Initial Margin kann bis zum Ablauf des Geschäfts nicht verfügt werden. Geleistete Initial Margin wird dem Wert des Sondervermögens hinzugerechnet (sonstige Forderungen; s. § 24 a Rdn. 25). Beim Abschluß von Finanzterminkontrakten an ausländischen Terminbörsen besteht u. U. ein zusätzliches Verlustrisiko der Initial Margin. Amerikanische Broker haben einen unmittelbaren Zugriff auf das Marginkonto. Sie sind andererseits i. d. R. nur bis 1 0 0 0 0 0 US-$ versichert. Abs. 3 Satz 2 in der Neufassung durch das 2. F M F G gestattet die Sicherheitsleistung 2 6 mit Wertpapieren eines Sondervermögens nicht nur bei Kreditaufnahmen (Abs. 4), sondern auch bei Wertpapier-Optionsgeschäften (§ 8 d Abs. 1), Optionsgeschäften auf Devisen (§ 8 e Abs. 2) und auf Finanzterminkontrakte oder Wertpapierindizes (§ 8 f Abs. 2 und 3) oder Abschluß von Finanzterminkontrakten (§ 8 f), auch ohne daß dieser Sicher559

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

heitsleistung eine Kreditaufnahme gegenübersteht. Bei Finanzterminkontrakten und Optionsgeschäften auf Devisen, Finanzterminkontrakte und Wertpapierindizes ist die Verpfändung von Wertpapieren als Sicherheit für die Margins angesprochen. § 12 a Abs. 2 nennt als eine der Aufgaben der Depotbank „die Leistung von Einschüssen beim Abschluß von Finanzterminkontrakten". Da von „Konten und Depots" gesprochen wird, können die Margins sowohl in Geld als auch in Wertpapieren erbracht werden. Dies ergibt sich auch aus § 21 Abs. 4 Satz 3, nach dem die Depotbank bei der Bewertung des Sondervermögens die geleisteten Einschüsse unter Einbeziehung der am Börsentag festgestellten Bewertungsgewinne und Bewertungsverluste dem Sondervermögen hinzuzurechnen hat. Da im Gesetz die Leistung der Margins als zulässig angesehen wird, steht ihr § 9 Abs. 3 Satz 1 nicht entgegen. Die Margins können folglich auch durch die Verpfändung von Wertpapieren erbracht werden. Würden die Margins nur als Barleistung gestattet sein, entstünden Zinsverluste für die Anleger, da die DTB und andere Terminbörsen keine Zinsen auf hinterlegte Geldguthaben gewähren. Da bei der Verpfändung von Wertpapieren als Sicherheit für die Margins als Gegenposten kein Kredit auszuweisen ist, wird durch eine Verpfändung statt Kreditaufnahme die Kreditgrenze von 10% in Abs. 4 nicht in Anspruch genommen.

VII. Zulässigkeit v o n Kreditaufnahmen (Abs. 4) 27

§ 9 Abs. 4 gestattet der KAG, unter bestimmten Voraussetzungen für ein WertpapierSondervermögen Kredite aufzunehmen. Diese Kreditaufnahme durchbricht den in Art. 36 Abs. 1 RL 85/611/EWG aufgestellen Grundsatz, daß u. a. die Verwaltungsgesellschaft keine Kredite für Rechnung von Investmentfonds aufnehmen darf. Das KAGG folgt Art. 36 Abs. 2 Buchst, a RL 85/611/EWG, der die Aufnahme von Krediten bis zu 10% des Wertes des Sondervermögens im Fall eines Investmentfonds gestattet, „sofern es sich um vorübergehende Kredite handelt".

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Die Zulässigkeit der Kreditaufnahme nach Abs. 4 setzt voraus, daß eine solche nach den Vertragsbedingungen vorgesehen ist. Üblicherweise wird in die Vertragsbedingungen die gesetzliche Formulierung übernommen (s. § 13 BVB Wertpapierfonds). Auch wenn KAG im Hinblick auf die vorhandenen Barmittel und auch mit Rücksicht auf die für die Wertentwicklung nachteiligen Kreditzinsen im allgemeinen von der Möglichkeit der Kreditaufnahme keinen Gebrauch machen, kann es Situationen geben, die eine Kreditaufnahme empfehlen, z. B. wenn die vorhandenen Barmittel nicht ausreichen, neue Aktien über Bezugsrechte zu beziehen. Auch können günstige Kaufmöglichkeiten genutzt werden im Vorgriff auf erwartete oder bereits zugesagte Mittelzuflüsse. Die Notwendigkeit zur Kreditaufnahme kann sich auch dann ergeben, wenn die KAG bei Teilnahme an einem Wertpapier-Optionsgeschäft bei Verkauf von Verkaufsoptionen (Stillhalter in Geld) durch Ausübung der Option in Anspruch genommen wird und nicht über ausreichende Barmittel verfügt. Die Annahme eines kurzfristigen Kredits setzt jedoch eine echte Kreditvergabe mit entsprechender Vertragsgestaltung voraus. Keine Kreditaufnahme sind deshalb kurzfristige debitorische Verrechnungssalden bei der Depotbank oder eine Kontoüberziehung bei der Depotbank aus Anlaß einer Ausschüttung (a. A. I-Hdb./Beckmann 9; nach Clemm!Huber Wpg. 89, 294 sind keine Kreditaufnahmen ungewollte Kontoüberziehungen, wenn sie unverzüglich wieder ausgeglichen werden, ebenso nicht valutarische Soll-Salden, die durch Wertpapiergeschäfte eines Schlußtages entstehen, d. h. wenn das Kaufgeschäft mit einer früheren Wertstellung belastet ist als die Gutschrift des Verkaufgeschäfts). Nicht um eine Kreditaufnahme handelt es sich ebenfalls, wenn die mit einer Ertragsausschüttung nach § 38 a entstehende Körperschaftssteuerverpflichtung des Sondervermögens bis zur Fälligkeit 560

Kreditaufnahmen

§9

nicht durch entsprechende Bankguthaben gedeckt ist (a. A. I-Hdb./Beckmann aaO). Es handelt sich um eine gesetzliche Zahlungsverpflichtung, die mit der Ausschüttung als separate Verpflichtung wertmindernd berücksichtigt wird. Auch sind von anderen Gläubigern gewährte Stundungen nicht schon eine Kreditaufnahme, andernfalls müßte die Depotbank einer Stundung zustimmen (a. A. I-Hdb./Beckmann aaO). Eine weitere Anforderung an die Kreditaufnahme ist, daß ihr die Depotbank zu- 2 9 stimmt. Die Zustimmung der Depotbank kann vor und nach der Kreditaufnahme erteilt werden. Dies folgt aus der Legaldefinition der Zustimmung, die in der Form der Einwilligung bis zur Vornahme des Rechtsgeschäfts und in der Form der Genehmigung auch nach Vornahme des Rechtsgeschäfts (ζ. B. bei Kontoüberziehungen) erklärt werden kann (§§ 182, 183, 184 BGB). Die Zustimmung kann auch konkludent durch Ausführung des Geschäftes, ζ. B. Einräumung des Kredits oder Übertragung des Guthabens erteilt werden. Die Depotbank hat bei Zustimmung die Marktüblichkeit der Bedingungen der Kreditaufnahme zu prüfen (Abs. 4 Satz 2). Diese Regelung entspricht § 37 Abs. 3 Satz 1 für Grundstücks-Sondervermögen, der eine kurzfristige Kreditaufnahme i. S. des § 9 Abs. 4 nicht ausschließt. Keine kurzfristige Kreditaufnahme i. d. S. sind Mieterdarlehen und Mieterkautionen, für die das Gesetz keine Regelung enthält. Es handelt sich um Maßnahmen, die unter die allgemeine Verwaltungsregelung des § 10 fallen und deshalb als zulässig anzusehen sind. Die Marktüblichkeit ist ggf. durch vergleichbare Kreditangebote zu belegen. Der Kredit kann auch bei einem anderen Kreditinstitut als der Depotbank, ferner bei Nichtbanken aufgenommen werden. Die KAG muß den Kredit im eigenen Namen aufnehmen. § 10 Abs. 2 Satz 2 verbie- 3 0 tet, Verbindlichkeiten im Namen der Anteilinhaber einzugehen. Das Sondervermögen als solches kann nicht belastet werden; jedoch können einzelne Gegenstände nach der Ausnahmevorschrift des § 9 Abs. 3 Satz 2 belastet werden. Nicht ausgeschlossen ist, daß die KAG mit ihrem Eigenvermögen Sicherheit leistet. Da eine Kreditaufnahme unter der Voraussetzung des Abs. 4 für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber möglich ist, kann die KAG einen Erstattungsanspruch für die Kosten der Sicherheitsleistung beim Sondervermögen geltend machen. Die Kreditaufnahme ist begrenzt auf 10% des Sondervermögens. Verwaltet die KAG 31 mehrere Wertpapier-Sondervermögen, so gilt diese Begrenzung für jedes einzelne Sondervermögen. Maßgebend ist der Wert des Sondervermögens im Augenblick der Kreditaufnahme. Ein späteres Absinken des Wertes des Sondervermögens zwingt nicht zu entsprechender Rückführung des Kredits (I-Hdb./Beckmann 11). Zur Wertberechnung s. § 21 Abs. 2 Satz 3. Eine weitere Einschränkung der Kreditaufnahme bildet das Erfordernis der Kurzfri- 3 2 stigkeit. Nach der früheren Fassung des Abs. 3 und entsprechend des § 2 Nr. 4 Buchst, f AuslInvestmG hieß es „für kurze Zeit". Letztere Anforderung wurde in Verbindung gesetzt mit der inzwischen entfallenen Voraussetzung des „besonderen Falles". Das Wort „kurzfristig" wird im Gesetz nicht näher erläutert. Im Bankwesen kann kurzfristig ζ. B. eine Laufzeit von vier Jahren ./. 1 Tag bedeuten (s. Gabler Banklexikon S. 1407, Wort „kurzfristige Kredite"), aber auch eine Laufzeit bis zu einem Jahr (so die Bundesbankstatistik, Gabler Banklexikon aaO; Büschgen Börsen-Lexikon S. 442, Wort „kurzfristig"). In der RL 85/611/EWG hat man sich nicht auf einen bestimmten Zeitraum einigen können, obgleich bei den vorbereiteten Arbeiten häufig eine Laufzeit von höchstens drei Monaten als Obergrenze genannt worden sei (Dok. EG/Vandamme S. 75 Rdn. 142). Statt dessen spricht Art. 36 Abs. 2 Buchst, a RL 85/611/EWG von vorübergehenden Krediten. I. S. der Bundesbankstatistik sind unter kurzfristigen Krediten mindestens solche zu verstehen, die eine Restlaufzeit bis zu einem Jahr aufweisen. 561

§9

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Eine Laufzeit von drei oder weniger als drei Monaten ist nicht Bedingung für Kredite i. S. des Abs. 4 (a. A. I-Hdb./Beckmann 10: drei Monate unter Hinw. auf den Begriff der kurzfristigen Verbindlichkeit in der Bankpraxis; nach Beckmann evtl. auch kürzer in Gefahrensituationen ζ. B. bei fortdauernder Baisse mit wachsendem Kursverfall; Sorgenfrei/Tischbirek W M 90, 1812 nennen eine Laufzeit von ca. 3 Monaten). 33

Überlegungen, die anläßlich der früheren Fassung eine gewisse Berechtigung hatten, daß aufgenommene Gelder nicht zu spekulativen Zwecken, wie etwa zum Erwerb von Wertpapieren in Baissezeiten, verwendet werden dürfen (s. Scholz/Steder 3; Begr. KAGG-Novelle 1969 S. 19 zu § 2 Nr. 4 Buchst, f AuslInvestmG), treffen bei der geänderten Gesetzesfassung nicht mehr zu. Die Kreditaufnahme ist nicht auf Fälle begrenzt, in denen sich die Investmentgesellschaft einem massiven Rücknahmeverlangen gegenüber sieht, dem sie ohne Schaden für das Vermögen nur entsprechen kann, wenn sie sich die erforderlichen Barmittel durch Geldaufnahme, nicht auch durch Wertpapierverluste zu ungünstigen Bedingungen beschafft. Entsprechend der Praxis im Ausland wird man es mit Rücksicht auf die Gleichbehandlung der in- und ausländischen Investmentgesellschaften für zulässig ansehen müssen, wenn die Kreditaufnahme auch zu Wertpapiergeschäften genutzt wird, die teilweise spekulativen Charakter haben (vgl. auch § 2 AuslInvestmG Rdn. 100; s. auch das Beispiel in Dok. EG/Vandamme S. 74 Rdn. 139: Kreditaufnahme zur Ausübung von Bezugsrechten). Mit wesentlichen Gefahren für die Investmentsparer ist bei dem begrenzten Umfang des Kredits und der zusätzlichen Anforderung, daß die Depotbank eine marktmäßige Kontrolle durchführen muß, nicht zu rechnen.

34

Nicht zu den Kreditaufnahmen i. S. des § 9 Abs. 4 zählen die Währungskurssicherungsgeschäfte (dazu näher § 8e). Bei den Vorarbeiten zur RL 85/611/EWG ist darauf hingewiesen worden, daß der Erwerb von Fremdwährungen im Rahmen eines „Backto-back"-Darlehens durch eine Investmentgesellschaft gem. der RL nicht als ein Kredit angesehen wird. Nach einer Erklärung im Ratsprotokoll nimmt bei dem „Back-toback"-Darlehen eine Investmentgesellschaft im Rahmen des Erwerbs und Besitzes ausländischer Wertpapiere einen Kredit in Fremdwährung auf und hinterlegt bei dem Darlehensgeber, dessen Beauftragten oder einer von diesem benannten anderen Person, einen Betrag in seiner Landeswährung, der ebenso hoch oder höher ist als das aufgenommene Darlehen. Die Kredite zur Deckung von Wechselkursrisiken, die den „Backto-back"-Darlehen nahestehen, fallen unter die nach Art. 21 RL 85/611/EWG zulässigen Techniken und Instrumente zur Deckung von Währungsrisiken gem. Art. 21 Abs. 2 RL 85/611/EWG (s. Dok. EG/Vandamme S. 74 Rdn. 141). Grundstücksfonds verringern ihr Währungsrisiko bei Anlagen in ausländischen Grundstücken u. a. dadurch, daß sie in der Landeswährung einen Kredit aufnehmen (zur Zulässigkeit s. § 37 Abs. 3).

VIII. Verbot von Leerverkäufen (Abs. 5) 35

In Abs. 5 Satz 1 wird für Wertpapiere ein ausdrückliches Verbot des Leerverkaufs ausgesprochen. Dieses Verbot entspricht Art. 42 RL 85/611/EWG. Derartige Leerverkäufe waren praktisch schon aufgrund des Verbotes an die KAG in § 10 Abs. 2 Satz 2, im Namen der Anteilinhaber Verbindlichkeiten einzugehen, nicht möglich. Für vertriebsberechtigte ausländische Investmentfonds ist ein solches Verbot in § 2 Nr. 4 Buchst, g AuslInvestmG enthalten. Das Verbot der Leerverkäufe schützt gegen eine bestimmte Art spekulativer Wertpapiergeschäfte, die ihren Vorteil aus einem günstigen Einkauf der Wertpapiere zur Zeit der späteren Lieferung erwartet. Entsprechend der Regelung für verbotswidrig getätigte Wertpapiergeschäfte i. S. der §§ 8 ff ist in Abs. 5 562

Verbot von Leerverkäufen, von Aufrechnungen

§9

Satz 2 festgelegt, daß die Wirksamkeit des abgeschlossenen Wertpapiergeschäfts von dem Verbot in Satz 1 nicht berührt wird. Diese Vorschrift dient dem Schutz der Geschäftspartner der KAG (s. Begr. 1. FMFG, S. 30). Für die KAG hat dies zur Folge, daß sie sich selbst mit den Wertpapieren eindecken muß und ggf. den Verlust zu tragen hat, der daraus entstehen kann, daß die Wertpapiere zu einem höheren Kaufpreis von ihr erworben werden müssen als sie diese an den Abnehmer veräußert hat. Da es sich in Abs. 5 Satz 1 um eine Schutzvorschrift zugunsten der Anteilinhaber handelt, hat die KAG ggf. nach § 823 Abs. 2 dem Sondervermögen einen etwa entstandenen Schaden zu ersetzen (wegen der Haftungsfolgen im übrigen s. auch § 8 g Rdn. 7; § 10 Rdn. 31 ff). Dem Verbot der Leerverkäufe entsprechen die Regelungen in § 8 d Abs. 3 und 4, nach der die veroptionierten Wertpapiere sich im Sondervermögen befinden müssen.

IX. Aufrechnungsverbot (Abs. 6) Entsprechend dem in § 6 Abs. 1 Satz 3 ausgesprochenen Grundsatz der Trennung 3 6 von Sondervermögen und Vermögen der KAG wird durch § 9 Abs. 6 ausgeschlossen, daß Forderungen gegen die KAG und Forderungen des Sondervermögens gegeneinander aufgerechnet werden. Soweit die Gegenstände des Sondervermögens im Miteigentum der Anteilinhaber stehen, d. h. ihnen bei Forderungen das Gläubigerrecht zusteht, fehlt trotz der nach § 9 Abs. 1 der KAG eingeräumten Verfügungsmacht die für eine Aufrechnung erforderliche Gegenseitigkeit der Forderungen. Gläubiger der KAG können ihre Forderungen nur gegen eigene Forderungen der KAG aufrechnen (vgl. Palandt/ Heinrichs BGB § 387, 3 b). Das Aufrechnungsverbot hat hier nur deklaratorische Bedeutung (I-Hdb./Beckmann 6). Steht jedoch das Sondervermögen im treuhänderischen Eigentum der KAG, so wäre eine Aufrechnung, sei es, daß sie von der KAG, sei es, daß sie von ihren Gläubigern erklärt wird, nicht ausgeschlossen. Ein Aufrechnungsverbot war deshalb zum Schutz der Anteilinhaber erforderlich. Eine trotzdem vorgenommene Aufrechnung ist nicht nur relativ, sondern absolut unwirksam (vgl. Schäcker S. 101, S. 153, Anm. 149; unklar Baum S. 156 und Reuter S. 163, die von einem gesetzlichen Verfügungsverbot i. S. des S 135 BGB sprechen). Ein Gläubiger der KAG ist also auch bei bestehender Aufrechnungslage gezwungen, die KAG selbst in Anspruch zu nehmen, ζ. B. durch Pfändung einer evtl. bestehenden Ausgleichsforderung der KAG gegen den Fonds (s. § 10 Abs. 3; s. auch Scholtz/Steder 4).

X . Unanwendbarkeit des Depotgesetzes (Abs. 7) Die Tätigkeit der KAG ist, auch wenn die Verwahrung der zum Sondervermögen 3 7 gehörenden Wertpapiere einer Depotbank übertragen wird (vgl. §§ 12 Abs. 1 und 12 a), in vieler Hinsicht der einer Verwahrbank i. S. des Gesetzes über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren (Depotgesetz — DepotG) i. d. F. vom 11. 1. 95 (BGBl. I 34) vergleichbar. Dies gilt ζ. B. für Terminüberwachung und zu treffende Maßnahmen im Hinblick auf Erträgnisse, Dividenden, Zinszahlungen, Verlosungen und Kündigungen, Kapitalberichtigungen, Kapitalherabsetzungen, Kapitalerhöhungen, Abfindungsangebote, Splits, Wertpapierumtausch und Konvertierung. Zu bearbeiten sind u. a. die Anträge auf Rückerstattung ausländischer Quellensteuern aufgrund bestehender DBA. Bei Namensaktien sind Umschreibungen zu veranlassen. Diese Gleichartigkeit von Tätigkeitsmerkmalen der KAG und der Verwahrbank war Anlaß, in § 9 Abs. 7 für die Fälle der Miteigentumslösung (§ 6 Abs. 1 Satz 2 2. Altern.) mit Rücksicht auf die bei einer Gesetzeskonkurrenz von KAGG und DepotG sonst auftauchenden Probleme die Anwendung des DepotG auf das Rechtsverhältnis zwischen den Anteilinhabern und 563

§9

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

der KAG ausdrücklich auszuschließen. So finden, obwohl die KAG u. a. Wertpapiere im eigenen Namen für fremde Rechnung anschafft (vgl. § 1 Abs. 1) auf sie nicht die Vorschriften des DepotG über die Einkaufskommission (§§18 ff DepotG i. V. m. §§383, 406 HGB) Anwendung. 38

Der Ausschluß der Anwendung des DepotG betrifft nur das Rechtsverhältnis zwischen Anteilinhabern und KAG, soweit es auf dem Investmentvertrag beruht, nicht dagegen sonstige Rechtsbeziehungen, die ζ. B. bei Führung von Investmentkonten durch eine KAG bestehen (s. dazu näher Einl. I Rdn. 83 ff). Soweit deshalb eine KAG im Rahmen von Investmentkonten Investmentanteile und Bruchteilsrechte für Anleger verwahrt, ist auf die sich dabei ergebenden Rechtsbeziehungen das DepotG anzuwenden. Das DepotG ist ferner auf die mit der Verwahrung der Wertpapiere des Sondervermögens beauftragte Depotbank (s. §§ 12 Abs. 1 und 12 a) anzuwenden, so daß die Anteilinhaber nicht des Schutzes des DepotG verlustig gehen (vgl. Siara/Tormann § 8, IV; 1-HdbJ Beckmann 13). X I . Sinngemäße Anwendung (§§ 7 a Abs. 1, 2 5 a, 2 6 )

39

Die Regelungen in § 9 enthalten allgemeine Gültigkeit für von KAG verwaltete Sondervermögen. Sie gelten deshalb auch für von einer KAG verwaltete Geldmarkt-Sondervermögens, für Beteiligungs-Sondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen. Bei Geldmarkt-Sondervermögen ist das Verfügungsrecht über die Anlage in Bankguthaben oder Verfügungen hierüber durch eine notwendige Zustimmung der Depotbank eingeschränkt (§ 7 d Abs. 2). Bei Beteiligungs-Sondervermögen sind die Anforderungen an den Beteiligungsvertrag zu berücksichtigen (§ 25 c). U. a. sind dort die Voraussetzungen zu regeln, unter denen die stille Beteiligung an Dritte ohne Zustimmung des Beteiligungsunternehmens abgetreten werden darf (§ 25 c Abs. 1 Buchst, c). Außerdem ist zu beachten, daß nach § 25 g Abs. 2 Verfügungen über zum Beteiligungs-Sondervermögen gehörende stille Beteiligungen und Änderungen des Beteiligungsvertrages der Zustimmung der Depotbank bedürfen. Mit Rücksicht auf die Begrenzung der Kredite auf 10% des Sondervermögens besteht keine Veranlassung, die Zulässigkeit einer Kreditaufnahme bei Beteiligungs-Sondervermögen zu verneinen (vgl. § 12 BVB Beteiligungsfonds).

40

Auch auf Grundstücks-Sondervermögen sind die Regelungen des § 9 sinngemäß anzuwenden. Verfügungen nach § 9 Abs. 1 Satz 1 über die Grundstückswerte i. S. des § 27 Abs. 1 und 2 bedürfen der Zustimmung der Depotbank (§ 31 Abs. 2). Diese Verfügungsbeschränkung ist durch eine entsprechende Eintragung im Grundbuch zu sichern (§31 Abs. 4 Satz 1 und 2). Bei ausländischen Grundstücken, bei denen die Eintragung einer Verfügungsbeschränkung in einem Grundbuch nicht möglich ist, ist die Wirksamkeit der Verfügungsbeschränkung in einer anderen geeigneten Form sicherzustellen (§ 31 Abs. 4 Satz 3). Das Belastungsverbot in § 9 Abs. 3 ist durch besondere Beleihungsvorschriften aufgehoben, soweit dies die Grundstückswerte betrifft. Hierzu wird verwiesen auf § 36 Satz 5 bis 7, die Beleihungen bei Aussetzungen der Rücknahme regeln, sowie auf § 37 Abs. 3, nach dem Belastungen zulässig sind, wenn dies in den Vertragsbedingungen vorgesehen, im Rahmen einer ordnungsgemäßen Wirtschaftsführung geboten ist und die Depotbank im Rahmen ihrer Zustimmung die Marktüblichkeit der Bedingungen geprüft hat. Als Höchstgrenze für derartige Belastungen sind 5 0 % des Verkehrswertes der im Sondervermögen befindlichen Grundstücke festgesetzt. Neben einer Kreditaufnahme, bei der die Grundstücke belastet werden, kann von der kurzfristigen Kreditaufnahme im Rahmen des § 9 Abs. 4 Gebrauch gemacht werden (s. § 7 Abs. 2 AVB Grundstücksfonds). 564

§9a

Schrifttum

§9a [Wertpapier-Darlehen] (1) Die Kapitalanlagegesellschaft darf für Rechnung des Sondervermögens Wertpapiere an einen Dritten (Wertpapier-Darlehensnehmer) gegen ein marktgerechtes Entgelt auf unbestimmte oder bestimmte Zeit mit der Maßgabe übertragen, daß der Wertpapier-Darlehensnehmer der Kapitalanlagegesellschaft für Rechnung des Sondervermögens Wertpapiere von gleicher Art, Güte und Menge zurückzuerstatten hat (Wertpapier-Darlehen), wenn dies in den Vertragsbedingungen vorgesehen ist. Wertpapier-Darlehen dürfen einem Wertpapier-Darlehensnehmer nur insoweit gewährt werden, als der Kurswert der zu übertragenden Wertpapiere zusammen mit dem Kurswert der für Rechnung des Sondervermögens dem Wertpapier-Darlehensnehmer bereits als Wertpapier-Darlehen übertragenen Wertpapiere 10 vom Hundert des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigt; Wertpapier-Darlehen an Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes gelten als Wertpapier-Darlehen an dasselbe Unternehmen. (2) Ist für die Rückerstattung des Wertpapier-Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, muß die Kapitalanlagegesellschaft jederzeit zur Kündigung berechtigt sein; die Rückerstattungsfrist für den Wertpapier-Darlehensnehmer darf nicht mehr als fünf Börsentage betragen. Ist für die Rückerstattung des Wertpapier-Darlehens eine Zeit bestimmt, muß die Rückerstattung spätestens nach 30 Tagen fällig sein. Der Kurswert der für eine bestimmte Zeit zu übertragenden Wertpapiere darf zusammen mit dem Kurswert der für Rechnung des Sondervermögens bereits als Wertpapier-Darlehen für eine bestimmte Zeit übertragenen Wertpapiere 15 vom Hundert des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. Übersicht Rdn. I. Allgemeines 1 1. Wirtschaftliche Aspekte und Risiken der Wertpapierleihe (WPL) 2 a) Nutzen des Entleihers 4 b) Nutzen des Verleihers 5 c) Risiken des Verleihers 6 2. Vertragsgestaltung und technische Abwicklung von Wertpapierlethe-Geschäften (WPLG) 7 a) Direktgeschäft 7 b) Kommissionsgeschäft (Agent Methode) 10 c) Organisierte WertpapierleiheSysteme 11 cl) Wertpapierleihe im Rahmen der Deutschen Kassenverein AG . . . 11 c2) Rechtsbeziehungen bei der Wertpapierleihe über den Kassenverein 12 c3) Wertpapierleihe im Rahmen der Systeme grenzüberschreitender Zentralverwahrer (Euro-Clear, Cedei) 16

Rdn. II. Wertpapier-Darlehen (Abs. 1 Satz 1) 18 1. Begriffe und Rechtsnatur 18 2. Gesetzliche Anforderungen an das Wertpapier-Darlehen 19 a) Wertpapier-Darlehensnehmer 19 b) Ausleihefähige Wertpapiere 20 c) Rückerstattungspflicht 21 d) Marktgerechtes Entgelt 22 e) Regelungen in den Vertragsbedingungen 23 III. Abschlußgrenzen in Hinblick auf den Wertpapier-Darlehensnehmer (Abs. 1 Satz 2) . . . 24 IV. Befristete und unbefristete Wertpapierleihe (Abs. 2) 1. Anforderungen an das unbefristete Wertpapier-Darlehen (Satz 1) 2. Rückerstattung bei befristeten Wertpapier-Darlehen 3. Begrenzung der Wertpapier-Darlehen bei befristeter Wertpapierleihe (Satz 3 ) . . . . V. Sinngemäße Anwendung (§ 7 a Abs. 1, §§ 25 a, 26)

25 25 26 27 28

Schrifttum Acker, D i e W e r t p a p i e r l e i h e : G r u n d l a g e n , A b w i c k l u n g u n d R i s i k e n e i n e s n e u e n B a n k p r o d u k t s , 1 9 9 1 ; Beck, D i e W e r t p a p i e r l e i h e — ein I n v e s t m e n t f ü r m o d e r n e s A n l a g e m a n a g e m e n t u n d W e r t p a p i e r g e s c h ä f t , in: B r u n n e r / V o l l a t h ( H r s g . ) , H a n d b u c h F i n a n z d i e n s t l e i s t u n g e n , 1 9 9 3 , S. 86; Beer/ 565

§ 9a

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

Schäfer, Wertpapierleihe, Ein innovatives Marktsegment, 1 9 9 2 ; Blitz/lllhardt, Wertpapierleihe beim Deutschen Kassenverein, Bank 9 0 , 1 4 2 ; Deutsche Bank (Hrsg.), Wertpapierleihe, Ein Finanzprodukt für Portfoliomanager und Wertpapierhändler, 1 9 9 3 4 ; Dörge, Rechtliche Aspekte der Wertpapierleihe, 1 9 9 2 ; Ebenroth/Bader, Rechtliche Qualifikation und aufsichtsrechtliche Behandlung grenzüberschreitender Wertpapierpensionsgeschäfte, Z B B 9 0 , 7 6 ; Freytag/Kiekeberg, Bondlending im E u r o m a r k t , Bank 8 8 , 6 7 3 ; Gerke, Möglichkeiten und Ansätze zur Verbesserung der Wettbewerbschancen deutscher Investmentfonds. Gutachten zur Position deutscher Investmentfonds im internationalen Wettbewerb, 1 9 9 1 , S. 2 3 0 (zit. Gerke, Gutachten); Hamacher, Geschäfte an der D T B steuerlich (III): Die Wertpapierleihe, Bank 9 0 , 3 4 ; Häuselmann/Wiesenbart, Die Bilanzierung und Besteuerung von Wertpapier-Leihgeschäften, DB 1 9 9 0 , 2 1 2 9 ; dies., Wertpapier-Leihgeschäfte: Fragen der rechtlichen, bilanziellen und steuerlichen Behandlung, (Hrsg.) TreuhandVereinigung A G , 1 9 9 1 (zit. Verf. in: Treuhand Vereinigung, Wertpapier-Leihgeschäfte); Kumpel, Die Grundstruktur der Wertpapierleihe und ihre rechtlichen Aspekte, W M 9 0 , 9 0 9 ; ders., Investmentfonds als Wertpapierverleiher im Rahmen des geltenden Rechts, in: W M - F e s t g a b e für T h e o d o r Heinsius vom 2 5 . 9. 1 9 9 1 (zit. Festgabe Heinsius), S. 3 1 ; Kümpel/Peters, Aktuelle Rechtsfragen der Wertpapierleihe, A G 9 4 , 5 2 5 ; Schreyer/Thießen, Arbitrage a m Anleihemarkt, Bank Heft 8 / 9 1 ; Thomas, Die Abwicklung von Wertpapiergeschäften im internationalen Vergleich: Ein Beitrag zur Vereinheitlichung der Erfüllungsfristen, (Hrsg.) Wertpapier-Mitteilungen, 1 9 8 9 .

I. Allgemeines 1

Im Rahmen der Änderungen des KAGG durch das 2. FMFG wurden die §§ 9 a bis 9 d eingefügt. Sie eröffnen den KAG die Möglichkeit, für Rechnung des Sondervermögens darlehensweise Wertpapiere auf einen Dritten sowohl im Direktgeschäft oder Poolgeschäft (§§ 9 a bis 9 c) als auch über ein standardisiertes System einer Wertpapiersammelbank oder eines grenzüberschreitend tätigen Zentralverwahrers (§ 9 d) zu übertragen (auch ohne gesetzliche Regelung hatte Kiimpel Festgabe Heinsius S. 31 ff die Zulässigkeit von Wertpapierleihe-Geschäften bereits bejaht; s. auch Kümpel/Peters AG 94, 528; m. E. scheiterte dies jedoch an § 12 a Abs. 5 Satz 1 — Berücksichtigung des Tageskurses — und an der fehlenden Freigabe einer solchen Geschäftsmöglichkeit für Rechnung des Sondervermögens durch das KAGG; ebenso Wiesenbart in: Treuhand-Vereinigung, Wertpapier-Leihgeschäfte, S. 21; s. auch unten Rdn. 3). Mit der zulässig gewordenen Teilnahme an der Wertpapierleihe (WPL) erhalten KAG die Möglichkeit, zusätzliche Erträge für die Anteilinhaber zu erwirtschaften. Dem Anlegerschutz wird durch zu leistende Sicherheiten Rechnung getragen (Begr. 2. FMFG, S. 79). Die Sicherheitsleistung ist von dem Entleiher bei einem Direktgeschäft durch die Abtretung oder Verpfändung eines bei der Depotbank zu unterhaltenden Guthabens zu erbringen oder durch die Verpfändung von lombardfähigen Schuldverschreibungen oder von Aktien, die in einem EG-/EWR-Staat zum amtlichen Handel an einer Börse zugelassen sind (§ 9 b Abs. 1). Die Sicherheitsleistung hat den Sicherungswert grundsätzlich um einen marktüblichen Aufschlag zu überschreiten (§ 9 b Abs. 2). Für den im Rahmen des Direktgeschäftes abzuschließenden Wertpapier-Darlehensvertrag gelten neben den aufgrund der §§ 9 a und 9 b zu treffenden Vereinbarungen in § 9 c festgelegte Mindestanforderungen. Wertpapier-Darlehen können sowohl befristet als auch unbefristet abgeschlossen werden (bei Grundstücks-Sondervermögen nur befristet). Es sind unterschiedliche Anforderungen zu beachten (§ 9 a Abs. 2). In Verbindung mit der Zulässigkeit von Wertpapierleihe-Geschäften (WPLG) wurden zugleich geändert § 8 d Abs. 3 Satz 2 (betr. Unzulässigkeit von Wertpapier-Optionsgeschäften über verliehene Wertpapiere, § 8 d Rdn. 33), § 12 a Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 (betr. Depotbank), § 21 Abs. 2 Satz 5 (betr. Bewertung; s. § 2 1 Rdn. 31), § 2 4 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 Teilsatz 6 und Teilsatz 8 (betr. Rechenschaftsbericht; s. § 2 4 a Rdn. 36 und 41 f). § 3 5 (betr. Grundstücks-Sondervermögen) wurde um einen Abs. 2 ergänzt. Da verliehene Wertpapiere 566

Wirtschaftliche Aspekte der Wertpapierleihe (WPL)

§ 9a

weder verkauft noch veroptioniert werden dürfen, sind sie im Rahmen der Fondsbuchhaltung besonders zu kennzeichnen. Die KAG konnte sich schon bisher an WPLG beteiligen, soweit es sich dabei um ein Geschäft handelt, das der Anlage ihres eigenen Vermögens dient (§ 2 Abs. 2 Buchst, c). Da es sich bei der Wertpapierleihe um ein Sachdarlehen handelt (s. unten Rdn. 18), gelten nicht die Einschränkungen für Gelddarlehen (s. § 2 Rdn. 33, s. auch Wiesenbart aaO). 1. Wirtschaftliche Aspekte und Risiken der Wertpapierleihe (WPL) Die Internationalisierung des Wertpapiergeschäftes und der stark ausgeweitete Ter- 2 minhandel sind als Wegbereiter des Wertpapierleihgeschäftes (WPLG) anzusehen (Acker S. 1). Das Interesse von Verleiher und Entleiher richtet sich auf folgende Geschäftsfelder: Vermeidung von Lieferverzögerungen, Arbitrage zwischen Kassamärkten mit unterschiedlichen Erfüllungsfristen, Arbitrage zwischen Kassa- und Terminmärkten, Leerverkäufe, Verbesserungen von Lombardfazilitäten ( B e e r / S c h ä f e r S. 11; s. unten Rdn. 4). Der Verleiher überträgt dem Entleiher börsennotierte Aktien oder Schuldverschreibungen. Der Entleiher verpflichtet sich, nach Ablauf der Leihfrist, nicht die identischen Stücke, aber Wertpapiere der gleichen Ausstattung zurückzuübertragen. Werden festverzinsliche Wertpapiere verliehen, müssen Papiere des gleichen Emissionsdatums, gleichen Nennbetrags, gleicher Laufzeit und gleicher Verzinsung vom Entleiher zurückübertragen werden. Bei Aktien müssen Emittent und Gattung der übertragenen und der zurückübertragenen Aktien identisch sein, d. h. es muß sich ζ. B. wiederum um Inhaber- oder Vorzugsaktien handeln (Häuselmann in: Treuhand-Vereinigung, Wertpapier-Leihgeschäfte, S. 9, vgl. auch unten Rdn. 21). Obwohl der Begriff der Wertpapierleihe verwandt wird, handelt es sich im Rechtssinne nicht um eine Leihe, sondern um ein Sachdarlehen i. S. der §§ 6 0 7 f f BGB (unten Rdn. 18). Das Gesetz spricht deshalb auch von Wertpapier-Darlehen. Der WPL verwandte Geschäfte sind die echten Wertpapierpensionsgeschäfte (§ 340 b 3 Abs. 2 HGB). Der Unterschied zur Wertpapierleihe besteht darin, daß die Wertpapiere verkauft und auf Termin zurückgekauft werden und bei diesen Transaktionen immer Liquidität fließt. Die Verpflichtung zur Rückgabe ist nur eine Gattungsschuld. Die Rückgabeverpflichtung richtet sich wie bei der Wertpapierleihe auf Stücke gleicher Art und Güte (a. A. „dieselben Stücke" Wiesenbart in: Treuhand-Vereinigung, WertpapierLeihgeschäfte, S. 16; Acker S. 71; Beer/Schäfer S. 18; Ebenroth/Bader ZBB 90, 76). Beim sog. unechten Wertpapierpensionsgeschäft ist der Pensionsnehmer nur berechtigt, aber nicht verpflichtet, das Pensionsgut zurückzugeben (§ 340 b Abs. 3 HGB; s. auch Wiesenbart aaO; Acker aaO; BeertSchäfer aaO). Der WPL ebenfalls verwandt ist das im Ausland übliche Repo-Geschäft. Es handelt sich um einen Kassaverkauf des Verleihers mit gleichzeitiger Rückkaufsvereinbarung („repurchase agreement"). Bei diesen Repo-Geschäften wird also ein Verkauf im Kassamarkt mit einem deckungsgleichen Rückkauf per Termin verknüpft (vgl. Kumpel in: Festgabe Heinsius, S. 31; Beer/Schäfer S. 18f). KAG sind für Rechnung des Sondervermögens weder echte, noch unechte Wertpapierpensionsgeschäfte, noch Repo-Geschäfte gestattet (a. A. offenbar Rümpel aaO, S. 31 f, der jedoch auf die praktischen Probleme nicht erwünschter Liquidität hinweist; ebenso Beer/Schäfer S. 18). Die Zulässigkeit scheitert zum einen an dem geschlossenen Kreis der Anlagegeschäfte im KAGG, das diese Art von Geschäften nicht nennt. Eine Erweiterung der Handlungsmöglichkeiten der KAG erfordert eine ausdrückliche gesetzliche Regelung. Der Kauf von Wertpapieren für ein Sondervermögen darf zudem höchstens zum Tageskurs und die Veräußerung muß mindestens zum Tageskurs erfolgen (§ 12 a Abs. 5 Satz 1). Da der Kurs am Tag des Rückkaufs noch nicht 567

§ 9a

Κ AGG: Wertpapier-Sondervermögen

bekannt ist, kann die KAG keine Rückkaufverpflichtung eingehen (a. A. Kumpel aaO, S. 33, da der Terminrückkauf beim Repo-Geschäft nicht der Anlage von Fondsgeldern diene; dort auch und S. 39 Auseinandersetzung mit der Frage, ob es sich um eine nach § 9 Abs. 3 nicht zulässige Sicherungsübereignung handelt; s. auch § 9 Rdn. 17). 4

a) Nutzen des Entleihers. Die Motive des Entleihers von Wertpapieren können unterschiedlicher Art sein. Die WPL wird ζ. B. eingesetzt, um trotz des Verzuges des Kontrahenten offene Lieferverpflichtungen fristgerecht zu erfüllen und dadurch den Verzug zu vermeiden (nur etwa ein Viertel aller Wertpapierverkäufe werden pünktlich erfüllt, HB v. 12. 9. 91). Dies geschieht insbes. bei grenzüberschreitenden Wertpapiergeschäften oder Verkäufen bei Banken, denen die verkauften Wertpapiere von Dritten erst beschafft werden müssen. Beim „back-to-back-trading" wird eine Aktien- oder Anleiheposition mehrmals am Tag weiterverkauft. Aufgrund der zweitägigen (am Euromarkt siebentägigen) Erfüllungsfrist, kann sich die hierdurch entstehende Verzögerung auf mehrere Tage addieren (HB aaO). Aus wirtschaftlicher (nicht rechtlicher) Sicht wird der Entleiher nur dann bemüht sein, einen Verzug zu vermeiden, wenn er durch die Belieferung eines Geschäftes einen Liquiditätsstrom auslösen und diese Liquidität anlegen kann. Der Entleiher erhält durch die fristgerechte Belieferung von seinem Käufer das Geld. Diese Liquidität kann er bis zum Erhalt der Wertpapiere und der bei ihm entstehenden Zahlungspflicht zu einem höheren Betrag als die Leihkosten anlegen (Beispiel bei Beck, S. 89 f). Eine Verzugssituation kann auch entstehen, wenn eine ungedeckte Kaufoption ausgeübt wird, weil der Stillhalter erst am Tage nach der Ausübung informiert wird und er erst dann die erforderliche Eindeckung Valuta 2-tägig vornehmen kann (Beer/Schäfer S. 17). Lieferverpflichtungen, die im Zusammenhang mit Termingeschäften entstanden sind, spielen keine so große Rolle, da es nur bei etwa 2 bis 5 % aller an den Terminbörsen gehandelten Kontrakte zur physischen Erfüllung des Geschäfts kommt (Acker S. 16). Die WPL schafft ferner Arbitragemöglichkeiten zwischen Wertpapier-Kassamärkten mit unterschiedlichen Erfüllungsfristen. In diesen Fällen ist eine Arbitrage nur möglich, wenn die zur Belieferung benötigten Wertpapiere für die Differenzzeit ausgeliehen werden (vgl. Beer/Schäfer S. 16). Bei Preisdifferenzen zwischen Kassa- und Terminmarkt ist ebenfalls Arbitrage unter Einsatz der WPL möglich (Näheres aaO; Acker S. 17ff; Wiesenbart in: Treuhand-Vereinigung, S. 14f). Die WPL wird ferner eingesetzt bei Leerverkäufen am Kassamarkt. Die für die Erfüllung des Kassageschäftes erforderlichen Wertpapiere kann der Spekulant entleihen und seiner Rückgabeverpflichtung nach Eindecken der Wertpapiere (auf einem niedrigeren Kursniveau, so die Spekulation aufgeht) nachkommen {Beer/Schäfer S. 17; Wiesenbart aaO, S. 13 f). Über die WPL kann ein Kreditinstitut auch eine Reserve für außergewöhnliche Lombardinanspruchnahmen aufbauen (aaO). Soweit die KAG derartige Geschäfte zur Anlage ihres eigenen Vermögens tätigt, ist sie daran nicht durch gesetzliche Vorschriften gehindert. Die KAG kann jedoch derartige Geschäfte nicht für Rechnung des Sondervermögens vornehmen, d. h. also nicht als Entleiher von Wertpapieren tätig sein (vgl. Begr. 2. FMFG, S. 80; Kempf/Tratz S. 56). Dies ergibt sich aus der grundsätzlichen Beschränkung auf die im KAGG genannten Geschäftsmöglichkeiten. I. d. R. wird eine Anlage in Wertpapieren vorausgesetzt. Bei Wertpapier-Optionsgeschäften setzt die Stillhalterposition zudem voraus, daß sich die Wertpapiere im Fondsvermögen befinden (§ 8 d Abs. 3). Leerverkäufe für Rechnung des Sondervermögens sind der KAG nach § 9 Abs. 5 ausdrücklich untersagt.

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b) Nutzen des Verleihers. Das zentrale Motiv für den Abschluß von WPLG aus der Sicht des Verleihers besteht darin, die Einnahmen aus seinem Portefeuille zu erhöhen (vgl. Acker S. 9 ff). Die Gebühreneinnahmen, die ein Verleiher erzielen kann, bewegen 568

Vertragsgestaltung und Abwicklung der Wertpapierleihe-Geschäfte ( W P L G )

§ 9 3

sich annualisiert bei festverzinslichen Wertpapieren in etwa zwischen 0,15% bis 0,25% p. a., bei Aktien können ca. 0,25% bis 0,4% p. a., bezogen auf den Kurswert, verdient werden (höhere Sätze werden noch bei Acker S. 13 genannt). Die Deutsche Bank quotiert ihre Leihsätze für täglich fällige Geschäfte auf den Reuters-Seiten SLDA, SLDB, SLDC. Diese Sätze werden als für die Verleihe über oder an Banken erreichbar bezeichnet. Schallgrenze für die Leihgebühr dürfte die Hälfte des Tagesgeldsatzes sein. Im nicht organisierten WPLG sind starke Schwankungen, je nach Marktlage möglich (Acker S. 13). Die Berechnungsmethode für die Gebühren ist Bestandteil der jeweiligen vertraglichen Abmachungen der Geschäftspartner und bei der organisierten WPL in den jeweils maßgebenden Bedingungen geregelt (dazu Acker S. 13 f; s. auch Technische Richtlinien für WPLG — Banken — des Kassenvereins, Kapitel 10 Gebührenberechnung). Neben dem Ziel der Renditesteigerung kann die WPL auch dazu dienen, die Depotkosten zu senken, wenn die Depotgebühren nach einem Bestand zu einem bestimmten Stichtag berechnet werden (Acker S. 15). c) Risiken des Verleihers. Dem Nutzen der WPL sind gegenüberzustellen die spezifi- 6 sehen Risiken dieses Geschäfts für den Verleiher. Dies sind das Kredit-, das Marktund das Transaktionsrisiko (dazu Acker S. 67ff). Um das Kreditrisiko für das Sondervermögen auszuschalten, sind in § 9b Sicherheitsleistungen vorgeschrieben. Hiervon kann jedoch unter den Anforderungen des § 9d bei der Teilnahme an organisierten WPL-Systemen abgesehen werden. Bei diesen ist häufig ein Bankenkonsortium der Garantieleistende (ζ. B. im Fall des Kassenvereins, vgl. Beer/Schäfer S. 47, unten Rdn. 11; das Leihsystem von Euro-Clear sieht keine zwingende Sicherheitenstellung durch den Entleiher vor. Lediglich die Rückabwicklung der Geschäfte von Euro-Clear wird durch Morgan Guaranty, Brüssel, garantiert). Das Markt- oder Preisänderungsrisiko besteht darin, daß im Falle nicht ausreichend bemessener Sicherheitsmargen Kursänderungen der Wertpapiere zu einer Unterdeckung des wertmäßigen Darlehnsbetrages führen können (Acker S. 68 f). Dieses Marktrisiko wird für das Sondervermögen durch den in § 9 b Abs. 2 vorgeschriebenen marktüblichen Aufschlag auf die Sicherheitsleistung (vgl. § 9 b Rdn. 13) verringert. Ein Marktrisiko in anderer Form besteht darin, daß verliehene Wertpapiere bei einer befristeten Laufzeit nicht für Dispositionen zur Verfügung stehen und somit bei rückläufigen Kursen nicht verkauft werden können (s. jedoch die in Abs. 2 vorgeschriebene Begrenzung der befristeten Wertpapierleihe auf 30 Tage; bei Grundstücks-Sondervermögen ist nach § 35 Abs. 2 eine befristete WPL nicht zulässig). Auch bei einer unbefristeten Laufzeit ist zumindest für die Dauer der einzuhaltenden Kündigungsfrist keine Veräußerung möglich. Ein Verleiher hat aber die Möglichkeit, derartige Risiken bei Bedarf durch einen Short Sale oder in einer anderen Weise zu hedgen (Acker S. 68). Über die Teilnahme an Optionsgeschäften oder den Erwerb von Optionsscheinen stehen auch der KAG Sicherungsmöglichkeiten zur Verfügung. Das Transaktionsrisiko besteht darin, daß die Übertragung verliehener Wertpapiere und die Sicherheitsleistung (das Collateral) nicht zeitgleich erfolgen. Im Rahmen des KAGG ist dieses Transaktionsrisiko in § 9 b Satz 1 durch die Vorschrift ausgeschlossen, daß die ausreichenden Sicherheiten vor Übertragung der Wertpapiere für Rechnung des Sondervermögens zu leisten sind. Auch wenn dies im Gesetz nicht näher gesagt ist, besteht in gleicher Weise die Verpflichtung, die Sicherheiten erst dann freizugeben, wenn die Rückerstattung der entliehenen Wertpapiere erfolgt ist. 2. Vertragsgestaltung und technische Abwicklung von Wertpapierleihe-Geschäften (WPLG) a) Direktgeschäft. Bei der Durchführung der WPL sind verschiedene Geschäftsfor- 7 men möglich. Bei dem Direktgeschäft (Principal-Methode) stehen sich Darlehensgeber 569

§9a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

(Verleiher) und Darlehensnehmer (Entleiher) unmittelbar gegenüber. Sie schließen einen Wertpapier-Darlehensvertrag, der häufig standardisierten Versionen folgt. Für KAG wird vorgeschlagen, daß sie sich bei der Beteiligung an Wertpapierleihgeschäften des vom Zentralen Kreditausschuß entwickelten Rahmenvertrags für Wertpapierleihgeschäfte im Interbankenverkehr (Anlage zur Mitteilung 118/94 v. 28. 3. 94 des Verbandes öffentlicher Banken) bedienen, der durch eine Zusatzvereinbarung („side-letter") den Bedürfnissen des KAGG entsprechend abgewandelt wird (s. auch Merkblatt des BVI zur Abwicklung von Wertpapier-Darlehens-Geschäften i. d. F. v. 12. 12. 94; eine abgewandelte Ergänzungsvereinbarung findet ζ. B. Anwendung im Rahmen des hausinternen Leihsystems der Deutschen Bank). Die den konkreten Geschäftsabschluß betreffenden Vereinbarungen der Parteien sind Gegenstand einer Geschäftsbestätigung, die auf den Rahmenvertrag Bezug nimmt. Als zentrale Bestandteile eines Wertpapier-Darlehensvertrages werden folgende Punkte angesehen (nach Acker S. 33): — wer als Darlehensgeber in Erscheinung tritt; — ob eine gelegentliche oder automatische Verleihe geplant ist (dazu auch § 9 c Rdn. 2); — welche Wertpapiere Gegenstand des Darlehens sind; — auf welche Weise der Abschluß eines Einzelgeschäftes zustandekommt (gebräuchlich ist der Abschluß per Telefon und die Bestätigung per Fax oder Telex, s. Acker S. 35); — in welcher Form Lieferung und Eigentumsübertragung zu erfolgen haben; — ob eine Besicherung des Darlehens vorgesehen ist und wenn ja in welcher Weise; — wie die Berechnung und Zahlung der Gebühren vonstatten geht; — wie bei Zins- und Dividendenzahlungen, Bezugs- und Stimmrechten sowie Kapitalveränderungen zu verfahren ist (zur Notwendigkeit der Rückgabe zur Stimmrechtsausübung s. § 9 c Rdn. 7); — in welcher Form Kündigung und Rückübertragung der Wertpapiere (einschl. eines hingegebenen Collaterals [der Sicherheit]) abzuwickeln sind; — was im Fall des Verzugs einer der beiden Vertragsparteien zu tun ist. 8

Der Wertpapier-Darlehensvertrag hat inhaltlich den Anforderungen in § 9 a zu entsprechen. Er muß folglich gem. § 9 a Abs. 1 vorsehen, daß der Wertpapier-Darlehensnehmer der KAG für Rechnung des Sondervermögens Wertpapiere von gleicher Art, Güte und Menge zurückzuerstatten hat (siehe oben Rdn. 2). Zu berücksichtigen sind die unterschiedlichen Anforderungen bei einem unbefristeten und befristeten Wertpapier-Darlehen in § 9 a Abs. 2 (unten Rdn. 25 ff; bei Grundstücks-Sondervermögen sind Wertpapier-Darlehen nur auf unbestimmte Zeit möglich, § 35 Abs. 2). Hinsichtlich der Sicherheiten ist § 9 b Abs. 1 zu berücksichtigen. Zum Umfang der Sicherheitsleistung und der Verpflichtung der KAG, bei Veränderungen des Sicherungswertes, der Sicherheitsleistung und der wirtschaftlichen Verhältnisse des Wertpapier-Darlehensnehmers weitere Sicherheiten zu verlangen, sind in dem Wertpapier-Darlehensvertrag ebenfalls Regelungen zu vereinbaren. Spezielle Anforderungen an den Darlehensvertrag enthält sodann § 9 c, i. e. zur Zahlung der Wertpapiererträge an die Depotbank, zur rechtzeitigen Rückerstattung der entliehenen Aktien unter bestimmten Voraussetzungen und zu den Rechten der KAG bei nicht rechtzeitiger Erfüllung der Verpflichtungen des Wertpapier-Darlehensnehmers (s. Erl. zu § 9 c).

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Als eine besondere Form des Direktgeschäftes ist das Bankenleihsystem anzusehen (Poolgeschäft). Zulässig ist auch die Teilnahme am Verleihsystem der Depotbank, wenn die gesetzlich vorgeschriebenen Sicherheiten bestellt werden (Kumpel/Peters AG 94, 529; zur Sicherheitsbestellung durch die Depotbank s. § 9 b Rdn. 3). Stellvertretend für dieses Verleihsystem sei hier das Konzept der Deutschen Bank genannt (dazu Deutsche 570

Vertragsgestaltung und Abwicklung der Wertpapierleihe-Geschäfte (WPLG)

§ 9 3

Bank, Wertpapierleihe, 1 9 9 3 4 ; Beer/Schäfer S. 4 0 , S. 4 3 f). Beim W P L - S y s t e m der Deutschen Bank, dem sog. Securities Lending Desk, ist bei allen Ver- und Entleihgeschäften die Deutsche Bank selbst der direkte Kontraktpartner. Dies gilt auch dann, wenn die Deutsche Bank die entliehenen Wertpapiere in einen Pool mit Wertpapieren anderer Verleiher zusammenfaßt. Zwischen dem Verleiher und der Deutschen Bank besteht ein Darlehensverhältnis, wobei die Wertpapiere durch Einbuchung in das Sammeldepot „Wertpapierleihe" in das Eigentum der Deutschen Bank übergehen, welche bei dieser Rechtskonstruktion gegenüber dem Verleiher als Darlehensnehmer auftritt. Entsprechendes gilt für die Entleiherseite. Hier fungiert die Bank gegenüber dem Kunden als Darlehensgeber. Die Deutsche Bank trägt als jeweiliger Kontrahent (Principal) auch das geschäftspolitische Risiko des Ausfalls des Entleihers. Dieses wird jedoch durch v o m Entleiher zu leistenden Sicherheiten und durch eine sorgfältige Auswahl der Teilnehmer auf ein überschaubares M a ß reduziert ( B e e r / S c h ä f e r S. 4 4 ) . Im Gesetz ist nicht vorgeschrieben, daß für jedes Wertpapier-Darlehen ein Darlehensvertrag abzuschließen ist. Folglich kann das Darlehensverhältnis allgemein für eine Vielzahl von WertpapierDarlehen im R a h m e n einer P o o l - L ö s u n g oder eines „ A u t o m a t i c Lending" vereinbart werden. b) Kommissionsgeschäft (Agent-Methode). Werden W P L G im R a h m e n des AgentModells abgewickelt, wie überwiegend bei den organisierten W P L G , so sorgt der K o m missionär (Geschäftsbesorgungskommission) für die Geschäftsvermittlung, läßt sich Sicherheiten v o m Entleiher stellen und führt alle notwendigen administrativen Aufgaben aus. Ver- und Entleiher bleiben einander unbekannt, es sei denn, daß eine Partei in Verzug k o m m t . Das Bonitätsrisiko des Entleihers trägt im Fall des Kommissionsgeschäftes nicht die Bank als Kommissionär sondern der Verleiher (vgl. Kümpel/Peters A G 9 4 , 5 2 9 ) . Der Kommissionär übernimmt jedoch häufig das Bonitätsrisiko („taking principal risk"), das er für sich selbst durch wohlbemessene Sicherheitenstellung nahezu eliminiert ( A c k e r S. 3 7 ) . Die maßgebliche Rechtsgrundlage für die Tätigkeit des Kommissionärs bilden die entsprechenden §§ des H G B ( § § 3 8 3 ff, § 4 0 6 H G B ) . Der Kommissionär kann mittels Ausschluß des § 181 B G B bei Bedarf selbst in die Darlehensgeber-/Darlehensnehmerposition eintreten, w a s er beispielsweise als Darlehensnehmer auch tun wird, wenn er einen eigenen Entleihbedarf hat ( A c k e r a a O ) . Die nach

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§§ 9 a ff zulässige Teilnahme an den W P L G ist nicht auf die A g e n t - M e t h o d e zugeschnitten. Der Wertpapier-Darlehensvertrag ist vielmehr von der K A G direkt mit dem Entleiher abzuschließen. A u c h hat der Entleiher die Sicherheiten nach § 9 b direkt der K A G zu stellen. Die Beschränkung in § 9 a Abs. 1 Satz 2 in bezug auf einen Darlehensnehmer verlangt ebenfalls den direkten Kontakt zum Entleiher. Z u r Anwendung der AgentM e t h o d e bei der Beteiligung an organisierten W P L - S y s t e m e n s. unten Rdn. 1 4 und § 9 d Rdn. 3. c) Organisierte Wertpapierleihe-Systeme, c l ) Wertpapierleihe im R a h m e n der Deutsehen Kassenverein A G . Als organisiertes W P L - S y s t e m besteht in Deutschland seit Juni 1 9 9 0 das des Kassenvereins. An dessen Verleihe-System können sich unmittelbar alle Inhaber eines Kassenvereinskonto beteiligen. Die Kreditinstitute beteiligen sich an diesem System entweder im eigenen N a m e n , aber auf Rechnung ihres Kunden, oder im eigenen N a m e n und auf eigene Rechnung. Die Vertragsbeziehungen zwischen dem Kassenverein und den Kreditinstituten sind in den „Bedingungen für Wertpapier-Leihgeschäfte der Deutschen Kassenverein Aktiengesellschaft, Frankfurt a m M a i n " (Wortlaut u. a. W M 9 0 , 9 4 9 ; Beer/Schäfer S. 6 6 ff) und die Rechtsbeziehungen zwischen den Kreditinstituten und den Kunden in den „Sonderbedingungen für Wertpapier-Leihgeschäfte im Wertpapier-Leihsystem der Deutschen Kassenverein Aktiengesellschaft, Frankfurt 571

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

am Main" (Wortlaut W M 90, 951 sowie Beer/Schäfer S. 115 ff) geregelt. Die Durchführung der WPLG über den Kassenverein erfolgt gemäß den „Technischen Richtlinien für Wertpapierleihe-Geschäfte" (Wortlaut Beer/Schäfer S. 74 ff). Die technischen Richtlinien regeln u. a. die Auswahl der zum Verleih zugelassenen Wertpapiere. Um zu vermeiden, daß sich durch die Aktivitäten am Verleihmarkt negative Auswirkungen auf dem Kassamarkt ergeben, hat man den Umfang des verleihbaren Volumens pro Wertpapiergattung auf einen bestimmten Prozentsatz des Emissionsvolumens begrenzt, dsgl. aus Sicherheitsgründen pro Entleiher. Im Interesse einer standardisierten und rationellen Abwicklung werden auch Mindestbeträge für auszuführende WPLG festgesetzt. Die Sicherheit des Systems und seine internationale Akzeptanz werden durch ein Bankenkonsortium gewährleistet, welches für etwaige Ausfälle der Verleiher eine Garantie in der Höhe von bis zu 50 Mio. D M übernimmt (Beer/Schäfer S. 41, siehe auch Rdn. 14). Der Abwicklung der WPLG durch den Kassenverein werden ferner die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Kassenvereins zugrundegelegt. Dem Teilnehmer bleibt die Wahlmöglichkeit entweder als „automatischer Verleiher" ständig zur Verfügung zu stehen, sich als „gelegentlicher Verleiher" nur von Zeit zu Zeit zu engagieren oder das System als „Entleiher" in Anspruch zu nehmen (Letzteres ist der KAG für Rechnung des Sondervermögens verwehrt, vgl. oben Rdn. 4). 12

c2) Rechtsbeziehungen bei der Wertpapierleihe über den Kassenverein. Unter Einbeziehung des Kunden des Kreditinstituts werden bei der Wertpapierleihe über den Kassenverein vier verschiedene Rechtsbeziehungen unterschieden (dazu Kumpel W M 90, 911; Acker S. 38 f; Beer/Schäfer S. 41 ff): (1) Zwischen dem Kassen verein und dem jeweiligen ver- oder entleihenden Kreditinstitut entsteht ein Geschäftsbesorgungsverhältnis gem. § 675 BGB. Der Umfang der Dienstleistung des Kassenvereins erstreckt sich auf die Vermittlung und Abwicklung des WPLG sowie dessen Rückabwicklung; ferner umfaßt er die Treuhandfunktion für die vom entleihenden Institut durch Verpfändung zu stellenden Sicherheiten. Die Tätigkeit des Kassenvereins erstreckt sich insbes. auf (vgl. Blitz/Iiihardt Bank 90, 142; Acker S. 38; Beer/Schäfer S. 40 f): — die Bereitstellung der notwendigen Datenverarbeitungsprogramme, — die Übernahme der Treuhänderfunktion für den Verleiher bei der Bereitstellung und Verwaltung der Sicherheiten — die Ausführung der notwendigen Depotbuchungen sowie der Bestandsführung an „schwebenden Wertpapierleihe-Geschäften", — die Zuteilung von Geschäftsabschlüssen zwischen Verleihern und Entleihern, und — die Überwachung von Limiten für Leih-Engagements unter Beachtung der hinterlegten Sicherheiten.

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(2) Die Vertragsbeziehung zwischen dem verleihenden und dem entleihenden Kreditinstitut läßt sich als Darlehensvertrag gem. § 607 BGB qualifizieren (vgl. B u B / K u m p e l 8/202; Acker S. 39; Beer/Schäfer S. 42). Die Banken gehen dabei unabhängig von eventuellen rückwärtigen Kundenbeziehungen unmittelbar eigene wechselseitige Verpflichtungen ein. Aufgrund dessen, daß kein Geld-, sondern ein Sachdarlehen gewährt wird, werden derartige Geschäfte nicht zu den Bankgeschäften i. S. des § 1 KWG gezählt. Ebensowenig hat eine Zuordnung unter den Kreditbegriff des § 19 KWG zu erfolgen (Acker S. 39).

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(3) Die Vertragsbeziehung eines verleihenden Kunden gegenüber dem Kreditinstitut begründet ein Kommissionsverhältnis (§§ 383, 406 HGB; s. oben Rdn. 10). Der Kommissionär (das Kreditinstitut) ist als Beauftragter zu einem Ausführungsgeschäft verpflichtet. Ohne kommissionsrechtliche Lösung hätte sich das Kreditinstitut aufgrund der strengen Formvorschriften von § 13 DepotG vor jedem einzelnen Verleihgeschäft 572

Vertragsgestaltung und Abwicklung der Wertpapierleihe-Geschäfte ( W P L G )

§ 9 3

eine ausdrückliche und schriftliche Aneignungsermächtigung ihres verleihenden Kunden ausstellen lassen müssen (vgl. auch Kiimpel/Peters, AG 94, 526). Die strengen Formvorschriften des DepotG sind durch das 2. FMFG im Rahmen des erweiterten § 16 DepotG insoweit abgemildert worden, als die Vorschrift nicht nur für das Verwahrgeschäft der Depotbank für andere Kreditinstitute gilt sondern auch, wenn der Depotkunde als Kaufmann in das Handelsregister oder Genossenschaftsregister eingetragen ist oder seine Hauptniederlassung im Ausland hat (vgl. Kiimpel/Peters, aaO). Nach Ablauf der Verleihdauer hätte dies außerdem die Frage aufgeworfen, ob es sich bei der Rückübertragung der Wertpapiere um ein neues Verwahrgeschäft handelt oder nicht (Beer!Schäfer S. 43). Die vertragliche Konstruktion des Kommissionsverhältnisses hat andererseits zur Folge, daß das Kreditinstitut für die Bonität des Entleihers keine Haftung übernimmt, sondern der verleihende Kunde das Ausfallrisiko in Hinblick auf das entleihende Kreditinstitut selbst trägt (Hinw. bei Acker S. 39 auf den eher theoretischen Charakter mit Rücksicht auf die Ausfallgarantie des Bankenkonsortiums; s. oben Rdn. 11). Gegen den Insolvenzfall seiner Verwahrbank ist der Kunde insofern geschützt, als nach § 392 HGB die Forderungen eines Kommissionärs aus einem Ausführungsgeschäft gegenüber dem Gläubiger des Kommissionärs als Forderungen des Kommittenten gelten, d. h. im vorliegenden Fall als Forderung des verleihenden Bankkunden. (4) Die Rechtsbeziehung zwischen dem entleihenden Kunden und seinem Kreditinsti- 1 5 tut ist innerhalb der Kassenvereinsleihe als Darlehensverhältnis gem. § 607 BGB konzipiert worden. Damit wird aus der Sicht des DepotG eine wesentliche Voraussetzung für die Weiterverpfändung der vom Depotkunden an das Kreditinstitut verpfändeten Wertpapiere an den Kassenverein erfüllt; denn gem. § 12 Abs. 1 DepotG darf die Depotbank Wertpapiere nur auf Grund einer Ermächtigung — und nur im Zusammenhang mit einer Krediteinräumung zu Gunsten des Kunden — an den Kassenverein weiterverpfänden (dazu Acker S. 39; Beer/Schäfer S. 42 f; nach Kumpel W M 90, 915 f ist eine Ausgestaltung als Kommissionsgeschäft entsprechend dem Verhältnis zwischen Verleiher und Verleiherbank die bessere Lösung und auch möglich; die Formvorschrift des § 12 Abs. 1 DepG ist nach § 16 DepG i. d. F. des 2. FMFG nicht mehr erforderlich, wenn der Verwahrer einer gesetzlichen Aufsicht untersteht und der Hinterleger ein Kaufmann ist, der bestimmte Anforderungen genügt). c3) Wertpapierleihe im Rahmen der Systeme grenzüberschreitender Zentralverwah- 16 rer (Euro-Clear, Cedei). Für den grenzüberschreitenden Wertpapierhandel, insbesondere den europäischen Markt für festverzinsliche Werte (Euro-Bond-Handel) wurden 1968 mit Euro-Clear in Brüssel und 1970 mit Cedei in Luxemburg zwei internationale Buchungs- und Clearingsysteme geschaffen (dazu Hdb. KapitalanlageR/Kwmpe/ S 13 Rdn. 102 ff; ders. Festgabe Heinsius, S. 40; Breuer ZfK 86, 348; Israel ZfK 80, 172). Euroclear startete 1975 ein Wertpapierleihe-Programm. Der Betreiber von Euro-Clear ist Morgan Guaranty Trust of New York (zur Organisation des Bondiending von EuroClear s. Frey tag/Riekeberg Bank 88, 673; Beer/Schäfer S. 58). Morgan Guaranty tritt bei allen WPLG als Kontrahent in den Darlehensvertrag ein und übernimmt jeweils das Bonitätsrisiko, garantiert also die ordnungsgemäße Rückübertragung der Wertpapiere an einen Verleiher (Acker S. 41; Beer/Schäfer S. 47; nach Mitteilung von Beck tritt Morgan Guaranty nicht als Kontrahent ein, sondern agiert als Vermittler und garantiert die ordnungsgemäße Rückabwicklung). Ebenso wie beim Kassenverein-Modell bleiben Verleiher und Entleiher einander unbekannt. Das Euroclear-Programm fußt auf einem Pool-Modell, innerhalb dessen alle verleihbaren Bestände täglich maschinell ermittelt werden. Gegenwärtig können Leihgeschäfte nur auf einer unbefristeten Laufzeitenbasis abgeschlossen werden. Der Verleiher benennt die Wertpapiere, die er in 573

§ 9a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

den Pool einbringen möchte, und entscheidet, ob die Verleihe als gelegentliche oder automatische Verleihe durchzuführen ist (Acker S. 42). 17

Bei Cedei (Centrale de Livraison de Valeurs Mobilières) in Luxemburg garantiert ein Bankenkonsortium dem Verleiher die Rückübertragung der Wertpapiere (Acker S. 43; Beer/Schäfer S. 47). Cedei fungiert als vermittelnde, abwickelnde und überwachende Instanz. Cedei arrangiert die Verleihvorgänge zwischen einzelnen Teilnehmern {Beer! Schäfer S. 45). Verleiher und Entleiher bleiben einander auch hier unbekannt. WPLG können sowohl mit befristeter als auch unbefristeter Laufzeit abgeschlossen werden {Acker S. 43). Die Zuteilung von Geschäften an die Verleiher erfolgt nach einem Zufallsauswahlverfahren. Die Entleiher werden in der Reihenfolge ihrer Anfragen bedient (zur Organisation des Blondlending der CEDEL SA s. Yteytzg! Kiekeberg Bank 88, 673; Beer/Schäfer S. 57).

II. Wertpapier-Darlehen (Abs. 1 Satz 1) 1. Begriffe und Rechtsnatur 18

Abs. 1 Satz 1 definiert für das KAGG die Begriffe des Wertpapier-Darlehensnehmers und des Wertpapier-Darlehens. Der erstgenannte Begriff ist in den zweitgenannten Begriff eingebettet. Als Wertpapier-Darlehensnehmer wird ein Dritter bezeichnet, dem die KAGG für Rechnung des Sondervermögens auf der Grundlage eines Darlehensvertrages auf unbestimmte oder bestimmte Zeit zum Sondervermögen gehörende Wertpapiere gegen ein marktgerechtes Entgelt überträgt. Die speziellen Anforderungen an die unbefristete oder befristete Wertpapierleihe finden sich in Abs. 2 (unten Rdn. 25 ff). Das Entgelt des Entleihers muß marktgerecht sein (unten Rdn. 22). Das Rechtsverhältnis zwischen der KAG und dem Dritten, das auch als Wertpapier-Darlehen bezeichnet wird, ist als Darlehensvertrag gem. § 607 BGB ausgestaltet, wonach der Dritte verpflichtet ist, Wertpapiere von gleicher Art, Güte und Menge zurückzuerstatten. Die im Effektenhandel übliche Bezeichnung „Wertpapierleihe" legt fälschlicherweise den Schluß nahe, daß dem Rechtsverhältnis ein Leihvertrag i. S. des § 598 BGB zugrundeliegt. Demnach würde der Entleiher gem. § 604 BGB verpflichtet, die entliehene Sache selbst an den Verleiher zurückzugeben. Eine Rückgabe derselben Wertpapiere wäre jedoch mit dem wirtschaftlichen Zweck dieses Rechtsgeschäfts nur schwer vereinbar, weil der Dritte die übertragenen Wertpapiere regelmäßig zur Erfüllung einer eigenen Lieferverpflichtung benötigt. Für die Rückabwicklung kann regelmäßig nur auf Wertpapiere der gleichen Gattung zurückgegriffen werden, zumal in der Praxis Wertpapierübertragungen üblicherweise im Effekten-Giroverkehr stattfinden. Damit sind die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des Sachdarlehens gem. § 607 BGB gegeben (Begr. 2. FMFG, S. 80; ausführl. Rümpel W M 90, 909 f). Auch wenn keine Verpflichtung des Entleihers besteht, dieselben Wertpapiere zurückzugeben, ist das Sondervermögen wirtschaftlicher Eigentümer (vgl. auch die Bewertungsregel in § 2 1 Abs. 2 Satz 6). Bei der Ermittlung der Anlagegrenzen in den §§ 8 ff sind die an den Entleiher übertragenen Wertpapiere weiter zu berücksichtigen (zur Behandlung der entliehenen Wertpapiere in der Vermögensaufstellung s. § 2 4 a Rdn. 41). Die nach § 9 b als Sicherheit verpfändeten Wertpapiere sind bei diesen Anlagegrenzen nicht zu berücksichtigen. 2. Gesetzliche Anforderungen an das Wertpapier-Darlehen

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a) Wertpapier-Darlehensnehmer. Hinsichtlich der Anzahl und der Auswahl der Wertpapier-Darlehensnehmer (Entleiher), im Gesetz auch als Dritter bezeichnet, unterliegt die KAG keinen Beschränkungen durch das Gesetz. Entleiher sind überwiegend 574

Wertpapier-Darlehen

§ 9a

Kreditinstitute oder andere Finanzdienstleiter, die die entliehenen Wertpapiere zur Erfüllung von Lieferpflichten benötigen (vgl. Acker S. 15; oben Rdn. 4). Entleiher kann auch die Depotbank sein (vgl. oben Rdn. 9). Denkbar sind neben den gewerblichen Entleihern auch private Entleiher, so der private Verkäufer einer Kaufoption oder der private Käufer einer Verkaufsoption, die zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen kurzfristig ein WPLG eingegangen sind (vgl. Häuselmann in: Treuhand-Vereinigung, WertpapierLeihgeschäfte, S. 34). Beschränkungen für den Wertpapier-Darlehensnehmer sind in Abs. 1 Satz 2 dadurch eingeführt worden, daß je Darlehensnehmer eine Höchstgrenze von 10% des Wertes des Sondervermögens bestimmt ist, wobei Wertpapier-Darlehen an Unternehmen, die demselben Konzern angehören, zusammenzurechnen sind. Eine weitere Beschränkung für Wertpapier-Darlehensnehmer ergibt sich aus § 9 b Abs. 1 Satz 4, nach dem Wertpapiere als Sicherheit unzulässig sind, wenn sie vom Darlehensnehmer oder von einem zu demselben Konzern gehörenden Unternehmen ausgestellt sind, außer es handelt es sich um Pfandbriefe oder Kommunalschuldverschreibungen. Der Umfang der Sicherheitsleistung ist nach § 9 b Abs. 2 außer nach der Marktsituation auch nach den wirtschaftlichen Verhältnissen des Wertpapier-Darlehensnehmers zu bestimmen (s. § 9 b Rdn. 12). b) Ausleihefähige Wertpapiere. Im Gegensatz zu den als Sicherheit geeigneten Wert- 2 0 papieren (s. § 9 b Abs. 1) legt das Gesetz nicht fest, welche Wertpapiere entliehen werden können. Dies richtet sich vielmehr allgemein nach der Nachfrage des Marktes für die Wertpapierleihe. Bei Aktien ergibt sich eine zeitliche Beschränkung aus § 9 c Nr. 2. Hiernach stehen Aktien dann nicht zur Verfügung, wenn aus ihnen verbriefte Rechte ausgeübt werden können (ζ. B. Ausübung von Stimmrechten, von Bezugsrechten, Teilnahme an Umtausch-, Abfindungs- oder sonstigen Kaufangeboten, s. § 9 c Rdn. 7). Bei den organisierten WPL-Systemen werden die für die WPLG zugelassenen Wertpapiergattungen im einzelnen bestimmt. Sofern eine KAG Wert darauf legt, Zusatzerträge über die Beteiligung an WPLG zu erzielen, kann sie dies bereits bei der Anschaffung von Wertpapieren berücksichtigen (s. die Liste der ausleihefähigen Wertpapieren in Kapitel 2 der Technischen Richtlinien für WPLG des Kassenvereins; Beer/Schäfer S. 74 ff; zur Angebotspalette von Euro-Clear und Cedei aaO, S. 49 f). Für Verleihzwecke eignen sich vor allem Wertpapiere mit breiter Marktbasis, bei Aktien an der DTB gehandelte Titel oder solche die in den Deutschen Aktienindex (DAX) einbezogen sind (lt. Acker S. 12 Anm. 5 nicht Allianz, da Namensaktien für WPL ungeeignet seien; dies gilt nur für die standardisierten WPL, da die unter Rdn. 7 genannten Musterverträge ebenfalls die vinkulierten Namenspapiere berücksichtigen; in der Praxis zählt ein Titel wie die Allianz mit Rücksicht auf die bei Namensaktien durch Umschreibungen im Aktienbuch auftretenden Lieferprobleme zu den häufiger verliehenen Wertpapieren) sowie variabel notierte Bundesanleihen und Bundesobligationen. Bevorzugt nachgefragt werden Rententitel mit langer Restlaufzeit (Acker S. 12), ebenfalls solche öffentlichen Anleihen, die für die Belieferung der Terminkontrakte (BUND- und BOBLE-Futures) geeignet sind (Deutsche Bank, Wertpapierleihe, S. 10). Im übrigen werden in Deutschland als geeignet angesehen Wertpapiere deutscher Emittenten oder Schuldbuchforderungen, die auf DM lauten, zum amtlichen Handel und zur amtlichen Notierung im Inland zugelassen sind und in den Effektengiroverkehr des Kassenvereins einbezogen sind. c) Rückerstattungspflicht. Aufgrund der Ausgestaltung der Wertpapierleihe als 21 Wertpapier-Darlehen hat der Entleiher nicht dieselben Wertpapiere zurückzuerstatten, wie dies teilweise für Repo-Geschäfte oder Wertpapierpensionsgeschäfte angenommen wird (s. oben Rdn. 3; Acker S. 71 ff). Die Rückerstattungspflicht beschränkt sich nach Abs. 1 Satz 1 auf Wertpapiere gleicher Art, Güte und Menge. Die Definition des Umfanges der Rückerstattungspflicht ist § 607 Abs. 1 BGB entnommen. Für Wertpapiere 575

§ 9a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

heißt dies praktisch, daß es sich um mit derselben Wertpapier-Kenn-Nr. bezeichnete Wertpapiere handeln muß. 22

d) Marktgerechtes Entgelt. Das Gesetz fordert ausdrücklich, daß das Entgelt für die Wertpapierleihe marktgerecht sein muß. Mit dem Entgelt ist die Darlehensgeberprovision (Leihgebühr) gemeint. Als Orientierungsgröße kann ζ. B. das vom Kassenverein für den Entleiher unter Berücksichtigung der Marktgegebenheiten festgelegte Nutzungsentgelt dienen. Die Entgelte für Aktien sind i. d. R. höher als die für Renten, da die Anzahl der Leihgeschäfte in Aktien die der Renten um ein Mehrfaches übertrifft (zu den Gebührensystemen institutioneller Betreiber s. Beer/Schäfer S. 53 f; vgl. auch oben Rdn. 5). Bei dem Begriff „marktgerecht" handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der im Einzelfall (soweit die Leihgebühr nicht im Rahmen von organisierten Wertpapier-Leihsystemen pauschal bemessen ist) zu Auslegungsschwierigkeiten führen kann. Die KAG hat bereits gem. § 10 mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns das Sondervermögen für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber zu verwalten und ausschließlich in deren Interesse zu handeln. Hieraus ergibt sich, daß jedes Entgelt des Sondervermögens auch ohne besondere Erwähnung des Begriffs „marktgerecht" sein muß ( K e m p f / T r a t z S. 56 f, die zutreffend darauf hinweisen, daß sich trotz der vergleichsweisen minderen Formulierung in § 8 d Abs. 1 Satz 1, nach der Optionsgeschäfte „gegen Entgelt" zugelassen sind, in § 9 a aus der Verwendung des Begriffs „marktgerecht" keine besondere zusätzliche Verpflichtung der KAG bei der Vereinbarung des Entgelts ergibt). Die schon jetzt nach dem KAGG bestehenden Erschwernisse bei der Durchführung der Wertpapierleihe im Direktgeschäft würden ein zusätzliches Hemmnis erfahren, wenn die KAG und auch die Depotbank vor jedem Abschluß eine Marktpreisanalyse zu erstellen hätten. Ohnehin erschweren es die hohen Sicherheitsanforderungen der KAG, einen Kontrahenten für die Wertpapierleihe im Direktgeschäft zu finden.

23

e) Regelungen in den Vertragsbedingungen. Die Teilnahme für Rechnung des Sondervermögens an der WPL wird in Abs. 1 Satz 1 a. E. davon abhängig gemacht, daß die Vertragsbedingungen dazu eine ausdrückliche Regelung enthalten (s. § 10 BVB Wertpapierfonds). Die Aufnahme einer solchen Geschäftstätigkeit setzt bei bereits bestehenden Wertpapier-Sondervermögen voraus, daß die Vertragsbedingungen entsprechend erweitert werden. Dies bedarf bei Publikumsfonds der Genehmigung des BÄK (§ 15 Abs. 2 Satz 2). Zum Änderungsverfahren s. die Übergangsvorschrift in § 53 b. Die Möglichkeit der Teilnahme an dem WPLG ist ebenfalls in dem Verkaufsprospekt zu erwähnen. Sie ist Gegenstand der in § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 geforderten Beschreibung der Anlageziele und der Anlagepolitik. Für die Vertragsbedingungen und entsprechend den Verkaufsprospekt wird eine ergänzende Angabe durch das BÄK dann gefordert, wenn sich die KAG für Rechnung des Sondervermögens eines organisierten WertpapierDarlehenssystems i. S. des § 9 d bedienen will. Die Teilnahme am Leihsystem des Kassenvereins als bereits im Gesetz benannter Wertpapiersammelbank braucht nicht besonders vom BÄK genehmigt und in den Vertragsbedingungen erwähnt zu werden. Die grenzüberschreitenden Zentralverwahrer sind jedoch im einzelnen zu genehmigen und zu benennen (die Prüfung beim BÄK hinsichtlich Euro-Clear und Cedei ist z. Zt. noch nicht abgeschlossen). III. Abschlußgrenzen in Hinblick auf den Wertpapier-Darlehensnehmer (Abs. 1 Satz 2)

24

Satz 2 wurde erst im Laufe der Gesetzesberatungen eingefügt (BT-Drucks. 12/7918, S. 65 und S. 115). Auf Vorstellung der Investmentgesellschaften ist in den Beratungen 576

Befristete und unbefristete Wertpapierleihe

§ 9a

auf die in § 9b Abs. 2 ursprünglich zwingend vorgesehenen festen Sicherheitszuschläge bei den Sicherheitsleistungen des Entleihers von 10% bei Bankguthaben, 20% bei Schuldverschreibungen sowie 40% bei Aktien verzichtet worden. Statt dessen schreibt das Gesetz vor, daß die Sicherheitsleistung den Sicherungswert zuzüglich eines marktüblichen Aufschlags nicht unterschreiten darf. In der Begründung wird jedoch darauf hingewiesen, daß ein Kreditrisiko entstehen kann, da kurzfristig ein Unterschreiten des Sicherungswertes möglich ist, weil aus technischen Gründen ζ. B. eine gewisse Zeit zur Anpassung der Sicherheitsleistung erforderlich ist. Der deshalb um Satz 2 ergänzte Abs. 1 trägt diesem Aspekt Rechnung. Satz 2 sieht in Analogie zu den Risikostreuungsvorschriften des § 8 a Abs. 1 Beschränkungen hinsichtlich des Umfangs der Wertpapier-Darlehen vor, die demselben Wertpapier-Darlehensnehmer gewährt werden dürfen (aaO, S. 115). Bei Wertpapier-Darlehen wird durch Satz 2 eine Höchstgrenze von 10% des Wertes des Sondervermögens bestimmt. Wertpapier-Darlehen an Unternehmen, die demselben Konzern abgehören, sind zusammenzurechnen. Auch die Konzernklausel ist § 8 a Abs. 1 Satz 4 entnommen (s. dort Rdn. 16 ff zu den Konzernunternehmen). Für die praktische Durchführung von Wertpapier-Darlehen ergeben sich Probleme aus dieser Beschränkung bei demselben Wertpapier-Darlehensnehmer, sofern Wertpapier-Darlehen für Rechnung eines Sondervermögens insgesamt die Höchstgrenze von 10% des Wertes des Sondervermögens überschreiten und es sich nicht nur um Direktgeschäfte mit dem Entleiher (s. oben Rdn. 7) handelt. Auch wenn die Zulässigkeit vom Kommissionsgeschäften (oben Rdn. 10) nur in Verbindung mit organisierten Wertpapier-Darlehenssystemen (§ 9 d) bejaht wird, stellt sich dort die Frage, ob die in § 9 a Abs. 1 Satz 2 nachträglich eingefügte Beschränkung hier ebenfalls gilt. Da bei Benutzung eines solchen Wertpapier-Darlehensssystems (dazu oben Rdn. 11 ff) der Entleiher der KAG nicht bekanntgegeben wird, kann sie nicht feststellen, ob die vorgeschriebene Beschränkung eingehalten wurde. § 9 d gestattet zwar Abweichungen von SS 9 b und 9c, nicht jedoch von § 9 a . Da § 9 a erst nachträglich ergänzt wurde, kann die fehlende Erwähnung von § 9 a Abs. 1 Satz 2 in § 9 d nur ein Redaktionsversehen sein. § 9 d stellt wesentlich darauf ab, daß durch das Wertpapier-Darlehensystem selbst die Wahrung der Interessen der Anteilinhaber gewährleistet ist. Auf die Situation des Darlehensnehmers kommt es deshalb nicht mehr entscheidend an. Die Anonymität der Vertragspartner bei der Abwicklung ist ein immanenter Bestandteil der institutionellen WPL-Systeme (vgl. auch Wiesenbart in: Treuhand-Vereinigung, S. 20; a. A. Kempf/ Tratz, nach denen im Fall des § 9 d die Verpflichtung der KAG bestehen bleibt, die Einhaltung der 10%-Grenze zu überwachen, so daß ggf. der Kassenverein durch geeignete Unterlagen die Einhaltung dieser Pflicht nachweisen muß; die Streichung der 10%Grenze bei der Teilnahme an organisierten Leihsystemen im Rahmen des 3. FMFG wird angeregt). Die Nichtberücksichtigung von Abs. 1 Satz 2 gilt nur im Fall der Systeme i. S. des § 9 d , nicht dagegen bei sonstigen Verleihsystemen, bei denen eine Beteiligung nur in der Form des Direktgeschäftes zulässig ist (vgl. auch Rdn. 9).

IV. Befristete und unbefristete Wertpapierleihe (Abs. 2) 1. Anforderungen an das unbefristete Wertpapier-Darlehen (Satz 1) Abs. 2 regelt die Modalitäten unbefristeter und befristeter Wertpapier-Darlehen, um 25 der Gefahr einer übermäßigen Bindung der KAG in ihren Dispositionsmöglichkeiten angemessen zu begegnen (Begr. 2. FMFG, S. 80; s. auch Kempf/Tratz S. 57; bei Grundstücks-Sondervermögen sind nur unbefristete Wertpapier-Darlehen zulässig, § 35 Abs. 2). Auch bei den organisierten WPL-Systemen sind die beiden Möglichkeiten der unbefristeten oder der befristeten WPL vorgesehen (s. Nr. 3 WPLG-Bedingungen des 577

§ 9a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Kassenvereins). Bei unbefristeten Wertpapier-Darlehen muß nach Satz 1 die Κ AG jederzeit zur Kündigung berechtigt sein; dem Wertpapier-Darlehensnehmer darf in diesen Fällen nur eine Rückerstattungsfrist von maximal 5 Börsentagen (nach Kündigung) eingeräumt werden. Diese Regelung entspricht Nr. 6 WPLG-Bedingungen des Kassenvereins, nach der in den Fällen, in denen die Wertpapiere auf unbestimmte Zeit verliehen worden sind und der Verleiher gekündigt hat, der Entleiher die Wertpapiere spätestens am fünften Börsentag nach Bearbeitung der Kündigung durch den Kassenverein an den Verleiher zurückzugeben hat. Von dieser Kündigungsmöglichkeit nach Abs. 2 Satz 1 ist zu unterscheiden die in den Wertpapier-Darlehensvertrag nach § 9 c Nr. 2 aufzunehmende Verpflichtung des Entleihers, Aktien unter bestimmten Voraussetzungen rechtzeitig zurückzuerstatten (s. § 9 c Rdn. 7). Da bei unbefristeten Wertpapier-Darlehen das Gesetz keine Begrenzung des Volumens enthält, dürfen grundsätzlich die gesamten, zu einem Wertpapier-Sondervermögen gehörenden Wertpapiere verliehen werden (vgl. Kiimpel/ Peters, die jedoch auf die Sorgfaltsanforderungen in § 10 Abs. 1 verweisen). 2. Rückerstattung bei befristeten Wertpapier-Darlehen (Satz 2) 26

Bei befristeten Wertpapier-Darlehen muß die Rückerstattung spätestens nach 30 Tagen fällig sein. Diese Regelung ist akzeptabel, da die Wertpapierleihe ihrem Wesen nach einen kurzfristigen Charakter hat. Die durchschnittliche Entleihdauer beim Kassenverein beträgt derzeit 3 bis 5 Tage. Die Dauer der Ausleihe beim Kassenverein darf in keinem Fall 6 Monate übersteigen (Nr. 3 WPLG-Bedingungen des Kassen Vereins). 3. Begrenzung der Wertpapier-Darlehen bei befristeter Wertpapierleihe (Satz 3)

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Im Hinblick auf das Liquiditätsrisiko des Wertpapier-Sondervermögens sieht das Gesetz in Satz 3 eine Begrenzung der befristeten Wertpapier-Darlehen auf maximal 15% des Wertes des Sondervermögens vor. Auf eine Begrenzung des Wertpapier-Darlehens pro Wertpapier-Gattung hat das Gesetz verzichtet, da die Streuungsvorschriften des Gesetzes (§§ 8 f) eine ausreichende Streuung des Wertpapier-Darlehensgeschäftes erwarten lassen (Begr. 2. FMFG, S. 80). Bei der Begrenzung wird abgestellt auf den Kurswert der befristet verliehenen Wertpapiere. Es handelt sich hier nicht um Bestandsgrenzen (s. § 8 a Rdn. 1), sondern um Grenzen, die bei der Vereinbarung eines WertpapierDarlehens zu berücksichtigen sind. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut von Satz 3, der von den „für eine bestimmte Zeit zu übertragenden Wertpapiere" ausgeht. Kursveränderungen nach Abschluß des Wertpapier-Darlehens, die dazu führen, daß der Kurswert insgesamt über die vorgeschriebenen 15% steigt, haben keine Auswirkung auf den zeitlichen Bestand des Wertpapier-Darlehens.

V. Sinngemäße Anwendung (§ 7 a Abs. 1, §§25 a, 26) 28

Der Abschluß von Wertpapier-Darlehen ist sowohl bei Geldmarkt-Sondervermögen, bei Beteiligungs-Sondervermögen als auch bei Grundstücks-Sondervermögen zulässig. Es sind jeweils die entsprechenden Regelungen in die Vertragsbedingungen aufzunehmen (s. § 10 BVB Geldmarktfonds, § 9 BVB Beteiligungsfonds, § 6 BVB Immobilienfonds). Die Vorschrift über die Liquidität der Grundstücks-Sondervermögen, § 35, ist im Rahmen des 2. FMFG durch einen Abs. 2 ergänzt worden. Dieser Abs. 2 stellt einerseits klar, daß auch für die, nur einer Zwischenanlage dienenden Wertpapiere im Grundstücks-Sondervermögen Wertpapier-Darlehen gem. §§ 9 a ff in Betracht kommen. Andererseits dürfen solche Geschäfte hier nur auf bestimmte Zeit abgeschlossen werden (oben Rdn. 25), damit eine kurzfristige Verfügbarkeit aus Liquiditätsgründen sichergestellt ist (Begr. 2. FMFG, S. 82). 578

§ 9b

Sicherheiten und Sicherungswert

§9b [Sicherheiten u n d S i c h e r u n g s w e r t ] (1) Die Kapitalanlagegesellschaft darf Wertpapiere nach § 9 a nur übertragen, wenn sie sich vor der Übertragung der Wertpapiere für Rechnung des Sondervermögens ausreichende Sicherheiten durch Verpfändung oder Abtretung von Guthaben oder Verpfändung von Wertpapieren nach Maßgabe der Sätze 2 bis 5 und des Absatzes 2 hat gewähren lassen. Die Guthaben müssen auf Deutsche M a r k lauten und bei der Depotbank unterhalten werden; der Schutz der Guthaben durch eine Sicherungseinrichtung (§ 12 Abs. 3 Satz 2) muß gewährleistet sein. Zu verpfändende Wertpapiere müssen von einem geeigneten Kreditinstitut verwahrt werden. Schuldverschreibungen sind als Sicherheit geeignet, wenn sie von der Deutschen Bundesbank zum Lombardverkehr zugelassen sind; Aktien sind geeignet, wenn sie an einer Börse in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zum amtlichen Handel zugelassen sind. Als Sicherheit unzulässig sind Wertpapiere, die vom Wertpapier-Darlehensnehmer oder von einem zu demselben Konzern gehörenden Unternehmen ausgestellt sind, es sei denn, es handelt sich um Pfandbriefe oder Kommunalschuldverschreibungen. Die Depotbank hat dafür zu sorgen, daß die erforderlichen Sicherheiten rechtswirksam bestellt und jederzeit vorhanden sind. (2) Der Kurswert der als Wertpapier-Darlehen zu übertragenden Wertpapiere bildet zusammen mit den zugehörigen Erträgen den zu sichernden Wert (Sicherungswert). Der Umfang der Sicherheitsleistung ist insbesondere unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Wertpapier-Darlehensnehmers zu bestimmen. Die Sicherheitsleistung darf den Sicherungswert zuzüglich eines marktüblichen Aufschlags nicht unterschreiten. Die Kapitalanlagegesellschaft hat unverzüglich die Leistung weiterer Sicherheiten zu verlangen, wenn sich aufgrund der börsentäglichen Ermittlung des Sicherungswertes und der erhaltenen Sicherheitsleistung oder einer Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Wertpapier-Darlehensnehmers ergibt, daß die Sicherheiten nicht mehr ausreichen. (3) Die Kapitalanlagegesellschaft hat der Bankaufsichtsbehörde und der Deutschen Bundesbank unverzüglich die Unterschreitung des Wertes der Sicherheitsleistung unter den Sicherungswert unter Darlegung des Sachverhalts anzuzeigen. Übersicht Rdn. I. Allgemeines

.

II. Sicherheiten (Abs. 1) 1. Arten der Sicherheiten (Satz 1) a) Verpfändung oder Abtretung von Guthaben bei der D e p o t b a n k b) Verpfändung von W e r t p a p i e r e n . . . . 2. Anforderungen an die S i c h e r h e i t e n . . . . a) G u t h a b e n bei der D e p o t b a n k (Satz 2) b) L o m b a r d f ä h i g e Schuldverschreibungen und amtlich notierte Aktien (Satz 3 bis 5)

1

3. A u f g a b e n der D e p o t b a n k (Satz 6)

Rdn. . 10

III. Sicherungswert und U m f a n g der Sicherheitsleistung (Abs. 2) 1. Sicherungswert (Satz 1) 2. U m f a n g der Sicherheitsleistung (Satz 2 und 3) 3. N a c h s c h u ß bei der Sicherheitsleistung (Satz 4)

11 11 12 14

IV. Anzeigepflichten der K A G (Abs. 3) V. Sinngemäße 2 5 a , 26)

Anwendung

(§ 7 a

A b s . 1, 16

I. A l l g e m e i n e s § 9 b regelt Art und Höhe der von der K A G zu fordernden Sicherheiten, die zur 1 Vermeidung evtl. Verluste für die Anteilinhaber bei Vereinbarung eines Wertpapier579

§ 9b

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Darlehens erforderlich sind. Der Sicherheitsfrage kommt besondere Bedeutung zu, da die KAG hinsichtlich der Anzahl und der Auswahl der Entleiher keinen Beschränkungen unterliegt (Begr. 2. FMFG, S. 80). Von den Anforderungen des § 9 b kann abgewichen werden, wenn sich die KAG eines von einer Wertpapiersammelbank oder von einem anderen, in der Abwicklung grenzüberschreitender Effektengeschäfte tätigen Unternehmen organisierten Systems zur Vermittlung und Abwicklung von WertpapierDarlehen bedient (§ 9d). Derartige Zentralverwahrer für Wertpapiere, welche die organisatorischen Rahmenbedingungen für die Wertpapierleihe in der Form organisierter Systeme zur Verfügung stellen, sind derzeit die Deutsche Kassenverein AG in Frankfurt am Main (Kassenverein), Euro-Clear in Brüssel und Cedei (Centrale de Livraison de Valeurs Mobilières) in Luxemburg (s. § 9 a Rdn. 11 ff). In allen anderen Fällen, auch wenn das Wertpapierleihgeschäft unter Einschaltung von Kreditinstituten erfolgt und diese nicht nur als vermittelnde Verwahrstellen im Rahmen eines Leihsystems der vorgenannten Zentralverwahrer tätig werden, sind ausschließlich die Sicherheitsanforderungen des § 9 b zu beachten. Daher reicht eine Bankgarantie bei direkten WertpapierDarlehen als Sicherheit nicht aus. Abs. 1 regelt im einzelnen, wie die Sicherheiten beschaffen sein müssen, bei denen es sich entweder um auf D M lautende Guthaben des Entleihers bei der Depotbank oder um lombardfähige Schuldverschreibungen (vgl. § 35 Rdn. 5) oder zum amtlichen Börsenhandel in EG-/EWR-Staaten zugelassene Aktien handeln muß (zur Konzernregelung s. unten Rdn. 9). Die Guthaben sind abzutreten oder zu verpfänden. Die Wertpapiere sind zu verpfänden. Kontrollfunktionen obliegen der Depotbank. Abs. 2 bestimmt den Sicherungswert, der sich aus dem Kurswert der als Wertpapier-Darlehen zu übertragenden Wertpapiere und den zugehörigen Erträgen zusammensetzt. Er regelt weiter, wie der Umfang der Sicherheitsleistung zu bestimmen ist, ebenso die Verpflichtung der KAG, einen Nachschuß zu fordern, wenn die Sicherheiten nicht mehr ausreichen. Im Entwurf des § 9 b Abs. 2 waren ursprüngliche feste Sicherheitszuschläge von 10% bei Bankguthaben, 20% bei Schuldverschreibungen sowie 40% bei Aktien vorgesehen. Da diese hohen Sicherheitszuschläge jedoch dazu führen können, daß die KAG in der Praxis keine Vertragspartner für Wertpapierleihgeschäfte finden, sieht das Gesetz vor, daß sich der Aufschlag an den marktüblichen Gegebenheiten zu orientieren hat. Durch die Verpflichtung in Abs. 2 Satz 4, Nachschüsse bei Unterschreiten des Sicherungswertes zu leisten, werden die Anlegerschutzgesichtspunkte berücksichtigt (vgl. BT-Drucks. 12/7918 S. 115). Abs. 3 enthält eine Anzeigepflicht für die KAG, wenn der Wert der Sicherheitsleistung den Sicherungswert unterschreitet. Sofern vorsätzlich entweder Wertpapiere im Rahmen eines WertpapierDarlehens ohne ausreichende Sicherheiten übertragen werden (Abs. 1 Satz 1) oder die KAG die Anzeige nach Abs. 3 unterläßt, stellt dies nach § 50 a Abs. 1 Nr. 1 Buchst, a eine Ordnungswidrigkeit dar (vgl. § 50 a Rdn. 8).

II. Sicherheiten (Abs. 1) 2

Die Übertragung von Wertpapieren im Rahmen eines Wertpapier-Darlehens ist nur gestattet, wenn sich die KAG zuvor ausreichende Sicherheiten für Rechnung des Sondervermögens hat gewähren lassen. Die Sicherheitsleistung wird dem Sondervermögen gewährt. Sie muß den Wertpapier-Darlehen vorausgehen („vor Übertragung"; dies kann auch Zug um Zug geschehen) und ist nach Abs. 1 Satz 6 von der Depotbank zu kontrollieren. Von dieser Anforderung der Sicherheitsleistung kann bei Wertpapier-Darlehen unter Einschaltung des Kassenvereins oder grenzüberschreitender Zentralverwahrer wie Euro-Clear und Cedei abgesehen werden, wenn durch die Bedingungen der dort betriebenen organisierten Wertpapierleihsysteme gewährleistet ist, daß die Interes580

Sicherheiten und Sicherungswert

§ 9b

sen der Anleger gewahrt werden (§ 9 d). D a s Erfordernis einer Sicherheitsleistung findet sich auch in den Bedingungen des Kassenvereins. Nr. 9 Bedingungen für WertpapierLeihgeschäfte (WPLG) des Kassenvereins setzt voraus, daß der Entleiher für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner Rückgabe- und Vergütungspflicht Sicherheiten zu leisten hat, bevor ihm der Kassenverein die entliehenen Wertpapiere zur Verfügung stellt. Als geeignete Sicherheiten im Rahmen der Bedingungen für WPLG werden nur angesehen Guthaben in D M auf dem entsprechenden Konto des Kassenvereins der LZB, lombardfähige Wertpapiere und an einer deutschen Wertpapierbörse amtlich notierte deutsche Aktien. In dem Katalog der zulässigen Sicherheiten sind nicht enthalten Garantieerklärungen von Banken (zur evtl. Zulässigkeit bei organisierten Wertpapier-Darlehenssystemen s. § 9 d Rdn. 7). An den Wert der bestellten Sicherheiten stellt Nr. 9 Abs. 4 WPLG-Bedingungen bestimmte Anforderungen. Bei der Bewertung der bestellten Sicherheiten werden Geldguthaben mit 1 0 0 % , lombardfähige Wertpapiere mit 75% des Kurswertes und Aktien mit 50% des Kurswertes angerechnet. § 9 b Abs. 2 Satz 3 verlangt demgegenüber statt fester Sätze einen „marktüblichen Aufschlag" (dazu unten Rdn. 13). Die Sicherheiten sind bei der Ermittlung der Anlagegrenzen der §§ 8 ff nicht zu berücksichtigen (dazu § 9 a Rdn. 18). 1. Arten der Sicherheiten (Satz 1) a) Verpfändung oder Abtretung von Guthaben bei der Depotbank. Die Sicherheits- 3 leistung kann nach Satz 1 durch Verpfändung oder Abtretung von Guthaben bei der Depotbank erbracht werden. Gegenstand eines Pfandrechts können Rechte sein (§ 1273 Abs. 1 BGB). Ein solches Recht sind die Kontoguthaben. Verpfändet wird die Forderung des Kontoinhabers gegen die Depotbank. Bei Kontokorrentkonten können nicht die Einzelforderungen, sondern nur der Saldo verpfändet werden (§ 1274 Abs. 2 BGB, § 357 H G B analog; vgl. BuB Benckendorff 4/1525), so daß sich ein solches Guthaben nicht als Sicherheit eignet. Für die Verpfändung ist nicht erforderlich, daß das Guthaben bei der Depotbank nur zu diesem Zweck von dem Entleiher eingerichtet wird, auch wenn dies i. d. R. der Fall sein dürfte. Es kann auch ein schon bereits bestehendes Guthaben im Rahmen des § 9 b verpfändet werden. Die Bestellung des Pfandrechts an einem Bankguthaben erfolgt nach den für die Übertragung geltenden Vorschriften (S 1274 Abs. 1 Satz 1 BGB). Zu der Übertragung des Guthabens bedarf es einer Abtretungsvereinbarung (§ 398 BGB), außerdem einer Anzeige an den Schuldner, die Depotbank, als Drittbeteiligte (§ 1280 BGB). Diese Anzeige kann bereits mit der Einrichtung des Sicherungsguthabens bei der Depotbank erfolgen. Die Anzeige hat durch den Entleiher als Gläubiger des verpfändeten Guthabens zu erfolgen. Der Entleiher kann, statt das Sicherungsguthaben an die K A G zu verpfänden, dieses auch an die K A G G abtreten (§ 398 BGB). In diesem Fall bedarf es zur Wirksamkeit der Abtretung keiner Anzeige durch den Entleiher an die Depotbank. Die Depotbank ist jedoch von der Abtretung zu unterrichten, um zu verhindern, daß sie mit befreiender Wirkung an den Entleiher leistet (vgl. § 407 BGB). Eine solche Unterrichtung hat ggf. mit der Einrichtung des Guthabens zum Zwecke der Abtretung, zu erfolgen. Nicht ausreichend durchdacht ist die Anforderung der Verpfändung oder Abtretung von Guthaben bei der Depotbank in den Fällen, in denen die Depotbank selbst Entleiher ist, da die Depotbank keine Forderung gegen sich selbst haben kann (s. unten Rdn. 6 und 8). b) Verpfändung von Wertpapieren. Gegenstand der Verpfändung können die in 4 Abs. 1 Satz 4 genannten lombardfähigen Schuldverschreibungen und zum amtlichen Handel an einer Börse in einem EG-/EWR-Staat zugelassenen Aktien sein. Es handelt sich bei diesen Wertpapieren i. d. R. um Inhaberpapiere. An diesen wird ein Pfandrecht 581

§ 9b

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

wie an einer beweglichen Sache bestellt (§§ 1293, 1204ff BGB). Die Verpfändung erfolgt durch Einigung zwischen der KAG und dem Entleiher über die Verpfändung des Papiers und Übergabe des Papiers nach den §§ 1205, 1206 BGB (vgl. auch § 18 Rdn. 13). Die Besitzverschaffung geschieht i. d. R. durch Abtretung des Herausgabeanspruchs unter Anzeige an ein verwahrendes Kreditinstitut (§ 1205 Abs. 2 BGB), ist aber theoretisch auch durch Einräumung des Mitbesitzes möglich (§ 1206, 2. Alternative BGB; BuB Benckendorff 4/1495). Diese allgemeinen Vorschriften sind auch anzuwenden, wenn sich die zu verpfändenden Wertpapiere, wie in Abs. 1 Satz 3 vorgeschrieben, in einem Wertpapierdepot bei einem Kreditinstitut befinden. Die Verpfändung bezieht sich entweder auf die Papiere — so bei der Streifbandverwahrung — oder auf die entsprechenden Sammelbestandsanteile (§ 6 DepotG) — so bei der Girosammelverwahrung —. Daß Girosammeldepotanteile wie Wertpapiere verpfändet werden können, ergibt sich aus den § 747 Satz 1, §§ 1258, 1273 Abs. 2, §§ 1292, 1293 BGB sowie aus § 9 DepotG; s. auch BuB Benckendorff4/1493 m. w. N.). Die verpfändeten Wertpapiere müssen wegen des Bestimmtheitsgrundsatzes genau — möglichst mit der Wertpapierkennummer — bezeichnet werden (aaO). 5

Besonderheiten sind bei Wertpapieren mit Auslandsbezug zu berücksichtigen. Dies sind einmal solche, die von Kreditinstituten im Ausland verwahrt werden. Dies ist denkbar vor allem bei Aktien, die an einer Börse in einem anderen EG-/EWR-Staat amtlich gehandelt werden. Die Verpfändung richtet sich i. d. R. nach der für das verbriefte Recht maßgebenden Rechtsordnung, d. h. nach dem Schuld- bzw. Gesellschaftsstatut (u. a. BuB Benkendorff 4/1544; Heinsius Aktien ausländischer Gesellschaften als Kreditsicherung, in: Hadding/Schneider, Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheit, 1978, S. 210). Wertpapiere mit Auslandsbezug sind ebenfalls solche, die in Wertpapierrechnung bei deutschen Kreditinstituten verbucht sind, die im Ausland lagern. Bei diesen ist zu beachten, daß der Bankkunde zunächst nur Inhaber von Lieferungs- und Herausgabeansprüchen gegenüber dem in Wertpapierrechnung verwahrenden inländischen Kreditinstitut ist. Bis zur Erfüllung der Ansprüche kann er nur die Ansprüche verpfänden, und zwar nach deutschem Recht. Bei Erfüllung im Inland würde sich das Pfandrecht an den Wertpapieren fortsetzen (§ 1287 BGB). Bei Erfüllung im Ausland als einem dem Statutenwechsel vergleichbaren Tatbestand hängt der Weiterbestand von der Anerkennung durch das ausländische Recht ab ( B u B / K o h l e r / B e n k e n d o r f f aaO m. w. N.). Inwieweit deshalb die Verpfändung solcher in Wertpapierrechnung verbuchten, im Ausland lagernden Wertpapiere als ausreichende Sicherheit anzusehen ist, hängt von der Prüfung im Einzelfall ab. Diese Prüfung obliegt nach Abs. 1 Satz 6 der Depotbank. 2. Anforderungen an die Sicherheiten

6

a) Guthaben bei der Depotbank (Satz 2). Hinsichtlich der Guthaben als Sicherheit bei Wertpapier-Darlehen außerhalb der organisierten Systeme (Kassenverein, Zentralverwahrer) verlangt Satz 2, daß sie auf D M lauten und bei der Depotbank unterhalten werden müssen. Es handelt sich dabei um die Depotbank i. S. des S 12, die mit der Verwahrung des betreffenden Sondervermögens beauftragt ist. Außerdem muß, ebenso wie bei dem Sondervermögen, das Guthaben des Entleihers dadurch geschützt sein, daß die Depotbank einer Sicherungseinrichtung eines Verbandes der Kreditinstitute oder einer vergleichbaren Sicherungseinrichtung eines anderen Mitgliedstaates der EG angeschlossen ist und diese Sicherungseinrichtung das Guthaben im vollem Umfang abdeckt (Verweisung auf § 12 Abs. 3 Satz 2; vgl. die entsprechende Verweisung in § 12 a Abs. 3 Satz 1; § 12 a Rdn. 18). Entleiher von Wertpapieren sind in erster Linie Banken und Finanzinstitute. Da nach § 6 des Statuts des Einlagensicherungsfonds nur die Ver582

Sicherheiten und Sicherungswert

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bindlichkeiten der Banken gegenüber Nicht-Kreditinstituten, d. h. Privatpersonen, Wirtschaftsunternehmen und öffentlichen Stellen gesichert werden, können nur Wertpapier-Darlehen an Privatpersonen, Wirtschaftsunternehmen und öffentliche Stellen durch Abtretung von Guthaben, die bei der Depotbank unterhalten werden, gesichert werden. Aus diesem Grund wird die Besicherung durch Geld, soweit es sich um eine Depotbank aus dem Bereich der privaten Banken handelt, in der Praxis kaum Anwendung finden (für Sparkassen und Volksbanken gilt die Institutsgarantie). Der Entleiher, der noch kein Konto bei der Depotbank hat, ist verpflichtet, ein solches Konto dort einzurichten. Bei Überschreiten des durch eine Sicherheitseinrichtung geschützten Guthabens bei der Depotbank dürfte es analog § 12 a Abs. 3 zulässig sein, das Guthaben auf Sperrkonten bei einem anderen Kreditinstitut zu übertragen, soweit dieses in vollem Umfang durch eine Sicherungseinrichtung geschützt ist ( K e m p f / T r a t z S. 59). Soweit die Depotbank selbst Entleiher ist entfällt diese Möglichkeit der Sicherheitsleistung, da die Depotbank keine Forderung gegen sich selbst haben kann. Im Fall der organisierten WPL beim Kassenverein werden die bei diesem als Sicherheiten hinterlegten Geldbeträge separiert und auf dem LZB-Konto des Kassenvereins belassen. Eine Verzinsung erfolgt nicht (vgl. Technische RL für WPLG Nr. 1.4.5). Diese Regelung gilt nicht für die Depotbank. Die Verzinsung des dort von dem Entleiher unterhaltenen Guthabens ist Verhandlungssache. b) Lombardfähige Schuldverschreibungen und amtlich notierte Aktien (Satz 3 bis 7 5). Außer der Abtretung oder Verpfändung von Guthaben bei der Depotbank wird vom Gesetz die Verpfändung lombardfähiger Schuldverschreibungen oder Aktien, die im Inland, in einem anderen EG-Mitgliedstaat oder Vertragssstaat des EWR zum amtlichen Handel an einer Börse zugelassen sind, als geeignete Sicherheitsleistung angesehen (Abs. 1 Satz 4). Abweichend von der Regelung bei Grundstücks-Sondervermögen in § 35 i. d. F. des 2. FMFG müssen die lombardfähigen Wertpapiere von der BBk. zum Lombardverkehr zugelassen sein. Erst künftig lombardfähige Wertpapiere aus Neuemissionen können folglich noch nicht als Sicherheit dienen (Näheres zu den lombardfähigen Wertpapieren § 35 Rdn. 5; auch kraft Gesetzes lombardfähige Wertpapiere fallen darunter). Bei Aktien, die amtlich gehandelt werden, kann eine kurzfristige Verwertungsmöglichkeit grundsätzlich unterstellt werden (Kempf/Tratz S. 59). Da es sich um Aktien mit einen breiten Markt handeln soll, zählen nicht zu den Sicherheiten die nach § 8 Abs. 1 für eine Anlage des Wertpapier-Sondervermögens zugelassenen, in einen anderen organisierten Markt einbezogene Wertpapiere. Auszuschließen sind auch Aktien von Gesellschaften, die sich im Vergleich oder Konkurs befinden bzw. deren Kurs an der Börse ausgesetzt ist (Kempf/Tratz aaO). Nach Abs. 1 Satz 3 müssen die zu verpfändenden Wertpapiere von einem geeigneten 8 Kreditinstitut verwahrt werden. Für das Inland ergibt sich die Eigenschaft des Kreditinstituts aus den Anforderungen in § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG (s. auch § 2 Rdn. 5). Für die Eignung als Verwahrstelle nach Satz 3 wird weiter vorausgesetzt, daß das Kreditinstitut das Effektengeschäft und das Depotgeschäft betreiben darf und der Depotprüfung nach § 3 0 KWG unterliegt (vgl. Begr. 2. FMFG, S. 80). Seitens des DKV wird ein solches Pfanddepot zur Sicherheitenbestellung für Dritte angeboten. Wenn die Depotbank als Entleiher der Wertpapiere auftritt, kann sie ihre, bei ihr selbst verwahrten Wertpapiere nicht wirksam zugunsten der KAG verpfänden. Dies macht es notwendig, daß die als Sicherheit zu bestellenden Wertpapiere in diesem Fall bei einer Drittbank verwahrt werden. Dies können auch Teile des von der Depotbank beim DKV unterhaltenen Wertpapierdepots sein (Verpfändung nach §§ 870, 1205 Abs. 2 BGB durch Abtretung des Herausgabeanspruchs an die KAG unter Anzeige an den DKV). Außer Kreditinsti583

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

tuten mit Sitz im Inland kommen als Verwahrstellen inländische Zweigstellen von Unternehmen mit Sitz in einem anderen Staat in Betracht, die gem. § 53 Abs. 1 oder § 53 b Abs. 1 KWG als Kreditinstitute gelten (Begr. 2. FMFG aaO), sofern sie im Inland das Effektengeschäft und das Depotgeschäft betreiben dürfen und der Depotprüfung nach § 30 KWG unterliegen. Da zulässige Sicherheiten nach Satz 4 auch Aktien sind, die an einer Börse in einem EG-/EWR-Staat zum amtlichen Handel zugelassen sind, müssen in gleicher Weise ausländische Kreditinstitute in den EG-/EWR-Staaten als Verwahrer von Aktien als geeignet angesehen werden. 9

Abs. 1 Satz 5 bezeichnet als nicht zulässig die Sicherheit, die durch Wertpapiere geleistet werden, die vom Darlehensnehmer oder von einem zu demselben Konzern gehörenden Unternehmen ausgestellt sind. Z w a r stellen derartige Wertpapiere im allgemeinen keine schlechtere Sicherheit dar. Das Gesetz vermeidet jedoch mögliche Interessenkonflikte und verhindert, daß das Wertpapier-Darlehen ζ. B. vom Entleiher zu Kreditzwecken mißbraucht wird. Dieses Verbot der Sicherheitsleistung durch eigene Wertpapiere erstreckt Satz 5 auf alle Konzernunternehmen, da diese häufig ein gleiches wirtschaftliches Schicksal haben (zu Konzernunternehmen s. § 8 a Rdn. 16 ff). Die Einschränkung für Wertpapiere von Konzernunternehmen gilt nicht für Pfandbriefe und Kommunalschuldverschreibungen (s. hierzu § 8 a Rdn. 10f und Anh. § 8 Rdn. 29 und 36; Kommunalschuldverschreibungen werden auch als öffentliche Pfandbriefe bezeichnet), da bei diesen Wertpapieren eine zusätzliche Sicherheit in Form der gesonderten Deckungsmassen besteht. 3. Aufgaben der Depotbank (Satz 6)

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Satz 6 verpflichtet die Depotbank nicht nur für die rechtswirksame Bestellung der erforderlichen Sicherheiten, sondern auch für das jederzeitige Vorhandensein der erforderlichen Sicherheiten zu sorgen. Eine Mitwirkungspflicht der Depotbank bei Wertpapier-Darlehen ergibt sich nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift bereits aus § 12 a Abs. 1 Satz 3, nach dem die Depotbank die Entgelte für Wertpapier-Darlehen auf dem Sperrkonto des Sondervermögens zu buchen hat, ferner aus § 12 a Abs. 2, nach dem die Depotbank die Wertpapiere bei der darlehensweise Übertragung von Wertpapieren liefert. Diese Lieferung darf erst erfolgen, wenn sich die Depotbank zuvor vergewissert hat, daß die nach § 9 b vorgeschriebenen Sicherheiten rechtswirksam bestellt worden sind. Soweit Guthaben vom Entleiher bei der Depotbank unterhalten und an die KAG verpfändet oder abgetreten werden oder Wertpapiere, die bei der Depotbank verwahrt werden, vom Entleiher an die KAG verpfändet werden, läßt sich diese Kontrolle leicht durchführen. Die Verantwortung der Depotbank erstreckt sich jedoch auch auf solche verpfändeten Wertpapiere, die bei einem anderen Kreditinstitut als der Depotbank verwahrt werden. Hierbei hat die Depotbank zu prüfen, ob es sich um ein i. S. von Satz 3 geeignetes Kreditinstitut handelt, ferner ob die verpfändeten Wertpapiere den Anforderungen von Satz 4 entsprechen und sich kein Hindernis aus Satz 5 ergibt, daß die Verpfändung rechtswirksam erfolgt ist, der Umfang der Sicherheitsleistung den Anforderungen des Abs. 2 entspricht und die verpfändeten Wertpapiere jederzeit vorhanden sind. Die Depotbank hat folglich von dem anderen Kreditinstitut, bei dem das Pfanddepot zugunsten der KAG eingerichtet ist, entsprechende Bestätigungen einzuholen und eine laufende Kontrolle durchzuführen. Mit Rücksicht auf die Haftung der Depotbank gegenüber den Anteilinhabern bei Verletzung ihrer gesetzlichen Pflichten (vgl. auch § 12 c Rdn. 11) empfiehlt es sich für die Depotbank, mit dem verwahrenden Kreditinstitut entsprechende Haftungsübernahmen zu vereinbaren. 584

Sicherheiten und Sicherungswert

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III. Sicherungswert und Umfang der Sicherheitsleistung (Abs. 2). 1. Sicherungswert (Satz 1) Der bei einem Wertpapier-Darlehen zu sichernde Wert wird nach Satz 1 dahin defi- 11 niert, daß er sich aus dem Kurswert der Wertpapiere zusammen mit den zugehörigen Erträgen bildet. Zugehörige Erträge sind die Zinsen bei Bankguthaben und Schuldverschreibungen und die Dividenden bei Aktien sowie evtl. Steuerguthaben. Bei deutschen Aktien sind dies die einbehaltene KapESt (derzeit 2 5 % ) , der darauf entfallende SolZ (7,5%) sowie die Körperschaftsteuergutschrift (derzeit Vi der Bardividende). Hinsichtlich dieser Erträge sind nach § 9 c Nr. 1 nähere Festlegungen im Darlehensvertrag zu treffen, so daß diese bei Fälligkeit an die Depotbank gezahlt werden (Nr. 10 WPLGBedingungen des Kassenvereins sieht den Kurswert — Einheitskurs genannt — als ausreichend an. Die zugehörigen Erträge werden hier nicht genannt). 2. Umfang der Sicherheitsleistung (Satz 2 und 3) Nach Abs. 2 Satz 2 soll sich der Umfang der Sicherheitsleistung insbes. an den wirt- 12 schaftlichen Verhältnissen des Wertpapier-Darlehensnehmers orientieren. Es handelt sich um die Anforderung an die Sicherheiten unter Berücksichtigung der individuellen Situation des Entleihers. Die traditionelle Verwendung entliehener Wertpapiere dient der Erfüllung von Lieferverpflichtungen aus Wertpapiergeschäften. Ein diesbezüglicher Anwendungsbedarf ist verständlicherweise bei jenen Institutionen am größten, die von Geschäfts wegen mit dem Handel und der Abwicklung von Wertpapiergeschäften betraut sind, in erster Linie also Kreditinstitute sowie andere Finanzdienstleister/Handelshäuser (Acker S. 15; Beer/Schäfer S. 20). Hiermit ist zugleich im wesentlichen der Kreis der Personen umschrieben, deren wirtschaftliche Verhältnisse bei Abschluß eines Wertpapier-Darlehensvertrags von der KAG zu prüfen, ebenso von der Depotbank bei der Bestellung der erforderlichen Sicherheiten zu kontrollieren sind (vgl. Abs. 1 Satz 6). Es kann sich bei dem Entleiher bereits um die Depotbank selbst, um Gesellschafter der KAG, zumeist ebenfalls Kreditinstitute, oder um Dritte handeln. Sofern der Entleiher, ζ. B. ein Kreditinstitut, selbst einen Pool für Entleihungen bildet, kommt es nicht auf die wirtschaftliche Situation der Poolteilnehmer, sondern nur des Kreditinstituts an. Die eigentlichen Sicherheiten werden durch die Abtretung oder Verpfändung der in Abs. 1 genannten, bei der Depotbank vom Entleiher zu unterhaltenden Guthaben oder durch die Verpfändung von lombardfähigen Schuldverschreibungen oder an einer Börse in den EG-/EWR-Staaten zum amtlichen Handel zugelassenen Aktien erbracht. Die Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Entleihers soll das zusätzliche Risiko einer mangelnden Bonität des Entleihers absichern. Die strengen aufsichtsrechtlichen Bestimmungen, denen inländische Kreditinstitute unterworfen sind, lassen insoweit das Bonitätsrisiko als gering erscheinen (vgl. auch Acker S. 35). Im allgemeinen dürfte bei inländischen Banken von geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen ausgegangen werden können, außer es liegen gegenteilige Informationen vor. Zur Absicherung können Kreditauskünfte dienen, ferner die Bewertung von internationalen Rating-Agenturen. Soweit es sich um Finanzdienstleister/Handelshäuser ohne eine spezielle Aufsicht handelt, bedarf es im Einzelfall einer Prüfung ζ. B. an Hand der letzten testierten Geschäftsberichte, der Auskünfte von Kreditauskunftsstellen und von Selbstauskünften. Nach dem Ergebnis dieser Prüfung ist der Umfang der Sicherheitsleistung zu bestimmen, der bei nicht voll zufriedenstellenden Auskünften entsprechend höher als üblich anzusetzen ist. Bei ungünstigen Auskünften sollte dies die KAG veranlassen, keine Wertpapier-Darlehensverträge abzuschließen. Eine besonders kritische Prüfung ist bei 585

§ 9b

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

sonstigen Personen angebracht, die als Entleiher auftreten. G g f s . sind unter Einschaltung der Depotbank bankmäßige Auskünfte über deren wirtschaftliche Verhältnisse einzuholen. 13

Da der Wert sowohl der als Darlehen übertragenen Wertpapiere als auch der als Sicherheit dienenden Wertpapiere börsentäglichen Veränderungen unterworfen ist und somit einem doppelten Kursrisiko Rechnung getragen werden muß, sollten die Sicherheiten den Sicherungswert grundsätzlich übersteigen; auch ist die K A G verpflichtet, unverzüglich eine Verstärkung der Sicherheiten zu verlangen, wenn sich dies aufgrund der börsentäglichen Ermittlung des Sicherungswertes und der Sicherheitsleistung als notwendig erweist (Begr. 2. F M F G , S. 80). Der Regierungsentwurf enthielt, um das Marktrisiko auszuschalten, absolute Zuschläge auf die zur Sicherheit vom Entleiher abzutretenden oder zu verpfändenden Bankguthaben oder zu verpfändenden Wertpapiere. Als Mindestsicherheiten waren die Bestellung von Bankguthaben in H ö h e von 1 1 0 % , Schuldverschreibungen in Höhe von 120% und Aktien im Wert von 140% des Sicherungswertes vorgesehen (aaO). Dem Argument der Praxis, daß diese Sicherheitszuschläge das sonst übliche M a ß überschreiten und dazu führen können, daß die K A G von dem Geschäft der Wertpapierleihe ausgeschlossen bleiben, hat sich der Gesetzgeber angeschlossen und darauf hingewiesen, daß die Anlegerschutzgesichtspunkte bei dieser Änderung berücksichtigt werden. Die K A G müsse gem. Abs. 2 Satz 4 unverzüglich eine Leistung weiterer Sicherheiten verlangen, wenn die vorhandenen Sicherheiten nicht mehr ausreichen (vgl. BT-Drucks. 12/7918 S. 115). Zugleich ist in § 9 a Abs. 1 Satz 2 die Verleihmöglichkeit an einen Darlehensnehmer (ζ. B. die Depotbanken, Gesellschafter der K A G oder einen Dritten) auf 10% des Wertes des Sondervermögens beschränkt worden, wobei Wertpapier-Darlehen an Unternehmen, die demselben Konzern angehören, zusammenzurechnen sind. D a s Gesetz verlangt in Abs. 2 Satz 3 nur noch einen mindestens marktüblichen Aufschlag auf den Sicherungswert. Die K A G und ebenso die Depotbank bei ihrer Kontrolltätigkeit nach Abs. 1 Satz 6 haben sich an dem Markt für Wertpapier-Darlehen zu orientieren und festzustellen, wie hoch der marktübliche Aufschlag ist. D a derartige Aufschläge nicht veröffentlicht werden, sind ggf. die Feststellungen der K A G und der Depotbank zu dokumentieren. Die Deutsche Bank verlangt in Abhängigkeit von der Art der verliehenen Wertpapiere bzw. der bestellten Sicherheiten eine Sicherheitsleistung zwischen 3 und 10% auf den aktuellen Marktwert der entliehenen Titel (vgl. Deutsche Bank, Wertpapierleihe, S. 14). Nach Auffassung des B Ä K legt die Gesetzesfassung nahe, daß feste Rieht- und Grenzwerte — wie vom Fachausschuß Wertpapierleihe/Repos im Verband deutscher Geldhändler e. V. vorgeschlagen [mindestens 103, höchstens 107, i. d. R . 1 0 5 % ] — nicht in allen Fällen den Anforderungen des § 9 b Abs. 2 Satz 3 entsprechen werden (BAK-Schr. v. 22. 5. 95): „§ 9 b Abs. 1 K A G G läßt verschiedene Arten von Sicherheiten zu. Es erscheint daher naheliegend, daß die marktüblichen Aufschläge in Abhängigkeit davon stehen, ob es sich bei den gestellten Sicherheiten um Guthaben, Schuldverschreibungen oder um Aktien handelt. Werden zur Besicherung des Wertpapier-Darlehens Wertpapiere verpfändet, so ist der Wert sowohl der als Darlehen übertragenen Wertpapiere als auch der als Sicherheit dienenden Wertpapiere börsentäglichen Veränderungen unterworfen. Es ist somit einem doppelten Kursrisiko Rechnung zu tragen. Z u d e m läßt die Empfehlung des Fachausschusses nicht erkennen, o b und wie S 9 b Abs. 2 Satz 2 K A G G Rechnung getragen wird, w o n a c h der U m f a n g der Sicherheitsleistung insbesondere unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Wertpapier-Darlehensnehmers zu bestimmen ist."

3. Nachschuß bei der Sicherheitsleistung (Satz 4) 14

Trotz des in Satz 3 geforderten marktüblichen Aufschlags auf den Sicherungswert kann bei stark schwankenden Wertpapierkursen einerseits der Sicherungswert so stei586

Sicherheiten und Sicherungswert

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gen, daß er nicht mehr durch die Sicherheitsleistung abgedeckt ist. Umgekehrt können die Werte der Sicherheiten in einem solchen Umfang sinken, daß sie den Sicherungswert nicht mehr voll abdecken. Bei nicht ausreichenden Sicherheiten hat nach Satz 4 die KAG unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern, die Leistung weiterer Sicherheiten zu verlangen. Dies hat nach der börsentäglichen Prüfung zu geschehen. Die Anforderung, börsentäglich zu prüfen und ggf. weitere Sicherheiten zu verlangen, gilt auch bei Spezialfonds, bei denen keine börsentägliche Ermittlung des Inventarwertes erfolgt (vgl. § 21 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2). Ansonsten ist die Gefahr zu groß, daß der Sicherungswert zwischen zwei Ermittlungspunkten unterschritten wird. Die KAG muß folglich bei einem abgeschlossenen Wertpapier-Darlehensgeschäft laufend nicht nur die Höhe des Sicherungswertes nach Abs. 2 Satz 1, sondern auch den Wert der im Rahmen der Sicherheitsleistung erbrachten Sicherheiten feststellen. Ggf. muß sie weitere Sicherheiten verlangen. Der Darlehensnehmer ist damit ständig verpflichtet, bei Unterschreiten des Sicherungswertes Nachschüsse zu leisten. Im Hinblick auf die Verpflichtung nach Satz 2, bei dem Umfang der Sicherheitsleistung die wirtschaftlichen Verhältnisse des Wertpapier-Darlehensnehmers zu berücksichtigen, hat die KAG auch bei Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse, wenn dadurch die Sicherheiten als nicht mehr ausreichend anzusehen sind, weitere Sicherheiten, d. h. entweder eine Erhöhung des abgetretenen oder verpfändeten Bankguthabens bei der Depotbank oder die Verpfändung weiterer Wertpapiere zu verlangen.

IV. Anzeigepflichten der KAG (Abs. 3) Im Hinblick auf mögliche Gefahren, die aus einer nicht ausreichenden Sicherheitslei- 1 5 stung bei Wertpapier-Darlehen dann entstehen können, wenn ζ. B. die fristgemäße Rückgabe der entliehenen Wertpapiere in Frage gestellt ist und damit dem Wertpapierfonds ein Verlust droht, sieht Abs. 3 bei Wertunterschreitungen Anzeigen der KAG sowohl an das BÄK als auch an die BBk. vor. Diese Anzeigen, die zugleich die laufende Kontrollpflicht der KAG und der Depotbank unterstützen, sind unverzüglich zu erstatten, wenn der Wert der Sicherheitsleistung (Wert der Sicherheiten zzgl. marktüblicher Aufschlag) unter den Sicherungswert (Kurswert der als Wertpapier-Darlehen übertragenen Wertpapiere zzgl. dazugehöriger Erträge) gefallen ist. Nach Abs. 2 Satz 4 hat die KAG von dem Entleiher weitere Sicherheiten zu verlangen. Die Gründe für die nicht mehr ausreichende Sicherheitsleistung sind dem BÄK und der BBk. gleichzeitig mitzuteilen. Dies gilt insbesondere in den Fällen des Vermögensverfalls des Entleihers, wenn dieser dadurch nicht mehr in der Lage sein sollte, die Sicherheiten zu erhöhen. Im Rahmen der Darlegung des Sachverhalts durch die KAG ist auch mitzuteilen, zu welchem Zeitpunkt weitere Sicherheiten ggf. gefordert und bestellt wurden (vgl. Kempf/ Tratz S. 61). Für die Anzeige, die unverzüglich zu erfolgen hat, ist keine Form vorgeschrieben (vgl. auch die Anzeigepflichten in § 8 g bei Überschreitung von Anlage-/Abschlußgrenzen, die ebenfalls eine Angabe der Gründe verlangen; dazu Anh. § 8 g). Verstöße gegen eine Anzeigepflicht in Abs. 3 stellen, sofern dies vorsätzlich geschieht, nach § 5 0 a Abs. 1 Nr. 1 Buchst, a eine Ordnungswidrigkeit dar (vgl. auch § 8 g Rdn. 5).

V. Sinngemäße Anwendung (§ 7 a Abs. 1, §§25 a, 26) Da der Abschluß von Wertpapier-Darlehen auch für Geldmarktfonds, Beteiligungs- 16 fonds und offene Immobilienfonds zulässig ist (§ 9 a Rdn. 28), sind im Rahmen von Wertpapier-Darlehen für Rechnung dieser Fonds die Anforderungen des § 9 b an die vom Darlehensnehmer zu leistenden Sicherheiten in gleicher Weise zu beachten. 587

§ 9 C

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

§ 9c [Wertpapier-Darlehensvertrag] In dem Darlehensvertrag zwischen der Kapitalanlagegesellschaft und dem Wertpapier-Darlehensnehmer sind neben den aufgrund der §§ 9 a und 9 b erforderlichen Regelungen insbesondere festzulegen: 1. die Verpflichtung des Wertpapier-Darlehensnehmers, die Erträge aus den als Wertpapier-Darlehen erhaltenen Wertpapieren bei Fälligkeit an die Depotbank für Rechnung des Sondervermögens zu zahlen; 2. die Verpflichtung des Wertpapier-Darlehensnehmers, als Wertpapier-Darlehen erhaltene Aktien der Kapitalanlagegesellschaft so rechtzeitig zurückzuerstatten, daß diese die verbrieften Rechte ausüben kann; 3. die Rechte der Kapitalanlagegesellschaft bei nicht rechtzeitiger Erfüllung der Verpflichtungen des Wertpapier-Darlehensnehmers. Übersicht

I. Allgemeines

Rdn. 1

II. Wertpapier-Darlehensvertrag III. Spezielle Anforderungen an den WertpapierDarlehensvertrag 1. Zahlung der Erträge an die Depotbank (Nr. 1)

2

Rdn. 2. Rechtzeitige Rückgabe entliehener Aktien (Nr. 2) 7 3. Regelungen bei nicht rechtzeitiger Erfüllung des Entleihers (Nr. 3) 8

6 6

IV. Sinngemäße Anwendung (§7 a Abs. 1, §§ 25 a, 26)

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I. Allgemeines 1

§ 9 c regelt weitere gesetzliche Mindestanforderungen an den Darlehensvertrag zwischen der KAG und dem Darlehensnehmer. Von den Anforderungen des § 9 c kann ebenso wie von denen des § 9 b dann abgesehen werden, wenn sich die KAG bei der Wertpapierleihe des organisierten Systems des Kassenvereins oder des Systems eines grenzüberschreitend tätigen Zentralverwahrers bedient (vgl. §9d). Neben den bereits nach § 9 a und § 9 b erforderlichen Regelungen ist nach § 9 c im Darlehensvertrag festzulegen, daß die Erträge aus den entliehenen Wertpapieren bei Fälligkeit zugunsten des Sondervermögens an die Depotbank zu zahlen und Aktien so rechtzeitig an die KAG zurückzuerstatten sind, daß diese die verbrieften Rechte ausüben kann. Damit sind u. a. die Fälle gemeint, in denen die KAG ihren Pflichten aus § 10 Abs. 1 Satz 2 bis 4 anläßlich von Hauptversammlungen oder hinsichtlich der Ausübung von Bezugsrechten (ζ. B. Bezug neuer Aktien oder Gratisaktien) nachzukommen hat; die laufende Terminüberwachung bedarf insoweit besonderer Aufmerksamkeit der KAG unter Beteiligung der Depotbank (Begr. 2. FMFG, S. 81). Sodann hat der Darlehensvertrag eine Regelung darüber zu enthalten, welche Rechte der KAG zustehen, wenn der Darlehensnehmer seine vertraglichen Verpflichtungen nicht rechtzeitig erfüllt.

II. Wertpapier-Darlehensvertrag 2

Sofern sich die KAG bei der WPL nicht eines organisierten WPL-Systems bedient, das die WPL in speziellen Bedingungen regelt (vgl. § 9a Rdn. 11 ff und S 9d), bedarf es des Abschlusses eines besonderen Darlehensvertrages. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 9 c, der von dem Darlehensvertrag zwischen der KAG und dem Darle588

Wertpapier-Darlehensvertrag

§9c

hensnehmer i. S. eines Direktgeschäfts (s. § 9 a Rdn. 7) spricht. Eine Pool-Lösung bzw. das „Automatic Lending" ist damit nicht ausgeschlossen. Es muß nur sichergestellt sein, daß der Darlehensvertrag über Wertpapier-Darlehen im Wertpapier-Leihprogramm eines Kreditinstituts den Anforderungen der §§ 9 a bis 9 c genügt. Bei dem „Automatic Lending" überläßt der Verleiher bestimmte Teile seines Wertpapier-Depots dem Entleiher. Dieser kann je nach Bedarf auf diese Wertpapiere zurückgreifen, ohne daß jeweils ein einzelnes Geschäft ausgehandelt werden muß, wie dies beim „Opportunity Lending" (Gelegentliche Leihe) der Fall ist. Dem Entleiher erleichtert dies seine Disposition, weswegen er im Regelfall einen automatischen Verleiher bevorzugen wird. Als eine Variante des „Automatic Lending" ist die Pool-Lösung u. a. der Deutschen Bank anzusprechen. Die Deutsche Bank stellt die von ihren Depotkunden bzw. Verleihern „gewidmeten" Bestände in ein Sammeldepot (Pool) ein. Jede Wertpapiergattung wird in einem Unterpool zusammengefaßt. Mit Umbuchung in den Pool erlangt die Deutsche Bank das Eigentum an diesen Wertpapieren und bedient die Entleihaufträge aus diesen Pools. Die Eigentumsübertragung ist aus rechtlichen Gründen erforderlich. Wirtschaftlich behält der Verleiher alle Rechte aus den Wertpapieren. Sowohl Depotkunden als auch Verleiher ohne Depotbeziehung können hierfür ihre Titel zur Verfügung stellen. Für die in den Pool übertragenen Wertpapiere erhält der Verleiher die entsprechenden Rückgewähransprüche. Dieses „Poolen" der Bestände hat den Vorteil, daß bei konkreten Entleihanfragen die Deutsche Bank sofort Zusagen an die potentiellen Entleiher geben kann, ohne vorher bei geeigneten Verleihern die Positionen abrufen zu müssen. Im Gegensatz zu anderen Verleihsystemen ist durch das Pool-Modell gewährleistet, daß in der jeweiligen Gattung alle Verleiher mit der Einbuchung der Wertpapiere in den Deutschen Bank-Pool anteilig an den einzelnen Ausleihungen partizipieren und die Titel kontinuierlich ertragbringend sind. Die Wertpapiere können sowohl unbefristet (bis auf weiteres) oder mit fester Laufzeit (Term Lending) ver- und entliehen werden (Deutsche Bank, Wertpapierleihe 1993 4 , S. 10 f). Die gelegentliche Wertpapierleihe, die keine systematische Nutzung verleihbarer 3 Wertpapierbestände vorsieht, setzt jeweils den Abschluß eines Wertpapier-Darlehensvertrages zwischen der Κ AG und dem Entleiher voraus. Zweckmäßiger Weise werden die Rahmenbedingungen für einen solchen Wertpapier-Darlehensvertrag zunächst festgelegt, die dann auf das jeweilige Einzelgeschäft Anwendung finden. Für das Einzelgeschäft bedarf es dann nur noch einer Bestätigung, in der auf die Bestimmungen des Rahmenvertrags Bezug genommen wird (vgl. § 9 a Rdn. 7). In diesen Rahmenvertrag sind die speziellen Anforderungen des § 9 c an den Wertpapier-Darlehensvertrag aufzunehmen. Es handelt sich dabei nicht um eine abschließende Aufzählung. Ein solcher Rahmenvertrag hat ebenfalls die gesetzlichen Anforderungen der §§ 9 a und 9 b an das Wertpapier-Darlehen zu enthalten. Dies ist aus § 9 a die Verpflichtung, Wertpapiere von gleicher Art, Güte und Menge zurückzuerstatten. Sofern nicht generell die Wertpapiere dem Entleiher entweder nur auf unbestimmte oder nur auf bestimmte Zeit übertragen werden, kann die Darlehnsdauer der Einzelfallregelung überlassen bleiben. Weiter ist nach § 9 a Abs. 2 in den Fällen der Überlassung auf unbestimmte Zeit zu regeln, daß die KAG jederzeit zur Kündigung berechtigt und die Rückerstattungsfrist auf maximal 5 Börsentage befristet sein muß. In den Fällen der befristeten Wertpapierleihe ist eine Maximalfrist von 30 Tagen für die Rückerstattung zu vereinbaren. Aus § 9 b sind in den Wertpapier-Darlehensvertrag die Anforderungen an die Sicherheiten zu übernehmen (S 9 b Abs. 1: Guthaben bei der Depotbank, die abgetreten oder verpfändet werden; lombardfähige Schuldverschreibungen oder in EG-/EWR-Staaten zur amtlichen Notierung zugelassene Aktien, die verpfändet werden), ferner die Anforderungen an 589

§ 9c

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

den Umfang der Sicherheitsleistung und das Recht, unter bestimmten Voraussetzungen weitere Sicherheiten zu verlangen (§ 9 b Abs. 2). 4

Von den Anforderungen der §§ 9 a bis 9 c an den Wertpapier-Darlehensvertrag abgesehen, kann ein solcher Darlehensvertrag, wie andere schuldrechtliche Verträge, von der KAG und dem Entleiher frei gestaltet werden (in der Praxis bedienen sich die KAG des vom Zentralen Kreditausschuß entwickelten Rahmenvertrags für Wertpapierleihgeschäfte im Interbankenverkehr, der durch eine Zusatzvereinbarung — „side-letter" — ergänzt wird; vgl. oben § 9 a Rdn. 7; dazu auch Kempf/Tratz S. 63). KAG und Entleiher können Laufzeit, Kündigungsmöglichkeit sowie Form und Umfang der Verzinsung nach ihren jeweiligen Interessenlagen bestimmen. Für die KAG gilt, daß sie bei allem Tun das Interesse der Anteilinhaber zu berücksichtigen hat (§10 Abs. 1; s. auch § 9 a Rdn. 22). Einschränkungen können sich allenfalls aus den Vertragsbedingungen des Sondervermögens ergeben, die nach § 9 a Abs. 1 die Zulässigkeit von Wertpapier-Darlehen für ein Sondervermögen grundsätzlich regeln müssen. In § 10 BVB Wertpapierfonds, ebenso in § 10 BVB Geldmarktfonds, § 9 BVB Beteiligungsfonds und § 6 BVB Immobilienfonds finden sich keine Besonderheiten. Die BVB regeln jedoch, welchen Höchstbetrag der Kurswert aller im Rahmen von Wertpapier-Darlehen an einen Darlehensnehmer verliehenen Wertpapiere ausmachen darf (nach § 9 a Abs. 1 beträgt die Höchstgrenze 10%).

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Die Wertpapierleihe ist zivilrechtlich ein Sachdarlehen i. S. der §§ 607 ff BGB (s. auch § 9 a Rdn. 18). Gegenstand eines Darlehens kann nicht nur Geld, sondern auch jede andere vertretbare Sache (§ 91 BGB) sein. Die für den Erwerb durch ein Sondervermögen zulässigen Wertpapiere (an einer Börse oder einem anderen organisierten Markt zugelassenen Aktien oder Schuldverschreibungen; s. i. e. §§ 8 ff) sind von daher taugliche Gegenstände von Wertpapier-Leihgeschäften (vgl. Wiesenbart in: Treuhand-Vereinigung AG, Wertpapier-Leihgeschäfte, S. 17; Palandt/Putzo BGB § 601, 1 b; zu den ausleihefähigen Wertpapieren Näheres § 9a Rdn. 20). III. Spezielle Anforderungen an den Wertpapier-Darlehensvertrag 1. Zahlung der Erträge an die Depotbank (Nr. 1)

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Die Darlehenshingabe bedeutet die Pflicht des Verleihers, dem Entleiher das Eigentum an den Wertpapieren zu übertragen (§§ 929 ff BGB). Der Entleiher tritt damit in alle Rechte aus den Wertpapieren ein. Ihm stehen deshalb auch die Erträge (Dividenden, Zinserträge) zu. Die bei Sondervermögen im Rahmen des KAGG geltende Surrogationsregelung, nach der u. a. Erträge aus den Wertpapieren automatisch in das Sondervermögen fallen (vgl. § 6 Abs. 2), greift in diesem Falle nicht. Abweichend von der gesetzlichen Regelung, daß Erträge dem Entleiher zustehen, ist im Rahmen des Wertpapier-Darlehensvertrages schuldrechtlich zu vereinbaren, daß die Erträge aus den entliehenen Wertpapieren bereits bei Fälligkeit, d. h. am Valutatag, vom Entleiher der Depotbank zugunsten des Sondervermögens zu vergüten sind. Bei Aktien hat in Höhe hierauf entfallender KapESt. und SolZ sowie der KSt-Gutschrift eine Ausgleichszahlung durch den Entleiher zu erfolgen (vgl. Kempf/Tratz S.62Í). Das Sondervermögen hat Anspruch auf die Erträge nicht erst mit der Rückgabe der Wertpapiere. Nr. 4 WPLGBedingungen des Kassenvereins enthalten bei festverzinslichen Wertpapieren die Regelung, daß der Kassenverein den Gegenwert fälliger Zinsansprüche am Zahltag dem Konto des Entleihers belastet und dem Konto des Verleihers gutschreibt. Die Verpflichtung zur Zahlung an die Depotbank entspricht dem Grundsatz, daß die das Sonderver590

Wertpapier-Darlehensvertrag

§9c

mögen betreffenden Erträge an die Depotbank zu entrichten sind, die sie auf einem für das Sondervermögen eingerichteten Sperrkonto zu verbuchen hat (vgl. § 12 a Abs. 1 Satz 3). Bei Aktien sehen die WPLG-Bedingungen des Kassenvereins deren Rückgabe vor, so daß in diesem Fall die Dividenden unmittelbar den Verleiher erreichen. Eine gleiche Anforderung besteht für Aktien in § 9 c Nr. 2 (dazu Rdn. 7). Nr. 1 ist deshalb praktisch nur für Schuldverschreibungen von Bedeutung, für die anders als bei Aktien (s. Nr. 2) nach dem Gesetz keine Verpflichtung besteht, die Rückgabe zum Kupontrenntermin zu vereinbaren. 2. Rechtzeitige Rückgabe entliehener Aktien (Nr. 2) Der Entleiher wird zivilrechtlicher Eigentümer der entliehenen Wertpapiere. Ihm 7 stehen folglich alle Rechte aus den entliehenen Wertpapieren zu, ζ. B. das Dividendenrecht und das Stimmrecht. Soweit es sich um die Erträge aus den Wertpapieren handelt, schreibt bereits Nr. 1 vor, daß der Darlehensvertrag eine Verpflichtung des Entleihers zur Zahlung der Erträge zu enthalten hat. Dem Sondervermögen sind folglich die Erträge, d. h. auch die Dividenden sowie bei deutschen Aktien zusätzlich die einbehaltene KapESt., darauf entfallender SolZ und die KSt-Gutschrift bei Fälligkeit zu vergüten. Die Wahrnehmung von sonstigen Rechten aus Aktien, ζ. B. das Stimmrecht auf der Hauptversammlung oder die Ausübung von Bezugsrechten (ζ. B. Bezug neuer Aktien oder von Berichtigungsaktien), die Teilnahme an der Durchführung einer Kapitalrückzahlung oder einer Kapitalherabsetzung, ferner die Wahrnehmung von Umtausch-, Abfindungs- oder sonstigen Kaufangeboten setzen jedoch das Verfügungsrecht der KAG über die Aktien voraus. Ebenso wie bei den organisierten Leihsystemen enthält deshalb Nr. 2 die Verpflichtung, in dem Darlehensvertrag eine rechtzeitige Rückerstattung der Aktien zu vereinbaren. Sie dürfen folglich nicht über den Termin der Hauptversammlung verliehen werden. Für Aktien gilt diese Regelung vorrangig, so daß es für Dividenden nur dann der Nr. 1 bedarf, wenn die Aktien nicht fristgerecht zurückgegeben wurden. Nr. 4 WPLG-Bedingungen des Kassenvereins bestimmt für entliehene Aktien und Genußscheine (letztere werden im KAGG nicht erwähnt — es empfiehlt sich, sie ebenfalls in den Darlehensvertrag einzubeziehen — ), daß sie einen Börsentag vor dem Tag zurückzugeben sind, an dem der Kassenverein nach Maßgabe seiner Geschäftsbedingungen die Gewinn- bzw. Ausschüttungsanteilscheine von den Aktien bzw. Genußscheinen trennt. Auf die entliehenen Wertpapiere entfallende Bezugsrechte sind nach den WPLG-Bedingungen des Kassenvereins spätestens am dritten Tag des Bezugsrechtshandels zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensvertrag sollte jedoch vorsehen, die Aktien bereits am ersten Tag der Bezugsfrist zurückzuerstatten, da mit diesem Tag der Bezugsrechtshandel beginnt (s. auch § 8 Rdn. 47). In den Fällen der Umtausch-, Abfindungs- oder sonstigen Kaufangebote verpflichten die WPLGBedingungen des Kassenvereins, wenn hierüber eine Bekanntmachung in den „Wertpapier-Mitteilungen" erschienen ist, die Rückgabe am dritten Börsentag vor dem Beginn der Frist zur Annahme bzw. Abgabe solcher Angebote. Eine entsprechende Regelung könnte der Darlehensvertrag enthalten. Die laufende Terminüberwachung ζ. B. bei anstehenden Hauptversammlungen oder bei der Ausübung von Bezugsrechten bedarf der besonderen Aufmerksamkeit der KAG unter Beteiligung der Depotbank (Begr. 2. FMFG, S. 81; vgl. auch Kempf/Tratz S. 63). Die Ausübung von Stimmrechten durch die KAG ist nach § 10 Abs. 1 erforderlich, soweit dies dem Gebot einer sorgfältigen Fondsverwaltung entspricht (vgl. § 10 Rdn. 37 ff; Kiimpel/Peters AG 94, 529). 591

§ 9c

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

3. Regelungen bei nicht rechtzeitiger Erfüllung des Entleihers (Nr. 3) 8

Der Darlehensvertrag hat nach Nr. 3 zu regeln, welche Rechte der K A G zustehen, wenn der Darlehensnehmer seine vertraglichen Verpflichtungen nicht rechtzeitig erfüllt. Für diesen Fall müssen Ausgleichsleistungen und Sanktionen unter Inanspruchnahme der geleisteten Sicherheiten vorgesehen sein, so daß sich das Verhalten des Entleihers nicht zum Nachteil des Sondervermögens auswirkt. Erfüllungsrückstände können bestehen, wenn der Entleiher seinen Verpflichtungen hinsichtlich der Rückgabe der Wertpapiere sowie der Vergütung der Darlehensgeberprovision (Leihgebühr) nicht rechtzeitig nachkommt. Hierfür dient die Verwertung der in § 9 b vorgeschriebenen Sicherheiten. In dem Wertpapier-Darlehensvertrag bedarf es einer Regelung, wie im einzelnen zu verfahren ist. § 13 des Rahmenvertrags für Wertpapierleihgeschäfte im Interbankenverkehr enthält folgende Regelung: „S 13 Nicht fristgemäße Rückgabe entliehener Wertpapiere/Sicherheitenverwertung. 1. Werden die Darlehenspapiere nicht a m Fälligkeitstag zurückgegeben, so wird die Darlehensgeberin nach vorheriger Mahnung und abgelaufener Nachfrist von mindestens einem Geschäftstag eine entsprechende Anzahl von Wertpapieren für Rechnung der Darlehensnehmerin kaufen. 2. Die Darlehensgeberin wird die ihr gestellten Sicherheiten nach Ablauf einer Frist von einer W o c h e nach Zugang der Mahnung durch Verkauf an der Börse verwerten. Die Darlehensgeberin ist berechtigt, sich gegen Kursänderungsrisiken für Rechnung der Darlehensnehmerin abzusichern. 3. Bei nicht termingerechter Lieferung oder Rücklieferung der Darlehenspapiere oder der als Sicherheit geleisteten Wertpapiere kann die nichtsäumige Partei zur Abgeltung ihres Verzugsschadens von der säumigen Partei pro Tag, der auf den Tag des Eintritts des Verzuges folgt, bis einschließlich zum Tage der Lieferung Verzugszinsen in H ö h e des jeweils geltenden DM-Tagesgeldsatzes auf den Kurswert der Wertpapiere a m Tag nach Verzugseintritt verlangen. 4 . Die Geltendmachung eines weiteren Schadens oder der Nachweis eines geringeren Schadens ist nicht ausgeschlossen."

9

Eine abweichende Regelung läßt sich bei Aktien treffen, wenn diese vor Dividendenzahlungen/Hauptversammlungen und zur Ausübung von Bezugsrechten zurückzugeben sind (Fall der Nr. 2). Nr. 4 WPLG-Bedingungen des Kassenvereins (ähnliche Regelungen auch in § 9 Rahmenvertrag für Wertpapierleihgeschäfte im Interbankenverkehr) regeln dies dergestalt, daß bei Nichterfüllung der Rückgabepflicht bei Aktien und Genußscheinen der Entleiher unter Fortsetzung des Leihgeschäftes den Gegenwert der jeweils fälligen Gewinn- bzw. Ausschüttungsanteilscheine netto zu vergüten und in Höhe der hierauf entfallenden KapESt. und des jeweiligen KSt.-Guthabens eine Barzahlung zu leisten hat. Werden Bezugsrechte nicht rechtzeitig zurückgegeben, kann der Kassenverein die Bezugsrechte am folgenden Börsentag für Rechnung des Entleihers kaufen. Ist die Eindeckung nicht möglich, belastet der Kassenverein den Gegenwert der Bezugsrechte, berechnet auf der Basis des Wertes des am ersten Tag des Bezugsrechtshandels an der Frankfurter Wertpapierbörse festgestellten Kurses. Bei nicht fristgerechter Rückgabe in den Fällen der Umtausch-, Abfindungs- oder sonstigen Kaufangebote verfährt der Kassenverein ebenso wie in dem allgemeinen Fall der nicht fristgerechten Rückgabe der entliehenen Wertpapiere (oben Rdn. 8).

IV. Sinngemäße Anwendung (§ 7 a Abs. 1, §§ 25 a, 26) 10

Bei Abschluß von Wertpapier-Darlehen für Geldmarktfonds, Beteiligungsfonds und offene Immobilienfonds hat die K A G bei direkten Wertpapier-Darlehensverträgen die speziellen Anforderungen des § 9 c an die vertraglichen Regelungen neben den sich bereits aus §§ 9 a und 9 b ergebenden Anforderungen zu beachten. 592

§ 9 d

Wertpapier-Darlehenssysteme

§9d [Organisierte Wertpapier-Darlehenssysteme] Die Kapitalanlagegesellschaft kann sich eines von einer Wertpapiersammelbank oder von einem anderen Unternehmen, dessen Unternehmensgegenstand die Abwicklung von grenzüberschreitenden Effektengeschäften für andere ist und das in den Vertragsbedingungen genannt ist, organisierten Systems zur Vermittlung und Abwicklung von Wertpapier-Darlehen bedienen, das von den Anforderungen der §§ 9 b und 9 c abweicht, wenn durch die Bedingungen dieses Systems die Wahrung der Interessen der Anteilinhaber gewährleistet ist. Übersicht I. Allgemeines

Rdn. 1

II. Von einer Wertpapiersammelbank organisiertes WPL-System III. Organisierte WPL-Systeme der wahrer

2

Zentralver-

IV. Anforderungen an die organisierten Systeme V. Sinngemäße §S 25 a, 26)

Anwendung

(§7 a

Rdn. WPL5 Abs. 1, 6

4

I. Allgemeines Bei einer Beteiligung der KAG für Rechnung des Sondervermögens an der Wert- 1 papierleihe (WPL) wird vorausgesetzt, daß es sich um ein direktes Geschäft zwischen der KAG als Verleiher für Rechnung des Sondervermögens und einem Dritten, dem Entleiher, handelt. Dies ergibt sich im einzelnen aus dem Wortlaut der §§ 9 a bis 9 c. Unterstrichen wird dies durch die in § 9 a Abs. 1 Satz 2 eingefügten Beschränkungen hinsichtlich des Umfanges der Wertpapier-Darlehen, die demselben Wertpapier-Darlehensnehmer gewährt werden dürfen (s. auch § 9 a Rdn. 24). Neben den Direktgeschäften (S 9 a Rdn. 7 ff), bei denen als Entleiher vor allem Kreditinstitute und andere Finanzdienstleister in Erscheinung treten, haben sich organisierte Wertpapier-Leihsysteme (WPL-Systeme) entwickelt (dazu § 9 a Rdn. 11 ff). Im Fall des WPL-Systems des Kassenvereins handelt es sich um ein inlandsbezogenes WPL-System. Grenzüberschreitende WPL-Systeme sind die von Euro-Clear und Cedei (Näheres § 9 a Rdn. 16 f). Eine Besonderheit der organisierten WPL-Systeme besteht darin, daß die Kontraktpartner anonym bleiben. Dieser Grundsatz wird nur durchbrochen im Falle des Verzuges, also bei nicht fristgemäßer Rückgabe von entliehenen Wertpapieren. So behält sich beispielsweise der Kassenverein das Recht vor, den säumigen Darlehensnehmer zu benennen, sofern dem Verleiher durch die nicht erfolgende oder nicht fristgerechte Lieferung der Papiere ein Nachteil erwächst (Kapitel 8 Technische Richtlinien für WPLG des Kassenvereins; s. auch Beer/Schäfer S. 45f). § 9 d eröffnet den KAG die Möglichkeit, sich neben der Wertpapierleihe im Direktgeschäft der organisierten WPL-Systeme zu bedienen, insbesondere auch dann, wenn sie von den in § 9 b (Sicherheitsleistung) sowie § 9 c (Wertpapier-Darlehensvertrag) aufgestellten Anforderungen abweichen. So liegen im Fall des WPL-Systems des Deutschen Kassenvereins die Sicherheiten nicht bei der Depotbank sondern bei der LZB. Voraussetzung ist jedoch, daß durch die Bedingungen dieser WPL-Systeme die Wahrung der Interessen der Anteilinhaber gewährleistet ist. Unter § 9 d fallen nicht die im Wertpapier-Darlehensgeschäft der Banken verbreiteten PoolKonzepte, auch wenn sie als organisierte Wertpapier-Darlehenssysteme anzusehen sind (s. § 9 a Rdn. 9; Kempf/Tratz S. 64 bezeichnen sie als den WPL-Systemen angenähert). 593

§ 9d

Κ AGG: Wertpapier-Sondervermögen

Es fehlen die in § 9 d genannten Voraussetzungen, daß es sich entweder um ein von einer Wertpapiersammelbank organisiertes System oder um das System eines in der Abwicklung grenzüberschreitender Effektengeschäfte tätigen Unternehmens handelt.

II. Von einer Wertpapiersammelbank organisiertes WPL-System 2

Die Aufgabe von Wertpapiersammelbanken besteht in der Rationalisierung des Depotgeschäftes durch die Sammelverwahrung. Mit der Sammelverwahrung in der Form der Girosammeiverwahrung waren in Deutschland sechs Wertpapiersammelbanken betraut, die überwiegend als Kassenverein firmierten ( D e l o r m e Die Wertpapiersammelbanken, 1970; Hdb. KapitalanlageR/Kwrape/ § 13 Rdn. 21). Ende 1989 haben sich die Kassenvereine/Wertpapiersammelbanken zur Deutschen Kassenverein AG mit Sitz in Frankfurt zusammengeschlossen. Die bisherigen regionalen Kassenvereine/Wertpapiersammelbanken werden als Zweigniederlassungen der Deutschen Kassenverein AG weitergeführt. Als Wertpapiersammelbank i. S. des § 9 d ist in erster Linie der Deutsche Kassenverein angesprochen (vgl. Begr. BT-Drucks. 12/7918, S. 115). Da das Gesetz nur allgemein von einer Wertpapiersammelbank spricht, kann auch ein ausländischer Girosammeiverwahrer die Anforderungen des § 9 d erfüllen. Diese Konsequenz ergibt sich auch aus dem Gebot der Harmonisierung des europäischen Investmentwesens sowie aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung mit den ζ. B. für KAG auch in anderen Ländern zugelassenen Wertpapier-Termingeschäften (vgl. § 8 f; so Gerke Gutachten, S. 234). Derartige Girosammeiverwahrer gibt es ζ. B. in Belgien (CIK, Brüssel), Frankreich (SICOVAM, Paris), Italien (Monte Titoli, Mailand), den Niederlanden (NEGICEF, Amsterdam), in Österreich (OEKB, Österreichische Kontrollbank AG, Wien), der Schweiz (SEGA, Schweizerische Effekten-Giro-AG, Zürich), Kanada (The Canadian Depository for Securities Ltd.) und USA (DTC, New York Depository Trust Company) (s. Hdb. KapitalanlageR/Kwwpe/ § 13 Rdn. 79; B u B / K u m p e l 8/154 ff; Stuhlfauth W M 94, 98) Voraussetzung ist jedoch, daß dieses nationale Girosammelverwahrinstitut ein organisiertes WPL-System entwickelt hat.

3

Für die organisierte WPL des Deutschen Kassenvereins gelten die „Bedingungen für Wertpapier-Leihgeschäfte der Deutscher Kassenverein Aktiengesellschaft, Frankfurt am Main" und die „Sonderbedingungen für Wertpapier-Leihgeschäfte im Wertpapier-Leihsystem der Deutscher Kassenverein Aktiengesellschaft, Frankfurt am Main" (zu den Bedingungen s. W M 90, 949; Beer/Schäfer S. 66 ff und zu den Sonderbedingungen W M 90, 951; Beer/Schäfer S. 115ff). Nach den vorgenannten Bedingungen vermittelt der Kassenverein im Auftrag und Namen seiner Kontoinhaber WPLG und übernimmt deren Abwicklung. Die Anwendung der Bedingungen setzt voraus, daß zunächst vom Kassenverein eine Zulassung zur Teilnahme am WPL-System erteilt wird. Das Zulassungsverfahren kennt zwei Arten von Verleihern, den gelegentlichen Verleiher, der aufgrund einer Vereinbarung im Einzelfall Wertpapiere zu verleihen beabsichtigt oder den automatischen Verleiher, der Wertpapiere dem Kassenverein auf dem dort für ihn geführten Konto „Verleihbare Wertpapiere" für das Zuteilungsverfahren zur Verfügung stellt. Für eine KAG sind beide Fälle denkbar. Sie setzen voraus, daß ein Konto bei dem Kassenverein unterhalten wird. Dies ist bei KAG nur für die Wertpapiere des Eigenvermögens möglich. Die KAG kann für Rechnung des Sondervermögens kein Konto beim Kassenverein unterhalten. Soweit es sich um die Wertpapiere eines Sondervermögens handelt, sind diese ausschließlich von der Depotbank zu verwahren. Eine Wertpapiersammelbank und damit auch der Kassenverein kann jedoch Depotbank sein (vgl. § 12 Abs. 1 Satz 5). In der Praxis ist dies die Ausnahme. Aber auch dann handelt es sich nicht um ein Konto der KAG, sondern um ein Sperrkonto bzw. Sperrdepot des 594

Wertpapier-Darlehenssysteme

§ 9d

betreffenden Sondervermögens beim Kassenverein, für das die besonderen Anforderungen des KAGG gelten (s. § 12 a). Der Umstand, daß die KAG kein Konto beim Kassenverein für Rechnung des Sondervermögens unterhalten kann, hindert nicht deren Teilnahme an der organisierten WPL des Kassen Vereins. Die KAG kann sich eines Kreditinstituts mit Konto beim Kassenverein auf der Grundlage eines Kommissionsverhältnisses bedienen (vgl. § 9 a Rdn. 14). Die Anforderung eines Kontos beim Kassenverein wird damit für die KAG entbehrlich. Als Kommissionär kommt i. d. R. die Depotbank in Betracht. Denkbar ist auch die Einschaltung eines anderen Kreditinstituts als Kommissionär, das ein Konto beim Kassenverein unterhält. Die Einschaltung der Depotbank empfiehlt sich deshalb, weil diese nach § 12 a Abs. 1 Satz 2 die Wertpapiere einer Wertpapiersammelbank, d. h. auch dem Kassenverein zur Verwahrung anvertrauen kann. In diesem Fall ist Kontoinhaber beim Kassenverein nicht die KAG, sondern die Depotbank. Die Bedingungen für Wertpapier-Leihgeschäfte finden folglich in bezug auf das Sondervermögen in einem solchen Fall keine Anwendung auf das Verhältnis von KAG zum Kassenverein, sondern nur auf das Verhältnis von Depotbank zum Kassenverein. Für die KAG und damit auch für das Sondervermögen ist die Situation der eines Kunden der Depotbank vergleichbar. Für das Verhältnis von Kunde zum Kreditinstitut gelten die oben genannten Sonderbedingungen für Wertpapier-Leihgeschäfte im Wertpapier-Leihsystem des Deutschen Kassenvereins.

III. Organisierte WPL-Systeme der Zentralverwahrer Die Clearinggesellschaft Euro-Clear in Brüssel dient anderen Banken, Brokern und 4 anderen Finanzinstitutionen als Zentralverwahrer internationaler Wertpapierbestände (Acker S. 41; BuB/Rümpel 8/161; s. § 9 a Rdn. 16). Euro-Clear hat als erste europäische Institution 1975 ein Wertpapierleihe-Programm gestartet. Neben Euro-Clear ist Cedei in Luxemburg der zweite wichtige Zentralverwahrer, der im Rahmen des Effektengiroverkehrs ein Wertpapierleihe-Programm anbietet, das Wertpapiere mehrerer Währungen zum Inhalt hat (Acker S. 43; BuB/Kümpel 8/162; s. auch § 9 a Rdn. 17). Sowohl Euro-Clear als auch Cedei sind als Unternehmen i. S. des § 9 d anzusehen, deren Unternehmensgegenstand die Abwicklung von grenzüberschreitenden Effektengeschäfte für andere ist. „Auch von anderen Unternehmen, deren Unternehmensgegenstand die Abwicklung von grenzüberschreitenden Effektengeschäften für andere ist, angebotene Systeme für Wertpapier-Darlehen können in Marktkreisen anerkannt und damit grundsätzlich für Wertpapier-Darlehensgeschäfte von Kapitalanlagegesellschaften geeignet sein. Um das Angebotsspektrum nicht unnötig einzuschränken, sollen deswegen Unternehmen, die keine Wertpapiersammelbanken sind, nicht von vornherein ausgeschlossen werden" (Begr. BT-Drucks. 12/7918, S. 115f). Im Gegensatz zum Kassenverein, der als Wertpapiersammelbank nicht gesondert in den Vertragsbedingungen zu nennen ist, verlangt das Gesetz bei den Zentralverwahrern mit grenzüberschreitendem Effektengiroverkehr deren ausdrückliche Benennung in den Vertragsbedingungen, wenn sich die KAG deren WPL-System bedienen will. Soweit es sich um Publikumsfonds handelt, müssen die Vertragsbedingungen nach § 15 Abs. 2 vom BÄK genehmigt werden. Das BÄK hat damit Gelegenheit zu prüfen, ob die Anforderungen des Gesetzes an die WPLSysteme in § 9 d erfüllt sind (die Prüfung hinsichtlich Euro-Clear und Cedei durch das BÄK ist z. Zt. noch nicht abgeschlossen). Die Beschränkung im Gesetz außer auf Wertpapiersammelbanken und auf die in § 9 d bezeichneten Unternehmen, die in der Abwicklung von grenzüberschreitenden Effektengeschäften tätig sind, schließt in- oder ausländische WPL-Systeme sonstiger Art von der Anwendung des § 9 d aus, z. B. WPL595

§9d

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Systeme einzelner Kreditinstitute. In diesen Fällen ist eine Beteiligung nur im Direktgeschäft möglich, wie ζ. B. an dem WPL-System der Deutschen Bank (dazu § 9 a Rdn. 9; oben Rdn. 1).

IV. Anforderungen an die organisierten WPL-Systeme 5

Die durch § 9 d den KAG eingeräumte Möglichkeit, statt eines direkt zwischen zwei Kontraktpartnern abgeschlossenen Wertpapier-Darlehens, das vom Kassenverein angebotene standardisierte System zur Vermittlung und Abwicklung von Wertpapier-Darlehen und ebenso vergleichbare Systeme im grenzüberschreitenden Effektenverkehr tätiger Zentralverwahrer zu nutzen, steht unter der Voraussetzung, daß durch die Bedingungen des Systems die Wahrung der Interessen der Anteilinhaber gewährleistet werden. In diesen Fällen kann von den Anforderungen der §§ 9 b (Sicherheiten) und 9 c (spezielle Anforderungen an den Wertpapier-Darlehensvertrag) abgewichen werden. Die Anforderungen des § 9 a sind dagegen auch im Falle der Beteiligung an einem organisierten Wertpapier-Darlehenssystem zu berücksichtigen. Dies ist str. hinsichtlich der erst im Laufe der Gesetzesberatungen eingefügten Anforderung in § 9 a Abs. 1 Satz 2, der eine Höchstgrenze im Hinblick auf denselben Wertpapier-Darlehensnehmer von 1 0 % des Wertes des Sondervermögens vorschreibt. M . E. handelt es sich um ein Redaktionsversehen (dazu § 9 a Rdn. 24). Folgt man dieser Auffassung nicht, heißt dies, daß in den Fällen, in denen Wertpapiere von mehr als 1 0 % des Wertes des Sondervermögens an den Kassenverein gegeben werden, von diesem durch geeignete Unterlagen die Einhaltung dieser Pflicht nachgewiesen werden muß (so Kempf/Tratz S. 65, die auf dabei entstehende Probleme hinweisen: Bei der Abwicklung eines WPLG über den Kassenverein bleiben Verleiher und Entleiher grundsätzlich anonym. Dies wird dadurch erreicht, daß der Kassenverein zu jedem Verleihgeschäft eine Geschäftsnummer vergibt, die bis zur Rückübertragung der Wertpapiere beibehalten wird. Nur der Kassenverein ist somit in der Lage, beide Geschäftspartner jederzeit festzustellen).

6

Das von dem Kassenverein angebotene organisierte Wertpapier-Darlehenssystem ausschließlich für Kreditinstitute erfüllt die Anforderungen des § 9 d (vgl. die Begr. in BT-Drucks. 12/7918 S. 115, die von der Nutzung des von dem Kassenverein angebotenen standardisierten Systems ausgeht; s. auch Kempf/Tratz S. 64 f; vgl. auch Gerke Gutachten, S. 234, der darauf hinweist, daß Träger des Kassenvereins Kreditinstitute sind, die durch Stellung eines Garantie-Konsortiums eine hohe Sicherheit der Abwicklung gewährleisten. „Eine Teilnahme von KAG am Wertpapierleihe-System des KV ist deshalb ohne Gefährdung der Anlegerschutzinteressen möglich.") Beim Kassenverein muß das entleihende Kreditinstitut, bevor es die Wertpapiere zur Verfügung gestellt bekommt, im einzelnen festgelegte Sicherheitsleistungen erbringen. Der Nennbetrag des gesamten Verleihvolumens in jeder einzelnen Wertpapiergattung sowie das Engagement des einzelnen Entleihers in der jeweiligen Wertpapiergattung sind begrenzt. Ferner wird ein sich nach dem Kurswert bestimmender Höchstbetrag für das Gesamtengagement des einzelnen Entleihers festgesetzt, der auf der Grundlage des haftenden Eigenkapitals des Entleihers errechnet wird (Kempf/Tratz S. 65). Handelt das Kreditinstitut im Kundenauftrag, so kann es hierbei auf die vom Kunden gestellten Sicherheiten zurückgreifen. Möglichen Kursschwankungen wird durch Festlegung von Beleihungsgrenzen Rechnung getragen. Der Kassenverein hat das Recht, zum Schutz des Verleihers jederzeit eine Erhöhung der Sicherheiten zu verlangen, sofern deren Risikomarge vollständig aufgebraucht ist (Beer/Schäfer S. 46). Das Ausfallrisiko wird beim WPL-System des Kassenvereins durch ein Bankenkonsortium übernommen, das aus ersten Adressen der deutschen Kreditwirtschaft besteht. Dieses Bankenkonsortium hat eine unwiderrufliche 596

§10

Sondervermögen, Haftungsfreistellung

Ausfallgarantie in Höhe von 50 Mio. D M für die Erfüllung der Rückgabe- und Vergütungsverpflichtungen des Entleihers übernommen. Der Garantiefall tritt dann ein, wenn nach der Verwertung der Sicherheiten ein Fehlbetrag verbleibt. An dem System des Kassenvereins müssen sich die vergleichbaren Systeme der Zen- 7 tralverwahrer wie Euro-Clear und Cedei messen lassen. Dies betrifft insbes. die Sicherheiten und die Garantien (dazu Beer/Schäfer S. 46 ff). Bei Euro-Clear übernimmt Morgan Guaranty eine Rückgabegarantie (Acker S. 41; Beer/Schäfer S. 47). Bei Cedei garantiert ein internationales Bankenkonsortium aus 8 Mitgliedern die Rückerstattung von Marktwert und Stückzinsen sowie die Leihgebühr (Beer/Schäfer S. 47; Acker S. 43). Unter Berücksichtigung der von Euro-Clear und Cedei geforderten Sicherheiten und der zuvor erwähnten Garantien dürfte auch in diesen Fällen in ähnlicher Weise wie bei dem WPL-System des Kassenvereins die Wahrung der Interessen des Anteilinhabers i. S. des § 9 d gewährleistet sein (nach Ansicht von Kempf/Tratz S. 65 erscheint es fraglich, ob die Bankgarantien als Sicherheit anerkannt werden können; entscheidend sei die Anerkennung durch das BÄK). V. Sinngemäße Anwendung (§ 7 a Abs. 1, § § 2 5 a, 2 6 ) Da davon auszugehen ist, daß die KAGG sich an der Wertpapierleihe im Direktge- 8 schäft für Rechnung eines Geldmarkt-Sondervermögens, eines Beteiligungs-Sondervermögens und eines Grundstücks-Sondervermögens beteiligen kann (§ 9 a Rdn. 28), kann sie für diese Sondervermögen auch nach § 9 d das standardisierte System von Wertpapiersammelbanken, insbes. des Kassenvereins, zur Vermittlung und Abwicklung von Wertpapier-Darlehen nutzen. Dies gilt entsprechend für vergleichbare Systeme von anderen Unternehmen, deren Unternehmensgegenstand i. S. des § 9 d die Abwicklung von grenzüberschreitenden Effektengeschäften für andere ist.

§10 [Verwaltung des Sondervermögens, Haftungsfreistellung] (1) Die Kapitalanlagegesellschaft hat mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns das Sondervermögen für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber zu verwalten. Sie handelt bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unabhängig von der Depotbank und ausschließlich im Interesse der Anteilinhaber, insbesondere auch bei der Ausübung der mit dem Sondervermögen verbundenen Stimm- und Gläubigerrechte. Die Kapitalanlagegesellschaft soll das Stimmrecht aus Aktien von Gesellschaften, die ihren Sitz im Geltungsbereich dieses Gesetzes haben, im Regelfall selbst ausüben. Sie darf einen anderen zur Ausübung des Stimmrechts nur für den Einzelfall ermächtigen; dabei soll sie Weisungen für die Ausübung erteilen. (la) Die Kapitalanlagegesellschaft ist hinsichtlich der von ihr verwalteten Sondervermögen kein kontrolliertes Unternehmen im Sinne des § 22 Abs. 1 Nr. 2 des Wertpapierhandelsgesetzes. Stimmrechte aus Aktien, die zu einem von einer Kapitalanlagegesellschaft verwalteten Sondervermögen gehören, dessen Vermögensgegenstände im Miteigentum der Anteilinhaber stehen, gelten für die Anwendung des § 21 Abs. 1 des Wertpapierhandelsgesetzes als Stimmrechte der Kapitalanlagegesellschaft; stehen die Vermögensgegenstände des Sondervermögens im Eigentum der Kapitalanlagegesellschaft, ist auf die Stimmrechte § 22 Abs. 1 des Wertpapierhandelsgesetzes nicht anzuwenden. Stimmrechte aus Aktien, die zu einem von einer Kapitalanlagegesellschaft 597

§10

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

verwalteten Sondervermögen gehören, bleiben bei der Berechnung des Stimmrechtsanteils nach § 2 1 Abs. 1 des Wertpapierhandelsgesetzes unberücksichtigt, wenn der Stimmrechtsanteil unter Einbeziehung der Stimmrechte aus diesen Aktien unter 10 Prozent liegt. (2) Das Sondervermögen haftet nicht für Verbindlichkeiten der Kapitalanlagegesellschaft; dies gilt auch für Verbindlichkeiten der Kapitalanlagegesellschaft aus Rechtsgeschäften, die sie für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber schließt. Die Kapitalanlagegesellschaft ist nicht berechtigt, im Namen der Anteilinhaber Verbindlichkeiten einzugehen. Von den Vorschriften dieses Absatzes abweichende Vereinbarungen sind unwirksam. (3) Die Kapitalanlagegesellschaft kann sich wegen ihrer Ansprüche auf Vergütung und auf Ersatz von Aufwendungen aus den für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber getätigten Geschäften sowie wegen der von ihr an die Depotbank nach § 12 c Abs. 2 Satz 2 zu leistenden Beträge nur aus dem Sondervermögen befriedigen; die Anteilinhaber haften ihr nicht persönlich. (4) Werden nicht voll eingezahlte Aktien in ein Sondervermögen aufgenommen, so haftet die Kapitalanlagegesellschaft für die Leistung der ausstehenden Einlagen nur mit dem eigenen Vermögen. Übersicht Rdn. I. A l l g e m e i n e s II. V e r w a l t u n g

1 des

Sondervermögens

W p H G (Abs. l a )

(Abs. 1

S a t z 1)

3

1.

D i e K A G als T r e u h ä n d e r i n

6

2.

Einschaltung Dritter

9

3.

S o r g f a l t s p f l i c h t e n der K A G

11

4.

W a h r u n g d e r Anlegerinteressen

27

5.

U n a b h ä n g i g k e i t der K A G

30

III. H a f t u n g der K A G für die V e r w a l t u n g IV. S t i m m r e c h t s a u s ü b u n g

als

Sonderfall

. . .

31

VI. Haftungsfreistellung

45 des

Sondervermögens

und der A n t e i l i n h a b e r (Abs. 2)

47

VII. Haftungsfreistellung der Anteilinhaber

ge-

g e n ü b e r der K A G (Abs. 3) V I I I . H a f t u n g der K A G

49

für V o l l e i n z a h l u n g

bei

A k t i e n ( A b s . 4)

50

der IX. Sinngemäße

t r e u h ä n d e r i s c h e n V e r w a l t u n g (Abs. 1 Satz 2 , 3 und 4 )

Rdn. V. E i n g e s c h r ä n k t e M i t t e i l u n g s p f l i c h t n a c h dem

34

§ § 2 5 a , 26)

Anwendung

(§ 7

A b s . 1 a, 51

Schrifttum Bauernfeind, Organisation und Arbeitsweise eines Analysenbüros, Bank-Betrieb 72, 55; Benkner, Performance-Messung: Das Geheimnis der blendenden Zahlen, in: DWS, 35 Jahre wie ein Tag, 1992, S. 85; Berndt, Kapitalmarktprognosen mit neuronalen Netzen, Bank 95, 227; Büschgen, Investmentfonds und optimale Wertpapiermischung, Festschrift O. Hintner 1970, S. 39; ders., Denn sie wissen nicht, was sie tun? In: DWS, 35 Jahre wie ein Tag, 1992, S. 113; BVI, Investment 91, S. 41 „Wie wird heute ein Wertpapierfonds gemanagt?"; BVI, Investment 92, S. 65 „Performance-Messung bei Spezialfonds"; BVI, Investment 94, S. 43 „Indizes als Benchmark für Investmentfonds"; Chomrak, Fondsmanagement heute — Basis des Erfolgs, in: Zeyer (Hrsg.), Investmentfonds-Management, 1993, S. 69; Coing, Die Anlagevorschriften des Deutschen Erbrechts, FS Heinz Kaufmann 1972 S. 127; von Dietel, Die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte durch Kapitalanlagegesellschaften aus den Beteiligungen, die zu einem Sondervermögen (Fonds) gehören, Diss. Mainz, 1963; Elton/Gruber, Modern Portfolio Theory and Investment Analysis, New York 1987 3 ; Gessner/Schneider/Zink (Hrsg.), Kapitalanlageplanung mit Hilfe der Finanzierungstheorie bei Versicherungen und Bausparkassen, 1983; Grunewald, Zur Haftung von Fachleuten im Zivilrechtsverkehr, J Z 82, 627; Hecker, Aktienkursanalyse zur Portfolio Selection, Meisenheim am Glan, 1974; Hielscher, Investmentanalyse, 1990; Hockmann, Performance-Messung von Wertpapier-Portfolios, Bank 87, 132; ders., Die Entscheidung institutioneller Anleger zwischen internem und externem Portfolio Management, in: Boening/Hockmann (Hrsg.), Bank- und Finanzmanage598

Allgemeines

§10

ment, 1993, S. 303; Immenga, Ordnungspolitische Möglichkeiten des Investmentprinzips, 1982; Jacobi, Einsatzmöglichkeiten von Systemen künstlicher Intelligenz im Fondsmanagement, in: Zeyer (Hrsg.), Investmentfonds-Management, 1993, S. 95; Keynes, Kapitalanlagepolitik der Lebensversicherungsgesellschaften nach englischer Auffassung, ZVersWiss. 27, 32; Körber, Die Stimmrechtsvertretung durch Kreditinstitute, 1989; Lerbinger, Die Leistungsfähigkeit deutscher Aktieninvestmentfonds, Eine empirische Untersuchung zur Informationseffizienz des deutschen Aktienmarktes, ZfbF 36 (1984) S. 60; Mansfeld, Private Geldanlage: Performancedenken noch entwicklungsfähig, Bank und Markt 89, 12; Markowitz, Portfolio Selection — Efficient Diversification of Investments, New York/London, 1991 2 ; Mertens/Ekkenga, Buchbesprechung zu Beckmann/Scholtz und Schäfer, AG 88, 178; Möhring, Vermögensverwaltung in Vormundschafts- und Nachlaßsachen, 1981 6 ; Mühlbraät, Erfolgreiche Anlagestrategien für Aktien, 1993 3 ; ders., Die Leistungen von Wertpapier-Investmentfonds in Deutschland. Überlegungen zur Neukonzipierung eines Beurteilungskalküls, AG 86, 36; Müller, Horst, Portfolio Selection als Entscheidungsmodell deutscher Investmentgesellschaften, 1970; Obermann, Investmentfonds auf dem Prüfstand, Anlegerentscheidungen anhand der Rechenschaftsberichte, 1975; Poschadel, Rentabilität und Risiko als Kriterium für die Bewertung der Managementleistung deutscher Investmentgesellschaften, Methodische und empirische Aspekte der zweidimensionalen Leistungsbewertung, 1981; Rudolph, Aktuelle Entwicklungen der Portfoliotheorie, in: Zeyer (Hrsg.), Investmentfonds-Management, 1993, S. 83; Schäfer, Anlegerschutz und die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns bei der Anlage der Sondervermögen durch Kapitalanlagegesellschaften, Unter besonderer Berücksichtigung der Theorien zur Aktienprognose und zur Zusammenstellung von Portefeuilles, 1987; Schanze, Anlegerschutz bei Aktienfonds: Das Indexfonds-Konzept, AG 77, 102; Scherer, Timing deutscher Investmentfonds, Diss. Gießen 1993; Schwilling, Investmentstrategien, in: DWS, 35 Jahre wie ein Tag. 1992, S. 41; Stoiber/Vogel, Die Anlagepolitik von Investmentgesellschaften — ein zwischenstaatlicher Vergleich, ÖBA 86, 218; Sögtrop, Glosse „Kommentar oder amtliche Verlautbarung?" ZfK 87, 1071; Steiner/Bruns, Wertpapiermanagement, 1995 4 ; Stucki, Beschreibende Methoden zur Messung der Performance von Aktienportfolios, Diss. St. Gallen 1988; Thiel, Der Schutz der Anleger von Wertpapierfonds im deutschen und amerikanischen Recht, 1982; Uhlir/Steiner, Wertpapieranalyse, 1986; Welcker, Technische Aktienanalyse, 1993 6 ; Wittrock, Messung und Analyse der Performance von Wertpapierportfolios; Zeyer (Hrsg.), Investmentfonds-Management, Anlagestrategie —Performanceanalyse—Marketing, 1993.

I.

Allgemeines

§ 10 Abs. 1 sollte ursprünglich die K A G nur allgemein zur ordnungsgemäßen Ver- 1 waltung verpflichten. Auf Vorschlag des B R wurde die Pflicht zur Ausübung von Stimm- und Gläubigerrechten hervorgehoben: „Die durch das Gesetz erstrebte Intensivierung des Wertpapiersparens kann nicht nur durch Risikomischung und Ertragsstabilität, sondern auch dadurch gefördert werden, daß der Sparer die Gewißheit erhält, durch dieses Gesetz werde der Kleinaktionär künftig imstande sein, seine berechtigten Interessen sachkundiger, tatkräftiger und dadurch wirkungsvoller gegenüber der Verwaltung zu vertreten, als es ihm bisher persönlich oder mit Hilfe des Depotstimmrechts möglich w a r " (BT-Drucks. 11/3235, S. 3). Ferner vertrat der Wirtschaftsausschuß des B R die Auffassung, daß es den K A G , die gewissermaßen von Berufs wegen Kleinaktionäre für fremde Rechnung seien, nicht gestattet sein darf, die ihnen treuhänderisch zustehenden Stimmrechte durch generelle Depotbankvollmacht gemäß § 1 1 4 Abs. 4 A k t G 3 7 zu übertragen (vgl. Sitzungsbericht B R Nr. 1 7 2 / 1 9 5 7 , S. 5 2 9 B). Im Hinblick auf die allgemein an das Verhalten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen, zu den K A G G jedoch nicht zählen (Vor § 1 Rdn. 5 8 ) , gestellten Anforderungen ( § § 3 1 bis 3 4 W p H G ) ist § 10, der die K A G verpflichtet, im ausschließlichen Interessen der Anleger zu handeln, als eine vergleichbare Wohlverhaltensregel anzusehen. Sowohl an K A G als auch über die Leitsätze für Mitarbeiter von Investmentgesellschaften an deren Mitarbeiter (vgl. R d n . 2 0 , 25) gelten gleiche Anforderungen wie sie vor allem in den §§ 3 1 , 599

§10

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

32 WpHG genannt sind (vgl. auch Kumpel W M 95, 689, der in diesen Vorschriften eine Konkretisierung der allgemeinen Vorschriften nach Auftragsrecht sieht; keine Anwendung von § 32 WpHG soweit es Kundengeschäfte betrifft auf KAG als verbundene Unternehmen, da sie nur die eigenen Anteilscheine verkaufen, die keine Wertpapiere i. S. des WpHG sind). 2

Durch das 1. F M F G wurde Abs. 1 neu gefaßt. Die allgemeinen Anforderungen an die Sorgfaltspflicht der KAG, die jetzt in Satz 1 vorangestellt sind, blieben unverändert, ebenso im wesentlichen die Anforderungen an die Stimmrechtsausübung. Satz 2, dessen Halbs. 2 weitgehend dem Halbs. 2 des Satzes 1 a. F. entspricht, übernimmt im Halbs. 1 für die KAG (für die Depotbank s. § 12 Abs. 2 Satz 1) den Wortlaut von Art. 10 Abs. 2 R L 85/611/EWG, nach der die Verwaltungsgesellschaft (KAG) und die Verwahrstelle (Depotbank) bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unabhängig und ausschließlich im Interesse der Anteilinhaber zu handeln haben (s. auch unten Rdn. 27 ff). Abs. 1 Satz 3 n. F. entspricht dem bisherigen Satz 2, jedoch mit der Maßgabe, daß die Anforderung, daß die KAG Stimmrechte aus Aktien im Regelfall selbst ausüben soll, auf Stimmrechte aus Aktien inländischer Gesellschaften begrenzt wird. Abs. 1 Satz 4 wurde nicht geändert. Der durch das 2. F M F G eingefügte Abs. 1 a berücksichtigt für das gleichzeitig erlassene Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) die besondere Situation der KAG und der von ihr für die Anteilinhaber verwalteten Sondervermögen. Abs. 1 a Satz 1 dient der Klarstellung. „Damit wird erreicht, daß die in den Sondervermögen geführten Wertpapierbestände melderechtlich nicht den die Kapitalanlagegesellschaft gegebenenfalls beherrschenden Personen oder Unternehmen zuzurechnen sind" (Begr. 2. F M F G , S. 81). Abs. 1 a Satz 2 schafft Rechtsklarheit insoweit, als unabhängig davon, ob für das Sondervermögen die Miteigentumslösung oder die Treuhandlösung gewählt worden ist, die Stimmrechte aus Aktien ausschließlich der KAG zuzurechnen sind. Abs. 1 a Satz 3 nimmt die KAG von der Meldepflicht des § 21 WpHG in bezug auf ein Sondervermögen insoweit aus, als sich diese auf die 5%-Grenze bezieht. Als unterste Meldeschwelle gilt erst die 10%-Grenze. In Abs. 3 ist durch das 1. F M F G die Verweisung der neuen Paragraphenfolge des KAGG angepaßt. In Abs. 4 ist die Regelung, die die ausschließliche Haftung der KAG für die Leistung der Zubuße beim Erwerb von Kuxen für ein Sondervermögen vorsah, entfallen, da mit Ablauf des 1. 1. 89 alle bergrechtlichen Gewerkschaften kraft Gesetzes aufgelöst sind, sofern sie nicht bis zu diesem Zeitpunkt in eine andere Rechtsform umgewandelt worden waren (s. Begr. 1. F M F G S. 30).

II. Verwaltung des Sondervermögens (Abs. 1 Satz 1) 3

Abs. 1 Satz 1 verpflichtet — was an sich selbstverständlich ist —, die KAG, das Sondervermögen zu verwalten. Diese Verwaltungspflicht ergänzt die allgemeine Definition der KAG in § 1 Abs. 1, in der die Anlagetätigkeit besonders hervorgehoben wird (zur Pflicht des Treuhänders, tätig zu werden, s. auch B G H Z 32, 67, 70; Roth S. 121). Der Verwaltungsbegriff in § 10 Abs. 1 ist ein umfassender. Die Verwaltung beginnt nicht erst nach dem Erwerb von Vermögensgegenständen, ζ. B. von Wertpapieren, Schuldscheindarlehen, Geldmarktinstrumenten, stillen Beteiligungen oder Grundstükken für ein Sondervermögen, sondern bereits mit der Entgegennahme von Geldern der Anteilinhaber zur Anlage. Die KAG hat deshalb auch eine Anlagepflicht. Sie kann die Gelder nicht nach eigenem Gutdünken auf den bei der Depotbank geführten Sperrkonten stehen lassen ( O h l S. 44; s. auch Rdn. 24). Zur Verwaltung zählen neben der Anlagetätigkeit bei Wertpapier-Sondervermögen ζ. B. auch die Geltendmachung von Ertragsansprüchen (Dividenden, Zinsen), bei Beteiligungs-Sondervermögen die Ausübung von Informations-, Kontroll- oder Zustimmungsrechten hinsichtlich der stillen Beteili600

Verwaltung des Sondervermögens

§10

gung und bei Grundstücks-Sondervermögen die Vermietung, die laufende Hausverwaltung und technische Betreuung einschl. Instandhaltung und Instandsetzung der einzelnen Liegenschaft. Der Anspruch des Anlegers auf eine sorgfältige kaufmännische Verwaltung seines 4 Vermögens wird im allgemeinen in den Vertragsbedingungen der Sondervermögen bestätigt (s. § 3 AVB Wertpapierfonds). Der Anspruch auf fachgerechte Verwaltung zählt neben dem Anspruch auf Rechnungslegung (s. § 24 a) zu den besonders hervorzuhebenden Rechten der Anteilinhaber (Obermann S. 70). Auch ohne eine Erwähnung in den Vertragsbedingungen hat der Verwaltungsanspruch für jeden Investmentvertrag unmittelbar und in vollem Umfang Geltung; eine vertragliche Einschränkung dieses Anspruchs ist unwirksam (vgl. Glabe S. 140; Obi S. 44; Poschadel S. 13; Reuter S. 139; Roth S. 154; Schäcker S. 100). Mit der Verwaltungspflicht der KAG ist zugleich deren alleiniges Verwaltungsrecht einbegriffen (von den Ausnahmen in §§ 13, 14 abgesehen) und damit jedes Weisungsrecht Dritter, auch das der Anteilinhaber und der Gesellschafter der KAG, ausgeschlossen (Schäcker aaO; Poschadel S. 13 f; „maßgebliche und allein verantwortliche Anlagetätigkeit der KAG" Dürr W M 90, 623; Canaris Rdn. 2431, der für Publikumsfonds darauf hinweist, daß das Gesetz keine Organisationsform vorsieht, wie die Anteilinhaber zu einer gemeinsamen Willensbildung gelangen können; s. auch I-Hdb./Beckmann 2; unten Rdn. 29). Dieses alleinige Verwaltungsrecht birgt Konfliktpotential, wenn die Auffassungen der Geschäftsführung einer KAG, eines die KAG beherrschenden Unternehmens, der Depotbank und der Anlegerseite divergieren. Die Auffassung eines Anlegers kann sich — außer bei Publikumsfonds — in Anlageausschüssen äußern, die üblicherweise bei Spezialfonds Anlageentscheidungen begleiten. Konflikte zwischen dem beherrschenden Unternehmen und der KAG, ebenso Konflikte mit der Depotbank, sofern diese zum Gesellschafterkreis der KAG gehört, können im Extremfall den Wechsel der Geschäftsführung zur Folge haben. Konflikte mit dem Anleger lassen sich leichter durchstehen, auch wenn sie eine Rückgabe der Anteile und damit des Verwaltungsauftrags durch den Anleger zur Folge haben können (zu den Interessenkonflikten s. auch Breuer, in: DWS, 35 Jahre wie ein Tag, S. 25 f, der auf das erfolgreich aktive Management und das Eigeninteresse der Banken abstellt, „einen hohen Qualitätsstandard sicherzustellen"; in einem Untersuchungsbericht des BFM, Veröffentlichung Nr. 28, Mai 1979, S. 69 f, Nr. 250 ff wird außer auf die gesetzlichen Vorkehrungen, die Überwachung durch die Öffentlichkeit und die Konkurrenzbeziehungen der beteiligten Banken auch darauf hingewiesen, daß eine mißbräuchliche Ausnutzung einseitiger Interessenlagen bisher nicht festgestellt werden könne und die positiven Aspekte der Beziehungen zwischen KAG und Banken nicht übersehen werden dürften. „Diese liegen vor allem darin, daß die Gesellschafterbanken ihren Investmentfonds mit technischer und im Bedarfsfall auch mit wirtschaftlicher Hilfe zur Seite stehen, indem sie Liquiditätshilfe leisten und zurückgegebene Anteile aufnehmen."). An die Verwaltung werden in Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 mehrere Anforderungen 5 gestellt: Die formale Anforderung, daß sie „für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber" erfolgt, die inhaltliche, das dies „mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns" zu geschehen habe. Außerdem hat die KAG bei der Verwaltung „unabhängig von der Depotbank" und „ausschließlich im Interesse der Anteilinhaber" zu handeln. Durch diese zusätzlichen inhaltlichen Anforderungen an die Verwaltung ist Abs. 1 zugleich Ausdruck des in einer Reihe von Bestimmungen des KAGG verwirklichten Anlegerschutzes (zum Anlegerschutzprinzip s. u. a. Hdb. KapitalanlageR/Assmann, § 1 Rdn. 53 ff-,Hopt Kapitalanlegerschutz, S. 317 f, 324 ff; Schwark Anlegerschutz, S. 167 f, 199 ff, 271 f; die Anforderungen an die nach Abs. 1 Satz 1 bereits bestehende Pflicht zur sorgfältigen Verwaltung würde m. E. unzulässig erhöht, wenn ein sog. „Anleger601

§10

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

schutzprinzip" ergänzend zur Auslegung herangezogen würde, a. A. Schäfer S. 16, 48 f, 76 ff, 79 f, der dies jedoch auf solche Fälle begrenzt, in denen die widerstreitenden Interessen grundsätzlich keinem Interessenausgleich durch den Vertrag zugeführt werden können). Weder zu den formalen noch den inhaltlichen Anforderungen des § 10 gehören solche, die sich aus der Eigenschaft der KAG als Kreditinstitut (s. § 2 Abs. 1) ergeben, auch wenn das Bild des Kaufmanns durch diese Eigenschaft mitgeprägt ist. Die Verletzung aufsichtsrechtlicher Anforderungen stellt nicht automatisch eine Verletzung der Sorgfaltspflicht nach § 10 dar. Es sind Situationen denkbar, in denen ein Handeln der KAG gegen aufsichtsrechtliche Verfügungen dennoch mit der kaufmännischen Sorgfaltspflicht, wie sie § 10 verlangt, vereinbar ist und folglich keine Schadensersatzansprüche der Anleger auslöst (abw. I-Hdb./Beckmann 3 ff, der im Rahmen des § 10 auch die aufsichtsrechtlichen Anforderungen behandelt; s. auch unten Rdn. 11 ff). Verstöße der KAG gegen das Wettbewerbsrecht sind nicht zugleich solche nach § 10 (s. jedoch I-Hdb./Beckmann 9). 1. Die KAG als Treuhänderin 6

(Insbes. Canaris Rdn. 2394ff; Roth S. 119ff). Das Sondervermögen ist „für gemeinschaftliche Rechnung" der Anteilinhaber zu verwalten. Aus dieser bereits in § 1 Abs. 1 enthaltenen formalen Anforderung (dort Rdn. 13) ergeben sich keine unmittelbaren Rechtsfolgen. Diese Anforderung ist Ausdruck der vom Gesetzgeber gewollten Treuhänderstellung der KAG. Nur die wirtschaftlichen Folgen des Handelns der KAG sollen die Anteilinhaber treffen. Im Außenverhältnis darf die KAG nur im „eigenen Namen" auftreten. Das ergibt sich für die weitaus wichtigste Verwaltungstätigkeit, die Anlage der ihr anvertrauten Gelder in den gesetzlich zugelassenen Vermögensgegenständen der einzelnen Arten von Sondervermögen, ebenso aus § 1 Abs. 1 (dort Rdn. 13 f). Für die weitere Verwaltungstätigkeit ist dies nicht ausdrücklich vorgeschrieben. Ein Handeln im Namen des Sondervermögens ist jedoch nicht möglich, weil diesem die Rechtspersönlichkeit fehlt. Ein Handeln im Namen der Anteilinhaber ist denkbar, entspricht aber nicht der Systematik des Gesetzes (s. § 9 Abs. 1, der die KAG berechtigt, im eigenen Namen zu verfügen). Verbindlichkeiten im Namen der Anteilinhaber zu begründen, ist der KAG vom Gesetz ausdrücklich verboten (§ 10 Abs. 2 Satz 2 mit Satz 3). Übereinstimmend wird deshalb die Auffassung vertreten, daß auch die übrige Verwaltungstätigkeit der KAG nur im eigenen Namen zulässig ist, ζ. B. der Erwerb von Vermögensgegenständen (vgl. Geßler S. 18; Ohl S. 48; Reuter S. 139; Roth S. 131; Schäcker, S. 111). Entsprechend sehen die Vertragsbedingungen vor, daß die KAG bei allen Rechtsgeschäften für das Sondervermögen im eigenen Namen auftritt (s. § 1 Abs. 2 und § 3 Abs. 1 AVB Wertpapierfonds).

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Das Gebot an die KAG, im eigenen Namen aufzutreten, verbietet zugleich ein Handeln im Namen der Anteilinhaber als Vertreter ohne Vertretungsmacht (I-Hdb./Beckmann 24; a. A. offenbar Scholtz/Steder 2, die schwebende Unwirksamkeit bis zur Genehmigung aller Anteilinhaber annehmen — § 177 BGB — ; Schäcker S. 111 nimmt in diesem Falle im Innenverhältnis eine Schadensersatzpflicht wegen positiver Vertragsverletzung an). Bei Publikumsfonds ist ein Handeln als Vertreter ohne Vertretungsmacht schon deshalb undenkbar, weil eine Genehmigung aus tatsächlichen Gründen nicht erreicht werden kann. Aber auch für Spezialfonds ist dies m. E. bei Verpflichtungsgeschäften nicht zulässig, da nach § 10 Abs. 2 Satz 2 und 3 Vereinbarungen im Namen der Anteilinhaber, die diese verpflichten, nicht wirksam sind.

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Die Verwaltungstätigkeit einer KAG unterliegt trotz formaler Parallelen: „im eigenen Namen", „für Rechnung eines anderen", nicht den Kommissionsvorschriften des HGB (§§ 383 bis 406 HGB; § 1 Rdn. 13; s. auch Ohl S. 51 Fn. 13). 602

Verwaltung des Sondervermögens

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2. Einschaltung Dritter Weder die treuhänderische Stellung der KAG noch die ihr allgemein in Abs. 1 Satz 1 9 auferlegten Sorgfaltspflichten stehen einer Delegation einzelner Verwaltungsaufgaben entgegen (a. A. offenbar I-Hdb./Beckmann 2). Für den Sonderfall der Stimmrechtsausübung ist in Abs. 1 Satz 3 die Forderung aufgestellt, daß die KAG dieses Stimmrecht bei inländischen AG im Regelfall selbst ausüben soll. Die unter den Verwaltungsbegriff fallenden Anlageentscheidungen der KAG sind nicht delegationsfähig, da dies dem Begriffsmerkmal der KAG in § 1 Abs. 1 widersprechen würde, daß die Anlage „im eigenen Namen" der KAG erfolgt. Die KAG kann sich ihrer Verantwortung nicht dadurch entziehen, daß sie die Anlageentscheidung einem anderen Kreditinstitut oder einem außenstehenden Gremium, ζ. B. einem Anlageausschuß, überläßt (weitergehend Dürr W M 90, 622 f; abweichend ζ. B. die durch „externalization of management" gekennzeichnete Praxis in den USA; dazu Einl. III Rdn. 270). Dies gilt bei Spezialfonds auch dann, wenn die Mitglieder des Anlageausschusses nur von Vertretern der Anleger gestellt werden. Es wird verlangt, daß die Mitwirkung eines solchen Anlageausschusses über grundsätzliche und tendenzielle Abstimmungen nicht hinausgehen darf (s. Mühlhaupt/Kandlbinder/Sío/ze«¿>Mrg S. 200; Steiner/Kromschröder/Siemer S. 226; von Gronau Spezialfonds S. 102). Dies schließt nicht aus, daß der Anlageausschuß in bestimmten Fällen Anlageempfehlungen abgibt. Diese entfalten jedoch keine rechtliche Bindungswirkung i. S. einer Weisung (Canaris Rdn. 2431), so daß bei begründetem abweichendem Verhalten der KAG der Anleger, insbes. eines Spezialfonds, daraus keine Haftung der KAG herleiten kann (lt. I-Hdb./Beckmann 2 sieht das BÄK eine unzulässige Mitwirkung Dritter schon dann als gegeben an, wenn ein Anlageausschuß über die allgemeine Beratung hinaus konkrete Vorschläge für Einzelanlagen unterbreitet). Im Hinblick auf die Anforderungen des BAV an die von ihr beaufsichtigten Versicherungsunternehmen erkennt jedoch das BÄK eine Regelung zwischen KAG und anlegendem Versicherungsunternehmen an, nach der im Anlageausschuß keine Anlageentscheidung gegen die übereinstimmenden Voten der Versicherungsunternehmens-Mitglieder getroffen werden darf (s. Mühlhaupt/Kandlbinder/Ben'wg S. 232). Trotz der fortbestehenden Verantwortung der KAG für alle Anlageentscheidungen schließt § 10 Abs. 1 nicht aus, daß sie, z. B. bei Erwerb von Wertpapieren an ausländischen Märkten, auf die Beratungskompetenz Dritter zurückgreift, die sich durch besondere Marktkenntnisse ausweisen. Technische Verwaltungsaufgaben, wie die Überwachung von Zahlungseingängen 1 0 (Zinsen und Dividenden) oder vorbereitende Tätigkeiten, wie die Wertpapieranalyse im Hinblick auf beabsichtigte Käufe oder Verkäufe, lassen sich dagegen delegieren. Die Zulässigkeit, bei Wertpapierfonds externe Anlageberater oder -firmen einzuschalten, ergibt sich auch aus § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 8, der Angaben hierüber im Verkaufsprospekt verlangt. Häufig werden diese technischen Funktionen bei Wertpapierfonds von Gesellschafterbanken der KAG, die zumeist mit der Depotbank identisch sind, wahrgenommen. Das BÄK hat in diesem Zusammenhang als zulässig angesehen, wenn die Prüfung von Erwerbsvoraussetzungen z. B. nach § 8 KAGG nur von einem Kreditinstitut (KAG oder Depotbank) vorgenommen werden und das Ergebnis dem anderen Kreditinstitut zugänglich gemacht wird (s. BAK-Schr. v. 30. 5. 80; I-Hdb. 438 Nr. 19 = CMBS 10.15). Praktische Bedeutung hat die Delegation von Verwaltungsaufgaben bei der Hausverwaltung im Rahmen von Grundstücks-Sondervermögen. Insbesondere bei im Ausland gelegenen Grundstücken ist eine Drittverwaltung kostengünstiger und effizienter. Diese Hausverwaltung kann auch die Auswahl der Mieter und die Erledigung von Instandhaltungsmaßnahmen umfassen. Die zusätzlich entstehenden Kosten eines 603

§10

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Drittverwalters lassen sich für die Anleger dann einsparen, wenn die Kosten der Hausverwaltung als Betriebskosten von den Mietern getragen werden. Zur Sonderregelung des Zahlungsverkehrs bei dezentraler Hausbewirtschaftung s. § 31 Abs. 6 Satz 2. 3. Sorgfaltspflichten der Κ AG 11

An die Verwaltungstätigkeit der KAG stellt Abs. 1 Satz 1 die Anforderung der „Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes" (es handelt sich um einen Standard für die Haftung des kaufmännisch tätigen Treuhänders, Roth S. 121). Auf eine Einzelregelung wird verzichtet. Dies ist als besonderer Vorzug des deutschen Investmentrechts hervorgehoben worden ( G e ß l e r S. 10 f; Roth S. 123 weist darauf hin, daß das KAG in formaler Hinsicht angenehm von dem ICA absticht; zu diesem Roth S. 59 f; Hinw. auch bei Mertens/Ekkenga AG 88, 178 Rdn. 3). Abs. 1 Satz 1 ergänzt ebenso wie § 347 Abs. 1 HGB, dem der Sorgfaltsbegriff entnommen ist (die Verwaltung nach dem KAGG wird deshalb auch als ein Modell treuhänderischer Unternehmensführung bezeichnet, Liebich/Mathews S. 382), die Haftungsregelung des § 276 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB. § 276 BGB [Haftung für eigenes Verschulden] (1) Der Schuldner hat, sofern nicht ein anderes bestimmt ist, Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer acht läßt. § 347 H G B [Sorgfaltspflicht] (1) Wer aus einem Geschäft, das auf seiner Seite ein Handelsgeschäft ist, einem anderen zur Sorgfalt verpflichtet ist, hat für die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns einzustehen. (2) Unberührt bleiben die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs, nach welchen der Schuldner in bestimmten Fällen nur grobe Fahrlässigkeit zu vertreten und nur für diejenige Sorgfalt einzustehen hat, welche er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.

Die Haftungsbeschränkung aus § 347 Abs. 2 HGB ist auch im Fall der Sorgfaltspflicht nach § 10 Abs. 1 Satz 1 anzuwenden (die Auffassung der Vorauflage wird aufgegeben; s. noch Roth S. 150). Andernfalls hätte es eines ausdrücklichen Ausschlusses dieser allgemein für Kaufleute geltenden Regelung bedurft. § 10 Abs. 1 Satz 1 überlagert als lex specialis nur § 347 Abs. 1 HGB (a. A. Siara/Tormann § 9, I). Die Ausnahmefälle des S 347 Abs. 2 HGB (ζ. B. Annahmeverzug des Gläubigers, § 300 BGB, §§ 373, 375 HGB; unentgeltliche Leistungen, §§ 521, 599, 968 BGB) kommen bei der Verwaltung des Sondervermögens durch die KAG praktisch jedoch nicht vor (Siara/ Tormann aaO). 12

Das HGB beschreibt den Idealtyp des ordentlichen Kaufmannes nicht näher. Die vom HGB verlangte Sorgfalt ist jedenfalls größer als sie das BGB von dem gewöhnlichen ordentlichen Rechtsgenossen in § 276 Abs. 1 Satz 2 verlangt. Nach der Rechtsprechung wird der für die Sorgfaltsforderung maßgebende Idealtyp durch die Art des Geschäftes konkretisiert, wobei u. U. auch dessen Umfang eine gewisse Rolle spielen kann (vgl. RGZ 64, 257; Baumbach/Duden/Hopt HGB § 347, 1 und 2). Es wird also die Sorgfalt einer ordentlichen KAG verlangt (auch Roth S. 150; die besondere Sorgfalt ist typisch für die fiduziarische Stellung der KAG und nicht Äquivalent für die fehlende Einwirkungsmöglichkeit der Anteilinhaber, zutreffend Canaris Rdn. 2423, s. auch Roth S. 150; abw. Voraufl. S. 165).

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Grundsätze zur Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der „Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes" lassen sich aus den der Tätigkeit der KAG zugrundeliegenden wirtschaftlichen Sachverhalten gewinnen (s. Schäfer S. 16, 53 f). Die von der KAG ver604

Verwaltung des Sondervermögens

§10

langte Sorgfalt bezieht sich allgemein auf die Verwaltungstätigkeit der KAG (zum Begriff der Verwaltung oben Rdn. 3). Während der Erwerb von Vermögensgegenständen seitens der KAG durch die Anlagevorschriften des Gesetzes und die Vertragsbedingungen im einzelnen geregelt wird (s. für Geldmarkt-Sondervermögen §§ 7 a ff, für Wertpapier-Sondervermögen §§ 8 ff, für Beteiligungs-Sondervermögen §§ 25 a ff und für Grundstücks-Sondervermögen §§26 ff), enthalten das Gesetz und die Vertragsbedingungen zur laufenden Verwaltung nur vereinzelt Vorschriften, ζ. B. im Gesetz hinsichtlich der Ausübung der Stimm- und Gläubigerrechte bei Wertpapieren, insbesondere Aktien, in § 10 Abs. 1 Satz 2 bis Satz 4. Für die Verwaltungstätigkeit der KAG gilt, daß sich jedes Verwaltungshandeln an solchen Erfordernissen zu orientieren hat, die ein ordentlicher Kaufmann, d. h. ein fachlich vorgebildeter und verantwortungsbewußter Unternehmer seinem Handeln zugrunde legen würde, ζ. B. bei Wertpapier-Sondervermögen die Pflege des Wertpapierbestandes ggf. durch erforderliche Umschichtungen, die Einziehung von Dividenden und Zinsen, die Ausübung oder Veräußerung von Bezugsrechten, bei Geldmarkt-Sondervermögen die Strukturierung der Termingelder und die Auswahl geeigneter Kreditinstitute für die Festgelder (§ 7 d Abs. 1), bei BeteiligungsSondervermögen zusätzlich die Wahrnehmung von Informations- und Kontrollrechten bei stillen Beteiligungen, bei Grundstücks-Sondervermögen der An- und Verkauf von Liegenschaften, die Bewirtschaftung und die wirtschaftliche Entwicklung des vorhandenen Grundstücksbestandes. Diese Sorgfaltspflicht ist zusätzlich durch den Umstand geprägt, daß die KAG treuhänderisch tätig ist und folglich die Interessen der Anteilinhaber vorrangig zu berücksichtigen hat (s. Rdn. 27 ff; zur treuhänderischen Pflichtbindung s. Roth S. 119ff). Die Sorgfalt, die eine KAG bei der Verwaltung eines Sondervermögens zu beachten 1 4 hat, wird durch den gesetzlichen Rahmen ihrer Tätigkeit, insbesondere das KAGG (Rdn. 16), daneben durch das KWG sowie weitere Gesetze bestimmt (§ 2 Rdn. 96 ff; zu den für das Investmentgeschäft wesentlichen Gesetzen s. Hdb. KapitalanlageR/Baur § 18 Rdn. 17 ff; zu den Anforderungen des Wettbewerbsrechts s. auch § 7 Rdn. 28 f). Sodann ist der besondere vertragliche Rahmen zu beachten, der durch die Vertragsbedingungen gesetzt wird (Rdn. 17; s. auch § 15 Abs. 1 und die Mindestanforderungen an die Vertragsbedingungen in § 15 Abs. 3 sowie in § 7 d Abs. 3, § 25 j Abs. 1, § 33; zur Treuhand s. auch Soergel/Mühl BGB § 662, 17: „Der Umfang der Sorgfaltspflichten ergibt sich aus dem jeweiligen Vertrag"; Roth S. 122). Weiter sind zu berücksichtigen verbindliche behördliche Verfügungen, die das BÄK aufgrund seiner Aufsichtstätigkeit nach dem KWG (§ 2 KAGG i. V. m. § 6 KWG; s. auch § 2 Rdn. 57) für die Tätigkeit der KAG trifft (unten Rdn. 18). Ein Verstoß gegen diese im einzelnen genannten Rahmenbedingungen ist nicht stets mit einer Verletzung der Sorgfaltspflicht in § 10 Abs. 1 Satz 1 gleichzusetzen. Es hat vielmehr zusätzlich eine Güterabwägung zu erfolgen, die u. U. auch ein gesetzwidriges oder vertragswidriges Verhalten der KAG rechtfertigen kann. Wenn ζ. B. die gesetzliche Liquiditätsgrenze von 4 9 % des § 8 Abs. 3 bei einem Grundstücksfonds überschritten wird, weil erhebliche Mittelzuflüsse stattfinden, verletzt die KAG ihre Sorgfaltspflicht nicht schon deshalb, weil sie den Anteilverkauf nicht einstellt. Dies hätte die nachteilige Folge, daß das Fondsvermögen eingefroren würde und die sich aus einer größeren Verwaltungsmasse ergebenden Kostenvorteile dem Fonds versagt bleiben. Die KAG muß jedoch Sorge tragen, die vorgeschriebene Liquiditätshöchstgrenze durch Abbau von Liquidität baldmöglichst wieder zu erreichen (weitergehend BÄK, nach dem es zu einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung gehört, durch geeignete Dispositionen von vornherein die Überschreitung der Liquiditätsgrenze im Hinblick auf den Investmentauftrag zu vermeiden und zu diesem Zweck ggf. auf eine volle Ausnutzung der gesetzlichen Grenzen zu verzichten, BAK-Schr. v. 24. 3. 93 605

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

— V 1/01 — 35). Das Überschreiten der Höchstgrenze ist anzeigepflichtig (§ 8 g Abs. 1; zur speziellen Problematik bei Grundstücks-Sondervermögen § 8 Rdn. 80, § 8 g Rdn. 11; § 3 5 Rdn. 10). 15

Nicht jede durch Gesetz, Vertragsbedingungen oder verbindliche Anordnung des BÄK geforderte Sorgfalt unterliegt der Sorgfaltsanforderung des § 10 Abs. 1 Satz 1. Es ist weitere Voraussetzung, daß die KAG ihre Sorgfalt in Hinblick auf die Verwaltung des Sondervermögens verletzt haben muß. Verwaltung ist dabei in einem umfassenden Sinne zu verstehen, die sowohl die Anlagetätigkeit als auch die laufende Verwaltung umfaßt. Keine Verwaltung i. d. S. ist die Vertriebstätigkeit der KAG, der Verkauf der Fondsanteile. Ebenfalls ist keine Verwaltung i. d. S. die Führung von Investmentkonten (die von I-Hdb./Beckmann 8 genannten Pflichten zur Wahrung des Bankgeheimnisses und des Datenschutzgesetzes sowie aaO 9 f zum ordnungsgemäßen Wettbewerbsverhalten sind nicht im Rahmen des § 10 sondern ggfs. unter den speziellen Anforderungen der einschlägigen Vorschriften zu prüfen — s. unten Rdn. 19, auch § 2 Rdn. 96 ff.) Auch die Rücknahme der Fondsanteile ist nicht als Verwaltung i. S. des § 10 Abs. 1 Satz 1 anzusehen. In diesen vorgenannten Fällen bestimmt sich, da es sich für die KAG jeweils um ein Handelsgeschäft handelt (§§ 343 ff HGB), die Sorgfaltspflicht der KAG allgemein nach § 347 HGB.

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Hinsichtlich der gesetzlichen Sorgfaltspflichten, die sich vor allem aus dem KAGG ergeben, wird auf die Erläuterungen zu den einzelnen gesetzlichen Bestimmungen verwiesen. Das KAGG ist als abschließende Regelung zu verstehen. Soweit es Lücken enthält, können sie nicht im Wege einer Rechtsfortbildung durch das BÄK geschlossen werden, da dieses auf eine Beaufsichtigung in dem gesetzlich festgelegten Rahmen beschränkt ist (so zu dem vergleichbaren KWG Szagunn/Wohlschieß KWG § 6, 4; a. A. offenbar I-Hdb./Beckmann 12 ff, der aus einzelnen Vorschriften zusätzliche Anforderungen an die KAG ableitet; dazu auch Sögtrop ZfK 87, 1071; Mertens/Ekkenga AG 88, 178 ff). Von der KAG sind insbesondere die Anlagegrenzen bei dem Erwerb von Vermögensgegenständen für ein Sondervermögen zu beachten (s. § § 7 c , 8 ff, 25 b, 27; s. auch Roth S. 151, dort als Paradefall einer Sorgfaltspflichtverletzung bezeichnet). Bei Einhaltung der Anlagegrenzen verletzt die KAG ihre Sorgfaltspflichten auch dann nicht, wenn sie Anlagegrenzen voll ausschöpft. Die KAG kann ζ. B. ohne Verstoß gegen Sorgfaltspflichten 4 9 % des Wertes des Sondervermögens in Bankguthaben halten (§ 8 Abs. 3; die Grenze für die zulässigerweise zu haltende Liquidität wird im älteren Schrifttum teilweise wesentlich niedriger gezogen; Schäfer S. 90 ff mit u. a. Hinw. auf Köster S. 122 f und Geiger S. 108 nennt das Halten von Bankguthaben von über 20—25% als sorgfaltswidrig; hierbei geht Schäfer von der nicht immer zutreffenden Prämisse aus, daß Bankguthaben keine oder nur geringe Erträge bringen. Das Argument, daß Bankguthaben von den Anteilinhabern selbst gehalten werden können, überzeugt nicht, da bei Wertpapier-Sondervermögen auch andere Vermögensgegenstände von den Anlegern selbst gehalten werden können). § 181 BGB ist von der KAG, die im eigenen Namen handelt und nicht als Vertreter der Anteilinhaber auftritt, nicht zu berücksichtigen (§ 5 Rdn. 6; a. A. Graulich Die Rechtsverhältnisse der Sondervermögen (Investmentfonds) nach dem Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften im Vergleich zu den Rechtsverhältnissen anderer Sondervermögen des Privatrechts, Diss. Mainz 1968, S. 114ff; Roth S. 121 jeweils unter Hinw. auf die gleiche Interessenlage). Andererseits wird zutreffend § 181 BGB nach h. M. nicht als generelle Norm zur Ausschaltung von Interessenkonflikten gesehen (Roth S. 120 und S. 261 m. w. N.). Rechtsgeschäfte zwischen dem Eigenvermögen der KAG und den Fondsvermögen sind möglich und zulässig (s. § 5 Rdn. 6; a. A. Wendt S. 130; Geßler S. 18 hält solche Verfügungen bereits rechtslo606

Verwaltung des Sondervermögens

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gisch für undenkbar; nach Roth S. 133 Fn. 16 scheiterte auch eine Umgehung des § 181 BGB durch eine Gestattungsklausel in den Vertragsbedingungen a fortiori aus § 5 Κ AGG). Praktische Probleme ergeben sich aus den vorg. Auffassungen ζ. B., wenn eine KAG für ihr Eigenvermögen Wertpapiere eines verwalteten Fonds erwerben oder wenn sie einen Mietvertrag über von ihr genutzte Räume der Liegenschaft eines Fonds abschließen will, da dann weder ein Kaufvertrag noch ein Mietvertrag zustande kommen könnte. Nur mit Hilfe eines Durchgangserwerbs bei der Depotbank könnte eine Umbuchung von Wertpapieren vom Fondsvermögen auf die KAG erfolgen. Statt eines Mietverhältnisses könnte nur ein Nutzungsverhältnis begründet werden, das die KAG zur Zahlung eines Nutzungsentgelts an das Fondsvermögen verpflichtet. An derartige Rechtsgeschäfte sind mit Rücksicht auf die bestehende Konfliktlage besonders strenge Maßstäbe anzulegen. Bei den vertraglichen Sorgfaltspflichten ist von den Vertragsbedingungen auszuge- 17 hen. Diese beruhen i. d. R. auf den vom BÄK zusammen mit dem BVI entwickelten Mustervertragsbedingungen (s. im Anhang Nr. 1 bis Nr. 6 jeweils AVB und BVB Wertpapierfonds, Geldmarktfonds, Beteiligungsfonds und Immobilienfonds). Bei Interpretationsproblemen ist darauf abzustellen, wie ein verständiger Durchschnittsanleger die Vertragsbedingungen, die keine individuelle, sondern kollektive Vertragsregelungen darstellen (Ohl S. 41 f), versteht. Da die Vertragsbedingungen weitgehend die gesetzlichen Anforderungen des KAGG wiederholen, kann im Regelfall auf die Erläuterungen zu den gesetzlichen Bestimmungen verwiesen werden. Zu beachten sind auch Anordnungen des BÄK zum Schutz der Anleger (§ 6 KWG, 1 8 s. § 2 Rdn. 57). Es muß sich hierbei um ausdrückliche Anordnungen des BÄK handeln, die in Bestandskraft erwachsen sind, nicht dagegen um unverbindliche schriftliche oder mündliche Meinungsäußerungen des BÄK (vgl. auch den umfangreichen Katalog von Sorgfaltspflichten bei I-Hdb./Beckmann 3 ff, u. a. im Hinblick auf die Funktionsfähigkeit des Geschäftsbetriebs Rdn. 5 die Notwendigkeit, alle Vereinbarungen mit Dritten schriftlich abzufassen oder Verträge so sorgfältig zu gestalten, daß keine Rechtsstreitigkeiten auf das Sondervermögen zukommen können, oder im Hinblick auf die Funktionsfähigkeit der Kontrollorgane Rdn. 6 die Pflicht, das BÄK über die gesetzlichen Anforderungen hinaus über alle wesentlichen Umstände zu unterrichten und ihm alle für die Anleger bestimmten Unterlagen einzureichen; zu dem Pflichtenkatalog kritisch Sögtrop ZfK 87, 101 f; ferner Mertens/Ekkenga AG 88, 178 ff). Als Sorgfaltspflicht außerhalb des KAG ist die Pflicht zur Wahrung des Bankgeheim- 19 nisses und Datenschutzes zu nennen (I-Hdb./Beckmann 8). Der Schutz des Bankgeheimnisses ist gesetzlich abgesichert (s. die Anforderung an die Finanzverwaltung in § 30 a AO; abw. Auffassung noch Canaris Rdn. 36 ff; Hdb. KapitalanlageR/Roí¿; § 12 Rdn. 51, die die Geheimhaltungspflicht der Bank als — vertragliche oder vorvertragliche — Schutzpflicht ansehen, die aus dem Schuldverhältnis zwischen den Parteien hervorgeht). Klauseln, die generell eine Entbindung vom Bankgeheimnis vorsehen, sieht das BÄK als unzulässig an (s. BAK-Schr. v. 20. 3. 85 zu Nr. 5, I-Hdb. 438 Nr. 38). Bei der Übermittlung personenbezogener Daten der Anteilinhaber an Dritte sind §§ 4, 28 BDSG zu berücksichtigen. Eine Einwilligung des Kunden kann entsprechend dem von Kreditinstituten praktizierten Verfahren bei der sogenannten Schufa-Klausel (schriftliches Einverständnis der Bankkunden mit der Weitergabe bestimmter Daten an die Schutzgemeinschaft für allgemeine Kreditsicherung durch Kreditinstitute) von den Anteilerwerbern — möglichst in einem besonderen Formular — vorweg erklärt werden, sofern der Kunde darüber aufgeklärt wird, an wen die Daten übermittelt werden und um welche Daten es sich handelt, und wenn die Übermittlung davon abhängig gemacht 607

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

wird, d a ß von dem Dritten ein berechtigtes Interesse an einer Datenübermittlung glaubhaft dargelegt wird (vgl. B G H BB 85, 1998, 2000). Lt. BAK-Schr. v. 20. 3. 85 zu Nr. 5, I-Hdb. 438 Nr. 38 sind Klauseln zur Ermächtigung f ü r eine Daten-Wiedergabe nur zulässig, wenn im einzelnen angegeben wird, wer f ü r welche Z w e c k e in welchem Umfang informiert werden soll. Durch die Antragsgestaltung sollte den Anlegern die Möglichkeit gegeben werden, die Klausel ggf. zu streichen. Weitere Sorgfaltspflichten ergeben sich aus dem allgemeinen Wettbewerbsrecht (entgegen I - H d b . / B e c k m a n n 9 ist ein Vergleich mit Indizes, sog. Benchmarking, zulässig und üblich). 20

Z u den allgemeinen, dem Investmentgeschäft innewohnenden kaufmännischen Sorgfaltspflichten, die bei der D u r c h f ü h r u n g des Investmentgeschäftes zu beachten sind und teilweise durch Anordnungen des BÄK interpretiert werden, gehört ζ. B. die Organisation der KAG und deren Betriebsabläufe durch Geschäftsordnung und Geschäftsverteilungspläne. Für wesentliche Arbeitsgebiete sind Arbeitsanweisungen und Ablaufpläne zu erstellen und deren Einhaltung laufend zu kontrollieren (dazu näher I - H d b . / B e c k mann 4). Die Geschäftsleitung hat die f ü r eine Funktionstrennung in den Handelsgeschäften erforderliche Kompetenzverteilung vorzunehmen, einen ordnungsgemäßen Ablauf von Ausführung, Abrechnung und Verbuchung und Kontrolle von Handelsgeschäften zu regeln (BÄK-Verlautbarung v. 23. 10. 95 über Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften der Kreditinstitute, die nach BAK-Schr. v. 20. 12. 95 in vollen Umfang auch f ü r KAG gelten [s. auch § 8 e Rdn. 8]; diese Verlautbarung [Wortlaut Anh. § 2 Nr. 5] ersetzt u. a. die bisher sinngemäß auf KAG anzuwendende Verlautbarung des BÄK v. 30. 12. 80 über die Anforderungen an das Wertpapierhandelsgeschäft der Kreditinstitute, CMBS 19.09; s. ferner die Anforderungen an Regelungen der Kreditinstitute für Mitarbeitergeschäfte, BÄK-Verlautbarung v. 30. 12. 93, CMBS 19.04; deren Umsetzung erfolgte durch die Leitsätze f ü r Mitarbeiter von Investment-Gesellschaften i. d. F. vom 1. 11. 94 [Wortlaut Anh. § 2 Nr. 4]; s. auch die Anforderungen bei der Führung von Kundendepots durch KAG v. 14. 9. 83, I-Hdb. 438 Nr. 37 = CMBS 10.28). Bei Währungskurs-Sicherungsgeschäften hat die Geschäftsleitung die Abwicklung dieser Geschäfte durch organisatorische M a ß n a h m e n so zu gestalten, d a ß eine effektive Kontrolle dieses Arbeitsgebietes gewährleistet ist (BAK-Schr. v. 6. 5. 74, CMBS 4.113; sowie BAK-Schr. v. 24. 2. 75, I-Hdb. 438 Nr. 9 = CMBS 4.120; BAK-Schr. v. 30. 9. 75, I-Hdb. 438 Nr. 11 = CMBS 10.12; das BAK-Schr. v. 24. 2. 75 ist auch mit Wirkung für KAG durch die BÄK-Verlautbarung v. 23. 10. 95 über Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften der Kreditinstitute ersetzt worden).

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Z u den allgemeinen kaufmännischen Sorgfaltspflichten gehören ein ordnungsmäßiges Rechnungswesen, eine ordnungsgemäße A k t e n f ü h r u n g , die ordnungsgemäße Regelung der rechtlichen Beziehungen zu Dritten, z. B. der D e p o t b a n k , Vertriebspartnern, Anlageberatern und Beratern, ferner der Rechtsbeziehungen, die sich aus der Anlagetätigkeit ergeben; so der Beteiligungsverträge nach § 25 c oder der Verträge über den Grundbesitz wie Kauf- und Mietverträge. Die KAG m u ß eine ordnungsgemäße Innenrevision haben, deren Aufgaben und Stellung im einzelnen zu regeln ist (s. BAK-Schr. v. 28. 5. 76, I-Hdb. 438 Nr. 12; BAK-Schr. v. 24. 6. 77, I-Hdb. 438 Nr. 16; BAK-Schr. v. 15. 10. 77, I-Hdb. 438 Nr. 17; durch BÄK-Verlautbarung v. 23. 10. 95 ersetztes BAKSchr. v. 30. 12. 80; BAK-Schr. v. 4. 8. 83, I-Hdb. 438 Nr. 34 und BAK-Schr. v. 22. 8. 83, I-Hdb. 438 Nr. 35). Aufgrund eines Prüfungsplanes muß die Einbeziehung aller Tätigkeitsbereiche in die Innenrevision sichergestellt sein. Über die Prüfungsfeststellungen sind Revisionsberichte zu erstellen, die dem Abschlußprüfer vorliegen müssen (s. I - H d b . / Beckmann 5). 608

Verwaltung des Sondervermögens

§10

Bei der Feststellung der Sorgfaltspflichten einer KAG gibt es Grenzgebiete, in denen 2 2 es zweifelhaft sein kann, ob ein bestimmtes Verhalten einer KAG schon eine Sorgfaltspflichtverletzung darstellt. Eine Verletzung von Sorgfaltspflichten ist bei der Ausgabe von Anteilscheinen anzunehmen, wenn durch unzutreffende Angaben im Verkaufsprospekt oder sonstigen Werbebroschüren vorsätzlich oder fahrlässig falsche Erwartungen beim Anleger geweckt werden. Die Sorgfaltsregelung ergibt sich jedoch, da es sich nicht um eine Verwaltungstätigkeit handelt, statt aus § 10 Abs. 1 Satz 1 in diesem Fall aus § 347 Abs. 1 HGB (oben Rdn. 15). Auch kann dies ein Fall der Prospekthaftung sein (§20, s. dort). Werden Anteilscheine eines Wertpapierfonds ausgegeben, obwohl die Wertpapiere, ζ. B. bei einem Länderfonds die Wertpapiere eines bestimmten Landes, nicht zum Erwerb zur Verfügung stehen — entsprechend bei stillen Beteiligungen oder Grundstücken —, ist dies nicht stets eine Verletzung der Sorgfaltspflicht, es sei denn, solche Vermögensgegenstände könnten erkennbar niemals erworben werden (zu weitgehend I-Hdb./Beckmann 13, der eine Sorgfaltspflichtverletzung schon bei nicht angemessenen Anlagemöglichkeiten ζ. B. bei nicht ausreichendem Angebot an Anlageobjekten annimmt). Der Verkauf von Fondsanteilen eines aus hochverzinslichen Papieren bestehenden Fondsvermögen bei einem aktuellen Niedrigzinsniveau stellt keine Sorgfaltspflichtverletzung dar (a. A. Beckmann a.a.O., da das Fondsvermögen aufgrund des Anteilabsatzes verwässert werde. Die Sorgfaltspflicht garantiert jedoch nicht eine bei hochverzinslichen Papieren mögliche Höhe der Ausschüttung, sondern gilt dem Anteilwert. Dieser wird bei zutreffender Bewertung durch den Anteilabsatz nicht geschmälert; s. auch Mertens/Ekkenga AG 88, 180, die auf die abzulehnende Konsequenz der Auffassung von Beckmann verweisen, daß ein solcher Fonds geschlossen werden müßte). Eine steuerpflichtige Ausschüttung ist keine Verletzung der Sorgfaltspflicht, sofern die KAG bei der Ausschüttung die Vorgaben des KAGG und der Vertragsbedingungen beachtet. Da es sich bei der Investmentanlage um eine Form der kollektiven Anlage handelt, braucht die KAG das individuelle steuerliche Interesse des einzelnen Anlegers nicht zu berücksichtigen (a. A. offenbar I-Hdb./Beckmann 15). Zu möglichen Verletzungen der Sorgfaltspflicht bei einer künstlichen Ertragsgestaltung s. I-Hdb./ Beckmann aaO; Schäfer S. 92 f; Thiel S. 91 f; Köster S. 147). Die in Abs. 1 Satz 1 geforderte Sorgfalt ist nicht nur Gradmesser für die Sorgfalt 2 3 bei der Erfüllung gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten durch die KAG, sondern kennzeichnet schlechthin die Sorgfalt, die die KAG bei dem ihr treuhänderisch anvertrauten Vermögen zu beachten hat. In welchem Umfang dadurch reine Zweckmäßigkeitsfragen der Verwaltung oder geschäftspolitische Entscheidungen justiziabel werden, bleibt offen (vom Berge und Herrendorff S. 109 f; Canaris Rdn. 2422; Köster S. 206 ff; Reuter S. 143 f; Thiel S. 68). In der Literatur ist der Versuch unternommen worden, ausgehend von den Einzelvorschriften des KAGG allgemeine Verwaltungspflichten der KAG zu entwickeln, darunter das Verbot der Spekulation, das Verbot zur optimalen Diversifikation und eine Pflicht zur produktiven Verwaltung. Für derartige Verwaltungspflichten, deren Verletzung ggf. Ersatzansprüche auslöst, gibt es im KAGG keine Anhaltspunkte (a. A. Schäfer S. 55 ff; auch Hinw. auf Melien ZfK 78, 536, 538; Ebner von Eschenbach S. 95, Fn. 3: „unrentable Anlage ist sorgfaltswidrig"; vom Berge und HerrendorffS. 64 — zum Begriff der Spekulation; lt. I-Hdb./Beckmann 12: Unzulässigkeit von Dispositionen bei erkennbaren Risiken; ders. aaO: Notwendigkeit einer Ausübung von Bezugsrechten zum Erwerb junger Aktien unter Hinw. auf BGH W M 67, 25, 27; gegen die Auffassung von Beckmann zutreffend Mertens!Ekkenga AG 88, 179, die darauf hinweisen, daß „es risikofreie Anlageentscheidungen nicht gibt und folglich das Bestehen eines Risikos an sich kein Pflichtwidrigkeitsgrund sein kann"; Schäfer S. 70 f leitet aus dem Verbot der Spekulation die Unzulässigkeit von Anlageentschei609

§10

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

düngen ab, die sich der technischen Analyse bedienen; aus der Pflicht zur produktiven Verwaltung sowie dem Gebot der optimalen Diversifikation leitet Schäfer S. 76 ff zwar nicht die Pflicht ab, bestimmte Anlagestrategien zu verfolgen, jedoch ζ. B. die Notwendigkeit, das Indexfondskonzept nur mit Zustimmung der Anteilinhaber zu verfolgen). 24

Die Verwaltung eines Sondervermögens muß nach fachlich anerkannten Regeln durchgeführt werden. Weder Untätigkeit (Keynes ZVersWiss. 27, 34: „Der inaktive Kapitalist ... wird auf Dauer bedenkliche Einbuße erleiden.") noch übertriebene Umschichtungen sind damit vereinbar. Es wäre jedoch zu einfach festzustellen, daß der erforderlichen Sorgfalt nur bestimmte Anlagestrategien entsprechen und nur bestimmte Arten der Wertpapieranalyse (sie bestimmt die Einzelwertauswahl; in der Praxis bedient man sich fundamentaler, marktpsychologischer, markttechnischer und quantitativer Analysemethoden, Schwilling S. 49; neuere Analysemethoden bedienen sich der neuronalen Netze, genetischen Algorithmen und der Fuzzy Logic; dazu Fromme HB v. 31. 5. 94, S. Β 7; Berndt, Bank 95, S. 226) eine Entscheidung über Anlage oder Verkauf begründen können. Die Entscheidung, welche Wertpapiere gekauft werden — dies gilt entsprechend für den Erwerb von Geldmarktinstrumenten bei Geldmarktfonds, stillen Beteiligungen bei Beteiligungsfonds oder von Grundstücken bei Immobilienfonds — sind komplexe Vorgänge. Die unterschiedlichen Wertermittlungsergebnisse von Sondervermögen, die nach den Vertragsbedingungen gleiche Anlageziele haben, zeigen, daß sowohl die Marktentwicklung als auch die Entwicklung einzelner Anlagen verschieden eingeschätzt werden können. Auch wenn sich die Höhe des Anlagerisikos mit Hilfe einer Wahrscheinlichkeitsrechnung quantifizieren läßt (s. Näheres Schäfer S. 59 ff m. zahlr. N.; Mertens/Ekkenga AG 88, 179), lassen sich daraus nicht ohne weiteres Verhaltensmaximen für die KAG ableiten. Daher ist die Annahme unzutreffend, daß bereits die Anwendung bestimmter Formen der Wertpapieranalyse eine Sorgfaltspflichtverletzung darstellt (a. A. Schäfer S. 70 f, der sich gegen die technische Analyse ausspricht, dagegen die Fundamentalanalyse und die Portfolio Management Theorie für brauchbar erachtet — aaO S. 74 ff; auch oben Rdn. 23). Bei Spezialfonds ist es heute üblich, daß sich die Fondsverwaltung, sofern keine bestimmten Anlagestrategien (ζ. B. Rohstoffaktien, Nebenwerte) verfolgt werden, an einen Vergleichsmaßstab, der Benchmark orientiert. Dieser setzt sich aus unterschiedlich gewichteten Wertpapier-Indizes zusammen (ζ. B. 2 5 % DAX und 7 5 % REX). Die umfangreiche Literatur sowohl zur Wertpapieranalyse als auch zur optimalen Wertpapieranlage (s. oben Schrifttum; Literaturhinw. auch bei Berndt S. 20 Anm. 20; zur Portfolio-Selection s. auch Müller, Horst S. 182 f) zeigt, daß es keine allgemein gültigen Maßstäbe zum Anlageverhalten gibt. Das KAGG schreibt nur die Einhaltung bestimmter Risikogrenzen vor (u. a. § 8 a) und stellt damit auf das Portefeuille in seiner Gesamtheit ab (s. auch Mertens/Ekkenga AG 88, 180). Bei der Frage nach der Sorgfaltspflicht kann nicht außer Acht gelassen werden, welche Zielsetzung mit dem einzelnen Sondervermögen verbunden wird. Wenn ζ. B. ein Sondervermögen ausschließlich in einem bestimmten Land investiert, so verletzt die KAG keinesfalls ihre Sorgfaltspflicht, wenn sie bei fallenden Wertpapierkursen weiterhin investiert bleibt. Zu berücksichtigen ist, daß heute einzelne Investmentfonds als „Bausteine" für einen systematischen Vermögensaufbau betrachtet werden. Der Anleger benötigt in diesem Fall die Gewähr, daß der einmal erworbene Anteilschein seinen Charakter beibehält ( C h o m r a k S. 82). Auch der unterlassene Einsatz derivativer Anlageinstrumente wie der Finanzterminkontrakte (§ 8 f) stellt nicht bereits eine Sorgfaltspflichtverletzung dar, da solche Instrumente zwar absichern, andererseits angestrebte Gewinnmöglichkeiten verringern können. Nur dann kann von einer Pflichtverletzung gesprochen werden, wenn eine KAG die ihr zur Verfügung stehenden Erkenntnismittel nicht in vollem Umfang einsetzt und nicht die Verwaltungsmaßnahmen ergreift, die 610

Verwaltung des Sondervermögens

§10

nach dem sachkundigen Urteil eines wirtschaftlich denkenden Vermögensverwalters zu erwarten sind (vgl. Coing S. 131; s. auch B G H Z 25, 275, 280; BGH W M 67, 25, 27; W M 87, 239; Canaris Rdn. 2423; Kumpel W M Festgabe Heinsius, S. 39 f). Sorgfaltsverletzungen als interessenmotivierte Pflichtverstöße sind in einem Verhal- 2 5 ten der KAG zu sehen, durch das sie sich oder einem Dritten ungerechtfertigte Vorteile zu Lasten des Sondervermögens verschafft. Genannt werden u. a. das Auskaufen bzw. das Abladen, die Kurspflege bei Wertpapieren, Vorgänge, die allein dem Ziel der Umsatzerhöhung dienen, das „scalping" (Disposition für das eigene Vermögen in Kenntnis einer zukünftigen Handlung für das Sondervermögen) und das Mitlaufen bei marktengen Papieren, „front running" ( S c h ä f e r S. 83 ff; I-Hdb./Beckmann 12, wohl zustimmend Mertens/Ekkenga AG 88, 179; das „front running" kann auch den Insider-Tatbestand erfüllen [§ 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG; vgl. BT-Drucks. 12/7918, S. 104]). Es sind dies Pflichtverletzungen, für die sich inzwischen gesetzliche Anhaltspunkte in den durch das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) normierten Verhaltensregeln für Wertpapierdienstleistungsunternehmen finden (s. §§31—37 WpHG), die gem. Art. 20 2. FMFG am 1. 1. 95 in Kraft getreten sind (s. auch Vor § 1 Rdn. 56). Eine unmittelbare Anwendung der Wohlverhaltensregeln auf die KAG ist nicht möglich, da deren Geschäftstätigkeit nicht unter den Begriff der Wertpapierdienstleistung i. S. des WpHG fällt (dazu aaO Rdn. 58). Die KAG hat auch sicherzustellen, daß Mitarbeiter compliance-relevante Informationen nicht unlauter ausnutzen (§ 2 Rdn. 96 a; dort auch zu den Leitsätzen für Mitarbeiter von Investment-Gesellschaften v. 1. 11. 94). Bei allen Versuchen, die Sorgfaltspflichten der KAG zu konkretisieren, ist zu berück- 2 6 sichtigen, daß die Entscheidungsfähigkeit und -bereitschaft der KAG nicht beeinträchtigt werden darf. Im Vordergrund müssen die im Gesetz und in den Vertragsbedingungen für die Verwaltung formulierten Anlageziele stehen. Anlageentscheidungen hinsichtlich der zu erwerbenden oder zu veräußernden Vermögensgegenstände auch hinsichtlich des Zeitpunktes, ζ. B. bei der Frage der Realisierung von Kursgewinnen (a. A. Schäfer S. 93 f), sind überwiegend nicht justiziabel. Von Pflichtverletzung kann nur dann gesprochen werden, wenn eine KAG die ihr zur Verfügung stehenden Erkenntnismittel nicht in vollem Umfang einsetzt und nicht die Verwaltungsmaßnahmen ergreift, die nach dem sachkundigen Urteil eines wirtschaftlich denkenden Vermögensverwalters zu erwarten sind (vgl. Coing S. 131; s. auch B G H Z 25, 275, 280; BGH W M 67, 25, 27; W M 87, 239 [Verwaltungspflichten eines Testamentsvollstreckers, hierauf bezieht sich auch Kumpel W M Festgabe Heinsius, S. 40 Rdn. 54]; ferner die u. a. bei Obermann S. 84 zitierte Forderung der American Bankers Association an ein professionelles Fondsmanagement, „daß es die in den Vertragsbedingungen formulierten Anlageziele mit derselben Sorgfalt befolgt, die auf der Basis der vorherrschenden Umstände vorsichtige, entscheidungsfreudige und intelligente Personen in der Verwaltung ihrer eigenen Angelegenheiten aufbringen"). Zu ergänzen wäre noch, daß es sich um fachkundige Personen als Maßstab zu handeln hat, da der Maßstab ebenfalls durch die Berufsgruppe vorgegeben ist. S. auch Schuster AFG § 12 Abs. 1 Anm. 1 m. Hinw. auf Lusser, Franz Die Haftungsverhältnisse bei Anlagefonds, 1964, S. 51 ff. 4. Wahrung der Anlegerinteressen Abs. 1 Satz 2 n. F. verlangt, daß die KAG ausschließlich im Interesse der Anteilinha- 2 7 ber handelt (frühere Fassung „deren Interesse zu wahren"). Die Neufassung beruht auf dem abweichenden Wortlaut des Artikels 10 Abs. 2 RL 85/611 EWG. Die KAG darf nicht ihre eigenen Interessen oder die ihrer Gesellschafter in den Vordergrund stellen. Der geänderte Wortlaut räumt den Interessen der Anleger eindeutig den Vorrang ein. 611

§10

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Nicht ausgeschlossen ist, daß die KAG neben den Interessen der Anteilinhaber auch ihre eigenen wahrt. Bei einer Interessenkollision haben jedoch die Interessen der Anleger Vorrang (s. auch Canaris Rdn. 2425, der unter Hinw. auf § 2 Abs. 2 Buchst, c a. F. auf die eingeschränkte sonstige Geschäftstätigkeit hinweist, durch die mögliche Interessenkonflikte des „Universalbankensystems" vermieden werden). Die Interessenwahrungspflicht hat grundsätzlich keinen eigenständigen Gegenstand oder Inhalt. Ihre Funktion liegt vielmehr in der Prägung des Inhalts anderer Pflichten (Canaris Rdn. 2424). Besonders hervorgehoben ist die Verpflichtung, die Interessen der Anteilinhaber bei der Ausübung der mit dem Sondervermögen verbundenen Stimm- und Gläubigerrechte zu wahren (dazu unten Rdn. 34 ff). Es besteht kein Weisungsrecht der Anteilinhaber — auch nicht bei Spezialfonds (vgl. I-Hdb./Beckmann 2 unter Hinw. auf Canaris Rdn. 2431). Dies schließt nicht aus, daß bei Spezialfonds über den Anlageausschuß Anlageziele vorgegeben werden (s. auch oben Rdn. 9 und Rdn. 30). 28

Die Wahrung der Interessen der Anleger ist einmal beschränkt durch den kollektiven Charakter der Investmentanlage, der nur im Fall des Spezialfonds (§ 1 Abs. 2) in Hinblick auf eine überschaubare Zahl der Anleger, die ihre Interessen i. d. R. über einen Anlageausschuß äußern, aufgehoben ist. Es ist jeweils das Gesamtinteresse der Anleger zu berücksichtigen. Diese kollektiven Interessen der Anleger schließen eine Berücksichtigung von Sonderinteressen aus, seien es solche der Depotbank, einer Gesellschafterbank oder eines sonstigen Gesellschafters der KAG oder von Anlegern, die zugleich Arbeitnehmer eines Beteiligungsunternehmens sind (s. auch die von Immenga S. 15 gegen die Beteiligungen von Gewerkschaften an KAG geäußerte Bedenken). Weitere Einschränkungen ergeben sich aus der eigenen unternehmensrechtlichen Verantwortung der KAG. Obwohl es ζ. B. durchaus im Interesse der Anleger liegen kann, daß die KAG als Banktochter Insiderwissen verwendet und zuweilen entsprechende Erwartungen gedeckt werden, sind auch der KAG Verstöße gegen die durch das WpHG festgelegten Insidertatbestände nicht gestattet. Sie macht sich bei solchen Verstößen u. U. strafbar (s. § 38 WpHG) oder begeht eine Ordnungswidrigkeit (§ 39 WpHG). Die KAG verletzt deshalb ihre Sorgfaltspflicht gegenüber den Anlegern nicht, wenn sie im Konfliktfall von ihrem Informationsvorsprung keinen Gebrauch macht (Näheres zum neuen Insiderrecht Vor § 1 Rdn. 55; zum Insiderwissen vor Inkrafttreten des WpHG s. Hdb. KapitalanlageR/Roifc § 12 Rdn. 56 ff; zu den Insidergeschäften s. Hdb. KapitalanlageR/zwr Megede § 14).

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Bei dem an die Verwaltung der KAG anzusetzenden Maßstab der besonderen Sorgfalt als auch deren Pflicht zur Interessenwahrung ist die fehlende Einwirkungsmöglichkeit der Anteilinhaber auf die Verwaltung des Sondervermögens zu berücksichtigen. Weder das KAGG noch die üblichen Vertragsbedingungen der KAG sehen eine Versammlung oder Vertretung der Anteilinhaber vor. Ein rechtliches Hindernis für ein Mitsprache- und Weisungsrecht der Anteilinhaber ist weder im Wesen der Bruchteilsgemeinschaft, in der die Anteilinhaber stehen, noch im Wesen des Geschäftsbesorgungsvertrages (das folgt aus §§ 775, 665 BGB) begründet. Da das KAGG die Verwaltung des Sondervermögens weitgehend regelt, läßt sich das Schweigen des Gesetzgebers nur dahin auslegen, daß er von einer Einwirkungsmöglichkeit der Anteilinhaber auf die Fondsverwaltung absehen wollte, zumal auch deren Interesse durch die staatliche Aufsicht, die Depotbank und die Publizitätsvorschriften ausreichend gewahrt sein dürften (zu dieser Problematik im einzelnen Barocka S. 106 f; Baum S. 159 ff; von Caemmerer J Z 58, 44; Dürre Sparkasse 56, 219 ff; Ebner von Eschenbach S. 94 f; Reuter S. 154 f; s. auch oben § 4 Rdn. 5 und Gläbe S. 189 zu den früheren Überlegungen, einen Beirat aus den Anteilinhabern zu bilden; eine „Anteilinhaberversammlung" als Beschlußgremium mit Einspruchsrecht hat vorübergehend bei der Union-Investment-Gesellschaft bestanden — Baehring S. 145 — ; s. auch unten Rdn. 35). 612

Haftung der K A G für die Verwaltung

§10

5. Unabhängigkeit der KAG Als zusätzliche Anforderung nennt das Gesetz, daß die KAG bei der Wahrnehmung 3 0 ihrer Aufgaben „unabhängig von der Depotbank" handelt. Dies schließt eine gesellschaftsrechtliche Verflechtung zwischen der Depotbank und der KAG nicht aus (Begr. 1. FMFG, S. 30), verlangt aber von der Geschäftsführung einer KAG, daß sie in den Fällen, in denen die Depotbank zugleich Mehrheitsgesellschafterin ist, sich dieser gegenüber im Interesse der Anleger durchzusetzen vermag, ζ. B. bei Provisionen/Bonifikationen, Vergütungen (Gebühren) oder bei den Zinssätzen der Bankguthaben, soweit sie bei der Depotbank zu unterhalten sind (s. § 12 a Abs. 1 Satz 3). Die Geschäftspolitik der KAG darf nicht von der Depotbank diktiert werden, so daß die Verantwortung bei der Depotbank liegt. Die Kontrollfunktion der Depotbank schließt ein selbständiges Handeln der KAG nicht aus. Der Hinweis auf die Interessen der Anleger in der neuen Formulierung steht in Zusammenhang mit vergleichbaren Anforderungen an den Aufsichtsrat in § 4 (dort Rdn. 5f), an die Geschäftsleiter einer KAG (§ 2 Rdn. 14 ff) sowie mit den wechselseitigen Inkompatibilitätsvorschriften des § 12 Abs. 1 Satz 4 (dort Rdn. 25 ff). Die geforderte Unabhängigkeit der KAG ist zugleich Voraussetzung für die Verantwortung der KAG für ihr Handeln. Ähnliches gilt in Fällen, in denen ein Anlageausschuß besteht. Dessen Mitwirkung sollte über grundsätzliche und tendenzielle Abstimmungen nicht hinausgehen (Mühlhaupt/Kandlbinder/Sío/zew¿>«rg S. 200). Die KAG könnte andernfalls die Verantwortung für negative Ergebnisse zurückweisen (Kandlbinder Leitfaden S. 104). Als spiegelbildliche Verpflichtung zur Unabhängigkeit der KAG bei der Wahrnehmung der Interessen der Anteilinhaber ist die Verpflichtung der Depotbank zu sehen, bei Wahrnehmung ihrer Aufgaben unabhängig von der KAG und ausschließlich im Interesse der Anteilinhaber zu handeln (§ 12 Abs. 2 Satz 1, s. dort Rdn. 33 f).

III. Haftung der KAG für die Verwaltung § 10 Abs. 1 Satz 1 regelt nicht allein den Grad der Sorgfalt, den die KAG bei ihrer 31 Verwaltungstätigkeit zu beachten hat, sondern begründet mit der Pflicht der KAG zur sorgfältigen und interessewahrenden Verwaltung einen Haftungstatbestand bei Verletzung dieser Pflichten. Gleiche Haftungsgrundlage ist das zwischen der KAG und dem Anteilinhaber bestehende Vertragsverhältnis, dem allgemein der Charakter eines Geschäftsbesorgungsvertrages (§§675, 611 ff BGB) zugesprochen wird (vgl. § 15 Rdn. 5; Ohl S. 46 m. w. Nachw. Fn. 15). Bei schuldhafter Verletzung der Vertragspflichten durch die KAG ist sie den Anteilinhabern nach den Regeln des allgemeinen Rechts (§ 276, 325 ff BGB) zum Schadensersatz verpflichtet (vgl. Ebner von Eschenbach S. 95; I-Hdb./Beckmann 15; Scholtz/Steder 1). Denkbar ist auch eine Haftung der KAG aus einer positiven Forderungsverletzung, z. B. bei pflichtwidrigen Verfügungen über Gegenstände des Sondervermögens, einer vorsätzlich oder fahrlässig pflichtwidrig betriebenen Anlagepolitik. Zutreffend wird vermerkt, daß der Umstand allein, daß sich eine Anlage ungünstig entwickelt, noch keinen Vorwurf gegen die KAG begründet, da es sich hier um ein natürliches, mit jeder Form des Wertpapiersparens verbundenes Risiko handelt, das daher von den Anteilinhabern selbst getragen werden muß (vom Berge und Herrendorff S. 110 f). Die von der Rspr. zur Aufklärung über bestehende Risiken für die Anlageberatung entwickelten Grundsätze (vgl. § 20 Rdn. 34) können nicht auf das Verwaltungshandeln der KAG übertragen werden. Schließlich kommt als Anspruchsgrundlage eine unerlaubte Handlung nach § 823 Abs. 2 BGB in Betracht, soweit die KAG bestimmte, ihr gesetzlich auferlegte Pflichten verletzt, z. B. in den §§ 8 ff 613

§10

Κ AGG: Wertpapier-Sondervermögen

KAGG, da diese Vorschriften i. d. R. Schutzgesetze i. S. von § 823 Abs. 2 BGB sind (§ 8 g Rdn. 7; s. auch Canaris Rdn. 2435). 32

Die KAG haftet bei Vertragsverletzungen für ihre Organe (Vorstand, Geschäftsführer) nach §§ 276, 31 BGB. Sie haftet gemäß § 278 BGB für gesetzliche Vertreter (ζ. B. Konkursverwalter) und Erfüllungsgehilfen (ihre Angestellten), also ohne Entlastungsmöglichkeit (dazu vom Berge und Herrendorff S. 108 f; Schäcker S. 112). In den Fällen unerlaubter Handlung der Organe oder der Verrichtungsgehilfen haftet die KAG außerdem gem. § 823 BGB in Verbindung mit § 31 BGB ohne Entlastungsmöglichkeit (für Organe) oder gem. §§ 823, 831 BGB mit Entlastungsmöglichkeit (für Verrichtungsgehilfen). Die Haftung nach dem KAGG beschränkt sich allerdings auf die KAG selbst und ihre Organe. Die allgemeine Haftung des BGB für Erfüllungsgehilfen ließe sich theoretisch durch die Vertragsbedingung wirksam ausschließen (a. A. Scholtz/Steder 1); derartige Regelungen sind jedoch nicht in den nach § 15 Abs. 2 Satz 1 vom BÄK genehmigten Vertragsbedingungen enthalten. Das gleiche gilt für den Haftungsausschluß bei unerlaubten Handlungen von Verrichtungsgehilfen (vgl. vom Berge und Herrendorff S. U l f ) .

33

Der Umfang der Haftung der KAG bei Verletzung der Sorgfaltspflicht i. S. des § 10 Abs. 1 Satz 1 oder der allgemeinen Sorgfaltspflichten aus § 276 BGB und § 347 HGB (s. oben Rdn. 11) bestimmt sich nach dem allgemeinen Schadensersatzrecht (§ 249 BGB). Grundsätzlich hat die KAG dem Sondervermögen den Schaden zu ersetzen, der diesem durch die Verletzung ihrer Sorgfaltspflicht entstanden ist, also ζ. B. Kursverluste, die dadurch entstanden sind, daß Wertpapiere entgegen den Anlagevorschriften erworben wurden. Zulässig ist der Einwand, daß eine fehlerfreie Anlageentscheidung — etwa aufgrund der allgemeinen Kursentwicklung — zu dem gleichen Schaden geführt hätte — Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens — (s. Mertens/Ekkenga AG 88, 180 unter Hinw. auf Soergel/Mertens BGB Vor S 249, 160 ff; a. A. VHAb./Beckmann 21 „uneingeschränkter" Ersatz mit unzutreffendem Hinw. auf Staudinger/Medicus BGB § 249, 111). Den Gegeneinwand, daß ausnahmsweise der Zweck der verletzten Verhaltenspflicht dem Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens entgegensteht, hat die Rspr. in vergleichbaren Fällen treuhänderischer Vermögensverwaltung bisher nicht zugelassen {Mertens/Ekkenga aaO; dort Rdn. 28 Hinw. auf BGH W M 87, 239, 240 der feststellt, daß sich ein Testamentsvollstrecker gegenüber dem Vorwurf der fehlerhaften Vermögensanlage ggfs. mit dem Hinw. auf die hypothetische Kursentwicklung im Fall pflichtgemäßen Verhaltens verteidigen könne).

IV. Stimmrechtsausübung als Sonderfall der treuhänderischen Verwaltung (Abs. 1 Satz 2, 3 und 4) 34

Die mit den Gegenständen des Sondervermögens verbundenen Gläubigerrechte und im Fall der Aktien die Stimmrechte können auch im Fall der Miteigentumslösung (§ 6 Abs. 1 Satz 2 2. Altern.) nur einheitlich von der KAG ausgeübt werden. Die Übertragung der Gläubiger- und Stimmrechte auf die KAG ist bereits in § 9 Abs. 1 geregelt (;von Dietel S. 6). Mit der Stimmrechtsausübung durch die KAG befassen sich § 10 Abs. 1 Satz 2 bis 4. Die Stimm- und Gläubigerrechte sind unabhängig von der Depotbank auszuüben und ausschließlich im Interesse der Anteilinhaber. Dies verbietet, einen Stimmpool mit der Depotbank zu bilden. Sofern dies im Interesse der Anteilinhaber liegt, kann die KAG das Stimmrecht jedoch in gleicher Weise wie die Depotbank ausüben. Bei Stimmabgaben, die den Vorschlägen der Verwaltung der AG entsprechen, dürfte dies die Regel sein. Die Interessen der Anteilinhaber können u. U. mit den Interessen einer AG kollidieren. In diesem Fall gehen die berechtigten Interessen der Anteil614

Stimmrechtsausübung

§10

inhaber vor, da zu deren Wahrnehmung die KAG verpflichtet ist (a. A. Canaris Rdn. 2421, der die berechtigten Interessen der AG vorgehen läßt, da insoweit eine Verpflichtung der Aktionäre bestehe, m. Hinw. auf das entsprechende Problem im Rahmen des § 128 Abs. 2 Satz 2 AktG). Die fiduziarische Stellung der KAG, die im Interesse aller Anteilinhaber handeln 3 5 soll, verbietet es, dies durch den Einsatz von Stimmrechtsbeiräten zu konterkarieren. Derartige Stimmrechtsbeiräte sollten „den Anlegern eine Mitentscheidung über das Stimmverhalten der Fondsgesellschaft in der Hauptversammlung ermöglichen" (Schwilling S. 11; Wegner ZfK 75, 739 ff; Schwark S. 167). Da die KAG bereits im Interesse der Anleger zu handeln hat, kann ein Stimmrechtsbeirat nicht anders als die KAG votieren, es sei denn, er wird politisch mißbraucht. Stimmrechtsbeiräte sind folglich überflüssig (gegen Stimmrechtsbeiräte auch Schwilling S. 11: „Perversion der ordnungspolitisch sinnvollen und gesetzlich fixierten Einheit der in der Aktie verbrieften Eigentums- und Mitgestaltungsrechte!"). Der mit der Einführung von Stimmrechtsbeiräten verbundene Kostenaufwand würde Wettbewerbsnachteile im EG-Bereich schaffen; auch sind Anleger von kleineren Fonds mit geringer Anlegerzahl stärker als von größeren Fonds mit größerer Anlegerzahl belastet. Da eine KAG mit allen Fonds maximal 10% des Stimmrechtskapitals einer AG halten kann (§ 8 a Abs. 3), ist eine Beeinflussung der Geschäftspolitik der AG über die Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung ausgeschlossen. Eine Anlegervertretung ist zudem dem Management der KAG kaum förderlich (Schwark S. 168). Der Anlagekatalog der Vertragsbedingungen und die Risikobegrenzungsvorschriften des KAG beschränken — anders als bei AG — den Entscheidungsspielraum des Managements von vornherein im Interesse der Anleger. Es bestehen verfassungsrechtliche Bedenken aus Art. 14 GG, der vor einem die unternehmerische Willensbildung regelnden Verfahrens-, Organisations- und Mitbestimmungsrecht schützt, das zur Funktionsunfähigkeit der betroffenen Unternehmen bzw. der Trägergesellschaft führen kann. „Das ist dann der Fall, wenn die Willensbildung in den Unternehmen so kompliziert wird, daß Entscheidungen nicht oder nicht mehr mit vertretbarem Sach- und Zeitaufwand getroffen werden können" (Papier in: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz GG, Art. 14, 186 unter Hinw. auf BVerfGE 50, 290, 352). Auch in den Fällen, in denen die Depotbank mit der Ausübung des Stimmrechts 3 6 beauftragt worden ist (s. Rdn. 39 f), empfiehlt es sich, die Überlegungen zur Stimmabgabe schriftlich festzuhalten. Konfliktsituationen sind denkbar, ζ. B. wenn sich eine Depotbank als Kreditgeber einer AG für eine Rücklagenbildung ausspricht, eine höhere Gewinnausschüttung hingegen dem Interesse der Anleger dient und angemessen ist (s. dazu auch S 128 Abs. 2 Satz 2 AktG; hierzu Kölner Komm./Zö//«er Rdn. 16 „wohlverstandenes Interesse des Durchschnittsaktionärs"; kritisch Hopt Kapitalanlegerschutz, S. 508; zu Interessenkonflikten auch Frank Zur Problematik der Investmenttrusts, 1961, S. 65; Immenga Aktiengesellschaft, Aktionärsinteressen und institutionelle Anleger, 1971, S. 29; Noll Investmentfonds, in: Oberender (Hrsg.), Marktökonomie: Marktstruktur und Wettbewerb in ausgewählten Branchen der Bundesrepublik Deutschland, 1989, S. 381 Fn. 73; Roth S. 159 ff; Walter Die Entwicklung der Investmentgesellschaften in der Bundesrepublik Deutschland, der Schweiz, den Niederlanden und den USA, Diss. Freiburg, S. 125 f). Interessenkollisionen können sich bei der Stimmrechtsausübung im Zusammenhang mit Fusionen ergeben. Bei der Wahrnehmung der Interessen der Anleger darf andererseits nicht allein ein kurzfristiges finanzielles Interesse im Vordergrund stehen; s. auch den Hinw. bei Investmenthandbuch/Newwiîwn S. 25, 30; ebenso Immenga Ordnungspolitische Möglichkeiten des Investmentprinzips, 1982, S. 15, daß durch das Dazwischentreten der KAG Gewinnausschüttungsinteressen des Aktionärs nicht mehr unmittelbar artikuliert werden. Zu berücksichtigen ist die gesetz615

§10

Κ A G G : Wertpapier-Sondervermögen

geberische Idee, durch das KAGG breiteren Bevölkerungsschichten den Zugang zum Produktivkapital zu ermöglichen (vgl. Bericht des Abgeordneten Neuburger BTDrucks. 11/2973 (neu), I-Hdb. 580, S. 1; s. auch Schwark S. 202), wie dies noch heute in der staatlichen Förderung der Vermögensbildung zum Ausdruck kommt (s. Vor § 37 a Rdn. 113 ff). Volkswirtschaftlich sinnvolle Ziele, die in der Langfristbetrachtung für die AG von Vorteil sind, können deshalb ebenfalls die Stimmabgabe mitentscheiden und als im Interesse der Anleger liegend angesehen werden. Hier gehören u. a. auch Entscheidungen, die den Umweltschutz berühren. Allerdings lassen sich solche Entscheidungen i. d. R. schwerer begründen als Entscheidungen über die Dividendenhöhe. 37

Auch wenn in Abs. 1 η. E die Sätze 1 und 2 getrennt sind, gilt für die Stimmrechtsausübung als Teil des Verwaltungshandelns sowohl formell als auch inhaltlich das Postulat, die Interessen der Anleger bei der Stimmabgabe mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes zu wahren (vgl. auch I-Hdb./Beckmann 16; Kümpel/Peters AG 94, 599). Die Anleger vertrauen ihre Vermögenswerte der Κ AG an, damit diese sie unter primär kaufmännischen Gesichtspunkten verwaltet. Dies schließt rein politisch motivierte Stimmabgaben ohne wirtschaftlichen Hintergrund aus. Die KAG kann deshalb ohne Verstoß gegen § 10 Abs. 1 dem Vorstand einer AG Entlastung erteilen, wenn dieser wirtschaftlich vertretbare und gesetzlich zulässige, jedoch politisch oder moralisch verwerfliche Geschäfte (ζ. B. staatlich genehmigte Waffenlieferungen in Spannungsgebiete, Geschäfte mit nicht demokratisch regierten Staaten oder Staaten mit Rassendiskriminierung) abgeschlossen hat. Eine andere Beurteilung ist bei sog. „ethischen Fonds" angebracht, bei denen eine KAG bestimmte moralische Zielsetzungen ausdrücklich zum Gegenstand der Anlagegrundsätze gemacht hat und erst nach erfolgtem Aktienerwerb von der mit ihren Vorstellungen nicht übereinstimmenden Geschäftspolitik der AG Kenntnis erhält (zu den ethischen Fonds s. Einl. I Rdn. 17; § 15 Rdn. 22).

38

In Abs. 1 Satz 2 wird festgelegt, daß die KAG ihre Aufgaben unabhängig von der Depotbank wahrnimmt, und im Verhältnis zu den Anlegern ausschließlich deren Interesse zu beachten hat. Eine Unabhängigkeit von den Anlegern ist nicht vorgeschrieben. Bei Publikumsfonds scheitert eine Willensbildung der Anleger bereits aus praktischen Gründen (oben Rdn. 35). Auch unter dem Gesichtspunkt der vom Gesetz gewollten Fremdverwaltung braucht die KAG keine Stimmrechtsweisung der Anleger zu berücksichtigen (s. auch Canaris Rdn. 2431; I-Hdb./Beckmann 3). Da die Mediatisierung des Stimmrechts in der Organisationsform der Investmentgesellschaft vom Gesetzgeber gewollt ist, dürfen keine Sonderinteressen Einfluß auf die Entscheidung der Fondsverwaltung bei der Ausübung des Stimmrechts gewinnen. Die Unabhängigkeit der KAG ist zu gewährleisten (s. lmmenga S. 15). Die Eigenverantwortung der KAG ist auch bei Spezialfonds nicht aufgehoben, so daß auch dann die KAG nicht verpflichtet ist, Weisungen des Anteilinhabers bzgl. der Stimm- und Gläubigerrechte aus den im Sondervermögen enthaltenen Wertpapieren zu beachten (I-Hdb./Beckmann 16). In den besonderen Vereinbarungen mit den Anlegern eines Spezialfonds können jedoch Zustimmungen vereinbart werden, denn die Interessen der Anleger haben Vorrang. Wird die Zustimmung nicht erteilt, entfällt die Verpflichtung der KAG, das Stimmrecht auszuüben. Das BÄK lehnt mit Rücksicht auf § 10 Abs. 1 eine in den Vertragsbedingungen vereinbarte weisungsgebundene Übertragung von Stimmrechten der zum Fonds gehörenden Aktien auf den Anleger ab (Mühlhaupt/Kandlbinder/Sío/ze«¿>«rg S. 199).

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Das Stimmrecht als Ausfluß des Mitgliedschaftsrechts (vgl. z. B. § 134 AktG) ist nach Abs. 1 Satz 3 im Regelfall von der KAG selbst auszuüben. Die Tragweite dieser Bestimmung ist umstritten. Dem Wortlaut nach ist die KAG gehalten, das Stimmrecht durch ihre Organe (Geschäftsführer oder Vorstand) oder, was unstreitig ist, durch Pro616

Stimmrechtsausübung

§10

kuristen oder sonstige bevollmächtigte Angestellte auszuüben. Dagegen soll das Stimmrecht im Regelfall nicht von der Depotbank oder von einem Gesellschafter der KAG ausgeübt werden (vgl. dazu auch die in Rdn. 1 zitierte Begründung des BR). Die Verwendung des Wortes „soll" in Abs. 1 Satz 3 deutet auf den verpflichtenden Charakter dieser Vorschrift. Die unter Verletzung diese Pflichten vorgenommenen Rechtshandlungen führen aber nicht zu deren Nichtigkeit (vgl. von Dietel S. 36 f). Auch sind Ausnahmen denkbar, wie die Verwendung des Wortes „Regelfall" zeigt (a. A. Müller, Klaus DB 75, 486, der mit Rücksicht auf eine Interessenkollission mit der Überwachungsfunktion der Depotbank generell deren Einschaltung ablehnt). Zu den Ausnahmen zählen die Fälle zeitlich ungünstig liegender Hauptversammlungen (Überschneidungen), ein im Verhältnis zu den Kosten der Teilnahme an einer Hauptversammlung geringfügiger Aktienbesitz. Durch die Änderung des Gesetzes aufgrund des 1. FMFG ist die Verpflichtung zur Ausübung des Stimmrechts aus Kostengründen auf Gesellschaften beschränkt worden, die ihren Sitz im Geltungsbereich des KAGG haben (s. Begr. 1. FMFG, S. 30). Die Hauptversammlung einer inländischen AG muß im Geltungsbereich des AktG liegen (Kölner Komm./Zö//ner AktG § 121 Rdn. 34 m. w. N.). Zweifel bestehen, ob das in Abs. 1 Satz 4 ausgesprochene Gebot der Ermächtigung 4 0 nur für den Einzelfall zugleich der KAG die Möglichkeit nimmt, einen Dritten (d. h. Personen, die weder Organträger, Prokuristen, andere Sondervertreter noch Angestellte der KAG sind) mit der Ausübung des Stimmrechts generell zu bevollmächtigen (ζ. B. eine Depotvollmacht gemäß § 135 AktG zu erteilen) (bejahend zur Vollmacht Baum S. 124; I-Hdb./Beckmann 17 unter Hinw. auf die Entstehungsgeschichte; Schäcker S. 109; Tormann § 9 Anm. I; ablehnend Geßler S. 18; von Dietel S. 38 ff; Ohl S. 45; Canaris Rdn. 2421 weist zutreffend auf die sonst bestehende Umgehungsmöglichkeit hin, „denn nicht der Unterschied zwischen Handeln im eigenen Namen und Handeln im fremden Namen, nach dem sich die Abgrenzung zwischen Ermächtigung und Vollmacht richtet, ist in diesem Zusammenhang ausschlaggebend, sondern die Frage der Interessenbindung", die sich für die Bevollmächtigung nicht wesentlich anders als für die Ermächtigung darstelle). Da nach Abs. 1 Satz 4 die Einzelermächtigung zulässig ist, ist es ebenfalls die Einzelvollmacht. Es erscheint außerdem zu eng, die Vollmacht für den Einzelfall nur auf eine bestimmte Hauptversammlung zu beziehen. Entsprechend § 135 Abs. 2 Satz 1 AktG wird man eine Vollmacht für den dort genannten Zeitraum als gültig erteilt ansehen können. Die Erteilung einer Dauervollmacht dürfte jedoch mit Rücksicht auf den dem KAG zugrundeliegenden gesetzgeberischen Zweck, die Anteilinhaber vor einem ihren Interessen entgegenstehenden Gebrauch der Mitgliedschaftsrechte zu schützen (vgl. von Dietel S. 40 f), nicht zulässig sein. Trotz der im Aktienrecht vorgeschriebenen Offenlegung des Vertretungsverhältnisses (vgl. § 134 Abs. 3 AktG; im Rahmen des Banken- oder Depotstimmrechts nach § 134 Abs. 4 AktG ist jedoch auch eine verdeckte Vollmacht zulässig; s. § 9 Rdn. 12) lassen sich bei einer Dauervollmacht die Gefahren einer Interessenkollision und u. U. mißbräuchlichen Verwendung des Stimmrechts nicht ausschließen. Auch die Befürworter einer regelmäßigen Bevollmächtigung hatten sich gegen eine 41 generelle Depotstimmrechtsermächtigung im Sinne des § 114 AktG 37 ausgesprochen und sich dabei auf den Wortlaut von Satz 3 berufen. Nach dem AktG 65 darf das Bankenstimmrecht nur noch aufgrund einer Bevollmächtigung, d. h. im Namen des Aktionärs und nicht mehr aufgrund einer Ermächtigung (Legitimationsübertragung), ausgeübt werden (vgl. § 135 AktG). Eine Anpassung des KAG an die veränderte Rechtssituation ist bisher unterblieben. Mit dem Wesen der KAG und ihrer Pflicht zur Wahrung der Interessen der Anteilinhaber ist es nicht vereinbar, wenn sie auf dem Wege über das Bankenstimmrecht (Vollmachtstimmrecht) die Ausübung des ihr nach 617

§10

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

§ 9 Abs. 1 zustehenden Stimmrechts über einen längeren Zeitraum (zulässig bis 15 Monate, § 135 Abs. 2 Satz 1 AktG 65) überträgt. 42

Soweit eine regelmäßige Bevollmächtigung in der Weise erfolgt, daß dieselbe Person regelmäßig für den Einzelfall bevollmächtigt wird, verstößt dies nicht gegen § 10 Abs. 1. Für dieses Ergebnis spricht ein praktisches Bedürfnis. Anderenfalls müßte die KAG in solchen Fällen, in denen sie nur wenige Papiere einer Gesellschaft in einem Sondervermögen hält, schon aus Kostengründen auf die Ausübung des Stimmrechts verzichten. Dies aber läge nicht im Interesse der Anteilinhaber. Wesentlich erscheint, daß die KAG mit jeder Bevollmächtigung zur Stimmabgabe erneut eine Entscheidung trifft.

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Abs. 1 Satz 4 lehnt sich an § 114 Abs. 4 AktG 37 an, der für das Depotstimmrecht eine Ermächtigung der Bank durch den Aktionär vorschrieb (vgl. auch oben Rdn. 1). Während die Ermächtigung des § 114 über einen gewissen Zeitraum (15 Monate) erteilt werden konnte, läßt Satz 4, Halbs. 1 die Ermächtigung nur für den Einzelfall zu. Eine Ermächtigung, die hiergegen verstößt, ist nichtig (so die einhellige Meinung vgl. Geßler S. 18; ReuterS. 147;SchäckerS. 154 Anm. 163; Siara/Tormann$ 9,1). Nach dem Inkrafttreten des AktG 65 ist Satz 4 nur noch für die in der Praxis seltenen Fälle von Stimmrechtsermächtigungen (der Ermächtigte handelt im eigenen Namen; § 129 Abs. 3 AktG, Wortlaut in § 9 Rdn. 12) von Bedeutung. Das Bankenstimmrecht beruht dagegen auf einer Bevollmächtigung des Kreditinstituts durch den Aktionär (dazu oben Rdn. 41).

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Satz 4 Halbs. 2 gebietet der KAG, im Falle der Ermächtigung Weisungen für die Ausübung zu erteilen. Dem Wortlaut nach gilt dies nicht für den Fall der Bevollmächtigung, doch dürfte dieses Gebot sinngemäße Anwendung finden (vgl. von Dietel S. 42 ff), zumal es sich jetzt bei dem Bankenstimmrecht um einen Fall der Bevollmächtigung handelt (Rdn. 41). Satz 4 Halbs. 2 ist ebenso wie Satz 3 (vgl. oben Rdn. 39) eine Sollvorschrift; Ausnahmen sind nur insoweit gestattet, als sie mit den Interessen der Anteilinhaber vereinbar sind (vgl. Reuter S. 147 f; Schäcker S. 110; Siara/Tormann § 9, I; a. A. von Dietel S. 4 2 f f „in jedem Falle Weisungen"). Die Nichterteilung von Weisungen macht jedoch die Beschlußfassung keinesfalls anfechtbar. Sie begründet aber u. U. Schadensersatzpflichten der KAG aus positiver Forderungsverletzung und auch aus § 823 Abs. 2 BGB, da § 10 Abs. 1 Satz 4 als Schutzgesetz zugunsten der Anleger anzusehen ist (s. Baum S. 126; von Dietel S. 43; Schäcker S. 154 Anm. 164). Soweit unter dem Gesichtspunkt der Interessenwahrung für die Anteilinhaber die Auffassung vertreten wird, daß es nicht zulässig sei, die Aktien des Sondervermögens unvertreten sein zu lassen (so Reuter S. 148; Schäcker S. 154 Anm. 164; s. auch Müller DB 75, 486, nach dem die KAG generell verpflichtet ist, das Stimmrecht zur Geltung zu bringen) kann dem nicht gefolgt werden; vielmehr hat die KAG als Vermögensanlagegesellschaft, die auch keine Macht hinsichtlich der Gesellschaften, deren Papiere sich in ihrem Sondervermögen befinden, ausüben darf (s. die Beschränkungen in § 8 a Abs. 3), nach pflichtgemäßem Ermessen im Interesse ihrer Anteilinhaber abzuwägen, ob sie von dem Stimmrecht Gebrauch macht (s. auch Rdn. 39).

V. Eingeschränkte Mitteilungspflicht nach dem W p H G (Abs. 1 a) 45

Abs. 1 a dient im Hinblick auf die dort genannten §§21 und 22 WpHG der Klarstellung. Die getroffene Regelung soll erreichen, daß die in den Sondervermögen geführten Wertpapierbestände melderechtlich nicht den die KAG ggf. beherrschenden Personen oder Unternehmen, ζ. B. Kreditinstituten oder Versicherungsunternehmen als Muttergesellschaften, zuzurechnen sind. Diese Regelung berührt nicht die Mitteilungspflichten 618

Mitteilungspflicht nach dem W p H G

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einer KAG, sofern die Aktien aus eigenen Mitteln der KAG angeschafft werden und dabei durch Erwerb, Veräußerung oder auf sonstige Weise die im WpHG genannten Schwellen erreicht, überschritten oder unterschritten werden (Begr. 2. FMFG, S. 81). § 21 W p H G Mitteilungspflichten des Meldepflichtigen (1) Wer durch Erwerb, Veräußerung oder auf sonstige Weise 5 Prozent, 10 Prozent, 25 Prozent, 50 Prozent oder 75 Prozent der Stimmrechte an einer börsennotierten Gesellschaft erreicht, überschreitet oder unterschreitet (Meldepflichtiger), hat der Gesellschaft sowie dem Bundesaufsichtsamt unverzüglich, spätestens innerhalb von sieben Kalendertagen, d a s Erreichen, Überschreiten oder Unterschreiten der genannten Schwellen sowie die H ö h e seines Stimmrechtsanteils unter Angabe seiner Anschrift schriftlich mitzuteilen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, zu dem der Meldepflichtige Kenntnis davon hat oder nach den Umständen haben mußte, daß sein Stimmrechtsanteil die genannten Schwellen erreicht, überschreitet oder unterschreitet. (2) Börsennotierte Gesellschaften im Sinne dieses Abschnitts sind Gesellschaften mit Sitz im Inland, deren Aktien zum amtlichen Handel an einer Börse in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einem anderen Vertragsstaat des A b k o m m e n s über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind. § 22 W p H G Zurechnung von Stimmrechten (1) Für die Mitteilungspflichten nach § 21 A b s . 1 stehen den Stimmrechten des Meldepflichtigen Stimmrechte aus Aktien der börsennotierten Gesellschaft gleich, 1. die einem Dritten gehören und von diesem für Rechnung des Meldepflichtigen oder eines von dem Meldepflichtigen kontrollierten Unternehmens gehalten werden, 2. die einem Unternehmen gehören, d a s der Meldepflichtige kontrolliert, 3. die einem Dritten gehören, mit dem der Meldepflichtige oder ein von ihm kontrolliertes Unternehmen eine Vereinbarung getroffen hat, die beide verpflichtet, langfristig gemeinschaftliche Ziele bezüglich der Geschäftsführung der börsennotierten Gesellschaft zu verfolgen, indem sie ihre Stimmrechte einvernehmlich ausüben, 4. die der Meldepflichtige einem Dritten als Sicherheit übertragen hat, es sei denn, der Dritte ist zur A u s ü b u n g der Stimmrechte aus diesen Aktien befugt und bekundet die Absicht, die Stimmrechte auszuüben, 5. an denen zugunsten des Meldepflichtigen ein Nießbrauch bestellt ist, 6. die der Meldepflichtige oder ein von ihm kontrolliertes Unternehmen durch einseitige Willenserklärung erwerben kann, 7. die dem Meldepflichtigen zur Verwahrung anvertraut sind, sofern er die Stimmrechte aus diesen Aktien nach eigenem Ermessen ausüben kann, wenn keine besonderen Weisungen des Aktionärs vorliegen. (2) Die zuzurechnenden Stimmrechte sind in den Mitteilungen nach § 21 Abs. 1 für jede der N u m m e r n in Absatz 1 getrennt anzugeben. (3) Ein kontrolliertes Unternehmen ist ein Unternehmen, bei dem dem Meldepflichtigen unmittelbar oder mittelbar 1. die Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre oder Gesellschafter zusteht, 2. als Aktionär oder Gesellschafter d a s Recht zusteht, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans zu bestellen oder abzuberufen, oder 3. als Aktionär oder Gesellschafter aufgrund einer mit anderen Aktionären oder Gesellschaftern dieses Unternehmens getroffenen Vereinbarung die Mehrheit der Stimmrechte allein zusteht.

Nach Abs. 1 a Satz 1 ist die KAG hinsichtlich der von ihr verwalteten Sondervermögen kein kontrolliertes Unternehmen i. S. des § 22 Abs. 1 Nr. 2 WpHG. Es werden folglich die Stimmrechte aus den Sondervermögen nicht den Stimmrechten der Muttergesellschaften der KAG hinzugerechnet. Eine solche Hinzurechnung erfolgt jedoch bei Aktien im Eigenbesitz der KAG, sofern die Muttergesellschaft die KAG kontrolliert. Die Muttergesellschaft ist in diesem Falle meldepflichtig. Abs. 1 a Satz 2 berücksichtigt das unterschiedliche Rechtsverhältnis der Anleger zum Sondervermögen. Das Wertpa619

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

pier-Sondervermögen steht i. d. R. im Miteigentum der Anleger; dies kann jedoch, d. h. im Fall der Treuhandlösung, auch im Eigentum der Κ AG stehen (§ 6, dort Rdn. 12 ff). Sofern das Sondervermögen im Miteigentum der Anleger steht, wird es dennoch den Anlegern nicht zugerechnet (Abs. 1 a Satz 2 Halbs. 1). Auch die in einem Spezialfonds liegenden Stimmrechte werden den Stimmrechten des Anlegers nicht zugerechnet, so daß der Anleger insoweit nicht meldepflichtig ist. Dies gilt in gleicher Weise für die Treuhandlösung, da in diesem Fall die Anwendung des § 22 Abs. 1 ausdrücklich ausgeschlossen ist (Abs. 1 a Satz 2 Halbs. 2). 46

Die Sonderregelungen in Abs. 1 a für die die KAG kontrollierenden Unternehmen oder allgemein für die Anleger enthalten keinen Ausschluß der Mitteilungspflichten nach § 21 WpHG für die KAG oder die Sondervermögen. Für die KAG gelten ohne Einschränkung die Mitteilungspflichten des § 21 WpHG, wenn die Stimmrechte aus Aktien im Eigenbestand die in § 21 Abs. 1 WpHG genannten Meldegrenzen erreichen, überschreiten oder unterschreiten. Die niedrigste Meldegrenze liegt bei 5 % . Die KAG kann in diesem Fall hinsichtlich der Stimmrechte nicht von der Sonderregelung des § 23 WpHG Gebrauch machen, da es bei ihr keinen Handelsbestand i. S. des § 23 Abs. 1 Nr. 2 WpHG gibt. Nicht zum Eigenbestand der KAG zählen die Aktien in einem Sondervermögen. Durch Abs. 1 a Satz 3 wird eine eigene Meldegrenze für von der KAG verwaltete Sondervermögen von 10% geschaffen. In diese Meldegrenze sind sowohl die von der KAG verwalteten Sondervermögen als auch der Eigenbestand der KAG einzubeziehen. Auch wenn es mit Rücksicht auf die Stimmrechtsklausel in § 8 a Abs. 3 nicht sehr wahrscheinlich ist, daß die KAG für die von ihr verwalteten Sondervermögen die Meldegrenze von 10% erreicht, besteht für die KAG die Verpflichtung nach § 21 Abs. 1 WpHG i. V. m. § 10 Abs. 1 a Satz 3, der börsennotierten Gesellschaft sowie dem BAWe eine Mitteilung zu machen, wenn durch Erwerb, Veräußerung oder auf sonstige Weise 10% der Stimmrechte erreicht, überschritten oder ggf. wieder unterschritten werden. Für die Stimmrechte aus den Sondervermögen ist in § 23 WpHG keine Ausnahmeregelung vorgesehen, obwohl dies nahegelegen hätte, da eine Einflußnahme nicht zum Wesen der Investmentanlage gehört. Die für KAG auch hinsichtlich der Sondervermögen geltenden Mitteilungspflichten des § 21 WpHG setzen Art. 4 Transparenz-Richtlinie v. 12. 12. 88 (88/627/EWG) um (s. auch Einl. II Rdn. 25). Die Mitteilungspflichten wurden geschaffen, um Investoren ein genaueres Bild von den Beteiligungsverhältnissen an börsennotierten AG zu vermitteln und ihnen dadurch die Entscheidungsfindung zu erleichtern, ferner um die börsennotierten AG über die Eigentümerstruktur ihres Unternehmens zu informieren (vgl. die bisherige Regelung in §§ 20, 21 AktG mit der Meldegrenze von 25%). Für die Transparenz-Richtlinie liegt die niedrigste Meldegrenze bei 10%. Dem entspricht die Meldegrenze in Abs. 1 a Satz 3 für Sondervermögen. Die durch die KAG unterlassene Mitteilung hat zur Folge, daß die KAG das Stimmrecht aus den betreffenden Aktien nicht ausüben kann (§28 WpHG). Ein Verstoß gegen die Mitteilungspflichten ist eine Ordnungswidrigkeit, die mit einer Geldbuße bis zu 500 000 D M geahndet werden kann (§ 39 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, c und Abs. 3 WpHG). Zur erstmaligen Mitteilung nach Inkrafttreten s. § 41 Abs. 2 WpHG. VI. H a f t u n g s f r e i s t e l l u n g des S o n d e r v e r m ö g e n s und der Anteilinhaber (Abs. 2)

47

Eine Haftung des Sondervermögens gegenüber Dritten für Verbindlichkeiten aus Geschäften, die von der KAG getätigt sind, wird durch Abs. 2 Satz 1 ausgeschlossen. Satz 1 Halbs. 2 stellt klar, daß dieser Haftungsausschluß nicht allein für eigene Verbindlichkeiten der KAG gilt, d. h. für Geschäfte, die für eigene Rechnung abgeschlossen 620

Haftungsfreistellung des Sondervermögen und der Anteilinhaber

§10

wurden, sondern auch für Verbindlichkeiten aus Rechtsgeschäften, die für Rechnung der Anteilinhaber abgeschlossen wurden. Vor dem Inkrafttreten des KAGG wurde, da die KAG als Vertreter der Anteilinhaber auftrat, angenommen, daß diese, wenn auch beschränkt auf die H ö h e ihrer Beteiligung am Sondervermögen, aus Rechtsgeschäften der KAG verpflichtet seien (Meyer-Cording Z H R Bd. 115 S. 90; Schäcker S. 114 Anm. 140; s. auch die Übergangsvorschrift des § 51 Abs. 5, die das Fortbestehen von beim ursprünglichen Inkrafttreten des Gesetzes — 1957 — entstandenen Ansprüchen feststellt, für die die Anteilinhaber persönlich oder die Sondervermögen haften; bei neuen Verbindlichkeiten können sich die Gläubiger nur noch an die KAG, und zwar an deren eigenes Vermögen halten). Soweit die KAG Verbindlichkeiten aus Rechtsgeschäften, die sie für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber geschlossen hat, nicht erfüllt und auch kein ausreichendes Vermögen besitzt, kann sich ein Gläubiger mittelbar dadurch Befriedigung verschaffen, daß er sich den Anspruch der KAG gegen die Depotbank, ihr aus dem Sondervermögen die von ihr gemachten Aufwendungen auszuzahlen (vgl. § 10 Abs. 3, § 12c Abs. 1 Satz 1 KAGG), pfänden und überweisen läßt (§§ 829, 835 ZPO) (Geßler S. 19; I-Hdb./Beckmann 23). Es besteht kein Anspruch des Bauunternehmens auf Einräumung einer Sicherungshypothek an einem zum Sondervermögen gehörenden Baugrundstück nach § 648 BGB (LG Köln v. 19. 12. 73 - BAR § 10 KAGG Nr. 1). In Abs. 2 Satz 2 wird der KAG untersagt, im Namen der Anteilinhaber Verbindlich- 4 8 keiten einzugehen. Der Anteilinhaber kann aus solchen Rechtsgeschäften nicht verpflichtet werden, da diesbezügliche Vereinbarungen nach der in Satz 3 getroffenen ausdrücklichen Feststellung unwirksam sind. Abs. 2 Satz 3 entspricht § 134 BGB. Das gilt für alle Vereinbarungen, die eine unmittelbare Inanspruchnahme des Sondervermögens oder der Anteilinhaber durch Dritte aus Rechtsgeschäften der KAG zum Ziel haben. Die praktische Bedeutung der Vorschrift liegt darin, daß sie größere Effektenkäufe der KAG auf Kredit zu Lasten der Sondervermögen verhindert. Eine ähnliche Wirkung hat das allgemeine Verbot in § 9 Abs. 3 Satz 1, Gegenstände eines Sondervermögens zu verpfänden, sonst zu belasten, zur Sicherheit zu übereignen oder abzutreten. Das Wertpapierportefeuille eines Fondsvermögens kann grundsätzlich weder lombardiert, noch in sonstiger Weise als Sicherungsmittel für einen Kredit verwandt werden (vgl. vom Berge und Herrendorff S. 66 f). Das 1. FMFG und das 2. FMFG haben jedoch durch eine Ergänzung in § 9 Abs. 3 Satz 2 (Kreditaufnahme gem. § 9 Abs. 4, Einräumung von Optionsrechten oder Abschluß von Finanzterminkontrakten) eine beschränkte Belastungsmöglichkeit für einzelne Gegenstände eingeführt. Vergleichbare Regelungen enthalten § 36 Satz 5 bis 7, § 37 Abs. 3 für Grundstücks-Sondervermögen. Der Gläubiger kann in diesen Fällen unmittelbar auf einzelne Gegenstände des Sondervermögens Zugriff nehmen.

VII. Haftungsfreistellung der Anteilinhaber gegenüber der KAG (Abs. 3) Zweck des § 10 Abs. 3 ist, die Anteilinhaber von einer persönlichen Inanspruch- 4 9 nähme durch die KAG freizustellen (vgl. Abs. 3 a. E.). Schon vor dem Inkrafttreten des Gesetzes wurde in der Literatur entsprechend der Auffassung des RG zur Vertragshaftung der Mitglieder eines nichtrechtsfähigen Vereins eine Haftungsbeschränkung auf das Fondsvermögen angenommen (vgl. R G Z 143, 215 f: Meyer-Cording Z H R Bd. 115 S. 90; Schäcker S. 114, Fn. 170). Wie sich aus Abs. 3 weiter ergibt, kann sich die KAG wegen ihrer Ansprüche auf Vergütung (§§ 675, 611 BGB) in Verbindung mit den Vertragsbedingungen (§ 15 Abs. 3 Buchst, e) und wegen der Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen (§§ 675, 670 BGB) aus dem Sondervermögen befriedigen (vgl. insoweit § 12 c Abs. 1 Satz 1). Damit wird die Haftungsbefreiung für das Sondervermögen nach 621

§10

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Abs. 2 und 4 praktisch teilweise wieder aufgehoben. Für den an die KAG nach § 10 Abs. 3, § 12 c Abs. 1 Satz 1 zu leistenden Aufwendungsersatz müssen jedoch die Voraussetzungen des § 670 BGB gegeben sein (so auch Canaris Rdn. 2439; Ohl S. 35; Siara/ Tormann § 11 Anm. VII). Ersetzt werden danach solche Aufwendungen, die der Beauftragte mit Recht für erforderlich halten dürfte. Das ist aber nur von den Aufwendungen zu sagen, die auf Grund des KAGG und der jeweiligen Vertragsbedingungen zulässig sind. Aufwendungsersatz kann eine KAG also stets nur insoweit beanspruchen, als sie sich mit ihren Geschäften innerhalb der gesetzlich und vertraglich gezogenen Grenzen bewegt. Kann die KAG in diesem Falle höhere Vergütungen und Aufwendungsersatz aus dem Sondervermögen entnehmen als der Bestand des Fonds ausmacht, so trägt sie den Ausfall selbst. Einen Konkurs des Fonds oder Nachschußpflicht der Anleger gibt es nicht (vgl. Scholtz/Steder 3).

VIII. Haftung der KAG für Volleinzahlung bei Aktien (Abs. 4) 50

§ 10 Abs. 4 ergänzt die in Abs. 2 vorgesehene Abschirmung des Sondervermögens gegen Ansprüche Dritter. Abs. 4 ist auch auf die sonstigen Fälle einer gesetzlichen Haftung, die mit dem Eigentum der Gegenstände des Sondervermögens verbunden ist, analog anzuwenden (Canaris Rdn. 2413; I - H d b . / B e c k m a n n 28). Bei einem Erwerb von nicht volleingezahlten Aktien wird gleichzeitig die Haftung für die Volleinzahlung übernommen. Tritt ein Haftungsfall ein und ist das Sondervermögen nach der Treuhandlösung konstruiert (d. h. das Sondervermögen steht im Eigentum der KAG), so ergibt sich der Haftungsausschluß für das Sondervermögen schon aus S 10 Abs. 2. Nach Abs. 4 gilt dieser Haftungsausschluß aber auch dann, wenn sich die nicht volleingezahlten Aktien im Miteigentum der Anteilinhaber befinden. Ohne diese Vorschrift würden sämtliche Anteilinhaber bei Aktien nach § 69 Abs. 2 AktG in Verbindung mit §§ 421 ff BGB der betreffenden Aktiengesellschaft als Gesamtschuldner haften. Die Haftung der KAG für ausstehende Einlagen mit ihrem eigenen Vermögen nach Abs. 4 schließt nicht aus, daß sie sich nach § 10 Abs. 3, § 12 c Abs. 1 Satz 1 zu Lasten des Sondervermögens wieder erholen kann, so daß im Rahmen der Leistungsfähigkeit des Sondervermögens stets Zahlungen erfolgen können oder werden (I-Hdb./Beckmann 28; Scholtz/Steder 4; Siara/Tormann § 9, IV).

IX. Sinngemäße Anwendung (§ 7 Abs. 1 a, §§ 25 a, 26) 51

§ 10 ist auf die Verwaltung von Geldmarkt-Sondervermögen, von Beteiligungs-Sondervermögen und von Grundstücks-Sondervermögen sinngemäß anzuwenden. Es gilt die besondere Sorgfaltspflicht der KAG und die Pflicht, unabhängig von der Depotbank zu handeln und die Interessen der Anleger wahrzunehmen (Abs. 1). Das Sondervermögen haftet nach Abs. 2 nicht für Verbindlichkeiten aus Rechtsgeschäften der KAG (s. auch LG Köln v. 19. 12. 73, BAR § 10 KAGG Nr. 1 zu Grundstücks-Sondervermögen). Dies ist u. a. bedeutsam bei Verbindlichkeiten aus einem Beteiligungsvertrag nach § 25 c oder aus Grundstückskauf- oder Bauwerkverträgen (s. auch oben Rdn. 47). Bei Grundstücks-Sondervermögen können jedoch einzelne Grundstückswerte belastet und damit dem unmittelbaren objektbezogenen Zugriff des Gläubigers ausgesetzt werden (§ 36 Satz 5 bis 7, § 37 Abs. 3; s. Rdn. 48). Zahlungen aus dem Sondervermögen sind nicht ausgeschlossen, z. B. auch Zahlung von Hypothekenzinsen (Abs. 3 i. V. m. § 12 c Abs. 1 Satz 1). Die Regelungen zu den Stimm- und Gläubigerrechten bei Aktien (Abs. 1), zur Mitteilungspflicht nach dem WpHG ebenso zur Haftung der KAG bei nicht voll eingezahlten Aktien (Abs. 4), sind mit Rücksicht auf die Anlagegrenzen beim Aktienerwerb (§ 35 Abs. 1 Satz 3) für Grundstücks-Sondervermögen von untergeordneter Bedeutung. 622

§11

R ü c k n a h m e von Anteilscheinen §11

[Rücknahme von Anteilscheinen, Aussetzung der Rücknahme] (1) Kein Anteilinhaber kann die Aufhebung der in Ansehung des Sondervermögens bestehenden Gemeinschaft der Anteilinhaber verlangen; ein solches Recht steht auch nicht einem Pfandgläubiger oder Pfändungsgläubiger oder dem Konkursverwalter [ab 1. 1. 1999: Insolvenzverwalter]* über das Vermögen eines Anteilinhabers zu. (2) Jeder Anteilinhaber kann verlangen, daß ihm gegen Rückgabe des Anteilscheins sein Anteil an dem Sondervermögen aus diesem ausgezahlt wird; die Einzelheiten sind in den Vertragsbedingungen festzulegen. In den Vertragsbedingungen kann vorgesehen werden, daß die Kapitalanlagegesellschaft die Rücknahme der Anteilscheine aussetzen darf, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine Aussetzung unter Berücksichtigung der Interessen der Anteilinhaber erforderlich erscheinen lassen. Solange die Rücknahme ausgesetzt ist, dürfen keine Anteilscheine ausgegeben werden. Die Kapitalanlagegesellschaft hat der Bankaufsichtsbehörde, der Deutschen Bundesbank und den zuständigen Stellen der anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften oder anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, in denen sie Anteile des Sondervermögens vertreibt, die Entscheidung zur Aussetzung der Rücknahme unverzüglich anzuzeigen. Die Kapitalanlagegesellschaft hat die Anteilinhaber in geeigneter Weise über die Aussetzung und die Wiederaufnahme der Rücknahme der Anteilscheine zu unterrichten. Die Sätze 4 und 5 sind nicht auf Spezialfonds (§ 1 Abs. 2) anzuwenden. (3) Die Bankaufsichtsbehörde kann anordnen, daß die Kapitalanlagegesellschaft die Rücknahme der Anteilscheine auszusetzen hat, wenn dies im Interesse der Anteilinhaber erforderlich ist. Absatz 2 Satz 3, 5 und 6 ist entsprechend anzuwenden. Übersicht Rdn. 1

I. Allgemeines

II. Ausschluß des Aufhebungsanspruchs (Abs. 1) III. Rücknahme Satz 1)

von

Anteilscheinen

3

(Abs. 2 5

IV. Aussetzung der Rücknahme durch die KAG 14 1. Voraussetzungen für die Aussetzung (Abs. 2 Satz 2 und 3) 14

Rdn. 2. Anzeigeund Informationspflichten (Satz 4 und 5) 16 3. Spezialfonds (Satz 6) 17 V. Aussetzung der Rücknahme durch das BÄK (Abs. 3) VI. Sinngemäße § § 2 5 a , 26)

Anwendung

(§7 a

18

Abs. 1, 19

I. Allgemeines Das Recht des Anteilinhabers, jederzeit die Auszahlung des Anteils am Sondervermö- 1 gen von der KAG verlangen zu können, und entsprechend die Verpflichtung der KAG, die Anteile zu Lasten des Sondervermögens zurückzunehmen, gehören zu den Wesensmerkmalen einer Investmentanlage im Sinne des KAGG. Sie sind zugleich Ausdruck der nach dem KAGG allein zulässigen Form des offenen Investmentfonds (sog. openend Prinzip; s. auch Einl. I Rdn. 75, 80). Auch in der RL 85/611/EWG werden als OGAW im Sinne der RL nur diejenigen Investmentunternehmen (Organismen) angesehen, „deren Anteile auf Verlangen der Anteilinhaber unmittelbar oder mittelbar zu Lasten des Vermögens dieser Organismen zurückgenommen oder ausgezahlt werden.

* § 11 A b s . 1 g e ä n d e r t d u r c h d a s E i n f ü h r u n g s g e s e t z z u r I n s o l v e n z o r d n u n g v. 5 . 10. 9 4 (BGBl. I 2911, 2929). 623

§11

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

Diesen Rücknahmen oder Auszahlungen gleichgestellt sind Handlungen, mit denen ein OGAW sicherstellen will, daß der Kurs seiner Anteile nicht erheblich von deren Nettoinventarwert abweicht" (Art. 1 Abs. 2 RL 85/611/EWG). Nicht im Gesetz geregelt und deshalb zulässigerweise Gegenstand von Beschränkungen in den Vertragsbedingungen ist die Ausgabe von Anteilen, so ζ. B. bei Laufzeitfonds (s. Einl. I Rdn. 59). Das jederzeitige Rückgaberecht und entsprechend die Rücknahmeverpflichtung, die den offenen vom geschlossenen Fonds unterscheiden, gelten im KAGG für alle Arten der Sondervermögen ohne Rücksicht darauf, ob sich die Vermögensgegenstände des Sondervermögen kurzfristig oder u. U., wie bei Grundstücks-Sondervermögen, nur im Rahmen eines zeitaufwendigen Verfahrens veräußern lassen. Die Investmentanlage ist in dieser Hinsicht vergleichbar einer täglich fälligen Geldanlage. Lediglich beim Anteilerwerb anfallenden Ausgabekosten und etwaige zusätzlich anfallende Bankspesen bei der Rücknahme bilden ein Hemmnis gegen den jederzeitigen Wechsel. Im Rahmen von Investmentkonten mit gebührenfreier Umtauschmöglichkeit sind selbst derartige Hemmnisse in den Sonderfällen des Umtauschs oder eines vorübergehenden, befristeten Rückzugs aus der Investmentanlage aufgehoben. Die Verpflichtung der KAG zur jederzeitigen Rücknahme der Anteile erfährt eine Einschränkung durch die sog. Katastrophenklausel. Während für Beteiligungs-Sondervermögen eine entlastende Regelung bereits in $ 25 h und für Grundstücks-Sondervermögen in § 36 enthalten war, schützten sich bisher die Wertpapierfonds in den Vertragsbedingungen mit einem entsprechenden Vorbehalt, der der KAG gestattete, die Rücknahme der Anteilscheine auszusetzen, bis entsprechende Vermögensgegenstände veräußert waren. 2

Das 1. FMFG hat § 11 Abs. 2 in Satz 2 um eine Bestimmung ergänzt, durch die es als zulässig angesehen wird, in den Vertragsbedingungen das Rücknahmeverfahren in Ausnahmesituationen zu regeln. Hierdurch wird zugleich Art. 37 Abs. 2 Buchst, a RL 85/611/EWG in deutsches Recht umgesetzt. Die auf außergewöhnliche Umstände beschränkte Aussetzung der Rücknahme ist für die KAG in Abs. 2 Satz 4 (entsprechend Art. 37 Abs. 3 RL 85/611/EWG) mit einer Pflicht zur Anzeige an das BÄK, die BBk. und ggf. an die zuständigen Stellen in den anderen EG/EWR-Staaten sowie in Abs. 2 Satz 5 mit einer Informationspflicht hinsichtlich der Anleger verbunden. Zusätzlich wird in Abs. 2 Satz 3 die Ausgabe von Anteilscheinen für die Dauer der Aussetzung der Rücknahme untersagt. Die Sondersituation der Spezialfonds, die auf einer speziellen Vereinbarung mit den Anteilinhabern beruhen und eine Höchstzahl von 10 Anteilinhabern besitzen (§ 1 Abs. 2), war Anlaß, die KAG in diesen Fällen ausdrücklich von der Unterrichtung der Aufsichtsstellen und der Anleger zu befreien (Satz 6). Zusätzlich zur Rücknahmeaussetzung durch die KAG ist durch das 1. FMFG in Abs. 3 entsprechend Art. 37 Abs. 2 Buchst, b RL 85/611/EWG für Publikumsfonds vorgesehen, daß das BÄK zur Wahrung der Interessen der Anteilinhaber anordnen kann, daß eine KAG die Rücknahme von Anteilscheinen auszusetzen hat. Auch in diesem Falle gelten entsprechend die Verpflichtungen, für die Dauer der Aussetzung keine Anteilscheine auszugeben und die Anteilinhaber zu unterrichten (Abs. 3 Satz 2). II. Ausschluß des Aufhebungsanspruchs (Abs. 1)

3

Nach überwiegender Meinung bilden die Anteilinhaber sowohl im Falle der Miteigentums· als auch der Treuhandlösung hinsichtlich der Gegenstände des Sondervermögens eine Bruchteilsgemeinschaft im Sinne der §§ 1008, 741 ff BGB (s. dazu § 6 Rdn. 12 und 16 m. w. N.). Ein nach § 749 BGB den Teilhabern an der Bruchteilsgemeinschaft zustehender Aufhebungsanspruch, der bei wichtigem Grund sogar unverzichtbar ist, wird durch Abs. 1 Halbs. 1 ausdrücklich ausgeschlossen. Die Situation 624

Rücknahme von Anteilscheinen

§11

liegt ähnlich wie bei der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer hinsichtlich des Eigentums am Gesamtgrundstück (s. Meyer-Cording Z H R Bd. 115 S. 77). § 749 Abs. 1 BGB gibt allerdings, wie Martini S. 104 £ nachweist, einem Anteilinhaber nur das Recht, daß die Gemeinschaft ihm gegenüber aufgehoben wird. Dagegen kann er nicht verlangen, daß die Gemeinschaft liquidiert werden muß (a. A. wohl Meyer-Cording aaO; Berner RPfleger 60, 34). Abs. 1 Halbs. 1 hat deshalb nur deklaratorische Bedeutun. Eine Aufhebung der Gemeinschaft durch einen Aufhebungsvertrag der KAG mit allen Anlegern ist möglich (S 305 BGB; s. § 13 Rdn. 5). Nach Abs. 1 Halbs. 2 steht ein Aufhebungsanspruch außerdem weder dem Pfand- 4 gläubiger (d. h. dem Vertragspfandgläubiger) noch dem Pfändungsgläubiger (d. h. dem Gläubiger, der im Rahmen der Zwangsvollstreckung die Aufhebung betreibt) zu. Ohne diese Vorschrift könnten die genannten Personen eine von § 11 Abs. 2 unabhängige Aufhebung — allerdings nur eine Aufhebung der Gemeinschaft ihnen gegenüber — auch dann betreiben, wenn sie vertraglich ausgeschlossen wäre (vgl. § 751 Satz 2 BGB, der für die Vertragspfandgläubiger nach Maßgabe der §§ 1258 Abs. 2, 1273 Abs. 2 BGB gilt). Ferner kann auch der Konkursverwalter gemäß Abs. 1 Halbs. 2 im Fall des Konkurses eines Anteilinhabers keinen von § 11 Abs. 2 abweichenden Aufhebungsanspruch geltend machen (s. auch Berner RPfleger 60, 34). Diese Regelung erschien mit Rücksicht auf § 16 Abs. 2 Satz 1 KO notwendig, nachdem eine vertraglich getroffene Vereinbarung, die bei einer Gemeinschaft nach Bruchteilen das Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, für immer oder auf Zeit ausschließt, nicht gegenüber der Konkursmasse wirksam ist. Allerdings hätte der Konkursverwalter ohne § 11 Abs. 1 Halbs. 2 auch nur die Aufhebung der Gemeinschaft ihm gegenüber verlangen können.

III. Rücknahme von Anteilscheinen (Abs. 2 Satz 1) Abs. 2 bestimmt die Form des Auseinandersetzungsanspruchs des Anteilinhabers. Bei 5 dem als Rückgaberecht ausgestalteten Anspruch handelt es sich um den einzigen Schutz des Anteilinhabers gegen eine ihm nicht zusagende Geschäftspolitik der Leitung der KAG oder gegen eine negative, nicht auf einer Sorgfaltspflichtverletzung der KAG beruhende Entwicklung des Sondervermögens (u. a. Glabe S. 150; Amonn Abhandlungen zum schweizerischen Recht, Neue Folge, H. 367, S. 36). Dieses Rückgaberecht des Anteilinhabers ist Merkmal des in Deutschland allein zulässigen open-end Investmenttyps (s. auch oben Rdn. 1). Von ausländischen Investmentgesellschaften, die im Inland vertriebsberechtigt sind, wird eine gleiche Konstruktion verlangt (vgl. § 2 Nr. 4 Buchst, b AuslInvestmG). Der besondere Vorzug des open-end Investmenttyps liegt darin, daß er die Bildung selbständiger, von dem effektiven Beteiligungswert abweichender Kurse der Investmentanteile verhindert (vgl. Reuter S. 131). Gegen die Entstehung eines vom Wert der Vermögensgegenstände losgelösten Kurses der Anteilsscheine wirken auch die Vorschriften zur Wertermittlung, Bewertung und Feststellung der Ausgabe- und Rücknahmepreise (SS 21, 25 d, 34). Die Einzelheiten der Rücknahme sind nach Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 in den Vertragsbe- 6 dingungen festzulegen (vgl. SS 7 und 8 AVB Wertpapierfonds; vgl. auch § 15 Abs. 3 Buchst, g). Sofern die KAG oder die Depotbank den Ausgabepreis eines Anteilscheins bekanntgibt, ist sie gemäß § 21 Abs. 6 Satz 1 verpflichtet, auch den Rücknahmepreis bekanntzugeben; wird der Rücknahmepreis bekanntgegeben, so ist auch der Ausgabepreis bekanntzumachen. Der Rücknahmepreis entspricht nach der Neufassung des S 21 durch das 1. FMFG dem Anteilwert (§ 21 Abs. 5). Die KAG ist nicht berechtigt, hiervon Abzüge zu machen. Allerdings können bei Rücknahme über dritte Stellen, die nicht 625

§11

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

mit der die Rücknahme durchführenden Depotbank identisch sind, Transaktionskosten in der Form von Bankspesen berechnet werden. 7

Der Gesetzgeber hat davon abgesehen, die Verpflichtung zur Rücknahme der Anteilscheine im einzelnen gesetzlich festzulegen. Das Risiko einer gesetzlich bis in die Einzelheiten festgelegten Rücknahmeverpflichtung der KAG wurde vom Gesetzgeber für nicht tragbar gehalten. Man war der Ansicht, daß bei grundsätzlicher Festlegung der Rücknahmeverpflichtung die Genehmigung der Vertragsbedingungen durch die Bankaufsichtsbehörde, die Bekanntgabe der Rücknahmebedingungen auf den Anteilscheinen (die KAGG-Novelle 1969 hat diese Form der Bekanntgabe ersetzt durch die Verpflichtung, die Vertragsbedingungen auszuhändigen, § 19 Abs. 1 [jetzt: Zur Verfügung zu stellen]) und der Wettbewerb zwischen den KAG ausreichen werden, um für die Anteilinhaber ungünstige Rücknahmebedingungen zu verhindern (vgl. Bericht des Abgeordneten Neuburger in: BT-Drucks. 11/2973 (neu), S. 3).

8

Eine zeitliche Begrenzung ist für den Vorgang der Rücknahme im Gesetz nicht vorgesehen, so daß der KAG ein gewisser Spielraum verbleibt (gegen die ablehnende Auffassung von Geßler S. 23 mit zutreffenden Gründen vom Berge und Herrendorff S. 104; Reuter S. 132 f). Die KAG kann ihre Rücknahmepflicht (d. h. die Einlösung aus dem Fonds) nur soweit einschränken, daß sie nicht praktisch ausgeschlossen ist (Scboltz/ Steder 2). Für den Regelfall der Rücknahme ist in den Vertragsbedingungen vorgesehen, daß Abrechnungsstichtag für Anteilabrufe und Rücknahmeaufträge spätestens der auf den Eingang des Anteilabrufs bzw. Rücknahmeauftrages folgende Wertermittlungstag ist (s. § 8 Abs. 4 AVB Wertpapierfonds; zur Berechnung des Rücknahmepreises s. S 21 Rdn. 45; zur sog. Katastrophenklausel s. § 7 Abs. 4 AVB sowie unten Rdn. 14ff).

9

Umstritten ist, ob die KAG den Rücknahmepreis notfalls aus ihrem eigenen Vermögen vorzulegen hat, sofern der Werterhalt des Sondervermögens ein solches Verfahren erfordert. Wenn § 11 Abs. 2 Satz 1 das Recht, Zahlungen aus dem Sondervermögen („aus diesem") zu verlangen, hervorhebt, so geschieht dies nicht nur deshalb, weil dieser Anspruch als Ersatz für die Versagung des Auseinandersetzungsanspruchs gewährt werden sollte, sondern weil zugleich eine Mithaftung des Eigenvermögens der KAG ausgeschlossen wird (so auch vom Berge und HerrendorffS. 101; I-Hdb. 4; Siara/ Tormann § 10, II; a. A. von Caemmerer JZ 58, S. 71, der auf § 15 Abs. 3 Buchst, g verweist: „von der Kapitalanlagegesellschaft verlangen"; Geßler S. 23 unter Hinw. auf die in § 16 a. F. vorgeschriebene Mindestliquidität der KAG — später § 17, jedoch aufgehoben durch das 1. FMFG; s. Anm. zu § 17). Wenn darauf hingewiesen wird, daß das Rückgaberecht Bestandteil des zwischen der KAG und dem einzelnen Anteilinhaber abgeschlossenen Vertrages sei und Schuldnerin nur die KAG sein könne (Schäcker S. 114f, 121), so wird übersehen, daß die KAG nur zur Auszahlung im Hinblick auf das Sondervermögen verpflichtet ist. Auch müßte sie bei Übernahme von Anteilen — wie dies bei der Übernahme zu eigenem Recht in der Praxis der Fall ist — das Risiko der weiteren Wertentwicklung der Anteile voll tragen.

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Von der Rücknahme der Anteilscheine im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 ist die — praktisch weit häufigere — vorläufige Rücknahme zurückgegebener Anteilscheine durch die KAG zu eigenem Recht zu unterscheiden. Zur rechtlichen Beurteilung der sog. Rückflußstücke s. auch § 18 Rdn. 34.

11

Die Rückgabe der Anteilscheine im Sinne des § 11 Abs. 2 wird technisch über die Depotbank abgewickelt (§ 12 Abs. 1 Satz 1). Diese zahlt auf Weisung der KAG aus dem Sondervermögen den Rückkaufpreis an den ausscheidenden Anteilinhaber (§ 12 a 626

Aussetzung der R ü c k n a h m e von Anteilscheinen

§11

Abs. 2). Bei der Rückgabe zu Lasten des Sondervermögens erlöschen alle Rechte des Anteilinhabers gegen die KAG und auch seine Rechte an den zum Sondervermögen gehörenden Gegenständen (von Caemmerer J Z 58, 48; Geßler S. 26; Reuter S. 138; Scbäcker S. 121). Das zeigt § 21 Abs. 2 Satz 2, nach dem nur die an Anleger ausgegebenen Anteile bei der Wertermittlung zu berücksichtigen sind. Die Urkunden als solche können jedoch zu einer erneuten Ausgabe verwandt werden. Dies stellt dann folgerichtig eine Erstausgabe dar (vgl. Reuter S. 138; Siara/Tormann § 21, IV 4; dies war früher bedeutsam für den börsenumsatzsteuerfreien Ersterwerb, vgl. Vor § 37 a Rdn. 54). Erwirbt die KAG einen Anteilschein zu eigenem Recht, so wird sie selbst als Anteilin- 12 haber am Sondervermögen beteiligt, was ihr weder durch gesetzliche noch vertragliche Bestimmungen verwehrt ist (vgl. von Caemmerer J Z 58, 48; Geßler S. 26; Reuter S. 136; Schäcker S. 121; a. A. Gericke DB 59, 1277 f; s. auch § 2 Rdn. 31). Umstritten ist, ob dann die schuldrechtlichen Pflichten der KAG aus dem Investmentvertrag erlöschen. Obwohl die dinglichen Bestandteile des Anteilrechts auf die KAG übergehen, ist nicht denkbar, daß schuldrechtliche Beziehungen aufrechterhalten bleiben, wenn sich Gläubiger und Schuldner in einer Person vereinigen (so Reuter S. 136). Die Rückgabe des Anteilscheins bedeutet Rückgabe des Mantels und des Bogens, 13 wenn solche ausgegeben sind. Ist der Bogen verlorengegangen, so besteht keine Rücknahmepflicht, wenn nichts anderes in den Vertragsbedingungen vereinbart ist. Bei Rücknahmen größeren Umfanges würden Schäden für die Sondervermögen entstehen können, da Ertragsscheine (Gewinnanteilscheine) zu Anteilscheinen, deren Mäntel bereits zurückgegeben wurden, vorgelegt werden können. In der Praxis kann in diesen Fällen eine versehentliche Einlösung der Ertragsscheine durch die Zahlstellen nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden (Siara/Tormann § 10, II; zum Aufgebot s. § 24 Abs. 2).

IV. Aussetzung der Rücknahme durch die K A G 1. Voraussetzungen für die Aussetzung (Abs. 2 Satz 2 und 3) Nach Abs. 2 Satz 2 ist entsprechend der bisherigen Praxis der Vertragsbedingungen 1 4 für Wertpapier-Sondervermögen (für Grundstücks-Sondervermögen s. § 36) im Ausnahmefall eine Aussetzung der Rücknahme vorgesehen (sog. Katastrophenklausel). Diese Klausel, die § 3 7 Abs. 2 Buchst, a Satz 2 RL 85/611/EWG entspricht, hat Eingang in die Vertragsbedingungen in der Neufassung der Mustervertragsbedingungen für Wertpapier-Sondervermögen gefunden (s. § 7 Abs. 4 AVB Wertpapierfonds). Die Aussetzung ist geknüpft an die Bedingung der außergewöhnlichen Umstände. Dies kann der Fall sein bei massierten Rücknahmeverlangen, bei außergewöhnlichen politischen oder wirtschaftlichen Situationen in denjenigen Ländern, in denen überwiegende Teile des Fondsvermögens angelegt sind. Maßstab für die Zulässigkeit der Aussetzung der Rücknahme sind die dies rechtfertigenden Interessen der Anteilinhaber. Von einem solchen rechtfertigenden Interesse kann gesprochen werden, wenn die Kurse, die der Inventarwertberechnung zugrundezulegen sind, aufgrund der politischen oder wirtschaftlichen Situation ganz offensichtlich und nicht nur im Einzelfall nicht den tatsächlichen Werten entsprechen oder wenn bei massierten Rücknahmeverlangen keine ordnungsgemäße Veräußerung der im Fonds befindlichen Vermögensgegenstände gewährleistet ist. Die Aussetzung der Rücknahme ist an die Anforderung geknüpft, daß für diese Zeit 1 5 keine Anteilscheine ausgegeben werden dürfen (Abs. 2 Satz 3). Eine dennoch erfolgte Ausgabe macht diese nicht unwirksam, führt jedoch zur Schadensersatzpflicht der KAG (S 823 Abs. 2 BGB). 627

§11

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

2. Anzeige- und Informationspflichten (Satz 4 und 5) 16

Nach Abs. 2 Satz 4 hat die Κ AG unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern, dem BÄK, der BBk. und, soweit sie Anteile der Sondervermögen in anderen Mitgliedstaaten der EG/Vertragsstaaten des EWR vertreibt, den dort zuständigen Stellen (s. § 2 4 b Rdn. 11) die Entscheidung über die Aussetzung der Rücknahme anzuzeigen. Gesetzliche Anzeigepflichten bei Wiederaufnahme der Rücknahme der Anteilscheine bestehen nicht. Solche Anzeigen bei den genannten Behörden erscheinen jedoch zweckmäßig. Die Anteilinhaber sind nach Abs. 2 Satz 5 sowohl über die Aussetzung als auch über die Wiederaufnahme der Rücknahme der Anteilscheine zu unterrichten. Eine solche Informationspflicht ergibt sich auch aus § 675 BGB i. V. m. § 663 BGB (vgl. § 15 Rdn. 5). Dies hat in geeigneter Weise zu erfolgen. Anders als bei der Veröffentlichung der Rechenschaftsberichte (s. § 2 4 a Abs. 1) oder der Veröffentlichung von Ausgabeund Rücknahmepreisen (§ 21 Abs. 6), wird die Art der Veröffentlichung nicht festgelegt. Es ist deshalb der KAG anheimgestellt, ob sie sich entweder des BAnz. bedient oder einer hinreichend verbreiteten Wirtschafts- oder Tageszeitung oder ob sie die Anleger unmittelbar unterrichtet. Letzteres setzt voraus, daß der KAG sämtliche Anleger bekannt sind, was bei Publikumsfonds i. d. R. nicht der Fall ist. Es dürfte auch ausreichen, wenn die Presse, insbes. ein Wirtschaftsnachrichtendienst, informiert wird, da dann damit zu rechnen ist, daß eine Veröffentlichung in dem Wirtschaftsteil der Tageszeitungen nachfolgt. Dies wäre jedoch zu kontrollieren. 3. Spezialfonds (Satz 6)

17

Bei Aussetzung der Rücknahme im Falle eines Spezialfonds bedarf es weder einer Unterrichtung der in Satz 4 genannten Behörden noch der Anteilinhaber (Satz 6). Derartige Schutzvorschriften sind im Hinblick auf das besondere vertragliche Verhältnis zwischen den Anteilinhabern des Spezialfonds und der KAG nicht erforderlich (s. auch Rdn. 18). Auch gibt es für Spezialfonds keine Vertriebsregelung hinsichtlich der EG/ EWR-Staaten.

V. Aussetzung der R ü c k n a h m e durch das BÄK (Abs. 3) 18

Entsprechend Art. 37 Abs. 2 Buchst, b RL 85/611/EWG kann bei Publikumsfonds die Aussetzung der Rücknahme der Anteilscheine auch durch das BÄK angeordnet werden, wenn dies im Interesse der Anteilinhaber erforderlich ist (Abs. 3 Satz 1). Da eine solche Maßnahme zu einem erheblichen Vertrauensverlust der Anleger in die KAG führt, setzt sie voraus, daß bei ausbleibender Aussetzung erhebliche Nachteile für die Anleger zu befürchten sind. Dies ist ζ. B. denkbar, wenn festgestellt wird, daß die Vermögensgegenstände eines Sondervermögens nicht richtig bewertet wurden und deshalb aus dem Sondervermögen ausscheidende Anteilinhaber entweder zu Lasten der verbleibenden Anteilinhaber begünstigt oder, daß sie zu deren Gunsten benachteiligt werden. Vor Wiederaufnahme der Rücknahme ist die Neubewertung durchzuführen. Denkbar ist eine Aussetzung auch bei einem ungeordneten Rücknahmeverfahren der KAG. Für die Fälle der Rücknahmeaussetzung durch das BÄK ist ebenfalls vorgeschrieben, daß keine Anteilscheine während der Zeitdauer der Aussetzung ausgegeben werden und daß die KAG die Anteilinhaber sowohl über die Aussetzung als auch die Wiederaufnahme der Anteilscheine zu unterrichten hat (s. die Verweisung in Abs. 3 Satz 2 auf Satz 3 und 5). Da die RL 85/611/EWG sich nur an Publikumsfonds wendet, ist die Aussetzung der Rücknahme auf Anordnung des BÄK nicht für den Fall der Spezialfonds vorgesehen. Die Verweisung in Abs. 3 Satz 2 auf Satz 6 und dessen ent628

§12

Depotbank

sprechende Anwendung läßt sich nur dahin verstehen, daß Abs. 3 Satz 1 auf Spezialfonds nicht anzuwenden ist. Es besteht auch kein Bedürfnis des BÄK, bei Spezialfonds tätig zu werden, da die Partner des Investmentvertrags bei Spezialfonds dies bereits untereinander regeln. Mangels einer Verweisung in Abs. 3 Satz 2 auf Abs. 2 Satz 4 gibt es keine spezielle Informationspflicht der KAG bei Publikumsfonds hinsichtlich der BBk. und der zuständigen Stellen der anderen Mitgliedstaaten der EG, sofern das BÄK die Aussetzung der Rücknahme anordnet. Der Gesetzgeber geht offenbar davon aus, daß die BBk. über eine Anordnung der Aussetzung der Rücknahme bereits durch das BÄK unterrichtet wird. Hinsichtlich der zuständigen Stellen der anderen Mitgliedstaaten der EG ergibt sich für das BÄK eine Unterrichtungspflicht aus § 25 Abs. 3.

VI. Sinngemäße Anwendung (§ 7 a Abs. 1, §§25 a, 26) Auf Geldmarkt-Sondervermögen und Beteiligungs-Sondervermögen ist § 11 entspre- 19 chend anwendbar. Zu Geldmarkt-Sondervermögen s. § 7 AVB Geldmarktfonds. Bei Beteiligungs-Sondervermögen wird Abs. 2 Satz 1 modifiziert durch § 25 h, der eine die Fondsverwaltung bindende und damit auch entlastende Regelung enthält, indem er die Auszahlung des Rücknahmepreises in der Reihenfolge der Vorlage der Anteilscheine vorschreibt jeweils sukzessive in dem Umfang beschaffter Barmittel. Auch bei Geldmarkt- und Beteiligungs-Sondervermögen sind Voraussetzungen und Bedingungen für die Rückgabe von Anteilscheinen durch die Vertragsbedingungen zu regeln (§ 15 Abs. 3 Buchst, g; s. auch § 9 AVB Beteiligungsfonds). Bei Geldmarkt- und Beteiligungs-Sondervermögen ist ebenfalls in den Vertragsbedingungen eine Katastrophenklausel i. S. des Abs. 2 Satz 2 möglich. Es besteht das Verbot, Anteilscheine auszugeben, solange die Rücknahme ausgesetzt ist (Abs. 2 Satz 3). Es gelten die Anzeige- und Informationspflichten gemäß Abs. 2 Satz 4 und Satz 5. Eine Unterrichtung der zuständigen Stellen in anderen EG-Mitgliedstaaten/EWR-Vertragsstaaten entfällt, da die besonderen Vertriebsregelungen in §§ 24 b, 25 ausschließlich auf Wertpapier-Sondervermögen anzuwenden sind. Bei Grundstücks-Sondervermögen ist § 11 ebenfalls entsprechend anwendbar. In die- 2 0 sem Fall wird Abs. 2 Satz 2 durch § 36 modifiziert, der in Satz 1 eine spezielle Aussetzungsregelung enthält (s. § 9 Abs. 5 AVB und § 9 BVB Grundstücksfonds — Rücknahmeaufschub). Daneben kann in die Vertragsbedingungen auch die allgemeine Aussetzungsklausel des § 11 Abs. 2 Satz 2 aufgenommen werden (s. § 9 Abs. 4 AVB Immobilienfonds). Im übrigen gilt das für die Geldmarkt- und Beteiligungs-Sondervermögen Gesagte entsprechend.

§12

[Depotbank] (1) Mit der Verwahrung von Sondervermögen sowie mit der Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen hat die Kapitalanlagegesellschaft ein anderes Kreditinstitut (Depotbank) zu beauftragen. Die Depotbank muß ihren Sitz im Geltungsbereich dieses Gesetzes haben. Als Depotbank kann auch eine Zweigstelle im Geltungsbereich dieses Gesetzes eines Kreditinstituts mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum beauftragt werden. Geschäftsleiter, Prokuristen und die zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigten Handlungsbevollmächtigten der Depotbank dürfen nicht gleichzeitig Angestellte der Kapitalanlagegesellschaft sein; Geschäftsleiter, 629

§12

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Prokuristen und die zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigten Handlungsbevollmächtigten der Kapitalanlagegesellschaft dürfen nicht gleichzeitig Angestellte der Depotbank sein. Die Depotbank muß ein haftendes Eigenkapital von mindestens zehn Millionen Deutsche M a r k haben; dies gilt nicht, wenn die Depotbank eine Wertpapiersammelbank im Sinne des § 1 Abs. 3 des Depotgesetzes ist. (2) Bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben handelt die Depotbank unabhängig von der Kapitalanlagegesellschaft und ausschließlich im Interesse der Anteilinhaber. Die Depotbank hat jedoch die Weisungen der Kapitalanlagegesellschaft auszuführen, sofern diese nicht gegen gesetzliche Vorschriften oder die Vertragsbedingungen verstoßen. (3) Die Auswahl sowie jeder Wechsel der Depotbank bedürfen der Genehmigung der Bankaufsichtsbehörde. Die Genehmigung darf nur erteilt werden, wenn die Depotbank zum Einlagen- und Depotgeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 5 des Gesetzes über das Kreditwesen) zugelassen und Mitglied einer geeigneten inländischen Einrichtung zur Sicherung der Einlagen oder einer entsprechenden Sicherungseinrichtung eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist. Die Bankaufsichtsbehörde kann die Genehmigung mit Nebenbestimmungen verbinden. Auf Antrag der Kapitalanlagegesellschaft kann die Auswahl der Depotbank für Spezialfonds (§ 1 Abs. 2) allgemein genehmigt werden. (4) Die Bankaufsichtsbehörde kann jederzeit der Kapitalanlagegesellschaft einen Wechsel der Depotbank auferlegen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Depotbank ihre gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten nicht ordnungsgemäß erfüllt oder ihr haftendes Eigenkapital die nach § 12 Abs. 1 Satz 5 vorgeschriebene Mindesthöhe unterschreitet. Übersicht Rdn. I. Allgemeines

1 . .

10

III. B e a u f t r a g u n g der D e p o t b a n k ( A b s . 1 S a t z 1)

II. Ü b e r s i c h t der A u f g a b e n der D e p o t b a n k

13

1.

Depotbankvertrag

14

2.

Kostenvereinbarung

18

3.

Zahlstellenvertrag

19

IV. G e s e t z l i c h e A n f o r d e r u n g e n

an die

1.

20

Inländisches

Kreditinstitut

(Abs. 1

Satz 2) 2.

20

I n l ä n d i s c h e Z w e i g s t e l l e eines E G / E W R Kreditinstituts (Abs. 1 Satz 3)

3.

Unzulässige

personelle

(Abs. 1 S a t z 4)

M i n d e s t e i g e n k a p i t a l (Abs. 1 Satz 5 ) .

5.

Z u l a s s u n g zum E i n l a g e n - und D e p o t g e -

24 25

29 31

A n s c h l u ß an eine S i c h e r u n g s e i n r i c h t u n g (Abs. 3 Satz 2)

32

V. R e c h t s s t e l l u n g der D e p o t b a n k ( A b s . 2 ) . Genehmigung

bei

. .

33

der

A u s w a h l und b e i m Wechsel d e r D e p o t b a n k ( A b s . 3) V I I . Wechsel

35 durch

behördliche

Anordnung

( A b s . 4) VIII. Sinngemäße

Verflechtungen

. .

s c h ä f t ( A b s . 3 Satz 2) 6.

VI. Aufsichtsrechtliche

Depot-

bank

Rdn. 4.

SS 2 5 a, 2 6 )

40 Anwendung

(§7 a

A b s . 1, 43

Schrifttum Müller, Gunter, Die Rechtsstellung der Depotbank im Investmentgeschäft, Diss. Genf 1969 (Thèse No. 591 de l'Université Genève, Benningen 1969); Müller, Klaus, Die Überwachung der Geschäftstätigkeit der Kapitalanlagegesellschaft durch die Depotbank, DB 75, 485; Ohl, Die Rechtsbeziehungen innerhalb des Investment-Dreiecks, 1989, insbes. S. 58. I. Allgemeines 1

Das deutsche Investmentrecht ist geprägt durch das Dreiecksverhältnis von KAG, Depotbank und Anleger, auch als Investment-Dreieck bezeichnet (Ohl u. a. S. 11; 630

Allgemeines

§12

Schäcker S. 40). KAG und Depotbank sind miteinander durch die Beauftragung verbunden (§ 12 Abs. 1 Satz 1). Die KAG handelt bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unabhängig von der Depotbank und ausschließlich im Interesse der Anteilinhaber (§ 10 Abs. 1 Satz 2). Ebenso handelt die Depotbank bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unabhängig von der KAG und ausschließlich im Interesse der Anteilinhaber (§ 12 Abs. 2 Satz 1). Diese schon bisher gültigen Anforderungen an das Handeln der KAG und der Depotbank werden durch die Neufassung aufgrund des 1. FMFG deutlich herausgestellt. Sie entsprechen zugleich Art. 10 Abs. 2 RL 85/611/EWG. Auch wenn KAG und Depotbank häufig demselben Gesellschafterkreis angehören, ist es im Hinblick auf die gesetzlich festgelegten Aufgabenbereiche gegenseitiger Kontrolle nicht angebracht, von einem dünnwandigen Formalismus zu sprechen (so jedoch Köster Der Schutz der Kapitalanleger im deutschen und im nordamerikanischen Wertpapier- und Investmentrecht, Diss. München 1974, S. 117). Die notwendige Unabhängigkeit der KAG einerseits und der Depotbank andererseits setzt voraus, daß es sich bei der KAG und der Depotbank um rechtlich getrennte Gesellschaften handelt (s. die früher abweichende Regelung in der Schweiz, § 5 AFG 1967, nach der eine Depotbank nur dann beigezogen werden mußte, wenn die Fondsleitung keine Bank ist; dazu u. a. Pfannschmidt W M 70, 922 ff; zur aktuellen Regelung s. Einl. III Rdn. 250). Eine Trennung von Verwaltungsgesellschaft und Verwahrstelle verlangt auch Art. 10 Abs. 1 RL 85/ 611/EWG. § 12 a. F. war durch die KAGG-Novelle 1969 geändert worden. Durch den angefüg- 2 ten Abs. 1 Satz 2 (jetzt Satz 4) sollte eine unzulässige Einflußnahme der KAG auf die Kontroll- und Treuhandaufgaben der Depotbank, die im Ausland zuweilen festzustellen war, verhindert werden. Der eingefügte Abs. 1 Satz 5 stellte erstmals bestimmte Anforderungen an das Eigenkapital der Depotbank, sofern es sich nicht um eine Wertpapiersammelbank handelt. In Abs. 2 wurde mit Satz 2 a. F. dem BÄK das Recht eingeräumt, einen Wechsel der Depotbank bei Verringerung des haftenden Eigenkapitals oder Nichteinhaltung der seinerzeit vorgeschriebenen Mindestrelation zwischen den Bankguthaben des Sondervermögens und den Verbindlichkeiten der Depotbank zu verlangen. Durch Art. 3 S 6 des 2. Gesetzes zur Änderung des KWG v. 24. 3. 76 (BGBl. I 725, 732) wurde unter bestimmten Voraussetzungen die Übertragung von Guthaben der Sperrkonten auf ein anderes Kreditinstitut zur Pflicht; es wurde § 12 Abs. 4 Satz 2 und 3 a. F. (Satz 2 jetzt § 12 a Abs. 3 Satz 1; Satz 3, der auch ein Mindestkapital für das andere Kreditinstitut vorsah, ist durch § 12 a Abs. 3 Satz 2 n. F. ersetzt) angefügt. Die Neuregelung trug dem Umstand Rechnung, daß die durch Bankzusammenbrüche veranlaßte Einlagensicherungseinrichtung der Banken die Bankguthaben bei der Depotbank nur begrenzt absichert und infolgedessen die Notwendigkeit besteht, in Sonderfällen von dem Grundsatz abzuweichen, daß Bankguthaben eines Sondervermögens von der KAG ausschließlich bei der Depotbank zu unterhalten sind (s. auch die Sonderregelung für Geldmarktfonds in § 7 d Abs. 1). Die Rechtsstellung und die Aufgaben der Depotbank regelt das KAGG an verschie- 3 denen Stellen. Regelungen, die ursprünglich allein in § 12 a. F. enthalten waren, wurden aufgrund der Änderungen durch das 1. FMFG auf die §§ 12 bis 12 c n. F. verteilt und durch weitere Vorschriften ergänzt. Die Änderungen setzen die Art. 4, 7 bis 11 RL 85/ 611/EWG, die sich mit der Verwahrstelle bei Wertpapier-Investmentfonds befassen, in das deutsche Recht um. Eine weitere Änderung des § 12 Abs. 1 und 3 ergab sich aus dem EWR-Ausführungsgesetz, das die anderen Vertragsstaaten des EWR den EG-Mitgliedstaaten gleichstellt. Das 2. FMFG brachte eine Neufassung des Abs. 3 Satz 2. Diese Regelung knüpft an § 23 a KWG i. d. F. der 5. KWG-Novelle an. Es kommt nicht mehr darauf an, daß die Sicherungseinrichtung von einem Verband der Kreditinstitute getra631

§12

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

gen wird. Auch muß es sich bei einer Sicherungseinrichtung in anderen EG/EWRStaaten nicht um eine solche staatlich organisierter Art handeln. 4

§ 12 n. F. regelt die Rechtsstellung der Depotbank und die Aufgaben der Aufsichtsbehörde, insbesondere das neu eingeführte Genehmigungsverfahren bei der Auswahl und beim Wechsel der Depotbank. Die in § 12 n. F. enthaltenen Vorschriften waren teilweise in § 12 Abs. 1 und 2 a. F. enthalten, teils werden Regelungen der RL 85/611/EWG umgesetzt. Das bisher nach § 12 Abs. 1 Satz 3 und 4 a. F. geltende Anzeigeverfahren mit befristetem Widerspruchsrecht des BÄK ist durch das Genehmigungsverfahren des § 12 Abs. 3 n. F. ersetzt worden. Die einzelnen Vorschriften entsprechen sich wie folgt: Abs. Abs. Abs. Abs. Abs. Abs.

1 1 1 1 1 2

Satz Satz Satz Satz Satz Satz

1 2 3 4 5 1

n. n. n. n. n. n.

F. F. F. F. F. F.

= = = = = =

Abs. 2 Satz 2 n. F.

=

Abs. 3 Satz 1 n. F.

=

Abs. Abs. Abs. Abs. Abs.

3 3 3 4 4

Satz Satz Satz Satz Satz

2 3 4 1 2

n. n. n. n. n.

F. F. F. F. F.

= =

= = =

Abs. 1 Satz 1 a. F. bisher keine entsprechende Regelung dto. inhaltlich erweiterter Abs. 1 Satz 2 a. F. Abs. 1 Satz 5 a. F., Wortlaut abweichend Umsetzung von Art. 10 Abs. 2 RL (Wahrnehmung der Interessen der Anteilinhaber) Umsetzung von Art. 7 Abs. 3 Buchst, c RL (Weisungsrecht der KAG) Umsetzung von Art. 4 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 RL (Genehmigungsverfahren statt Anzeige) Umsetzung von Art. 8 Abs. 2 und 3 RL (ausreichende Sicherung) bisher keine entsprechende Regelung bisher keine entsprechende Regelung Abs. 2 Satz 1 a. F. teilweise Abs. 2 Satz 2 a. F.

5

§ 12 a n. F., der die Verwahrtätigkeit der Depotbank näher regelt, entspricht in seinen Abs. 1 bis 3 im wesentlichen dem § 12 Abs. 3 und Abs. 4 a. F. Für § 12 a Abs. 4 n. F., der sich mit der neuen Anlagemöglichkeit in Schuldscheindarlehen befaßt, gab es bisher keine entsprechende Vorschrift. § 12 a Abs. 5 Satz 1 entspricht § 12 Abs. 5 a. F. § 12 a Abs. 5 Satz 2 und 3 wurden im Hinblick auf die erweiterten Geschäftsmöglichkeiten der KAG neu eingefügt.

6

§ 12 b n. F., der weitere Aufgaben der Depotbank regelt, war in den Aufgabenbereichen Nr. 1 teilweise und Nr. 2 insgesamt schon Gegenstand des KAGG. Die in Nr. 1 ausgesprochene Verpflichtung der Depotbank, dafür zu sorgen, daß die Berechnung des Wertes der Anteile den Vorschriften des KAGG und den Vertragsbedingungen entspricht, ergibt sich bereits aus der Pflicht der Depotbank, den Wert des Sondervermögens zu ermitteln (§ 21 Abs. 2 Satz 3). Die Verpflichtung in Nr. 2, dafür zu sorgen, daß der Gegenwert aus Geschäften in das Sondervermögen gelangt, enthielt § 12 Abs. 6 a. F.; sie ist erweitert durch den Hinweis „innerhalb der üblichen Fristen". Neu ist die in Nr. 1 zusätzlich enthaltene Verpflichtung der Depotbank, die Ausgabe und Rücknahme der Anteilscheine zu überwachen. Ebenfalls neu ist die in Nr. 3 aufgenommene Verpflichtung, die Verwendung der Erträge zu kontrollieren. Durch die in den Nrn. 1 bis 3 genannten Verpflichtungen wird Art. 7 Abs. 3 Buchst, a, b, d und e RL 85/611/ EWG umgesetzt (Nr. 1 = a und b; Nr. 2 = d; Nr. 3 = e).

7

§ 12 c Abs. 1 n. F. entspricht § 12 Abs. 7 a. F., § 12 c Abs. 2 Satz 1 und 2 n. F. entsprechen § 12 Abs. 8 a. F. Zusätzlich eingefügt wurde durch Abs. 2 Satz 3 n. F., daß das Recht der Depotbank, Ansprüche der Anteilinhaber gegen die Depotbank geltend zu machen, nicht ausschließt, daß die Anteilinhaber ihre Ansprüche selbständig gegen die 632

Aufgaben der Depotbank

§12

KAG verfolgen. § 12 c Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 n. F. setzen Art. 9 Satz 2 R L 85/611/ EWG in deutsches Recht um. Durch Abs. 3 Satz 2 n. F. wird zusätzlich vorsorglich bestimmt, daß die Prozeßstandsschaft der KAG die Rechtsverfolgung der Anteilinhaber nicht ausschließt (s. Begr. 1. F M F G , S. 32). Die §§ 12 bis 12 c werden ergänzt durch § 13 Abs. 4, der in bestimmten Fällen der 8 Depotbank das Recht gibt, in Vertretung der Anteilinhaber das Vertragsverhältnis mit der KAG zu kündigen. § 14 überträgt der Depotbank bei Verlust des Verwaltungsrechts der KAG Abwicklungsaufgaben. Auf die Depotbank geht in diesem Fall das treuhänderische Eigentum am Sondervermögen oder das Verfügungsrecht über (§ 14 Abs. 1). Vergütungen an die Depotbank sind in den Vertragsbedingungen und in der Aufwandsrechnung zu nennen (§ 15 Abs. 3 Buchst, e und S 24 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 3). In der Aufstellung der Spezialfonds nach § 15 Abs. 5 ist die Depotbank anzugeben. Die Anteilscheine sind außer von der KAG auch von der Depotbank zu unterzeichnen (§ 18 Abs. 1 Satz 4). Für den Verkaufsprospekt werden Angaben über die Depotbank verlangt (§ 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2). Ein besonderes Maß an Verantwortung trifft die Depotbank bei der Ermittlung des Wertes des Sondervermögens, die unter Mitwirkung der KAG durchzuführen ist (§ 21 Abs. 2 Satz 3; s. auch die Aufgaben in § 21 Abs. 4 und 6). Auf die Vorschriften über die Depotbank (§§ 12 bis 12 c und 31) nimmt § 2 Nr. 2 9 AuslInvestmG Bezug. Hiernach wird der Vertrieb von ausländischen Investmentanteilen u. a. davon abhängig gemacht, daß das Fondsvermögen von einer Depotbank verwahrt oder in den Fällen des Grundstücksbestandes überwacht wird, die die Anteilinhaber in einer den Vorschriften der §§ 12 bis 12 c und 31 KAGG vergleichbaren Weise sichert. Die sich daraus insbesondere bei Grundstücks-Sondervermögen ergebenden Anforderungen an die Depotbank haben sich in der Praxis als eine derart hohe Hürde erwiesen, daß derzeit — mit Ausnahme eines schweizerischen Immobilienfonds — kein ausländischer offener Immobilienfonds in der B R D seine Anteile öffentlich vertreiben darf. Bei EG-Investmentanteilen (nur Wertpapierfonds, da sich hierauf die R L 85/611/ EWG beschränkt) kann die Prüfung der vergleichbaren Sicherheit der Depotbank entfallen. EG-Investmentgesellschaften benötigen eine Bescheinigung der zuständigen Stellen ihres Sitzstaates (EG/EWR-Staat), daß die Bestimmungen der R L 85/611/EWG und damit zugleich die Anforderungen an die Verwahrstelle in den Art. 7 bis 11 der R L erfüllt sind (s. § 15 c Abs. 2 Nr. 1 AuslInvestmG).

II. Übersicht der Aufgaben der Depotbank Die Aufgaben der Depotbank sind überwiegend für Geldmarktfonds, Wertpapier- 1 0 fonds, Beteiligungsfonds und Immobilienfonds gleich. Aus den Besonderheiten dieser Fonds ergeben sich zusätzliche Aufgaben (s. 2., 3. und 4.): 1. Aufgabenbereiche für alle Fondsarten, insbesondere für Wertpapierfonds — Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen (§ 12 Abs. 1 Satz 1, § 12 a Abs. 1 Satz 3, Abs. 2, § 12 b Nr. 1, §§ 21, 25 h, 31 Abs. 1 und 7) — Unterzeichnung der Anteilscheine (§ 18 Abs. 1 Satz 4) — Bewertung des Sondervermögens und Berechnung der Ausgabe- und Rücknahmepreise (§ 12 b Nr. 1, § 21 Abs. 2 bis 6, § 25 g Abs. 1) — Kontrolle und Mitwirkung bei der Abwicklung der Wertpapiergeschäfte, bei Geschäften in Schuldscheindarlehen, Geldmarktpapieren und bei Wertpapier-Darlehen (S 12 Abs. 2, § 12 a Abs. 1, 2 und 5, § 12 b Nr. 2) 633

§12

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

— Überwachung der Bestellung und des Vorhandenseins ausreichender Sicherheiten bei Wertpapier-Darlehen (§ 9 b Abs. 1 Satz 6) — Zustimmung zur Verfügung über Schuldscheindarlehen (§ 12 a Abs. 4) — Zustimmung zur kurzfristigen Kreditaufnahme (§ 9 Abs. 4) — Kontrolle bei der Abwicklung der Optionsgeschäfte, Devisentermingeschäfte und Finanztermingeschäfte (§ 12 Abs. 2, § 12 a Abs. 1, 2 und 5; s. auch die Unterrichtungspflicht der KAG in § 8 d Abs. 5, § 8 e Abs. 3, § 8 f Abs. 4) — Führung der Sperrkonten und der Sperrdepots (§ 7d Abs. 1, § 12 a Abs. 1, 2 und 3, § 12 c Abs. 1, S 25 g Abs. 3, § 31 Abs. 6 und 7) — Bestätigung der Vermögensaufstellungen über das Sondervermögen, die auf Anforderung dem BÄK und der BBk. zu den Quartalen zwischen Rechenschaftsund Halbjahresbericht (Zwischenberichte) einzureichen sind (§24 a Abs. 3 Satz 4 a. E.) — Rechtsverfolgung und Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO (§ 12 c Abs. 2) — Durchführung der Ausschüttungen (§ 12 a Abs. 2 a. E., § 12 b Nr. 3, § 31 Abs. 7 Satz 1) — Kündigung des Investmentvertrages bei Verlust des Verwaltungsrechtes der KAG und Abwicklung des Sondervermögens (§ 13 Abs. 3, § 14) 11 2. Besondere Aufgaben für Geldmarktfonds — Kontrolle beim Erwerb oder Veräußerung von Geldmarktinstrumenten (§ 7 a Abs. 1 i. V. m. § 12 Abs. 2, § 12 a Abs. 1 und 2, § 7 a Abs. 2, §§ 7 b und 7 c) — Zustimmung zur Verfügung über Bankguthaben, die bei anderen Kreditinstituten unterhalten werden (§ 7 d Abs. 2) 11a 3. Besondere Aufgaben für Beteiligungsfonds — Überwachung, daß die Regelungen des Beteiligungsvertrages dem § 25 c Abs. 1 Satz 1 entsprechen (§ 25 c Abs. 1 Satz 2) — Kontrolle beim Erwerb der stillen Beteiligung (§ 25 a ί. V. m. § 12 Abs. 2, § 12 a Abs. 2, § 25 b Abs. 1 Nr. 2) — Überwachung des Bestandes an stillen Beteiligungen und Bewertung der stillen Beteiligungen (§ 25 g Abs. 1 i. V. m. § 25 d) — Zustimmung zu Verfügungen über stille Beteiligungen und zu Änderungen des Beteiligungsvertrages (§ 25 g Abs. 2) 12 4. Besondere Aufgaben für Immobilienfonds — Kontrolle beim Erwerb von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten (S 26 i. V. m. § 12 a Abs. 2, § 27 Abs. 1 bis 4) — Überwachung der Eintragung der Verfügungsbeschränkung nach § 31 Abs. 2 Satz 1 (§31 Abs. 4 Satz 2) — Zustimmung zu Verfügungen über zum Grundstücks-Sondervermögen gehörende Gegenstände nach § 27 Abs. 1 und 2 (§ 31 Abs. 2 Satz 1) — Geltendmachung von Ansprüchen der Anteilinhaber gegen den Erwerber eines Gegenstandes des Sondervermögens (§31 Abs. 8) — Zustimmung zu Belastungen von zum Grundstücks-Sondervermögen gehörenden Gegenständen nach § 27 Abs. 1 und 2 (§ 37 Abs. 3) III. Beauftragung der Depotbank (Abs. 1 Satz 1) 13

Das Gesetz verpflichtet die KAG, mit der Verwahrung von Sondervermögen sowie mit der Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen ein anderes Kreditinstitut zu beauftragen (s. Ohl S. 63 f, der die Schutzfunktion der Depotbank nicht aus dem Auftrag sondern aus der Verknüpfung der gesetzlichen Treuhandfunktion und der Ge634

Beauftragung der Depotbank

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schäftsbankaufgaben herleitet). Dieses Kreditinstitut wird im Gesetz als Depotbank bezeichnet. Die Bestellung einer Depotbank ist eine unabdingbare Voraussetzung für das Investmentgeschäft i. S. des KAGG, ebenso i. S. der RL 85/611/EWG (dort Art. 7 Abs. 1; Scholtz/Steder 1). Dieses andere Kreditinstitut muß eine rechtlich selbständige Gesellschaft sein (s. Art. 10 Abs. 1 RL 85/611/EWG). Dies schließt nicht aus, was in der Praxis bei den dem Bankbereich nahestehenden Investmentgesellschaften überwiegend der Fall ist, daß der Gesellschafter der KAG zugleich Depotbank ist (Scholtz/ Steder aaO). Auch wenn im Gesetz nur von einem anderen Kreditinstitut gesprochen wird, kann eine KAG, die verschiedene Sondervermögen verwaltet, für jedes Sondervermögen eine andere Depotbank beauftragen (die besondere Nennung der Depotbank in der Sammelaufstellung der Spezialfonds nach § 15 Abs. 5 Satz 2 wäre ansonsten nicht erforderlich gewesen). Nicht zulässig ist die Bestellung von mehreren Depotbanken für ein Sondervermögen (I-Hdb. 2; s. die abw. Regelung in § 2 Nr. 2 AusllnvestmG). 1. Depotbankvertrag Mit der Beauftragung der Depotbank durch die KAG entstehen rechtliche Beziehun- 1 4 gen zwischen der KAG und der Depotbank einerseits und der Depotbank und den Anlegern andererseits. Da die Anleger wiederum in einem vertraglichen Verhältnis zur KAG stehen, wird von einem „Investmentdreieck" gesprochen (oben Rdn. 1). Über die rechtliche Qualifikation des Depotbankvertrages besteht weitgehend Einigkeit, daß es ein gemischttypischer Vertrag ist (Canaris Rdn. 2355; s. jedoch Ohl u. a. S. 71, der die Rechtsquelle für die Verwahrungsbefugnisse der Depotbank nur im Gesetz sieht, nach dessen Auffassung, S. 93, die banktypischen Tätigkeiten der Depotbank nicht Gegenstand vertraglicher Absprachen zwischen der KAG und der Depotbank sein können und der, S. 88 ff, S. 94, zwischen der Depotbank und der KAG eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts i. S. eines Innenkonsortiums annimmt, bei der der KAG gegenüber dem BÄK und den Anteilinhabern die Vertretungsbefugnis zugewiesen ist). Zunächst liegen typologisch die Elemente eines auf eine Dienstleistung gerichteten Geschäftsbesorgungsvertrages i. S. der §§ 675, 611 ff BGB vor (Canaris aaO; vgl. auch Geßler S. 20 Fn. 17; Reuter S. 152; Schäcker S. 68; Schönte $ 24 II 1). Geschäftsbesorgungen sind ζ. B. die Verpflichtungen zur Ausgabe und Rücknahme der Anteilscheine, die Berechnung des Wertes der Anteile, die Kontrolltätigkeiten, die Zustimmungen über Verfügungen bei Bankguthaben, die für Geldmarktfonds bei anderen Kreditinstituten unterhalten werden, die Bewertung der stillen Beteiligungen, die Überwachung des Bestandes an stillen Beteiligungen oder des Grundstücksbestandes. Die Führung der für das Sondervermögen gesperrten Konten bringt in den Depotbankvertrag Elemente des Girovertrages, der seinerseits einen Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. von § 675 BGB darstellt. Schließlich enthält der Depotbankvertrag Elemente eines Verwahrungs- bzw. eines Depotvertrages (Canaris aaO). Nicht eindeutig ist die rechtliche Qualifikation des Depotbankvertrages, soweit darin 1 5 die Anleger eingebunden sind. Nach der h. L. wird der Vertrag zwischen der KAG und der Depotbank als Vertrag zugunsten der Anteilinhaber i. S. von § 328 BGB qualifiziert {Baum S. 143; Geßler S. 22; Reuter S. 152; Schäcker S. 69 f; Schönle § 24 III 1 vor a; Tegethoff S. 114). Nach anderer Auffassung soll ein selbständiger Vertrag zwischen der Depotbank und den Anteilinhabern entstehen u. a. mit der Begründung, daß die Depotbank gem. § 18 Abs. 1 Satz 4 KAGG die Anteilscheine mitzuunterzeichnen hat (Bovert S. 17; Canaris Rdn. 2463; Klenk S. 15). Nach neuerer Auffassung handelte es sich um ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen der Depotbank und den Anteilinhabern (Canaris Rdn. 2464; ähnlich Müller, Klaus DB 75, 487, der die Verpflichtung der 635

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Depotbank gegenüber den Anteilinhabern an die tatsächliche Ausübung ihrer Funktion knüpft; zustimmend auch Ohl S. 64, der jedoch davon ausgeht, daß die Depotbank ihre Verwaltungstätigkeit aufgrund originärer und nicht mittels abgeleiteter Befugnisse wahrnimmt, aaO, S. 67 ff). Depotbank und Anteilinhaber stehen sich nicht als „unverbundene Rechtsgenossen" gegenüber, sondern es besteht aufgrund der Pflichten, die das KAGG der Depotbank im Interesse der Anteilinhaber auferlegt, ein „rechtsgeschäftlicher Kontakt" (Canaris aaO). M. E. kann die Wirkung eines gesetzlichen Schuldverhältnisses jedoch nur so weit gehen, wie durch das KAGG Schutzregeln zugunsten der Anleger aufgestellt sind. Nimmt man ein gesetzliches Schuldverhältnis an, so dürfte es dennoch von einem Vertrag zugunsten Dritter i. S. des § 328 BGB überlagert sein, so daß in den Bereichen, in denen es sich nicht um gesetzliche Pflichten der Depotbank gegenüber den Anteilinhabern handelt, die Depotbank den Anteilinhabern Mängel der Beauftragung entgegenhalten kann (§ 334 BGB; Müller, Klaus DB 75, 487 Fn. 20 verweist demgegenüber auf das überragende Schutzbedürfnis der Kapitalanleger; s. auch Ohl S. 71, der in vertraglichen Unwägbarkeiten ein Argument dafür findet, daß die Depotbank nicht für die Κ AG, sondern nur für die Anteilinhaber verwahrt). Auch sollte der KAG ein eigenes Forderungsrecht gegenüber der Depotbank zugunsten der Anteilinhaber zustehen (§ 335 BGB; s. auch § 12 c Abs. 3 n. F., der für die KAG eine gesetzliche Prozeßstandschaft begründet). Inhaltlich ist das Rechtsverhältnis als Treuhand zugunsten der Anteilinhaber zu qualifizieren. Die Depotbank muß ihre Funktionen grundsätzlich im eigenen Namen, aber im Interesse der Anteilinhaber erfüllen (Canaris Rdn. 2465; s. auch § 12 Abs. 2 und § 12 c Abs. 2). Soweit die Depotbank selbst Anteile des Investmentfonds erwirbt, auch als Anleger eines Spezialfonds, ruhen die gesetzlichen und schuldrechtlichen Rechtsbeziehungen aus dem Depotbankverhältnis. Das Dreiecksverhältnis wandelt sich zu einem zweiseitigen Verhältnis zwischen KAG und Depotbank als Anleger (s. auch § 11 Rdn. 12, wenn die KAG Anteile zu eigenem Recht erwirbt). 16

Die Gestaltung des Vertragsverhältnisses zwischen der KAG und der Depotbank wird durch die §§ 12 bis 12 c in Teilen vorgeschrieben. Neben den sich hieraus unter dem Gesichtspunkt des Vertrages zugunsten Dritter für Anteilinhaber ergebenden Ansprüchen aus Vertrag, können bei Verletzung der gesetzlichen Pflichten durch die Depotbank für die Anteilinhaber auch Ansprüche auf Schadensersatz aus unerlaubter Handlung entstehen, insbesondere bei Verstößen gegen § 12 a Abs. 5, § 12 b Nr. 1 und 2, § 12 c Abs. 1 und § 9 b Abs. 1 Satz 6, die als Schutzgesetze zugunsten der Anteilinhaber i. S. des § 823 Abs. 2 BGB anzusehen sind (vom Berge und Herrendorff S. 113; Geßler S. 21; Siara/Tormann § 11, VI sehen in § 12 b Nr. 2 nur eine moralische Aufforderung des Gesetzgebers an die Depotbank, sich um die Hereinnahme des Gegenwerts aus Geschäften in Bezug auf das Sondervermögen in ihre Verwahrung zu bemühen). 17 Neben den bereits gesetzlich vorgeschriebenen Aufgaben der Depotbank kann sich eine Erweiterung ihres Aufgabenbereichs aus den Vertragsbedingungen der Sondervermögen ergeben. Für die Vertragsbedingungen ist gesetzlich nach § 15 Abs. 3 Buchst, e als Mindestangabe zur Depotbank nur die Angabe über die Vergütung und Aufwendungserstattung genannt. Dennoch erhalten die Vertragsbedingungen eine Vielzahl von Regelungen zur Tätigkeit der Depotbank. Allerdings handelt es sich weitgehend um eine Wiederholung der bereits im Gesetz genannten Aufgaben (zu den Regelungen in den Vertragsbedingungen über die Depotbank s. u. a. AVB Wertpapierfonds § 2, § 6 Abs. 2, § 7 Abs. 2 und 3, § 8 Abs. 1 und 3, §§ 9, 10 Abs. 3, § 11 Abs. 2; dazu Anh. Nr. 2.1). Soweit in Ergänzung zu den gesetzlich und durch die Vertragsbedingungen geregelten Aufgaben der Depotbank die KAG und die Depotbank deren Tätigkeit darüber hinaus im einzelnen regeln, geschieht dies in einem Depotbankvertrag. Ein solcher 636

Beauftragung der Depotbank

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ist vor allem üblich, wenn die KAG und die Depotbank nicht zum gleichen Institutskreis gehören. In einer Vereinbarung mit der Depotbank sind jedoch weder die Grundsätze der Anlagepolitik, noch die Höhe des Ausgabeaufschlags zu regeln. Dazu reichen bereits die in den Vertragsbedingungen vorzusehenden Regelungen aus (s. § 15 Abs. 3 Buchst, a und Buchst, f). Auch liegt, vorbehaltlich der Genehmigung der Vertragsbedingungen durch das BÄK, die Entscheidung zu diesen Vertragspunkten ausschließlich bei der KAG (a. A. offenbar Ohl S. 86 f, da dies für die Verkäuflichkeit der Anteilscheine von Bedeutung sei). Der Depotbankvertrag kann weder das vorrangig geltende Κ AGG noch die ebenfalls vorrangig geltenden Vertragsbedingungen ändern. Er hat insoweit Funktion einer Ergänzungsvereinbarung. Anleger können aus ihn nur dann Rechte herleiten, wenn dies ausdrücklich vorgesehen ist. Der Depotbankvertrag kann durch eine Kostenvereinbarung und durch Arbeitsanweisungen, die die praktische Durchführung des Depotbankvertrags regeln, sowie eine Zahlstellenvereinbarung ergänzt werden. Letztere kann auch mit weiteren Kreditinstituten abgeschlossen werden, die die Zahlstellenfunktion übernommen haben (s. Rdn. 19). Soweit die Depotbank bei der Anteilscheinausgabe und -rücknahme andere Banken als Konsignationslagerstellen einschaltet, schließt sie mit diesen Konsignationslagerverträge ab (s. § 12 a Rdn. l l f ) . Nach einer AllgVfg. BÄK v. 18. 7. 90 betr. Unterrichtung über wesentliche Vorgänge bei Sondervermögen, Nr. 1, I-Hdb. 438 Nr. 54 = CMBS 10.09 = Anh. § 2 Nr. 2), sind bestehende Depotbankverträge einschl. Kostenvereinbarung und eventuelle Konsignationslagerverträge, ebenso Änderungen dieser Vereinbarungen, soweit sie sich jeweils auf Publikumsfonds beziehen, dem BÄK und der L Z B unverzüglich in Kopie einzureichen. Diese Vereinbarungen sind bereits anläßlich der Genehmigung der Auswahl der Depotbank nach § 12 Abs. 3 dem BÄK und der L Z B in Kopie einzureichen. Soweit derartige Vereinbarungen den gleichen Wortlaut wie bereits eingereichte Vereinbarungen haben, kann sich die Unterrichtung auf den Abschluß (Datum, Partner, Bezugsvereinbarung) beschränken. Die Vorlage der Vereinbarung gibt dem BÄK und der L Z B die Möglichkeit, deren Inhalt auf die Übereinstimmung mit den einschlägigen Vorschriften zu prüfen. Eine Genehmigung dieser Vereinbarung ist hiermit nicht verbunden. Das BÄK hat nur die Auswahl oder einen Wechsel der Depotbank zu genehmigen. 2. Kostenvereinbarung Die Höhe des an die Depotbank aus dem Sondervermögen zu zahlenden Entgeltes 1 8 ist in den Vertragsbedingungen zu regeln (§ 15 Abs. 3 Buchst, e). Die Vergütung darf die Depotbank nur mit Zustimmung der KAG aus dem Sondervermögen entnehmen (§ 12 c Abs. 1 Satz 2). Die Vergütung ist in den Vertragsbedingungen nicht immer als ein fester Prozentsatz des Wertes des Sondervermögens genannt. Häufig bildet der angeführte Prozentsatz nur die Höchstgrenze. Unter welchen Voraussetzungen das Entgelt an die Depotbank sowie Auslagen und ein angemessenes Entgelt in den Sonderfällen des § 12 c Abs. 2, § 31 Abs. 8 gezahlt werden, wird meist in einer separaten Vereinbarung geregelt. Sofern die Depotbank neben der Ausgabe und Rücknahme der Anteilscheine auch die Führung der Investmentkonten (s. Einl. I Rdn. 83 ff) übernommen hat, wird das dafür zu zahlende Entgelt häufig ebenfalls in der Kostenvereinbarung geregelt, obwohl dies keine Depotbanktätigkeit i. S. des KAG ist sondern eine separate Depotverwaltung der Anteilscheine betrifft. 3. Zahlstellenvertrag Zu den gesetzlichen Aufgaben der Depotbank gehören nach § 12 a Abs. 1 Satz 3 die 19 Entgegennahme des Ausgabepreises, nach §12 a Abs. 4, § 31 Abs. 7 Satz 1 die Zahlung 637

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

des Rücknahmepreises und die Ausschüttung der Erträge an die Anteilinhaber. Soweit die Depotbank diese Aufgaben unmittelbar wahrnimmt, kann das Verfahren einschließlich einer bei der Ausschüttung zu berücksichtigenden Steuererstattung im Rahmen des Depotbankvertrages und diesen ergänzenden Arbeitsanweisungen geregelt werden. Sofern Depotbank und KAG weitere Kreditinstitute, zumeist andere Gesellschafterbanken der KAG, einschalten, werden mit diesen Kreditinstituten von der Depotbank zusätzlich Zahlstellenvereinbarungen geschlossen (s. auch die nach Nr. 13 und 14 des Merkblattes für Anzeigen nach § 7 und § 15 c AuslInvestmG von ausländischen Investmentgesellschaften geforderten Angaben und Unterlagen (s. Anh. Nr. 8). In diesen Zahlstellenvereinbarungen muß sichergestellt sein, daß die für den Fonds oder die Anteilinhaber bestimmten Geldbeträge unmittelbar und unverzüglich weitergeleitet werden (vgl. auch die Anforderungen in § 2 Nr. 3 AuslInvestmG an inländische Zahlstellen). IV. Gesetzliche Anforderungen an die Depotbank 1. Inländisches Kreditinstitut (Abs. 1 Satz 2) 20

Bereits in Abs. 1 Satz 1 wird verlangt, daß es sich bei der Depotbank um ein Kreditinstitut handelt. Diese Anforderung wird in Satz 2 dahin ergänzt, daß die Depotbank ihren Sitz im Geltungsbereich des Gesetzes haben muß. Der Geltungsbereich des KAGG umfaßt das Gebiet der BRD. Der Begriff des Kreditinstituts ist § 1 KWG zu entnehmen. Als Kreditinstitut ist ein Unternehmen dann anzusehen, wenn es Bankgeschäfte betreibt, deren Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Es genügt zunächst, daß eines der in § 1 Abs. 1 KWG einzeln aufgezählten Bankgeschäfte betrieben wird. Ein Unternehmen ist auch dann Kreditinstitut, wenn es Bankgeschäfte nur als Neben- oder Hilfsgeschäfte zur Förderung eines anderen Geschäftes betreibt (s. Sehr. BJM v. 6. 2. 63, CMBS 4.22). Auch KAG sind Kreditinstitute (s. § 2 Abs. 1, dort Rdn. 5). Hinsichtlich der Rechtsform des Kreditinstitutes gibt es keine Begrenzung für die Depotbank. Sie kann als Kapitalgesellschaft betrieben werden oder als Personenhandelsgesellschaft (s. I-Hdb. 3). 21 Eine Beschränkung ergibt sich für die Kreditinstitute aus dem jeweils zulässigen Tätigkeitsbereich entsprechend der erteilten Betriebserlaubnis (§ 32 KWG). Die Erlaubnis, die auf einzelne Bankgeschäfte beschränkt sein kann, muß alle Tätigkeiten umfassen, die von einer Depotbank auszuüben sind, insbesondere das Einlagen- und das Depotgeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 5 KWG). Letzteres wird nochmals ausdrücklich in Abs. 3 Satz 2 als Voraussetzung für die Genehmigung der Wahl der Depotbank genannt (dazu unten Rdn. 31). Dies schließt ζ. B. eine andere KAG oder ein Teilzahlungskreditinstitut von der Depotbanktätigkeit aus. 22

Obwohl die Auswahl einer Hypothekenbank als Depotbank bisher noch nicht genehmigt worden ist, erscheint eine solche Auswahl zulässig (dazu ausführl. I-Hdb. 3; Bellinger/Kerl HypBG § 5, 16 nennen als Hilfsgeschäft nur die Verwaltung und Vermittlung von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds). Dieselbe Hypothekenbank kann zugleich Anleger eines Investmentfonds (s. § 5 Abs. 3 Nr. 5 HypBG; dazu auch Bellinger/Kerl HypBG § 5, 109) und Depotbank sein. § 5 Abs. 1 Nr. 4 HypBG läßt das Einlagengeschäft und Nr. 5 das Verwahrungsgeschäft, soweit es sich auf Wertpapiere bezieht, als sog. Nebengeschäft zu. Die Hypothekenbank dürfte auch als Nebengeschäft nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 HypBG die Anteilscheine nach § 12 Abs. 1 Satz 1 ausgeben und zurücknehmen können. Die sonstigen Aufgaben einer Depotbank sind für eine Hypothekenbank im Rahmen von sog. Hilfsgeschäften möglich. Hilfsgeschäfte sind nicht 638

Gesetzliche Anforderungen an die Depotbank

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nur in bezug auf das Hauptgeschäft, sondern auch hinsichtlich zulässiger Nebengeschäfte möglich. Sie müssen dem Haupt- oder Nebengeschäft dienen, dürfen aber nicht mit Verlustrisiken belastet sein (vgl. Bellinger/Kerl HypBG § 5 , 2). Die Erfüllung der zusätzlichen Depotbankaufgaben dient dem eigentlichen Depotbankgeschäft (Verwahrung des Sondervermögens). Bei den in Betracht kommenden zusätzlichen Tätigkeiten handelt es sich im wesentlichen um Überwachungs- und Verwaltungsaufgaben, die außer dem Risiko der Schadensersatzverpflichtung bei Schlechterfüllung dieser Aufgaben kein eigentliches wirtschaftliches, für das Depotgeschäft typisches Risiko enthalten, so daß folglich Hypothekenbanken den an eine Depotbank gestellten gesetzlichen Anforderungen genügen (s. I-Hdb. aaO). Dies gilt außer für Beteiligungsfonds nicht nur für Wertpapierfonds, sondern auch für Geldmarkt- und Immobilienfonds. Die in diesen Fällen zusätzlich von der Depotbank zu übernehmenden Überwachungsaufgaben (s. § § 7 d , 31) sind als Hilfsgeschäfte zu dem zulässigen Nebengeschäft, der Verwahrtätigkeit, möglich. Gerade für die Verwahrung von Grundstücks-Sondervermögen erscheinen Hypothekenbanken prädestiniert, da sie im Zusammenhang mit ihrem Hauptgeschäft, Hypotheken und Grundschulden auszureichen, sich mit der Bewertung von Liegenschaften befassen müssen (der Hinw. bei I-Hdb. aaO auf die zulässige hypothekarische Belastung von Grundstücks-Sondervermögen, §§ 36, 37, hat keinen praktischen Bezug, da Grundstücks-Sondervermögen — anders als geschlossene Immobilienfonds — , i. d. R. mit Eigenmitteln arbeiten). Kreditinstitute, die nicht der Aufsicht des BÄK unterstehen (§ 2 Abs. 1 KWG), kom- 2 3 men i. d. R. nicht als Depotbank in Betracht (I-Hdb. 3). Sofern sie jedoch im Rahmen des § 2 Abs. 3 KWG tätig werden und insoweit eine Betriebserlaubnis nach § 32 KWG haben, weil sie über die ihnen eigentümlichen Geschäfte hinaus auch Bankgeschäfte betreiben, die auch die für eine Depotbank typischen Geschäfte, insbes. des Einlagenund Depotgeschäft umfassen, können sie ebenfalls als Depotbank in Betracht kommen (I-Hdb. aaO). Keine Depotbank können Bausparkassen sein, da sie das Depotgeschäft nicht betreiben dürfen). 2. Inländische Zweigstelle eines EG/EWR-Kreditinstituts (Abs. 1 Satz 3) Von der Aufforderung, daß das Kreditinstitut seinen Sitz im Inland haben muß, 2 4 enthält Abs. 1 Satz 3 insoweit eine Ausnahme, als auch eine inländische Zweigstelle eines Kreditinstituts mit Sitz in einem anderen EG-Mitgliedstaat oder in einem anderen Vertragsstaat des EWR als Depotbank beauftragt werden kann. Für Unternehmen mit Sitz in einem anderen EG/EWR-Staat, die das Einlagen- und Kreditgeschäft betreiben, gelten die erleichterten Anforderungen des § 53 b KWG. Sie können ohne das Erfordernis einer Erlaubnis nach § 32 KWG im Inland über eine Zweigstelle oder auch unmittelbar Dienstleistungen erbringen, die die für eine Depotbank typischen Geschäfte umfassen. Soweit sie im Inland eine Zweigstelle unterhalten, kann diese (nicht jedoch das ausländische Kreditinstitut selbst) Depotbank i. S. des Abs. 1 Satz 3 sein, sofern sie auch die weiteren Anforderungen an eine Depotbank erfüllt. Die Zweigstelle eines sonstigen ausländischen Kreditinstituts (§ 53 KWG) kann keine Depotbank i. S. des § 12 Abs. 1 sein (gegen diese Diskriminierung von Auslandsbanken Marwede ZfK 95, 336; die Auffassung der Vorauflage, nach der allgemein Zweigstellen ausländischer Kreditinstitute als depotbankfähig anzusehen sind, wird aufgegeben). Die Erweiterung der Depotbankqualifikation auf Zweigstellen von Kreditinstituten mit Sitz in einem EG/EWR-Staat beruht auf Art. 8 Abs. 1 RL 85/611/EWG. Keine Zweigstelle sind die mit ausländischen Kapital errichtete Tochterbanken, die eine Erlaubnis nach § 32 KWG erhalten haben. Für sie gelten die allgemeinen Anforderungen an eine Depotbank. 639

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

3. Unzulässige personelle Verflechtungen (Abs. 1 Satz 4) 25

Die Unvereinbarkeit bestimmter leitender Funktionen bei der Depotbank mit der Eigenschaft als Angestellter der KAG und entsprechend die der leitenden Funktionen bei der KAG mit der Eigenschaft als Angestellter der Depotbank ist Ausdruck einer notwendigen Unabhängigkeit bei der Wahrnehmung der Aufgaben als Depotbank. Sie ist ebenso für die KAG in § 10 Abs. 1 Satz 2 und für die Depotbank in § 12 Abs. 2 Satz 1 vorgeschrieben. Ursprünglich hatte der Gesetzgeber nur die Depotbank im Blick, die ihre Kontroll- und Treuhandaufgaben unbeeinflußt von der KAG erfüllen sollte (Begr. KAGG-Novelle 1969, S. 28). Nach der früheren Fassung des Gesetzes blieb es zulässig, daß Geschäftsleiter der KAG leitende Funktionen bei der Depotbank haben durften (a. A. I-Hdb. 10, das davon ausging, daß der Begriff der Anstellung im weitesten Sinne zu verstehen sei, insbesondere auch den Vorstand oder die Geschäftsführer umfasse) oder daß Inhaber sonstiger leitender Funktionen bei der KAG zugleich Angestellte ohne leitende Funktionen bei der Depotbank sein konnten.

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Die Unvereinbarkeitsvorschriften (Inkompatibilität) betreffen die Geschäftsleiter, Prokuristen und die zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigten Handlungsbevollmächtigten. Diese Personen gehören zum sog. Organkreis (s. § 15 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 4 KWG). Bei AG sind Geschäftsleiter die Mitglieder des Vorstandes (§§ 76 ff AktG), bei GmbH die Geschäftsführer (§§ 35 ff GmbHG), bei Genossenschaften die Vorstandsmitglieder (§ 24 GenG), bei OHG und KG die persönlich haftenden Gesellschafter (§§ 114, 125, 161 Abs. 2 HGB), sofern sie nicht von der Geschäftsführung oder Vertretungsmacht ausgeschlossen sind. Zum Geschäftsleiterbegriff im Sparkassenrecht vgl. Schork Kommentar, KWG § 1, 122; Reisebauer/Kleinharls KWG § 1, 81.

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Die Inkompatibilitätsvorschriften des Abs. 1 Satz 4 gelten ferner für Prokuristen (§§ 48 ff HGB) und die zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigten Handlungsbevollmächtigten. Zu diesem Begriff s. §§ 89 Abs. 2 Satz 1, 105 Abs. 1 AktG und die einschlägigen Kommentierungen. Gemeint sind nicht die Generalbevollmächtigten, die im Bankwesen umfassendere Vollmachten als Prokuristen besitzen; vielmehr sind es die Personen, denen ausdrücklich Generalvollmacht erteilt ist (s. Kölner Komm./Mertens AktG § 105, 10 m. w. N.) im Gegensatz zu den Art- oder Einzelhandlungsbevollmächtigten i. S. von § 54 Abs. 1 HGB. Auf den Umfang der internen Geschäftsführungsbefugnis des Generalhandlungsbevollmächtigten kommt es nicht an (Kölner Komm./Mertens aaO; a. A. Werner Bank-Betrieb 65, 278, 285 und die Vorauflage).

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Ein Verstoß gegen die Inkompatibilitätsvorschriften des Abs. 1 Satz 4 bewirkt keine Nichtigkeit des Anstellungsverhältnisses der dort genannten Personen, da es sich um eine Sollvorschrift handelt („dürfen nicht"). Ein Verstoß würde aber ein Einschreiten des BÄK gegen die KAG notwendig machen, der ggf. einen Wechsel der Depotbank nach Abs. 4 auferlegt werden kann. Abs. 1 Satz 4 läßt sich auch als Schutzgesetz zugunsten der Anteilinhaber i. S. des § 823 Abs. 2 BGB ansehen (vgl. auch oben Rdn. 16). 4. Mindesteigenkapital (Abs. 1 Satz 5)

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Der Begriff des haftenden Eigenkapitals ist § 10 KWG entnommen. Er umfaßt je nach Rechtsform der Depotbank das eingezahlte Grund- oder Stammkapital und die Rücklagen abzüglich des Betrages der eigenen Aktien oder Geschäftsanteile sowie der Aktien, die mit einem nachzuzahlenden Vorzug bei der Verteilung des Gewinns ausgestattet sind. Die Mindestanforderung von 10 Mio. DM ist mit Rücksicht auf die wichtigen Funktionen, die der Depotbank nach dem KAGG übertragen sind, zum Schutz der Anleger geschaffen worden (s. Begr. KAGG-Novelle 1969 S. 28). Der Betrag von 10 Mio. D M entspricht inzwischen dem Mindestbetrag an haftendem Eigenkapital, der 640

Gesetzliche Anforderungen an die Depotbank

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bei Erteilung der Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften (§ 32 KWG), soweit sie das Einlagegeschäft umfassen, verlangt wird (dazu Merkblatt BBk. Stand März 1994, abgedruckt bei Reischauer/Kleinbans Nr. 115, § 32 KWG Rdn. 20). Auf Zweigstellen von EG-Kreditinstituten (§ 53 b KWG) ist der Eigenkapitalbegriff des § 53 Abs. 2 Nr. 4 nicht anzuwenden (§ 53 b Abs. 1 Satz 2). § 1 0 KWG ist ebenfalls nicht unmittelbar anzuwenden (s. § 53 b Abs. 3 KWG). Sofern eine Zweigstelle von EG-Kreditinstituten zur Depotbank bestellt wird, ist ebenfalls mit Rücksicht auf den Schutz der Anleger unter Verwendung des Eigenkapitalbegriffes in § 10 KWG ein Mindesteigenkapital von 10 Mio. D M zu verlangen. Eine Mindestanforderung an das haftende Eigenkapital wird nicht gestellt, wenn die Depotbank eine Wertpapiersammelbank i. S. des § 1 Abs. 3 DepotG ist. Bei den besonders strengen Anforderungen dieser Vorschrift erschien es nicht als erforderlich, in diesem Fall ein Mindesteigenkapital zu fordern (s. Begr. KAGG-Novelle 1969 S. 28). Die in der BRD bestehenden 6 Kassenvereine/Wertpapiersammelbanken haben sich Ende 1989 zur Deutschen Kassenverein AG mit Sitz in Frankfurt zusammengeschlossen. Die bisherigen regionalen Kassenvereine/Wertpapiersammelbanken werden als Zweigniederlassungen weitergeführt. Neben dem Deutschen Kassenverein (DKV) gab es den bis 1996 selbständigen Deutschen Auslandskassenverein in Frankfurt (AKV). Dieser hatte Verwahr- und Clearingfunktion für im Ausland verwahrte Wertpapiere. Er war ebenfalls Kreditinstitut mit einer, seiner Aufgabenstellung entsprechend eingeschränkten Geschäftserlaubnis (s. Hdb. KapitalanlageR/ Rümpel § 13 Rdn. 98). Er konnte folglich nicht als Depotbank beauftragt werden. Bei mehreren von einer Depotbank verwahrten Sondervermögen, sei es für dieselbe 3 0 KAG oder mehrere KAG, erhöht sich die Eigenkapitalforderung nach Abs. 1 Satz 5 nicht. Die Größe des oder der verwahrten Sondervermögen wirkt sich nicht bei Abs. 1 Satz 5 aus, sondern gewinnt Bedeutung im Rahmen der Anforderungen nach § 10 KWG an die Depotbank (I-Hdb. 6). 5. Zulassung zum Einlagen- und Depotgeschäft (Abs. 3 Satz 2) Die Anforderung in Abs. 1 Satz 1, daß es sich bei der Depotbank um ein Kreditinsti- 31 tut handeln muß, wird in Abs. 3 Satz 2 durch die Voraussetzung für die Genehmigung der Auswahl der Depotbank ergänzt, daß sie zum Einlagen- und Depotgeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 5 KWG) zugelassen ist. Dies kann sich bei einer Hypothekenbank auch auf ein zugelassenes Nebengeschäft beziehen (s. oben Rdn. 22). Für die Zweigstelle eines Kreditinstituts mit Sitz in einem EG-Staat ist nach § 53 b Abs. 1 KWG das Zulassungserfordernis entfallen und durch ein Freistellungsverfahren ersetzt (§ 53 b Abs. 2; dies gilt über eine nach § 53 c KWG zu erlassende VO für Zweigstellen eines Kreditinstituts mit Sitz in einem anderen EWR-Vertragsstaat). In diesem Fall wird man voraussetzen müssen, daß sowohl das ausländische Kreditinstitut als auch dessen inländische Zweigstelle das Einlagen- und Depotgeschäft ausüben. 6. Anschluß an eine Sicherungseinrichtung (Abs. 3 Satz 2) In Abs. 3 Satz 2 wird an eine Depotbank die weitere Anforderung gestellt, daß sie 3 2 Mitglied einer geeigneten inländischen Einrichtung zur Sicherung der Einlagen oder einer entsprechenden Sicherungseinrichtung in einen EG/EWR-Staat angehören muß. Diese Sicherungseinrichtungen bestehen im Inland in der Form von auf freiwilliger Basis gebildeten Sicherungseinrichtungen (Garantiefonds) der Spitzenverbände, die im Fall der Sparkassen, der Volksbanken und Raiffeisenbanken den Bestand der angeschlossenen Institute selbst garantieren und im Fall der privaten Banken die Verbindlichkeiten gegenüber Nicht-Kreditinstituten je Gläubiger bis zu einer Grenze von 3 0 % 641

§12

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

des haftenden Eigenkapitals der Bank schützen (s. Reischauer/Kleinhans KWG Einl. 112, S. 18). Aufgrund der Neufassung durch das 2. F M F G , die an 23 a KWG anknüpft (vgl. BT-Drucks. 12/7918, S. 117), kommt es nicht mehr darauf an, daß die Sicherungseinrichtung von einem Verband der Kreditinstitute getragen wird. Die Sicherungseinrichtung kann auch eine solche im Ausland sein. Soweit zulässigerweise als Depotbank eine Zweigstelle eines EG/EWR-Kreditinstituts i. S. des Abs. 1 Satz 3 als Depotbank bestellt wird, müssen die bei der Zweigstelle unterhaltenen Guthaben mindestens durch eine entsprechende Sicherungseinrichtung in einem anderen EG-Mitgliedstaat/Vertragsstaat des E W R geschützt sein. Der durch das 2. F M F G geänderte Wortlaut verdeutlicht, daß es sich nicht um eine staatlich organisierte Sicherungseinrichtung handeln muß. Es kann sich auch um eine berufsständische Sicherungseinrichtung handeln. Auch ein privatrechtlich organisiertes Einlagensicherungssystem muß geeignet sein, d. h. es muß den Kunden ausreichende Sicherheit bieten (BT-Drucks. 12/7918, S. 117; s. auch Art. 8 Abs. 2 RL 85/611/EWG. Nicht als ausreichend sind Sicherungssysteme anzusehen, die nur den nach der Einlagensicherungs-Richtlinie v. 30. 5. 94 geforderten Mindestschutz gewähren (Näheres Einl. II, Rdn. 35). Der Schutz muß eine vergleichbare Qualität wie in Deutschland haben.

V. Rechtsstellung der Depotbank (Abs. 2) 33

Im Hinblick auf Art. 10 Abs. 2 R L 85/611/EWG wird in Abs. 2 Satz 1 ausdrücklich festgestellt, daß die Depotbank unabhängig von der KAG und ausschließlich im Interesse der Anteilinhaber handelt. Dies gilt entsprechend für die KAG nach § 10 Abs. 1 Satz 2. Diese Unabhängigkeit der Depotbank galt schon bisher, da ihre Kontroll- und Treuhandfunktion ansonsten in Frage gestellt gewesen wäre. Personell wird die Unabhängigkeit der Depotbank durch die Unvereinbarkeitsvorschriften in Abs. 1 Satz 4 Halbs. 1 unterstützt, sachlich durch die Anforderung an ein Mindesteigenkapital (Abs. 1 Satz 5). Entsprechend ihren Aufgaben hat sich die Unabhängigkeit der Depotbank in den durch das Gesetz und den Vertragsbedingungen gezogenen Grenzen zu erweisen. In besonderem Maße gilt die Forderung der Unabhängigkeit, wenn die Depotbank im Interesse der Anteilinhaber die KAG in Anspruch nehmen muß oder sich gegen Dritte zu wenden hat (§ 12 c Abs. 2). Eigene geschäftspolitische Entscheidungen, ζ. B. hinsichtlich der Anlage, vom Sonderfall der Tätigkeit bei der Abwicklung abgesehen (§ 14 Abs. 2), darf die Depotbank nicht treffen, auch wenn sie die Anlagepolitik der KAG nicht billigt. Bei Verstößen der KAG gegen das Gesetz oder die Vertragsbedingungen darf die Depotbank trotz des Weisungsrechts der KAG (§ 12 Abs. 2 Satz 2, § 12 a Abs. 2) die Entscheidungen nicht ausführen. In besonderem Maße hat die Depotbank zu prüfen, ob auch die Anlagegrundsätze, die in den Vertragsbedingungen genannt sind, eingehalten wurden, die deshalb klar und nachvollziehbar formuliert sein müssen (s. Dürr ZIP 91, 289 ff zu dem Problem, ethische Anlagegrundsätze zu definieren und nachzuprüfen). Zu den Kontrollfunktionen der Depotbank gehört auch die Beobachtung der gesetzlichen und vertraglichen Anlagegrenzen, auch wenn es in erster Linie Aufgabe der KAG ist, hierauf zu achten. Die Depotbank hat bei Abweichen der KAG von den Anlagegrundsätzen ein beschränktes Widerspruchsrecht (s. Müller, Klaus DB 75, 488). Im übrigen hat sie nach der ausdrücklichen Feststellung in Abs. 2 Satz 2 die Weisungen der KAG auszuführen. Sofern sie entgegen zulässigen Weisungen der KAG handelt oder diese nicht ausführt, haftet sie nach den allgemeinen Regeln des Auftragsrechts sowohl der KAG als auch dem Sondervermögen. Ansprüche der Anteilinhaber hat die KAG nach § 12 c Abs. 3 der Depotbank gegenüber geltend zu machen. 642

Auswahl und Wechsel der Depotbank

§12

Die Depotbank kann nicht durch Weisung Geschäftsführungsakte der KAG veranlas- 3 4 sen, selbst wenn die Depotbank zu der Feststellung gelangt, daß die Unterlassung einer bestimmten Geschäftsführungsmaßnahme — etwa der unterlassene Verkauf bestimmter Wertpapiere — eindeutig den Tatbestand einer positiven Vertragsverletzung erfüllt. Sie hat nur die Möglichkeit, die KAG darauf hinzuweisen, daß die Unterlassung der betreffenden Geschäftsführungsmaßnahmen eine positive Vertragsverletzung darstellt und Haftungsansprüche auslösen kann (Müller, Klaus DB 75, 488). Die Entstehung des Schadens selbst kann die Depotbank nicht verhindern; hier gilt auch nicht das beschränkte Korrektiv, Weisungen der KAG im Hinblick auf die Sperrkonten und Sperrdepots nicht auszuführen (Müller aaO).

VI. Aufsichtsrechtliche Genehmigung bei der Auswahl und beim Wechsel der Depotbank (Abs. 3) Das Anzeigeverfahren bei der Bestellung der Depotbank, das dem BÄK die Möglich- 3 5 keit zu einem zeitlich befristeten Widerspruch gab, ist durch das 1. FMFG in Abs. 3 Satz 1 durch ein Genehmigungsverfahren ersetzt worden. Dies entspricht der in Art. 4 Abs. 2 Satz 1 RL 85/611/EWG vorgeschriebenen Zustimmung der Aufsichtsstellen zur Wahl der Verwahrstelle. In der Praxis gab es schon früher eine Genehmigung der Auswahl der Depotbank. Für die Vertragsbedingungen war zwar nicht ausdrücklich vorgeschrieben, daß die Depotbank zu benennen ist. Die MV der Sondervermögen sahen dies jedoch stets vor, so daß mit der Genehmigung der Vertragsbedingungen durch das BÄK zugleich über die Genehmigung der Depotbank zu entscheiden war. Abs. 3 regelt ein eigenständiges Genehmigungsverfahren hinsichtlich der Auswahl der Depotbank, ebenso ein von der Genehmigung der Vertragsbedingungen getrenntes Genehmigungsverfahren bei einem Wechsel der Depotbank. Soweit es sich um Publikumsfonds handelt (zu Spezialfonds unten Rdn. 39), wird die Genehmigung zugleich mit der Genehmigung der Vertragsbedingungen oder deren Änderung erteilt, da die Depotbank in den Vertragsbedingungen namentlich genannt wird (s. § 1 BVB Wertpapierfonds). Es fallen folglich bei einem Wechsel der Depotbank die Gebühren für die Änderung der Vertragsbedingungen nach § 15 a Satz 2 an. Bei dem Wechsel der Depotbank handelt es sich um einen Vorgang, der — soweit er 3 6 nicht nach Abs. 4 Satz 1 vom BÄK veranlaßt ist — (s. unten Rdn. 40), durch Absprachen zwischen der KAG, der bisherigen und der künftigen Depotbank veranlaßt sein kann. Die Depotbankverträge sehen i. d. R. vor, daß mit einer bestimmten Kündigungsfrist die Beauftragung der Depotbank sowohl von Seiten der KAG als auch der Depotbank gekündigt werden kann, so daß sich bei einer Kündigung zwangsläufig die Notwendigkeit ergibt, eine neue Depotbank zu bestellen. Die Genehmigung durch das BÄK ist allerdings Rechtswirksamkeitsvoraussetzung, sowohl bei der Beauftragung der Depotbank als auch im Fall des Wechsels. Solange das BÄK einem Wechsel nicht zugestimmt hat, bleibt, trotz zivilrechtlicher Beendigung der Beauftragung der bisherigen Depotbank, deren Rechtsposition als Depotbank i. S. des KAGG weiter bestehen, insbesondere enden nicht die Rechte und Pflichten der Depotbank. Dies betrifft in erster Linie die Rechte und Pflichten nach dem KAGG, sollte jedoch auch für die Vertragsbedingungen gelten, um ein Auseinanderfallen von gesetzlichen und vertraglichen Rechten und Pflichten zu vermeiden. Zu berücksichtigen ist, daß ein Wechsel der Depotbank, insbesondere bei Publikumsfonds, mit einem erheblichen Aufwand verbunden ist. Da es sich gleichzeitig um eine Änderung der Vertragsbedingungen handelt, müssen die Vorschriften zur Änderung der Vertragsbedingungen beachtet werden, insbesondere die notwendigen Bekanntmachungspflichten. Es bedarf einer Neuausgabe von Anteil643

§12

Κ AGG: Wertpapier-Sondervermögen

scheinen, da diese nach § 18 Abs. 1 Satz 3 von der KAG und der Depotbank zu unterzeichnen sind. Bei Grundstücks-Sondervermögen ist zu berücksichtigen, daß, wenn die in das Grundbuch eingetragene Verfügungsbeschränkung nach § 31 Abs. 4 Satz 1 die Depotbank namentlich nennt, eine Grundbuchberichtigung zu erfolgen hat. 37

Für das Genehmigungsverfahren bei Auswahl und Wechsel der Depotbank gelten mangels spezieller Vorschriften die Grundsätze des allgemeinen Verwaltungsrechts, wie sie auch bei der Genehmigung der Vertragsbedingungen in § 15 Abs. 2 Satz 1 zur Anwendung kommen (s. dort Rdn. 14ff). Bei der Genehmigung des BÄK handelt es sich um einen gebundenen und nicht um einen ermessensfreien Verwaltungsakt (zur Unterscheidung s. Weides § 9 VI, S. 137). Dies ergibt sich aus der durch das 1. FMFG neu im Hinblick auf das VwVfG in Abs. 3 Satz 3 eingefügten Bestimmung, daß das BÄK die Genehmigung mit Nebenbestimmungen verbinden kann. Nur in den Fällen des gebundenen Verwaltungsaktes bedarf es der ausdrücklichen Zulassung von Nebenbestimmungen (s. § 3 6 Abs. 1 VwVfG). Das BÄK hat bei seiner Entscheidung zunächst die zwingenden Genehmigungsvoraussetzungen in Abs. 3 Satz 2 (s. Rdn. 31 f) und die Anforderungen in Abs. 1 zu berücksichtigen. Im übrigen hat es die Interessen der Allgemeinheit und der künftigen, im Fall des Depotbankwechsels auch die der bereits vorhandenen Anteilinhaber zu berücksichtigen. Dabei hat sie ζ. B. festzustellen, ob bei der in Aussicht genommenen Depotbank eine ordnungsgemäße Abwicklung der Geschäfte gewährleistet ist. Die Depotbank muß u. a. über die personellen und sachlichen Voraussetzungen zur Erfüllung der Aufgaben einer Depotbank verfügen (s. I-Hdb. 6). In diesem Zusammenhang kann auch die früher im Gesetz verlangte Relation zwischen den möglichen Bankguthaben eines Sondervermögens und den übrigen Verbindlichkeiten einer Depotbank eine Rolle spielen. Dominierende Bankguthaben eines Sondervermögens können ein kleineres Bankinstitut in ein sowohl für die Anleger als auch die übrigen Bankkunden nachteiliges Abhängigkeitsverhältnis bringen (s. auch unten Rdn. 41).

38

Soweit die zwingenden gesetzlichen Anforderungen an die Depotbank erfüllt sind, besteht ein Rechtsanspruch auf die Genehmigung der Auswahl oder des Wechsels der Depotbank. Im Hinblick auf evtl. fehlende personelle und sachliche Voraussetzungen kann das BÄK die Genehmigung der Auswahl oder des Wechsels der Depotbank nach Abs. 3 Satz 3 mit Nebenbestimmungen versehen. Es handelt sich um Nebenbestimmungen i. S. des § 36 Abs. 2 VwVfG. Für die Nebenbestimmungen gilt, daß sie nicht willkürlich sein dürfen, sondern die Interessen der Allgemeinheit und der Anteilinhaber berücksichtigen müssen (wegen der Anforderungen und der Arten der Nebenbestimmungen im allgemeinen s. ebenfalls § 15 Rdn. 19; s. auch Weides § 9 VI, S. 137 Fn. 115). Eine Nebenbestimmung bei der Auswahl bei der Depotbank kann ζ. B. die Auflage sein, daß vor Aufnahme der Geschäftstätigkeit der Depotbank Nachweise über die getroffenen personellen und sachlichen Voraussetzungen zu führen sind.

39

Für Spezialfonds i. S. des § 1 Abs. 2 enthält Abs. 3 Satz 4 eine Vereinfachungsregel. Die KAG kann sich die Auswahl der Depotbank allgemein genehmigen lassen, um die einzelfondsgebundene Genehmigung der Auswahl einer Depotbank zu vermeiden. Diese Vereinfachungsregelung steht in Beziehung zu der ebenfalls für Spezialfonds in § 15 Abs. 2 Satz 1 eingeführten Erleichterung, daß die Vertragsbedingungen sowie deren Änderung nicht der Genehmigung des BÄK bedürfen. Nur soweit eine KAG bei Spezialfonds im Einzelfall die Auswahl der Depotbank genehmigen läßt, ζ. B. weil sie für ein Sondervermögen abweichend von der sonst allgemein bestellten Depotbank eine andere Depotbank ausgewählt hat, ist ein Genehmigungsverfahren nach Abs. 3 Satz 1 erforderlich. Um auch hier das Genehmigungsverfahren zu vereinfachen, kann sich eine KAG für die von ihr zu verwaltenden Spezialfonds vorsorglich eine Auswahl mehrerer Depotbanken allgemein genehmigen lassen (s. auch BAK-Schr. v. 27. 2. 90, I-Hdb. 438 644

Auswahl und Wechsel der Depotbank

§12

Nr. 50). Der Wortlaut des Gesetzes steht dem nicht entgegen. Diese Vereinfachungsregel gilt trotz des fehlenden Hinweises auch für den Fall des Wechsels der Depotbank, da andernfalls die Nennung der Depotbank in der Aufstellung des § 15 Abs. 5 und das Erfordernis, auch insoweit Änderungen anzuzeigen, wenig Sinn machten. Da bei Spezialfonds die Genehmigung der Depotbank i. d. R. zunächst nur für die Verwahrung von Wertpapier-Spezialfonds genehmigt worden ist, bedarf es einer erneuten Genehmigung, wenn Geldmarkt-Spezialfonds aufgelegt werden. VII. Wechsel durch behördliche Anordnung (Abs. 4) Nach Abs. 4 Satz 1 kann das BÄK jederzeit einen Wechsel der Depotbank verlangen. 40 Daß ein derartiges Verlangen nicht willkürlich erhoben werden darf, ergibt sich aus der Verwaltungsrechtslehre, wonach die Verwaltungsbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen zu handeln hat (vgl. auch vom Berge und Herrendorff S. 84; Reuter S. 152; Siara/Tormann § 11, II m. w. N.). Im Vordergrund der Überlegungen des BÄK muß der Schutz der Anteilinhaber stehen. Daneben hat es den Schutz der Allgemeinheit zu berücksichtigen. Bei seinen Maßnahmen ist es an den Grundsatz der Gleichbehandlung und den der Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck gebunden. Denkbar ist die Anordnung eines Wechsels, wenn die Depotbank trotz Abmahnungen des BÄK erheblich gegen ihre Pflichten nach dem KAGG verstoßen hat oder keine Gewähr für den Bestand der Sperrkonten oder Sperrdepots des Sondervermögens bietet. Wird ein Wechsel angeordnet, so handelt es sich um einen belastenden Verwaltungsakt, gegen den als Rechtsbehelf der Widerspruch (§ 69 VwGO) und anschließend das Rechtsmittel der Anfechtungsklage (§ 42 VwGO) zur Verfügung stehen. Zum Widerspruch und zur Anfechtung sind sowohl die KAG als auch die Depotbank berechtigt, da sie in gleicher Weise in ihren Rechten durch den auferlegten Wechsel betroffen sind. Durch den rechtmäßig auferlegten Wechsel entsteht für die KAG die Verpflichtung, eine neue Depotbank zu beauftragen. Von den in § 12 Abs. 2 Satz 2 a. F. genannten beiden Fällen des pflichtgemäßen 41 Handelns des BÄK ist nach der Neufassung durch das 1. FMFG nur noch die Anforderung geblieben, daß für die Depotbank ein haftendes Eigenkapital von mindestens 10 Mio. DM vorhanden sein muß (§ 12 Abs. 1 Satz 5; s. oben Rdn. 29). Die zusätzlich im Gesetz geforderte Voraussetzung, daß die Depotbank mit Rücksicht auf das nach den Vertragsbedingungen zulässige Bankguthaben des Sondervermögens über andere Fremdmittel in mindestens der doppelten Höhe verfügen muß, durch die vermieden werden sollte, daß das Risiko aus dem Aktivgeschäft der Depotbank in zu großem Umfang bei dem Sondervermögen der KAG liegt (vgl. Begr. KAGG-Novelle 1969 S. 28), ist durch das FMFG entfallen. Eine solche Anlegerschutzvorschrift erschien entbehrlich, da nunmehr die von der Depotbank gehaltenen Guthaben der Sondervermögen durch die Einlagensicherungseinrichtungen geschützt sein müssen (s. Abs. 3 Satz 2; s. auch Begr. 1. FMFG, S. 31). Zu berücksichtigen ist, daß die aufgehobene Vorschrift auch die sonstigen Einleger einer Depotbank schützte, denn der unerwartete Abzug einer größeren Position an Bankguthaben des Sondervermögens, z. B. durch Investition in Wertpapieren oder aufgrund von Rückflüssen, kann die Depotbank aufgrund der dadurch entstehenden Liquiditätsschwierigkeiten in eine Abhängigkeit von den Einlagen des Sondervermögens bringen. Dies wird potentiert bei mehreren Sondervermögen, die von derselben Depotbank verwahrt werden. Daher ging man, auch wenn es sich aus dem Gesetzeswortlaut nicht eindeutig ergab, früher davon aus, daß die potentiellen Guthaben mehrerer verwahrter Sondervermögen zusammengezählt werden müssen, da sie sich sonst gegenseitig neutralisieren würden (Steder S. 12). 645

§ 12a 42

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Durch die Neufassung aufgrund des 1. FMFG wird nunmehr allgemein darauf abgestellt, daß ein Wechsel der Depotbank insbesondere dann auferlegt werden kann, wenn diese ihre gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten nicht ordnungsgemäß erfüllt (Abs. 4 Satz 2). Dies bedeutet keine Änderung der Rechtslage, da man schon bisher davon ausging, daß bei Verstoß der Depotbank gegen gesetzliche oder vertragliche Pflichten das BÄK einen Wechsel der Depotbank anordnen konnte. Auch weiterhin bleibt abzuwägen zwischen der Schwere der Verstöße der Depotbank und den Kosten, die der Wechsel einer Depotbank verursachen. Die Verletzung einer einzelnen gesetzlichen oder vertraglichen Pflicht durch die Depotbank ist noch nicht als ausreichender Grund anzusehen, der KAG einen Wechsel der Depotbank aufzuerlegen. Vielmehr muß sich aus der Pflichtverletzung eine schwerwiegende Gefährdung der Anleger oder der Allgemeinheit ergeben, die für die Zukunft erwarten läßt, daß die Interessen der Anteilinhaber oder der Allgemeinheit nicht ausreichend geschützt sind (s. auch Rdn. 40). VIII. Sinngemäße Anwendung (§ 7 Abs. 1 a, §§ 25 a, 26)

43

Das Erfordernis, eine Depotbank zu bestellen, gilt in gleicher Weise bei GeldmarktSondervermögen, Beteiligungs-Sondervermögen und bei Grundstücks-Sondervermögen. Das KAG nennt in diesen Fällen zusätzliche Aufgaben der Depotbank, so bei Geldmarkt-Sondervermögen die Zustimmung bei Anlage in Bankguthaben oder Verfügungen hierüber (§ 7 d Abs. 2), bei Beteiligungs-Sondervermögen die Aufgabe, den Bestand an stillen Beteiligungen laufend zu überwachen und die stillen Beteiligungen zu bewerten (§25 g Abs. 1 Satz 1), bei Grundstücks-Sondervermögen den Bestand an Grundstücken laufend zu überwachen (§31 Abs. 1). Abgesehen von den im einzelnen genannten zusätzlichen Aufgaben der Depotbank bei Beteiligungs-Sondervermögen oder Grundstücks-Sondervermögen wird in diesen Fällen ausdrücklich festgestellt, daß im übrigen die Vorschriften der §§ 12 bis 12 c anzuwenden sind (s. § 25 g Abs. 4, § 31 Abs. 9). Die entsprechende Anwendung der §§ 12 bis 12 c für Geldmarkt-Sondervermögen ergibt sich aus § 7 a Abs. 1 Satz 1. Da die Regelungen betr. die Depotbank ohne Ausnahme gelten, können auch Zweigstellen eines EG/EWR-Kreditinstituts i. S. des Abs. 1 Satz 3 als Depotbank für Geldmarkt-, Beteiligungs- oder Grundstücks-Sondervermögen beauftragt werden.

§ 12 a [Aufgaben der Depotbank] (1) Die zu einem Sondervermögen gehörenden Wertpapiere und Einlagenzertifikate sind von der Depotbank in ein gesperrtes Depot zu legen. Die Depotbank darf die Wertpapiere nur einer Wertpapiersammelbank im Sinne des § 1 Abs. 3 des Depotgesetzes zur Verwahrung anvertrauen; Wertpapiere, die an ausländischen Börsen zugelassen oder in ausländische organisierte Märkte einbezogen sind, oder sonstige ausländische Wertpapiere kann sie einer ausländischen Bank zur Verwahrung anvertrauen. Der Preis für die Ausgabe von Anteilscheinen ist an die Depotbank zu entrichten und, soweit er gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 dem Sondervermögen zuzuführen ist, von der Depotbank auf einem für das Sondervermögen eingerichteten gesperrten Konto zu verbuchen; dies gilt auch für den Kaufpreis aus dem Verkauf von Wertpapieren und sonstigen Vermögensgegenständen des Sondervermögens, für die anfallenden Erträge, Entgelte für Wertpapier-Darlehen und für den Optionspreis, den ein Dritter für das ihm für Rechnung des Sondervermögens eingeräumte Wertpapier-Optionsrecht zahlt. 646

§ 12a

Allgemeines

(2) Aus den gesperrten Konten oder Depots führt die Depotbank auf Weisung der Kapitalanlagegesellschaft die Bezahlung des Kaufpreises beim Erwerb von Wertpapieren oder sonstigen Vermögensgegenständen, die Leistung von Einschüssen beim Abschluß von Finanzterminkontrakten, die Lieferung beim Verkauf von Wertpapieren und sonstigen Vermögensgegenständen, die Lieferung bei der darlehensweisen Übertragung von Wertpapieren, die Zahlung des Rücknahmepreises bei der Rücknahme von Anteilen sowie die Ausschüttung der Gewinnanteile an die Anteilinhaber durch. (3) Die Depotbank ist berechtigt und verpflichtet, auf den gesperrten Konten vorhandene Guthaben auf Sperrkonten bei einem anderen von der Kapitalanlagegesellschaft bezeichneten Kreditinstitut zu übertragen, wenn und soweit das Guthaben auf dem bei ihr geführten Sperrkonto den Betrag überschreitet, der durch eine Sicherungseinrichtung (§ 12 Abs. 3 Satz 2) geschützt wird. Die übertragenen Guthaben müssen bei dem anderen Kreditinstitut in vollem Umfang durch eine Sicherungseinrichtung geschützt sein. (4) Verfügungen über zum Sondervermögen gehörende Schuldscheindarlehen bedürfen der Zustimmung der Depotbank. Die Depotbank muß einer Verfügung zustimmen, wenn diese mit den Vorschriften dieses Gesetzes und den Vertragsbedingungen vereinbar ist. (5) Der Erwerb von Wertpapieren und Bezugsrechten für das Sondervermögen darf höchstens zum Tageskurs, die Veräußerung muß mindestens zum Tageskurs erfolgen. Wertpapiere dürfen abweichend von Satz 1 zum vereinbarten Basispreis erworben oder veräußert werden, wenn dies in Ausübung des einem Dritten eingeräumten WertpapierOptionsrechtes geschieht. Wertpapiere, die nicht an einer Börse zugelassen oder in einen organisierten Markt einbezogen sind, Schuldscheindarlehen und Geldmarktpapiere dürfen höchstens zu einem Preis erworben werden, der unter Berücksichtigung der Bewertungsregeln nach § 21 Abs. 3 angemessen ist; bei der Veräußerung darf die Gegenleistung den von der Depotbank zuletzt ermittelten Wert nicht oder nur unwesentlich unterschreiten. Übersiebt I. Allgemeines

Rdn. 1

II. Verwahrung durch die Depotbank 1. Wertpapiere und Einlagenzertifikate (Abs. 1 Satz 1 und 2) 2. Bankguthaben (Abs. 1 Satz 3)

2 2 9

III. Einzelne Aufgaben, u. a. Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen, Ausschüttung 10

Rdn. IV. Weisungsrecht der Kapitalanlagegesellschaft (Abs. 2) 16 V. Notwendige Einschaltung Verwahrstelle (Abs. 3)

einer

weiteren 18

VI. Zustimmung bei Verfügungen über Schuldscheindarlehen (Abs. 4) 19 VII. Wertbezogene Kontrollaufgaben (Abs. 5 ) . . 21 VIII. Sinngemäße § § 2 5 a , 26)

Anwendung

(§7 a

Abs. 1, 23

Schrifttum S. § 12.

I. Allgemeines § 12 a regelt vor allem die Verwahrtätigkeit der Depotbank hinsichtlich derjenigen 1 Vermögensgegenstände, die die KAG ihr in Verwahrung zu geben hat, wie die Wertpapiere und die Einlagenzertifikate i. S. des § 8 Abs. 3 und i. w. S. die Bankguthaben. Abs. 1 bis 3 entsprechen im wesentlichen § 12 Abs. 3 und 4 a. E Die notwendige Zuge647

§ 12a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

hörigkeit der Depotbank zu einer verbandlichen Sicherungseinrichtung (jetzt § 12 Abs. 3 Satz 2) und das Erfordernis, die Bankguthaben bei einem nicht ausreichenden Schutz auf ein anderes Kreditinstitut zu übertragen, war durch Art. 3 § 6 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen v. 24. 3. 76 (BGBl. I 725) in § 12 Abs. 4 a. F. eingefügt worden. In § 12 a sind weiter einzelne weisungsgebundene Tätigkeiten der Depotbank im Hinblick auf die Sperrkonten und Sperrdepots der Sondervermögen, das durch das 1. FMFG für die neu zur Anlage zugelassenen Schuldscheindarlehen vorgeschriebene Zustimmungserfordernis in Abs. 4 sowie Kontrollfunktionen hinsichtlich der Kurse und Preise in Abs. 5, die im wesentlichen schon in § 12 Abs. 5 a. F. enthalten waren, geregelt. Diese Kontrollfunktionen sind durch das 1. FMFG in Abs. 5 Satz 2 und 3 im Hinblick auf die neue Geschäftsmöglichkeiten der Teilnahme an Optionsgeschäften und des zulässigen Erwerbs von nicht-notierten Wertpapieren, Schuldscheindarlehen und Geldmarktpapiere erweitert worden. Durch die Einfügung der §§ 9 a bis 9 d (Wertpapier-Darlehen) im Rahmen des 2. FMFG war es notwendig, die Abs. 1 und 2 zu ergänzen.

II. Verwahrung durch die Depotbank 1. Wertpapiere und Einlagenzertifikate (Abs. 1 Satz 1 und 2) 2

Abs. 1 Satz 1 verpflichtet die Depotbank, die zu einem Sondervermögen gehörenden Wertpapiere und Einlagenzertifikate (es handelt sich um die Einlagenzertifikate von Kreditinstituten i. S. des § 8 Abs. 3; s. § 8 Rdn. 67) in ein gesperrtes Depot zu legen. Der Begriff des Sperrdepots ist in der Bankpraxis geläufig (Näheres B u B / K u m p e l 8/ 209 ff). Bei einem rechtsgeschäftlich veranlaßten Sperrdepot wird die mit der Depotinhaberschaft verbundene Verfügungsbefugnis des Depotinhabers zugunsten des Sperrbegünstigten eingeschränkt. Es handelt sich um eine Bindung des Depotinhabers gegenüber der depotführenden Bank. Im Fall des Abs. 1 Satz 1 handelt es sich um ein gesetzlich vorgeschriebenes Sperrdepot als Ausdruck der Einschränkung der Verfügungsbefugnis der KAG. Die Sperre verpflichtet die Depotbank, die Verfügungsbeschränkung der KAG nach § 12 c Abs. 1 (Siara/Tormann § 11, III) und die eigenen Verpflichtungen nach §§ 12 ff zu beachten. Die Sperre ist ferner Ausdruck dafür, daß das Sperrdepot dem Berechtigten ungeschmälert zusteht. Die Depotbank kann an den Gegenständen des Sondervermögens weder ein Zurückbehaltungsrecht, noch ein geschäftsbedingungsgemäßes Pfandrecht (Nr. 14 Abs. 1 AGB-Banken; Nr. 21 HGB-Sparkassen) geltend machen. Dies wird durch § 10 Abs. 2 gehindert. Das Sperrdepot macht nach außen erkennbar, daß die KAG keines der zum Sondervermögen gehörenden Gegenstände (außer zur Ausübung des Stimmrechts und ähnliche Fälle) in die Hand bekommen darf. Die gesamte finanzielle und technische Abwicklung der Wertpapiergeschäfte liegt nach Abs. 2 bei der Depotbank. Die KAG leitet die Geschäfte durch ihre Anweisungen (s. auch Scholtz/Steder 3).

3

Der Sperrvermerk als solcher bewirkt keinen Schutz gegen den Zugriff Dritter auf das Sondervermögen. Dieser wird durch die besondere Schutzvorschrift des KAGG abgewehrt (§ 10 Abs. 2). Gegenüber Gläubigern der Depotbank sind die dort verwahrten Wertpapiere bereits unabhängig von einem Sperrvermerk durch das Depotgesetz geschützt. Das Eigentum bleibt im Fall der Streifband- oder Sonderverwahrung bei der Depotbank (vgl. § 2 DepotG) und im Fall der Girosammeiverwahrung bei einer Wertpapiersammelbank (vgl. § 5 DepotG) dem jeweils Berechtigten erhalten. Diese sind je nach Konstruktion die KAG oder die Anteilinhaber (vgl. § 6 Abs. 1). Für die KAG ist dies ggf. das treuhänderische Volleigentum bei der Sonderverwahrung oder das treu648

Verwahrung durch die Depotbank

§ 12a

händerische Miteigentum am Sammelbestand der Wertpapiersammelbank, bzw., so i. d. R. bei Wertpapierfonds, für die Anteilinhaber ggf. das Miteigentum bei der Sonderverwahrung oder am Sammelbestand der Wertpapiersammelbank. Nach Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 dürfen Wertpapiere nur einer Wertpapiersammelbank 4 zur Verwahrung anvertraut werden. Dies schließt dem Sinn und Wortlaut nach nicht aus, daß die Wertpapiere von der Depotbank in die eigene Streifbandverwahrung genommen werden; lediglich eine Verwahrung durch dritte Stellen darf im Inland nur bei einer Wertpapiersammelbank oder gem. Halbs. 2 bei einer ausländischen Bank erfolgen (Scholtz/Steder 5; Siara/Tormann § 11, III; zu den Wertpapiersammelbanken/Kassenvereinen, die sich inzwischen zur Deutschen Kassenverein AG (DKV) zusammengeschlossen haben, s. § 12 Rdn. 29; s. auch Heinsius/Hom/Than DepotG § 1, 63 ff). Die Möglichkeit der Verwahrung bei einer Wertpapiersammelbank muß nicht zusätzlich in den Vertragsbedingungen eines Sondervermögens genannt sein (a. A. Scholtz/Steder 6 m. Hinw. auf das DepotG a. F.). Nach dem durch das 2. FMFG geänderten DepotG ist die Regelform die Sammelverwahrung. Die Sonderverwahrung bedarf einer ausdrücklichen Erklärung des Hinterlegers. Lediglich bei der Haussammeiverwahrung, die als solche nicht zulässig wäre, da sie der Forderung nach dem Sperrdepot widerspräche, ist weiterhin eine Ermächtigung des Hinterlegers gefordert (vgl. § 5 Abs. 1 DepotG). Durch die Beschränkung der Drittverwahrung inländischer, nicht im Ausland gehandelter Wertpapiere auf Wertpapiersammelbanken in Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 wird zugleich klargestellt, daß die Wertpapiere eines Sondervermögens — außer im Fall der Verwahrung der Wertpapiere im Ausland — nicht bei einer anderen inländischen Bank verwahrt werden dürfen. Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 erleichtert die Verwahrung von Wertpapieren, die an ausländi- 5 sehen Börsen zugelassen oder in ausländische organisierte Märkte einbezogen sind, oder sonstiger ausländischer Wertpapiere. Hierbei sind unter sonstigen ausländischen Wertpapiere solche i. S. des S 8 Abs. 2 Nr. 1 (nicht-notierte Wertpapiere) und Einlagenzertifikate ausländischer Kreditinstitute i. S. des § 8 Abs. 3 zu verstehen. Die durch das 1. FMFG geänderte Fassung des Gesetzes sollte nicht als eine Beschränkung der Möglichkeit, im Ausland gehandelte Wertpapiere auch dort zu verwahren, auf ausländische Wertpapiere (Wertpapiere ausländischer Aussteller, zum Begriff s. auch Hdb. KapitalanlageR/Roife § 11 Rdn. 27) verstanden werden. Im Ausland an einer Börse oder organisiertem Markt gehandelte Wertpapiere inländischer Aussteller können deshalb ggf. auch im Ausland bei Drittbanken verwahrt werden. Es sind Fälle denkbar, in denen inländische Aussteller sich ausschließlich der ausländischen Börsen oder ausländischen organisierten Märkte bedienen. Die Regelung, daß die in Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 genannten Wertpapiere einer auslän- 6 dischen Bank zur Verwahrung anvertraut werden können, vermeidet eine sonst notwendige Lieferung der Wertpapiere an die inländische Depotbank oder an eine inländische Wertpapiersammelbank. Sie eröffnet zusätzlich die Möglichkeit einer Verwahrung über inländische Wertpapiersammelbanken bei einem vergleichbaren Sammelverwahrinstitut im Ausland. Nach § 5 Abs. 4 DepotG können ausländischen Verwahrern vom hiesigen Kassenverein im Rahmen einer gegenseitigen Kontoverbindung, die zur Aufnahme eines grenzüberschreitenden Effekten-Giroverkehrs vereinbart wird, Wertpapiere zur Sammelverwahrung anvertraut werden, wenn die Wertpapiere entweder im Inland zum amtlichen Handel oder geregelten Markt zugelassen oder in den Freiverkehr einbezogen sind oder im Sitzstaat des Sammelverwahrers zum amtlichen Handel oder zum Handel an einen anderen geregelten Markt zugelassen sind. Die ausländischen Kooperationspartner des deutschen Kassenvereins müssen in ihrem Sitzstaat die 649

§ 12a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Aufgaben einer Wertpapiersammelbank wahrnehmen und einer öffentlichen Aufsicht oder einer anderen, für den Anlegerschutz gleichwertigen Aufsicht, unterliegen (s. dazu auch näher Hdb. KapitalanlageR/Kömpe/ § 13 Rdn. 73 ff und 102 ff Hinw. zu den internationalen Clearingsystemen, u. a. Euro-Clear und Cedei für den Euro-Bond-Handel; s. auch Kessler Studie über die Verbesserung bei der Abwicklung von grenzüberschreitenden Wertpapiergeschäften in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, EG Dokument XV/170/88-DE, Brüssel—Luxemburg 1989). In den EG-Mitgliedstaaten bestehen zentrale Wertpapierverwahrsysteme in Belgien (Caisse Interprofessionnelle de Dépôts et de Virement de Titres — CIK —, Brüssel), Frankreich (Société Interprofessionnelle pour la Compensation des Valeurs Mobilières — SICOVAM — ), Italien (Monte Titoli SpA — M T —, Mailand), Luxemburg für Auslandswerte (Centrale de Livraison de Valeurs Mobilières S. Α. — CEDEL — ), Niederlande (Nederlands Centraal Instituut voor Girai Effectenverkeer — NECIGEF — für an der Börse notierte Inhaberwertpapiere, sonst Sonderverwahrung bei der Nederlands Interprofessioneel Effectencentrum Β. V. — NIEC — ), Großbritannien und Irland (Zentralverwahrfunktion durch die International Stock Exchange, London, über u. a. das TALISMAN-System). In Dänemark sind seit 1988 alle dänischen Wertpapiere entmaterialisiert und in Form von Wertrechten von der Vcerdipapiercentralen (VP) zentral gegenüber den Emittenten verbucht (s. Kessler aaO, S. 13 ff). Kooperationspartner der deutschen Wertpapiersammelbanken sind u. a. NECIGEF/Amsterdam, SICOVAM/Paris und die österreichische Kontrollbank AG (OEKB)/Wien. S. auch den Hinweis bei Kümpel aaO, Rdn. 79, auf die mögliche Anwendung der Kooperation auf die USA und Japan. 7

Die zulässige Verwahrung der Wertpapiere bei einer ausländischen Bank entspricht der Anwendung des § 22 DepotG und dem in diesem Zusammenhang mit den Depotkunden der Banken vereinbarten Nr. 12 „Anschaffung im Ausland" der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte (früher „Sonderbedingungen für Auslandsgeschäfte in Wertpapieren"; vgl. Heinsius/Horn/Than DepotG § 2 2 Rdn. 24 ff; B u B / K u m p e l 8/123 ff; Ziganke W M 61, 226 ff). Nach diesen Sonderbedingungen sind die ausländischen Wertpapiere, die nicht zum amtlichen Handel oder geregelten Freiverkehr (jetzt: geregelter Markt und Freiverkehr) im Inland zugelassen sind, regelmäßig im Ausland anzuschaffen. Im Regelfall werden diese Wertpapiere im Ausland aufbewahrt. Der Kunde erwirbt kein Allein- oder Miteigentum, sondern nur wirtschaftlich die Stellung eines Eigentümers. Die inländische Depotbank hält vielmehr regelmäßig das ( M i t e i gentum an den angeschafften Wertpapieren zugunsten ihrer Depotkunden als uneigennützige (fiduziarische) Treuhänderin (Kümpel aaO; Heinsius/Horn/Than aaO, Rdn. 44; Coing W M 77, 466, 470). Dem Depotkunden wird eine Gutschrift in Wertpapierrechnung (WR-Gutschrift) erteilt (Nr. 12 Abs. 3 Sonderbedingungen).

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Bei dem ausländischen Drittverwahrer muß es sich nach Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 um eine Bank handeln. Diese Anforderung ist dahin zu verstehen, daß die Verwahrstelle entsprechend § 1 Abs. 1 KWG einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb unterhält, dessen Gegenstand zumindest das Depotgeschäft, die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren für andere, ist. Zu berücksichtigen bleibt, daß mit der Zulässigkeit der Verwahrung bei einer ausländischen Bank eine gewisse Einschränkung des Schutzes des Sondervermögens verbunden ist. Im Rahmen der Verwahrung bei einem ausländischen Drittverwahrer ist lediglich vertraglich sicherzustellen, daß diesem an den von ihm verwahrten Wertpapieren Pfand- und Zurückbehaltüngsrechte nur wie einem inländischen Drittverwahrer zustehen. Letztere sind einer inländischen Depotbank gegenüber einem Sondervermögen schon durch § 10 Abs. 2 verwehrt. Abge650

Verwahrung durch die Depotbank

§ 12a

sehen von der von ausländischen Aufbewahrern abzugebenden sog. Drei-Punkte-Erklärung (Pfand-, Zurückbehaltungs- und ähnliche Rechte an Deckungsbeständen nur wegen solcher Forderungen geltend zu machen, die sich aus der Anschaffung, Verwaltung und Verwahrung der Bestände ergeben), ist in einigen Ländern für den ausreichenden Schutz Voraussetzung, daß sich das Eigentum anhand der erteilten Nummernverzeichnisse eindeutig feststellen läßt (s. Hdb. KapitalanlageR/Kwwpe/ § 13 Rdn. 90; Ziganke W M 61, 226ff). Eine Verwahrung bei amerikanischen und kanadischen Stockbrokern (s. Ziganke aaO, S. 236) erscheint zulässig, doch empfiehlt es sich, die Bonität der Brokerfirmen eingehend zu prüfen. Offen bleibt, ob mit der Verwahrung bei einer ausländischen Bank eine Drittverwahrung durch diese zulässig ist. Dies wird man dann als zulässig ansehen, wenn es sich um eine Verwahrung bei einer ausländischen Wertpapiersammelbank handelt, die funktional den inländischen Wertpapiersammelbanken als gleichwertig anzusehen ist (s. die oben in Rdn. 6 genannten ausländischen Wertpapiersammelbanken, ferner die Anforderungen in § 5 Abs. 4 DepotG). Bei Verwahrung von ausländischen Wertpapieren im Ausland ist im Fall der Spezialfonds für Versicherungsunternehmen die Forderung des BAV zu berücksichtigen, daß die Auslandsverwahrung im alleinigen Obligo der Depotbank durchgeführt wird (s. Anh. § 1 Rdn. 52). 2. Bankguthaben (Abs. 1 Satz 3) Neben den Sperrdepots hat die Depotbank auch Sperrkonten zu führen. Für diese 9 ist zu beachten, daß die Depotbank keine Aufrechnungsbefugnis besitzt (vgl. § 9 Abs. 6) und die ihr zustehende Vergütung — Gleiches gilt für den Ersatz von Aufwendungen — nur mit Zustimmung der KAG entnehmen darf (§ 12 c Abs. 1 Satz 2). Die Sperrkonten können auch bei unselbständigen Zweigstellen im Ausland geführt werden, um den Vorteil einer höheren Verzinsung zu erhalten oder den Mindestreserveabschlag zu vermeiden. Auf den Sperrkonten sind nach Abs. 1 Satz 3 die zum Sondervermögen gehörenden Gelder zu verbuchen. Es handelt sich um Mittel, die aus der Ausgabe von Anteilscheinen, aus dem Verkauf von Wertpapieren und sonstigen Gegenständen des Sondervermögens und aus Erträgnissen der zum Sondervermögen gehörenden Wertpapiere (Zinsen, Dividenden, Bezugsrechtserlöse u. a.), aus Wertpapier-Darlehen, aus Optionsgeschäften und entsprechend aus den Erträgen aus Geldmarktinstrumenten (bei Geldmarkt-Sondervermögen), aus stillen Beteiligungen (bei Beteiligungs-Sondervermögen) und Grundstückserträgen (bei Grundstücks-Sondervermögen) stammen. Die Zuführung von Erlösen, Erträgen, Entgelten für Wertpapier-Darlehen (§ 9 a Abs. 1) und des Optionspreises nach Satz 3 auf das Sperrkonto steht in engem Zusammenhang mit der Surrogationsvorschrift des § 6 Abs. 2 (vgl. auch Siara/Tormann § 11, III). Der Optionspreis, „den ein Dritter für das ihm für Rechnung des Sondervermögens eingeräumte Wertpapier-Optionsrecht zahlt" (auch Optionsprämie genannt, Ausdruck jedoch irreführend, s. Lingner S. 9), betrifft die Wertpapier-Optionsgeschäfte (§ 8d). Die erst durch das 2. FMFG zulässig gewordenen Devisenoptionsgeschäfte (§ 8 e Abs. 2) und Optionsgeschäfte auf Finanzterminkontrakte sowie Wertpapierindex-Optionen (§ 8 f Abs. 2 und 3) sind in Gesetzeswortlaut nicht ausdrücklich erfaßt. Das Gesetz nennt nur Beispiele für die Verbuchung auf dem Sperrkonto. Auf dieses sind ebenfalls Gewinne bei Gutschriften aus Devisentermingeschäften (§ 8 e) oder Finanztermingeschäften (§ 8 f) zu verbuchen (zu den Gewinnen bei Finanztermingeschäften s. Baratta in: Benkner (Hrsg.), Chancen an der Deutschen Terminbörse, 1990, S. 110ff). Bei der Ausgabe von Anteilscheinen ist von der Depotbank § 21 Abs. 1 Satz 2 zu beachten. Danach ist der Gegenwert unverzüglich dem Sondervermögen zuzuführen. Der der KAG zustehende Ausgabeaufschlag, der ganz oder überwiegend als Bonifikation oder 651

§ 12a

Κ AGG: Wertpapier-Sondervermögen

Wertpapierprovision den Vertriebsbanken oder -stellen zur Verfügung gestellt wird, ist zuvor abzuziehen. Ebenfalls als Sperrkonto sind bei der Depotbank die im Zusammenhang mit der Sicherheitsleistung bei Wertpapier-Darlehen eingerichteten Guthaben (§ 9 b Abs. 1 Satz 2) zu führen.

III. Einzelne Aufgaben, u. a. Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen, Ausschüttung 10

Um sicherzustellen, daß die KAG nicht selbst über die Gelder der Anleger verfügt, werden die Anteilscheine nicht von der KAG ausgegeben, sondern durch die Depotbank, die mit dieser Aufgabe und entsprechend mit der Rücknahme von Anteilscheinen zu beauftragen ist (§ 12 Abs. 1 Satz 1). Neben der Verwahr- und der Kontrolltätigkeit handelt es sich um einen wesentlichen Aufgabenbereich der Depotbank. Das 1. FMFG hat diese Aufgabe durch die in § 12 b Nr. 1 ausdrücklich genannte Verpflichtung ergänzt, die Ausgabe und Rücknahme der Anteilscheine zu überwachen. Weitere Vorschriften zur Ausgabe von Anteilscheinen finden sich in § 12 a Abs. 1 Satz 3, nach dem der Preis für die Ausgabe von Anteilscheinen an die Depotbank zu entrichten ist, ferner in § 21 Abs. 1 Satz 2, nach dem der Gegenwert der Anteilscheine abzüglich des Ausgabeaufschlags unverzüglich dem Sondervermögen zuzuführen ist. Die Rücknahme von Anteilen ist in § 12 a Abs. 2 genannt. Zu den Aufgaben der Depotbank gehört es, aus dem Sperrkonto des Sondervermögens den Rücknahmepreis zu zahlen (s. auch Rdn. 17). Den gesetzlichen Anforderungen an die Ausgabe von Anteilscheinen wird i. d. R. dadurch entsprochen, daß die Anleger die Anteilscheine unmittelbar bei der Depotbank, die zugleich Vertriebsbank ist, erwerben. Soweit Investmentkonten (s. Einl. I Rdn. 83 ff) nicht bei der Depotbank, sondern bei der KAG geführt werden, erhält sie die Anteilscheine von der Depotbank erst dann, wenn der Gegenwert bei der Depotbank eingezahlt worden ist, es sei denn, die Depotbank unterhält bei der KAG ein Konsignationslager (Rdn. 11) oder die KAG verkauft die Anteile aus Eigenbesitz (Fall des Zweiterwerbs).

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Bei der Einschaltung von dritten Banken in die Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen werden mit diesen sog. Konsignationslagerverträge abgeschlossen, durch die insbesondere der Zufluß des Gegenwertes an die Depotbank und die Information über den Anteilumlauf sichergestellt werden. Zu diesen Konsignationslagerverträgen hat das BÄK mit Sehr. v. 6. 10. 82 (I-Hdb. 438 Nr. 31 = CMBS 10.25) wie folgt Stellung genommen: „Im Anschluß an die bisherige Korrespondenz und die in dieser Angelegenheit geführten Gespräche komme ich heute zurück auf die von ihrer Depotbank in Einzelfällen praktizierte Anteilscheinausgabe und -rücknahme unter Einschaltung anderer Banken als Konsignationslagerstellen. Ich darf das Ergebnis meiner Prüfung aus der Sicht des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften wie folgt zusammenfassen: Wenn in besonderen Fällen die Einschaltung von Konsignationslagerstellen aus praktischen Erwägungen erforderlich wird, bestehen gegen dieses Vorgehen keine Bedenken, sofern die zwischen Depotbank und Lagerstelle zu diesem Zweck getroffenen Vereinbarungen die in dem beigefügten Merkblatt (s. Rdn. 12) genannten Voraussetzungen erfüllen und hiernach vorgegangen wird. Im Hinblick auf Ihr Schreiben vom 21. Januar d. J. darf ich noch folgendes ergänzen: Für den Fall, daß im Einzelfall aus besonderen Gründen auf die Einrichtung von gegenseitigen Konten zur direkten Verrechnung der Gegenwerte verzichtet wird, gehe ich davon aus, daß die Depotbank das Obligo für den Geldeingang von Seiten der Lagerstelle übernimmt.

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Einzelne Aufgaben der Depotbank

§ 12a

Einen Verzicht halte ich dabei nur im inländischen Bereich für vertretbar. Ich wäre Ihnen insoweit für eine Bestätigung Ihrer Depotbank dankbar, der Sie bitte auch vom übrigen Inhalt meines heutigen Schreibens Kenntnis geben wollen. Etwa erforderliche Anpassungen bei bereits bestehenden Verträgen bitte ich zu veranlassen." Das Merkblatt betr. Konsignations-Verträge hat folgenden W o r t l a u t :

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„Regelungen für den Abschluß von Konsignations-Verträgen. Zur Sicherstellung der richtigen Fondsbewertung müssen Depotbank resp. KAG jederzeit über den jeweiligen Stand des Anteilumlaufs informiert sein; die entsprechenden Gegenwerte müssen dem Fondsvermögen zugeflossen sein. Hierfür müssen wenigstens folgende Regelungen vereinbart werden: 1. Führung von genauen Stückeverzeichnissen bei Depotbank (Hinterleger) und dem als Konsignationsstelle fungierenden, geeigneten Kreditinstitut (Verwahrer). 2. Verwahrung der nicht begebenen Stücke ausschließlich in Eigenverwahrung des Verwahrers unter banküblichen Sicherheitsvorkehrungen. 3. Führung von gegenseitigen Konten zur direkten Verrechnung der Gegenwerte. 4. Entnahme von Stücken nur mit ausdrücklicher vorheriger Zustimmung seitens des Hinterlegers bei gleichzeitiger Anschaffung des Gegenwertes beim Hinterleger zugunsten des Sondervermögens sowie Mitteilung über die tatsächlich entnommenen Stücke. 5. Auszahlungen durch den Verwahrer im Falle von Rücknahmen Zug um Zug gegen Übernahme der Stücke in den Konsignationsbestand unter Aufgabe der Stückenummern an den Hinterleger. 6. Trennung aufgerufener Ertragsscheine bei den im Konsignationsbestand befindlichen Stücken zum Zeitpunkt der Ausschüttung. 7. Abstimmung des jeweiligen Konsignationsbestandes zwischen Verwahrer und Hinterleger in mindestens vierteljährlichem Abstand einschl. mindestens jährlicher Inventarisierung. 8. Kontrolle der Einhaltung der Konsignations-Regelungen mindestens jährlich durch eine unabhängige Kontrollstelle (ζ. B. Innenrevision) beim Verwahrer und beim Hinterleger, sowie Übersendung der entsprechenden Berichte für den Verwahrer an den Hinterleger. 9. Ausschluß von Kosten des Konsignations-Verfahrens zu Lasten des Sondervermögens. 10. Einstehen des Verwahrers gegenüber dem Hinterleger für eintretende Schäden aus seiner Nichterfüllung der vorstehenden Regelungen." Bei Führung von Investmentkonten, sei es durch die D e p o t b a n k oder die K A G , ist zusätzlich zu berücksichtigen, daß die Anleger unverzüglich nach Anteilerwerb eine Benachrichtigung über die Verschaffung des Miteigentums an den verwahrten Anteilen und eine Ausführungsanzeige erhalten müssen. Bei Sparverträgen mit regelmäßiger m o natlicher, zweimonatlicher oder vierteljährlicher Z a h l u n g besteht die Möglichkeit, daß eine Benachrichtigung erst innerhalb von 13 M o n a t e n erfolgt, sofern diese Zahlungen jährlich das Dreifache des höchsten Betrags nicht übersteigen, bis zu dem nach dem 5. VermBG in der jeweils geltenden Fassung vermögenswirksame Leistungen gefördert werden können (Höchstbetrag z. Z t . 9 3 6 D M ) (§ 2 4 Abs. 3 D e p o t G ) . Dies ermöglicht, die Kundenbenachrichtigung mit dem für das Depotgeschäft vorgeschriebenen Depotauszug zu verbinden. Soweit von dieser Vereinfachungsregelung G e b r a u c h g e m a c h t wird, fordert das B Ä K in den Geschäftsbedingungen über die Investmentkonten eine Regelung, die unmißverständlich gefaßt und geeignet ist, dem Anteilinhaber volle Klarheit über die für den abgeschlossenen Sparvertrag zu erwartende Benachrichtigungspflicht zu verschaffen. Eine Regelung, w o n a c h v o m Grundsatz der unverzüglichen Benachrichtigung „soweit gesetzlich zulässig" abgewichen wird, hält das B Ä K als für nicht ausreichend (BAK-Schr. v. 12. 7 . 85, I - H d b . 4 3 8 Nr. 3 9 = C M B S 1 0 . 2 9 ) .

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Bei der Führung von Investmentkonten durch eine K A G setzt das B Ä K entsprechend den im Effektengeschäft allgemein geltenden Anforderungen eine vollständige und zeitgerechte Abrechnungserteilung voraus (BAK-Schr. v. 14. 9. 8 3 , I - H d b . 4 3 8 Nr. 3 6 =

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§ 12a

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

CMBS 10.28). Ein vereinfachtes Verfahren der Rechnungslegung, bei dem die Kaufabrechnung nur durch Lastschriften übermittelt wird, entspricht einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung beim Erwerb von Wertpapieren für die Investmentkundschaft nach Ansicht des BÄK nur dann, wenn sichergestellt ist, daß der Anteilerwerber dem Kunden eines sonstigen Effektengeschäftes gleichgestellt wird. Bei der Inanspruchnahme des Lastschrift-Einzugsverfahrens müssen deshalb nach Ansicht des BÄK insbesondere die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein: „1. Die Abrechnung mittels Lastschriftträger muß alle erforderlichen Informationen entsprechend dem üblichen Standard einer Wertpapierabrechnung enthalten (zusätzliche Angaben über Geschäftsdatum, Anteilpreis, Anzahl der ausgegebenen Anteilscheine, Verwahrart). 2. Der Lastschriftbeleg ist auszudrucken und muß als Wertpapier(Kauf-)Abrechnung kenntlich gemacht sein; ein bloßer Abdruck der Abrechnungsdaten im Kontoauszug reicht nicht aus. 3. Die Zahlstelle muß den Lastschriftbeleg auch dann unverzüglich an den Kunden weiterleiten, wenn für Kontoauszüge über das Geldkonto lediglich periodische Versendungen vorgesehen sind (Ausnahme: Postabholer)."

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Zu den in § 12 a Abs. 2 genannten Aufgaben der Depotbank gehört ebenfalls die Ausschüttung der Erträge (im Gesetz in Anlehnung an das AktG als Gewinnanteile bezeichnet) an die Anteilinhaber. Die Ausschüttung erfolgt auf Weisung der KAG (s. auch Rdn. 17). Die KAG setzt die Höhe der Ausschüttung fest. Der Depotbank obliegt nach § 12 b Nr. 3 die Kontrolle über die Ertragsverwendung. Inwieweit Erträge ausgeschüttet werden können oder müssen, ergibt sich aus den Vertragsbedingungen (s. § 15 Abs. 3 Buchst, i; s. auch § 16). Die Regeln für die Ermittlung und Verwendung der Erträge sind im Verkaufsprospekt anzugeben (§ 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6). Die Ausschüttung erfolgt durch die Depotbank gegen Vorlage des Ertragsscheins (Gewinnanteilscheins), soweit solche ausgegeben worden sind, andernfalls gegen Nachweis der Berechtigung. Im Sonderfall der Namensanteilscheine bedarf es der Eintragung im Anteilscheinbuch (s. § 18 Abs. 1 Satz 3 ί. V. m. § 67 Abs. 2 AktG). Bei Anteilscheinen, die im Rahmen von Investmentkonten verwahrt werden, wird die Ausschüttung, sofern nichts Gegenteiliges vereinbart ist, automatisch zum Erwerb weiterer Anteilscheine verwandt, ohne daß i. d. R. der sonst übliche Ausgabeaufschlag (s. § 21 Abs. 1 Satz 2) in Abzug gebracht wird. Bei anderweitig verwahrten Anteilscheinen berechnet die KAG im Fall der Wiederanlage der Erträge im allgemeinen einen ermäßigten Ausgabeaufschlag (sog. Wiederanlagerabatt). Die Wiederanlage ohne Ausgabeaufschlag führt zu einem Zinseszinseffekt. Auf der Grundlage einer solchen spesenfreien Wiederanlage werden die veröffentlichten Anlageergebnisse deutscher Investmentfonds ermittelt. Die Höhe der Ausschüttung veröffentlicht die KAG im Rahmen des jährlichen Rechenschaftsberichtes (§ 24 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 3). Zugleich hat sie den Ausschüttungsbetrag unter steuerlichen Gesichtspunkten aufzuschlüsseln (SS 41, 42, ferner § § 3 7 a , 43 a, SS 47, 48).

IV. Weisungsrecht der Kapitalanlagegesellschaft (Abs. 2) 16

Durch die Verwahrung auf Sperrkonten und Sperrdepots bei der Depotbank ist der KAG die unmittelbare Zugriffsmöglichkeit auf die so verwahrten Gegenstände des Fondsvermögens genommen. Da die Verwaltung des Sondervermögens jedoch bei der KAG liegt, die die Anlageentscheidungen trifft und dafür allein die Verantwortung trägt (vgl. S 9 Abs. 1, S 10 Abs. 1), stellt S 12 a Abs. 2 klar, daß trotz der wirtschaftlichen Abwicklung der von der KAG für Rechnung des Sondervermögens getätigten Geschäfte durch die Depotbank diese nur ausführendes Organ ist und der Weisungsbefugnis der KAG untersteht (dies spricht auch dafür, mit der h. M . in der KAG weiterhin 654

Weisungsrecht der KAG

§ 12a

die zentrale Institution des Investmentsparens zu sehen; a. A. Ohl S. 67, der die KAG und die Depotbank als gleichgewichtige Leistungsträger betrachtet). Abgesehen von den ihr gesetzlich zugewiesenen Aufgaben ist die Depotbank nur Erfüllungsgehilfe der KAG (u. a. Müller, Gunter S. 180 ff; Liebig/Mathews S. 568 Rdn. 865; Schönle § 24 III 1; a. A. Ohl S. 66 f). Die Depotbank kann jedoch die Ausführung der Anweisung verweigern, wenn die Anlage gesetzlichen oder vertraglichen Bestimmungen zuwiderläuft ( G e ß l e r S. 21; Müller, Klaus DB 75, 485). Dagegen ist sie nicht befugt, eine Weisung der KAG auf Bezahlung der Gegenleistung aus einem Sperrkonto deshalb nicht auszuführen, weil nach ihrer Auffassung die Anlage wirtschaftlich nicht sinnvoll ist (Müller, Klaus aaO; zu weitgehend jedoch, wenn verlangt wird, daß die Depotbank bei den verwahrten Gegenständen die wirtschaftliche Angemessenheit unter dem Gesichtspunkt zu prüfen hat, ob die Vermögensdisposition wirtschaftlich nach den Grundsätzen gerechtfertigt ist, die ein ordentlicher Kaufmann bei der Verwaltung eines Treuhandvermögens unter der speziellen, durch den Investmentvertrag festgelegten Zielsetzung anzuwenden hat. Die Verletzung der Sorgfaltspflicht gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 durch die KAG löst deren Haftung aus, macht die Handlung jedoch noch nicht ungesetzlich). Als Prozeßstandschafter der Anteilinhaber kann die Depotbank deren Ansprüche nach § 12 c Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 im Fall pflichtwidrigen Verhaltens der KAG geltend machen (zur Haftung der KAG s. § 10 Rdn. 31 ff). Die KAG muß, soweit die Depotbank nicht zugleich als Geschäftsbank eingeschaltet 17 ist, dieser mitteilen, welche Geschäfte sie getätigt hat. Diese Mitteilung ist auch bei Anlagen in Bankguthaben bei anderen Kreditinstituten in den Fällen der Geldmarktfonds (§ 7d), bei Erwerb stiller Beteiligungen (§ 25 b Abs. 1 Nr. 2) und bei Erwerb von Grundstückswerten (§ 27) erforderlich. Beim Kauf von Wertpapieren erfolgt nach Abs. 2 die Bezahlung des Kaufpreises an den Verkäufer unmittelbar durch die Depotbank ohne Einschaltung der KAG. Die Depotbank hat, soweit dies nicht bereits die KAG bei Auftragserteilung veranlaßt, die Lieferung der Wertpapiere an sich zu verlangen, damit sie nicht in die Hände der KAG sondern unmittelbar in die der Depotbank gelangen. Handelt es sich bei einem Wertpapierverkauf nicht um ein Zug-um-ZugGeschäft, so hat die Depotbank, die nach Abs. 2 die verkauften Wertpapiere aus dem Sperrdepot liefert, dafür zu sorgen, daß sie den Gegenwert für das Sondervermögen innerhalb der üblichen Fristen erhält (§ 12 b Nr. 2). Ist dies nicht bereits in dem von der KAG mit dem Dritten geschlossenen Vertrag vorgesehen, muß die Depotbank ihre Leistung davon abhängig machen ( G e ß l e r S. 21). Dies gilt entsprechend bei Grundstückskäufen und -Verkäufen (§§ 26, 31 Abs. 9 i. V. m. § 12a Abs. 2). Bei Grundstückskäufen hat die Depotbank darauf zu achten, daß im Kaufvertrag vereinbart ist, daß bei Zahlung des Kaufpreises auch der i. d. R. lastenfreie Eigentumsübergang zusammen mit der Eintragung der Verfügungsbeschränkung nach § 31 Abs. 2 Satz 1 im Grundbuch gewährleistet ist. Bei Grundstücksverkäufen muß spätestens bei Besitz- und Eigentumsübertragung die Zahlung des Kaufpreises entweder erfolgen oder durch Sicherheiten (Bankbürgschaft) gewährleistet sein. Die Zahlung auf ein Notar-Anderkonto ist i. d. R. nicht ausreichend. Als weitere Aufgaben der Depotbank werden in Abs. 2, jedoch nicht abschließend, genannt die Leistung von Einschüssen beim Abschluß von Finanzterminkontrakten (es handelt sich um die Margins, s. § 8 f Rdn. 2) und die Lieferung bei der darlehensweisen Übertragung von Wertpapieren. Bei Wertpapier-Darlehen nennt Abs. 1 Satz 3 bereits als Aufgabe der Depotbank die Verbuchung der Entgelte auf dem Sperrkonto. Die Depotbank hat zusätzlich vor Lieferung der Wertpapiere an den Entleiher die Anforderungen des § 9 b (ausreichende Sicherheiten; ggfs. Einrichtung von Sicherheitsguthaben) und § 9 c (Regelungen des Darlehensvertrags) zu prüfen, soweit die KAG nicht an einem von einer Wertpapiersammelbank oder länderübergrei655

§ 12a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

fendem Zentralverwahrer organisierten System für Wertpapier-Darlehensgeschäfte teilnimmt (§ 9d). Hier hat die Depotbank nur zu prüfen, ob die Bedingungen des organisierten Systems die Interessen der Anteilinhaber ausreichend wahren. Bei der Rücknahme von Anteilen hat die Depotbank den Rückkaufpreis aus dem Sperrkonto unmittelbar an den Anteilinhaber zu zahlen. Von der Rücknahme zu Lasten des Sondervermögens gem. § 11 Abs. 2, § 12 a Abs. 2 ist zu unterscheiden die vorläufige Rücknahme der KAG zu eigenem Recht (vgl. § 11 Rdn. 10 und 12; oben Rdn. 10). Die Ausschüttung von Erträgen an die Anteilinhaber nimmt die Depotbank ebenfalls aus dem Sperrkonto nach Abs. 2 auf Weisung der KAG vor, so daß auch bei dieser Transaktion die KAG keinen Zugriff auf Mittel aus dem Sondervermögen hat.

V. Notwendige Einschaltung einer weiteren Verwahrstelle (Abs. 3) 18

Bereits in § 12 Abs. 3 Satz 2 wird an die Auswahl der Depotbank die Anforderung gestellt, daß sie einer geeigneten inländischen Einrichtung zur Sicherung der Einlagen oder einer entsprechenden Sicherungseinrichtung eines anderen EG-Mitgliedstaates/ EWR-Vertragsstaates angeschlossen ist (s. § 12 Rdn. 32). Sofern diese Sicherungseinrichtungen nicht den Bestand des Kreditinstituts garantieren (anders im Bereich der Volksbanken, Sparkassen und öffentlichen Banken), schützen sie die Verbindlichkeiten der Depotbank nur bis zu einer bestimmten Höhe (nach dem Statut des Einlagensicherungsfonds des Bundesverbandes deutscher Banken bei inländischen privaten Banken je Gläubiger, der Nicht-Kreditinstitut ist — dies betrifft auch ein Sondervermögen —, bis maximal 30% des haftenden Eigenkapitals der Bank; bei der Berechnung der Sicherungsgrenze gilt jedes Sondervermögen einer KAG als ein Gläubiger). Überschreitet in einem solchen Fall das Guthaben auf einem Sperrkonto des Sondervermögens die geschützte Einlage, so ist der überschießende Betrag auf Sperrkonten bei einem anderen Kreditinstitut, das die KAG bezeichnet, zu übertragen (Abs. 3 Satz 1). Dieses kontoführende Kreditinstitut ist keine Depotbank. Es bedarf deshalb die Auswahl nicht der Genehmigung durch das BÄK. Für das kontoführende Kreditinstitut gilt nach Abs. 3 Satz 2 die Anforderung, daß die übetragenen Guthaben ebenfalls in vollem Umfang durch eine Sicherungseinrichtung geschützt sein müssen. Das Konto ist bei dem anderen Kreditinstitut so einzurichten, daß kein Zweifel bestehen darf, daß es sich um ein Guthaben eines von der KAG verwalteten Sondervermögens handelt und daß diese nur mit Zustimmung der Depotbank über das gesperrte Guthaben verfügen darf (vgl. Bericht des Finanzausschusses BT-Drucks. 7/4637, S. 12; I-Hdb. § 12, 19). Für die nach Gesetz und Vertragsbedingungen rechtmäßige Verwendung des Guthabens bleibt allein die Depotbank verantwortlich, die ihre Kontrollbefugnis auch nicht teilweise an die kontoführende Bank verliert (I-Hdb. aaO; s. auch die für Bankguthaben von Geldmarktfonds bei anderen Kreditinstituten in § 7 d Abs. 2 getroffene Regelung). Die Regelung zur Einschaltung einer weiteren Verwahrstelle ist nachteilig für die Auslandsbanken mit Betriebserlaubnis nach § 32 KWG, die i. d. R. nur ein begrenztes Eigenkapital ausweisen (dazu Marwede ZfK 95, 338 f), und für kleine Inlandsbanken.

VI. Zustimmung bei Verfügungen über Schuldscheindarlehen (Abs. 4) 19

Durch das 1. FMFG ist es nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 innerhalb der dort genannten Grenzen zulässig, für ein Wertpapier-Sondervermögen Schuldscheindarlehen zu erwerben (s. § 8 Rdn. 52ff). Für den Erwerb und die Veräußerung von Schuldscheindarlehen enthält § 12 a Abs. 5 Satz 2 Anforderungen an den Höchstpreis und entsprechend den Mindestpreis. Soweit ein Schuldscheindarlehen für ein Fondsvermögen erworben worden ist, 656

Zustimmung der Depotbank und Kontrollaufgaben

§ 12a

sind Verfügungen nur mit Zustimmung der Depotbank zulässig (Abs. 4 Satz 1). Nach Abs. 4 Satz 2 muß die Depotbank nach positivem Ergebnis der Prüfung, ob die Verfügung mit dem KAGG und den Vertragsbedingungen vereinbar ist, die Zustimmung erteilen (s. die vergleichbaren Zustimmungserfordernisse in § 7 d Abs. 2, § 2 5 g Abs. 2 und § 31 Abs. 2 und 3). Als Verfügung der Κ AG über das Schuldscheindarlehen kommt dessen Veräußerung durch Abtretung gem. §§ 398 ff BGB in Betracht (s. Lütgerath S. 194). Durch das Zustimmungserfordernis soll sichergestellt werden, daß i. S. des Abs. 5 Satz 3 die Gegenleistung den von der Depotbank zuletzt ermittelten Wert nicht oder nur unwesentlich unterschreitet. Bei der Beurteilung der Rechtsfolgen einer Verfügung ohne die erforderliche Zustim- 2 0 mung ist zu berücksichtigen, daß abweichend von § 31 Abs. 2 Satz 2 das Gesetz keine Bestimmung enthält, nach der eine Verfügung ohne Zustimmung der Depotbank gegenüber den Anteilinhabern unwirksam ist, andererseits ein gutgläubiger Erwerber geschützt wird. In gleicher Weise wie im Fall des S 25 g Abs. 2 handelt es sich in Abs. 4 Satz 1 nicht um eine relative Verfügungsbeschränkung i. S. des § 135 BGB, sondern um eine jedermann gegenüber wirkende Einschränkung der Verfügungsmacht der KAG (Münchener Komm./Mayer-Maly BGB § 135, 7; Staudinger/D;/c/?er BGB § 135, 2; IHdb./Beckmann § 25 g Rdn. 8). Eine nur relative Unwirksamkeit einer Verfügung über ein Schuldscheindarlehen nur im Verhältnis zu den Anteilinhabern würde zu einer unvertretbaren Spaltung in eine relative Unwirksamkeit im Verhältnis zu den Anteilinhabern und eine sonst bestehende Wirksamkeit im Verhältnis der KAG zu Dritten führen (vgl. im einzelnen B G H Z 13, 175, 183). Die absolute Verfügungsbeschränkung hat jedoch nicht die Unwirksamkeit der ohne Zustimmung der Depotbank vorgenommenen Verfügung zur Folge, vielmehr ist die Verfügung schwebend unwirksam und kann nach § 184 BGB von der Depotbank genehmigt werden (BGHZ aaO, 186). Erteilt die Depotbank die Zustimmung, obwohl die Voraussetzungen dafür nicht gegeben waren, berührt dies nicht die Rechtswirksamkeit der Verfügung. Zwar fehlt im Gesetz eine dem § 25 g Abs. 2 Satz 3 entsprechende Vorschrift; im Interesse des Verkehrsschutzes wird man von gleichen Rechtsfolgen ausgehen müssen, zumal das Gesetz nur das Zustimmungserfordernis nennt. Bei fehlerhaften Zustimmungen macht sich die Depotbank den Anteilinhabern gegenüber schadensersatzpflichtig.

VII. Wertbezogene K o n t r o l l a u f g a b e n (Abs. 5) Abs. 5 Satz 1 schützt vor einer Verschleuderung des Sondervermögens, indem er den 21 Erwerb und die Veräußerung von Wertpapieren und Bezugsrechten an den Tageskurs bindet. Diese gesetzliche Kursbegrenzung stellt eine Soll-Vorschrift dar („darf" ... „muß"). Ein Verstoß macht das Rechtsgeschäft nicht nichtig, sondern ruft allenfalls Ersatzansprüche gegen die KAG und die Depotbank hervor. Das Wort „Tageskurs" bedeutet den Kurs des Ausführungstages schlechthin, so daß sowohl der Anfangs- und der Schlußkurs als auch der Einheitskurs des variablen Handels Tageskurse sind (Siara/ Tormann § 11, V). Tageskurs ist auch ein im elektronischen Handelssystem zustande gekommener Kurs, sofern dieser Handel an einer Börse stattfindet (dazu auch § 8 Rdn. 31). Es erscheint nicht erforderlich, daß der Börsenpreis unter Beteiligung eines Kursmaklers zustande gekommen ist (vgl. auch §§ 11, 12 BörsG). Tageskurs ist der Kurs, der nachvollziehbar und nachweisbar ist. Ein solcher ist der Einheitskurs (dazu Schmidt, Hartmut S. 10 f). Bei fortlaufender Notierung ist dies jeder der fortlaufenden Kurse. Die Bindung an den Tageskurs entfällt bei der neu eingeführten Geschäftsmöglichkeit der Teilnahme an Wertpapier-Optionsgeschäften. Dort wird der Basispreis zu657

§ 12a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

gründe gelegt (s. § 8 d Rdn. 14 und 18). Erst aufgrund des Abs. 5 Satz 2 ist es der KAG möglich, ζ. B. als Stillhalter in Wertpapieren im Rahmen eines Wertpapier-Optionsgeschäftes tätig zu werden, da die Wertpapiere auf der Grundlage des Basispreises (bei Abschluß des Optionsgeschäftes vereinbarter Kurs) und nicht des Tageskurses am Erklärungstag den Besitzer wechseln. Für den Sonderfall der nicht-notierten Wertpapiere, der Schuldscheindarlehen und der Geldmarktpapiere, bei denen keine börsenmäßige Kursfeststellung erfolgt, ist bei Erwerb das besondere Bewertungsverfahren nach § 21 Abs. 3 zu berücksichtigen (Abs. 5 Satz 3). Der so ermittelte Wert darf bei Ankauf nicht überschritten und bei Verkauf nicht unterschritten werden. Bei Erwerb ist ein gewisser Spielraum durch das Wort „angemessen" gegeben. Im Fall des Ankaufs kann die Wertermittlung auch von der KAG durchgeführt werden, sie muß jedoch durch die Depotbank nachprüfbar bleiben. Im Fall des Verkaufs wird davon ausgegangen, daß die Depotbank den Wert bereits ermittelt hat. Ein unwesentliches Unterschreiten bei Veräußerung ist zulässig. Diese Regelung entspricht den Anforderungen bei Verkauf von Grundstückswerten der Grundstücks-Sondervermögen in § 37 Abs. 1. 22

Abs. 5 richtet sich in erster Linie an die KAG (gleiche Anforderung in M a H 2.5 „Marktgerechte Bedingungen). Aus der Stellung der Vorschrift in § 12a ergibt sich, daß er sich gleichfalls an die Depotbank wendet. Schließt die KAG ein Wertpapiergeschäft unter Verletzung des S 12 a Abs. 5 ab, so ist die Depotbank aufgrund der ihr übertragenen Kontrollfunktion verpflichtet, die Ausführung abzulehnen (so auch Reuter S. 153; Schäcker S. 124 f). Andernfalls macht sie sich ebenso wie die KAG schadensersatzpflichtig. Grundlage einer Schadensersatzpflicht kann neben dem bestehenden Vertrag zugunsten der Anteilinhaber (vgl. § 12 Rdn. 15) auch § 823 Abs. 2 BGB sein, da Abs. 5 als Schutzgesetz i. S. dieser Vorschrift anzusehen ist (I-Hdb. § 12 Rdn. 21).

VIII. Sinngemäße Anwendung (§ 7 a Abs. 1, §§25 a, 26) 23

§ 12 a, der sich vor allem mit der Verwahrtätigkeit der Depotbank im Hinblick auf die Wertpapier- und Bankguthaben befaßt, ist sinngemäß anwendbar für die Bankguthaben und Wertpapiere der Geldmarkt-Sondervermögen, der Beteiligungs-Sondervermögen und der Grundstücks-Sondervermögen. Die Tätigkeit der Depotbank ist bei Grundstücks-Sondervermögen weitgehend auf die finanzielle Abwicklung auf Anweisung der KAG beschränkt. Zu beachten ist, daß hinsichtlich der Sperrkonten bei Beteiligungs-Sondervermögen nach § 25 g Abs. 3 Sonderregelungen gelten, die sich materiell nicht unterscheiden, ebenso bei Grundstücks-Sondervermögen nach § 31 Abs. 6 und 7. Diese Sonderregelungen haben Vorrang vor der allgemeinen Regelung des § 12 a. Soweit es die stillen Beteiligungen bei Beteiligungs-Sondervermögen betrifft, ist die Verwahrtätigkeit der Depotbank eine Überwachungstätigkeit (§ 25 b Abs. 1). Entsprechendes gilt bei Grundstückswerten der Grundstücks-Sondervermögen (s. § 31 Abs. 1). Bei Geldmarkt-Sondervermögen besteht nach § 7 d die Möglichkeit, die Bankguthaben auf Sperrkonten bei anderen Kreditinstituten zu unterhalten. Bereits die Anlage in solchen Bankguthaben wie auch Verfügungen darüber bedürfen jeweils der Zustimmung der Depotbank. Weiter zu berücksichtigen ist das spezielle Zustimmungserfordernis bei Verfügungen über stille Beteiligungen (§ 25 g Abs. 2) und bei Verfügungen über Grundstückswerte (§ 31 Abs. 2). Bei Erwerb einer stillen Beteiligung ist bei der Zahlung der Gegenleistung die Bewertungsregelung in § 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b zu beachten, bei Verfügungen oder Vertragsänderungen § 25 g Abs. 2. Bei Grundstücks-Sondervermögen sind im Fall des Erwerbs von Grundstückswerten § 27 Abs. 3 (Höchstkaufpreis) und bei Veräußerungen § 37 Abs. 1 (Mindestverkaufspreis) zu beachten. Diese Vorschriften ergänzen § 12 a Abs. 5. 658

§ 12b

Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen

§ 12 b [Besondere Aufgaben der Depotbank] Die Depotbank hat dafür zu sorgen, daß 1. die Ausgabe und die Rücknahme von Anteilscheinen und die Berechnung des Wertes der Anteile den Vorschriften dieses Gesetzes und den Vertragsbedingungen entsprechen, 2. bei den für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber getätigten Geschäften der Gegenwert innerhalb der üblichen Fristen in ihre Verwahrung gelangt und 3. die Erträge des Sondervermögens gemäß den Vorschriften dieses Gesetzes und den Vertragsbedingungen verwendet werden. Übersicht Rdn. I. Allgemeines

.

II. Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen und Berechnung des Wertes der Anteile (Nr. 1) 1. Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen

1

. . . .

Rdn. 4

III. Kontrolle der Gegenleistung (Nr. 2)

. . . .

5

IV. Ertragsverwendung (Nr. 3)

. . . .

. . . .

6

(§ 7 a

Abs. 1, . . . .

8

2. Anteilwertberechnung

V. Sinngemäße SS 25 a, 26)

Anwendung

Schrifttum S. ξ 12.

I. Allgemeines § 12 b ergänzt die gesetzlichen Kontroll- und Überwachungsaufgaben, die der Depot- 1 bank nach § 12a im Rahmen des § 21, ferner nach § 7 d Abs. 2, § 2 5 g und § 31, obliegen. Die in Nr. 2 enthaltene Verpflichtung, die Gegenleistung zu kontrollieren, war bereits in § 12 Abs. 6 a. F. enthalten. Die in Nr. 1 und Nr. 3 genannten Aufgaben sind durch das 1. FMFG in Anlehnung an die RL 85/611/EWG formuliert worden. Sie erweitern den gesetzlichen Verantwortungsbereich der Depotbank. Dabei entspricht Nr. 1 dem Art. 7 Abs. 3 Buchst, a und b RL, Nr. 3 dem Abs. 3 Buchst, e RL. Die schon bisher geltende Nr. 2 entspricht Art. 7 Abs. 3 Buchst, d RL. In der Neufassung der Nr. 2 wurde ergänzend die Verpflichtung aufgenommen, daß der Gegenwert „innerhalb der üblichen Fristen" in die Verwahrung der Depotbank gelangen muß. Nr. 2 wurde, und dies würde entsprechend für die Nr. 1 und Nr. 3 gelten, teilweise 2 nur als programmatisch i. S. einer Aufforderung des Gesetzgebers an die Depotbank angesehen, sich um die Hereinnahme des Gegenwertes aus Geschäften in bezug auf das Sondervermögen zu bemühen (so Stara/Tormann § 11, VI). Zutreffend hat man darin jedoch eine echte Verpflichtung der Depotbank gesehen, nach der sie eine Leistung aus dem Sondervermögen davon abhängig machen muß, daß der Gegenwert in ihre Verwahrung gelangt ( G e ß l e r S. 21). Bei Verstoß gegen diese Verpflichtung macht sie sich schadensersatzpflichtig (vgl. vom Berge und Herrendorff S. 113). Dies gilt entsprechend für die nunmehr nach Nr. 1 und 3 der Depotbank ausdrücklich zugewiesenen Aufgaben. Beide sind damit in den Rang einer gesetzlichen Verpflichtung erhoben und keiner abweichenden Regelung durch den Vertrag zwischen der KAG und der Depotbank zugänglich. § 12 b ist insgesamt als Schutzgesetz zugunsten der Anteilinhaber i. S. des § 823 Abs. 2 BGB anzusehen (s. auch I-Hdb. § 12, 21). 659

§ 12 b

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

II. Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen und Berechnung des Wertes der Anteile (Nr. 1) 1. Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen 3

Mit der Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen ist die Depotbank bereits nach § 12 Abs. 1 Satz 1 zu beauftragen. Diese kann Dritte in die Durchführung dieser Aufgaben einschalten, ζ. B. Kreditinstitute als Konsignationslagerstellen (s. § 12 Rdn. 17; § 1 2 a Rdn. 10ff). In allen Fällen hat die Depotbank dafür Sorge zu tragen, daß die Vorschriften des Gesetzes eingehalten werden. Bei der Ausgabe von Anteilscheinen bedeutet dies vor allem, daß der Ausgabepreis abzüglich des Ausgabeaufschlags unverzüglich dem Sperrkonto des Sondervermögens zuzuführen ist (§ 12 a Abs. 1 Satz 3, § 21 Abs. 1 Satz 2). Ist der Gegenwert nicht dem Sondervermögen zugeflossen, hat sie die KAG zu veranlassen, aus ihrem eigenen Vermögen den fehlenden Betrag in das Sondervermögen einzulegen (§ 21 Abs. 1 Satz 4, § 1 2 c Abs. 2 Satz 1 Nr. 1). Soweit die Depotbank ein Verschulden trifft, haftet sie der KAG und auch unmittelbar den Anteilinhabern, deren Ansprüche eine KAG geltend zu machen hat (§ 12 c Abs. 3). Der Gegenwert muß der Wertberechnung nach § 21 entsprechen. Bei der Rücknahme von Anteilscheinen gelten entsprechende Verpflichtungen der Depotbank. Sie hat insbesondere darauf zu achten, daß der Rücknahmepreis gem. § 21 Abs. 5 dem von ihr nach § 21 Abs. 2 ermittelten Anteilwert entspricht. Für die Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen gelten neben den gesetzlichen Bestimmungen ergänzend die Vertragsbedingungen (s. §§ 7 und 8 AVB Wertpapierfonds und § 15 BVB Wertpapierfonds). Auf die Einhaltung dieser Vertragsbedingungen hat die Depotbank ebenfalls zu achten. 2. Anteilwertberechnung

4

Der Wert des Anteils an einem Wertpapier-Sondervermögen ist nach den besonderen Bestimmungen in § 21 Abs. 2 bis 4 von der Depotbank unter Mitwirkung der KAG zu ermitteln. Für Geldmarkt-Sondervermögen enthält das Gesetz keine gesonderte Bewertungsregelung, so daß insoweit über § 7 a Abs. 1 die Bewertungsvorschriften für Wertpapier-Sondervermögen gelten. Bankguthaben (Festgelder) werden wie auch sonst nach Auffassung des BÄK grundsätzlich zum Nominalwert bewertet, soweit keine vorzeitige Kündigung mit einem entsprechenden Ausgleich vereinbart wurde (Für eine Bewertung zu Marktsätzen Kempf/Tratz S. 15; s. auch Vor § 7 a Rdn. 11). Für Beteiligungs-Sondervermögen gelten hinsichtlich der stillen Beteiligungen die besonderen Bewertungsvorschriften des § 25 d i. V. m. der KAGG-Bewertungsverordnung v. 14. 12. 88 (s. Anhang zu § 25 d) sowie § 25 g. Bei Grundstücks-Sondervermögen gelten für die Bewertung der Grundstückswerte die Sondervorschriften der § 27 Abs. 3, § 34 Abs. 1 Satz 3 und 4, Abs. 2. Sowohl bei Beteiligungs-Sondervermögen als auch GrundstücksSondervermögen sind in die Bewertung Dritte (Abschlußprüfer, Sachverständigenausschuß) eingeschaltet. Aus § 12 b Nr. 1 erwächst der Depotbank die Pflicht zur Kontrolle aller Bewertungsgrundlagen, seien es die veröffentlichten Wertpapierkurse (Kontrolle der maßgebenden Veröffentlichungsblätter oder von der Börse autorisierte Bildschirmanzeigen) oder die von Dritten erstellten Bewertungsunterlagen (Bestätigung des Abschlußprüfers nach § 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b, des Sachverständigengutachtens nach § 27 Abs. 3 und § 37 Abs. 1). Das Gesetz spricht zwar nur davon, daß die Berechnung des Wertes der Anteile dem Gesetz und den Vertragsbedingungen entsprechen muß; es genügt jedoch m. E. nicht den Anforderungen des Gesetzes, nur den Rechenvorgang der Anteilwertermittlung zu prüfen, wenn er, wie häufig, zunächst nur 660

Kontrollaufgaben

§ 12b

von der K A G vollzogen worden ist. Vielmehr hat die Depotbank auch die Grundlagen der Berechnung zu überprüfen und diese insbesondere auch darauf, ob sie mit dem Gesetz und den Vertragsbedingungen übereinstimmen. Dazu gehört sowohl eine rechnerische als auch eine inhaltliche Kontrolle (zu den der Depotbank einerseits und der K A G andererseits bei der Anteilwertberechnung obliegenden Pflichten s. auch § 12 c Rdn. 11).

III. Kontrolle der Gegenleistung (Nr. 2) Geschäfte, die das Sondervermögen betreffen, sind grundsätzlich Zug-um-Zug-Ge- 5 Schäfte. Es muß sichergestellt sein, daß das Sondervermögen bei Geldzahlungen, Veräußerung von Wertpapieren, Auseinandersetzung der stillen Gesellschaft, Veräußerung eines Grundstücks nicht dadurch geschädigt wird, daß der Gegenwert nach erfolgter Leistung nicht oder nicht rechzeitig dem Sondervermögen zugeführt wird. Es gilt zwar die Surrogation nach § 6 Abs. 2 (s. § 6 Rdn. 1 9 f f ) . Die Surrogation erfaßt aber nur Lieferansprüche. Sie führt ζ. B. nicht dazu, daß ein bereits bezahltes, aber noch nicht im Grundbuch auf die K A G umgeschriebenes Grundstück mit der Zahlung an den Veräußerer in das Sondervermögen fällt. Die Depotbank hat deshalb dafür zu sorgen, daß der Grundstückskaufvertrag so abgefaßt wird, daß bei Zahlung des Kaufpreises an den Veräußerer keine Zwischenverfügungen im Grundbuch mehr möglich sind, die nach erfolgter Kaufpreiszahlung einen Eigentumsübergang auf die K A G zugunsten des Sondervermögens verhindern (s. auch die ergänzende Vorschrift in § 31 Abs. 4 hinsichtlich der im Grundbuch einzutragenden Verfügungsbeschränkung). Für die Zug-umZug-Leistung gelten die üblichen Fristen. Dies bezieht sich vor allem auf den Wertpapierbereich, der bestimmte Erfüllungsfristen kennt (lt. § 15 der Geschäftsbedingungen an den deutschen Wertpapierbörsen — Kapitalmarktrecht Nr. 450 — 2. Börsentag nach dem Tage des Geschäftsabschlusses; bei IBIS-Geschäften in Renten ist auch eine Frist von 7 Tagen möglich; USA und K a n a d a i. d. R. 5 Börsentage; Großbritannien bei Aktien am Account Day, dem 2. M o n t a g nach Ende der i. d. R. auf 10 Arbeitstage berechneten Abrechnungsperiode; Niederlande spätestens 10 Tage nach Abschluß — s. Demuth Börse '93, S. 14 f, 26, 29, 43 — ; umfassend T h o m a s Die Abwicklung von Wertpapiergeschäften im internationalen Vergleich, Ein Beitrag zur Vereinheitlichung der Erfüllungsfrist, 1989; s. auch § 8 d Rdn. 7).

IV. Ertragsverwendung (Nr. 3) Nach § 15 Abs. 3 Buchst, i muß in den Vertragsbedingungen eine Angabe über die 6 Ertragsverwendung enthalten sein (s. § 15 Rdn. 31). Eine weitere Vorschrift findet sich in § 16, nach dem eine Ausschüttung von Veräußerungsgewinnen nur zulässig ist, wenn dies die Vertragsbedingungen vorsehen. Hierauf und auch auf die in den Vertragsbedingungen genannte Ausschüttungsfrist hat sich die Kontrolle der Depotbank zu erstrekken. Zugleich ist die Depotbank verpflichtet, die Ermittlung der Erträge zu kontrollieren. Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut des Gesetzes; Voraussetzung für eine Verwendungskontrolle ist jedoch die vorhergehende Feststellung, daß die Erträge sowohl dem Umfang als auch ihrer Art nach zutreffend in der Ertrags- und Aufwandsrechnung genannt sind. Die Aufgabe der Depotbank ist darauf beschränkt, die Rechtmäßigkeit der Ertragsermittlung zu kontrollieren, z. B. ob die in der Ertragsrechnung ausgewiesenen Aufwendungen dem Gesetz und den Vertragsbedingungen entsprechen, darunter der Aufwendungsersatz an die K A G , bei Grundstücks-Sonderver661

§ 12c

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

mögen betrifft dies u. a. die Hausbewirtschaftungskosten und die Höhe der ausgewiesenen Abschreibungen. 7

Die Kontrollpflicht der Depotbank bezieht sich nicht nur auf die Art und Zusammensetzung der Erträge, sondern auch auf den Ausschüttungsvorgang. Nach § 12 a Abs. 2 ist es Aufgabe der Depotbank, die Ausschüttung der Erträge (Gewinnanteile) an die Anteilinhaber durchzuführen. Soweit die KAG und die Depotbank Zahlstellen einschalten (s. § 12 Rdn. 19), trägt die Depotbank dafür die Verantwortung, daß die Ausschüttung die Anteilinhaber erreicht. Die Zahlungen müssen unmittelbar und unverzüglich weitergeleitet werden. Abzüge von den Zahlungen sind nur zulässig, wenn sich dies aus den Vertragsbedingungen ergibt (§ 17 Abs. 4 BVB Wertpapierfonds sieht keine derartigen Abzüge vor).

V. Sinngemäße Anwendung (§ 7 a Abs. 1, § § 2 5 a, 26) 8

Die besonderen Anforderungen an die Kontroll- und Überwachungstätigkeit der Depotbank in § 1 2 b gelten nach § 7 a Abs. 1, §§ 2 5 a , 26 sinngemäß für die Depotbank eines Geldmarkt-, eines Beteiligungs- oder eines Grundstücks-Sondervermögens. Zur Bewertung von Geldmarkt-Sondervermögen, für die das Gesetz keine gesonderte Regelung enthält s. Vor § 7 a Rdn. 11; s. auch Kempf/Tratz S. 14ff. Es sind bei BeteiligungsSondervermögen bei der Anteilwertberechnung die Sondervorschriften für die Bewertung stiller Beteiligungen ( § 2 5 d , § 2 5 g Abs. 1) zusätzlich zu berücksichtigen, ferner bei Rücknahme von Anteilscheinen die Sondervorschrift des § 25 h. Bei GrundstücksSondervermögen ist die Bewertung der Grundstücke durch den Sachverständigenausschuß in die Anteilwertberechnung einzubeziehen (§ 27 Abs. 3, § 34 Abs. 1 Satz 3 und 4, Abs. 2). Bei der Rücknahme von Anteilscheinen gilt die Sondervorschrift des § 36.

§ 12 c [Vergütung, Aufwendungsersatz, Geltendmachung von Ansprüchen der Anteilinhaber] (1) Die Depotbank darf der Kapitalanlagegesellschaft aus den zu einem Sondervermögen gehörenden Konten nur die ihr nach den Vertragsbedingungen für die Verwaltung des Sondervermögens zustehende Vergütung und den ihr zustehenden Ersatz von Aufwendungen auszahlen. Die ihr selbst für die Verwahrung des Sondervermögens zustehende Vergütung darf sie nur mit Zustimmung der Kapitalanlagegesellschaft entnehmen. (2) Die Depotbank ist berechtigt und verpflichtet, im eigenen Namen 1. Ansprüche der Anteilinhaber gegen die Kapitalanlagegesellschaft geltend zu machen und 2. im Wege einer Klage nach § 771 der Zivilprozeßordnung Widerspruch zu erheben, wenn in ein Sondervermögen wegen eines Anspruchs vollstreckt wird, für den das Sondervermögen nicht haftet; die Anteilinhaber können nicht selbst Widerspruch gegen die Zwangsvollstreckung erheben. Die Depotbank kann für diese Tätigkeit von der Kapitalanlagegesellschaft eine angemessene Vergütung und Ersatz der ihr entstehenden Aufwendungen verlangen. Satz 1 Nr. 1 schließt die Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Kapitalanlagegesellschaft durch die Anteilinhaber nicht aus. 662

§ 12c

Vergütung der KAG und Depotbank

(3) Die Kapitalanlagegesellschaft ist berechtigt und verpflichtet, im eigenen Namen Ansprüche der Anteilinhaber gegen die Depotbank geltend zu machen. Dies schließt die Geltendmachung dieser Ansprüche durch die Anteilinhaber nicht aus. Übersicht I . Allgemeines I I . Vergütung der (Abs. 1 Satz 1)

Rdn. 1

Rdn. V. Geltendmachung von Ansprüchen der Anteilinhaber durch die

Kapitalanlagegesellschaft 3

III. Vergütung der Depotbank (Abs. 1 Satz 2) . .

5

IV. Geltendmachung von Ansprüchen der Anteilinhaber durch die Depotbank (Abs. 2 ) . . . .

6

Kapitalanlagegesellschaft

(Abs. 3) VI. Sinngemäße

11 Anwendung

SS 25 a, 26)

(§7 a

Abs. 1, 13

Schrifttum S. § 12.

I. Allgemeines § 12 c Abs. 1 und 2 n. F. entsprechen § 12 Abs. 7 und 8 a. F. § 12 c Abs. 2 n. F. wurde 1 durch das 1. FMFG durch Satz 3 ergänzt, der klarstellt, daß das Recht der Depotbank zur Geltendmachung von Ansprüchen der Anteilinhaber gegen die KAG die unmittelbare Geltendmachung dieser Ansprüche durch die Anteilinhaber nicht ausschließt. Hierdurch wird sichergestellt, daß im Fall der Untätigkeit der Depotbank den Anteilinhabern die Verfolgung ihrer Ansprüche nicht abgeschnitten wird (Begr. 1. FMFG, S. 32). Der durch das 1. FMFG eingefügte Abs. 3 setzt Art. 9 Satz 2 RL 85/611/EWG um. 2 Aus Gründen der Praktikabilität wurde die Rechtsverfolgung der Ansprüche der Anteilinhaber gegen die Depotbank der KAG übertragen. Eine Geltendmachung der Ansprüche durch die Gesamtheit der Anteilinhaber stößt im Hinblick auf die große Zahl der Berechtigten in der Praxis auf erhebliche Schwierigkeiten. Vorsorglich wurde jedoch bestimmt, daß die Prozeßstandschaft der KAG die Rechtsverfolgung durch die Anteilinhaber nicht ausschließt (Begr. 1. FMFG, S. 32). II. Vergütung der Kapitalanlagegesellschaft (Abs. 1 Satz 1) Die vom Gesetz ausgeschaltete Zugriffsmöglichkeit der KAG auf das Sondervermö- 3 gen wird in Abs. 1 Satz 1 teilweise wiederhergestellt. Zu Gunsten der KAG darf die Depotbank nur in diesem Fall leisten. Abs. 1 Satz 1 ergänzt § 10 Abs. 3, nach dem sich die KAG wegen ihrer Ansprüche auf Vergütung und auf Ersatz von Aufwendungen nur aus dem Sondervermögen befriedigen, nicht dagegen die Anleger in Anspruch nehmen kann. Die Anleger sind auf die Ansprüche der KAG in den Vertragsbedingungen aufmerksam zu machen, die nach § 15 Abs. 3 Buchst, e u. a. Angaben sowohl zur Vergütung als auch zum Ersatz von Aufwendungen enthalten müssen. Weitere Angaben zur Vergütung finden sich im Verkaufsprosekt, auch wenn die Vergütung der KAG und der Depotbank im Gegensatz zu der Vergütung von Beratungsfirmen und Anlageberatern nicht im Katalog der Mindestangaben in § 19 Abs. 2 Satz 3 genannt sind (vgl. dort Nr. 8). Die jährlich an die KAG und die Depotbank zu zahlende Vergütung sind auch in dem Antrag auf Vertragsabschluß zu nennen (§ 19 Abs. 1 Satz 3; dort Rdn. 11). Der 663

§ 12c

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

Ersatz von Aufwendungen nach Abs. 1 Satz 1 kann im Einzelfall über die Aufwendungen hinausgehen, die ausdrücklich in den Vertragsbedingungen genannt sind. Das ergibt sich aus dem Wortlaut, nach dem es genügt, wenn der KAG der Aufwendungsersatz zusteht, dieser sich insbesondere aus § 670 BGB ergibt (Siara/Tormann § 11, VII). Allerdings steht ein Aufwendungsersatz der KAG nur dann zu, wenn er sich innerhalb der gesetzlich und vertraglich der KAG gezogenen Grenzen bewegt. Aufwendungen können der KAG u. a. dadurch entstanden sein, daß sie aus ihrem eigenen Vermögen auf für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber geschlossene Geschäfte freiwillig Zahlungen geleistet hat oder von einem Dritten, der sich nur an die KAG und an deren eigenes Vermögen halten kann, in Anspruch genommen wird (vgl. Geßler S. 21). 4

Die Depotbank hat ein Prüfungsrecht und eine Prüfungspflicht, inwieweit die Ansprüche der KAG gerechtfertigt sind. Soweit die KAG eine Verwaltungsvergütung beansprucht, die in einer in den Vertragsbedingungen festgesetzten Relation zum Sondervermögen ermittelt wird, beschränkt sich die Kontrolle der Depotbank auf die richtige Berechnung. Bei Aufwendungsersatz reicht neben der rechnerischen Kontrolle der vorgelegten Rechnungen eine Rechtmäßigkeits- und allgemeine Plausibilitätskontrolle aus (weitergehend Müller, Klaus DB 75, 486, der eine Kontrolle dahin verlangt, daß sich der Erstattungsanspruch nach Maßgabe von Treu und Glauben nur auf Aufwendungen bezieht, die sachlich angemessen sind und einer Wirtschaftsführung entsprechen, die von einem ordentlichen Kaufmann bei der Verwaltung eines derartigen Treuhandvermögens zu erwarten ist). III. Vergütung der Depotbank (Abs. 1 Satz 2)

5

Die Depotbank hat keinen unmittelbaren Anspruch gegen das Sondervermögen auf Vergütung oder Aufwendungsersatz aus dem mit ihr von der KAG geschlossenen Depotbankvertrag. Dies ergibt sich aus § 10 Abs. 2 Satz 1, ferner aus der Sonderregelung des § 12 c Abs. 2 Satz 2. Im letzteren Fall wird ausdrücklich gesagt, daß sich der Vergütungs- und Aufwendungsersatzanspruch der Depotbank gegen die KAG richtet. Dem steht auch nicht § 15 Abs. 3 Buchst, e entgegen, der eine Regelung in den Vertragsbedingungen darüber verlangt, welche Vergütungen und Aufwendungserstattungen aus dem Sondervermögen an die Depotbank zu leisten sind, da in dieser Regelung auch Leistungen an Dritte genahnt werden, für die das Sondervermögen ebenfalls nicht unmittelbar haftet. Da die KAG über die Sperrkonten des Sondervermögens nicht verfügen kann, müßte sie die der Depotbank zustehenden Vergütungen und Aufwendungserstattungen aus ihrem eigenen Vermögen vorstrecken und von der Depotbank aus dem Sondervermögen Ersatz dieser Auslagen verlangen. Abs. 1 Satz 2 vermeidet diesen Umweg, indem er bestimmt, daß die Depotbank die ihr zustehende Vergütung dem Sondervermögen entnehmen darf, allerdings nur mit Zustimmung der KAG. Die Form der Zustimmung ist im Gesetz nicht geregelt. Zum Zweck der Nachprüfbarkeit durch den Wirtschaftsprüfer und ggf. das BÄK wird sie schriftlich zu erfolgen haben. Da das Gesetz öffentlich-rechtliche Anforderungen an die Depotbank regelt, ist die Zustimmung nicht i. S. der Terminologie der §§ 182 ff BGB zu verstehen (s. auch § 15 Rdn. 14), nach denen auch eine nachträgliche Zustimmung denkbar wäre. Vielmehr kann die Depotbank die Vergütung nur entnehmen, wenn zuvor die KAG zugestimmt hat. Da es sich um eine Schutzvorschrift zugunsten der Anteilinhaber handelt, löst eine Entnahme der Vergütung ohne Zustimmung der KAG ggf. eine Schadensersatzpflicht nach 664

Geltendmachung von Ansprüchen der Anteilinhaber

§ 12c

§ 823 Abs. 2 BGB aus (s. auch I-Hdb. § 12, 21). Das Gesetz spricht nur von der „Vergütung". Die Regelung des Abs. 1 Satz 2 dürfte sinngemäß auch für den Aufwendungsersatz gelten, den die Depotbank beanspruchen kann. Es erscheint nicht verständlich, wenn die Depotbank in diesem Fall einen Anspruch erst gegen die KAG geltend machen müßte, die den Aufwendungsersatz aus dem Sondervermögen erhielte (zum Aufwendungsersatz nach Abs. 2 Satz 2 s. Rdn. 9). IV. Geltendmachung von Ansprüchen der Anteilinhaber durch die Depotbank (Abs. 2) Neben den vertraglichen Pflichten, die sich für die Depotbank aus dem Depotbank- 6 vertrag insbesondere gegenüber der KAG ergeben, bestehen unabhängig von der vertraglichen Regelung gesetzliche Pflichten zum Schutz der Anteilinhaber (Geßler S. 22; Müller, Gunter S. 137; Schäcker S. 123; Siara/Tormann § 11, VI; Wendt S. 62; a. A. Ohl S. 83, der von einem einheitlichen Schutzsystem aufgrund originärer Befugnisse der Depotbank ausgeht). Diese Pflichten sind Ausdruck der treuhänderischen Stellung der Depotbank (s. auch Canaris Rdn. 2465; Ohl S. 61; Roth S. 158, der darauf verweist, daß die Bezeichnung der Depotbank als Treuhänder vor allem im schweizerischen Schrifttum üblich ist, aaO Fn. 8 m. w. N.; Wendt S. 154). Die Stellung der Depotbank ist die eines Sondertreuhänders über dem Verwaltungstreuhänder (das Management) (Roth S. 158; Barocka S. 120 f). Zu den Treuhandaufgaben gehört die originäre Verpflichtung der Depotbank, Ansprüche der Anteilinhaber im eigenen Namen gegen die KAG geltend zu machen. Dies war zu regeln, da das Gesetz keine besondere Organisationsform für die Gesamtheit der Anteilinhaber vorsieht und zum anderen diese, vor allem bei einem weitgestreuten Anteilbesitz, kaum in der Lage sind, ihre Rechte wirksam geltend zu machen. Für den Fall der Drittwiderspruchsklage nach Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ist eine Geltendmachung durch einzelne Anteilinhaber ausdrücklich ausgeschlossen. Letzteres lag nahe, da ihnen i. d. R. eine Zwangsvollstreckung in das bei der Depotbank verwahrte Sondervermögen nicht bekannt wird (vgl. Baum S. 145 f; Reuter S. 155; Siara/Tormann § 11, VIII). Das Recht der Depotbank nach Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, die Ansprüche der Anteilinhaber 7 gegen die KAG geltend zu machen, setzt m. E. nicht zwingend ein umfassendes Überwachungsrecht der Depotbank und eine diesem Recht entsprechende Pflicht voraus (a. A. Müller, Klaus DB 75, 485). Die Tätigkeit der Depotbank ist auf diejenigen Kontroll- und Treuhandaufgaben beschränkt, die sich aus dem Gesetz und den Vertragsbedingungen ergeben. Es handelt sich um eine Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Handlungen der KAG (s. auch § 12 b Rdn. 4; Ohl S. 62, der dabei zutreffend darauf hinweist, daß die der Depotbank durch das Gesetz einschl. Abs. 2 zugewiesenen Aufgaben ein aufeinander abgestimmtes Schutzsystem zur Sicherung des Sondervermögens und damit zur Wahrung der Interessen der Anteilinhaber darstellen; s. auch Dok. EG/Vandamme S. 22 Nr. 45). Die Depotbank ist angewiesen auf eine entsprechende Unterrichtung durch die KAG. Sie hat ζ. B. auch in den Fällen der Stimmrechtsausübung durch die KAG nach § 10 Abs. 1 Satz 3 weder formell noch inhaltlich eine Kontrollfunktion. Eine solche Aufgabe ginge über die treuhänderische Sicherungstätigkeit der Depotbank hinaus und würde zu einer nur schwer abgrenzbaren Doppeltreuhandschaft von KAG und Depotbank führen (a. A. Müller, Klaus DB 75, 486; zu weitgehend ebenfalls Müller, Klaus aaO, 487, der als Mittel zur Durchführung der Kontrolltätigkeit der Depotbank ein Recht auf Einsicht in die Bücher der KAG und auf Auskunft zugesteht. Er 665

§ 12c

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

leitet dieses Recht zunächst aus dem Grundsatz ab, daß die Zuweisung der Kontrollaufgabe an die Depotbank notwendigerweise auch die Zuerkennung der Rechte bedeuten muß, die erforderlich sind, um die Kontrollaufgaben zu erfüllen. Darüber hinaus leitet er dieses Recht auch aus Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ab. Zu den Ansprüchen der Anteilinhaber gehöre in entsprechender Anwendung des § 666 BGB auch der Anspruch auf Auskunft über die Vermögensverwaltung. Da durch Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 nach Ansicht von Müller a a O alle Ansprüche erfaßt werden, die dem Anteilinhaber aus dem Anlagevertrag zustehen, könne die Depotbank auch das Recht der Anteilinhaber auf Auskunft und Einsicht geltend machen. Ebenso leitet Müller aaO aus Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ein Recht der Depotbank auf Vorlage der periodischen Geschäftsberichte her). 8

Soweit die Depotbank in den Fällen des Abs. 2 Rechte geltend macht, tritt sie im eigenen Namen auf. Es liegt ein Fall gesetzlicher Prozeßstandschaft vor (vgl. Gericke DB 59, 1277; Schäcker S. 152). Bei den nach Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 gegenüber der KAG geltend zu machenden Ansprüchen können es sich sowohl um solche aus Vertragsverletzung als auch aus Verletzung gesetzlicher Pflichten handeln. Im Fall des Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 wird unterstellt, daß die KAG kein Interesse haben wird einzuschreiten, da sie durch die ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung von ihrer Schuld befreit würde (,Scholtz/Steder § 12, 5). Denkbar ist auch, daß die Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) erhoben werden muß, weil Gläubiger der KAG oder Depotbank versuchen, in das Sondervermögen zu vollstrecken. Die einzelnen Anteilinhaber sind selbst dann nicht widerspruchsberechtigt, wenn sie Miteigentümer des Sondervermögens sind (Fall des § 6 Abs. 1 Satz 2, 2. Alternative).

9

Wenn die Depotbank nach Abs. 2 Satz 1 tätig geworden ist, kann sie hierfür nach Abs. 2 Satz 2 von der KAG eine angemessene Vergütung sowie Ersatz für ihre Aufwendungen verlangen. Hinsichtlich dieser Beträge darf die KAG nur dann bei einem Sondervermögen Regreß nehmen, wenn sie das Tätigwerden der Depotbank nicht selbst verschuldet hat (Geßler S. 22; Schäcker S. 126).

10

Durch den in Abs. 2 angefügten Satz 3 wird klargestellt, daß die Anteilinhaber im Fall des Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 nicht gehindert sind, neben der Depotbank als Prozeßstandschafter Ansprüche gegen die KAG geltend zu machen. Grundlage der Ansprüche bilden die zwischen der KAG und den Anteilinhabern unmittelbar geschlossenen Verträge. Nach Satz 3 kann die Geltendmachung dieser Ansprüche den Anteilinhabern nicht verwehrt werden (so bereits schon früher Ebner von Eschenbach S. 135; Reuter S. 156; Schuler N J W 57, 1050; a. A. zur früheren Rechtslage Geßler S. 22; Schäcker S. 126, der zwischen Ansprüchen des Sondervermögens und solchen aus der Schädigung einzelner Anteilinhaber unterschied).

V. Geltendmachung der Ansprüche der Anteilinhaber durch die Kapitalanlagegesellschaft (Abs. 3) 11

Ebenso wie das Gesetz für den Fall der Ansprüche der Anteilinhaber gegen die KAG in Abs. 2 Nr. 1 eine Prozeßstandschaft der Depotbank kennt, begründet Abs. 3 Satz 1 eine Prozeßstandschaft der KAG zur Durchsetzung der Ansprüche der Anteilinhaber gegen die Depotbank. Diese durch das 1. FMFG in das Gesetz eingefügte Bestimmung setzt Art. 9 Satz 2 RL 85/611/EWG in deutsches Recht um. Art. 9 Satz 1 RL präzisiert bereits, daß die Verwahrstelle für Schäden haftet, die der Verwaltungsgesellschaft und den Anteilinhabern durch Nicht- oder Schlechterfüllung ihrer Pflichten entstehen. Diese Haftung richtet sich nach dem Recht des EG/EWR-Staates, in dem die Verwaltungsge666

Geltendmachung von Ansprüchen der Anteilinhaber

§ 12c

sellschaft ihren satzungsmäßigen Sitz hat. Nach Art. 9 Satz 2 R L kann die Haftung unmittelbar oder mittelbar über die Verwaltungsgesellschaft geltend gemacht werden, je nachdem, welche Art von Rechtsbeziehungen zwischen der Verwahrstelle, der Verwaltungsgesellschaft und den Anteilinhabern bestehen. Ansprüche der Anteilinhaber gegenüber der Depotbank können ζ. B. daraus erwachsen, daß sie Zahlungen (Ausschüttungen, Rückzahlungen) auf ungültige Anteilscheine vorgenommen hat. Die Haftung der Depotbank ist zuweilen von der Haftung der KAG abzugrenzen. Dies ist danach zu entscheiden, ob ein schadensverursachendes Fehlverhalten in den Bereich (die Sphäre) der Depotbank oder der KAG fällt. Ein Beispiel ist die nach § 21 Abs. 2 Satz 3 von der Depotbank unter Mitwirkung der KAG vorzunehmende Wertermittlung. Ist die Anteilpreisberechnung fehlerhaft, haftet die Depotbank in vollem Umfang bei fehlerhafter Eingabe von Wertpapierkursen, bei versehentlicher Nichterfassung von Körperschaftsteuervergütungen (s. § 38 Abs. 2) oder von vorläufigen Ergebnissen aus abgeschlossenen Devisentermingeschäften, bei unvollständiger Erfassung von Bezugsrechten, bei fehlerhafter Zinsberechnung oder bei doppelter Erfassung von Zinsforderungen. Die KAG haftet u. a. bei fehlerhafter Anteilpreisberechnung aufgrund der fehlerhaften Abrechnung von Wertpapierumsätzen durch die KAG selbst. In den Fällen, in denen die Depotbank bei fehlerhafter Anteilpreisberechnung haftet, läßt sich keine mittelbare Haftung der KAG aus der Notwendigkeit einer Plausibilitätsprüfung herleiten. Hierzu gibt es weder im Gesetz, noch in den i. d. R. abgeschlossenen Depotbankverträgen Anhaltspunkte. Konfliktfälle für eine KAG ergeben sich dann, wenn die Depotbank entsprechend den Weisungen der KAG, jedoch entgegen den gesetzlichen oder vertraglichen Bestimmungen, Zahlungen aus den Sperrkonten vorgenommen hat, ζ. B. bei Erwerb eines nicht-notierten Wertpapiers nach Ausschöpfung des Kontingents in § 8 Abs. 2 Nr. 1. Sofern in solchen Fällen die KAG bei einem entstandenen Schaden die Depotbank nicht in Anspruch nimmt, obwohl sie dazu verpflichtet ist, wird durch Abs. 3 Satz 2 nicht ausgeschlossen, daß die Anteilinhaber ihre Ansprüche gegen die Depotbank selbständig verfolgen. Ist durch die Untätigkeit der KAG bei der Rechtsverfolgung ein zusätzlicher Schaden entstanden, so haftet sie hierfür den Anteilinhabern. Die Rechtsgrundlage der Ansprüche der Anteilinhaber gegen die Depotbank bildet das besondere gesetzliche Schuldverhältnis, das teilweise von einem rechtsgeschäftlichen Vertrag zugunsten Dritter überlagert wird (s. § 12 Rdn. 15). Abs. 3 gilt allgemein für Ansprüche der Anteilinhaber gegen die Depotbank. Es kann 1 2 sich auch um Ansprüche gegen eine frühere Depotbank handeln, wenn inzwischen ein Wechsel der Depotbank eingetreten ist. Derartige Ansprüche können sowohl von der KAG als auch den Anteilinhabern verfolgt werden (s. auch Reuter S. 156; die in der Vorauflage vertretene Auffassung, daß derartige Ansprüche nach Abs. 2 Nr. 1 durch die neue Depotbank geltend zu machen sind, wird aufgegeben, da nunmehr nach Abs. 3 mit der KAG ein Prozeßstandschafter zur Verfügung steht).

VI. Sinngemäße Anwendung (§ 7 a Abs. 1, §§25 a, 26) Sowohl im Fall der Geldmarkt-, der Beteiligungs- als auch der Grundstücks-Sonder- 1 3 vermögen ist § 1 2 c sinngemäß anzuwenden ( § 7 a Abs. 1, § § 2 5 a , 26; s. auch § 2 5 g Abs. 4 und § 3 1 Abs. 9). Bei Grundstücks-Sondervermögen ist die ergänzende Vorschrift des § 31 Abs. 8 zu berücksichtigen, die die Depotbank berechtigt und verpflichtet, relativ unwirksame Verfügungen bei Grundstückswerten durch geeignete Maßnahmen zugunsten der Anteilinhaber rückgängig zu machen. 667

§13

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

§13

[Kündigung und Verlust des Verwaltungsrechts] (1) D i e K a p i t a l a n l a g e g e s e l l s c h a f t ist berechtigt, die Verwaltung eines S o n d e r v e r m ö gens unter Einhaltung einer K ü n d i g u n g s f r i s t v o n drei M o n a t e n durch B e k a n n t m a c h u n g im Bundesanzeiger und im Rechenschaftsbericht oder Halbjahresbericht zu kündigen. D i e Vertragsbedingungen können eine längere K ü n d i g u n g s f r i s t vorsehen. (2) D i e K a p i t a l a n l a g e g e s e l l s c h a f t kann ihre A u f l ö s u n g nicht f ü r einen früheren als den Z e i t p u n k t beschließen, in d e m ihr Recht zur Verwaltung aller S o n d e r v e r m ö g e n erlischt. (3) D a s Recht der K a p i t a l a n l a g e g e s e l l s c h a f t , die S o n d e r v e r m ö g e n zu verwalten, erlischt ferner mit der E r ö f f n u n g des K o n k u r s v e r f a h r e n s [ab 1. 1. 1999: Insolvenzverfahrens]'''' über d a s Vermögen der K a p i t a l a n l a g e g e s e l l s c h a f t oder mit der R e c h t s k r a f t des Gerichtsbeschlusses, durch den die E r ö f f n u n g des K o n k u r s v e r f a h r e n s wegen Fehlens einer den K o s t e n des Verfahrens entsprechenden K o n k u r s m a s s e abgelehnt wird (§ 107 der K o n k u r s o r d n u n g ) [ab 1. 1. 1999: Insolvenzverfahrens m a n g e l s M a s s e abgelehnt wird (§ 26 der Insolvenzordnung)] * . D i e S o n d e r v e r m ö g e n gehören nicht zur K o n k u r s m a s s e [ab 1. 1. 1999: Insolvenzmasse] * der Kapitalanlagegesellschaft. (4) Wird die K a p i t a l a n l a g e g e s e l l s c h a f t aus einem in den Absätzen 2 und 3 nicht genannten G r u n d a u f g e l ö s t oder wird das gerichtliche Vergleichsverfahren eröffnet" o d e r w i r d gegen sie ein allgemeines Verfügungsverbot erlassen, so hat die D e p o t b a n k d a s Recht, hinsichtlich eines bei ihr verwahrten S o n d e r v e r m ö g e n s f ü r die Anteilinhaber deren Vertragsverhältnis mit der K a p i t a l a n l a g e g e s e l l s c h a f t ohne Einhaltung einer K ü n digungsfrist zu kündigen. Übersicht I. K ü n d i g u n g der Verwaltung (Abs. 1) II. S e l b s t a u f l ö s u n g der K A G (Abs. 2) III. K o n k u r s der K A G (Abs. 3)

Rdn. 1 6 7

Rdn. IV. Kündigungsrecht der D e p o t b a n k (Abs. 4) . . 10 V. Sinngemäße SS 25 a , 26)

Anwendung

(§7 a

A b s . 1, 14

I. Kündigung der Verwaltung (Abs. 1) 1

D a s Vertragsverhältnis zwischen der K A G und den Anteilinhabern k a n n außer durch R ü c k g a b e des Anteilscheins (vgl. § 11 A b s . 2 S a t z 1) u. a. auch d a d u r c h enden, d a ß die K A G nach § 13 A b s . 1 Satz 1 die Verwaltung des S o n d e r v e r m ö g e n s kündigt. Im Falle eines P u b l i k u m s f o n d s ist die K ü n d i g u n g der Verwaltung eines S o n d e r v e r m ö g e n s dem B Ä K und der L Z B schriftlich mitzuteilen, s o b a l d sie von einem O r g a n der K A G beschlossen w o r d e n ist (Allg. V f g . B Ä K v. 18. 7. 90; s. Anh. § 2 Nr. 2). Anlaß zur Kündig u n g k a n n die beabsichtigte A u f l ö s u n g des S o n d e r v e r m ö g e n s sein, ζ. B. wenn sich die mit d e m Fonds verfolgten Anlageziele nicht mehr verwirklichen lassen, wenn sich d a s F o n d s v e r m ö g e n a u f g r u n d seines geringen Volumens nicht mehr sinnvoll verwalten läßt oder wenn die K A G ihre Geschäftstätigkeit einstellen will. Im letzteren Fall führt die K ü n d i g u n g h ä u f i g nicht zur A u f l ö s u n g des F o n d s , sondern zu einem Wechsel der Fondsverwaltung. Ein solcher ist möglich, wenn dabei s o w o h l d a s B Ä K als auch die D e p o t b a n k mitwirken ( N ä h e r e s s. § 14 R d n . 6 f f ) . N a c h der Systematik des Gesetzes wird

* Geändert durch EGInsO v. 5. 10. 1994 (BGBl. I 2911, 2929) * * Aufgehoben mit Wirkung vom 1. 1. 1999 durch EGInsO

668

Kündigung und Verlust des Verwaltungsrechts

§13

auch in diesen Fällen zunächst eine Kündigung der Verwaltung durch die KAG nach § 13 Abs. 1 vorausgesetzt. Die Kündigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung (§§ 130 bis 132 BGB). Der i. d. R. großen Zahl der Anteilinhaber trägt das Gesetz dadurch Rechnung, daß die Kündigung im BAnz. und im Rechenschaftsbericht oder Halbjahresbericht zu veröffentlichen ist. Ohne diese Regelung müßte bei auf den Inhaber lautenden Anteilscheinen die Zustellung der Kündigung an die Anteilinhaber (§§ 675, 621, 132 Abs. 2 BGB) nach den Regeln der Z P O erfolgen (vgl. Scholtz/ Steder 1). Die Veröffentlichung zusätzlich in einem der Berichte wurde durch das 1. FMFG 2 vorgeschrieben, um besser als bisher die Unterrichtung der Anteilinhaber über die Kündigung der KAG sicherzustellen (Begr. 1. FMFG S. 32). Da die Berichte nur halbjährlich erscheinen, führt dies i. d. R. zu einer Verlängerung des Kündigungszeitraumes, denn die Kündigungsfrist beginnt erst mit der Veröffentlichung im BAnz. und einem der Berichte. Ein solcher Bericht ist veröffentlicht, wenn er den Anlegern zugänglich gemacht wird, ζ. B. durch Versand an die Inhaber von Investmentkonten. Die Form der Kündigung ist zwingend vorgeschrieben. Für Spezialfonds ist, anders als im Fall des § 14 Abs. 2, keine Ausnahme vorgesehen, obwohl dies nahegelegen hätte (s. auch IHdb. 4). Bei Spezialfonds wird statt der Kündigung der Investmentvertrag i. d. R. einvernehmlich aufgehoben (s. jedoch Rdn. 3). Die Vorschriften des KAGG stehen einem solchen einvernehmlichen Aufhebungsvertrag (§ 305 BGB) nicht entgegen. Mit Wirksamwerden der Kündigung erlischt das Recht der KAG, das Sondervermögen zu verwalten. Das folgt aus Abs. 3 (... „erlischt ferner ...") (so auch Siara/Tormann § 12, I). Die weiteren Rechtsfolgen der Kündigung sind § 14 zu entnehmen. Die Rechte der Anteilinhaber gegen die KAG erlöschen. Das ursprüngliche Anteilrecht der Anteilinhaber verwandelt sich in den Liquiditationsanspruch gegen die Depotbank gem. § 14 Abs. 2 Satz 1 (Ebner von Eschenbach S. 113; Klenk S. 105). Die Kündigung hat unter Einhaltung einer Dreimonatsfrist zu erfolgen. Die Vertrags- 3 bedingungen können eine längere Kündigungsfrist vorsehen (Abs. 1 Satz 2; s. auch § 1 1 Abs. 1 AVB Wertpapierfonds: „Frist von mindestens drei Monaten"). Eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund ist daneben möglich (Canaris Rdn. 2453; a. A. Schäkker S. 63; die abweichende Auffassung der Vorauflage wird aufgegeben). Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen können alle Dauerschuldverhältnisse aus wichtigem Grund gekündigt werden (Canaris aaO unter Hinweis auf Larenz I 1 2 § 19 Ile). Das KAGG schließt die einschlägigen §§ 675, 626 nicht aus. Eine Kündigung aus wichtigem Grund ist insbesondere denkbar bei Spezialfonds. Die Kündigung hat analog § 13 Abs. 1 durch Bekanntmachung im BAnz. und in den Berichten zu erfolgen (s. Canaris aaO). Die KAG kann die Fondsverwaltung nur als solche kündigen. Daher ist die Kündi- 4 gung lediglich dann wirksam, wenn sie sämtlichen Anteilinhabern gegenüber ergeht. Die KAG ist dagegen nicht berechtigt, den Investmentvertrag einem bestimmten Anteilinhaber gegenüber zu kündigen (vgl. § 14, der davon ausgeht, daß stets das gesamte Sondervermögen oder das Verfügungsrecht darüber auf die Depotbank übergeht; ferner § 1 8 Abs. 2 Satz 2, nach dem ein Anteil stets alle zum Sondervermögen gehörenden Gegenstände umfassen muß, — Gleichbehandlungsgebot — ; s. auch Canaris Rdn. 2454; Schäcker S. 63). Das KAGG sieht weder eine Kündigung der Verwaltung des Sondervermögens durch 5 einzelne Anteilinhaber, noch deren Gesamtheit vor; die Einräumung eines Kündigungsrechts für einzelne Anleger wäre auch nicht durchführbar, da sonst ein Sondervermögen durch einzelne Anteilinhaber mit Wirkung für alle Anleger zur Auflösung gebracht werden könnte. § 13 greift in die Vertragsfreiheit ein (I-Hdb. 1). Einzelne Anteilinhaber 669

§13

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

haben nach § 11 Abs. 2 nur die Möglichkeit der Rückgabe ihrer Anteilscheine (vgl. Canaris Rdn. 2455; Reuter S. 123; Siara/Tormann KAGG § 12, I). Auch bei Spezialfonds (§ 1 Abs. 2), die ζ. B. nur einen Anteilinhaber haben können, besteht kein Kündigungsrecht des Anlegers neben dem Recht auf Rückgabe des Anteilscheins (s. § 11 Abs. 2). Eine einvernehmliche Beendigung der Verwaltung des Fondsvermögens durch die KAG unter Aufhebung der Investmentverträge (§ 305) ist nicht ausgeschlossen. In der Praxis ist sie jedoch nur bei Spezialfonds denkbar, da sie eine Einigung mit allen Anlegern voraussetzt.

II. Selbstauflösung der KAG (Abs. 2) 6

Mit Rücksicht auf die vertraglichen Verpflichtungen der KAG gegenüber den Anteilinhabern, die von einer in der Abwicklung befindlichen KAG nicht mehr im vollen Umfang erfüllt werden könnten, verbietet § 13 Abs. 2 der KAG die Selbstauflösung zu einem Zeitpunkt, in dem ihr Recht auf Verwaltung aller Sondervermögen noch nicht erloschen ist. Ein diesbezüglicher Auflösungsbeschluß ist unwirksam (Geßler S. 15; Schäcker S. 64; Siara/Tormann KAGG § 12, II). Ist der Auflösungsbeschluß (bei der KAG in der Rechtsform der AG nach § 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG; in der Rechtsform der GmbH nach § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) wirksam geworden, so greift zwingend die Rechtsfolge des § 14 ein. Demzufolge könnte auch ein — sonst grundsätzlich zulässiger (vgl. § 274 AktG sowie Baumbach/Hueck GmbHG § 60, 47 für die GmbH) — Fortsetzungsbeschluß der KAG das aufgekündigte Verwaltungsrecht nicht automatisch zurückgeben (Schäcker S. 64).

III. Konkurs der KAG (Abs. 3) 7

Für die KAG als Kreditinstitut gelten im Fall eines drohenden Konkurses die besonderen Vorschriften der §§ 46 a ff KWG, die dem BÄK weitreichende Befugnisse geben. Darüber hinaus läßt zum Schutz der Anleger § 13 Abs. 3 Satz 1 das Recht der KAG, die Sondervermögen zu verwalten, in folgenden Fällen erlöschen: 1. Eröffnung des Konkursverfahrens [ab 1.1. 1999: des Insolvenzverfahrens] über das Vermögen der KAG. Der Eintritt dieses Falles führt zugleich die Auflösung der KAG herbei, da er für beide möglichen Gesellschaftsformen (AG, GmbH) einen gesetzlichen Auflösungsgrund bildet (§ 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG, § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG). Dies gilt ebenso für das ab 1.1. 1999 an die Stelle des Konkursverfahrens tretende Insolvenzverfahren (§ 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG und § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG i. d. F. des EGInsO). Zu unterscheiden ist zwischen „Auflösung" und „Erlöschen" der KAG. Eine Auflösung bedeutet regelmäßig noch keine unmittelbare Beendigung der Geschäftstätigkeit, sondern führt erst zur sog. Liquidation des Gesellschaftsvermögens. Solange diese andauert, besteht die aufgelöste KAG als juristische Person weiter; erst nach beendeter Abwicklung tritt das „Erlöschen" ein.

8

2. Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Konkursverfahrens wegen Fehlens einer die Kosten des Verfahrens entsprechenden Konkursmasse abgelehnt wird (§ 107 KO) [ab 1.1. 1999: die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird (§ 26 der Insolvenzordnung)]. Auch dieser Fall bildet für beide Rechtsformen (AG, GmbH) einen gesetzlichen Auflösungsgrund (§ 262 Abs. 1 Nr. 4 AktG, § 1 Abs. 1 LöschungsG [ab 1.1. 1999: § 262 Abs. 1 Nr. 4 AktG, § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG i. d. F. des EGInsO]). 670

Kündigung und Verlust des Verwaltungsrechts

§13

Im Fall des K o n k u r s e s einer K A G gehört nach A b s . 3 Satz 2 d a s S o n d e r v e r m ö g e n 9 selbst d a n n nicht zur K o n k u r s m a s s e , wenn f ü r die Konstruktion der Rechtsbeziehungen zwischen der K A G und den Anteilinhabern die T r e u h a n d l ö s u n g gewählt w u r d e und die z u m S o n d e r v e r m ö g e n gehörenden G e g e n s t ä n d e im Eigentum der K A G stehen (§ 6 A b s . 1 Satz 2 1. Altern.). D a s S o n d e r v e r m ö g e n geht stets in d a s Eigentum oder aber (bei der Miteigentumslösung) in die V e r f ü g u n g s m a c h t der D e p o t b a n k über (§ 14 A b s . 1). A b s . 3 Satz 2 n i m m t folglich in Verbindung mit § 14 A b s . 1 und § 43 K O die Stelle eines mittelbaren A u s s o n d e r u n g s r e c h t s für die Anteilinhaber ein, d a s ihnen im Fall der M i t e i g e n t u m s l ö s u n g schon nach § 43 K O unmittelbar zusteht. Bei Konkurserö f f n u n g hat die D e p o t b a n k d a s A u s s o n d e r u n g s r e c h t geltend zu machen und d a s Sondervermögen vorübergehend in die eigene Verwaltung zu nehmen (§ 14).

IV. Kündigungsrecht der Depotbank (Abs. 4) A b s . 4 r ä u m t der D e p o t b a n k ein Recht zur fristlosen K ü n d i g u n g des Vertragsverhältnisses zwischen der K A G und den Anteilinhabern unter folgenden Voraussetzungen ein:

10

1. A u f l ö s u n g der K A G a u s einem in den A b s . 2 und 3 nicht genannten G r u n d . E s handelt sich dabei vor allem u m die sonstigen A u f l ö s u n g s g r ü n d e des Aktien- und G m b H - R e c h t s : A b l a u f der in Satzung oder Gesellschaftsvertrag bestimmten Zeit (§ 2 6 2 A b s . 1 N r . 1 A k t G , § 6 0 A b s . 1 Nr. 1 G m b H G ) ; gerichtliche oder behördliche A u f l ö sungsentscheidung, u. a. wegen G e f ä h r d u n g des G e m e i n w o h l s , Unmöglichkeit der Erreichung des Gesellschaftszwecks (§ 396 A b s . 1 A k t G , § 60 A b s . 1 Nr. 3, §§ 61 und 6 2 G m b H G ) ; Vermögenslosigkeit der A G oder G m b H (§ 2 A b s . 1 L ö s c h u n g s G ) ; sonstige, im Gesellschaftsvertrag (Satzung) festgesetzte A u f l ö s u n g s g r ü n d e (§ 2 6 2 A b s . 2 A k t G ; § 60 A b s . 2 G m b H G ) . Weitere gesetzliche A u f l ö s u n g s g r ü n d e bilden die Erlaubnisrückn a h m e nach § 38 K W G (die Entscheidung des B Ä K wirkt wie ein Auflösungsbeschluß; s. auch I - H d b . 11); ferner der inzwischen historische Fall des § 5 2 K A G G . Aufsichtsbehördliche M a ß n a h m e n , die nicht die A u f l ö s u n g der K A G zur Folge h a b e n , ζ. B. Abber u f u n g ungeeigneter Geschäftsleiter, geben der D e p o t b a n k kein Recht zur K ü n d i g u n g des Investmentvertrags. A b s . 4 ist als A u s n a h m e v o r s c h r i f t eng auszulegen (I-Hdb. 12). 2. E r ö f f n u n g des gerichtlichen Vergleichsverfahrens ( § § 1 1 ff VerglO) [Entfällt mit 11 A u f h e b u n g der Vergleichsordnung z u m 1. 1. 1999 gem. Art. 2 E G I n s O ] . Grundsätzlich v e r m a g z w a r ein Vergleichsverfahren d a s rechtliche Bestehen sowie die Verfügungsbefugnis der K A G nicht zu berühren, d o c h ist in diesem Fall die G e w ä h r für eine ordn u n g s g e m ä ß e A b w i c k l u n g der V e r w a l t u n g s a u f g a b e n nicht mehr gegeben (Schäcker S. 66). 3. Erlaß eines allgemeinen Verfügungsverbotes gegen die K A G . E s handelt sich u m Verfügungsverbote i. S. des § 136 B G B . Hierbei ist vornehmlich an die §§ 12 und 5 9 VerglO gedacht, von denen die letztere Vorschrift erst nach vorheriger E r ö f f n u n g des Vergleichsverfahrens (vgl R d n . 11) a n w e n d b a r ist. Die übrigen von § 136 B G B erfaßten Fälle dürften f ü r eine K A G k a u m praktisch werden ( S c h ä c k e r S. 66).

12

N a c h dem Wortlaut des A b s . 4 ist die D e p o t b a n k nicht unbedingt zur K ü n d i g u n g verpflichtet, sondern lediglich gehalten, ihre Befugnis nach pflichtgemäßem Ermessen und ausschließlich im Interesse der Anteilinhaber auszuüben. Entscheidende Kriterien dürften die Erhaltung des S o n d e r v e r m ö g e n s und die Sicherheit der Anteilinhaber sein. Bei nur vorübergehenden Schwierigkeiten k a n n deshalb die D e p o t b a n k von einer Kündigung absehen. Dies gilt für den Fall des Vergleichsverfahrens, wenn berechtigte Aussichten auf eine erfolgreiche D u r c h f ü h r u n g bestehen (vgl. Podewils S. 90; Schäcker

13

671

§14

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

S. 66; Scholtz/Steder 3). Übt die Depotbank das Kündigungsrecht aus, so erlischt das Verwaltungsrecht der KAG mit den Folgen des § 14 (Schäcker S. 66; Siara/Tormann § 12, IV). Die Form der fristlosen Kündigung ist im Gesetz nicht geregelt. Auch in diesem Fall dürfte die Anforderung gelten, daß eine Kündigung im BAnz. und in den Berichten bekanntzumachen ist analog Abs. 1 Satz 1 (s. auch oben Rdn. 3).

V. Sinngemäße Anwendung (§7 a Abs. 1, §§ 25 a, 26) 14

ξ 13 ist sinngemäß auch auf KAG anwendbar, die Geldmarkt-Sondervermögen, Beteiligungs-Sondervermögen oder Grundstücks-Sondervermögen verwalten.

§14 [Abwicklung] (1) Erlischt das Recht der Kapitalanlagegesellschaft, ein Sondervermögen zu verwalten, so geht, wenn das Sondervermögen im Eigentum der Kapitalanlagegesellschaft steht, das Sondervermögen, wenn es im Miteigentum der Anteilinhaber steht, das Verfügungsrecht über das Sondervermögen auf die Depotbank über. (2) Die Depotbank hat das Sondervermögen abzuwickeln und an die Anteilinhaber zu verteilen. Mit Genehmigung der Bankaufsichtsbehörde kann sie von der Abwicklung und Verteilung absehen und einer anderen Kapitalanlagegesellschaft die Verwaltung des Sondervermögens nach Maßgabe der bisherigen Vertragsbedingungen übertragen. Die Bankaufsichtsbehörde kann die Genehmigung mit Nebenbestimmungen verbinden. Die Übertragung der Verwaltung eines Spezialfonds (§ 1 Abs. 2) auf eine andere Kapitalanlagegesellschaft bedarf nicht der Genehmigung der Bankaufsichtsbehörde. Übersicht Rdn. I. Verlust des Verwaltungsrechts, Folgen (Abs. 1) 1 II. Abwicklung Satz 1)

des

Sondervermögens

(Abs. 2

III. Übertragung des Sondervermögens Satz 2 und 3)

(Abs. 2

3

IV. Sonderregelung Satz 4)

für

Spezialfonds

Rdn. (Abs. 2 11

V. Sinngemäße Anwendung (§ 7 a Abs. 1, §§ 25 a, 26) 12

6

Schrifttum App, Die Insolvenzordnung, 1995; Ohl, Die Rechtsbeziehungen innerhalb des Investment-Dreiecks, 1989, S. 106 ff; Sögtrop, Zur Übertragung von Immobilien-Sondervermögen zwischen Kapitalanlagegesellschaften, LK 91, 634.

I. Verlust des Verwaltungsrechts, Folgen (Abs. 1) 1

Das Gesetz trennt in Abs. 1 das Sondervermögen und die KAG, wenn deren Verwaltungsrecht entweder aufgrund eigener Kündigung (§ 13 Abs. 1), kraft Gesetzes (§ 13 Abs. 3) oder durch Kündigung der Depotbank (§ 13 Abs. 4) erlischt. Steht das Sondervermögen im Miteigentum der Anteilinhaber (sogen. Miteigentumslösung — vgl. § 6 Abs. 1 Satz 2 2. Altern. — ), so tritt die Depotbank als neuer Verfügungsberechtigter an die Stelle der KAG (§ 14 Abs. 1). Steht im Falle der Treuhandlösung das Sondervermögen im Eigentum („Eigentum" steht auch hier als Teil für das Ganze, vgl. § 6 Rdn. 12, 14; Scholtz/Steder 1) der KAG (§ 6 Abs. 1 Satz 2 1. Altern.), so geht dieses treuhänderi672

Abwicklung des Sondervermögens

§14

sehe Eigentum im Zeitpunkt des Vertragsendes oder der Rechtskraft des Gerichtsbeschlusses im Konkursverfahren (§§ 73, 74, 109 KO; ab 1. 1. 99 im Insolvenzverfahren) auf die Depotbank über. Deren Eigentum ist nur ein solches formaler Art; wirtschaftliche Eigentümer des Sondervermögens bleiben weiterhin die Anteilinhaber (vgl. § 6 Rdn. 14). Es tritt Gesamtrechtsnachfolge mit den hierfür im Schrifttum entwickelten Folgen ein (so die h. L.; u. a. Canaris Rdn. 2476 ff; Roth S. 158; Müller, Gunter Die Rechtsstellung der Depotbank im Investmentgeschäft nach deutschem und schweizerischen Recht, These No. 591 de l'Université Genève, Benningen 1969, S. 126; a. Α. Ohl S. 107 ff, der den Eintritt der Depotbank in die Rechtsstellung der KAG verneint und lediglich eine den veränderten Umständen angepaßte Aufgabenstellung der Depotbank annimmt. Die näher begründete Auffassung von Ohl vermag im Hinblick auf den Wortlaut von Abs. 1, der anknüpfend an die grundsätzliche Regelung der Rechtszuständigkeit in § 6 die Treuhandfunktion auf die Depotbank überträgt, nicht zu überzeugen, auch nicht für den Fall der Grundstücks-Sondervermögen). Schulden des Sondervermögens können nicht bestehen. Berechtigte Ansprüche Dritter gegen die KAG aus Rechtsgeschäften, die sich auf ein Sondervermögen beziehen und die die KAG nicht mehr erfüllt, können unter Inanspruchnahme des fortbestehenden Rechts der KAG gegen die Depotbank auf Ersatz von Aufwendungen aus dem Sondervermögen (§ 10 Abs. 3, § 12 c Abs. 1 Satz 1) geltend gemacht werden. Dies ist kein Übergang der Schulden von der KAG auf die Depotbank, den auch Canaris Rdn. 2478 zutreffend ablehnt, sondern nur ein Übergang der Auszahlungspflicht von der KAG auf die Depotbank. Schuldner bleibt die KAG. Die KAG kann in gleicher Weise ihren Vergütungsanspruch gegen die Depotbank geltend machen, ohne daß diese deshalb Schuldner wird (nicht eindeutig Vorauflage und Scholtz/Steder 1). Die Depotbank wird jedoch Schuldnerin aus den eigenen Verwaltungshandlungen. Hier gilt § 10 Abs. 2. Die Übertragung des Eigentums im Falle der Treuhandlösung auf die Depotbank ist 2 mit Rücksicht auf die Rspr. zum treuhänderischen Eigentum nicht unproblematisch, wenn die Depotbank vor Durchführung der Abwicklung in Konkurs fällt (ab 1. 1. 99: das Insolvenzverfahren eröffnet wird). Bisher erkennt die Rspr. eine Aussonderung von Treugut im Rahmen des Konkursrechtes nur dann an, wenn das Treugut unmittelbar aus dem Vermögen des Treugebers auf den Treuhänder übergegangen war, da nur dann ein Treuhandverhältnis im Rechtssinne als gegeben angesehen wird. Dagegen gewährt die Rechtsprechung kein Aussonderungsrecht in den Fällen, in denen jemand als mittelbarer Stellvertreter von einem Dritten einen Gegenstand für Rechnung und im Interesse eines anderen erworben hat (vgl. R G Z 133, 87; BGH N J W 59, 1223; Baum S. 97; vom Berge und Herrendorff S. 44; Liebich S. 173 f; Neddermeyer Bank-Betrieb 68, 205; Reuter S. 101; Siebert S. 192ff; Tormann Wertpapier 57, 143; s. auch § 6 Rdn. 14). Da die KAG aber die Wertpapiere nicht von den Anteilinhabern, sondern von dritter Seite kauft, wäre, sofern man nicht schon über die gesetzlich vorgeschriebene Bildung von Sondervermögen (vgl. § 6) ein Aussonderungsrecht begründen will, dieses Aussonderungsrecht aus dem Vermögen der KAG ohne die Sondervorschrift des § 13 Abs. 3 Satz 2 in Frage gestellt. Diese Vorschrift besagt allerdings nur, daß die Sondervermögen nicht zur Konkursmasse (ab 1. 1. 99: Insolvenzmasse) der KAG gehören. Sie bezieht sich ihrem Wortlaut nach nicht auf die Depotbank. M . E. wird man aber auch der Depotbank gegenüber im Fall des § 14 ein Aussonderungsrecht der Anteilinhaber nach § 43 KO annehmen müssen (ab 1. 1. 99 bestimmt sich der Anspruch auf Aussonderung nach den Gesetzen, die außerhalb des Insolvenzverfahrens gelten, § 47 InsO; App Rdn. 368). Das Aussonderungsrecht ist auf eine analoge Anwendung des § 13 Abs. 3 Satz 2 zu stützen, da die Depotbank nach § 14 Abs. 1 in die Rechtsstellung der KAG eintritt. 673

§14

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

II. Abwicklung des Sondervermögens (Abs. 2 Satz 1) 3

Die Depotbank ist selbst nicht berechtigt, die — bisher der KAG zustehende — Verwaltung fortzusetzen. Abs. 2 Satz 1 verpflichtet sie, das Sondervermögen abzuwickeln und an die Anteilinhaber zu verteilen. Das Gesetz regelt die Abwicklung nicht. Da es sich nicht um die Abwicklung der KAG handelt, gelten die für die Abwicklung einer AG bzw. GmbH geltenden Vorschriften nicht entsprechend (Canaris Rdn. 2479; a. A. die h. L. und die Vorauflage s. u. a. Baum S. 146 f; Schäcker S. 66; Siara/Tormann § 13,1). Canaris aaO weist jedoch zutreffend darauf hin, daß es nicht um die Abwicklung einer Gesellschaft, sondern der zwischen den Anteilinhabern bestehenden Gemeinschaft geht. Hierbei handelt es sich um eine Bruchteilsgemeinschaft (zum Rechtscharakter der Gemeinschaft s. auch Meyer-Cording ZHR Bd. 115 S. 76 ff; S 11 Rdn. 3). Folglich sind die für diese geltenden Abwicklungsbestimmungen als die sachnähere Regelung anzuwenden). Die Abwicklung hat gemäß §§ 731 ff BGB zu erfolgen. Demgemäß sind vorweg etwaige Schulden zu berichtigen sowie noch nicht erfüllte Ansprüche der KAG auf Vergütung oder Aufwendungsersatz. Sodann ist grundsätzlich eine Teilung in Natur zu versuchen (Baum S. 146; Canaris aaO; Schäcker S. 66; a. A. Siara/Tormann § 13, II), sofern nicht die fortgeltenden Vertragsbedingungen einen anderen Weg vorschreiben (zur notwendigen Angabe im Verkaufsprospekt s. § 19 Rdn. 38).

4

§ 11 Abs. 2 AVB Wertpapierfonds spricht nur allgemein von Abwicklung und Verteilung. In den früheren Vertragsmustern war vorgesehen, daß die in den Fonds enthaltenen Vermögensgegenstände von der Depotbank unverzüglich, jedoch interessewahrend veräußert werden. Eine solche Regelung, die die Teilung in Natur ausschloß, bindet die Depotbank als Partner des sog. Investment-Dreiecks zwischen Anleger, KAG und Depotbank (s. Canaris 2479; a. Α. Schäcker S. 146 Fn. 106, nach dem sich die Funktion der Depotbank ausschließlich aus § 14 herleitet). Anders als bei Spezialfonds erscheint bei Publikumfonds aus Gründen der Praktikabilität der einzige Weg der Abwicklung die vorherige Veräußerung der Vermögensgegenstände des Sondervermögens. Der Wortlaut des § 11 Abs. 2 AVB Wertpapierfonds läßt ohne Interpretation nicht den Schluß zu, daß die Abwicklung zugleich als Aufforderung zur Veräußerung der Gegenstände des Fondsvermögens zu verstehen ist. Zur Klarstellung empfiehlt sich, soweit dies gewollt ist, künftig bei Publikumsfonds wieder die Regelung, die eine Auszahlung nach vorangegangener Veräußerung der Vermögensgegenstände des Fonds vorsieht. Zu bedenken ist, daß bei Publikumsfonds oft nicht mehr sämtliche Anleger erreicht werden können, so daß deshalb eine Abwicklung in natura wenig zweckmäßig ist.

5

Eine Variante der Abwicklung besteht darin, daß sich eine andere KAG bereit erklärt, innerhalb einer bestimmten Frist die Anteilscheine der KAG, deren Verwaltungsrecht erloschen ist, gegen eigene Anteilscheine — spesenfrei — umzutauschen. Die eigentliche Abwicklung läuft dann neben dem Umtausch oder nach Ablauf der Umtauschfrist (s. I-Hdb. 4). III. Übertragung des Sondervermögens (Abs. 2 Satz 2 und 3)

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Eine Abwicklung des Sondervermögens kann für die Anteilinhaber, insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Werterhalts, von Nachteil sein. Abs. 2 Satz 2 gestattet deshalb der Depotbank, mit Genehmigung der Bankaufsichtsbehörde, d. h. des BÄK, von einer Abwicklung abzusehen und das Sondervermögen auf eine andere KAG zu übertragen. Soweit die Übertragung der Verwaltung des Sondervermögens auf eine andere KAG erfolgt, weil die ursprünglich verwaltende KAG die Verwaltung nach § 13 Abs. 1 gekündigt hat, hat dies de facto die Übertragung des Sondervermögens von 674

Abwicklung des Sondervermögens

§14

einer KAG auf eine andere KAG zur Folge, obwohl dies offenbar nach Ansicht des BÄK nicht ohne weiteres zulässig sein soll (s. Sögtrop LK 91, 634). Der Begriff der Genehmigung ist hier im öffentlichrechtlichen Sinne zu verstehen und entspricht dem einer „Konzession" oder „Betriebserlaubnis" (vgl. Forsthoff S. 260 f; Schäcker S. 47). Bei dem Genehmigungsbescheid des BÄK handelt es sich um einen sog. „gestaltenden" Verwaltungsakt (vgl. Forsthoff S. 203; Schäcker S. 46). Das BÄK muß — wie jede andere staatliche Verwaltungsbehörde — seine Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen treffen; zwingende Gesetzesvorschriften, an die sie gebunden wäre, bestehen hinsichtlich der Genehmigung nicht (vgl. Schäcker S. 46 f; s. dagegen die Anforderungen an die Genehmigung der Vertragsbedingungen gem. § 15 Abs. 2 Satz 2). Gegen die Ablehnung der Genehmigung kann die Depotbank die Verpflichtungsklage gem. § 42 VwGO vor dem Verwaltungsgericht erheben. Eine solche Verpflichtungsklage kann auch von einzelnen Anteilinhabern erhoben werden, da sie durch die Ablehnung einer Genehmigung unmittelbar in ihren Rechten verletzt werden. Da es sich bei der Genehmigung um einen Verwaltungsakt handelt, läßt sich auf sie 7 nicht die Terminologie der §§ 182 ff BGB anwenden, die unter Genehmigung nur die nachträgliche Zustimmung versteht (vgl. § 184 Abs. 1 BGB). Der Begriff „Genehmigung" ist hier vielmehr als „vorherige Zustimmung" aufzufassen (Schäcker S. 47; Starai Tormann § 13, II). Das Fehlen einer vorherigen Zustimmung des BÄK macht die Übertragung der Verwaltung des Sondervermögens schwebend unwirksam (vgl. Palandt/ Heinrichs BGB § 275, 9 a aa m. Hinw. auf BGHZ 23, 344; BVerwG, NJW 78, 338). Die Einholung der vorherigen Zustimmung des BÄK wird deshalb als zweckmäßig und geboten angesehen (I-Hdb. 9; Siara/Tormann § 13, II). Mit der Versagung der Genehmigung wird die Übertragung nichtig (s. Falandt/Heinrichs aaO, 9 a cc m. Hinw. u. a. auf BGH NJW 68, 1918. Macht die Depotbank mit Genehmigung des BÄK von der nach Abs. 2 Satz 2 zulässi- 8 gen Übertragungsmöglichkeit Gebrauch, so gehen sämtliche Rechte und Pflichten der bisherigen KAG auf die neu zum Verwalter bestellte KAG über. Entgegen dem Wortlaut des Abs. 2 Satz 2, der nur von einer Übertragung einer „Verwaltung" nach Maßgabe der bisherigen Vertragsbedingungen spricht, ist in den Fällen, in denen das treuhänderische Eigentum der alten KAG nach § 14 Abs. 1 auf die Depotbank übergegangen ist (d. h. im Falle der Treuhandlösung), davon auszugehen, daß das treuhänderische Eigentum an dem Sondervermögen entsprechend den Vertragsbedingungen nunmehr auf die übernehmende KAG übergeht. Die Übertragung der „Verwaltung" des Sondervermögens nach Satz 2 muß also eine ausdehnende Auslegung erfahren (Siara/Tormann § 13, II; Geßler S. 20; I-Hdb. 7; Schäcker S. 67). Die Übertragung des Eigentums hat bei der Treuhandlösung in Einzelübertragungsakten zu erfolgen (Scholtz/Steder 2). In den Fällen der Grundstücks-Sondervermögen wird bei inländischen Grundstücken durch den Zwischenerwerb der Depotbank und anschließende Übertragung auf eine andere KAG zweimal die Grunderwerbsteuer ausgelöst (s. unten Rdn. 13). Dieses Ergebnis kann dadurch teilweise vermieden werden, daß bereits vor Eintritt des Abwicklungsfalles die Grundstücke unmittelbar auf die andere KAG übertragen werden. In diesem Fall werden die Grundstücke von einem Treuhänder auf einen anderen übertragen. Nach Ziff. 1.3.5 des Treuhanderlasses v. 25. 5. 84 (BStBl. I 378) fällt einmal Grunderwerbsteuer an (s. Sögtrop LK 91, 634). Der Eigentumsübertragung können die z. Zt. noch niedrigen Einheitswerte zugrundegelegt werden (§ 8 Abs. 2 Nr. 1, § 10 GrEStG). Bei Übernahme der Verwaltung durch eine andere KAG gelten die bisherigen Ver- 9 tragsbedingungen fort. Eine Änderung dieser Vertragsbedingungen ist nur unter eingeschränkten Voraussetzungen möglich. Soweit es sich nicht um einen Spezialfonds han675

§14

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

delt, bedarf die Änderung der Vertragsbedingungen der G e n e h m i g u n g des B Ä K (§ 15 A b s . 2 Satz 1). Außerdem sehen die Vertragsbedingungen i. d. R . vor, d a ß einer Änderung der Vertragsbedingungen der Aufsichtsrat der Gesellschaft zustimmen muß, ferner, d a ß sie im B A n z . b e k a n n t z u m a c h e n sind und frühestens drei M o n a t e nach ihrer B e k a n n t g a b e in K r a f t treten (§ 12 AVB Wertpapierfonds). Soweit es sich nicht u m s o g . A l t f o n d s handelt, sind im R a h m e n der Änderungen der Vertragsbedingungen auch Änderungen der Geschäftspolitik möglich (Näheres § 15 R d n . 40). 10

Hinsichtlich der erforderlichen G e n e h m i g u n g des B Ä K zur Ü b e r t r a g u n g der Verwaltung des S o n d e r v e r m ö g e n s v o n der D e p o t b a n k auf eine andere K A G ist zu Recht darauf hingewiesen w o r d e n , d a ß die G e n e h m i g u n g nur versagt werden d a r f , wenn G r ü n d e v o r h a n d e n sind, die es rechtfertigen würden, die A u f l e g u n g eines S o n d e r v e r m ö g e n s der zu übertragenden Art ü b e r h a u p t zu untersagen, oder G r ü n d e , die aufsichtsbehördliche M a ß n a h m e n gegen die neue K A G zuließen, die deren weiteres Tätigwerden in Frage stellen (I-Hdb. 10). Dies gilt u m so mehr, als a u f g r u n d des durch d a s 1. F M F G eingefügten A b s . 2 Satz 3 d a s B Ä K die G e n e h m i g u n g mit N e b e n b e s t i m m u n g e n verbinden k a n n . Der Begriff der N e b e n b e s t i m m u n g e n beruht auf § 36 V w V f G (s. d a z u u. a. K o p p V w V f G § 3 6 , 5). D a b e i handelt es sich u m A u f l a g e n des B Ä K , wie sie z . B . bei der G e n e h m i g u n g von Vertragsbedingungen üblich sind. D u r c h die ausdrückliche Z u l a s s u n g von N e b e n b e s t i m m u n g e n werden die in § 36 A b s . 2 V w V f G aufgeführten Nebenbestimmungen möglich (s. die entsprechende Vorschrift in § 15 A b s . 2 Satz 3; d a z u § 15 R d n . 19).

IV. Sonderregelung für Spezialfonds (Abs. 2 Satz 4) 11

Für S p e z i a l f o n d s mit ihrer ü b e r s c h a u b a r e n Z a h l der Anteilinhaber (§ 1 A b s . 2) ist d a v o n auszugehen, d a ß bei Erlöschen des Verwaltungsrechts der K A G eine einheitliche Willensbildung der Anleger möglich ist. Die Entscheidung der Anleger über d a s Schicksal des S o n d e r v e r m ö g e n s ist für die D e p o t b a n k maßgebend. In dem durch d a s 1. F M F G neu eingefügten Satz 4 ist d a r a u f verzichtet w o r d e n , die Ü b e r t r a g u n g der Verwaltung des S o n d e r v e r m ö g e n s auf eine andere K A G von der G e n e h m i g u n g des B Ä K a b h ä n g i g zu machen. Dieser G e n e h m i g u n g bedarf es nach Ansicht des Gesetzgebers in diesen Fällen nicht, d a die Ü b e r t r a g u n g der Verwaltung auf eine andere K A G in der Regel auf Veranlassung der Anleger v o r g e n o m m e n wird (Begr. 1. F M F G , S. 32). Soweit die Verwaltung des S o n d e r v e r m ö g e n s durch die K A G gekündigt wird, gilt auch bei Spezialf o n d s die in § 13 vorgeschriebene D r e i - M o n a t s f r i s t . Im Falle eines Immobilien-Spezialf o n d s wird es sich empfehlen, nicht bis zu dem Z e i t p u n k t zu warten, bis d a s Verwaltungsrecht der alten K A G erlischt und die R e c h t s ü b e r t r a g u n g auf die D e p o t b a n k erfolgt, sondern bereits vorher d a s S o n d e r v e r m ö g e n auf die neue K A G zu übertragen. Eine gesetzliche Regelung ist für diesen Fall z w a r nicht im K A G G enthalten. Andererseits steht d a s Gesetz einer solchen Ü b e r t r a g u n g bei Z u s t i m m u n g aller Anleger nicht entgegen. D u r c h die direkte Ü b e r t r a g u n g der G r u n d s t ü c k s w e r t e von der alten K A G in d a s treuhänderische Eigentum der neuen K A G , wird eine d o p p e l t e Grunderwerbsteuer vermieden (s. oben R d n . 8).

V. Sinngemäße Anwendung (§ 7 a Abs. 1, §§25 a, 26) 12

Auf G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n ist § 14 ohne B e s c h r ä n k u n g sinngemäß anzuwenden (s. auch die für die A b w i c k l u n g geltende Regelung in $ 11 A b s . 2 AVB G e l d m a r k t fonds). § 14 ist auf Beteiligungs-Sondervermögen ebenfalls sinngemäß a n w e n d b a r . 676

Vertragsbedingungen

§15

§ 25 c Abs. 1 Buchst, d schreibt für den Fall der Abwicklung eine im Beteiligungsvertrag zu treffende Regelung vor. In dem Beteiligungsvertrag ist die Zustimmung des Beteiligungsunternehmens festzulegen, daß im Fall des Erlöschens des Rechts, das Beteiligungs-Sondervermögen zu verwalten, an die Stelle der KAG die Depotbank tritt und diese die stille Beteiligung im Fall des § 14 Abs. 2 Satz 2 auf eine andere KAG übertragen kann. Eine solche Übertragung auf eine andere KAG dürfte den Regelfall darstellen. Nicht ausgeschlossen ist durch § 25 c Abs. 1 Buchst, d die Möglichkeit der Abwicklung des Beteiligungs-Sondervermögens nach § 14 Abs. 2 Satz 1 und in diesem Fall die Kündigung des Beteiligungsvertrages durch die KAG. § 14 ist auch auf Grundstücks-Sondervermögen sinngemäß anwendbar. Der Über- 13 gang des Eigentums an den Grundstückswerten von der KAG auf die Depotbank löst bei inländischen Grundstücken die Grunderwerbsteuer aus (s. § 1 Nr. 3 GrEStG „Eigentumsübergang kraft Gesetzes"). Bei Veräußerung der einzelnen Grundstückswerte im Rahmen der Abwicklung durch die Depotbank fällt erneut Grunderwerbsteuer an (§ 1 Nr. 1 GrEStG „Kaufvertrag"), ebenso bei Übertragung des Sondervermögens gem. Abs. 2 Satz 2 mit Zustimmung des BÄK auf eine andere KAG (§ 1 Nr. 1 GrEStG „Rechtsgeschäft" zwischen Depotbank und neuer KAG, „das den Anspruch auf Übereignung" der einzelnen Grundstücke „begründet"). Sofern nicht der Weg der vorherigen Übertragung zwischen zwei KAG gegangen wird (s. Rdn. 8), bei dem die Grunderwerbsteuer nur einmal anfällt, kann u. U. ein Billigkeitserlaß nach § 163 AO die Grunderwerbsteuer vermeiden helfen (s. den Vorschlag von Sögtrop LK 91, 634; der ergänzende Vorschlag aaO, nur Verfügungsrechte auf die neue KAG zu übertragen, führt m. E. nicht weiter, da dies ein zusätzliches Treuhandverhältnis schafft und damit Grunderwerbsteuer auslöst).

§15 [Vertragsbedingungen] (1) Die Vertragsbedingungen, nach denen sich das Rechtsverhältnis der Kapitalanlagegesellschaft zu den Anteilinhabern bestimmt, sind vor Ausgabe der Anteilscheine schriftlich festzulegen. (2) Die Vertragsbedingungen sowie deren Änderung bedürfen der Genehmigung der Bankaufsichtsbehörde, sofern es sich nicht um einen Spezialfonds (§ 1 Abs. 2) handelt. Die Genehmigung ist zu erteilen, wenn die Vertragsbedingungen den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen und die Interessen der Anteilinhaber ausreichend gewahrt werden. Die Bankaufsichtsbehörde kann die Genehmigung mit Nebenbestimmungen verbinden. Die Kapitalanlagegesellschaft darf die Vertragsbedingungen dem Verkaufsprospekt (§ 19) nur beifügen, wenn die Genehmigung nach Satz 1 erteilt worden ist. (3) Die Bankaufsichtsbehörde darf Vertragsbedingungen nur genehmigen, wenn sie folgende Angaben enthalten: a) nach welchen Grundsätzen die Auswahl der zu beschaffenden Wertpapiere erfolgt, insbesondere ob Wertpapiere erworben werden sollen, die an ausländischen Börsen zum amtlichen Handel zugelassen oder in ausländische organisierte Märkte einbezogen sind; b) ob die zum Sondervermögen gehörenden Gegenstände im Eigentum der Kapitalanlagegesellschaft oder im Miteigentum der Anteilinhaber stehen; c) welcher Anteil des Sondervermögens höchstens in Bankguthaben und Geldmarktpapieren gemäß § 8 Abs. 3 gehalten werden darf; 677

§15

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

d) ob und gegebenenfalls in welcher Höhe ein Mindestanteil des Sondervermögens in Bankguthaben gehalten wird; e) nach welcher Methode, in welcher Höhe und aufgrund welcher Berechnung die Vergütungen und Aufwendungserstattungen aus dem Sondervermögen an die Kapitalanlagegesellschaft, die Depotbank und Dritte zu leisten sind; f) wie hoch der Aufschlag bei der Ausgabe der Anteilscheine ist (§ 21 Abs. 2), welche weiteren Beträge von den Zahlungen des Anteilinhabers zur Deckung von Kosten verwendet und wie diese Kosten berechnet werden; g) unter welchen Voraussetzungen, zu welchen Bedingungen und bei welchen Stellen die Anteilinhaber die Rücknahme der Anteilscheine von der Kapitalanlagegesellschaft verlangen können; h) in welcher Weise und zu welchen Stichtagen der Rechenschaftsbericht und der Halbjahresbericht über die Entwicklung des Sondervermögens und seine Zusammensetzung erstattet und der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden; i) ob Erträge des Sondervermögens auszuschütten oder wiederanzulegen sind und ob auf Erträge entfallende Teile des Ausgabepreises für ausgegebene Anteilscheine zur Ausschüttung herangezogen werden können (Ertragsausgleichsverfahren); j) ob und in welchem Umfang für Rechnung des Sondervermögens Wertpapier-, Devisen·, Devisenterminkontrakt-, Finanzterminkontrakt- und Wertpapierindex-Optionsgeschäfte sowie Devisentermingeschäfte und Finanzterminkontrakte abgeschlossen werden können; k) in welcher Weise das Sondervermögen, sofern es überwiegend in Schuldverschreibungen und Schuldscheindarlehen angelegt und nur für eine begrenzte Dauer gebildet wird, abgewickelt und an die Anteilinhaber verteilt wird. (4) Wertpapier-Sondervermögen dürfen, wenn eine Genehmigung nach Absatz 2 erteilt wurde, nicht in Spezialfonds (§ 1 Abs. 2) oder andere Sondervermögen umgewandelt werden. (5) Die Kapitalanlagegesellschaft hat der Bankaufsichtsbehörde und der Deutschen Bundesbank unverzüglich jeweils nach dem 30. Juni und 31. Dezember in der Form einer Sammelaufstellung die im abgelaufenen Halbjahr aufgelegten und geschlossenen Spezialfonds (§ 1 Abs. 2) anzuzeigen. In der Aufstellung sind außer der Bezeichnung der Sondervermögen die Zahl der Anleger, die Depotbank sowie das Geschäftsjahr anzugeben. Tritt bei einem bereits angezeigten Sondervermögen eine Änderung dieser Angaben ein, so ist dies der Bankaufsichtsbehörde und der Deutschen Bundesbank innerhalb von zwei Monaten nach Wirksamwerden der Änderung anzuzeigen. Übersicht Rdn. 1

I. Allgemeines

II. Der Investmentvertrag 1. Rechtsnatur 2. Zustandekommen des Investmentvertrages 3. Verbindlichkeit der Vertragsbedingungen für den Investmentvertrag III. Schriftform (Abs. 1) IV. Genehmigung (Abs. 2)

der

5 8 11

Vertragsbedingungen 13

der

Bankaufsichtsbehörde 14

V. Mindestangaben der Vertragsbedingungen, Mustervertragsbedingungen (Abs. 3) . . . . 20

678

Rdn. 1. Anlagegrundsätze (Buchst, a) 22 2. Treuhand- oder Miteigentumslösung (Buchst, b) 24 3. Höchstliquidität (Buchst, c) 25 4. Mindestliquidität (Buchst, d) 26 5. Vergütungen und Aufwendungserstattungen (Buchst, e) 27 6. Ausgabeaufschlag und Kosten (Buchst, f) 28 7. Anteilscheinrücknahme (Buchst, g ) . . . 29 8. Rechenschaftsbericht und Halbjahresbericht (Buchst, h) 30 9. Ertragsverwendung und Ertragsausgleichsverfahren (Buchst, i) 31

§15

Allgemeines Rdn. 10. Wertpapier-, Devisen-, Devisenterminkontrakt-, Finanzterminkontrakt- und Wertpapierindex-Optionsgeschäfte, Devisentermingeschäfte und Finanzterminkontrakte (Buchst, j) 33 11. Rentenfonds mit begrenzter Laufzeit (Buchst, k) 34

Rdn. VI. Änderung der Vertragsbedingungen (Abs. 2 Satz 1). 36 VII. Umwandlungsverbot (Abs. 4)

41

VIII. Anzeigepflicht für Spezialfonds (Abs. 5) . . 42 I X . Sinngemäße §§ 25 a, 26)

Anwendung

(§7 a

Abs. 1, 43

I. Allgemeines § 15 regelt die Genehmigung der Vertragsbedingungen von Publikumsfonds und ent- 1 hält Mindestanforderungen an den Inhalt der Vertragsbedingungen. An anderen Stellen enthält das Gesetz Regelungen, die entsprechende Bestimmungen in den Vertragsbedingungen voraussetzen. Andernfalls kann die K A G bestimmte Rechtshandlungen nicht vornehmen (u. a. § 8 Abs. 1 Nr. 3 und 4, § 8 a Abs. 1 a und 4, § 9 Abs. 4, § 9 a Abs. 1). Mindestanforderungen gelten nicht für die Vertragsbedingungen von Spezialfonds, für die jedoch die Anforderung besteht, daß sie mit den Vorschriften des K A G G übereinstimmen müssen (s. § 2 4 a Abs. 6 Satz 3). Dies führt praktisch dazu, daß sich auch die Vertragsbedingungen von Spezialfonds an den Mindestanforderungen orientieren außer in den Fällen, in denen sie den Publikumscharakter voraussetzen. Ergänzende Anforderungen an den Mindestinhalt der Vertragsbedingungen von Publikums- und Spezialfonds finden sich für Geldmarkt-Sondervermögen in § 7 d Abs. 3 (Höchstbetrag der Anlage in Bankguthaben), für Beteiligungs-Sondervermögen in § 25 j Abs. 1 (Angaben über in den Beteiligungsverträgen zu vereinbarende Informations-, Kontroll- und Zustimmungsrechte) und für Grundstücks-Sondervermögen in § 33 (Behandlung der ausschüttungsfähigen Erträge). § 15 wurde erstmals geändert durch die K A G G - N o v e l l e 1 9 6 0 . Der geänderte Abs. 3 Buchst, i verlangte, in den Vertragsbedingungen festzulegen, o b es sich um einen thesaurierenden oder ausschüttenden Fonds handelt. Die ursprünglich in Abs. 1 Satz 2 a. F. verlangte vollständige Wiedergabe der Vertragsbedingungen auf den Anteilscheinen ist durch die K A G G - N o v e l l e 1 9 6 9 entfallen. Sie wurde durch die in § 19 Abs. 1 vorgeschriebene Aushändigung (jetzt: Zurverfügungstellung) der Vertragsbedingungen an den Anteilscheinerwerber ersetzt, die eine wirksamere Unterrichtung gewährleistet. Anteilscheine befinden sich zudem häufig nicht beim Anleger sondern zur Verwahrung bei einem Kreditinstitut (s. Begr. K A G G - N o v e l l e 1 9 6 9 , S. 2 8 ) oder sind inzwischen durch eine Globalurkunde ersetzt. Die K A G G - N o v e l l e 1 9 6 9 änderte weiter die Mindestanforderungen an die Vertragsbedingungen in Abs. 3 Buchst, e, f und g, um den Anteilinhabern ein genaues Bild über geleistete Zahlungen und die Kostenbelastung zu geben. Buchst, g wurde § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6 AuslInvestmG angepaßt. Eine Reihe von weiteren Änderungen brachte das 1. F M F G , durch die teilweise zu- 2 gleich die R L 85/611/EWG in deutsches Recht umgesetzt wurde. In Abs. 1 Satz 1 wird nunmehr klargestellt, daß Änderungen der Vertragsbedingungen genehmigungsbedürftig sind. Für Spezialfonds entfällt eine Genehmigung der Vertragsbedingungen oder deren Änderung, da unterstellt wird, daß die Anteilinhaber von Spezialfonds beim Abschluß von Verträgen mit den Investmentgesellschaften in der Lage sind, ihre Belange als Anleger ausreichend zur Geltung zu bringen (durch das Erfordernis, die Auswahl der D e p o t b a n k allgemein zu genehmigen — § 12 Abs. 3 Satz 4 —, die z. B. in § 1 B V B Wertpapierfonds genannt wird, ist das B Ä K bei einer erstmaligen Auflegung von Spezialfonds in einem Teilbereich weiterhin mit der Genehmigung befaßt). Es ist Aufgabe des Wirtschaftsprüfers, die Übereinstimmung der Vertragsbedingungen mit den Vorschriften des Gesetzes zu prüfen ( § 2 4 a Abs. 6 Satz 3; s. auch Begr. 1. F M F G , 679

§15

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

S. 32). Entsprechend Art. 10 Abs. 2 RL 85/611/EWG verlangt Abs. 2 Satz 2, daß die Vertragsbedingungen die Interessen der Anteilinhaber ausreichend zu wahren haben. Nach Abs. 2 Satz 3 dürfen nur genehmigte Vertragsbedingungen dem Verkaufsprospekt beigefügt werden. Die bisher in Abs. 2 Satz 2 enthaltene Regelung, daß die Bankaufsichtsbehörde den Erwerb von ausschließlich an ausländischen Börsen zugelassenen Wertpapieren auf bestimmte, von ihr bezeichnete Börsen beschränken kann, ist entfallen, da dem BÄK häufig die notwendigen Erkenntnismittel zur Übernahme der Verantwortung für die Auswahl ausländischer Börsen fehlten (s. Begr. 1. FMFG, S. 32). Über das Genehmigungsverfahren bei Publikumsfonds verbleibt dem BÄK weiterhin eine Prüfungstätigkeit, soweit es sich um Börsen oder organisierte Märkte außerhalb der EG/EWR-Staaten handelt. Gem. Art. 19 Abs. 1 Buchst, c RL 85/611/EWG ist in § 8 Abs. 1 Nr. 3 und 4 vorgeschrieben, daß die Wahl einer Börse oder eines organisierten Marktes außerhalb der EG/EWR-Staaten in den Vertragsbedingungen vorgesehen werden muß. 3

Der Mindestinhalt der Vertragsbedingungen hat durch das 1. FMFG eine Reihe von Änderungen erfahren, die sich insbesondere mit den in den §§ 8 ff neu eröffneten Geschäftsmöglichkeiten befassen. Der Mindestinhalt wurde um Angaben erweitert, ob Anlagen in an ausländischen Börsen oder ausländischen organisierten Märkten gehandelten Wertpapieren beabsichtigt sind (Buchst, a), ob und in welcher Höhe Geldmarktpapiere erworben (Buchst, c) und Optionsgeschäfte, Finanzterminkontrakte und Währungs-Kurssicherungsgeschäfte abgeschlossen werden dürfen (Buchst, j). Die Mindestangaben gem. Buchst, j wurden durch das 2. FMFG neu gefaßt, um die Erweiterung der Optionsgeschäfte auf solche in Devisen und Devisenterminkontrakten (§ 8 e Abs. 2), ferner in Finanzterminkontrakten und Wertpapierindex-Optionen (§ 8 f Abs. 2 und 3) zu berücksichtigen. Das 1. FMFG erweiterte § 15 um Mindestangaben, die Art. 28 Abs. 1 RL 85/611/EWG i. V. m. Schema A im Anhang der RL für den Prospektinhalt fordert (Buchst, e: Zahlung von Vergütungen an Dritte; Buchst, i: Wiederanlage von Erträgen). Diese Angaben können deshalb im Verkaufsprospekt entfallen, da ihm die Vertragsbedingungen beizufügen sind (§ 19 Abs. 1; s. auch Begr. 1. FMFG, S. 33). Bei der Ertragsverwendung sind Angaben darüber zu machen, ob das Ertragsausgleichsverfahren angewandt wird (Buchst, i). Die bisher nur für den Rechenschaftsbericht geforderten Angaben über die Modalitäten der Berichterstattung und Veröffentlichung sind auf den Halbjahresbericht ausgedehnt worden (Buchst, h). Durch Buchst, k werden die Angaben für Rentenfonds mit begrenzter Laufzeit geregelt, deren Zulässigkeit damit zugleich anerkannt wird (s. auch Einl. III Rdn. 231 ff, Laufzeitfonds in Japan). 4 In Abs. 4 wurde durch das 1. FMFG das Verbot aufgenommen, einen genehmigten Wertpapier-Publikumsfonds in ein anderes Sondervermögen umzuwandeln. Dies entspricht Art. 1 Abs. 5 RL 85/611/EWG. Im Hinblick auf die für Spezialfonds durch das 1. FMFG geschaffenen Erleichterungen wird zum Zweck einer Mindestkontrolle in dem neu eingefügten Abs. 5 eine halbjährliche Berichterstattung an das BÄK und die BBk. in Form einer Sammelaufstellung über die aufgelegten und geschlossenen Spezialfonds vorgeschrieben.

II. Der Investmentvertrag 1. Rechtsnatur 5

Seiner Rechtsnatur nach ist der Investmentvertrag ein Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. von § 675 BGB, der auf eine Dienstleistung i. S. der §§ 611 ff BGB gerichtet ist (vgl. BFH v. 18. 5. 94, BStBl. II 1995, S. 54, 56; Schäcker S. 57 f; Canaris Rdn. 2352; I-Hdb./ Beckmann 1; zur Rechtsnatur auch Barocka S. 62; vom Berge und Herrendorff S. 109; Berner S. 34; Ebner von Eschenbach S. 92; Engler WP 56, 260; Gericke DB 59, 1277; 680

Investmentvertrag

§15

Geßler S. 20, 22; Klenk S. 12; Kühn DStZ A 60, 176; Liebich/Mathews S. 383; MeyerCording Z H R Bd. 115, S. 82; Reuter S. 109; Schönte § 24 I 1; Scholtz/Steder 1; Senn S. 253; Weigel S. 94). Da sich der Investmentvertrag in erster Linie nach den Vertragsbedingungen bestimmt, können die in § 675 BGB angezogenen Rechtsfolgen nur subsidiäre Geltung erlangen. Mangels einer Regelung gilt z. B. § 663 BGB, der die KAG verpflichtet, einem interessierten Erwerber unverzüglich Mitteilung zu machen, falls keine Fondsanteile mehr ausgegeben werden. Der Investmentvertrag ist geprägt durch das sowohl bei der eigentlichen Treuhandlö- 6 sung wie bei der Miteigentumslösung (vgl. dazu näher § 6 Rdn. 8 ff) bestehende Treuhandverhältnis (s. auch Liebich/Mathews S. 382 f). Es handelt sich um eine Verwaltungstreuhand, da die KAG ihre Sondervermögen ausschließlich zum Zwecke der Verwaltung fremden Kapitals auflegen. Da der Treuhandvertrag ohnehin unter § 675 BGB fällt, ändert sich dadurch nichts an der rechtlichen Qualifikation des Investmentvertrages (Canaris Rdn. 2352). Es kann ebenfalls von einem sog. offenen Treuhandverhältnis gesprochen werden, da das Treuhandverhältnis auf die Offenlegung der Interessenwahrnehmung abzielt (vgl. Schäcker S. 60). Der relativen Selbständigkeit des treuhänderischen Geschäftsbesorgers entspricht es, daß seine Treuepflichten im allgemeinen stärker als die eines gewöhnlichen Geschäftsbesorgers sind. So muß insbesondere die Sorgfaltspflicht der KAG einem strengeren Maßstab unterliegen, auch wenn der Inhalt dieser Verpflichtung durch Gesetz und Vertragsbedingungen bis ins einzelne festgelegt ist. Von der vereinbarten Vergütung abgesehen, darf sie keine eigennützigen Vorteile aus der Verwaltung ziehen (Schäcker S. 60). Der Investmentvertrag trägt keine kaufrechtlichen Züge. Der von dem Anleger zu 7 entrichtende Ausgabepreis ist ein Vorschuß i. S. von §§ 675, 669 BGB bzw. ein Aufwendungsersatz i. S. von §§ 675, 670 BGB für Werte, die mit Hilfe einer Einlage anzuschaffen sind, da das vom Anleger gezahlte Geld gem. § 6 Abs. 1 KAGG ipso jure Bestandteil des Sondervermögens wird (Canaris Rdn. 2354; Klenk S. 12; Reuter S. 108; a. A. Gericke DB 59, 1277). Rechtlich anders zu beurteilen ist der Zweiterwerb eines bereits begebenen Anteils; diesem liegt ein Rechtskauf i. S. von § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB zugrunde (Canaris Rdn. 2354 und 2380; s. auch § 18 Rdn. 9). 2. Zustandekommen des Investmentvertrages Der Abschluß des Investmentvertrages richtet sich grundsätzlich nach den allge- 8 meinen Vorschriften der §§ 145 ff BGB (Näheres Canaris Rdn. 2358). In der bloßen Bekanntgabe der Vertragsbedingungen durch die KAG wird man noch kein Angebot, sondern nur eine invitatio ad offerendum sehen können. Z w a r ist die KAG nach dem open-end Prinzip (s. Einl. I Rdn. 75) grundsätzlich zur Ausgabe einer unbegrenzten Anzahl von Anteilen bereit, doch bedeutet das nicht, daß sie dazu bereits mit der Veröffentlichung ihrer Vertragsbedingungen eine entsprechende Bindung übernehmen will (s. auch zur Rechtsnatur des Verkaufsprospekts § 19 Rdn. 5). In den Fällen der Rentenfonds mit begrenzter Laufzeit (s. dazu unten Rdn. 34) wird dies besonders deutlich, da bei solchen Fonds häufig eine weitere Ausgabe von Anteilen nach der Erstausgabezeit nicht vorgesehen ist. Das Angebot zum Abschluß eines Investmentvertrages erfolgt regelmäßig nicht durch die KAG oder eine evtl. zwischengeschaltete Bank (s. dazu näher Canaris Rdn. 2362 ff), sondern durch eine entsprechende Erklärung des Kunden. Die Annahme dieses Angebots wird meistens in der sog. Abrechnung liegen, mit der der Eingang des Angebots bestätigt, der Ausgabepreis mitgeteilt und, soweit nicht mit Abgabe des Angebots ein Abbuchungsauftrag seitens des Anlegers erteilt wurde, dessen Einzahlung angefordert wird (vgl. Schäcker S. 52; Klenk S. 22; Canaris Rdn. 2359). Der Investmentvertrag wird durch die KAG angenommen, denn es ist ihre 681

§15

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

Aufgabe nach § 1 Abs. 1, im Rahmen des Investmentvertrages das eingelegte Geld der Anleger im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber anzulegen. Dies gilt auch dann, wenn — wie in der Praxis häufig — die Abrechnung durch die Depotbank erstellt wird, denn diese erfüllt nur Hilfsfunktionen, ebenso wenn sie entsprechend § 12 Abs. 1 Satz 1 die Ausgabe der Anteilscheine vornimmt und nach § 12 a Abs. 1 Satz 3 den Preis für die Ausgabe der Anteilscheine erhält. Angebot und Annahme sind dagegen nicht erst in der Einzahlung bzw. Entgegennahme des Kapitals zu sehen; darin liegt vielmehr nur die Erfüllung des — rein obligatorischen — Investmentvertrages (Canaris Rdn. 2359). Das gleiche gilt grundsätzlich für die Ausgabe des Anteilscheins: Auch diese stellt regelmäßig nur eine Erfüllungshandlung durch die KAG dar (Canaris aaO), bei der sie durch die Depotbank vertreten wird. Der mit der Ausgabe des Anteilscheins verbundene Begebungsvertrag ist von dem kausalen Investmentvertrag rechtlich zu unterscheiden (s. § 18 Rdn. 6). 9

Werden Anteilscheine, die bereits früher ausgegeben worden sind, von einem Anteilinhaber erworben, handelt es sich um einen Zweiterwerb. In diesem Fall vermehrt sich die Zahl der Anteile nicht. Zumeist handelt es sich um Fälle, in denen die Anteilscheine von der Depotbank oder KAG in ein sog. Rückflußdepot genommen worden sind und wieder ausgegeben werden, ζ. B. im Rahmen von Investmentkonten. Bei Ausgabe dieser Anteilscheine wird kein neuer Investmentvertrag begründet, vielmehr handelt es sich um einen Kaufvertrag (s. Canaris Rdn. 2360, 2381). Die veräußerten Anteilscheine befanden sich in diesen Fällen entweder im Eigenvermögen der Depotbank oder der KAG. Das Angebot eines Kunden an die KAG über den Erwerb von Anteilen gem. §§ 133, 137 BGB kann i. d. R. dahin ausgelegt werden, daß die KAG nach ihrer Wahl entweder neue Anteile schaffen oder Anteile aus ihrem eigenen Vermögen verkaufen darf (Klenk S. 12 f; Canaris Rdn. 2382). Soweit dies keine besonderen Folgen für die Anleger hat, ist sie m. E. auch nicht verpflichtet, den Anlegern mitzuteilen, welche Wahl sie getroffen hat (a. A. Canaris aaO, der ggf. Nichtigkeit des Kausalvertrages annimmt).

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Auch bei Einschaltung eines Dritten, sei es einer Bank oder einer Vertriebsgesellschaft, kommt der Investmentvertrag i. d. R. unmittelbar zwischen der KAG und dem Anleger zustande. Der Dritte tritt dabei als offener Stellvertreter i. S. der §§ 164 ff BGB auf, sei es, daß er im Namen des Kunden handelt, sei es, daß er die KAG vertritt (Canaris Rdn. 2362; Klenk S. 13 Fn. 31; Weigel S. 97). Die Rechtslage ist dann anders, wenn der zwischengeschaltete Dritte gegenüber der KAG im eigenen Namen für Rechnung des Kunden auftritt (vgl. dazu Schäcker S. 54 ff sowie für den Fall der Zwischenschaltung einer „Vertriebsgesellschaft" BGH W M 73, 98, 99). Der Dritte wird dann zunächst selbst Partei des Investmentvertrages, so daß er ζ. B. Schuldner des Ausgabepreises ist (Canaris Rdn. 2363). Soweit der Dritte im Namen des Kunden handelt, liegt ein Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. der §§ 675, 611 BGB vor. Handelt der Dritte dagegen befugtermaßen im eigenen Namen, so ist — wenn es sich um eine Bank handelt —, ein Kommissionsgeschäft anzunehmen, bei dem das Selbsteintrittsrecht des § 400 Abs. 1 HGB analog angewandt werden kann (dazu näher Canaris Rdn. 2364 f). 3. Verbindlichkeit der Vertragsbedingungen für den Investmentvertrag

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Der Inhalt des Investmentvertrages wird bestimmt durch die Vertragsbedingungen, die nach § 15 Abs. 1 schriftlich festzulegen sind und für die § 15 Abs. 3 bei Publikumsfonds einen Katalog von Mindestangaben aufstellt. Auch sind die Vertragsbedingungen nach § 19 Abs. 1 Satz 2 zusammen mit dem Verkaufsprospekt dem Erwerber zur Verfügung zu stellen. Es wird als selbstverständlich vorausgesetzt, daß sich die KAG dieser 682

Bankaufsichtsrechtliche Genehmigung

§15

Vertragsbedingungen als allgemeiner Geschäftsbedingungen bedienen (vgl. Meyer-Cording Z H R Bd. 115 S. 83; Geßler S. 22; Reuter S. 110; Canaris Rdn. 2367; l-Hdb./Beckmann 2). Schon aus technischen Erwägungen wäre die Κ AG, abgesehen von Spezialfonds (a. A. I-Hdb./Beckmann 4 zur Rechtslage vor der Änderung durch das 1. FMFG, da Umgehung des früher geltenden Genehmigungsvorbehaltes), außerstande, mit jedem Anteilinhaber individuell ausgehandelte Verträge einzugehen. Außerdem würde es dem Unternehmenszweck der kollektiven Kapitalanlage zuwiderlaufen, wenn die KAG die Beziehungen zu den einzelnen Anteilinhabern, die in eine Rechtsgemeinschaft zueinander treten, unterschiedlich regeln wollte (vgl. auch das in § 18 Abs. 2 Satz 2 ausgesprochene Verbot unterschiedlicher Rechte an einem Sondervermögen). Die Vertragsbedingungen werden deshalb auch dann Inhalt des Investmentvertrages, wenn sie einem Anteilerwerber nicht ausgehändigt worden sind oder der Anteilerwerber von ihrer Existenz keine Kenntnis genommen hat. Sie gelten nicht nur für den Fall des Erst-, sondern auch des Zweiterwerbs. Bei branchenüblichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen ergibt sich der Wille der Vertragsparteien zur Einbeziehung in den Vertrag aus der Branchenüblichkeit (BGHZ 17, 1, 3; BGH N J W 68, 1718, 1719; B G H Z 42, 53, 55f). Die Vertragsbedingungen sind gem. § 157 BGB als konkludent vereinbart anzusehen (Canaris Rdn. 2367; I-Hdb./Beckmann 2). Nach § 23 Abs. 3 AGB-Gesetz unterliegt das Rechtsverhältnis zwischen einer KAG 12 und einem Anteilinhaber auch dann den behördlich genehmigten Vertragsbedingungen, wenn die sonst zur Geltung von AGB nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGBG erforderlichen Voraussetzungen (ausdrückliche Bezugnahme oder zumindest sichtbarer Aushang am Ort des Vertragsabschlusses) nicht erfüllt sind, sofern nur der Anteilinhaber die Möglichkeit hat, in zumutbarer Weise von dem Inhalt der Vertragsbedingungen Kenntnis zu nehmen, was bei einer KAG gewährleistet sein dürfte (I-Hdb./Beckmann 2; vgl. auch Wolf/Horn/Lindacher AGB-Gesetz, 1989 2 , § 23, 602; Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Gesetz, 1987 5 , § 23, 52 ff; s. auch unten § 19 Rdn. 9).

III. Schriftform der Vertragsbedingungen (Abs. 1) Z u m Schutz der Anteilinhaber und im Hinblick auf die in Abs. 2 Satz 1 vorgeschrie- 13 bene Genehmigung der Bankaufsichtsbehörde bestimmt Abs. 1, daß die Vertragsbedingungen vor der Ausgabe der Anteilscheine schriftlich festzulegen sind. Dies schließt nicht aus, daß im Rahmen des Genehmigungsverfahrens noch Änderungen vorgenommen werden. Sobald jedoch die Anteilscheine ausgegeben werden, müssen die Vertragsbedingungen schriftlich fixiert sein. In Schriftform sind sie nach § 19 Abs. 1 Satz 2 dem Erwerber zur Verfügung zu stellen. Dabei ist selbstverständlich, daß sie in deutscher Sprache abgefaßt sind, auch wenn sie bei Vertrieb an Gebietsfremde oder Gebietsansässige, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind, von Übersetzungen begleitet sein können (s. auch die Anforderung in § 24 b Abs. 3 Nr. 3 bei Vertrieb im EG/EWRAusland). Nach § 15 Abs. 2 Satz 4 dürfen die Vertragsbedingungen nur nach Genehmigung dem Verkaufsprospekt beigefügt werden. Es empfiehlt sich deshalb, das Datum der Genehmigung zu nennen.

IV. Genehmigung der Bankaufsichtsbehörde (Abs. 2) Nach Abs. 2 Satz 1 bedürfen die Vertragsbedingungen sowie deren Änderungen Genehmigung des BÄK. Diese darf nach Abs. 3 nur dann erteilt werden, wenn Vertragsbedingungen die in Abs. 3 vorgeschriebenen Mindestangaben enthalten. Gesetz enthält keine weiteren Vorschriften zum Genehmigungsverfahren. Da auch

der 14 die Das das 683

§15

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

KWG keine Anhaltspunkte gibt, ist das formale und materiellrechtliche Verfahren bei Genehmigung der Vertragsbedingungen vorwiegend aus den Grundsätzen des allgemeinen Verwaltungsrechts abzuleiten (vgl. auch das Genehmigungsverfahren bei Versicherungsbedingungen und deren Änderung, §§ 5 bis 8, § 13 VAG; bei Änderung und Ergänzung von Bausparbedingungen, § 9 BSG; bei Grundzügen der Bedingungen für hypothekarische Darlehen, § 15 HypBG). Die Genehmigung ist ein „gestaltender" Verwaltungsakt (a. A. Gericke DB 59, 1277 „feststellender Verwaltungsakt"), der ein konkretes Rechtsverhältnis zwischen dem Staat und der KAG begründet und für diese eine besondere Verwaltungsrechtslage schafft bzw. — bei Ablehnung ihres Genehmigungsantrags — zu schaffen verweigert. Die Genehmigung bedeutet nicht i. S. der Terminologie der §§ 182 ff BGB eine nachträgliche Zustimmung, sondern ist im öffentlich-rechtlichen Sinne als „vorherige Zustimmung" zu deuten (Siara/Tormann § 13, II; Schäcker S. 47; vgl. auch § 14 Rdn. 6). Wird die Genehmigung nicht erteilt, so kann die KAG den Weg des Verwaltungsstreitverfahrens (Widerspruch, Verpflichtungsklage nach § 42 VwGO) beschreiten (zum Verwaltungsstreitverfahren vgl. Näheres § 8 AuslInvestmG Rdn. 32). 15

Die Genehmigung der Vertragsbedingungen sowie die Genehmigung der Änderungen, die nur noch in den Fällen der Publikumsfonds erforderlich sind, haben lediglich öffentlich-rechtliche Wirkung, dagegen keinen unmittelbaren Einfluß auf den zivilrechtlichen Investmentvertrag zwischen der KAG und dem Anleger (die abweichende Auffassung der Vorauflage wird aufgegeben; vgl. BVerwG N J W 68, 2258, 2259; Canaris Rdn. 2368; I-Hdb./Beckmann 6; a. A. Schäcker S. 48 f). Auch bei nicht genehmigten Vertragsbedingungen sind die abgeschlossenen Investmentverträge wirksam (s. auch die entsprechend behandelten Fälle der zivilrechtlichen Wirksamkeit der Bankgeschäfte bei Fehlen der Erlaubnis nach § 32 KWG [BGHZ 76, 119, 126], der Wirksamkeit der Bausparverträge bei Verwendung ungenehmigter Bausparbedingungen [Lehmann/Schäfer/Cirpka BSG § 9, 2], der Verwendung ungenehmigter Versicherungsbedingungen [Prölss/Schmidt/Frey VAG § 13, 13] und der Verwendung ungenehmigter Darlehensbedingungen (Bellinger/Kerl HypBG § 15, 3]). Da das Rechtsverhältnis zwischen den Anteilerwerbern und der KAG durch den Verwaltungsakt nicht unmittelbar tangiert wird, haben die Anteilinhaber keine Möglichkeit, gegen die Erteilung oder Versagung von Genehmigungen nach § 15 Abs. 2 Satz 1 Rechtsmittel einzulegen. Sie können jedoch ungeachtet der erteilten Genehmigung eine inhaltliche Kontrolle der Vertragsbedingungen durch die Zivilgerichte herbeiführen (vgl. BGH DVB1. 74, 558, 561; I-Hdb ./Beckmann 6). Arbeitet die KAG mit nicht genehmigten Vertragsbedingungen, fügt sie insbes. dem Verkaufsprospekt nicht genehmigte Vertragsbedingungen bei, hat das BÄK gem. § 6 Abs. 1 KWG einzuschreiten und Maßnahmen nach § 36 KWG gegen die verantwortlichen Geschäftsleiter zu ergreifen. Sofern ein Schaden für das Sondervermögen entstanden ist, ist die KAG nach § 10 Abs. 1 ersatzpflichtig. Untersagt das BÄK den weiteren Betrieb, kann die Depotbank den Investmentvertrag nach § 13 Abs. 4 kündigen (Scholtz/Steder 3).

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Bei der Entscheidung über den Genehmigungsantrag kann das BÄK nicht frei entscheiden (s. auch § 12 Rdn. 33). Durch die Neufassung aufgrund des 1. FMFG ergibt sich aus dem Gesetz nunmehr hinreichend klar, unter welchen Voraussetzungen die Genehmigung zu erteilen oder zu versagen ist (s. die Anforderungen in BVerfGE 20, 150, 158). Sofern die in Abs. 2 Satz 2 genannten Voraussetzungen erfüllt sind, d. h., die Vertragsbedingungen den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen und die Interessen der Anteilinhaber ausreichend gewahrt werden, besteht ein Rechtsanspruch (subjektives öffentliches Recht der KAG) auf Erteilung der Genehmigung. Dies gilt sowohl für die Genehmigung der Vertragsbedingungen als auch für deren Änderung (zu den 684

Bankaufsichtsrechtliche Genehmigung

§15

Änderungen s. Rdn. 36ff). Seit der Neufassung des § 15 liegt es nicht mehr in dem Ermessen des BÄK, ob eine Genehmigung der Vertragsbedingungen zu erteilen ist. Das BÄK hat keine weitergehende Prüfung vorzunehmen. Es kann nicht mit dem Hinweis auf die Interessen der Allgemeinheit oder künftiger Anteilinhaber die Genehmigung verweigern (anders noch Vorauflage, S. 204; s. auch Scholtz/Steder 3; Schäcker S. 46 f; I-Hdb./Beckmann 8; die neue Formulierung ist vergleichbar der Erlaubniserteilung an Bausparkassen nach § 8 BSG oder an Versicherungsunternehmen nach § 8 VAG, die mit Ausschließlichkeitscharakter die Gründe für eine Versagung der Erlaubnis nennen). Insbesondere ist es nicht zulässig, über das Genehmigungsverfahren der KAG eine bestimmte Geschäftspolitik vorzuschreiben. Der Gesetzgeber hat nur den Grundsatz der Risikomischung und im Fall der Wertpapierfonds die Gattung der erwerbbaren Wertpapiere vorgeschrieben (entsprechendes gilt für Geldmarkt-, Beteiligungs- und für Grundstücks-Sondervermögen). Ihm ist daher gleichgültig, ob Fonds ζ. Β einer unbedingten Gewinnerzielung, der Förderung bestimmter regionaler Märkte oder Wirtschaftsbereiche, oder aber ethisch-ökologischen Grundsätzen dienen (Dürr ZIP 91, 287). Wenn ζ. B. eine KAG einen „ethischen Fonds" auflegen will, der den Erwerb bestimmter Aktien und festverzinslicher Wertpapiere bewußt ausklammert, ist dies kein Grund, die Genehmigung der Vertragsbedingungen zu versagen (Dürr aaO und S. 295 weist auf die Schwierigkeiten hin, die Risikomischung i. S. von § 1 KAGG zu verwirklichen und die Grundsätze klar, eindeutig und überprüfbar zu formulieren, so daß „ethische" Fonds i. S. des umfassenden Begriffs zwar denkbar, aber noch nicht zu realisieren sind; gleiche Schwierigkeiten hat das BÄK bei der Aufnahme des Begriffs „kirchliche Grundsätze" in die Vertragsbedingungen gesehen, da es weder Aufgabe einer Depotbank, der Wirtschaftsprüfer noch der Bankaufsicht sein könne, in mögliche Auseinandersetzungen mit Anlegern — oder sonstigen Beteiligten — über die Frage einzutreten, ob die postulierten „kirchlichen Grundsätze" im Einzelfall auch wirklich eingehalten worden sind, BAK-Schr. v. 8. 6. 89, I-Hdb. 438 Nr. 46; s. auch Kuntze W M 91, 929; ferner Einl. I Rdn. 17). In der mit der Neufassung von Abs. 2 Satz 2 ausgesprochenen Verpflichtung, die Genehmigung zu erteilen, ist zugleich das Zeitmoment angesprochen. Anders als im Fall der Vertriebsanzeige ausländischer Investmentanteile (s. § 7 Abs. 3 und § 8 Abs. 1 AuslInvestmG) enthält das Gesetz keine Fristen. Hat das BÄK über einen Genehmigungsantrag ohne zureichenden Grund in angemessener Frist nicht entschieden, so kann mit der Verpflichtungsklage die Verurteilung zum Erlaß des unterlassenen Verwaltungsakts begehrt werden (§ 42 Abs. 1 VwGO). Für die Verpflichtungsklage gelten die Vorschriften über das Anfechtungsverfahren entsprechend (§§ 68 Abs. 2, 74 Abs. 2 VwGO). Bei Untätigkeit des BÄK kann die Klage nicht vor Ablauf von 3 Monaten seit dem Antrag auf Erteilung der Genehmigung erhoben werden, außer wenn wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist (§ 75 VwGO). Die Klage ist gegen die Bundesrepublik Deutschland zu richten. Es genügt zur Bezeichnung der Beklagten die Angabe des BÄK (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Eine notwendige Anforderung an die Genehmigung von Vertragsbedingungen — dies 17 gilt entsprechend bei der Genehmigung der Änderung von Vertragsbedingungen — ist, daß sie „den gesetzlichen Bestimmungen" entsprechen. Dazu zählt auch, daß ein Investmentfonds die vorgeschriebene Risikomischung erreichen kann (insoweit Probleme bei ethischen Fonds, da u. U. keine ausreichende Zahl von Aktien zur Verfügung steht, Dürr ZIP 91, 295; ders. W M 89, 933, 938 f). Gesetzliche Bestimmungen sind auch die in § 15 Abs. 3 geforderten Mindestangaben in den Vertragsbedingungen, die in die vom BVI in Übereinstimmung mit dem BÄK entwickelten Mustervertragsbedingungen übernommen wurden. Die Vertragsbedingungen dürfen nicht im Widerspruch zu den Bestimmungen des KAGG oder sonstiger Gesetze stehen. Derartige Bestimmungen müs685

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

sen jedoch eindeutig sein. Aus § 15 Abs. 3 Buchst, k ergibt sich, daß Rentenfonds mit begrenzter Laufzeit aufgelegt werden können (unten Rdn. 34). Ein Verbot anderer Fonds mit begrenzter Laufzeit ist daraus nicht ablesbar, so daß ζ. B. auch Aktienfonds mit begrenzter Laufzeit aufgelegt werden können. Das KAGG enthält auch kein Verbot, Investmentfonds aufzulegen, bei denen ein bestimmter Mindestriicknahmepreis von der KAG garantiert wird. Verstöße der Vertragsbedingungen gegen Gesetze können sich ζ. B. bei einer vorgesehenen uneingeschränkten Weitergabe von Daten des Anlegers an Dritte (Versicherungsgesellschaft, Vertriebsgesellschaft) ergeben (Verstoß gegen das Datenschutzgesetz), oder bei einer irreführenden Fondsbezeichnung oder Gefahr der Verwechslung (Verstoß gegen das UWG; vgl. KG v. 15. 6. 90, DB 90, 2319; Dürr W M 89, 940; ders. ZIP 91, 290; s. § 7 Rdn. 28; Beispiele bei I-Hdb./Beckmann 14). Denkbar sind ebenfalls Verstöße gegen einschlägige Vorschriften wie das KWG oder AGB-Gesetz. In diesen Fällen besteht kein Rechtsanspruch auf die Erteilung der Genehmigung durch das BÄK. 18

Eine weitere Voraussetzung für die Erteilung der Genehmigung ist, daß die Interessen der Anteilinhaber ausreichend gewahrt sein müssen. Dies kann ζ. B. dann nicht der Fall sein, wenn bereits Gründe für eine Erlaubnisaufhebung oder Gefahrabwehrmaßnahme nach dem KWG vorliegen (I-Hdb./Beckmann 9), ferner wenn die Vertragsbedingungen unverständlich formuliert sind. Letzteres ist jedoch nicht ohne weiteres anzunehmen bei einem einfachen Wiederholen des Gesetzwortlauts (s. jedoch I-Hdb./Beckmann 10). Allerdings ist das BÄK nicht berechtigt, die Interessen der Anleger an deren Stelle wahrzunehmen oder die zur Genehmigung vorgelegten Vertragsbedingungen darauf zu überprüfen, ob die Belange der Anleger optimal oder möglichst gut Berücksichtigung gefunden haben. Es kann vielmehr die Genehmigung nur dann versagen, wenn die KAG die berechtigten Interessen der Anleger zugunsten eigener Interessen mißbräuchlich vernachlässigt. Das BÄK ist insoweit „Sachwalter der durch das Gesetz bestimmten öffentlichen Interessen in strenger Bindung an das Gesetz" (s. BVerwG VersR 81, 221, 223 zu § 9 Abs. 1 AGBG; I-Hdb./Beckmann 12). Eine nicht ausreichende Wahrung der Anlegerinteressen kann sich aus den Kriterien des AGB-Gesetzes, insbesondere aus den zu § 9 AGBG entwickelten Grundsätzen, aus dem Schutzzweck des KAGG oder aus anderen Gründen ergeben (ζ. B. Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot). Es kann sich auch um Belange von Anlegern anderer Fonds derselben KAG handeln (ζ. B. wenn nicht kostendeckende Gebühren durch Belastungen anderer Sondervermögen ausgeglichen werden; s. I-Hdb./Beckmann 13). Das Genehmigungserfordernis der „Interessen der Anteilinhaber" rechtfertigt jedoch keinen Eingriff in die Anlagepolitik (s. auch unten Rdn. 22) oder die Kosten- und Gebührenregelung, sofern sie mit den gesetzlichen Bestimmungen vereinbar sind (ebenso I-Hdb./Beckmann aaO). Es besteht kein Versagungsgrund, wenn mit der Auflegung des Fonds keine investmentmäßige Verwaltung angestrebt wird, wenn ζ. B. für Rentenfonds mit bestimmter Laufzeit nur festverzinsliche Wertpapiere mit — entsprechend der Fondsterminierung — übereinstimmenden festen Endfälligkeiten erworben werden (I-Hdb./Beckmann 15). Soweit Börsen oder organisierte Märkte außerhalb der Mitgliedstaaten der EG/Vertragsstaaten des EWR die gesetzlichen Erfordernisse des durch das 1. FMFG novellierten KAGG erfüllen, muß das BÄK die Wahl dieser Börsen oder Märkte genehmigen. Das BÄK kann nicht mehr selbst diese Börsen auswählen (§ 15 Abs. 2 Satz 2 a. F.). Dem BÄK ist im Rahmen der Genehmigung der Vertragsbedingungen eine Kontrollfunktion nur insoweit verblieben, als es sich bei den Börsen und organisierten Märkten um solche handeln muß, die anerkannt und für das Publikum offen sind und deren Funktion ordnungsgemäß ist (s. die Definition in § 8 Abs. 1 Nr. 1 des organisierten Marktes, der ebenso eine ausländische Börse entsprechen muß, ferner die Definition in 686

Mindestangaben der Vertragsbedingungen

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S 2 Abs. 1 WpHG. Es muß sichergestellt sein, daß eine börsen- und marktmäßige Bewertung der betreffenden Wertpapiere erfolgt und die Veräußerbarkeit der Wertpapiere gewährleistet ist; vgl. auch Siara/Tormann § 14, II; Bericht des Abgeordneten Neuburger in: BT-Drucks. 11/2973 (neu) S. 2). Die Genehmigung des BÄK kann nach Abs. 2 Satz 3 mit Nebenbestimmungen ver- 19 bunden werden (zulässig nach § 36 Abs. 1 VwVfG). Es handelt sich um Nebenbestimmungen i. S. des § 36 Abs. 2 VwVfG. Für die Nebenbestimmungen gilt, daß sie nicht willkürlich sein dürfen (Beispiel § 7 a Rdn. 29), sondern die Gesetze und die Interessen der Anteilinhaber berücksichtigen müssen. Nebenbestimmungen dieser Art können z. B. sein, daß Vereinbarungen, die die KAG für Publikumsfonds getroffen hat, die sich auf eine verwaltende oder beratende Tätigkeit Dritter beziehen, unverzüglich dem BÄK und der LZB bekanntzugeben sind (z. B. ein Depotbankvertrag oder Beraterverträge; s. auch AllgVfg. BÄK v. 18. 7. 90 = oben Anh. S 2 Nr. 2), daß bei Rentenfonds mit begrenzter Laufzeit das Verfahren der Abwicklung des Fonds unter bestimmten Modalitäten zu erfolgen hat, daß vor Auflegung eines Investmentfonds dem BÄK der Zeitpunkt der Auflegung und der erste Ausgabepreis mitzuteilen sind.

V. Mindestangaben der Vertragsbedingungen, Mustervertragsbedingungen (Abs. 3) Abs. 3 enthält in Form eines Kataloges Mindestangaben, die in den Vertragsbedin- 2 0 gungen enthalten sein müssen. Es handelt sich um Angaben, deren Regelungen bei Abschluß des Investmentvertrages zwischen der KAG und den Anteilinhabern von wesentlicher Bedeutung sind. Das Gesetz stellt noch an anderen Stellen Anforderungen an die Vertragsbedingungen auf, ohne damit gleichzeitig den Katalog der erforderlichen Mindestangaben zu erweitern. Es handelt sich vor allem um zusätzliche Anlagemöglichkeiten oder Aktivitäten, die jeweils voraussetzen, daß sie ausdrücklich in den Vertragsbedingungen genannt sind (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 und 4: Wahl der Börsen und organisierten Märkte außerhalb der EG/EWR-Staaten — vgl. auch Abs. 3 Buchst, a — ; § 8 a Abs. 1: Anlagen in Werten desselben Ausstellers bis 10%; § 8 a Abs. l a : Erwerb von Schuldverschreibungen desselben staatlichen Ausstellers über 20% des Wertes des Fonds — sog. Staatsanleihenfonds — ; § 8 b Abs. 2 und 3: Erwerb von Anteilscheinen eines Wertpapier-Sondervermögens derselben KAG oder einer verbundenen Gesellschaft; § 9 a Abs. 1: Vergabe von Wertpapier-Darlehen). In den Vertragsbedingungen zu regeln sind gem. § 11 Abs. 2: Einzelheiten der Rücknahme der Anteilscheine — vgl. auch Abs. 3 Buchst, g — ; § 13 Abs. 1 Satz 2: längere Kündigungsfrist, § 16: Ausschüttung von Veräußerungsgewinnen; s. ferner § 25 j Abs. 1 bei Beteiligungs-Sondervermögen und § 27 Abs. 2, § 32 Abs. 1, §§ 33, 36 und § 37 Abs. 1 und 3 bei GrundstücksSondervermögen. Die Vertragsbedingungen werden als besonders zu berücksichtigen in folgenden Fällen genannt: § 12 a Abs. 4: Zustimmung der Depotbank bei Verfügungen über Schuldscheindarlehen; § 12 b Nr. 1 und 3: Aufgaben der Depotbank im Hinblick auf die Ausgabe und Rücknahme sowie die Wertberechnung, ferner Verwendungskontrolle der Erträge durch die Depotbank; § 12 c Abs. 1: der KAG zustehende Vergütung - vgl. auch ξ 15 Abs. 3 Buchst, e (Rdn. 27) - . Aus der Genehmigungspraxis des BÄK und den Erörterungen zwischen dem BÄK 21 und dem BVI und, soweit Versicherungsunternehmen betroffen waren, unter Einschaltung des BAV und des GDV sowie des BVA (s. Anh. § 1 Rdn. 45 und 56) sind für Geldmarkt-Sondervermögen, Wertpapier-Sondervermögen, Grundstücks-Sondervermögen und Beteiligungs-Sondervermögen Mustervertragsbedingungen entstanden. Diese Mustervertragsbedingungen sind nicht verbindlich. Nach Änderung des KAGG durch 687

§15

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

das 1. FMFG wurden diese Mustervertragsbedingungen zur vereinfachten Anpassung an die geänderten gesetzlichen Bestimmungen und um die erweiterten Geschäftsmöglichkeiten wahrnehmen zu können, neu gefaßt. Dies ist erneut nach Inkrafttreten des 2. FMFG geschehen (s. den Wortlaut der Mustervertragsbedingungen im Anh. Nr. 1 bis 6: — AVB Geldmarktfonds (Geldmarkt-Publikums- und -Spezialfonds — BVB Geldmarktfonds (Geldmarkt-Publikums- und -Spezialfonds) — AVB Wertpapierfonds (Wertpapier-Publikums- und -Spezialfonds) — BVB Wertpapierfonds (Wertpapier-Publikumsfonds mit umfassenden Anlagemöglichkeiten) — AVB Wertpapierfonds - VAG (Wertpapier-Spezialfonds für das gebundene Vermögen von Versicherungsgesellschaften) — BVB Wertpapier-Spezialfonds, der auf die Aktiengrenze angerechnet wird (gemischter Spezialfonds [§ 54 a Abs. 2 Nr. 6 VAG]) — BVB Wertpapier-Spezialfonds — Renten — VAG (reiner Rentenfonds gem. § 54 a Abs. 4 VAG) — AVB und BVB Geldmarkt-Spezialfonds für die Anlage von Mitteln der Sozialversicherungsträger — AVB und BVB Wertpapier-Spezialfonds für die Rücklagen von Sozialversicherungsträgern — AVB Immobilienfonds (Immobilien-Publikums- und Spezialfonds) — BVB Immobilienfonds (Immobilien-Publikums- und Spezialfonds) — AVB Beteiligungsfonds — BVB Beteiligungsfonds (nach BAK-Schr. v. 24. 6. 91 nur bestimmte Grundanforderungen) Sowohl die Allgemeinen Bedingungen (AVB) als auch die Besonderen Bedingungen (BVB) beginnen jeweils mit einer neuen Paragraphenfolge. Sofern die Besonderen Bedingungen in einer Bestimmung von den Allgemeinen Bedingungen abweichen, ist als conditio specialis die Bestimmung der Besonderen Bedingungen maßgeblich). Mustervertragsbedingungen wurden ebenfalls für Spezialfonds für Hypothekenbanken und Bausparkassen erarbeitet, die vom BVI mit den Bausparkassen-Verbänden und dem Verband Deutscher Hypothekenbanken abgestimmt und dem BÄK vorgelegt wurden (zustimmendes BAK-Schr. v. 25. 11. 92). Diese MVB (nicht abgedr.) orientierten sich an den seit dem 1. 1. 90 geltenden Regelungen des HypBG und BSpKG, die die Anlage verfügbarer Gelder in Investmentanteilen, die bestimmten Anforderungen entsprechen müssen, ausdrücklich für zulässig erklären (Näheres dazu Bellinger/Kerl HypBG § 5, 109). Aufgrund der Änderungen des KAGG durch das 2. FMFG ist eine Überarbeitung der MVB für Hypothekenbanken-Spezialfonds gem. § 5 Abs. 3 Nr. 5 HypBG und der MVB für Bausparkassen-Spezialfonds gem. § 4 Abs. 3 Nr. 7 BSpKG erfolgt (i. e. AVB und BVB für Spezialfonds von Hypothekenbanken, Stand: 13. 12. 1995; AVB und BVB Bausparkassen-Spezialfonds, Stand: Juni 1996). Das BÄK hält nunmehr auch den Kauf einer Kaufoption für bausparkassenrechtlich zulässig, wenn nachgewiesen wird, daß die Option tatsächlich zum zukünftigen Erwerb von nach dem BSpKG zulässigen Wertpapieren bestimmt ist. 688

Mindestangaben der Vertragsbedingungen

§15

1. Anlagegrundsätze (Buchst, a) Die in Buchst, a verlangten Angaben werden als Anlagegrundsätze bezeichnet (zu 2 2 diesen s. oben § 8 Rdn. 11 ff). Diese Grundsätze dienen einerseits dazu, die Anleger über die geplante Anlagepolitik schwerpunktmäßig zu informieren, dabei u. U. auch in der Weise, daß ein umfassender Rahmen gesetzt wird, den erst die KAG ausfüllt (z.B. Erwerb in- und ausländischer Aktien), andererseits sind sie Anhaltspunkte für die Überwachung durch die Depotbank, die nur bei vertragsbedingungsgerechtem Erwerb die erforderlichen Beträge der Sperrkonten der Fonds freigeben darf (§ 12 a Abs. 2). Sie sind ferner nach § 24 a Abs. 4 Satz 2 Gegenstand der Abschlußprüfung (s. Dürr ZIP 91, 287). Dies bedingt objektive Auswahlkriterien (s. Kuntze W M 91, 929). In einer erläuterten Form sind die Anlagegrundsätze in dem Verkaufsprospekt zu nennen (§ 19 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 Nr. 4; Dürr aaO, S. 288). Soweit es sich um den klassischen ökonomischen Bereich handelt, können sich die Anlagegrundsätze darauf beschränken, bestimmte Wertpapiergattungen und Anlageregionen oder -branchen sowie Quoten der Anlagebereiche festzusetzen (Dürr aaO, S. 289; s. auch Siara/Tormann § 14, III). Soweit dies beabsichtigt ist, sind in den Vertragsbedingungen solche Techniken und Instrumente zu erwähnen, die Wertpapiere zum Gegenstand haben wie Optionsgeschäfte, Währungs-Kurssicherungsgeschäfte und Finanztermingeschäfte (s. auch §§ 6 bis 9 BVB Wertpapierfonds). Hierher gehören ferner Hinweise, ob in- oder ausländische Werte, ob Standard- oder Spezialwerte bevorzugt werden, ferner ob Gesichtspunkte der Rendite und/oder des Wachstums im Vordergrund stehen. Hieraus lassen sich dann einzelne Fondskategorien entwickeln (s. Einl. I Rdn. 12ff und 60ff). Auch ist zu erwähnen, ob die Beratung der KAG durch einen Anlageausschuß vorgesehen ist. Ein solcher Ausschuß hat lediglich beratende Funktion und trifft nicht die einzelne Erwerbsentscheidung. Daher ist es auch nicht zulässig, statt in den Vertragsbedingungen die Auswahlkriterien der Anlagepolitik zu nennen, deren Bestimmung erst einem Anlageausschuß zu überlassen (s. Dürr ZIP 91, 290 zur Frage der ethischen Fonds; vgl. BAK-Schr. v. 8. 6. 89, I-Hdb. 438 Nr. 46 zur Bindung der Anlagepolitik an „kirchliche Grundsätze" durch den Anlageausschuß; s. auch oben Rdn. 16). Das Gesetz verlangt insbesondere eine Angabe, ob Wertpapiere erworben werden sollen, die an ausländischen Börsen zum amtlichen Handel zugelassen oder in ausländische organisierte Märkte einbezogen sind. Dies gilt sowohl für Börsen und andere organisierte Märkte in EG/EWR-Staaten als auch in Drittländern. Im letzteren Fall sind die Börsen und organisierten Märkte einzeln zu nennen (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 und 4). Dies geschieht, wenn es sich nur um wenige Börsen handelt, in den Vertragsbedingungen, sonst in einem Anhang (s. § 3 BVB Wertpapierfonds und nach § 18 BVB der Anhang mit der Liste der Börsen; dazu Anhang Nr. 2.2). Die Anlagegrundsätze werden ausschließlich von der KAG festgelegt (a. A. Ohl S. 86, der von einer Mitentscheidung der Depotbank ausgeht). Praktische Bedeutung haben die Anlagegrundsätze für Fonds, deren Anteilerwerb nach dem 5. VermBG oder nach § 19 a EStG staatlich gefördert wird (nur Aktienfonds und Beteiligungsfonds, s. Vor § 37 a Rdn. 113 ff) oder für Fonds zur Anlage des gebundenen Vermögens von Versicherungsunternehmen (s. Anh. § 1 Rdn. 46). Auch wenn es in diesen Fällen auf die tatsächliche Zusammensetzung der Fondsvermögen ankommt, dürfen die Vertragsbedingungen dazu nicht im Widerspruch stehen. Für Geldmarkt-Sondervermögen findet sich eine Richtschnur allgemeiner Art für die 2 3 Anlagegrundsätze in § 7 a Abs. 1 (Anlage in Geldmarktinstrumenten und Bankguthaben). Hinsichtlich der Bankguthaben bedarf es zugleich der Festsetzung des anteiligen Höchstbetrages nach § 7 d Abs. 3, so daß der Geldmarktfonds ggf. als Cash-Fonds ausgewiesen ist. Die Anlagegrundsätze für Beteiligungs-Sondervermögen orientieren 689

§15

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

sich zunächst an § 25 b. Sie können insbesondere diejenigen Geschäftszweige nennen, aus denen stille Beteiligungen bevorzugt erworben werden sollen. Bei GrundstücksSondervermögen orientieren sich die Anlagegrundsätze an § 27. Dabei können Schwerpunkte gesetzt, ζ. B. der Erwerb überwiegend gewerblich genutzter Liegenschaften (durch den Einzelhandel genutzte Objekte, Bürohäuser), oder der Ausschluß des Erwerbs bestimmter Liegenschaften festgelegt werden (ζ. B. Kurorthotels, Kurbetriebe, Fabriken), ferner Anlagen ausschließlich im Inland oder gemischt im Inland und in anderen Mitgliedstaaten der EG/Vertragsstaaten des EWR oder gemischt auch im sonstigen Ausland vorgesehen sein. 2. Treuhand- oder Miteigentumslösung (Buchst, b) 24

Die Angabe gem. Buchst, b berücksichtigt die nach S 6 Abs. 1 Satz 2 bei Wertpapierfonds bestehende Wahlmöglichkeit zwischen der Treuhand- und der Miteigentumslösung. Bei Beteiligungs-Sondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen ist nur die Treuhandlösung zulässig (§§ 25 f, 30). Eine Angabe wäre deshalb nicht erforderlich, ist jedoch üblich (s. § 1 Abs. 3 AVB Immobilienfonds). 3. Höchstliquidität (Buchst, c)

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Die durch Buchst, c vorgeschriebene Angabe soll dem Anteilinhaber zeigen, ob für das Sondervermögen ggf. ein hoher Liquiditätsspielraum verbleibt, der es der KAG erlaubt, kurzfristig große Teile des Sondervermögens umzuschichten. § 8 Abs. 3 gestattet einen Anteil von bis zu 4 9 % bei Wertpapier-Sondervermögen. Dieser wird in den Vertragsbedingungen i. d. R. ausgeschöpft. Bei Beteiligungs-Sondervermögen gilt dies sinngemäß (s. § 8 Rdn. 76). Auch bei Grundstücks-Sondervermögen hat das BÄK mit Rücksicht auf den durch das 1. FMFG eingefügten § 8 Abs. 3 eine Höchstliquidität von 4 9 % gestattet (s. § 3 5 Rdn. 9). Bei Geldmarkt-Sondervermögen enthält § 7 d Abs. 3 eine Sonderregelung. 4. Mindestliquidität (Buchst, d)

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Die Angabe zu Buchst, d ergänzt die Angabe zu Buchst, c. Ein Mindestanteil des Bankguthabens im Sondervermögen braucht nicht bestimmt zu werden. Es genügt, daß sich aus den Vertragsbedingungen ergibt, daß ein Mindestbankguthaben nicht gehalten zu werden braucht (Siara/Tormann § 14, III; I-Hdb./Beckmann 28; s. die entsprechenden Hinw. in § 5 Abs. 2 Satz 2 AVB Geldmarktfonds und § 5 Abs. 4 Satz 2 AVB Wertpapierfonds). Für Grundstücks-Sondervermögen gilt dagegen eine Mindestliquidität von 5 % nach § 35 Satz 1 (s. § 6 Abs. 6 AVB Immobilienfonds; s. auch § 35 Rdn. 3 ff). 5. Vergütungen und Aufwendungserstattungen (Buchst, e)

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Buchst, e soll sicherstellen, daß die Vertragsbedingungen über alle Zahlungen Auskunft geben, die aus dem Sondervermögen geleistet werden (Begr. KAGG-Novelle 1969, S. 28). § 9 AVB Wertpapierfonds und § 16 BVB Wertpapierfonds sprechen allgemein von Kosten. Unter Vergütungen sind zu verstehen Zahlungen, die an die KAG, die Depotbank und ggf. Dritte geleistet werden, die nach festen Relationen, z. B. in Abhängigkeit von der Höhe des Sondervermögens, bestimmt werden. Dies können auch Sondervergütungen sein, z. B. bei Grundstücks-Sondervermögen einmalige Vergütungen bei Ankauf von Liegenschaften oder Vergütungen bei Baumaßnahmen. Ohne Nennung dieser Vergütungen in den Vertragsbedingungen können sie dem Fonds nicht belastet werden, auch nicht als Aufwendungsersatz (I-Hdb./Beckmann 29). Nicht jede 690

Mindestangaben der Vertragsbedingungen

§15

Art der Vergütung wird vom BÄK akzeptiert. So hat sich das BÄK gegen eine umsatzabhängige Wertpapierprovision, die die KAG von ihrer Depotbank erhält, wegen der fehlenden Transparenz und Kontrollmöglichkeiten für die Anleger zumindest bei Publikumsfonds ausgesprochen (BAK-Schr. v. 18. 7. 91, I-Hdb. 438 Nr. 60). Aufwendungserstattungen sind einmalige Zahlungen, ζ. B. Veröffentlichungskosten und Prüfungskosten (nach Tratz S. 40 sollen diese nicht unter Buchst, e fallen), auch laufende Kosten, z. B. die Liegenschaftsverwaltungskosten bei einem Grundstücks-Sondervermögen. Hier sind auch Pauschalierungen zulässig, wenn sich z. B. die Kosten mehrerer verwalteter Grundstücks-Sondervermögen nicht voneinander abgrenzen lassen (a. A. I-Hdb./Beckmann 29). Das Gesetz schreibt die Angaben der Methode, der Höhe und der Berechnung vor. Methode ist z. B. die Ermittlung in einem Prozentsatz im oder vom Hundert des Fondsvermögens, ggf. ob Vorschußleistungen vereinbart sind. Höhe ist der jeweilige Prozentsatz. Die Berechnung bezieht sich auf die zeitliche Abgrenzung, z. B. halb- oder vierteljährliche Zahlung. Vergütungen an Dritte kommen in Betracht in den Fällen der Beratungsfirmen oder Anlageberater i. S. von § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 8. Derartige Aufwendungen sind jedoch nicht die Regel (s. auch § 19 Rdn. 35). Dritter ist auch eine bei Grundstücks-Sondervermögen eingeschaltete Hausverwaltung, auch soweit es sich um eine von der KAG juristisch ausgegliederte Grundstücksverwaltung handelt. Nicht besonders aufgeführt werden Kosten, die Bestandteil einer zulässigen Sicherungsmaßnahme sind z. B. Kurssicherungskosten. 6. Ausgabeaufschlag und Kosten (Buchst, f) Der durch die KAG-Novelle 1969 ergänzte Buchst, f nennt zunächst mit dem Ausga- 2 8 beaufschlag (§ 21 Abs. 2 Satz 1) nur einen der möglichen Abzüge, die unmittelbar von Zahlungen des Anteilerwerbers einbehalten werden können und somit zu einer Minderung des für den Erwerb von Anteilscheinen verfügbaren Betrages führen (nach Ohl S. 87, hat die Depotbank die Höhe des Ausgabeaufschlages mitzuentscheiden; m. E. ist dies ausschließlich Angelegenheit der KAG). Daneben sind alle weiteren Abzüge für Kosten und deren Berechnung anzugeben. Der Anteilerwerber soll damit ein vollständiges Bild über die Kostenbelastung erhalten (Begr. KAGG Novelle 1969, S. 28). Bei Geldmarkt-Sondervermögen findet sich in den BVB (s. § 14 BVB Geldmarktfonds) häufig die Formulierung: „Der Ausgabepreis entspricht dem Rücknahmepreis". Dies bedeutet, daß kein Ausgabeaufschlag erhoben wird. Sofern jedoch, was ebenfalls die Regel ist, der Vertrieb von der KAG oder der Depotbank honoriert wird, bedarf es dazu eines Hinweises im Verkaufsprospekt, in dem auch die Höhe der Verwaltungsvergütung nicht jedoch das Honorar des Vertriebs anzugeben ist. Was die anzugebenden weiteren Beträge betrifft, so entfallen diese i. d. R. Die AVB und BVB Wertpapierfonds nennen deshalb auch keine zusätzlichen Kosten. Zu nennen ist ggf., ob der Ausgabeaufschlag aufgerundet wird, z. B. auf volle 0,10 D M (vgl. auch BAK-Schr. v. 12. 6. 80, I-Hdb. 438 Nr. 20 = CMBS 10,16; die dort genannte Abrundung des Rücknahmepreises ist gem. § 21 Abs. 5 nicht mehr zulässig). Offen ist nach dem Wortlaut, ob unter Buchst, f Angaben darüber verlangt werden, wie hoch bei Ansparverträgen (Investmentkonto) der vorgezogene Kostenanteil ist (vgl. § 22). Die Vertragsbedingungen des § 15 beziehen sich nur auf den Investmentvertrag. Ein Ansparvertrag wird zusätzlich geschlossen. Daher brauchen die in einem Ansparvertrag etwa gesondert erhobenen Buchungsgebühren nicht in den Vertragsbedingungen eines Sondervermögens genannt zu werden. Die Anforderung des Buchst, f gilt nicht im Verhältnis zu einem dritten Kreditinstitut, das der Anleger mit dem Kauf oder Verkauf der Anteile beauftragt hat. Dieses Kreditinstitut kann daher eigene Gebühren und Spesen berechnen (I-Hdb./Beckmann 30). 691

§15

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

7. Anteilscheinrücknahme (Buchst, g) 29

Buchst, g ergibt sich notwendig aus § 11 Abs. 2 Satz 1, der es den Vertragsbedingungen überläßt, die Voraussetzungen und Bedingungen für die Rücknahme der Anteilscheine durch die Κ AG zu regeln (§11 Rdn. 6f; vgl. auch §§ 7 und 8 AVB Wertpapierfonds). In den durch das 1. FMFG in § 11 Abs. 2 angefügten Sätzen 2 bis 5 ist der Sonderfall des Rücknahmeaufschubs geregelt (§11 Rdn. 14ff). Buchst, g verlangt zusätzlich in den Vertragsbedingungen eine Angabe der Stellen, an die sich die Anteilinhaber mit ihrem Rücknahmeverlangen zu wenden haben. Dies ist als Rücknahmestelle die Depotbank (s. auch § 12 Abs. 1 Satz 1, § 12 a Abs. 2; § 7 Abs. 3 und S 8 Abs. 3 AVB Wertpapierfonds). Rücknahmestellen können auch Vertriebsbanken sein, bei denen die Depotbank ein Konsignationslager unterhält ( § 1 2 a Rdn. l l f ) . Aus Buchst, g leiten Geßler S. 15 und 23 sowie von Caemmerer J Z 58, 71 eine Haftung der KAG mit ihrem Eigenvermögen her, unbeschadet dessen, daß sich die KAG aus den Sondervermögen befriedigen kann. Buchst, g ist jedoch keine Anspruchsgrundlage, sondern nur eine Rahmenvorschrift für die Vertragsbedingungen (s. auch § 11 Rdn. 9). 8. Rechenschaftsbericht und Halbjahresbericht (Buchst, h)

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Buchst, h steht im Zusammenhang mit § 24 a Abs. 1 und 2, der die Einzelheiten der Veröffentlichung und des Inhalts des Rechenschaftsberichts und des Halbjahresberichts (früher Zwischenbericht genannt) regelt. Aufgrund der Änderung durch das 1. FMFG müssen die Vertragsbedingungen auch Angaben zu den Halbjahresberichten enthalten (s. dazu § 10 AVB Wertpapierfonds). Die Berichte sind den Anteilinhabern auf Verlangen kostenlos zur Verfügung zu stellen. Sie müssen dem Publikum an den im Prospekt angegebenen Stellen zugänglich sein (§ 24 a Abs. 3 Satz 2). 9. Ertragsverwendung und Ertragsausgleichsverfahren (Buchst, i)

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Buchst, i verlangt Angaben zur Ausschüttungspolitik. Es muß gesagt werden, ob eine Ausschüttung stattfindet und/oder ob Erträge ganz oder teilweise zur Wiederanlage verwandt werden (letztere als thesaurierende Fonds, früher auch als Wachstumsfonds bezeichnet; s. Einl. I Rdn. 60 und 65). Die Fondsverwaltung kann sich nicht allgemein vorbehalten, Ausschüttungen nach ihrem Ermessen vorzunehmen (I-Hdb./Beckmann 33). Ein Anspruch auf Ausschüttung besteht ohne gesonderte vertragliche Regelung bereits aus § 675 i. V. m. § 667 BGB (bei der Treuhandlösung) und aus § 743 Abs. 1 BGB (bei der Miteigentumslösung) (BFH v. 18. 5. 94, BStBl. II 1995, S. 54, 56). Die Verwendung der Veräußerungsgewinne ist als notwendige Angabe in Buchst, i nicht mehr genannt, da hierzu § 16 eine ausreichende Regelung enthält. Soweit es die Veräußerungsgewinne betrifft, kann es bei vorgesehener Ausschüttungsmöglichkeit dem Ermessen der KAG überlassen bleiben, ob eine Ausschüttung vorgenommen wird. Eine Korrekturmöglichkeit bei der Ausschüttung besteht durch den zulässigen Gewinnvortrag. Die Summe der vorgetragenen Erträge darf jedoch nach Auffassung des BÄK 15% des jeweiligen Wertes des Sondervermögens zum Ende des Geschäftsjahres nicht übersteigen (vgl. § 17 Abs. 2 BVB Wertpapierfonds). Neu aufgenommen wurde durch das 1. FMFG in Buchst, i die Angabe, ob das Ertragsausgleichsverfahren Anwendung findet.

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Das überwiegend bei Investmentfonds angewandte Ertragsausgleichsverfahren vermindert Probleme aus der Fluktuation der Anteilinhaber und dem periodenweisen Anfall von Erträgen. Ohne das Ertragsausgleichsverfahren kann die Höhe des am Ende des Geschäftsjahres auszuschüttenden Ertrages bei erheblichem Anteilabsatz ungünstig 692

Mindestangaben der Vertragsbedingungen

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und bei erheblicher Rücknahme von Anteilen ungewollt positiv beeinflußt werden. Um Anteilbesitzern, die ihre Anteile das ganze J a h r über besessen haben, nicht durch Mittelzuflüsse oder Abflüsse des Jahres eine hierdurch verzerrte Ausschüttung zukommen zu lassen, kann i. S. einer Wahlmöglichkeit ein Ertragsausgleich durchgeführt werden, der sowohl positiv als auch negativ sein kann (die in den Vertragsbedingungen getroffene Entscheidung, den Ertragsausgleich zu rechnen, läßt sich beim Publikumsfonds nur über eine Änderung der Vertragsbedingungen rückgängig machen). Den Erwerbern von Anteilen an einem Sondervermögen wird für den während des laufenden Geschäftsjahres bereits angewachsenen Fondsertrag ein Aufgeld berechnet, das jedoch nicht gesondert in Rechnung gestellt wird, sondern in den jeweiligen Tagespreisen der Anteilscheine enthalten ist. Veräußerer von Anteilen erhalten bei Rücknahme ihrer Anteile einen entsprechenden Teil des Fondsertrages ausgezahlt, ohne daß dies auf der Abrechnung besonders vermerkt wird (zum Ertragsausgleichsverfahren s. insbes. I-Hdb. nach § 15). Wesentliche Teile des Ertragsausgleichs korrespondieren jedoch mit dem seit 1. 1. 94 steuerpflichtigen Zwischengewinn (§ 3 9 Abs. 1 a). Dieser wird von der K A G börsentäglich ermittelt und veröffentlicht (§ 41 Abs. 4). Er ist von der auszahlenden Stelle bei der Ermittlung der ZASt. zu berücksichtigen (§ 38 b Abs. 4; s. dort Rdn. 84 zu den Verrechnungsmöglichkeiten im Zwischengewinn/Stückzins-Topf). Die Frage des Ertragsausgleichs spielt eine besondere Rolle auf steuerlichem Gebiet im Zusammenhang mit der Ausschüttung von Erträgen und Veräußerungsgewinnen (s. B F H BStBl. 1980 II S. 453 ff; s. auch Vor § 3 7 a Rdn. 19 ff; § 3 9 Rdn. 2 7 f f ) . Die verlangte notwendige Angabe in den Vertragsbedingungen bezieht sich nur auf den positiven Ertragsausgleich, d. h. die Verwendung von Ertragsanteilen, die im Ausgabepreis enthalten sind (s. auch die Formulierung in § 17 Abs. 1 B V B Wertpapierfonds betr. die Ausschüttung des Ertragsausgleichs). Es wird zutreffend darauf hingewiesen, daß der Ertragsausgleich keine „Einbahnstraße" sein darf. Beim Ausscheiden von Anteilinhabern müssen diese entsprechend die bis zu ihrem Ausscheiden aufgelaufenen Erträge „mitnehmen". Es muß folglich auch ein negativer Ertragsausgleich gerechnet werden. Ein negativer Ertragsausgleich darf nicht bei der Erschöpfung des Ertragsausgleichskontos enden, da sonst die Gefahr überhöhter, sachlich nicht gerechtfertigter Ausschüttungen besteht (s. I-Hdb. nach § 15, 4; s. auch § 3 9 Rdn. 28). 10. Wertpapier-, Devisen-, Devisenterminkontrakt-, Finanzterminkontraktund Wertpapierindex-Optionsgeschäfte, Devisentermingeschäfte und Finanztertninkontrakte (Buchst, j) Im Hinblick auf die durch das 1. F M F G in den § § 8 d und 8 f neu geschaffenen Geschäftsmöglichkeiten (Wertpapier-Optionsgeschäfte und Finanzterminkontrakte) sowie auf die im Gesetz ausdrücklich festgestellte Zulässigkeit von Währungs-Kurssicherungsgeschäften (§ 8 e), ferner die durch das 2. F M F G zulässig gewordenen DevisenOptionsgeschäfte und Optionen auf Devisenterminkontrakte (§ 8 e Abs. 2) sowie Finanzterminkontrakt- und Wertpapierindex-Optionsgeschäfte (§ 8 f Abs. 2 und 3) schreibt Buchst, j in den Vertragsbedingungen Angaben darüber vor, ob und in welchem Umfang derartige Geschäfte ausgeübt werden dürfen. Sofern dies nicht der Fall ist, ist eine Negativerklärung erforderlich (zu diesen neuen Geschäftsmöglichkeiten s. §§ 6 bis 9 B V B Wertpapierfonds), da derartige Geschäfte grundsätzlich zulässig sind. In den Fällen der Finanzterminkontrakte und der Finanzterminkontrakt- und Wertpapierindex-Optionsgeschäfte ist zu regeln, ob diese auch ohne Absicherungszweck abgeschlossen und ob die diesbezüglichen gesetzlichen Anlagegrenzen in vollem Umfang oder nur teilweise genutzt werden dürfen (vgl. § 8 f Abs. 3). 693

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K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

11. Rentenfonds mit begrenzter Laufzeit (Buchst, k) 34

Eine Laufzeitbegrenzung bei Sondervermögen, bei der sich im allgemeinen die Verwaltung auf den Erwerb von Wertpapieren mit einer konformen Laufzeit beschränkt, insbesondere keine Umschichtungen vornimmt, war nicht unbestritten. Durch die nach Buchst, k geforderten Angaben für Rentenfonds mit beschränkter Laufzeit wird deutlich gemacht, daß derartige Rentenfonds zulässig sind (s. bereits I-Hdb./Beckmann 15 und 36). Es wird davon ausgegangen, daß diese Sondervermögen überwiegend in Schuldverschreibungen (s. Anh. § 8 Rdn. 26) und in Schuldscheindarlehen (§ 8 Abs. 2 Nr. 2, s. dort Rdn. 52 ff, ferner Anh. § 8 Rdn. 39) anlegen. In diesen Fällen sind Angaben über die Abwicklung nach Beendigung der Laufzeit und die Verteilung des Abwicklungserlöses an die Anleger zu machen (zu Werbung mit der Rendite bzw. der Anteilwertentwicklung bei Wertpapier-Sondervermögen mit begrenzter Laufzeit durch Zahlenangaben s. BAK-Schr. v. 11. 11. 91, I-Hdb. 438 Nr. 63). Denkbar ist, daß außer Rentenfonds mit begrenzter Laufzeit auch andere Investmentfonds mit begrenzter Laufzeit aufgelegt werden. Ein ausdrückliches Verbot ist im Gesetz nicht enthalten. Auch widersprechen solche Investmentfonds nicht den Interessen der Anteilinhaber (s. die Praxis in Japan, Einl. III Rdn. 231 ff). Obwohl dies nicht zwingend ist, wird aus der ausdrücklichen Zulassung von Rentenfonds mit beschränkter Laufzeit geschlossen, daß Aktienfonds mit beschränkter Laufzeit nicht aufgelegt werden dürfen. Dies wäre jedoch sinnvoll. Neue Anleger könnten an das Produktivkapital herangeführt werden, deren Sicherheitsbedürfnis über eine „money-back-Garantie" berücksichtigt werden kann. Im Hinblick auf die beschränkte Laufzeit lassen sich Aktienpositionen über Terminkontrakte absichern. Aktienfonds mit begrenzter Laufzeit gibt es in Frankreich und Luxemburg. Nach dem 3. FMFG sollen sie auch in Deutschland aufgelegt werden können.

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Das Abwicklungs- und Verteilungsverfahren eines Laufzeitfonds ist besonders zu regeln (s. auch die Abwicklung im Fall des § 14 Abs. 2). Zwangsläufig besteht ein solcher Fonds in der Abwicklungsphase nur aus Barguthaben. Die Vertragsbedingungen können folgende Regelung enthalten: Abwicklung und Verteilung des Sondervermögens 1. Die Gesellschaft wird das Sondervermögen während der Laufzeit, beginnend am , bis zum (3 M o n a t e ) abwickeln; dabei werden die Vermögensgegenstände veräußert, die Forderungen eingezogen und die Verbindlichkeiten getilgt. 2 . Auch während der Abwicklung ist die Rückgabe von Anteilen möglich. Die Gesellschaft behält sich jedoch vor, die Rücknahme von Anteilen einzustellen, wenn dies im Interesse der Anteilinhaber und einer ordnungsgemäßen Abwicklung geboten erscheint. 3. Der auf den jeweiligen Anteil entfallende Abwicklungserlös wird durch die Depotbank gegen R ü c k n a h m e der Anteilscheine am an die Anteilinhaber verteilt. 4. Der Abwicklungserlös je Anteil wird in hinreichend verbreiteten Wirtschafts- oder Tageszeitungen veröffentlicht und in einem Abwicklungsbericht (Rechenschaftsbericht) per ausgewiesen.

VI. Änderung der Vertragsbedingungen (Abs. 2 Satz 1) 36

§ 15 Abs. 2 Satz 1 sieht die Mitwirkung des BÄK durch Genehmigung bei einer Änderung der Vertragsbedingungen von Publikumsfonds vor. Aus dieser durch das 1. FMFG eingefügten Gesetzesänderung ergibt sich zugleich, daß eine Änderung der Vertragsbedingungen von Publikumsfonds auch ohne Zustimmung der Anteilinhaber wirksam ist. Eine solche Änderung kann durch eine gesetzliche Regelung veranlaßt sein, insbesondere bei Gesetzesänderungen (z. B. § 51 Abs. 4 und der durch das 694

Änderung der Vertragsbedingungen

§15

2. FMFG neu gefaßte § 5 3 b ) . Sie ist ebenfalls möglich, wenn dazu eine vertragliche Grundlage vorhanden ist (vgl. BVerwG N J W 68, 2258, 2259; I-Hdb./Beckmann 19). In den Fällen der Spezialfonds ist eine Änderung unschwer durchzuführen, da es sich nur um einen begrenzten, stets erreichbaren Kreis von Anlegern handelt. Bei den Publikumsfonds haben sich die KAG in den Vertragsbedingungen üblicherweise die einseitige Änderung jeweils mit Zustimmung des Aufsichtsrats und des BÄK vorbehalten (§ 12 AVB Wertpapierfonds; zur Zulässigkeit eines solchen Vorbehalts Geßler S. 23; Scholtz/Steder 2; Schäcker S. 60 f; Reuter S. 112; vgl. auch Meyer-Cording ZfHR Bd. 115, S. 93; Barocka S. 138 f; \-HdbJ Beckmann 19 ff; Sporn S. 181 ff für das frühere schweizerische Recht; s. auch § 8 AFG 1995, das eine Entscheidung der Aufsichtsbehörde und bei Einwendungen der Anleger durch den zuständigen Richter vorsieht [zum AFG 1995 s. Einl. III Rdn. 241]). Bei einer Änderung der Vertragsbedingungen, die eine Verlegung des Geschäftsjahres zur Folge hat, ist keine Mitwirkung des Finanzamtes erforderlich (das KAGG verweist nicht auf § 4 a EStG; vgl. auch § 8 b Satz 2 Nr. 2 EStDV, der auf den Steuerpflichtigen abstellt; nach § 38 KAGG ist der Fonds kein Steuerpflichtiger i. d. S.). Derartige Änderungsvorbehalte sind gerade bei Dauerrechtsverhältnissen zur Anpas- 3 7 sung an sich ändernde Verhältnisse notwendig (vgl. BGH VersR 74, 459, 460; nach BGH VersR 71, 1116, 1117 können allgemeine Geschäftsbedingungen in einem vertretbarem Umfang vorsehen, daß Änderungen Wirkung auch für bestehende Vertragsverhältnisse haben sollen; der Vertragspartner des Verwenders der allgemeinen Geschäftsbedingungen, der den Vertrag unter der Geltung einer derartigen Bedingung abschließe, willige damit im voraus in eine etwa künftig eintretende Änderung der Vertrags- und Tarifbestimmungen ein und erwerbe den Anspruch auf die Leistung mit der Einschränkung, die sich aus dem vereinbarten Änderungsvorbehalt ergebe; nach BGH v. 21. 12. 83, B G H Z 89, 206, 211 kann ein Abweichen von dem Grundsatz, daß getroffene Vereinbarungen nur in beiderseitigem Einvernehmen abgeändert werden können, durch einen Änderungsvorbehalt in den allgemeinen Geschäftsbedingungen nur dann gerechtfertigt sein, „wenn die Vertragsklausel schwerwiegende Änderungsgründe nennt und in ihren Voraussetzungen und Folgen erkennbar die Interessen des Vertragspartners angemessen berücksichtigt". Wegen des Gerechtigkeitsgehalts des verdrängten Grundsatzes müßten die Gründe für eine Abweichung entsprechend gewichtig sein und es müsse ein angemessener Ausgleich zugunsten des Vertragspartners angeboten werden; I-Hdb ./Beckmann 19 m. Hinw. auf § 10 Nr. 4 AGBG). Die Änderung der Vertragsbedingungen ist bei Publikumsfonds genehmigungsbe- 3 8 dürftig (Abs. 2 Satz 1). Die Einschaltung der Aufsichtsbehörde bietet im allgemeinen ausreichende Sicherheit, daß die Interessen der Anteilinhaber bei der Möglichkeit einseitiger Vertragsänderungen gewahrt bleiben. Die Genehmigung betrifft das öffentlichrechtliche Rechtsverhältnis der Aufsichtsbehörde zur KAG. Hiervon ist das zivilrechtliche Rechtsverhältnis der KAG zum Anteilinhaber zu unterscheiden, das durch die Genehmigung nicht geändert wird. Die Genehmigung gestattet der KAG nur öffentlichrechtlich, nach den genehmigten Vertragsbedingungen Geschäfte zu tätigen. Den einzelnen Anteilinhabern ist deshalb der Verwaltungsrechtsweg gegen die Genehmigung verschlossen (s. oben Rdn. 15). Bei einer unbilligen Vertragsänderung ist die Depotbank berechtigt und verpflichtet, die Ansprüche der Anteilinhaber gegen die KAG geltend zu machen (§ 12 c Abs. 2 Nr. 1). Auch die einzelnen Anteilinhaber könnnen sich zivilrechtlich einer unbilligen Änderung widersetzen (a. A. Reuter S. 112; Schäcker S. 61; vgl. auch § 12 c Rdn. 8). Für die Anteilinhaber ist i. d. R. der zweckmäßigere Weg, sich durch Veräußerung oder Rückgabe der Anteilscheine aus den vertraglichen Beziehungen zu lösen. 695

§15

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

39

Für die Genehmigung der Änderung von Vertragsbedingungen durch das BÄK gilt die doppelte Anforderung, daß die Änderungen den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen und die Interessen der Anteilinhaber ausreichend gewahrt werden müssen. Soweit diese Anforderungen erfüllt sind, besteht seitens der KAG ein Rechtsanspruch auf die Genehmigung (s. schon oben Rdn. 16). Die frühere Praxis des BÄK bei Änderungsgenehmigungen ist Gegenstand des BAK-Schr. v. 20. 7. 87, I-Hdb. 438 Nr. 44. Nach Ansicht des BÄK müssen die Änderungen „eindeutig und offenkundig dem Interesse der Gesamtheit der Anleger" entsprechen. Es mußte quasi deren einhellige Zustimmung zweifelsfrei unterstellt werden. „Die Änderungen mußten ausschließlich anlegerbegünstigt gestaltet bzw. durch andere zwingende Gründe gerechtfertigt sein; diese mußten den Anteilinhabern gegenüber auch zumutbar erscheinen". Nach Ansicht des BÄK standen Änderungen in der vertraglich festgelegten anlagepolitischen Konzeption bei Publikumsfonds nicht zur Disposition der KAG, auch nicht in dem Sinne, daß eine Anpassung an eine bisherige effektive Handhabung erfolgt. „Die in den Vertragsbedingungen festgelegten Anlagegrundsätze sind das wesentliche Moment für den Entschluß eines Anlegers, unter Zahlung des Ausgabeaufschlages Gelder in ein bestimmtes Fondsvermögen einzulegen. Er muß sich darauf verlassen können, daß dieses Anlagekonzept beibehalten wird, solange er in diesem Fonds investiert bleiben will". Um den Interessen der KAG gerecht zu werden, hat das BÄK die Möglichkeit offengelassen, begründete Änderungen von Vertragsbedingungen zu genehmigen, „wenn diese den Anteilinhabern langfristig angekündigt sowie mehrfach mitgeteilt würden und ihnen gleichzeitig bis zum Inkrafttreten der Änderung ein kostenloses Überwechseln in die anderen von der KAG verwalteten Fonds ermöglicht würde". Diese Aufassung des BÄK hat teilweise ihre Bestätigung gefunden in der bereits anläßlich der Gesetzesänderungen durch das 1. FMFG erlassenen Übergangsvorschrift des § 53 b a. F. Die durch das 1. FMFG neu zugelassenen Rechtsgeschäfte konnten nur dann in die geänderten Vertragsbedingungen aufgenommen werden, wenn sie mit den bisherigen Anlagegrundsätzen des Sondervermögens vereinbar waren (s. § 53 b Rdn. 2; zur Problematik des § 53 b a. F. s. Laux Bank 89, 453). Gleiches gilt für die Neufassung des § 5 3 b durch das 2. FMFG.

40

Für nach dem 1. 3. 90 aufgelegte Investmentfonds können die Anforderungen des § 53 b a. F. nicht mehr gelten. Sofern die Vertragsbedingungen Änderungsmöglichkeiten vorsehen, sind sie vom BÄK unter den Voraussetzungen des S 15 Abs. 2 Satz 2 zu genehmigen (lt. I-Hdb./Beckmann 21 stand nach alter Rechtslage die Änderungsgenehmigung im pflichtgemäßen Ermessen des BÄK). Eine Änderung von Anlagegrundsätzen steht dann zur Disposition (a. A. I-Hdb./Beckmann aaO), wenn „die Interessen der Anteilinhaber ausreichend gewahrt werden". Da es dem Wesen der Investmentanlage entspricht, dem Anleger eine risikogemischte Vermögensanlage mit bestimmten anlagepolitischen Zielen zu vermitteln, dürften bei Änderung von Anlagegrundsätzen Interessen der Anteilinhaber ausreichend gewahrt sein, wenn ihnen die Möglichkeit zu einem kostenfreien Überwechseln in einen anderen Investmentfonds mit gleichartiger Zielsetzung angeboten wird. Dies dürfte ebenfalls gelten, wenn ein ausschüttender Investmentfonds in einen thesaurierenden Fonds umgewandelt wird (offenbar a. A. MeyerCording Z H R Bd. 115, S. 83). Die durch das 2. FMFG geänderte Fassung des § 53 b Satz 2 stellt wie bisher durch Verweisung nur auf § 15 Abs. 2 Satz 1 nicht zusätzlich darauf ab, daß bei Genehmigung der Änderung die Interessen der Anteilinhaber ausreichend gewahrt werden, sondern nur darauf, daß die Änderungen mit den bisherigen Anlagegrundsätzen des Sondervermögens vereinbar sind. Im übrigen bedarf es auch nach § 53 b Satz 3 n. F. der Publizität. Abweichend von § 53 b Satz 3 a. F. wird neben der Bekanntmachung der Änderung im Rechenschaftsbericht oder Halbjahresbericht 696

Anzeigepflicht für Spezialfonds

§15

nicht mehr alternativ die Möglichkeit einer besonderen Mitteilung an die Anteilinhaber genannt. Eine solche Mitteilung kann deshalb nur noch den Charakter einer Zusatzinformation haben. Entsprechend den geltenden MVB (u. a. § 12 AVB Wertpapierfonds) verlangt das BÄK, daß die geänderten Teile der Vertragsbedingungen im BAnz. veröffentlicht werden. Hier sollte eine Hinweisveröffentlichung ausreichend sein, die auf die Stellen verweist, bei denen der Rechenschaftsbericht oder der Halbjahresbericht mit den geänderten Vertragsbedingungen erhältlich sind. VII. U m w a n d l u n g s v e r b o t (Abs. 4) Aufgrund der besonderen Anforderung in Art. 1 Abs. 5 RL 85/611/EWG, nach der 41 es die EG-Mitgliedstaaten den unter die RL fallenden OGAW untersagen, sich in einen der RL nicht unterliegenden Organismus für gemeinsame Anlagen umzuwandeln, ist ein solches Umwandlungsverbot auch für deutsche Wertpapier-Sondervermögen ausgesprochen worden. Sie dürfen demgemäß nicht in einen Spezialfonds (§ 1 Abs. 2) oder in andere Sondervermögen umgewandelt werden, d. h. Sondervermögen, die nicht Wertpapier-Sondervermögen sind, d. h. in Geldmarkt-Sondervermögen, BeteiligungsSondervermögen oder Grundstücks-Sondervermögen. Der Grund für diese Vorschrift liegt in den für Wertpapier-Sondervermögen erleichterten Vertriebsmöglichkeiten in anderen EG/EWR-Staaten im Rahmen der RL 85/611/EWG und hierauf beruhenden §§ 24 b und 25. Bei OGAW, die die Genehmigung erhielten, sich in einen der RL nicht unterliegenden Organismus umzuwandeln, wäre zwar vom Zeitpunkt dieser Umwandlung an der freie Vertrieb von Anteilen dieser OGAW in den anderen Mitgliedstaaten nicht mehr gewährleistet, doch könnten ohne eine solche Verbotsregelung die Mitgliedstaaten nicht verhindern, daß in ihrem Gebiet weiterhin Anteile im Umlauf sind, die schon von diesen OGAW verkauft worden sind und die nicht mehr ausschließlich in Wertpapieren angelegtes Kapital vertreten, was einigen Mitgliedstaaten nicht akzeptabel erschien (s. Dok. EG/Vandamme S. 15 Nr. 26 f). Das Verbot der Umwandlung z. B. eines Wertpapierfonds in einen Geldmarktfonds (dies gilt auch bei Spezialfonds) läßt sich ebenfalls aus der Selbständigkeit der einzelnen Fondstypen ableiten. Praktische Probleme können sich ergeben, wenn die Zahl der Anleger eines Publikumsfonds, die natürliche Personen sind, auf 10 und weniger sinkt. Mit Rücksicht auf den eindeutigen Wortlaut des Abs. 4 behält ein solcher Fonds seinen Charakter als Publikumsfonds. Um ihn nicht auflösen zu müssen, ist die Κ AG gehalten, die Zahl der Anleger auf 11 oder mehr zu erhöhen. Bei einer Anlegerstruktur mit ausschließlich nicht natürlichen Personen ergibt sich aus dem Gesetz kein Gebot, einen solchen Investmentfonds aufzulösen. Hier kann das BÄK mit der Aufhebung der Genehmigung der Vertragsbedingungen dem bisherigen Publikumsfonds den Status eines Spezialfonds geben, sofern der Fonds auch die weiteren Anforderungen eines Spezialfonds erfüllt (u. a. Abschluß einer Dreier-Vereinbarung, vgl. § 1 Rdn. 33).

VIII. Anzeigepflicht für Spezialfonds (Abs. 5) Für die von dem Erfordernis der Genehmigung der Vertragsbedingungen und der 42 Genehmigung der Änderung freigestellten Spezialfonds (§ 1 Abs. 2) ist durch das 1. FMFG eine halbjährliche Anzeigepflicht in Abs. 5 Satz 1 geschaffen worden. In einer Sammelaufstellung sind jeweils die im abgelaufenen Halbjahr aufgelegten und geschlossenen Spezialfonds anzuzeigen. Ergänzend sind nach Abs. 5 Satz 2 die Bezeichnungen der Sondervermögen, die Zahl der Anleger, die Depotbank sowie das Geschäftsjahr anzugeben. Eingetretene Änderungen dieser Angaben sind innerhalb von zwei Monaten 697

§15

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

nach Wirksamwerden nach Abs. 5 Satz 3 dem BÄK und der BBk. anzuzeigen. Vorsätzliche oder leichtfertige Verletzungen dieser Anzeigepflicht stellen eine Ordnungswidrigkeit dar (§ 50 a Abs. 2 Nr. 1 Buchst, b). Da i. d. R. die Depotbank nicht gewechselt und das Geschäftsjahr nicht geändert wird, betrifft die Anzeigepflicht insbesondere die Mitteilung über die Änderung der Zahl der Anleger. Da es zu den Aufgaben des Abschlußprüfers gehört, festzustellen, ob die KAG ihren gesetzlichen Anzeigepflichten nachgekommen ist, sind die Anzeigen Gegenstand der Prüfung durch den Abschlußprüfer. Bedeutung gewinnt die Anzeige vor allem in den Fällen, in denen die Zahl der Anleger die Zahl zehn übersteigt. In diesem Fall handelt es sich nicht mehr um einen Spezialfonds i. S. des § 1 Abs. 2, auch wenn der Kreis der Anleger weiterhin begrenzt bleibt. In diesem Fall bedürfen die Vertragsbedingungen nachträglich der Genehmigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1. Dies ist i. d. R. unproblematisch, da schon vorher die Übereinstimmung der Vertragsbedingungen mit den Vorschriften des Gesetzes durch den Wirtschaftsprüfer festgestellt werden mußte (§ 24 a Abs. 6 Satz 3). Auch die Vertragsbedingungen für Spezialfonds orientieren sich im allgemeinen an den Mustervertragsbedingungen (s. Rdn. 21). Abweichungen sind möglich, da die in § 15 Abs. 3 genannten Mindestanforderungen nur für genehmigungsbedürftige Vertragsbedingungen der Sondervermögen ein Muß darstellen. Die Vertragsbedingungen für einen Spezialfonds können im Rahmen der gesetzlichen Regelungen frei vereinbart werden (Harprecht S. 91). Bei der Umwandlung eines Spezialfonds in einen Publikumsfonds ist die dann anfallende Gebühr für die Genehmigung nach § 15 a zu berücksichtigen.

IX. Sinngemäße Anwendung (§ 7 a Abs. 1, §§25 a, 26) 43

Die Regelungen über die Vertragsbedingungen finden sinngemäß Anwendung auf Geldmarkt-Sondervermögen, Beteiligungs-Sondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen. Bei Geldmarkt-Sondervermögen ist die besondere Anforderung in § 7 d Abs. 3 an die Vertragsbedingungen zu beachten. Sie verpflichtet die KAG, in den Vertragsbedingungen den Höchstanteil an Bankguthaben zu nennen. Aus Gründen der Flexibilität wird i. d. R. der vorgegebene Rahmen auf 100% festgelegt (vgl. § 3 BVB Geldmarktfonds). § 7 d Abs. 3 tritt an die Stelle von § 15 Abs. 3 Buchst, c, der sich auf § 8 Abs. 3 bezieht (vgl. auch § 7 d Rdn. 10). Bei Beteiligungs-Sondervermögen sind ergänzend § 25 j Abs. 1 und bei Grundstücks-Sondervermögen § 33 zu berücksichtigen, die ebenfalls Mindestanforderungen entsprechend § 15 Abs. 3 an die Vertragsbedingungen stellen. Bei Grundstücks-Sondervermögen sind die Vertragsbedingungen zusätzlich genannt in § 27 Abs. 2 (Erweiterung der Anlagemöglichkeit), § 32 Abs. 1 (Zuständigkeit des Sachverständigenausschusses), § 36 (Regelung des Rücknahmeaufschubs in den Vertragsbedingungen), § 37 (Zulässigkeit der Veräußerung und Belastung von Grundstückswerten). Hinsichtlich der in § 15 Abs. 3 geforderten Mindestangaben gilt ebenfalls das Erfordernis, daß diese in den Vertragsbedingungen der Beteiligungs-Sondervermögen (s. AVB und BVB Beteiligungsfonds) und Grundstücks-Sondervermögen (s. AVB und BVB Immobilienfonds) enthalten sein müssen. Im Hinblick auf die durch das 1. FMFG neu eingeräumten Geschäftsmöglichkeiten für Wertpapier-Sondervermögen gilt dies jedoch nur insoweit, als derartige Geschäftsmöglichkeiten von Beteiligungs-Sondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen wahrgenommen werden können. In Fällen, in denen diese neuen Geschäftsmöglichkeiten den Beteiligungs-Sondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen nicht offenstehen, bedarf es keiner Negativerklärung. Eine Negativerklärung ist jedoch erforderlich, soweit die in Abs. 3 Buchst, j genannten Geschäfte nach dem KAGG zulässig sind, aber nicht abgeschlossen werden dürfen (vgl. § 7 BVB Immobilienfonds und § 10 BVB Beteiligungsfonds über „Nicht 698

§ 15a

Genehmigungsgebühr

zulässige Geschäfte", die sich mit den einzelnen nach §§ 8 d, 8 e und 8 f gestatteten Optionsgeschäften, Währungskurssicherungen und Finanztermingeschäften befassen; s. auch oben Rdn. 33). Das in Abs. 4 durch das 1. F M F G neu eingeführte Umwandlungsverbot, das auf der R L 85/611/EWG beruht, gilt, solange für diese Fonds keine erleichterte Vertriebsmöglichkeiten in den EG/EWR-Staaten bestehen, weder für Geldmarkt-Sondervermögen, für Beteiligungs-Sondervermögen noch Grundstücks-Sondervermögen, so daß sie z. B. in Spezialfonds umgewandelt werden können, wenn sich die Zahl der Anteilinhaber auf die hierfür vorgeschriebene Höchstzahl von zehn Anteilinhabern verringert hat und die Anleger nicht natürliche Personen sind. Ohne einen allgemein zulässigen EG/EWR-Vertrieb besteht kein hinreichender Grund für eine solche Beschränkung bei den vorgenannten Sondervermögen. Eine Umwandlung in andere Sondervermögen setzt voraus, daß derartige Änderungen nach den Vertragsbedingungen zulässig sind und bei Publikumsfonds — sofern dies mit einer Änderung der Vertragsbedingungen verbunden ist — diese Änderung vom BÄK genehmigt wird. Zu den B V B Beteiligungsfonds s. auch die Grundanforderungen in BAK-Schr. v. 24. 6. 91.

§ 15 a [Genehmigungsgebühr] Die Bankaufsichtsbehörde erhebt für die Genehmigung von Vertragsbedingungen gemäß § 15 Abs. 2 eine Gebühr in Höhe von dreitausend Deutsche Mark. Für die Genehmigung einer Änderung von Vertragsbedingungen gemäß § 15 Abs. 2 wird der halbe Gebührensatz erhoben. Schrifttum Hafke, Zur Kosten- und Gebührenpflicht gegenüber dem Bundesaufsichtsamt, ZfK 83, 611. Das 1. F M F G hat erstmals eine Gebühr sowohl für die Genehmigung von Vertrags- 1 bedingungen eines Sondervermögens als auch für deren Änderung eingeführt. Hierdurch sollen die bei der Bankaufsichtsbehörde durch das Genehmigungsverfahren entstehenden Kosten gedeckt werden. Die Kosten des BÄK werden im wesentlichen über ein Umlageverfahren erhoben (s. § 51 K W G , oben § 2 Rdn. 93). Gebühren werden nur in Einzelfällen erhoben ( § 5 1 Abs. 2 K W G ) . Die starke Zunahme der Investmentfonds hat in den letzten Jahren den Verwaltungsaufwand des BÄK für die Prüfung der Genehmigungsanträge erheblich erhöht. Dem Gesetzgeber erschien es angebracht, nach dem Vorbild der Gebührenvorschrift des § 51 Abs. 2 K W G für die Genehmigung der Vertragsbedingungen von Publikumsfonds Gebühren zu erheben. Die Beträge von 3000,— D M für die Genehmigung von Vertragsbedingungen und 1500,— D M für die Genehmigung der Änderung von Vertragsbedingungen sind zur Herstellung der Kostendeckung erforderlich (Begr. 1. F M F G , S. 33). Aus Vereinfachungsgründen wurden die Auslagen des BÄK in die Gebühren einbezogen (aaO). Da die Vertragsbedingungen von Spezialfonds (§ 1 Abs. 2) nicht genehmigungspflichtig sind (§ 15 Abs. 2 Satz 1), fallen dort keine Gebühren an. Die Gebührenfestsetzung ist ein Verwaltungsakt, gegen den die üblichen Rechtsbe- 2 helfe zur Verfügung stehen (Widerspruch und Anfechtungsklage, vgl. § 8 AuslInvestmG Rdn. 3 2 f f ) . Die Gebühren können nach den Vorschriften des Verwaltungs-Vollstrekkungsgesetzes (VwVfG) v. 2 7 . 4 . 53 (BGBl. I 157) beigetrieben werden ( § 5 0 K W G ) . Auch wenn dies im Gesetz nicht näher ausgeführt ist, gilt ergänzend das Verwaltungskostengesetz (VwKostG) vom 23. 6. 7 0 (BGBl. I 821), das Vorschriften insbesondere 699

§16

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

für den Fall der Zurücknahme oder Ablehnung eines Antrags (§ 15 Abs. 2 VwKostG) enthält (vgl. Szagunrt/Wohlschieß KWG, ξ 51, 1). Dies bedeutet, daß die in § 15 a vorgeschriebenen Gebühren auch dann erhoben werden, wenn ein Antrag auf Genehmigung oder Änderung der Vertragsbedingungen vom BÄK zurückgewiesen wird. Keine Gebühr kann erhoben werden, wenn die KAG keinen förmlichen Antrag gestellt hat, sondern in einem nichtförmlichen Vorprüfungsverfahren die Aussichten der Genehmigung prüfen läßt (zur früher üblichen Vorprüfung im Rahmen des Registrierungsverfahrens des AuslInvestmG s. § 7 AuslInvestmG Rdn. 5). 3

§ 15 a ist auf Genehmigungen von Vertragsbedingungen und deren Änderungen bei Geldmarkt-Sondervermögen, Beteiligungs-Sondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen sinngemäß anzuwenden (§ 7 a Abs. 1, §§ 25 a, 26).

§16 [Veräußerungsgewinne] Die Ausschüttung von Veräußerungsgewinnen ist nur zulässig, wenn die Vertragsbedingungen sie vorsehen. 1

Die früher zusätzlich in § 15 a Abs. 3 Buchst, i enthaltene Anforderung an die Vertragsbedingungen, die Verwendung der Veräußerungsgewinne zu regeln, ist durch das 1. FMFG entfallen. Die Vertragsbedingungen brauchen nur noch dann das Schicksal der Veräußerungsgewinne zu regeln, wenn deren Ausschüttung beabsichtigt ist (s. auch § 17 Abs. 1 BVB Wertpapierfonds, der vorsieht, daß Veräußerungsgewinne zur Ausschüttung herangezogen werden können). Enthalten die Vertragsbedingungen keine Regelung zu den Veräußerungsgewinnen und werden sie dennoch ausgeschüttet, macht sich die KAG schadensersatzpflichtig, da sie gegen den Investmentvertrag verstoßen hat und zugleich gegen eine gesetzliche Vorschrift zum Schutz der Anteilinhaber. Die Anleger können die Rücknahme der Ausschüttung verlangen, da sie gegen ein gesetzliches Verbot verstößt und deshalb nichtig ist (§ 134 BGB).

2

Der Begriff der Veräußerungsgewinne ist im KAGG nicht näher definiert, auch wenn er mehrfach in den steuerrechtlichen Vorschriften des Gesetzes genannt wird (s. unten Rdn. 5). Da § 16 wesentlich darauf abzielt, daß nicht ohne Wissen der Anleger Substanz des Sondervermögens zur Ausschüttung gelangt, sind bei Wertpapierfonds Veräußerungsgewinne nur diejenigen realisierten Vermögenszugewinne, die evtl. realisierte Vermögensverluste einer Wertpapiergattung übersteigen und die nicht zu den Zinsen und Dividenden gerechnet werden. Hierzu zählt neben realisierten Kursgewinnen aus der Veräußerung von Wertpapieren und von im Bezugsrechtshandel erworbenen Bezugsrechten auch der Erlös aus der Veräußerung von Bezugsrechten, sofern diese sich auf Wertpapiere bezogen, die bei der Entstehung der Bezugsrechte zum Fonds gehörten. Der Veräußerungsgewinn errechnet sich als Mehrerlös, der bei der Veräußerung von Wertpapieren oder bei hinzuerworbenen Bezugsrechten gegenüber den Anschaffungskosten entstanden ist. Spesen können abgesetzt werden (s. Scholtz/Steder 1). Zu den Veräußerungsgewinnen gehören auch Erlöse aus dem Verkauf von Freiaktien, soweit es sich dabei um Aktien handelt, deren unentgeltliche Ausgabe zu keinem Vermögenszuwachs beim Fonds geführt hat (vgl. Gesetz über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung v. 23. 12. 59, BGBl. I 789, zuletzt geändert durch EGInsO v. 5. 10. 94).

3

Bei Beteiligungs-Sondervermögen sind zusätzlich Veräußerungsgewinne die Gewinne aus der Veräußerung einer stillen Beteiligung (s. § 43 a Satz 1). Veräußerungsgewinn ist 700

§16

Veräußerungsgewinne

bei Grundstücken i. S. des § 27 (s. § 46 Abs. 1) der Unterschiedsbetrag zwischen dem Veräußerungspreis und den Anschaffungs- oder Herstellungskosten des Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts. Veräußerungskosten (Maklerprovisionen, Gerichtsund Notarkosten, soweit sie nicht vom Erwerber getragen werden, sowie die Kosten der Bewertung durch den Sachverständigenausschuß vor der Veräußerung) vermindern den Veräußerungsgewinn (s. auch I-Hdb./Scholtz Κ AGG § 4 6 , 11). Die Anschaffungsund Herstellungskosten eines Grundstücks sind gewinnerhöhend um zwischenzeitliche Abschreibungen (AfA) zu mindern. Die AfA ist dabei mit dem in den jeweiligen Vertragsbedingungen genannten Satz in Ansatz zu bringen (s. § 9 BVB Immobilienfonds); ζ. B. ein Einbehalt in Höhe von 1,5% der jeweiligen Gebäudeanschaffungskosten, alternativ des Gesamtwertes der zum Sondervermögen gehörenden Gebäude. Nachträgliche Anschaffungs- oder Herstellungskosten sind erhöhend zu berücksichtigen, so daß ein Veräußerungsgewinn entsprechend gemindert wird. Während bei der Veräußerung von stillen Beteiligungen oder Grundstückswerten der 4 Veräußerungsgewinn nur jeweils bezogen auf die Beteiligung oder den Gegenstand ermittelt werden kann, werden bei Wertpapieren die realisierten Gewinne und Verluste innerhalb einer Wertpapiergattung zur Ermittlung der Veräußerungsgewinne miteinander verrechnet. Ein Veräußerungsgewinn ist dann entstanden, wenn der Gewinn die Verluste übersteigt. Das BÄK hat sich zur Frage der Ermittlung von Veräußerungsgewinnen i. S. des § 16 bei Wertpapierverkäufen, denen Käufe zu unterschiedlichen Kursen gegenüberstehen wie folgt geäußert (BAK-Schr. v. 12. 12. 67, I-Hdb. 438 Nr. 2 = CMBS 10.04): „ Z u r Frage der Ermittlung von Veräußerungsgewinnen im Sinne des § 15 (nunmehr § 16) K A G G bei Wertpapierverkäufen, denen Käufe zu unterschiedlichen Kursen gegenüberstehen, teile ich Ihnen folgendes mit: Es erscheint (KAGG)

mir mit dem G r u n d g e d a n k e n

nicht vereinbar,

Veräußerungsgewinne

des Gesetzes über

Kapitalanlagegesellschaften

in der Weise zu ermitteln, daß hierbei

die

Tageswerte am Ende des jeweils vorangegangenen G e s c h ä f t s j a h r e s zugrunde gelegt werden oder daß aus den Wertpapierverkäufen jeden J a h r e s sogenannte Bestandsgruppen mit durchschnittlichen Ankaufskursen gebildet und ihnen die einzelnen Verkäufe beliebig zugeordnet werden. Diese Verfahren k ö n n e n leicht zu einer Aushöhlung des Sondervermögens führen und würden damit das Entstehen von Zwerganteilen begünstigen. Sie würden auch den Grundsätzen ordnungsg e m ä ß e r Buchführung widersprechen. N a c h meinen Feststellungen w a r es bislang üblich, der Ermittlung von Veräußerungsgewinnen den aus allen Käufen der Wertpapiergattung ermittelten D u r c h s c h n i t t s k u r s zugrunde zu legen (sogen. Durchschnitts- oder Fortschreibungsmethode) und innerhalb der einzelnen Wertpapiergattung Veräußerungsgewinne mit etwaigen Veräußerungsverlusten zu kompensieren. Dieses Verfahren entspricht den Grundsätzen ordnungsgemäßer Rechnungslegung. M i t diesen Grundsätzen läßt es sich aber auch vereinbaren, den Erfolg aus den T r a n s a k t i o n e n eines einzelnen G e s c h ä f t s j a h r e s gesondert zu ermitteln. Ich h a b e daher keine Einwendungen dagegen, d a ß die während eines G e s c h ä f t s j a h r e s erworbenen Wertpapiere erst nach dessen A b l a u f in die skizzierte Durchschnittsrechnung einbezogen werden und für sie zunächst ein besonderer Durchschnittskurs errechnet wird, der als Grundlage für die Ermittlung von Veräußerungsgewinnen dient, soweit sich die Verkäufe im R a h m e n der Z u k ä u f e des laufenden G e s c h ä f t s j a h r e s halten (modifiziertes D u r c h schnittsverfahren) . Falls eine Kapitalanlagegesellschaft zu diesem Verfahren übergeht, halte ich es für erforderlich, einen ausführlichen Hinweis darauf in den R e c h e n s c h a f t s b e r i c h t aufzunehmen; das gleiche gilt, wenn später wieder das ursprüngliche Verfahren angewandt wird. Soweit einzelne Kapitalanlagegesellschaften bereits von dem ursprünglichen Verfahren abgegangen sind und das „modifizierte" Durchschnittsverfahren angewandt haben, ist darauf im nächsten Rechenschaftsbericht hinzuweisen. Einen ständigen Wechsel zwischen den beiden Verfahren hielte ich jedoch aus den eingangs erwähnten Gründen nicht für zulässig. In jedem Falle sind innerhalb der einzelnen Wertpapiergat-

701

§18

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

tung die bei einzelnen Transaktionen erzielten Veräußerungsgewinne mit etwaigen Veräußerungsverlusten zu kompensieren."

5

Die Veräußerungsgewinne müssen, soweit sie in Ausschüttungen enthalten sind, von der K A G den Anteilinhabern bei jeder Ausschüttung gesondert bekannt gemacht werden (zu Wertpapier-Veräußerungsgewinnen s. § 4 1 Abs. 1 Nr. 2 Buchst, c i. V. m. § 4 0 Abs. 1 Satz 1; soweit es sich um Gewinne aus der Veräußerung einer stillen Beteiligung handelt, s. § 43 a mit Verweisung auf §§ 4 0 , 4 1 ; soweit es sich um Gewinne aus der Veräußerung von Gegenständen i. S. des § 2 7 (Grundstückswerte) handelt und die sonst zur Steuerpflicht führende Spekulationsfrist von 2 J a h r e n nicht unterschritten wird s. § 4 7 Abs. 1 Nr. 2 Buchst, a i. V. m. § 4 6 Abs. 1. Im Hinblick auf diese Bekanntmachungspflichten ist durch die K A G G - N o v e l l e 1 9 6 9 eine früher in § 16 Abs. 2 zusätzlich enthaltene Bekanntmachungspflicht gestrichen worden. Durch die notwendige Bekanntmachung erhält der Anleger ein zutreffendes Bild von der Zusammensetzung der Erträge. Für Anteile in Privatvermögen ergibt sich aus der Bekanntmachung zugleich eine Information über den steuerfreien Anteil der Ausschüttung.

6

§ 16 ist auf Ausschüttungen von Veräußerungsgewinnen bei Geldmarkt-Sondervermögen, Beteiligungs-Sondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen sinngemäß anzuwenden (§ 7 a Abs. 1, §§ 2 5 a, 2 6 ; s. auch § 16 Abs. 1 B V B Geldmarktfonds, § 17 Abs. 1 B V B Beteiligungsfonds und § 13 Abs. 3 B V B Immobilienfonds).

§17 (aufgehoben)

[Die Kapitalanlagegesellschaft hat mindestens 20 vom Hundert ihres Eigenkapitals (§ 10 Abs. 2 des Gesetzes über das Kreditwesen) in Guthaben bei einem geeigneten Kreditinstitut oder in Wertpapieren zu unterhalten, die von der Deutschen Bundesbank zum Lombardverkehr zugelassen sind.] Die vorgenannte Vorschrift ist durch das 1. F M F G entfallen. Für den Schutz der Anleger hatte die Bestimmung nur geringe Bedeutung. Für die Rücknahme von Anteilscheinen stand die Barreserve der K A G nicht zur Verfügung, da der Anteilwert aus dem Sondervermögen auszuzahlen ist. Es kann davon ausgegangen werden, daß die K A G auch ohne eine spezielle gesetzliche Verpflichtung die erforderlichen Mittel zur Bedienung von Ansprüchen der Anleger und sonstiger Gläubiger bereithalten werden (Begr. 1. F M F G , S. 3 3 ; s. auch § 11 Rdn. 9 zur Haftung der K A G ) .

§18

[Anteilscheine] (1) In den Anteilscheinen werden die Ansprüche des Anteilinhabers gegenüber der Kapitalanlagegesellschaft verbrieft. Die Anteilscheine können auf den Inhaber oder auf Namen lauten. Lauten sie auf Namen, so gelten für sie die §§ 6 7 , 6 8 des Aktiengesetzes entsprechend. Die Anteilscheine sind von der Kapitalanlagegesellschaft und von der Depotbank zu unterzeichnen. Die Unterzeichnung kann durch mechanische Vervielfältigung geschehen. (2) Anteilscheine können über einen oder mehrere Anteile desselben Sondervermögens ausgestellt werden. Die Anteile an einem Sondervermögen dürfen nicht verschie702

§18

Rechtsnatur der Anteilscheine

dene Rechte haben und müssen sämtliche zu dem Sondervermögen gehörenden Gegenstände umfassen. (3) Stehen die zum Sondervermögen gehörenden Gegenstände den Anteilinhabern gemeinschaftlich zu, so geht mit der Übertragung der in dem Anteilschein verbrieften Ansprüche auch der Anteil des Veräußerers an den zum Sondervermögen gehörenden Gegenständen auf den Erwerber über. Entsprechendes gilt für sonstige rechtsgeschäftliche Verfügungen sowie für Verfügungen, die im Wege der Zwangsvollstreckung oder Arrestvollziehung erfolgen. In anderer Weise kann über den Anteil an den zum Sondervermögen gehörenden Gegenständen nicht verfügt werden. Übersicht I. Rechtsnatur und Gegenstand der scheine (Abs. 1 Satz 1)

Rdn. Anteil1

II. Inhaberanteilscheine (Abs. 1 Satz 2) . . . . 4 1. Ersterwerb 5 2. Zweiterwerb 9 3. Sonstige Verfügungen 12 a) Bestellung eines Nießbrauchs . . . . 12 b) Bestellung eines Pfandrechts 13 c) Pfändung nach der Z P O 14 d) Pfändung nach der A O 15 III. Namensanteilscheine (Abs. 1 Satz 2 und 3) 1. Übertragung 2. Sonstige Verfügungen

16 17 23

a) Bestellung eines Nießbrauchs . . . . b) Bestellung eines Pfandrechts c) Pfändung nach der Z P O IV. Formale Anforderungen an scheine (Abs. 1 Satz 4 und 5)

die

Rdn. 23 24 25

Anteil26

V. Stückelung (Abs. 2 Satz 1)

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VI. Verbot von Vorzugsanteilen (Abs. 2 Satz 2)

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VII. Rechtsfolgen der Anteilscheinübertragung und Verfügungen bei der Miteigentumslösung (Abs. 3) 30 VIII. Sinngemäße § § 2 5 a , 26)

Anwendung

(§7 a

Abs. 1, 36

I. Rechtsnatur und Gegenstand der Anteilscheine (Abs. 1 Satz 1) § 18 Abs. 1 Satz 1 knüpft inhaltlich an die bereits in § 1 Abs. 1 enthaltene Legaldefi- 1 nition der Anteilscheine an. § 1 Abs. 1 ist weiter gefaßt, da dort allgemein von den sich aus den Geldmarkt-, Wertpapier-, Beteiligungs- oder Grundstücks-Sondervermögen ergebenden Rechten der Anteilinhaber gesprochen wird, während § 18 Abs. 1 Satz 1 nur die Ansprüche des Anteilinhabers gegenüber der KAG nennt. Eine Einschränkung ist jedoch nicht gewollt (s. unten Rdn. 2). Die Ausstellung von Anteilscheinen ist eine notwendige Voraussetzung für die Anwendung des KAGG (s. § 1 Rdn. 26; HoffmannKiem BB 72, 245; Siara/Tormann § 1, I; a. A. I-Hdb./Beckmann § 1, 17 f; Canaris Rdn. 2351) und bei Wertpapierfonds zugleich Ausdruck der den Investmentbegriff kennzeichnenden Effektensubstitution, der Ausgabe von Wertpapieren in Vertretung anderer Wertpapiere (s. Einl. I Rdn. 66; Hdb. KapitalanlageR/Bawr § 17 Rdn. 1). Die Anteilscheine sind Wertpapiere. Als solche werden Urkunden angesehen, deren Innehabung zur Ausübung des in ihnen verbrieften Rechts erforderlich ist (vgl. Staudinger/ Marburger BGB, Vor § 793, 1; von Gierke S. 3; Hueck! Canaris § 1 I; Brox S. 239f). Anteilscheine verbriefen Rechte der Anteilinhaber. Gem. Abs. 1 Satz 2 können sie auf den Inhaber oder auf Namen lauten. Als Inhaberpapiere sind sie Wertpapiere. Aber auch wenn sie auf Namen lauten, sind sie als Wertpapiere anzusehen, da für sie nach Abs. 1 Satz 3 in diesem Fall die Bestimmungen des AktG über das Aktienbuch und die Übertragung von Namensaktien entsprechend gelten. Die Namensaktien sind, da sie durch Indossament übertragen werden (Namensaktien in der Form von Rektaaktien werden nur von einer Mindermeinung für zulässig gehalten, vgl. Klenk S. 26), stets Orderpapiere (vgl. Hueck!Canaris § 2 III 2 b) und als solche ebenfalls Wertpapiere (vgl. 703

§18

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

auch die Aufzählung der Wertpapierarten in § 1 Abs. 1 DepotG „andere Wertpapiere"; s. auch § 5 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 Buchst, c DepotG). 2

Nach überwiegender Auffassung sind Anteilscheine Wertpapiere eigener Art (Stara/ Tormann § 17, I; von Caemmerer J Z 58, 48 und 72, der auf die früher als „Schattenbild" für im Depot liegenden Originalpapiere gehandelten Depotzertifikate verweist; Schuler N J W 57, 1049, 1050; Staudinger/Marburger BGB, Vor § 793, 61; aaO Vor § 793, 58 die überholte Bezeichnung der Anteilscheine von Grundstücks-Sondervermögen als „Hausbesitzbriefe" [heute ausschließlich Bezeichnung von Anteilscheinen geschlossener Immobilienfonds; dazu Einl. I Rdn. 31]; Canaris Rdn. 2373; als Inhaberschuldverschreibung werden sie angesehen von Scholtz/Steder 1, die entsprechend in Erl. 3 die Namensanteilscheine als Orderschuldverschreibungen bezeichnen; Münchener Komm./Hüffer BGB § 793, 10; Ebner von Eschenbach S. 160; Zöllner § 30 III 3 a. E.; Palandt/T^owMS BGB § 792, 2 d „regelmäßig"; s. auch Consbruch BB 57, 340; Geßler S. 2 4 f ; Gericke DB 59, 1277; Martini S. 104). Entgegen dem Wortlaut des Abs. 1 Satz 1, der insoweit nicht ganz glücklich gefaßt ist (das gilt auch für § 51 Abs. 6 Satz 2 und 3; von Caemmerer J Z 58, 48 Fn. 56), verbriefen die Anteilscheine (Investmentzertifikate) nicht nur die Ansprüche der Anteilinhaber gegenüber der KAG aus dem Investmentvertrag auf Anlage und Verwaltung der Wertpapiere, Ausschüttung der Erträge und auf Rücknahme des Zertifikats, sondern auch, bei der Treuhandlösung, die Teilhaberschaft am Sondervermögen, das „wirtschaftliche Eigentum" (die Rechte der Anteilinhaber am Treugut), oder, bei der Miteigentumslösung, eben dieses Miteigentumsrecht oder genauer „die Anteile an den zum Sondervermögen gehörenden Gegenständen" (von Caemmerer J Z 58, 48; Canaris Rdn. 2372; Geßler S. 25; Klenk S. 85; Schäcker S. 80; Schuler aaO, 1051 f; a. A. Ebner von Eschenbach aaO: Wertpapiere mit nur schuldrechtlichem Inhalt). § 2 4 Abs. 2 ordnet deshalb zutreffend die „sinngemäße" Anwendung des § 799 Abs. 2 BGB und des § 800 BGB für den Fall des Verlustes an (auch die Vertreter der Auffassung, daß es sich bei Anteilscheinen um Schuldverschreibungen handelt, sahen eine Genehmigung nach dem ab 1. 1. 91 aufgehobenen § 795 BGB nicht als erforderlich an, da der Anteilschein keine bestimmte Geldsumme verbrieft, Scholtz/Steder 4). Anteilscheine sind nach Maßgabe des § 2 4 Abs. 1 i. S. der §§ 5 ff DepotG sammelverwahrfähig. Die Verbriefung aller Rechte des Anteilinhabers im Anteilschein ist bedeutsam in den Fällen der Übereignung, Verpfändung, Pfändung, des gutgläubigen Erwerbs nach einem Diebstahl. Solche Verfügungen und solcher Erwerb erfassen nicht nur die Ansprüche des Anteilinhabers gegen die KAG sondern auch die Rechte am Sondervermögen. Das ergibt sich für die „Miteigentumslösung" aus § 18 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 3 und für die „Treuhandlösung" daraus, daß der quasidingliche Schutz bei Konkurs, Zwangsvollstreckung und unberechtigter Verfügung (§ 9 Abs. 3, § 12 c Abs. 2, § 13 Abs. 3 Satz 2) dem jeweiligen Anteilinhaber gewährt wird (vgl. von Caemmerer J Z 58, 48).

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Str. ist, ob es sich mit Rücksicht auf § 18 Abs. 3 bei dem Anteilschein um ein Traditionspapier handelt, da bei der Weiterübertragung zumindest im Ergebnis die gleichen Rechtswirkungen eintreten. Mit der inzwischen überwiegenden Meinung wird man den Anteilschein nicht als Traditionspapier im herkömmlichen Sinne bezeichnen können (u. a. Zöllner § 30 III 3; I-Hdb. 12 spricht nur vom Charakter von Traditionspapieren; Scholtz/Steder 2 nennen dagegen bei der Miteigentumslösung die Anteilscheine Traditionspapiere). Der Gesetzgeber hat den Ausnahmecharakter der sog. Traditionspapiere (Lagerschein, § 424 HGB; Ladeschein, § 450 HGB; Konnossement, § 624 HGB) in allen Fällen durch fast gleichlautende Regelungen der Übergabe gekennzeichnet, von denen sich die Formulierung in § 18 Abs. 3 deutlich unterscheidet. Außerdem kann bei einem 704

Inhaberanteilscheine

§18

Traditionspapier die betreffende Ware auch ohne Papier übertragen werden, während nach Abs. 3 Satz 3 über die Miteigentumsquote an dem Sondervermögen nicht ohne Anteilschein verfügt werden kann (von Caemmerer J Z 58, 48 Fn. 57; Klenk S. 34; Martini S. 105; Reuter S. 118 Fn. 2; Schäcker S. 149 Fn. 124; Schuler NJW 65, 1052 f; a. A. Consbruch BB 57, 340; Geßler S. 25). Die Verneinung der Traditionspapiereigenschaft ist bedeutsam für die Pfändung. Während nach der ausdrücklichen Vorschrift des Abs. 3 Satz 2 Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung auch den Anteil an den Gegenständen des Sondervermögens erfassen, ergreift bei Traditionspapieren die Pfändung das Gut erst nach seiner Herausgabe gem. § 847 an den Gerichtsvollzieher (zur Pfändung von Traditionspapieren vgl. Baumbach ! Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO § 821, B; § 831, 2; vgl. auch Klenk S. 34). Zur Pfändung von Anteilscheinen s. unten Rdn. 14 f.

II. Inhaberanteilscheine (Abs. 1 Satz 2) Die Anteilscheine können nach § 18 Abs. 1 Satz 2 auf den Inhaber oder auf Namen 4 lauten. Lauten sie auf den Inhaber, so sind sie echte Inhaberpapiere. Der Eigentümer des Anteilscheins ist Anteilinhaber. Legitimiert ist, wer die Urkunde vorzulegen vermag. Anteilscheine können im Wege des Ersterwerbs von der KAG unter Einschaltung der Depotbank gegen Zahlung eines Ausgabepreises erworben werden (§ 12 Abs. 1; §21 Abs. 1 Satz 1). Bereits ausgegebene Anteilscheine können im Wege des Zweiterwerbs von einem anderen Anleger oder auch von der KAG oder Depotbank erworben werden, wenn sie die Anteilscheine zu eigenem Recht übernommen und nicht zu Lasten des Sondervermögens zurückgenommen haben. 1. Ersterwerb Mit der Ausgabe eines Anteilscheins an den Ersterwerber kommt der Investmentver- 5 trag zwischen der KAG und dem Anteilinhaber zustande. Dieser Vertrag ist von seiner Rechtsnatur nach ein Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. von § 675 BGB, der auf eine Dienstleistung i. S. der §§ 611 ff BGB gerichtet ist (s. dazu näher § 15 Rdn. 5). Der Investmentvertrag trägt keine kaufrechtlichen Züge, so daß weder § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB noch §§ 445, 493 BGB anwendbar sind (Canaris Rdn. 2354). Der von dem Anleger zu zahlende Ausgabepreis ist ein Vorschuß i. S. von §§ 675, 669 BGB bzw. ein Aufwendungsersatz i. S. von §§ 675, 670 BGB für die Werte, die mit Hilfe der Einlage anzuschaffen sind; zugleich handelt es sich um den Beitrag des Anlegers zu dem Sondervermögen, da das von ihm gezahlte Geld gem. § 6 Abs. 1 KAGG ipso jure Bestandteil des Sondervermögens wird (u. a. Canaris aaO; Klenk S. 12; Reuter S. 108). Aus dem wertpapierrechtlichen Charakter des Anteilscheins folgt, daß das Recht an 6 diesem gem. den allgemeinen Grundsätzen des Wertpapierrechts durch einen besonderen Begebungsvertrag zustande kommt (vgl. näher Klenk S. 36 ff). Dieser ist rechtlich von dem rein obligatorischen Investmentvertrag, aus dem die Pflicht der KAG zur Ausstellung und Begebung des Anteilscheins und die Pflicht des Kunden zur Bezahlung des Ausgabepreises entspringen, grundsätzlich zu unterscheiden und verhält sich zu diesem ebenso wie ζ. B. der wechselrechtliche Begebungsvertrag zu der zugrundeliegenden Abrede, also etwa der Sicherungsabrede usw. (Canaris Rdn. 2374). Bei Mängeln des Begebungsvertrages, für die grundsätzlich die allgemeinen wert- 7 papierrechtlichen Regeln gelten, kommt ein Einwendungsausschluß kraft Rechtsscheins beim Ersterwerb nicht in Betracht (Canaris Rdn. 2375; Klenk S. 42ff). Es kann keinen 705

§18

Κ AGG: Wertpapier-Sondervermögen

gutgläubigen einwendungsfreien Erwerb geben, weil es an einem „Umlauf" des Papiers und damit an einem schutzwürdigen Erwerbsakt fehlt (Hueck/Canaris § 9 I 2a). Einen spezifischen Mangel des Begebungsvertrages bildet ein Verstoß gegen § 21 Abs. 1 (s. dort Rdn. 4 ff; Canaris Rdn. 2377; Hueck/Canaris § 26 III 2, Ausgabe ohne volle Leistung des Ausgabepreises, Ausgabe gegen Sacheinlagen). Dieser Verstoß gegen eine Vorschrift, die als gesetzliches Verbot i. S. von § 134 BGB zu qualifizieren ist, hat die Nichtigkeit des Begebungsvertrages zur Folge (Canaris aaO). Die Gültigkeit des zugrundeliegenden Kausalvertrages des Investmentvertrages wird dadurch jedoch grundsätzlich nicht berührt (aaO). Andererseits ergreifen Mängel des Investmentvertrages (Kapitalanlagevertrages) als solche den Begebungsvertrag grundsätzlich nicht, da dieser, wie alle dinglichen Rechtsgeschäfte, im Zweifel abstrakt ist (Canaris Rdn. 2376). 8

Dem Ersterwerb wirtschaftlich eng verwandt ist der Erwerb aus dem Vermögen der KAG. Für den dinglichen Übertragungsakt gelten zwar grundsätzlich die allgemeinen Regeln über den Zweiterwerb (Canaris Rdn. 2390; s. unten Rdn. 9). Die Schutzpflichten, die der KAG „in contrahendo" obliegen, sind jedoch grundsätzlich die gleichen wie bei einem echten Ersterwerb (Canaris Rdn. 2381). Beim Gutglaubensschutz wird differenziert. Die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs wird — wie im Fall des sonstigen Zweiterwerbs — grundsätzlich bejaht. Ein Gutglaubensschutz wird dagegen verneint für Mängel, die den Begebungsvertrag zwischen der KAG und dem Erwerber betreffen (s. Canaris Rdn. 2390). 2. Zweiterwerb

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Im Fall des Zweiterwerbs vermehrt sich die Zahl der Anteile nicht, sondern es wechseln schon bestehende Anteile den Inhaber. Da der Veräußerer dem Erwerber verspricht, ihm ein Wertpapier und das darin verbriefte Recht zu verschaffen, handelt es sich bei dem Kausalgeschäft um einen Rechtskauf i. S. von § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB (Canaris Rdn. 2380). Das gilt grundsätzlich auch für den Erwerb des Anteils aus dem Vermögen der KAG oder der Depotbank (dazu näher Canaris Rdn. 2381). Beim dinglichen Geschäft des Zweiterwerbs, der Übertragung des Anteilscheins, ist zu unterscheiden zwischen Anteilscheinen, die auf den Inhaber oder die auf den Namen lauten. Im ersteren Fall erfolgt die Übertragung nach den Vorschriften für die Übereignung beweglicher Sachen (§§ 929 ff BGB; zu den Namensanteilscheinen s. unten Rdn. 16 ff). Neben der Übertragung des Anteilscheins durch Einigung und Übergabe gem. §§ 929 ff BGB wird auch eine Übertragung nach den Regeln des allgemeinen bürgerlichen Rechts als zulässig angesehen. Eine solche Übertragung erfolgt nach §§ 398, 413 BGB durch Abtretung des durch den Anteilschein verbrieften Rechts ohne Übergabe des Anteilscheins (für die Zulässigkeit Geßler S. 25; Canaris Rdn. 2385; s. auch Hueck/Canaris § 1 I 5 b — dort der Hinw., daß bei Effekten des Verbriefungselement weitgehend in den Hintergrund getreten ist — und § 2 III 3 a; Zöllner § 2 II b; Zöllner, FS Raiser, 1974 S. 273; a. Α. noch Vorauflage und Klenk S. 60 f, der darauf hinweist, daß ansonsten es ohne Sinn sei, in § 1 Abs. 1 die wertpapiermäßige Verbriefung des Anteilrechts zwingend vorzuschreiben; s. noch LG Zweibrücken WM 80, 23 zum Fall des geschlossenen Immobilienfonds; ferner allgemein Pz\a.ndt/Heinrichs BGB §398, 2 b aa, der auf sachenrechtl. Grundsätze verweist). Im Fall der Übertragung nach §§ 929 ff BGB ist ein gutgläubiger Erwerb (§§ 932, 935 Abs. 2 BGB) möglich (Canaris Rdn. 2387; I-Hdb. 10; Klenk S. 75). Auch in den Fällen, in denen der Anteil wegen Mängeln des Begebungsvertrags nicht wirksam entstanden ist oder der KAG gegenüber dem ersten Anteilinhaber Einwendungen oder Einreden 706

Inhaberanteilscheine

§18

zustehen, ist nach den Grundsätzen der Rechtsscheintheorie für den Zweit- oder Dritterwerber ein gutgläubiger Erwerb möglich (Canaris Rdn. 2388; Klenk S. 42 ff). In den Fällen der Übertragung nach §§ 398, 413 BGB ist ein gutgläubiger Erwerb ohne Vorlage des Anteilscheins dagegen nicht möglich. Eine weitere Übertragungsform ist, ebenso wie bei sonstigen Wertpapieren des § 1 11 Abs. 1 DepotG, die des § 18 Abs. 3 DepotG. Hiernach geht im Fall der Einkaufskommission das Eigentum an den gekauften Anteilscheinen spätestens mit Versendung des Stückeverzeichnisses auf den Investmentanleger über. Befinden sich die Anteilscheine, wie i. d. R. in Girosammeiverwahrung (zur Girosammeiverwahrung insbes. BuB/Kumpel 8/52 ff) bei einer Wertpapiersammelbank/Kassenverein (zur Sammeldepotfähigkeit und Sammeldepoteignung der Inhaberanteilscheine und blanko-indossierten Namensanteilscheine durch § 24 Abs. 1 s. § 24 Rdn. 1), so ist gem. § 24 Abs. 2 Satz 1 DepotG schon die Eintragung des Übertragungsvermerks im Verwahrungsbuch des Kommissionärs für die Verschaffung des Miteigentums am Sammelbestand ausreichend (dazu Canaris Rdn. 2386; Klenk S. 74). Zur erleichterten Pflicht der Kreditinstitute zur Mitteilung bei Investment-Einzahlplänen im Rahmen der Vermögensbildung s. § 24 Abs. 3 DepotG. Sofern sich der Eigentumsübergang nicht im Zuge der Abwicklung eines Effektenkommissionsgeschäfts kraft Gesetzes durch Depotgutschrift vollzieht (§ 24 Abs. 2 Satz 1 DepotG), werden girosammelverwahrte Anteilscheine nach denselben Vorschriften veräußert, wie sie für im Alleineigentum stehende Wertpapiere gelten (§§ 929 ff BGB; zur Veräußerung von Sammeldepotanteilen Näheres bei Canaris Rdn. 2125; Heinsius/Horn/Than DepotG § 6 , 35; Bui,/Kumpel 8/67 ff). Es stehen sämtliche sachrechtliche Übereignungsformen zur Verfügung. Sammeldepotanteile können danach übertragen werden durch Einigung über den Übergang des Miteigentums und Anweisung an den unmittelbaren Besitzer (Sammelverwahrer), mit dem Erwerber ein neues Besitzmittlungsverhältnis zu vereinbaren (§ 929 Satz 1 BGB). Die für die Übereignung erforderliche Übergabe kann dadurch erfolgen, daß der Dritte, in dessen Besitz sich die Anteilscheine befinden (Wertpapiersammelbank), auf Anweisung des Veräußerers den Besitz nicht mehr diesem, sondern dem Erwerber vermittelt. Statt der vorgenannten Anweisung kann die Übertragung durch Einigung und Vereinbarung eines Besitzkonstituts (§§ 930, 868, 688 BGB) und schließlich auch durch Abtretung des Herausgabeanspruchs (§931 BGB i. V. m. § 7 Abs. 1 DepotG) vorgenommen werden (s. BuB/Kumpel 8/68). Der Regelfall der Praxis ist die Übertragung des Sammeldepotanteils nach § 929 Satz 1 BGB durch Umstellung des Besitzmittlungsverhältnisses der Wertpapiersammelbank zu ihrem Kontoinhaber (BuB/Kumpel 8/69; Heinsius/Horn/ Than DepotG § 6 , 84 ff; Canaris Rdn. 2020; Koller DB 72, 1859 m. w. N.; Brink Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, 1976, S. 98). 3. Sonstige Verfügungen a) Bestellung eines Nießbrauchs. Die Bestellung eines Nießbrauchs am Inhaberan- 12 teilschein erfolgt durch Einigung über die Nießbrauchbestellung und Übergabe des Anteilscheins samt der Nebenpapiere (§ 1032 Satz 1 BGB). Statt der Übergabe genügen auch die für die Übereignung vorgesehenen Übergabesurrogate (§ 929 Satz 2, §§ 930, 931, 1032 Satz 2 BGB); anstelle der Übergabe genügt die Einräumung schlichten — mittelbaren oder unmittelbaren — Mitbesitzes (§ 1081 Abs. 2 BGB). An den Ertragsscheinen (Gewinnanteilscheinen) kann der Nießbraucher den Alleinbesitz verlangen (§ 1081 Abs. 1 Satz 2 BGB) (vgl. Klenk S. 82 f). 707

§18

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

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b) Bestellung eines Pfandrechts. Diese vollzieht sich durch Einigung und Übergabe des Anteilscheins, §§ 1293, 1204 ff BGB. Die für die Übereignung geltenden Übergabesurrogate finden nur beschränkt Anwendung (Näheres Klenk S. 84). Die Verwertung des verpfändeten Anteilscheins sollte m. E. grundsätzlich durch Rückgabe an die Depotbank erfolgen. Daneben ist der freihändige Verkauf zum Marktpreis (Rücknahmepreis), §§ 1293, 1235 Abs. 2, 1221 BGB, zulässig. Der Anteilschein hat einen Marktpreis, da die von der KAG beauftragte Depotbank gem. § § 1 1 Abs. 2, 12 Abs. 1 Satz 1 verpflichtet ist, ihn zum Rücknahmepreis zurückzunehmen (Klenk S. 85; vgl. auch Berner RPfleger 60, 34; Kühn DStZ/A 60, 177; Schuler N J W 57, 1051). Die Rückgabe an die Depotbank oder ein freihändiger Verkauf ist dem Eigentümer der Anteilscheine zuvor anzudrohen. Außerdem ist eine Wartefrist einzuhalten (§ 1234 BGB). Sofern sich der Anteilschein, wie i. d. R., in der Sammelverwahrung befindet, kann die Verpfändung nur nach den Regeln über die Verpfändung von Sammeldepotanteilen erfolgen (Näheres B u B / K u m p e l 8/71 f). Es gelten die allgemeinen Vorschriften über das Pfandrecht an beweglichen Sachen (§§ 1293, 1204 ff BGB). Das Miteigentum steht dem Alleineigentum insoweit gleich (Canaris Rdn. 2032). „Die Verpfändung an einen anderen Kontoinhaber der zwischenverwahrenden Bank kann also durch Pfandrechtsabrede und Umbuchung der Sammeldepotanteile in das Depot des Pfandrechtsgläubigers (§ 1205 Abs. 1 BGB) oder unter gleichzeitiger Abtretung des Herausgabeanspruches gegenüber der zwischenverwahrenden Bank vollzogen werden; im letzteren Fall ist die Verpfändung durch den Verpfänder anzuzeigen (§§ 1205 Abs. 2, 870, 871 BGB); der Verpfänder kann den Pfandgläubiger zur Anzeige in seinem Namen (§ 164 Abs. 1 BGB) ermächtigen. Statt der Übertragung des mittelbaren Besitzes durch Abtretung des Herausgabeanspruchs (§ 1205 Abs. 2 BGB) ist die Einräumung eines mittelbaren Mitbesitzes durch Absprache zwischen Depotinhaber (Verpfänder) und Bank möglich (§ 1206 BGB)" (BuB/Kümpel 8/71). „Die geeignetste Verpfändungsform für einen gutgläubigen Pfandrechtserwerb ist die Umbuchung der Sammeldepotanteile in das Depot des Pfandrechtsgläubigers (§ 1205 Abs. 1 BGB)" (BuB/Kumpel aaO). „Für die Verpfändung zugunsten der zwischenverwahrenden Bank selbst genügt die dingliche Verpfändungsabrede (§ 1205 Abs. 1 Satz 2 BGB)" ( B u B / K u m p e l 8/72). „Sollen GS-Anteile zwischen Kreditinstituten verpfändet werden, sind neben den gesetzlichen Bestimmungen die für den Geschäftsverkehr mit den Kassenvereinen vorgeschriebenen Formalitäten zu beachten (Nr. 8 i. V. m. 31 AGB-Kassen verein)" (BuB/Kumpel aaO). Für die — offene — Verpfändung von GS-Anteilen ist der Vordruck „Verpfändungsübertrag" zu verwenden (Nr. 31 Abs. 2 AGB-Kassenverein; Einzelheiten bei B u B / K u m p e l 8/346 ff).

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c) Pfändung nach der ZPO. Die Pfändung eines Inhaberanteilscheins wegen einer Geldforderung vollzieht sich gem. § 808 ZPO in der Weise, daß ihn der Gerichtsvollzieher dem Schuldner wegnimmt (Kühn DStZ/A 60, 177). Die Verwertung erfolgt auch hier in erster Linie durch Rückgabe des Anteilscheins an die Depotbank gem. § 11 Abs. 2, 12 Abs. 1 Satz 1 (s. Berner RPfleger 60, 35; Klenk S. 86). Daneben ist der freihändige Verkauf nach § 821 ZPO zum Tageskurs (Rücknahmepreis) möglich (Berner RPfleger 60, 34; Klenk S. 86; Schuler N J W 57, 1051; Stöber S. 506 f). Befindet sich der Anteilschein bei einem nicht zur Herausgabe bereiten Dritten, so muß — wie bei anderen Wertpapieren — der Herausgabeanspruch gegen den Dritten nach §§ 846 ff, 829, 835, 836 ZPO gepfändet und dem Pfandgläubiger zur Einziehung überwiesen werden. Befindet sich der Anteilschein in einem Sammeldepot, so finden §§ 857, 829, 835, 836 ZPO Anwendung. Das Vollstreckungsgericht ordnet die Herausgabe des Anteilscheins an den Gerichtsvollzieher nach § 847 ZPO an, der ihn dann — wie geschildert — nach § 821 ZPO verwertet (vgl. Klenk S. 87 m. w. N.). Wird nicht wegen einer 708

Namensanteilscheine

§18

G e l d f o r d e r u n g , sondern wegen einer Forderung auf H e r a u s g a b e des Anteilscheins vollstreckt, s o gilt d a s oben zur P f ä n d u n g G e s a g t e mit der M a ß g a b e , d a ß die H e r a u s g a b e nicht an den Gerichtsvollzieher, sondern an den G l ä u b i g e r selbst erfolgt, §§ 883 f, 886 Z P O ( K l e n k S. 88). d) P f ä n d u n g nach der A O . Die P f ä n d u n g eines Inhaberanteilscheins im Z w a n g s v e r fahren nach der A O erfolgt dergestalt, d a ß der Vollziehungsbeamte a u f g r u n d des Volls t r e c k u n g s a u f t r a g s den Anteilschein wie eine andere bewegliche S a c h e nach § 286 A O p f ä n d e t , indem er ihn an sich nimmt. Befindet sich der Anteilschein im G e w a h r s a m eines nicht zur H e r a u s g a b e bereiten Dritten, so p f ä n d e t die Vollstreckungsstelle den H e r a u s g a b e a n s p r u c h des Schuldners g e m . § 3 1 8 A O . D i e Verwertung des gepfändeten Anteilscheins erfolgt grundsätzlich nach § 3 0 2 H a l b s . 1 A O , d. h. er ist nicht zu versteigern, sondern aus freier H a n d zum T a g e s k u r s (Rücknahmepreis) zu verkaufen ( Z w a n k in: Koch A O 1977, § 302, 2). Statt des freihändigen Verkaufs durch ein Kreditinstitut ist für die Vollstreckungsstelle der zweckmäßigere Weg der Verwertung (§ 3 0 5 A O ) die R ü c k g a b e an die D e p o t b a n k (vgl. Kühn D S t Z / A 60, 177).

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III. Namensanteilscheine (Abs. 1 Satz 2 und 3) Anteilscheine können nach S 18 A b s . 1 Satz 2 auch auf N a m e n lauten. Von dieser M ö g l i c h k e i t wird in der Praxis mit Rücksicht auf d a s umständlichere Übertragungsverfahren unter Verwendung des Namensanteilscheinbuchs bei P u b l i k u m s f o n d s praktisch kein G e b r a u c h g e m a c h t , ebenso i. d. R . nicht bei Spezialfonds. Im Fall der N a m e n s a n teilscheine gelten die §§ 67, 68 A k t G entsprechend (Abs. 1 Satz 3). Dies bezieht sich einmal auf d a s Namensanteilscheinbuch, d a s wie d a s Aktienbuch zu führen ist, ferner auf die Ü b e r t r a g u n g der Anteilscheine, die durch Begebungsvertrag und I n d o s s a m e n t gem. § 18 A b s . 1 Satz 3, § 68 A b s . 1 S a t z 1 A k t G , Art. 13 W G erfolgt. % 67 AktG Eintragung im Aktienbuch (1) Namensaktien sind unter Bezeichnung des Inhabers nach Namen, Wohnort und Beruf in das Aktienbuch der Gesellschaft einzutragen. (2) Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt als Aktionär nur, wer als solcher im Aktienbuch eingetragen ist. (3) Ist jemand nach Ansicht der Gesellschaft zu Unrecht als Aktionär in das Aktienbuch eingetragen worden, so kann die Gesellschaft die Eintragung nur löschen, wenn sie vorher die Beteiligten von der beabsichtigten Löschung benachrichtigt und ihnen eine angemessene Frist zur Geltendmachung eines Widerspruchs gesetzt hat. Widerspricht ein Beteiligter innerhalb der Frist, so hat die Löschung zu unterbleiben. (4) Diese Vorschriften gelten sinngemäß für Zwischenscheine. (5) Jedem Aktionär ist auf Verlangen Einsicht in das Aktienbuch zu gewähren.

§ 68 AktG Übertragung von Namensaktien. Umschreibung im Aktienbuch (1) Namensaktien können durch Indossament übertragen werden. Für die Form des Indossaments, den Rechtsausweis des Inhabers und seine Verpflichtung zur Herausgabe gelten sinngemäß Artikel 12, 13 und 16 des Wechselgesetzes. (2) Die Satzung kann die Übertragung an die Zustimmung der Gesellschaft binden. Die Zustimmung erteilt der Vorstand. Die Satzung kann jedoch bestimmen, daß der Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung über die Erteilung der Zustimmung beschließt. Die Satzung kann die Gründe bestimmen, aus denen die Bestimmung verweigert werden darf.

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§18

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

(3) Geht die Namensaktie auf einen anderen über, so ist dies bei der Gesellschaft anzumelden. Die Aktie ist vorzulegen und der Übergang nachzuweisen. Die Gesellschaft vermerkt den Übergang im Aktienbuch. (4) Die Gesellschaft ist verpflichtet, die Ordnungsmäßigkeit der Reihe der Indossamente und der Abtretungserklärungen, aber nicht die Unterschriften zu prüfen. (5) Diese Vorschriften gelten sinngemäß für Zwischenscheine. Art. 12 WG [Indossament bedingungsfindlich; Teilindossament; Indossament an den Inhaber] (1) gelten (2) (3)

Das Indossament muß unbedingt sein. Bedingungen, von denen es abhängig gemacht wird, als nicht geschrieben. Ein Teildossament ist nichtig. Ein Indossament an den Inhaber gilt als Blankoindossament.

Art. 13 WG [Form; Blankoindossament] (1) Das Indossament muß auf den Wechsel oder auf ein mit dem Wechsel verbundenes Blatt (Anhang) gesetzt werden. Es muß von dem Indossanten unterschrieben werden. (2) Das Indossament braucht den Indossatar nicht zu bezeichnen und kann selbst in der bloßen Unterschrift des Indossanten bestehen (Blankoindossament). In diesem letzteren Fall muß das Indossament, um gültig zu sein, auf die Rückseite des Wechsels oder auf den Anhang gesetzt werden. Art. 16 WG [Wechselvermutung] (1) Wer den Wechsel in Händen hat, gilt als rechtmäßiger Inhaber, sofern er sein Recht durch eine ununterbrochene Reihe von Indossamenten nachweist, und zwar auch dann, wenn das letzte ein Blankoindossament ist. Ausgestrichene Indossamente gelten hierbei als nicht geschrieben. Folgt auf ein Blankoindossament ein weiteres Indossament, so wird angenommen, daß der Aussteller dieses Indossaments den Wechsel durch das Blankoindossament erworben hat. (2) Ist der Wechsel einem früheren Inhaber irgendwie abhanden gekommen, so ist der neue Inhaber, der sein Recht nach den Vorschriften des vorstehenden Absatzes nachweist, zur Herausgabe des Wechsels nur verpflichtet, wenn er ihn in bösem Glauben erworben hat oder ihm beim Erwerb eine grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt.

1. Übertragung 17

Hinsichtlich des Ersterwerbs von Namensanteilscheinen und des Kausalgeschäftes beim Zweiterwerb kann auf die Ausführungen beim Inhaberanteilschein verwiesen werden (Rdn. 5 ff). Die Übertragung (das dingliche Geschäft) beim Zweiterwerb erfolgt durch Indossament und Übergabe des Anteilscheins (§ 68 Abs. 1 AktG). Die Übertragung durch Indossament läßt sich nicht ausschließen (s. auch I-Hdb. 3). Eine Rektaklausel, wie sie beim Wechsel vorkommt, ist nicht zulässig und würde wirkungslos sein (so für die Namensaktie wohl überwiegende Meinung, vgl. Baumbach/Hueck AktG § 68, 5; zum Namensanteilschein unmittelbar vgl. Schuler NJW 57, 1051; ferner Klenk S. 62, jedoch mit anderer Begründung. Zum Indossament s. die sinngemäße Anwendung der Art. 12, 13 und 16 WG über § 68 Abs. 1 AktG). Ist das Indossament bei der Veräußerung vergessen worden, kann die Übertragung als Zession aufrechterhalten werden. Dem Erwerber wird durch die Zession zugleich die dingliche Rechtsstellung nach § 18 Abs. 3 verschafft (von Caemmerer JZ 58, 72).

18

Anders als bei Aktien der KAG (vgl. § 1 Abs. 4 Satz 2) ist bei den Namensanteilscheinen ein Blankoindossament zulässig. Durch das Blankoindossament ist der Namensanteilschein in seiner Übertragbarkeit praktisch dem Inhaberanteilschein gleichgestellt. Er ist mit Blankoindossament ebenfalls sammelverwahrfähig (vgl. §24 Abs. 1). Zum 710

Namensanteilscheine

§18

Teilindossament und Vollmachtsindossament vgl. Klenk S. 68 f. Über den Schutz des gutgläubigen Erwerbers eines Namensanteilscheins ausführlich Klenk S. 75 ff. Für die Namensanteilscheine ist ein Anteilscheinbuch anzulegen (§67 AktG). Die 1 9 Umschreibung im Anteilscheinbuch ist kein Wirksamkeitserfordernis für die Übertragung (so h. M . vgl. Klenk S. 69 ff; I-Hdb. 4). Der im Anteilscheinbuch Eingetragene ist jedoch zur Geltendmachung der dem Anteilinhaber zustehenden Rechte legitimiert. Die KAG bzw. Depotbank wird außer bei beweisbarer Kenntnis von der Nichtberechtigung des Eingetragenen durch Leistung an diesen frei (vgl. Klenk S. 71; Schäcker S. 148 Fn. 122). In dem entsprechend für anwendbar erklärten § 68 Abs. 2 AktG ist die Möglichkeit 2 0 vorgesehen, daß die Übertragung von Namensaktien an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden ist. Dies gilt entsprechend für die Übertragung eines Namensanteilscheins. In der Praxis ist dies nur im Fall eines Grundstücks-Sondervermögens für kirchliche Institutionen bekannt geworden (s. Baur LK 86, 382; zur Frage, ob ein Namensanteilschein vinkuliert werden kann, ausführlich Klenk S. 62 ff; Geßler S. 25). Ebenso wie Inhaberanteilscheine können Namensanteilscheine durch Abtretung 21 ohne Übergabe übertragen werden. Für Namensaktien wird dies allgemein als zulässig angesehen (vgl. Baumbach/Hueck AktG § 68, 4; RG JW 32, 2599). Entsprechend wird bei Namensanteilscheinen überwiegend die Auffassung vertreten, daß eine Übertragung nach §§398, 413 BGB möglich ist (Canaris Rdn. 2385; Geßler S. 25; I-Hdb. 11, das jedoch neben der Einigung über den Rechtsübergang auch die Übergabe des Anteilscheins als Teil der Abtretung nennt; a. A. Klenk S. 60 f und Vorauflage; s. auch oben Rdn. 9). Bei Übertragung von Namensanteilscheinen ist ein gutgläubiger Erwerb möglich 2 2 (§ 18 Abs. 1 Satz 3, § 68 Abs. 1 Satz 2 AktG, Art. 16 Abs. 2 WG). Dabei kann durch den guten Glauben nicht nur der Mangel des Eigentums des Veräußerers überwunden werden, sondern auch ein Mangel des dinglichen Übereignungsvertrages (s. Canaris Rdn. 2387; Klenk S. 82). Im Fall der Übertragung durch Abtretung wird der gute Glaube an das Eigentum oder die Verfügungsberechtigung des Veräußerers nicht geschützt. 2. Sonstige Verfügungen a) Bestellung eines Nießbrauchs. Zur Bestellung eines Nießbrauchs an einem 2 3 Namensanteilschein vgl. oben die Ausführungen zum Inhaberanteilschein Rdn. 12. Zusätzlich ist ein Indossament erforderlich. Der Nießbraucher wird im Anteilscheinbuch nicht eingetragen (str.; vgl. Klenk S. 83). b) Bestellung eines Pfandrechts. Die Verpfändung eines Namensanteilscheins ist auf 2 4 unterschiedliche Weise möglich (u. a. Palandt/Bassenge BGB, § 1292, I f f ; BuB/Benkkendorff 4/1482, 1492): Verpfändung nach § 1292 BGB mit offenen Pfandindossament durch Einigung über die Verpfändung des Namensanteilscheins und Übergabe; dsgl. Verpfändung nach § 1292 BGB mit verdecktem Pfandindossament durch Einigung und Übergabe. Zulässig ist ebenfalls eine Verpfändung nach § 1274 BGB durch Einigung über die Verpfändung des in dem Anteilschein verbrieften Rechts (vgl. auch oben Rdn. 9) und Übergabe des nicht indossierten Namensanteilscheins nach §§ 1205, 1206, ferner Verpfändung nach § 1274 BGB mit offenem Vollmachtsindossament (Gegen die Zulässigkeit einer Verpfändung in Form der Rechtsverpfändung nach § 1274 BGB unter Hinw. auf § 18 Abs. 3 Satz 3 Schuler N J W 57, 1052; Klenk S. 84). Ebenso wie beim Nießbrauch wird der Pfandgläubiger im Anteilscheinbuch nicht eingetragen. Die Ver711

§18

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

Wertung des verpfändeten Namensanteilscheins erfolgt durch Rückgabe an die Depotbank oder freihändigen Verkauf nach §§ 1295, 1221 BGB; vgl. im übrigen oben Rdn. 13. Auch die vorherige Androhung des Verkaufs und die Einhaltung der Wartefrist des § 1234 BGB ist erforderlich (vgl. Klenk S. 86 mit eingehender Begründung). 25

c) Pfändung nach der ZPO. Die Pfändung eines Namensanteilscheins vollzieht sich ebenso wie die eines Inhaberanteilscheins durch Wegnahme. Die Verwertung erfolgt durch Rückgabe an die Depotbank oder freihändigen Verkauf. Der Anteilschein ist gem. § 822 ZPO auf den Erwerber zu indossieren, sofern das letzte Indossament kein Blankoindossament war. Dieses Indossament stellt der Gerichtsvollzieher anstelle des Schuldners aus, nachdem ihn das Vollstreckungsgericht dazu ermächtigt hat. Außerdem ist es nötig, daß der Anteilschein der KAG zwecks Eintragung des Übergangs im Anteilscheinbuch (mit dem Nachweis des Übergangs) vorgelegt wird. Bei vinkulierten Namensanteilscheinen kommt der freihändige Verkauf an Dritte nicht in Frage. Hier ist nur die Rückgabe nach § 11 Abs. 2 möglich (vgl. im einzelnen Berner RPfleger 60, 35; Klenk S. 87; Stöber S. 506 f). Im übrigen gilt für die Pfändung von Namensanteilscheinen das schon für die Pfändung von Inhaberanteilscheinen Gesagte (oben Rdn. 14).

IV. Formale Anforderungen an die Anteilscheine (Abs. 1 Satz 4 und 5) 26

Zum Inhalt der Anteilscheine bestimmt Abs. 1 Satz 4, daß sie von der KAG und von der Depotbank zu unterzeichnen sind. Die Mitunterzeichnung durch die Depotbank ist aus zwei Gründen vorgesehen. Einmal soll durch sie die selbständige Ausgabe von Anteilscheinen durch die KAG unmöglich gemacht werden; die Unterzeichnung sichert also die Ausgabe der Anteilscheine durch die Depotbank (vgl. § 12 Abs. 1 Satz 1; § 12 a Abs. 1 Satz 3; § 12 b Nr. 1). In der Mitunterzeichnung „kommt die äußerst wichtige Rolle, die der Gesetzgeber der Depotbank zugedacht hat, zum Ausdruck" (von Caernmerer J Z 58, 48). Die Depotbank erkennt durch die Unterzeichnung, verbunden mit der Ausgabe der Anteilscheine, gegenüber den Anteilscheininhabern die Pflichten an, die ihr aus dem Gesetz und dem Vertrag mit der KAG gegenüber den Anteilinhabern obliegen ( G e ß l e r S. 24; I-Hdb. 2). Ein von der KAG und der Depotbank nicht unterzeichneter Anteilschein ist nichtig und verbrieft keine Rechte ( G e ß l e r aaO; I-Hdb. 4).

27

Die Unterzeichnung kann nach Abs. 1 Satz 5 entsprechend § 793 Abs. 2 Satz 2 BGB durch mechanische Vervielfältigung geschehen (sog. Faksimile, vergleichbare Vorschriften in § 13 Satz 1 AktG, § 30 Abs. 3 Satz 2 HypBG). Eine in gewöhnlichem Druck oder durch Stempelabdruck hergestellte Unterschrift genügt hier nicht (Staudinger/Marburger BGB § 793, 2 m. Hinw. auf Planck/Landois BGB § 793, 1 c). Zur Herstellung der Urkunden vgl. auch die Richtlinien der deutschen Börsen für den Druck von Wertpapieren, Sonderbeilage Nr. 11/1956 der W M mit Erl. von Degner W M 56, 1174; künftig dürften auch die Normen der „International Organization for Standardization" (ISO) zu beachten sein. Die Ausfertigung der Anteilscheine wird zumeist vertragsbedingungsgemäß von der Mitunterschrift eines Kontrolleurs abhängig gemacht, um zu vermeiden, daß sie unrechtmäßig in Verkehr gesetzt werden (s. auch § 2 1 Rdn. 10). Außer der Vorschrift über die Unterzeichnung des Anteilscheins enthält das Gesetz keine Bestimmung über dessen formalen Inhalt. Der Text für einen Inhaberanteilschein kann wie folgt lauten: Der Inhaber dieses Anteilscheins ist mit . . . Anteil(en) an dem Wertpapier-Sondervermögen Ν . N . nach M a ß g a b e der Vertragsbedingungen in der jeweils geltenden Fassung beteiligt. Die durch den Anteilschein bescheinigten Rechte können nur im ganzen übertragen werden. Die

712

§18

Formale und inhaltliche Anforderungen

N . N . - K A G verpflichtet sich, die sich aufgrund der Vertragsbedingungen ergebenden Leistungen zu erbringen. Sämtliche Leistungen erfolgen seitens der N . N . - K A G an jeden Inhaber des Anteilscheins mit befreiender Wirkung und nur gegen Aushändigung des Anteilscheins bzw. der mit diesem Anteilschein ausgegebenen, im Einzelfall aufgerufenen Ertragsscheine. O r t , den

N. N.-KAG (Unterschriften)

Wir sind Depotbank gemäß den Vertragsbedingungen und dem Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften. O r t , den

N. N.-Bank (Unterschriften)

V. Stückelung (Abs. 2 Satz 1) Anteilscheine lauten nicht auf einen bestimmten Nennbetrag, sondern verbriefen 2 8 nach § 18 Abs. 2 Satz 1 einen oder mehrere Anteile an dem einzelnen Sondervermögen. Es handelt sich dabei um eine quotale Beteiligung ähnlich den in den USA bekannten nennwertlosen (Quoten-)Aktien (vgl. Siara/Tormann § 17, II). Der Anteil des Sondervermögens als solcher wird, um nicht die laufende Ausgabe von Anteilscheinen zu hindern, nicht auf dem Anteilschein vermerkt; vielmehr lautet der Anteilschein, der auch über mehrere Anteile desselben Sondervermögens ausgestellt werden kann, auf z. B. „einen", „fünf", „zehn", „hundert", „500" und „1000" Anteile. Ein solcher Anteilschein mit mehr als einem Anteil ist bereits eine Sammelurkunde (s. § 1 Rdn. 27). Die Stückelung der Anteilscheine ist im Verkaufsprospekt anzugeben (§ 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 a. E.). Der auf den Anteil entfallende Bruchteil am Sondervermögen errechnet sich dann aus der Teilung des Zählers (Zahl der Anteile, auf die der Anteilschein lautet) durch die Gesamtzahl der ausgegebenen Anteile (vgl. Geßler S. 25). Zur Wertermittlung des Anteils s. § 21 Abs. 2. Mehrere Anteilscheine können in einer Globalurkunde zusammengefaßt werden (zur Dauer-Globalurkunde s. § 1 Rdn. 28; s. auch § 14 BVB Wertpapierfonds; BuB¡Kumpel 8/95). Globalurkunden sind einer Wertpapiersammelbank zur Verwahrung zu übergeben (§ 9 a Abs. 1 DepotG). Eine Verwahrung von Globalurkunden in der Haussammeiverwahrung ist nicht zulässig (s. BAK-Schr. v. 17. 10. 72, CMBS 19.02; Heinsius!Horn/Than DepotG § 9 a , 18). Eine Haussammelverwahrung der Anteilscheine ist dagegen zulässig, wenn der Anleger als Hinterleger das verwahrende Kreditinstitut ausdrücklich und schriftlich dazu ermächtigt hat (§ 5 Abs. 1 Satz 2 DepotG, § 24 Abs. 1 KAGG). Nicht zulässig ist die Haussammeiverwahrung für die Wertpapiere eines Sondervermögens (§ 12 a Rdn. 4).

VI. Verbot von Vorzugsanteilen (Abs. 2 Satz 2) Nach § 18 Abs. 2 Satz 2 dürfen die Anteile am Sondervermögen, die in den Anteil- 2 9 scheinen verbrieft sind, nicht verschieden ausgestattet sein. Sie müssen sämtliche Gegenstände des einzelnen Sondervermögens umfassen und dürfen keine verschiedenen Rechte haben. Hierdurch wird die in den USA zuweilen praktizierte Ausgabe sog. „senior securities", d. h. von Schuldverschreibungen und Vorzugsaktien oder -anteilen, untersagt. Da diese Vorzüge regelmäßig betragsmäßig begrenzt sind, führt das zum sog. „gearing" oder „leverage". Die Stammaktien oder -anteile werden stark spekulativ. Eine günstige Entwicklung des Investmentfonds kommt ihnen überproportional zugute und ihre Kurse steigen stärker als der Kursdurchschnitt der Fondsanteile. Bei allgemeinem Kursverfall eilen jedoch ihre Kurse vorweg in die Tiefe, da die betraglich festgelegten „senior securities" zunächst bedient werden müssen. Die Ausgabe solcher 713

§18

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

„senior securities" wird f ü r KAG außerdem durch § 10 Abs. 2, der das Eingehen von Verbindlichkeiten im N a m e n der Anteilinhaber und damit auch die Ausgabe von Schuldverschreibungen untersagt, gehindert (vgl. von Caemmerer J Z 58, 47; Ohl S. 43 f leitet aus Abs. 2 Satz 2 auch das Argument ab, d a ß bei nicht feststellbarer Einbeziehung der Vertragsbedingungen in den Investmentvertrag der Anteilerwerb nichtig ist; Dürr W M 89, 1555 bezeichnet diese These zu Recht als mutig; m. E. ist sie nicht haltbar; zum Mangel im Investmentvertrag s. oben Rdn. 7). Die Regelung des Abs. 2 Satz 2 verhindert innerhalb eines Sondervermögens die Bildung von selbständigen Abteilungen, wie dies der Fall ist bei den Umbrella-Fonds (dazu Einl. I Rdn. 46).

VII. Rechtsfolgen der Anteilscheinübertragung und Verfügungen bei der Miteigentumslösung (Abs. 3) 30

§ 18 Abs. 3, der die rechtswirksame Übertragung des Anteilscheins voraussetzt, befaßt sich mit den Auswirkungen dieser Übertragung auf die Berechtigung des Anteilinhabers am Sondervermögen. Diese Regelung, die f ü r das deutsche Recht eine neue Form des dinglichen Eigentumsübergangs geschaffen hat (Stara/Tormann § 17, III), hat unmittelbare Bedeutung nur für die Miteigentumslösung gem. § 6 Abs. 1 Satz 2 2. Alternative. Sofern sich das Sondervermögen im treuhänderischen Eigentum der KAG befindet (insbesondere in den Fällen der Beteiligungs-Sondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen), gehen die in dem Anteilschein verbrieften Ansprüche der Anteilinhaber gegenüber der KAG nach allgemein vertretener Auffassung schon mit der Übertragung des Anteilscheins auf den Erwerber über, ohne d a ß es deshalb des Abs. 3 bedurfte (Canaris Rdn. 2391; Geßler S. 25; Scbäcker S. 148 Fn. 121; Siara/ Tormann a a O ) . Bei der Miteigentumslösung bedurfte es dagegen eines Schutzes vor dem sonst möglichen Auseinanderfallen der schuldrechtlichen Ansprüche aus dem Anteilschein und der Mitberechtigung, insbesondere des Miteigentums an den Gegenständen des Sondervermögens. § 18 Abs. 3 Satz 1 bewirkt, d a ß bei Veräußerungen mit der Übertragung des Anteilscheins außer schuldrechtlichen Ansprüchen gegenüber der KAG auch der Miteigentumsanteil (inkl. Gläubigerrechte) an den Gegenständen des Sondervermögens auf den Erwerber übergeht (vgl. Baum S. 152; Geßler a a O ; Schäcker a a O ; Siara/Tormann a a O ; s. auch die A n w e n d u n g des § 18 Abs. 3 in der Übergangsvorschrift § 51 Abs. 7). Dies ist wichtig f ü r den Fall des gutgläubigen Erwerbs von Rechten an den Gegenständen des Sondervermögens.

31

§ 18 Abs. 3 Satz 1 ist beschränkt auf den Fall des Zweiterwerbs, der Weiterveräußerung von Anteilscheinen (s. oben Rdn. 9 f f ) . Das ergibt sich schon aus d e m Wortlaut, in dem vom „Veräußerer" die Rede ist (vgl. dagegen § 12 Abs. 1 Satz 1: „Ausgabe"). Abs. 3 Satz 1 bildet keine gesetzliche Lösung für den Übergang eines entsprechenden Miteigentumsanteils an dem Sondervermögen auf den Ersterwerber (Ebner von Eschenbach S. 55; Schäcker S. 25). Werden Anteilscheine erstmals ausgegeben, so erlangt der Erwerber durch die Einzahlung die Mitberechtigung am Sondervermögen. Dies wird zutreffend als zwangsläufige Folge des § 6 Abs. 1 angesehen (Canaris Rdn. 2378; a. A. noch Vorauflage und die bei Canaris a a O Fn. 33 Genannten, nach deren Auffassung auch im Fall des Ersterwerbs sich die Übertragung des Anteils am Sondervermögen, zu der die KAG nach dem Investmentvertrag verpflichtet ist, nach den allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts vollzieht; u. a. Reuter S. 117; nach Scholtz/Steder 2, die nicht zwischen Erst- und Zweiterwerb unterscheiden, Übertragung des Miteigentums nach § 931, Übertragung von Forderungen und sonstigen Rechten durch Abtretung §§ 747, 413 BGB). 714

Anteilscheinübertragung, Rechtsfolgen

§18

Der für Übertragungen geltende Grundsatz, daß bei Veräußerungen mit der Übertra- 3 2 gung des Anteilscheins außer den schuldrechtlichen Ansprüchen auch der Miteigentumsanteil an den Gegenständen des Sondervermögens auf den Erwerber übergeht, wird durch S 18 Abs. 3 Satz 2 auch auf sonstige rechtsgeschäftliche Verfügungen (ζ. B. Bestellung eines Nießbrauchs oder eines Pfandrechts) sowie auf Verfügungen, die im Wege der Zwangsvollstreckung (§§ 808 ff ZPO) oder Arrestvollziehung (§§ 916 ff ZPO) erfolgen, erweitert. Eine Nebenwirkung des Abs. 3 ist auch darin zu sehen, daß er bei der Übertragung von Rechten am Sondervermögen die Außerachtlassung besonderer Formvorschriften gestattet (Scholtz/Steder 2). § 18 Abs. 3 Satz 3 ergänzt die vorhergehenden Sätze 1 und 2, indem er jede sonst 3 3 mögliche Verfügung über den Miteigentumsanteil an den zum Sondervermögen gehörenden Gegenständen ausschließt. Es ist deshalb allgemeine Ansicht, daß — bei der Miteigentumslösung — über das Anteilsrecht nur als Ganzes verfügt werden kann (vgl. Geßler S. 25; Klenk S. 59; Reuter S. 118; Schuler N J W 57, 1052). Der Weg der klassischen Übereignungsformen der §§ 929 ff BGB ist für den Anteilinhaber hinsichtlich seines Miteigentums an den Wertpapieren des Sondervermögens versperrt (insoweit unzutreffend Scholtz/Steder 2, die von einer Übertragung nach § 931 BGB sprechen — s. oben Rdn. 31 —). Dies schließt andererseits nicht aus, daß die Übertragung des Anteilrechts durch Abtretung erfolgt (s. oben Rdn. 9). Im Fall der Rücknahme von Anteilscheinen ist § 18 Abs. 3 Satz 1 auch auf solche 3 4 Anteilscheine anwendbar, die von der KAG vorläufig zu eigenem Recht übernommen werden. In diesem Fall wird die KAG bis zum erneuten Absatz dieser Zertifikate wie jeder andere Anteilinhaber an dem Sondervermögen beteiligt (von Caemmerer J Z 58, 48; Ebner von Eschenbach S. 112; Geßler S. 26; Reuter S. 136; Schäcker S. 119; s. auch § 2 Rdn. 31; § 11 Rdn. 12; gegen die Zulässigkeit des Erwerbs eigener Anteilscheine jedoch Gericke DB 59, S. 1277 f; Bedenken auch bei Canaris Rdn. 2541). Die schuldrechtlichen Pflichten der KAG aus dem Investmentvertrag sind zwar — formalrechtlich betrachtet — bis zur Weiterübertragung des Anteilscheins erloschen, leben aber, dann zugunsten des neuen Erwerbers wieder auf (Reuter S. 136; Schäcker S. 119; vgl. auch § 1 1 Rdn. 12). Derartige zurückgenommene Anteilscheine (oder Rückflußstücke) verlieren demnach auch ihre Wertpapiereigenschaft nicht (vgl. dazu Ebner von Eschenbach S. 113, der auf die wertpapierrechtliche Eigenständigkeit der Rechte an den Anteilscheinen hinweist). Sie sind insoweit nicht anders als ζ. B. von einer emittierenden Aktiengesellschaft zurückgenommene Aktien zu behandeln. § 18 Abs. 3 Satz 1 ist dagegen nicht anwendbar, wenn der Anteilschein zu Lasten 3 5 des Sondervermögens zurückgenommen wird (so ausdrücklich nur Reuter S. 138 Fn. 4). Alle Rechte des Anteilinhabers, auch das Miteigentum an den zum Sondervermögen gehörenden Gegenständen, erlöschen (s. § 11 Rdn. 11 m. w. N.). Das Anteilrecht des Ausscheidenden wächst automatisch den verbleibenden Anteilinhabern zu. Ebenso steht diesen der bisherige mittelbare Mitbesitz der Ausscheidenden von jetzt an gemeinsam zu (vgl. Reuter S. 136, 138; Schäcker S. 121). Die auf diese Weise zurückgegebenen Anteilscheine, die sich im Besitz des Sondervermögens befinden, verbriefen keine Ansprüche gegen die KAG und keinen Anteil am Sondervermögen mehr (vgl. Schäcker aaO, der auch darauf hinweist, daß diese Anteilscheine folgerichtig sowohl bei der Ermittlung des Wertes des Sondervermögens als auch bei der Berechnung der in den Verkehr gelangten Anteilscheine außer Betracht bleiben — § 21 Abs. 2 Satz 2 — ). Rückflußstücke dieser Art sind folglich keine Wertpapiere mehr. Die Urkunden können allerdings zu einer neuen Ausgabe verwendet werden. 715

§19

Κ AGG: Wertpapier-Sondervermögen

VIII. Sinngemäße Anwendung (§ 7 a Abs. 1, §§25 a, 26) 36

§ 18 Abs. 1 und 2 sind ebenfalls auf Geldmarkt-Sondervermögen, Beteiligungs-Sondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen anwendbar. Bei Abs. 3 ist zu differenzieren. Er ist ggf. bei Geldmarktfonds anzuwenden, nicht dagegen bei BeteiligungsSondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen, da dort nur die Treuhandlösung zulässig ist (§§ 25 f, 30). Für die Treuhandlösung ist der Übergang der Rechtsstellung auf den Anteilerwerber bei Übertragungen und Verfügungen auch ohne gesetzliche Regelung eine Selbstverständlichkeit (s. oben Rdn. 30; Canaris Rdn. 2391).

§19 [Verkaufsunterlagen, Verkaufsprospekt] (1) Vor Vertragsabschluß ist dem Erwerber eines Anteilscheines ein datierter Verkaufsprospekt der Kapitalanlagegesellschaft kostenlos zur Verfügung zu stellen. Dem Verkaufsprospekt sind die Vertragsbedingungen, der zuletzt veröffentlichte Rechenschaftsbericht und der anschließende Halbjahresbericht, sofern er veröffentlicht ist, beizufügen. Dem Erwerber ist außerdem eine Durchschrift des Antrags auf Vertragsabschluß auszuhändigen, der einen Hinweis auf die Höhe des Aufgabeaufschlags und auf die jährlich zu zahlende Vergütung enthalten muß. (2) Die Kapitalanlagegesellschaft hat für von ihr verwaltete Sondervermögen einen Verkaufsprospekt mit den Vertragsbedingungen der Öffentlichkeit zugänglich zu machen. Der Verkaufsprospekt muß alle Angaben enthalten, die im Zeitpunkt des Erwerbs für die Beurteilung der Anteilscheine von wesentlicher Bedeutung sind. Er muß mindestens folgende Angaben enthalten: 1. Firma, Rechtsform, Sitz und, wenn sich die Hauptverwaltung nicht am Sitz befindet, Ort der Hauptverwaltung der Kapitalanlagegesellschaft; Zeitpunkt ihrer Gründung; Höhe des gezeichneten und eingezahlten Kapitals; Namen der Mitglieder des Vorstands (der Geschäftsführer) und des Aufsichtsrats unter Angabe der außerhalb der Kapitalanlagegesellschaft ausgeübten Hauptfunktionen, wenn diese für die Kapitalanlagegesellschaft von Bedeutung sind; 2. Firma, Rechtsform, Sitz und, wenn sich die Hauptverwaltung nicht am Sitz befindet, Ort der Hauptverwaltung der Depotbank; Haupttätigkeit der Depotbank; 3. Bezeichnung und Zeitpunkt der Bildung des Sondervermögens; Art und Hauptmerkmale der Anteile, insbesondere Art der durch die Anteilscheine verbrieften Rechte oder Ansprüche; Angaben, ob die Anteilscheine auf den Inhaber oder auf Namen lauten und wie die Anteilscheine gestückelt sind; 4. Beschreibung der Anlageziele des Sondervermögens einschließlich der finanziellen Ziele (ζ. B. Kapital- oder Ertragssteigerung) und der Anlagepolitik (ζ. B. Spezialisierung auf geographische Gebiete oder Wirtschaftsbereiche) einschließlich etwaiger Beschränkungen bezüglich dieser Anlagepolitik; Zulässigkeit von Kreditaufnahmen für Rechnung des Sondervermögens; 5. Bedingungen für die Ausgabe und Rücknahme der Anteilscheine; Berechnung der Ausgabe- und Rücknahmepreise der Anteile unter Berücksichtigung der Methode und Häufigkeit der Berechnung dieser Preise und der mit der Ausgabe und der Rücknahme der Anteile verbundenen Kosten; Angaben über Art, Ort und Häufigkeit der Veröffentlichung der Ausgabe- und Rücknahmepreise der Anteile; Voraussetzungen, unter denen die Rücknahme von Anteilen ausgesetzt werden kann; Regeln für die Vermögensbewertung; 716

§19

Verkaufsunterlagen, Verkaufsprospekt

6. Beschreibung der Regeln für die Ermittlung und Verwendung der Erträge; Ende des Geschäftsjahres des Sondervermögens; Häufigkeit der Ausschüttung von Erträgen; 7. Kurzangaben über die für die Anteilinhaber bedeutsamen Steuervorschriften einschließlich der Angabe, ob ausgeschüttete Erträge des Sondervermögens einem Quellensteuerabzug unterliegen; 8. die Namen von Beratungsfirmen oder Anlageberatern, wenn ihre Dienste auf Vertragsbasis in Anspruch genommen und die Vergütungen hierfür dem Sondervermögen entnommen werden; Einzelheiten dieser Verträge, die für die Anteilinhaber von Interesse sind und nicht die Vergütungen betreffen; andere Tätigkeiten der Beratungsfirma oder des Anlageberaters von Bedeutung; 9. Angabe der Stellen, bei denen die Rechenschaftsberichte und Halbjahresberichte über das Sondervermögen erhältlich sind; 10. Name des Abschlußprüfers, der mit der Prüfung des Sondervermögens einschließlich des Rechenschaftsberichts beauftragt ist oder beauftragt werden soll; 11. Voraussetzungen für die Auflösung des Sondervermögens unter Angabe von Einzelheiten insbesondere bezüglich der Rechte der Anteilinhaber; 12. die getroffenen Maßnahmen, um die Zahlungen an die Anteilinhaber, die Rücknahme der Anteile sowie die Verbreitung der Berichte und sonstigen Informationen über das Sondervermögen vorzunehmen; falls Anteile in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum vertrieben werden, sind Angaben über die in diesem Staat getroffenen Maßnahmen zu machen und in den dort bekanntzumachenden Prospekt aufzunehmen; 13. weitere Sondervermögen, die von der Kapitalanlagegesellschaft verwaltet werden; 14. Belehrung über das Recht des Käufers zum Widerruf nach § 23. (3) Die Bankaufsichtsbehörde kann verlangen, daß in den Verkaufsprospekt weitere Angaben aufgenommen werden, wenn sie Grund zu der Annahme hat, daß die Angaben für die Erwerber erforderlich sind. (4) In dem Verkaufsprospekt sind die Angaben von wesentlicher Bedeutung auf dem neuesten Stand zu halten. (5) Die Kapitalanlagegesellschaft hat der Bankaufsichtsbehörde und der Deutschen Bundesbank den Verkaufsprospekt und seine Änderungen unverzüglich nach erster Verwendung einzureichen. (6) Jede Werbung für den Erwerb von Anteilscheinen eines Sondervermögens muß auf den Verkaufsprospekt und die Stellen, wo dieser erhältlich ist, hinweisen. Jede schriftliche Werbung für den Erwerb von Anteilscheinen eines Wertpapier-Sondervermögens, nach dessen Vertragsbedingungen die Anlage von mehr als 20 vom Hundert des Wertes des Sondervermögens in Schuldverschreibungen eines der in § 8 a Abs. 1 a Satz 1 genannten Aussteller zulässig ist, muß diese Aussteller benennen. (7) Die Absätze 1 bis 6 sind nicht auf Spezialfonds (§ 1 Abs. 2) anzuwenden. Übersicht Rdn. I. Allgemeines, Vertrieb von FLV, Beratungspflichten nach dem W p H G II. Verkaufsunterlagen bei Vertragsabschluß (Abs. 1) 3 1. Die Verkaufsliteratur 3 a) Verkaufsprospekt (Abs. 1 Satz 1) . . 4 b) Vertragsbedingungen (Abs. 1 Satz 2) 9 c) Rechenschaftsbericht, ggf. Halbjahresbericht (Abs. 1 Satz 2) 10

Rdn. d) Durchschrift des Antrags auf Vertragsabschluß (Abs. 1 Satz 3) . . . . 11 2. Verpflichtung, die Verkaufsliteratur kostenlos zur Verfügung zu stellen 12 12 12 a) Inhalt der Gebotsnorm . . 13 b) Adressat der Verpflichtung c) Zeitpunkt der Zurverfügungstellung 15 d) Rechtsfolgen einer unterbliebenen 19 Zurverfügungstellung

717

§19

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

Rdn. III. Anforderungen an den Verkaufsprospekt (Abs. 2) 23 1. Allgemeine Publizitätsanforderungen (Abs. 2 Satz 1) 23 2. Notwendiger Prospektinhalt 25 3. Angaben von wesentlicher Bedeutung (Abs. 2 Satz 2) 26 4. Gesetzliche Mindestangaben (Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 bis 14) 27 a) Kapitalanlagegesellschaft (Nr. 1). . . 28 b) Depotbank (Nr. 2) 29 c) Sondervermögen (Nr. 3) 30 d) Anlageziele, Anlagepolitik (Nr. 4) . . 31 e) Ausgabe und Rücknahme der Anteilscheine (Nr. 5) 32 f)

Ertragsermittlung und -Verwendung (Nr. 6) 33 g) Steuerliche Informationen (Nr. 7) . . 34 h) Berater (Nr. 8) 35 i)

Lagerstellen für Berichte (Nr. 9) . . .

36

Rdn. j) Abschlußprüfer (Nr. 10) 37 k) Abwicklung des Sondervermögens (Nr. 11) 38 1) Zahlungen, Publizität, Angaben bei EG/EWR-Verrrieb (Nr. 12) 39 m) Verwaltete Sondervermögen (Nr. 13) 40 n) Belehrung über das Widerrufsrecht (Nr. 14) 41 IV. Ergänzung des Prospekts auf Anforderung des BÄK (Abs. 3) 42 V. Pflicht zur Aktualisierung (Abs. 4)

43

VI. Einreichungspflicht (Abs. 5)

44

VII. Anforderung an die Werbung (Abs. 6). . . . 45 VIII. Keine Anwendung auf Spezialfonds (Abs. 7) IX. Sinngemäße §§ 25 a, 26)

Anwendung

(§7 a

47

Abs. 1, 48

Anhang: Anforderungen der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) an den Vertrieb

Schrifttum S. die S c h r i f t t u m s a n g a b e n zu § 2 0 ; Schmidt,

C. M . , Die Vertriebspublizität der Investmentgesell-

schaften und weitere gesetzlich v o r g e s e h e n e I n f o r m a t i o n s p f l i c h t e n gegenüber

Kapitalanlegern,

1988. Z u m E n t w u r f eines Gesetzes über den Vertrieb von Anteilen an V e r m ö g e n s a n l a g e n (Vermögensanlagegesetzes) s. u. a . : Baur,

Z u m geplanten V e r m ö g e n s a n l a g e n - V e r t r i e b s - G e s e t z und zur P r o -

s p e k t v e r o r d n u n g , L K 7 8 , 3 0 9 ; Biener,

D e r R e g i e r u n g s e n t w u r f eines Gesetzes ü b e r den Vertrieb

v o n Anteilen an V e r m ö g e n s a n l a g e n , W P g . 7 8 , 2 5 7 ; Peltzer, Gesetzgeber, N J W 7 6 , 1 6 1 5 ; Steder,

Anlegerschutz als A u f g a b e für den

Z u m E n t w u r f eines Gesetzes über den Vertrieb v o n Anteilen

an V e r m ö g e n s a n l a g e n , A G 7 8 , 1 7 3 ; Ulmer/Dopfer,

A n l e g e r s c h u t z und Gesellschaftsrecht.

Zur

P r o b l e m a t i k der P r o s p e k t h a f t u n g v o n P u b l i k u m s k o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t e n n a c h d e m Regierungse n t w u r f eines V e r m ö g e n s a n l a g e g e s e t z e s , B B 7 8 , 4 6 1 .

I. Allgemeines, Vertrieb von FLV, Beratungspflichten nach dem WpHG 1

Die Verpflichtung, bestimmte Verkaufsunterlagen dem Erwerber inländischer Investmentanteile zur Verfügung zu stellen (in der a. F.: „auszuhändigen"), wurde durch die K A G G - N o v e l l e 1969 zusammen mit der entsprechenden Verpflichtung in § 3 AusllnvestmG für den Vertrieb ausländischer Investmentanteile geschaffen. Die Anforderungen an den Inhalt des Verkaufsprospekts stehen in enger Beziehung zu der gleichzeitig in das K A G G eingeführten gesetzlichen Prospekthaftung (§ 20), der die fast wortgleiche Prospekthaftung bei öffentlichem Vertrieb ausländischer Investmentanteile in § 12 AuslInvestmG (§ 15 i AuslInvestmG bei Vertrieb von EG-Investmentanteilen) entspricht. Bei Verkauf inländischer Investmentanteile gab es zuvor nur die Verpflichtung, dem Anteilerwerber ein M e r k b l a t t auszuhändigen, in dem die Berechnung des Ausgabe- und Rücknahmepreises erläutert wurde ( § 1 8 Abs. 3 a. F.). Diese Vorschrift wurde aufgehoben, ebenso die früher vorgeschriebene vollständige Wiedergabe der Vertragsbedingungen auf den Anteilscheinen (§ 14 Abs. 1 Satz 2 a. F.; s. auch Begr. K A G G - N o v e l l e 1 9 6 9 , S. 2 8 f). Das 1. F M F G änderte § 19, insbes. den vorgeschriebenen Mindestinhalt des Prospekts. Die Änderungen beruhen auf Abschn. VI (Verpflichtungen betreffend die Information der Anteilinhaber), Art. 2 7 ff R L 85/611/EWG. Teils wurde die Verpflichtung gemildert (Abs. 1 Satz 1: Die Unterlagen sind „zur Verfügung zu stellen", statt: „auszuhändigen", unten Rdn. 12), teils wurden neue Verpflichtungen geschaffen: Der 718

Allgemeines, Vertrieb von FLV

§19

Verkaufsprospekt muß datiert sein und ist kostenlos zur Verfügung zu stellen (Abs. 1 Satz 1), die Vertragsbedingungen sind dem Verkaufsprospekt beizufügen (Abs. 1 Satz 2, der damit Art. 29 Abs. 1 RL entspricht), der Verkaufsprospekt ist mit den Vertragsbedingungen der Öffentlichkeit zugänglich zu machen (Abs. 2 Satz 1, der Art. 27 Abs. 1 der RL umsetzt). Entsprechend Art. 35 RL wurde in Abs. 6 Satz 1 n. F. die Verpflichtung geschaffen, in der Werbung auf den Verkaufsprospekt und die Stellen hinzuweisen, bei denen der Prospekt erhältlich ist. Der Mindestinhalt für den Verkaufsprospekt, der auf die notwendigen Angaben in den Vertragsbedingungen beschränkt war, entspricht nunmehr den Anforderungen des Art. 28 Abs. 1 RL in Verbindung mit Schema A der RL (Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 bis 14). Durch das EWR-Ausführungsgesetz wurde in Nr. 12 der Möglichkeit des Vertriebs in EWR-Staaten Rechnung getragen. Der Mindestinhalt geht inzwischen über die Anforderungen an den Verkaufsprospekt ausländischer Investmentanteile in § 3 Abs. 2 Satz 2 AuslInvestmG hinaus. Im Hinblick auf § 3 Abs. 2 Satz 5 AuslInvestmG gelten jedoch für den Verkaufsprospekt ausländischer Investmentanteile, die im Inland öffentlich vertrieben werden können, nach Nr. 15 des Merkbl. f. Anz. nach § 7 und § 15 c AuslInvestmG (s. Anh. Nr. 8) bereits zusätzliche Anforderungen des BÄK, so daß eine annähernde Gleichbehandlung erreicht wird. Abs. 2 Satz 5 a. E ist nunmehr Abs. 3. Die Neufassung des Abs. 4 setzt Art. 30 RL und Abs. 5 Art. 32 RL um. Abs. 6 wurde in Satz 2 durch das 2. FMFG um die Verpflichtung ergänzt, bei sog. Staatsanleihen- oder Ein-Emittentenfonds in schriftlichen Werbungen die emittierenden staatlichen Stellen zu benennen, deren Schuldverschreibungen erworben werden. Der durch das 1. FMFG eingefügte Abs. 7 enthält eine sachgerechte Erleichterung für Spezialfonds. Mit der durch die Finanzmarktförderungsgesetze erweiterten Publizität dürfte eine früher getroffene Feststellung, daß die Zwecke der Publizität des KAGG nicht in erster Linie durch den Gedanken des Anlegerschutzes bestimmt, sondern kapitalmarkt- und vermögenspolitischer Natur seien (Schwark S. 202), nicht mehr zutreffen. Die umgesetzte RL 85/611/EWG sieht es als ihre spezifische Aufgabe an, „einen wirksameren und einheitlicheren Schutz der Anleger sicherzustellen" (Präambel der RL 85/611/EWG; s. auch Grundmann ZBB 91, 252 ff, der aaO S. 254 feststellt, daß die Vorschriften zur Publizität — mit geringfügigen Ausnahmen beim Inhalt des Prospekts und des Jahreberichts — in den Einzelpunkten zutreffend umgesetzt wurden. „Auffällig ist freilich, wie sehr der deutsche Gesetzgeber die Reihenfolge der einzelnen Inhalte der Publizitätsinstrumente umschrieb."). Von der besonderen Publizität des Ende der siebziger Jahre geplanten Gesetzes über 2 den Vertrieb von Anteilen an Vermögensanlagen (zum Entwurf s. BT-Drucks. 8/1405 ff) sollte der Vertrieb sowohl von in- als auch ausländischen Investmentanteilen wegen der spezialgesetzlichen Regelungen im KAGG und AuslInvestmG ausgenommen bleiben (s. S 3 Abs. 2 Nr. 3 Entw., dazu BT-Drucks. 8/1405, S. 13; zu dem Gesetzentwurf s. das oben näher genannte Schrifttum; ferner Einl. I Rdn. 32). Auf das Angebot von inländischen Investmentanteilen ist nicht anzuwenden das Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz v. 13. 12. 90 (BGBl. I 2749; vgl. Einl. II Rdn. 24; keine Hinterlegung der Verkaufsprospekte beim BAWe nach § 8 VerkPropG). Gewerbsmäßig tätige Anlagenvermittler haben die Makler- und Bauträgerverordnung — MaBV — zu berücksichtigen (Näheres Anh. zu § 19). § 19 Abs. 1 Satz 3 ist lex specialis im Verh. zu § 7 Abs. 3 Nr. 3 PAngV. Keine Anwendung findet § 19 KAGG bei Vertrieb von fondsgebundenen Lebensversi- 2a cherungen (FLV). Der Vertrieb einer FLV unterliegt den gleichen Anforderungen wie der Vertrieb konventioneller Lebensversicherungen. Maßgebende Publizitätsvorschrift ist § 10 a VAG i. d. F. der VAG-Novelle 94 (Wortlaut Anh. Nr. 9). Zu den Informationspflichten gegenüber angehenden Kunden gehört die Information über die Anlage der Versicherungsbeiträge in Fondsanteilen und eine Information über die Art der Investmentanlagen. Diese Verbraucherinformation ist nicht identisch mit den Anforderungen 719

§19

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

des § 19 KAGG. Vor Vertragsabschluß sind dem Versicherungsnehmer die Investmentfonds zu benennen, in denen die Anlage der Sparbeiträge erfolgt. Zusätzlich erhält er Informationen über die Anlagegrundsätze bzw. die Art der seiner FLV zugrunde liegenden Vermögenswerte. Diese Information erfolgt üblicherweise im Rahmen des Versicherungsantrags bzw. Versicherungsscheins. Zu beachten ist auch § 5 a W G , nach dem, wenn ein Versicherungsunternehmen den angehenden Kunden bei der Antragstellung nicht alle vorschriftsmäßigen Unterlagen hat zukommen lassen oder die Verbraucherinformation nach § 10 a VAG unterlassen hat, der Vertrag erst nach einer Widerspruchsfrist von 14 Tagen nach Zugang des Versicherungsscheins und der Unterlagen gültig wird. Versicherungsunternehmen unterrichten nach Abschluß des Versicherungsvertrages den Kunden auf Wunsch einmal jährlich über die Zusammensetzung und Entwicklung des/der Fonds. Auf dieses Recht wird der Kunde hingewiesen. Die Nichtanwendung des § 19 KAGG läßt sich damit begründen, daß andernfalls ein Versicherungskunde den falschen Eindruck einer vertraglichen Beziehung zu einer KAG haben könnte. Erst wenn der Versicherungskunde nach Beendigung seiner FLV im Ausnahmefall das Recht auf Naturalleistung in Anspruch nimmt und somit unmittelbar Vertragspartner der KAG wird, erhält er Verkaufsprospekte und Rechenschaftsberichte seines Fonds (a. A. BAK-Schr. v. 4. 9. 89, I-Hdb. 438 Nr. 49; in diesem Schreiben, das nicht die Zustimmung der Versicherungspraxis und des BAV, insbesondere im Hinblick auf die neuen Informationspflichten des § 10 a VAG, gefunden hat, verlangt das BÄK einen Rahmenvertrag zwischen der KAG und dem Versicherungsunternehmen, in dem u. a. die Weitergabe des Verkaufsprospekts bei Abschluß des Versicherungsvertrages und die Weitergabe der Rechenschafts- und Halbjahresberichte auf Verlangen des Versicherungsnehmers zu regeln sei; vgl. auch Rdn. 47). 2b

Bei Vertrieb von Investmentanteilen über Wertpapierdienstleistungsunternehmen sind seit dem 1. 1. 95 die §§ 31 ff WpHG, die Art. 10, 11 Wertpapierdienstleistungs-RL (dazu Einl. II Rdn. 13) umsetzen, zu beachten (nach Nickel in: Vorteilhafte Geldanlagen Gruppe 2 S. 5676 Heft 12/95 gilt dies allgemein für die Investmentfonds-Beratung). Wertpapierdienstleistungsunternehmen i. S. des WpHG sind insbesondere die Kreditinstitute, nicht jedoch KAG und Unternehmen des Direktvertriebs sowie Anlageberater (zu KAG vgl. auch Vor § 1 Rdn. 58; die aus den §§ 31 ff WpHG ableitbaren umfangreichen Beratungspflichten können u. U. negative Auswirkungen auf den Vertrieb über Kreditinstitute haben; bei Koller in: Assmann/Schneider WpHG, § 31 m. E. teilweise überhöhte Anforderungen). Investmentanteile sind keine Wertpapiere i. S. des § 2 Abs. 1 WpHG. Ihr Vertrieb durch Kreditinstitute gehört jedoch zu den Wertpapierdienstleistungen i. S. des § 2 Abs. 3 WpHG (s. dazu Art. 1 Satz 1 Nr. 1 i. V. m. Anh. Abschn. A und Β Nr. 1 Buchst, b Wertpapierdienstleistungs-RL). Nach § 3 1 Abs. 2 Nr. 2 WpHG ist ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet, seinen Kunden alle zweckdienlichen Informationen mitzuteilen. Zweckdienlich sind Informationen, die der jeweilige Kunde benötigt, um beurteilen zu können, ob die Anlage in seinem besten Interesse liegt (vgl. Art. 11 Abs. 1 1. Spiegelstrich Wertpapierdienstleistungs-RL; Koller aaO § 31 Rdn. 104). Zu den zweckdienlichen Informationen zählen sowohl alle allgemein auf die Wirtschaftslage als auch auf die konkrete Anlage bezogenen Informationen über den Nutzen, die Kosten des Erwerbs, die Kosten des Haltens und der Liquidation der Anlage sowie der Rechtsverfolgung. Außerdem sind Kunden grundsätzlich umfassend über die markt- und geschäftsbezogenen Risiken u. a. relevante Risiken zu informieren (Koller aaO Rdn. 105 f m. w. N.). Die von den Kreditinstituten entwickelten „Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren" mit u. a. einer Darstellung der Basisrisiken und speziellen Risiken haben zum Gegenstand auch die Investmentanteile. Als ein Teil der Informationen i. S. des § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG sind die Verkaufsunterlagen i. S. des KAGG und des AuslInvestmG, darunter insbeson720

Informationspflichten nach dem WpHG, fondsgebundene Vermögensverwaltung

§ 19

dere der Verkaufsprospekt und die Berichte anzusehen. Verkaufsspropekt und Berichte i. S. des § 19 KAGG bzw. §§ 3, 15 f AuslInvestmG bilden i. d. R. ausreichende Informationen i. S. des § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG. Wenn jedoch seit dem letzten Berichtsstichtag wesentliche Änderungen am Geld- oder Kapitalmarkt eingetreten sind, die eine veränderte Beurteilung der Investmentanlage zur Folge haben, ist dies ebenfalls dem Bankkunden mitzuteilen. Die Übergabe lediglich der Verkaufsunterlagen ist andererseits schon deshalb nicht ausreichend i. S. des WpHG, weil das Kreditinstitut durch dieses Gesetz auch verpflichtet wird, die konkreten individuellen Interessen des Kunden zu berücksichtigen (Koller a a O §31, 10). Dazu hat das Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG von seinen Kunden Angaben über deren Erfahrungen oder Kenntnisse in Geschäften, die Gegenstand von Wertpapierdienstleistungen sein sollen, über deren mit den Geschäften verfolgten Ziele und über deren finanziellen Verhältnisse zu verlangen (Näheres zu den Pflichten der Wertpapierdienstleistungsunternehmen Koller aaO § 31, 80 ff, in Teilen jedoch m. E. zu weitgehend auch soweit es die Anforderung an die Direktbanken betrifft). Ggf. kann dies dazu führen, daß dem Kunden von bestimmten Investmentanlagen, ζ. B. in Länderfonds oder in Optionsscheinfonds abzuraten ist (vgl. auch das Urteil AG Frankfurt a. M . W M 95, 700 = WuB I G 1.—5. 95 m. Anm. Zeller, zur Anlage in Anteilen eines Laufzeit-Rentenfonds [„kein typisches Risikogeschäft"] statt in Finanzierungsschätzen des Bundes mit m. E. übersteigerten Anforderungen an eine sichere und risikolose Anlage). Sowohl die Wertpapierdienstleistungs-RL als auch die darauf beruhenden §§31 ff WpHG haben verbraucherschützende Funktionen (Koller a a O Vor § 31, 13, 17). Die §§ 31, 32 WpHG werden auch als Schutzgesetze i. S. des § 823 Abs. 2 BGB angesehen (Koller aaO Rdn. 17). In der Anwendung des § 19 KAGG auf die fondsgebundene Vermögensverwaltung 2C (Näheres Einl. I Rdn. 92 a; dazu auch Andres/Heuft, Vermögensverwaltung mit Fondspicking, 1995; Wachtendorf, Reich mit Fonds, 1994, S. 162 ff) wird man unterscheiden müssen, welches die Rechtsbeziehung zwischen dem Verwalter und dem Anleger ist. Soweit die fondsgebundene Vermögensverwaltung durch KAG und Banken erfolgt (Andres/Heuft, S. 46) besteht im allgemeinen die Verpflichtung aus § 19 KAGG. Es ist anzunehmen, daß die KAG oder die Bank nur Fonds der eigenen Fondspalette für den Anleger auswählt und lediglich das Mischungsverhältnis entsprechend der jeweiligen Zielsetzung festlegt bzw. verändert. Der Anleger erwirbt die Fondsanteile von der KAG bzw. Bank. Wird jedoch ein selbständiger Vermögensverwaltungsvertrag von Anlegern mit der KAG oder der Bank geschlossen, tritt die KAG oder die Bank als Vertreter des Anlegers bei Erwerb der Fondsanteile auf. Für Mängel bei der Begründung des Investmentvertrages, wie sie durch einen fehlerhaften Verkaufsprospekt entstehen, kommt es nach § 166 Abs. 1 BGB nicht auf die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters an. Die Verkaufsunterlagen wären folglich nicht dem Anleger, sondern der diesen vertretenden KAG bzw. Bank auszuhändigen. Für den Anleger ist allein der Vermögensverwaltungsvertrag maßgebend. Gleiches gilt, wenn eine FondspickingGesellschaft nicht lediglich beratend tätig ist sondern im Rahmen einer Vermögensverwaltung (dazu Andres/Heuft, S. 62 ff). Dies gilt unabhängig davon, ob die Verwaltung über Einzel- oder Sammeldepots oder auch in der Rechtsform der BGB-Gesellschaft erfolgt (zu diesen verschiedenen Anlageformen s. Andres/Heuft, S. 67ff). Für die Nichtanwendung des § 19 ist in allen Fällen entscheidend, daß der Anleger keinen Einfluß auf die Anlageentscheidung nimmt, diese vielmehr dem Vermögensverwalter überläßt. Da keine Willensbildung beim Anleger erfolgt, bedarf es zu seinem Schutz nicht der im KAGG vorgeschriebenen Informationsunterlagen zu den Investmentfonds. Für ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen entfällt bei der Vermögensverwaltung auch die Informationspflicht nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG (oben Rdn. 2 b). Der Anleger wird in solchen Fällen nur durch § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG i. V. m. Art. 11 Abs. 1 1. Spiegel721

§19

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

strich WertpapierdienstleistungsRL geschützt, denen zufolge Wertpapierdienstleistungsunternehmen im besten Interesse der Kunden zu agieren haben. Außerdem kommen die allgemeinen Regeln der Geschäftsbesorgung zum Tragen (Koller in: Assman/Schneider WpHG, § 31, 142 m. Hinw. auf BGH WM 94, 834, 836; einschränkend OLG München WM 93, 236). II. Verkaufsunterlagen bei Vertragsabschluß (Abs. 1) 1. Die Verkaufsliteratur 3

Als notwendige Verkaufsunterlagen nennt das Gesetz den Verkaufsprospekt, die Vertragsbedingungen, den zuletzt veröffentlichten Rechenschaftsbericht, ggf. den anschließenden Halbjahresbericht und die Durchschrift des Antrags auf Vertragsabschluß. Diese Unterlagen sind zuweilen in einer einzigen Broschüre zusammengefaßt. Sie werden häufig durch weitere Unterlagen ergänzt, die allgemein als Werbematerial zu bezeichnen sind. Im Gesetz ist dieses nicht besonders erwähnt. Für Werbematerial wie Kurzprospekte und Faltblätter gelten die allgemeinen Anforderungen an eine zulässige Werbung, insbes. solche zur Werbung der Kreditinstitute (zu § 23 KWG s. § 2 Rdn. 63 ff; allgemein Knauth Die Werbung in der Kreditwirtschaft, 1988). Dieses Werbematerial hat nach Abs. 6 stets auf den Verkaufsprospekt und die Stelle hinzuweisen, wo dieser erhältlich ist. Es muß im Fall der sog. Staatsanleihenfonds die Aussteller der Staatsanleihen benennen (unten Rdn. 46).

4

a) Verkaufsprospekt (Abs. 1 Satz 1). Ausgehend von der in der US-amerikanischen Praxis beim Verkauf von Wertpapieren, darunter von Investmentanteilen, geltenden strengen Anforderungen an den Prospekt (insbes. Assmann, Prospekthaftung, S. 104 ff; s. auch § 3 AuslInvestmG Rdn. 2), sah es der Gesetzgeber als notwendig an, daß dem Erwerber inländischer Investmentanteile ebenso wie dem Erwerber ausländischer Investmentanteile ein Verkaufsprospekt ausgehändigt (jetzt: Zur Verfügung gestellt) wird, der über die für den Kaufentschluß bedeutsamen Fragen Auskunft gibt (s. Begr. KAGGNovelle 1969, S. 28). Die Anforderungen an die Angaben in dem Verkaufsprospekt wurden im Rahmen der Umsetzung der RL 85/611/EWG durch das 1. FMFG (Abs. 2 Satz 3 Nrn. 1 bis 14) wesentlich erweitert. Das BÄK und der BVI haben die Gesetzesänderung zum Anlaß genommen, Texte sowohl für die Verkaufsprospekte von Wertpapier-Publikumsfonds als auch Immobilien-Publikumsfonds vorzuschlagen. Hieraus wurden in Abstimmung mit dem BÄK Mustertexte entwickelt, die den KAG die Anpassung der Verkaufsprospekte an die Anforderungen des Gesetzes erleichtern (vgl. Investment 91, S. 20 f) und als zutreffende Konkretisierung der Anforderungen des § 19 angesehen werden können. Auch wenn die Mustertexte schon mit Rücksicht auf die für die Anpassung gesetzte kurze Frist bis 28. 2. 91 (§ 53 a) allgemein von den KAG übernommen wurden, bestand keine Notwendigkeit, sich stets der gewählten Textfassung zu bedienen. Auch ein Verkaufsprospekt, der weniger ausführlich ist als die seinerzeit zwischen BÄK und BVI abgestimmte Fassung, erfüllt die Voraussetzungen des § 19, es sei denn, daß das BÄK i. S. des § 19 Abs. 3 ausdrücklich bestimmte Angaben für den Verkaufsprospekt verlangt hat (BAK-Schr. v. 30. 5. 90, I-Hdb. 438 Nr. 52, in dem die darstellende „Zusammenfassung der Verlustrisiken bei Wertpapier-Optionsgeschäften und Finanzterminkontrakten" für unverzichtbar gehalten wird). Da der Verkaufsprospekt nach § 19 Abs. 2 zugleich die Vertragsbedingungen zu enthalten hat, reicht es für eine verkürzte Textfassung des Verkaufsprospekts aus, wenn diese auf die entsprechenden §§ der Vertragsbedingungen verweist. Ein um die Inhalte der Vertragsbedingungen gekürzter Verkaufsprospekt entspricht bereits den Anforderungen des § 19 KAGG. Entsprechend wird ζ. B. in Luxemburg verfahren. Der Verkaufsprospekt ergänzt die Ver722

Verkaufsunterlagen bei Vertragsabschluß

§19

tragsbedingungen und erweitert sie vor allem — bezogen auf die Besonderheiten des jeweiligen Sondervermögens — um die Angaben zu den möglichen Risiken. Mit dem Inkrafttreten des 2. F M F G , das die Geschäftsmöglichkeiten für K A G erneut erweitert hat, sind die Texte der Verkaufsprospekt-Muster durch den BVI in Abstimmung mit dem BÄK überarbeitet wurden. Neben den aktualisierten Mustern für Wertpapier-Publikumsfonds und Immobilien-Publikumsfonds wurde zusätzlich ein Muster für Geldmarkt-Publikumsfonds erarbeitet (unten Rdn. 25). Der Rechtscharakter des Verkaufsprospekts ist nicht eindeutig. Teilweise wird in 5 ihm eine rechtsgeschäftliche Erklärung des Prospektherausgebers und nicht nur eine deklaratorische Wissenserklärung gesehen {Köndgen S. 18 ff zum rechtsgeschäftlichen Charakter; zurückhaltend Hdb. KapitalanlageR/Assmann § 7 Rdn. 23). Nach dieser Auffassung enthält er zwar noch kein bindendes Angebot zum Vertragsabschluß, andererseits ein bindendes Versprechen, daß — wenn es überhaupt zum Abschluß k o m m t — die Vermögensanlage diese oder jene Qualität besitzt (Köndgen S. 19). M . E. wird man die Veröffentlichung des Verkaufsprospekts durch die K A G als Werbemaßnahme und nicht als Erklärung mit rechtsgeschäftlichem Charakter zu verstehen haben (s. deshalb auch die Anforderung zu § 2 Nr. 4 Buchst, a und c AuslInvestmG, die dort genannten Verpflichtungen in die Antragsformulare und nicht nur in den Verkaufsprospekt aufzunehmen, ξ 2 AuslInvestmG Rdn. 55). Es stellt sich weiter die Frage, ob der zur Verfügung gestellte Verkaufsprospekt Bestandteil einer rechtsgeschäftlichen Erklärung ist. Für den Investmentvertrag ist der Verkaufsprospekt nicht erforderlich. Dies zeigt die Situation der Spezialfonds, für die § 19 Abs. 7 feststellt, daß es keines Verkaufsprospekts bedarf. Der Verkaufsprospekt ist auch nicht bei einem Publikumsfonds erforderlich, da ein Anleger, vor allem, wenn er bereits mehrfach Anteile desselben Investmentfonds erworben hat, darauf verzichten kann, daß ihm ein Verkaufsprospekt zur Verfügung gestellt wird. Schließlich spricht die gesetzliche Prospekthaftung in § 20 dafür, daß der Verkaufsprospekt nicht Gegenstand des Vertrags ist. Andernfalls würde die K A G bereits aus dem Investmentvertrag für einen unrichtigen oder unvollständigen Verkaufsprospekt haften. Der Verkaufsprospekt ist vielmehr Bestandteil der Erfüllung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht (Hdb. KapitalanlageR/Assmann § 7 Rdn. 8), die in § 19 für den Verkauf von inländischen Investmentanteilen gesetzlich geregelt ist. Diese Aufklärungspflicht ist im Fall inländischer Investmentanteile durch Zurverfügungstellung und nicht mehr notwendigerweise durch Aushändigung der in § 19 Abs. 1 genannten Unterlagen zu erfüllen (ebenso im Fall der EG-Investmentanteile, s. § 15 f Abs. 1 Satz 1 und der nicht folgerichtige § 15 i, der bei der Prospekthaftung noch von dem „auszuhändigenden" Verkaufsprospekt spricht). Inhalt des Verkaufsprospekts sind vor allem Tatsachen, die sich u. a. auf die K A G , 6 die Depotbank und das Sondervermögen beziehen. Daneben erläutert der Verkaufsprospekt die gesetzlichen Bestimmungen und die in den Vertragsbedingungen getroffenen Vereinbarungen. Seine Sprache kann weniger juristisch gefeilt sein. Eine Verweisung auf die Vertragsbedingungen ist zulässig und zur Vermeidung von Wiederholungen angebracht (oben Rdn. 4; vgl. auch Art. 28 Abs. 1 Satz 2 R L 8 5 / 6 1 1 / E W G , nach dem der Verkaufsprospekt nur die in Schema A Anh. R L vorgesehenen Angaben enthalten muß, soweit diese nicht in den Unterlagen enthalten sind, die dem Verkaufsprospekt gem. Art. 29 Abs. 1 R L als Anhang beigefügt werden; hierzu gehören auch die Vertragsbedingungen). Im Rahmen der in Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 als Mindestangabe geforderten Beschreibung der Anlageziele und teilweise bei der Angabe über die Ertragsverwendung nach Nr. 6 kann sich der Verkaufsprospekt auch mit nicht gesicherten künftigen Entwicklungen befassen. M . E. können die Aussagen in dem Verkaufsprospekt zu diesen Punkten nur als Erläuterungen angesehen werden, dagegen keine eigene rechtsgeschäft723

§19

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

liehe Bindungswirkung für den Investmentvertrag entfalten, es sei denn, sie werden durch die Vertragsbedingungen untermauert. Daher ist es auch möglich — sofern eine Änderung der Vertragsbedingungen zulässig ist — zu einem späteren Zeitpunkt die Anlageziele zu ändern und einen thesaurierenden Fonds in einen ausschüttenden Fonds zu verwandeln (nach Assmann S. 326 ist es eine vertragsrechtliche Frage, inwieweit von in den Prospekt aufgenommenen Geschäftsleitlinien abgewichen werden kann. Die Angaben im Prospekt können zur Konkretisierung des Inhalts des aufgrund des Prospekts geschlossenen Vertrags herangezogen werden). 7

Abs. 1 Satz 1 verlangt von dem Verkaufsprospekt, daß er datiert ist. Durch die Datierung entsteht die Pflicht für die KAG, die in dem Prospekt enthaltenen Tatsachen zeitnah anzugeben (s. auch die Verpflichtung in Abs. 4, unten Rdn. 43). Zur äußeren Gestaltung des Prospekts enthält das Gesetz keine Vorschriften. Der dem § 19 Abs. 2 zugrundeliegende Schutzgedanke verpflichtet die KAG, alle wesentlichen Angaben in gleicher Weise hervorzuheben, ζ. B. darf die in Abs. 2 Satz 3 Nr. 14 vorgeschriebene Belehrung über das Widerrufsrecht nicht „kleingedruckt" erscheinen. Der Prospekt muß klar, deutlich, übersichtlich, gut lesbar, kurz gesagt für einen in Investmentfragen unbewanderten Laien verständlich sein ( H o p t S. 321). Statistische Angaben, Tabellen, Wertentwicklungskurven usw. müssen klar, übersichtlich und deutlich aufgemacht sein; auch ist alles zu vermeiden, was den Erwerber verwirrt und die vom Gesetz angestrebte Offenlegung aller wesentlichen Tatsachen vereiteln könnte (Philipps WID 12/69, S. 29). Das BÄK hat nur in Einzelfällen zur drucktechnischen Gestaltung Stellung genommen (s. BAK-Schr. v. 28. 3. 90, nachfolgend Rdn. 8 und unten Rdn. 31 a. E.).

8

Das BÄK hat zur äußeren Gestaltung Hinw. in BAK-Schr. v. 28. 3. 90 gegeben. Diese wurden anläßlich der Beratungen mit den Grundstücks-KAG modifiziert. Nach Inkrafttreten des 2. F M F G ergaben sich weitere Änderungen. Mit dem BÄK wurden seitens des BVI Erläuterungen zur Auslegung von § 19 (Verkaufsprospekt) für Wertpapier-Sondervermögen, Geldmarkt-Sondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen abschließend erörtert. Die Erläuterungen (Wertpapier-Sondervermögen [Stand: 9. 9. 94], Geldmarkt-Sondervermögen [Stand: 2. 9. 94], Grundstücks-Sondervermögen [Stand: 27. 9. 95]) stellen nach Auffassung des BVI den Mindestinhalt eines Verkaufsprospekts dar. Sie sind nicht verbindlich. Der Verkaufsprospekt soll nach Auffassung des BÄK ein ausführliches Inhaltsverzeichnis haben. Die Erläuterungen betr. Wertpapier-Sondervermögen enthalten folgende Hinw. zur Gestaltung des Umschlags bzw. des Deckblatts des Verkaufsprospekts: „1. Der Umschlag bzw. das Deckblatt des Verkaufsprospekts soll die Bezeichnung enthalten V E R K A U F S P R O S P E K T einschließlich Vertragsbedingungen 1 sowie den Namen der Kapitalanlagegesellschaft und des Fonds, für den der Verkaufsprospekt erstellt wird. Ist der Verkaufsprospekt für eine Vielzahl von Fonds erstellt, so reicht es aus, die Aufstellung der Fonds auf der Innenseite des Deckblattes vorzunehmen. F ü r den Anleger muß aus dem Deckblatt zu erkennen sein, wer die Investment-Gesellschaft ist, die den Verkaufsprospekt herausgibt und, sofern auch ein Vertreiber, beispielsweise eine Versicherungsgesellschaft, mit eingeschaltet ist, wer Vertreiber ist. Die Darstellung der Investment-Gesellschaft und des Vertreibers sollte in ihrer äußeren F o r m identisch sein. Ist die Firma des Vertreibers in Langform aufgeführt, dann muß die Gesellschaft auf jeden Fall auch in Langform dargestellt werden. Die Darstellung eines Logos auf dem Deckblatt allein ist nicht aussagekräftig. H a t sich das L o g o im Verkehr durchgesetzt, so daß nur durch die Verwendung des Logos die Investment-

1

724

Sofern Verkaufsprospekt und Vertragsbedingungen in einem Druckstück abgedruckt sind.

Verkaufsunterlagen bei Vertragsabschluß

§19

Gesellschaft eindeutig zu erkennen ist, so könnte die Angabe des Logos ausreichen. In diesem Fall empfiehlt es sich, auf der Rückseite des Verkaufsprospekts bzw. auf der Innenseite des Deckblattes die vollständige Firma der Investment-Gesellschaft aufzuführen. 2. Auf der Innenseite des Deckblattes oder in den einleitenden Ausführungen soll der Verkaufsprospekt folgende Erklärung in Fettdruck enthalten: Der Kauf von Investmentanteilscheinen erfolgt auf der Basis des zur Zeit gültigen Verkaufsprospekts und der Allgemeinen Vertragsbedingungen in Verbindung mit den Besonderen Vertragsbedingungen. Es ist nicht gestattet, von diesem Prospekt abweichende Auskünfte oder Erklärungen abzugeben. Jeder Kauf von Anteilen auf der Basis von Auskünften oder Erklärungen, welche nicht in diesem Prospekt enthalten sind, erfolgt ausschließlich auf Risiko des Käufers. Dieser Verkaufsprospekt wird ergänzt durch den jeweils letzten Rechenschaftsbericht. Wenn der Stichtag des Rechenschaftsberichts länger als acht Monate zurückliegt, ist dem Erwerber auch der Halbjahresbericht zur Verfügung zu stellen. Angaben von wesentlicher Bedeutung werden in diesen regelmäßig zu erstellenden Berichten jeweils aktualisiert. 3. Das Ausgabedatum des Verkaufsprospekts mit Angabe des Monats und des Jahres sollte angegeben werden. Eine Verbindung zwischen Verkaufsprospekt und geprüftem Jahresbericht in einer Broschüre wird evtl. aus wirtschaftlichen Gründen nicht mehr den Regelfall darstellen. Aus dem Verkaufsprospekt muß deshalb zu erkennen sein, welcher Stand den in ihm aufgeführten Daten zugrundeliegt. Der Verkaufsprospekt kann dann, sofern sich keine wesentlichen Änderungen ergeben, über einen längeren Zeitraum verwendet werden. Änderungen im Eigenkapital, der Zusammensetzung des Aufsichtsrats und der Geschäftsführung können im Rechenschaftsbericht veröffentlicht werden, so daß die Aktualität des Verkaufsprospekts, der zusammen mit dem zuletzt gültigen Rechenschaftsbericht bzw. dem jüngeren Halbjahresbericht dem Anleger ausgehändigt werden muß, gegeben ist. Der Anleger kann im Zeitpunkt des Erwerbs alles erfahren, was für die Beurteilung der Anteilscheine von wesentlicher Bedeutung ist. b) Vertragsbedingungen (Abs. 1 Satz 2). Bei den beizufügenden Vertragsbedingungen (Abs. 1 Satz 2 ) handelt es sich um die Vertragsbedingungen i. S. des § 15, die v o r Ausgabe der Anteilscheine schriftlich festzulegen und durch das B Ä K zu genehmigen sind. Verkaufsprospekt und Vertragsbedingungen können in derselben Broschüre veröffentlicht werden. Es ist ebenfalls zulässig, daß die Vertragsbedingungen als getrennte Unterlage dem Verkaufsprospekt nur beigefügt werden. Die Beifügung der Vertragsbedingungen ist von Bedeutung im Hinblick auf den C h a r a k t e r der Vertragsbedingungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen. Mit einer Aushändigung der Vertragsbedingungen, die in den Fällen des Ersterwerbs mit Rücksicht auf die Ausnahmevorschrift des § 2 3 Abs. 3 AGB-Gesetz keine Voraussetzung dafür ist, daß die Vertragsbedingungen zum Gegenstand der vertraglichen Beziehungen zwischen dem Anleger und der K A G geworden sind, ist der notwendige Konsens zwischen der K A G und dem Anleger über den Inhalt der Vertragsbedingungen als hergestellt anzusehen (vgl. zum Erfordernis des materiellen Konsenses Wolf in: W o l f / H o r n / L i n d a c h e r , A G B - G e s e t z 2 , § 2 3 , 4 0 3 ; Ulmer in: U l m e r / B r a n d n e r / H e n s e n , A G B - G e s e t z 5 , § 2, 12 m. w. H i n w . ; s. auch oben § 15 Rdn. 12; unten Anh. § 19 Rdn. 4). Soweit eine Aushändigung des Verkaufsprospekts einschließlich der Vertragsbedingungen mit Rücksicht auf die in § 19 Abs. 1 Satz 1 nur noch vorgesehene Zurverfügungstellung unterbleibt, kann der notwendige materielle Konsens auch durch einen Hinweis auf die Vertragsbedingungen in dem Antrag auf Vertragsabschluß als hergestellt angesehen werden (dazu auch Anh. § 19 Rdn. 4). Für die Depot- oder Programmbedingungen bei Abschluß eines Vertrages über ein Investm e n t k o n t o (zu diesem s. Einl. I Rdn. 83 ff) gilt die Ausnahmevorschrift des § 2 3 Abs. 3 AGB-Gesetz nicht. In diesem Fall bedarf es eines ausdrücklichen Hinweises auf die Depot- oder Programmbedingungen und die Verschaffung der Möglichkeit, daß der Anleger von diesen Bedingungen in zumutbarer Weise Kenntnis nimmt (§ 2 Abs. 1 AGB-Gesetz). Dies geschieht i. d. R . dadurch, daß diese Bedingungen auf der Rückseite des Antragsformulars in vollem Wortlaut wiedergegeben werden. 725

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§19

Κ AGG: Wertpapier-Sondervermögen

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c) Rechenschaftsbericht, ggf. Halbjahresbericht (Abs. 1 Satz 2). Als weitere Verkaufsunterlage nennt das Gesetz den zuletzt veröffentlichten Rechenschaftsbericht. Es handelt sich um den Rechenschaftsbericht i. S. des § 24 a Abs. 1. Hinsichtlich des Inhalts des Rechenschaftsberichts sind bei Geldmarkt-Sondervermögen zusätzlich § 7 d Abs. 4, bei Beteiligungs-Sondervermögen § 25 j Abs. 2 und 3, bei Grundstücks-Sondervermögen § 34 Abs. 1 zu beachten. Der Rechenschaftsbericht ist — sofern zum Halbjahr nicht ein weiterer Rechenschaftsbericht veröffentlicht wird — durch den anschließenden Halbjahresbericht zu ergänzen, sofern dieser veröffentlicht ist (Abs. 1 Satz 2). Für die Veröffentlichung gelten die in S 24 a genannten Fristen: Rechenschaftsbericht spätestens drei Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres (§ 24 a Abs. 1 Satz 1), Halbjahresbericht spätestens zwei Monate nach dem Datum der Mitte des Geschäftsjahres (§ 24 a Abs. 2 Satz 3). Aus Kostengründen und organisatorischen Gründen sind halbjährliche Rechenschaftsberichte in der Praxis nicht üblich, so daß i. d. R. nur ein Halbjahresbericht veröffentlicht wird.

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d) Durchschrift des Antrags auf Vertragsabschluß (Abs. 1 Satz 3). Als weitere Unterlage nennt das Gesetz die Durchschrift des Antrags auf Vertragsabschluß. Für diesen wird vorgeschrieben, daß er einen Hinw. auf die Höhe des Ausgabeaufschlags (§ 15 Abs. 3 Buchst, f, § 21 Abs. 2 Satz 1) und auf die jährlich zu zahlende Vergütung enthalten muß. Bei dem Antrag auf Vertragsabschluß kann es sich um einen Zeichnungsschein zum Erwerb einzelner Anteile, d. h. den typischen Wertpapier-Kaufvertrag oder um den Antrag auf Abschluß eines Investmentkontos in der Form ζ. B. eines Investment-Einzahlplans (Sparprogramms) oder eines Anlagekontos handeln (dazu Einl. I Rdn. 83 ff). Sofern die Möglichkeit besteht, Anteile mehrerer Fonds gleichzeitig zu zeichnen oder im Rahmen von Investmentkonten zu erwerben, müssen die Hinw. i. S. des Abs. 1 Satz 3 zu allen Investmentfonds gegeben werden. Der Sinn des Hinweises ist, daß dem Anleger deutlich die Belastungen vor Augen geführt werden, die mit dem Erwerb von Investmentanteilen und auch dauernd mit der Investmentanlage verbunden sind. Da das Gesetz nur von einem Hinweis spricht, erscheint es nicht unabdingbar, daß Ausgabeaufschläge und jährliche Vergütungen i. e. in der Durchschrift des Antrags auf Vertragsabschluß genannt werden. Soweit sichergestellt ist, daß der Anleger zugleich mit dem Antrag auf Vertragsabschluß auch den Verkaufsprospekt erhält, der diese Kosten ausführlich nennt, reicht ein Hinweis in der Durchschrift des Antrags auf Vertragsabschluß aus, daß die Höhe des Ausgabeaufschlags sowie die jährlich zu zahlende Vergütung dem Verkaufsprospekt entnommen werden können. Unter der in dem Hinw. anzugebenden jährlich zu zahlenden Vergütung ist i. d. R. diejenige Vergütung zu verstehen, die in einer festen Relation zum Sondervermögen an die KAG und die Depotbank zu zahlen ist. Dazu zählen auch unterjährig vereinbarte Teilzahlungen (ζ. B. am Ende eines Kalendervierteljahres). Es handelt sich um die Vergütung, die nach § 15 Abs. 3 Buchst, e (dort Differenzierung von Vergütung und Aufwendungserstattung) in den Vertragsbedingungen anzugeben ist (s. § 15 BVB Geldmarktfonds; § 16 BVB Wertpapierfonds; § 16 BVB Beteiligungsfonds; § 12 BVB Immobilienfonds). Vergütung i. d. S. ist auch ein bankübliches Depotentgelt, wenn es neben der Depotbankvergütung in Rechnung gestellt wird, oder ein Verwahrentgelt bei Investmentkonten. Vergütungen an Dritte, soweit sie nicht auf Jahresbasis berechnet werden, z. B. eine Beratungsvergütung, fallen nicht unter Abs. 1 Satz 3. 2. Verpflichtung, die Verkaufsliteratur kostenlos zur Verfügung zu stellen

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a) Inhalt der Gebotsnorm. Abgesehen von der Durchschrift des Antrags auf Vertragsabschluß werden die zur Verfügung zu stellenden Verkaufsunterlagen auch in der 726

Verkaufsunterlagen bei Vertragsabschluß

§19

RL 85/611/EWG genannt (Art. 29 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 1 RL; Ausnahme in Art. 29 Abs. 2 RL, nach der unter bestimmten Voraussetzungen von der Beifügung der Vertragsbedingungen abgesehen werden kann). Durch die Verpflichtung, die Verkaufsunterlagen kostenlos zur Verfügung zu stellen, soll eine umfassende Information des Erwerbers sichergestellt werden. Hierdurch wird die bisherige Handhabung konkretisiert (Tratz S. 41). Eine Verpflichtung zu einem kostenlosen Versand der Unterlagen läßt sich daraus nicht ableiten. Mit der Zurverfügungstellung der Unterlagen wird der in § 19 gesetzlich geregelten,, vorvertraglichen Aufklärungspflicht gegenüber dem Erwerber von Investmentanteilen entsprochen (oben Rdn. 5). Der Verkaufsprospekt, die beizufügenden Vertragsbedingungen und die Berichte sind dem Erwerber „zur Verfügung zu stellen". Der Antrag auf Vertragsabschluß ist dem Erwerber weiterhin „auszuhändigen". Die unterschiedlichen Anforderungen rühren daher, daß sich die Neufassung des § 19 an dem Wortlaut von Art. 33 Abs. 1 R L 85/611/EWG orientieren. Hieraus ergibt sich zugleich eine Änderung des bisherigen Rechtszustands. „Zurverfügungstellung" ist eine Vorstufe der Aushändigung, mit der begrifflich die Entgegennahme durch den Erwerber verbunden ist. Die KAG erfüllt deshalb bereits ihre Verpflichtung, wenn sie dem Anteilscheininhaber die Aushändigung der Unterlagen gem. § 19 Abs. 1 Satz 1 und 2 anbietet und eine solche möglich ist. Sofern der Anleger — etwa, weil er schon Fondsanteile besitzt oder an den Unterlagen nicht interessiert ist —, die Verkaufsunterlagen nicht entgegennehmen will, ist die KAG nicht zur Aushändigung verpflichtet (Dok. EG/Vandamme S. 31 Nr. 133 führt aus, daß die Dokumente dem potentiellen Zeichner nicht nur auf dessen Verlangen zur Verfügung zu stellen seien, sondern vor Vertragsabschluß selbst dann, wenn er dies nicht verlangt; nach Tratz S. 41 sind die Unterlagen — abgesehen von dem Antrag auf Vertragsabschluß — nur auf Anforderung von der KAG auszuhändigen). Der Erwerber, nicht jedoch nur ein Interessent, hat einen Anspruch darauf, daß dies kostenlos geschieht. Durch die Neuregelung in § 19 sind die Verpflichtungen in § 19 und in dem in seinem Wortlaut unverändert gebliebenen § 3 AuslInvestmG unterschiedlich geregelt (§3 AuslInvestmG Rdn. 10). Für EGInvestmentanteile besteht dagegen nur die Verpflichtung, die Unterlagen kostenlos zur Verfügung zu stellen (§ 15 f AuslInvestmG). b) Adressat der Verpflichtung. Das Gesetz nennt in Abs. 1 nur den Empfänger der 13 Verkaufsunterlagen, den Erwerber, nicht dagegen denjenigen, der verpflichtet ist, die Unterlagen zur Verfügung zu stellen und den Antragsdurchschlag auszuhändigen. In der Begr. AuslInvestmG, S. 20, wird zu dem mit § 19 vergleichbaren § 3 AuslInvestmG ausgeführt, daß inländische Kreditinstitute zur Weitergabe des Prospekts gesetzlich nur dann verpflichtet seien, wenn sie selbst diese Investmentanteile öffentlich angeboten oder öffentlich für sie geworben haben. Die Begründung zu § 19 a. F. bezog sich auf § 3 AuslInvestmG, so daß beide Vorschriften gleich anzuwenden waren (s. auch § 3 AuslInvestmG Rdn. 14). Hieraus ist zu folgern, daß auch bei Verkauf inländischer Investmentanteile nur solche Kreditinstitute, die diese öffentlich anbieten oder für sie werben (sog. Vertriebsbanken), verpflichtet sind, einem Erwerber einen Verkaufsprospekt zur Verfügung zu stellen. Diese Verpflichtung richtet sich dagegen nicht an Kreditinstitute, die lediglich den Kaufauftrag eines Kunden ausführen (zweifelnd Hopt S. 319). Die Anlegerschutzfunktion des § 19 geht nicht so weit, daß der Verkaufsprospekt in jedem Fall zur Verfügung zu stellen und eine Antragsdurchschrift i. S. des § 19 Abs. 1 Satz 3 auszuhändigen ist, gleichgültig, in welcher Form sich der Erwerb der Investmentanteile vollzieht. Zwar treffen nur verkaufende Kreditinstitute vertragliche oder nebenvertragliche Aufklärungspflichten vor allem in Sonderfällen, ζ. B. wenn spezielle Länder- oder Branchenfonds veräußert werden (vgl. § 20 Rdn. 39), mangels eines zur Verfügung gestellten Verkaufsprospekts besteht jedoch keine Prospekthaftung nach 727

§19

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

§ 20, auch wenn das Kreditinstitut die Investmentanteile gewerbsmäßig im eigenen Namen verkauft hat. Der § 19 KAGG sagt anders als der bereits durch die KAGG-Novelle 1969 gestrichene § 18 Abs. 3 a. F. nicht, daß Kreditinstitute dem Kunden einen Verkaufsprospekt (früher: Merkblatt) aushändigen müssen. Zudem richtet sich das KAGG in erster Linie an die KAG. Die Beschränkung der Pflicht aus § 19 Abs. 1 auf aktiv am Verkauf beteiligte Kreditinstitute erscheint sachgerecht, da eine generelle Verpflichtung der Kreditinstitute auf praktische Schwierigkeiten stoßen dürfte, weil sonst alle Bankstellen in Deutschland verpflichtet wären, Verkaufsprospekte der Publikumsfonds deutscher KAG vorrätig zu halten einschließlich der weiteren in § 19 Abs. 1 genannten Verkaufsunterlagen. Außer Vertriebsbanken sind als Adressaten der in § 19 geschaffenen Verpflichtung die Vertriebsgesellschaften, deren Agenten oder selbständige Finanzund Anlageberater anzusehen, die einen Kaufabschluß über Investmentanteile oder den Abschluß von Investmentkonto-Verträgen über solche Anteile herbeiführen (vgl. auch Begr. AuslInvestmG S. 23 zu § 12 AuslInvestmG) und u. a. die spezielle Informationspflicht des § 11 Satz 1 Nr. 2 MaBV zu erfüllen haben (unten Anh. § 19 Rdn. 3). In diesem Fall kommt es nicht darauf an, ob der Finanz- und Anlageberater ursprünglich von der KAG zum Vertrieb autorisiert war. Es reicht aus, wenn er für seine Tätigkeit seitens der KAG oder einer von dieser autorisierten Vertriebsgesellschaft ein Entgelt erhält. Eine Pflicht, den Verkaufsprospekt zur Verfügung zu stellen, besteht außer bei der fondsgebundenen Vermögensverwaltung auch in den Fällen, in denen ein Kreditinstitut im Auftrag eines Anlegers ein Investmentportefeuille zusammenstellt (Fall des Fondspicking; dazu oben Rdn. 2 c; Einl. I, Rdn. 92 a; s. auch § 2 0 Rdn. 20 und § 12 AuslInvestmG Rdn. 4 zu den Depotkonstruktionen). 14

Die Verpflichtung, die in § 19 Abs. 1 genannten Unterlagen zur Verfügung zu stellen, trifft die in Rdn. 13 genannten Personen nicht kumulativ sondern jeweils nur die Person, von der unmittelbar erworben wird. Dies gilt auch in den Fällen, in denen die KAG keinen unmittelbaren Kontakt zu der verkaufenden Stelle hat, sofern nur diese in das Vertriebs- und Provisionssystem eingebunden ist. Die Verpflichtung entfällt nicht dadurch, daß die KAG die Unterlagen nicht bereit gestellt hat. Auch wenn die KAG deshalb nicht unmittelbar verpflichtet ist, hat sie ihrerseits sicherzustellen, daß die Unterlagen dem Erwerber zur Verfügung gestellt werden. Das BÄK verlangt bei Vertrieb über Dritte u. a. eine Vereinbarung, daß die Vorschrift des § 19 beachtet wird (s. BAK-Schr. v. 20. 3. 85 zum Vertrieb von Investmentanteilen durch Vermittlung von Versicherungsunternehmen, I-Hdb. 438 Nr. 38; s. auch die geschäftsplanmäßige Anforderung an Versicherungsunternehmen, § 20 Rdn. 29). Die Unzuverlässigkeit eines Vertriebspartners hat sich die KAG wie eigene Unzuverlässigkeit anrechnen zu lassen (Sögtrop LK 87, 1071).

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c) Zeitpunkt der Zurverfügungstellung. Aufgrund der Änderung des Gesetzes durch das 1. FMFG sind dem Erwerber des Verkaufsprospekts und die in Abs. 1 Satz 2 weiter genannten Unterlagen vor Vertragsabschluß zur Verfügung zu stellen (früherer Wortlaut: „sind ... auszuhändigen"). An den Verkaufsprospekt wird die Anforderung gestellt, daß er die Angaben enthalten muß, die im Zeitpunkt des Erwerbs für die Beurteilung der Anteilscheine von wesentlicher Bedeutung sind (Abs. 2 Satz 2). Vor Vertragsabschluß ist deshalb nur i. d. S. zu verstehen, daß eine Meinungsbildung möglich sein muß. Diese kann auch im Rahmen des Verkaufsgesprächs erfolgen. Der Kunde soll nicht überfahren werden. Ist er bereits zum Erwerb entschlossen, sind ihm die Unterlagen so zur Verfügung zu stellen, daß er sie ggf. mitnehmen kann. Das Gesetz stellt nicht auf formale Fristen vor Vertragsabschluß ab. Vor Vertragsabschluß ist auch der Zeitpunkt unmittelbar vor der Unterschrift ζ. B. für einen Investment-Einzahlplan 728

Verkaufsunterlagen bei Vertragsabschluß

§19

(.Philipps AuslInvestmG § 3, 8 sieht im Rahmen dieser Vorschrift, die den Zeitpunkt nicht bestimmt, eine Aushändigung bei Unterzeichnung als ausreichend an). Dies ist nicht unbestritten. Ausgehend von der Überlegung, daß der Erwerber die Möglichkeit haben muß, sich rechtzeitig über alle für seinen Kaufentschluß relevanten Umstände zu unterrichten und sich aufgrund eigener Kenntnisse sein Urteil zu bilden — Begr. AuslInvestmG S. 20 zu § 3 AuslInvestmG — wird als spätester Zeitpunkt für die Aushändigung der Unterlagen der Beginn des für den Kaufentschluß notwendigen Überlegungszeitraums angesehen (nach I-Hdb. AuslInvestmG S 3, 6 im allgemeinen 2 bis 3 Stunden — jedoch zu weitgehend — ; ferner Schwark S. 94, S. 199 „rechtzeitig"; Gläbe S. 198; Schmidt, C. M. S. 8f). Abzustellen ist auf die individuelle Situation des Erwerbers. Lehnt der Erwerber die Lektüre der Unterlagen ab, besteht keine weitergehende Fürsorgepflicht (Schmidt, C. M. S. 9). Bei regelmäßig wiederkehrenden Käufen, insbes. bei Investmentkonten im Zusam- 16 menhang mit der Durchführung eines Spar- oder Anlageprogramms, bei denen nur einmal ein Antrag gestellt wird, durch den sämtliche weitere Erwerbsvorgänge gedeckt werden, ist es mit dem Gesetz vereinbar, wenn die in § 19 Abs. 1 genannten Unterlagen nur im Zeitpunkt der Erstzeichnung zur Verfügung gestellt werden. Da kein neuer Antrag gestellt wird, steht auch kein Antragsdurchschlag zur Aushändigung zur Verfügung. Als Vertragsabschluß ist die Erklärung zum wiederholten Bezug von Anteilen zu sehen. Auch unabhängig von dem Erwerb über Investmentkonten kann bei einem erneuten Anteilerwerb im Rahmen einer ständigen Verbindung zu einem Kreditinstitut auf ein wiederholtes Zurverfügungstellen der Unterlagen verzichtet werden. Als vertragliche Nebenpflicht des beauftragten Kreditinstituts dürfte die Verpflichtung bestehen, den Anleger auf die gegenüber dem Zeitpunkt seiner Anlageentscheidung geänderten wesentlichen Umstände (§ 19 Abs. 4) hinzuweisen. Dies geschieht i. d. R. ausreichend durch die laufende Übersendung der Berichte, die zugleich Hinw. auf Änderungen, ζ. B. der Zusammensetzung der Gremien, des haftenden Eigenkapitals der KAG oder der Depotbank, der Anlagepolitik oder der Vertragsbedingungen, enthalten. Um evtl. Schwierigkeiten zu begegnen nachzuweisen, daß die Unterlagen zur Verfü- 17 gung gestellt wurden, empfiehlt es sich, in das Formular des Antrags auf Vertragsabschluß (Abs. 1 Satz 3) eine Klausel aufzunehmen, in der der Kunde bestätigt, daß ihm die Verkaufsunterlagen zur Verfügung gestellt wurden (keine spezifische Problematik im Hinblick auf das Widerrufsrecht des § 23, anders § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG). Bei der Formulierung einer solchen Bestätigungsklausel ist besonderer Wert auf die erfolgte Zurverfügungstellung des Rechenschafts-, ggf. zusätzlich des Halbjahresberichts zu legen, denn diese werden in § 20 Abs. 2 als Angaben von wesentlicher Bedeutung bezeichnet, so daß sowohl ihr völliges Fehlen — Ursächlichkeit dieser Unvollständigkeit der Unterlagen für den Kaufentschluß unterstellt — als auch ihre Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit die Prospekthaftung gem. § 20 auslösen können. Die vermittelnd tätige Vertriebsbank oder die Vertriebsgesellschaft, die eine evtl. bestehende Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der von der KAG erstellten Berichte i. d. R. nicht erkennen dürften, können sich bei nachgewiesener ordnungsgemäßer Zurverfügungstellung der Berichte bereits nach § 20 Abs. 4 exkulpieren. Für die KAG ist im Hinblick auf die Entlastungsmöglichkeit nach § 20 Abs. 3 der Nachweis wichtig, daß eine auf einer evtl. unterbliebenen Beifügung der Berichte beruhende Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts nicht auf grober Fahrlässigkeit beruht. Um diesen Nachweis zu erleichtern, empfiehlt es sich, auf dem Antragsformular außer der bereits erwähnten Empfangsbestätigung einen Hinw. an die vertreibende Stelle anzubringen, daß der Verkaufsprospekt nur zusammen mit dem zuletzt veröffentlichten Rechenschaftsbericht, ggf. Halbjahresbericht, an den Erwerber ausgehändigt werden darf (oben Rdn. 8). 729

§19 18

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Die Fassung des § 19 läßt erkennen, daß sich der Gesetzgeber offenbar nur vorgestellt hat, daß der Erwerber eines Anteilscheins beim Verkauf persönlich anwesend ist. Das Gesetz läßt offen, wie bei schriftlichen Anträgen des Anlegers und solchen über Telefon, Telefax, BTX etc., denen kein unmittelbares Angebot an den Anleger vorangegangen ist, zu verfahren ist. Die KAG und die Vertriebsstellen befinden sich in gleicher Situation wie die sog. Direktbanken, die dem Kunden nach erteiltem Auftrag eine Kaufoder Verkaufsabrechnung zusenden. Für den Antrag des Kunden ist keine Form vorgeschrieben. Daher muß es ausreichen, wenn der Erwerber statt der Durchschrift des Antrags auch auf andere Weise den nach § 19 Abs. 1 Satz 3 erforderlichen Hinweis auf die Höhe des Ausgabeaufschlags und auf die jährlich zu zahlende Vergütung erhält, ζ. B. bei BTX dadurch, daß die Information über die Fondsanteile auch die Angaben nach § 19 Abs. 1 Satz 3 enthält (a. A. Schmidt, C. M., S. 77, die die Erstellung und Verwendung des Antragsvordrucks als zwingend ansieht). Die notwendige Schriftform des Eröffnungsantrags konnte bis Ende 1994 aus § 5 Abs. 1 Satz 2 DepotG abgeleitet werden, da die Anteilscheine üblicherweise in der Sammelverwahrung verwahrt werden und es dazu stets einer ausdrücklichen und schriftlichen Ermächtigung bedurfte. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 DepotG i. d. F. des 2. FMFG gilt dies jedoch nicht mehr für die Girosammeiverwahrung durch eine Wertpapiersammelbank, bei der üblicherweise die Investmentanteilscheine in den Fällen von Investmentkonten verwahrt werden. In den Fällen von nicht persönlich anwesenden Erwerbern, d. h. bei schriftlichen, telefonischen oder Aufträgen in sonstiger Form, sind jedoch, falls es sich um einen dem Kreditinstitut bisher nicht bekannten Kunden handelt, vor Eröffnung eines Depots oder Investmentkontos die Anforderungen an die Legitimationsprüfung (§ 154 AO) zu erfüllen (Näheres BuB/Lwowski, 2/34 ff). In der Praxis werden deshalb dem Erwerber die erforderlichen Kontoeröffnungsunterlagen mit der Bitte um Ausfüllung übersandt, zu denen auch der Antrag auf Vertragsabschluß gehört, auch wenn m. E. bei Auftragserteilung bereits die Investmentanteile angeschafft werden können. Zusätzliche Anforderungen ergeben sich aus dem Geldwäschegesetz v. 25. 10. 93 (§2 Rdn. 102 ff) und aus dem WpHG (dazu oben Rdn. 2 b). Bei telefonischen oder schriftlichen Aufträgen besteht, sofern dies nicht verlangt wird, keine Verpflichtung, nachträglich die sonstigen Verkaufsunterlagen zur Verfügung zu stellen (auch keine Aushändigungspflicht im Fall des § 3 AuslInvestmG). Es wäre wenig sinnvoll, einen Vertragsabschluß solange zu blockieren, bis eine entsprechende Information an den Anleger verschickt worden ist.

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d) Rechtsfolgen einer unterbliebenen Zurverfügungstellung. Das Gesetz enthält keine Sanktionen für den Fall, daß die Verkaufsunterlagen nicht zur Verfügung gestellt werden. Diese Verpflichtung ist, sofern der Veräußerer entsprechend den obigen Ausführungen (Rdn. 13) als Adressat des § 19 Abs. 1 anzusehen ist, er insbes. den Erwerber zu beraten hatte, und sich der Erwerber nicht schon mit einem endgültigen Entschluß an ihn gewandt oder ausdrücklich darauf verzichtet hat, daß ihm die Unterlagen vor Vertragsabschluß zur Verfügung gestellt werden, ihrer Art nach eine vorvertragliche Aufklärungspflicht (dazu ausführlich Schmidt, C. M. S. 47 ff). Zusätzlich besteht zwischen der für den Vertrieb verantwortlichen Person, auch wenn sie nicht Partner des Investmentvertrages wird, und dem Anleger eine eigenständige schuldrechtliche Sonderverbindung (Schmidt, C. M. S. 52 f; zum Rechtsverhältnis vgl. die Ausführungen zu § 2 0 Rdn. 34 ff), die bei Nichterfüllung der Zurverfügungsstellungspflicht einen Anspruch des Anlegers wegen Verschulden bei Vertragsabschluß gegen die Vertriebsperson auslöst (Schmidt, C. M. S. 54; die Auffassung der Vorauflage, daß eine Haftung wegen positiver Vertragsverletzung bestehen kann, wird aufgegeben). 20 Das KAGG selbst bietet bei fehlender Zurverfügungstellung des Verkaufsprospekts dem Erwerber einen ergänzenden Schutz insoweit, als in den Fällen des Haustürver730

Anforderungen an den Verkaufsprospekt, Mindestinhalt

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kaufs die Widerrufsfrist des § 23 erst mit der Aushändigung des Verkaufsprospekts zu laufen beginnt. In der Mißachtung der Verpflichtung aus § 19 Abs. 1 und der Informationspflicht des § 11 Nr. 2 MaBV (unten Anh. § 19 Rdn. 3; Wortlaut Anh. Nr. 11) kann auch ein Wettbewerbsverstoß i. S. des UWG liegen, da sich der Mitbewerber durch diesen Rechtsbruch einen Wettbewerbsvorsprung gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern verschafft hat. Dies gilt insbes. im Hinblick auf die notwendigerweise für den Verkaufsprospekt vorgeschriebene Belehrung über das Recht des Käufers zum Widerruf nach § 23 (§ 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 14; s. die Rspr. zu §§ 1, 2 HWiG - BGH v. 25. 10. 89, W M 89, 1800; OLG Stuttgart v. 14. 7. 89, NJW-RR 89, 1144). Das Nicht-Zurverfügungstellen der Verkaufsunterlagen i. S. des § 19 Abs. 1 und die 21 unterbliebene Aushändigung der Durchschrift des Antrags auf Vertragsabschluß kann ferner die Rechtsfolgen des § 823 Abs. 2 BGB auslösen. § 19 Abs. 1 dürfte, sofern entsprechend den obigen Ausführungen (Rdn. 13 f) eine gesetzliche Verpflichtung aus § 19 zu bejahen ist, als Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. 2 BGB anzusehen sein, da durch die Offenlegung der Angaben, die für die auszuhändigenden Unterlagen vorgeschrieben sind, nicht allein das Publikum, sondern auch die einzelnen Anleger bei ihrer Entscheidung geschützt werden sollen (ausführlich Schmidt, C. M. S. 4 4 f f und S. 89 f). § 823 Abs. 2 BGB begründet eine Schadensersatzpflicht des Veräußerers jedoch nur dann, wenn der Erwerber die schuldhafte Pflichtverletzung auf Seiten des Vertreibenden, seinen Schaden und den Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden nachweisen kann (Schmidt, C. M. S. 56). Weitergehende Folgen aus einer Nichtaushändigung der Verkaufsunterlagen einschl. der Durchschrift des Antrags auf Vertragsabschluß nimmt Ohl S. 42 ff an. Sofern als Tatfrage eine Einbeziehung der Vertragsbedingungen in den zwischen der KAG und dem Anteilerwerber geschlossenen Vertrag nach § 157 BGB nicht festzustellen sei, sei der Vertrag gem. § 134 BGB nichtig. Die unterbliebene Zurverfügungstellung der Unterlagen kann schließlich aufsichts- 2 2 rechtliche Maßnahmen des BÄK auslösen. Soweit diese Unterlagen von einer KAG oder einem sonstigen Kreditinstitut zur Verfügung zu stellen sind, ergibt sich die Zuständigkeit des BÄK aus § 6 Abs. 1 KWG. Die Ausübung der dort allgemein festgelegten Aufsicht über Kreditinstitute (zu denen auch die KAG zählen) bedeutet, daß das BÄK dafür zu sorgen hat, daß die Kreditinstitute die Vorschriften des KWG und die anderen, vom BÄK anzuwendenden Aufsichtsgesetze (hier das KAGG) befolgen (s. § 2 Rdn. 57). Haben Vertriebsgesellschaften oder Anlageberater keine Verkaufsunterlagen zur Verfügung gestellt, kann das BÄK diesen Mißständen nur allgemein nach § 6 Abs. 2 entgegenwirken. In diesem Fall ist das BÄK im wesentlichen auf Appelle angewiesen (als Beispiel BAK-Schr. v. 20. 3. 85 zum Vertrieb von Investmentanteilen durch Vermittlung von Versicherungsunternehmen, I-Hdb. 438 Nr. 38). Belastende Verwaltungsakte kann das BÄK auf § 6 Abs. 2 KWG nicht stützen (vgl. Schork KWG, Kommentar, § 6, 18).

III. Anforderungen an den Verkaufsprospekt (Abs. 2) 1. Allgemeine Publizitätsanforderungen (Abs. 2 Satz 1) In der durch das 1. FMFG geänderten Fassung des Abs. 2 Satz 1 wird entsprechend 2 3 der Anforderung in Art. 27 Abs. 1 RL 85/611/EWG vorgeschrieben, daß für die von der KAGG verwalteten Sondervermögen ein Verkaufsprospekt mit den Vertragsbedingungen der Öffentlichkeit zugänglich zu machen ist. Diese Anforderung betrifft nur die Publikumsfonds, nicht dagegen die Spezialfonds (Abs. 7). Die Art und Weise der Veröffentlichung des Verkaufsprospekts bleibt der KAG überlassen (Begr. 1. FMFG S. 33). Ähnlich einem Börsenprospekt könnte dieser Verkaufsprospekt in einer Wirtschaftszeitung veröffentlicht werden. In der Regel wird er als selbständige Broschüre 731

§19

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

gedruckt, die zumeist um die Vertragsbedingungen erweitert ist. Beide Unterlagen werden zudem häufig mit dem jährlichen Rechenschaftsbericht verbunden und jährlich neu herausgegeben. Bei Gesellschaften, die mehrere Sondervermögen verwalten, werden die Rechenschaftsberichte und u. U.auch Halbjahresberichte, ferner die Verkaufsprospekte und Vertragsbedingungen i. d. R. in einer Broschüre zusammengefaßt, die jährlich oder halbjährlich neu herausgegeben wird. 24

Der Verkaufsprospekt mit den Vertragsbedingungen ist der Öffentlichkeit zugänglich zu machen. Dies bedeutet keinen Anspruch der Öffentlichkeit auf Aushändigung, insbes. nicht auf eine kostenlose Aushändigung an Jedermann. Die Möglichkeit, den Prospekt einzusehen, erfüllt die Anforderung des Abs. 2 Satz 1. Einen Anspruch auf kostenlose Zurverfügungstellung hat nur ein Erwerber (Abs. 1 Satz 1; s. auch Rdn. 45; § 24 a Abs. 3 Satz 2 und 3 unterscheiden zwischen der kostenlosen Zurverfügungstellung der Berichte an die Anteilinhaber und der allgemeinen Verpflichtung, die Berichte dem Publikum zugänglich zu halten). 2. Notwendiger Prospektinhalt

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Im Interesse der Anteilerwerber geht das Gesetz davon aus, daß der Verkaufsprospekt alle Angaben enthalten muß, die im Zeitpunkt des Erwerbs von wesentlicher Bedeutung sind (Abs. 2 Satz 2). Soweit es sich nicht um die in Abs. 2 Satz 3 Nrn. 1 bis 14 vorgeschriebenen Mindestangaben handelt, bleibt die Auswahl weiterer Angaben der KAG als Prospektverfasser (s. Abs. 1 Satz 1 „Verkaufsprospekt der Kapitalanlagegesellschaft") überlassen. Ein Auswahlermessen besteht jedoch nicht hinsichtlich der in Abs. 2 Satz 2 und 3 genannten Angaben von wesentlicher Bedeutung. Das BÄK als Bankaufsichtsbehörde kann nach Abs. 3 verlangen, daß in den Verkaufsprospekt weitere Angaben aufgenommen werden, die in diesem Fall gleiches Gewicht erlangen wie die notwendigen Angaben. Bei der Zusammenstellung der Angaben orientieren sich die KAG an den Hinw., die das BÄK für die Gestaltung der Verkaufsprospekte gegeben hat, und den Angaben, die ergänzend in den Fachgremien des BVI entwickelt wurden (vgl. oben Rdn. 8). Aus Anlaß der Verabschiedung des Zinsabschlaggesetzes und der Einführung der Zwischengewinnbesteuerung wurden die Mustertexte der Kurzangaben über die für die Anteilinhaber bedeutsamen Steuervorschriften jeweils geändert. Weitere Änderungen erfolgten aufgrund des 2. F M F G . Bei Verwendung dieser Mustertexte ist davon auszugehen, daß ein Anleger insbes. auch über die mit der Investmentanlage konkret verbundenen Risiken ausreichend informiert wird (s. die auf früheren Verkaufsprospekten fußenden kritischen Untersuchungen von Kapferer Risikodarstellungen in Prospekten von Renten- und Investmentfonds in: Vorteilhafte Geldanlagen, Gruppe 6/199; Fehrenbach Risikodarstellungen in Prospekten von Aktien-Investmentfonds, aaO Gruppe 6/307). Zusätzliche Risikodarstellungen enthalten die anläßlich des Inkrafttretens der § § 3 1 , 32 WpHG von den Kreditinstituten entwickelten „Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren" (dazu oben Rdn. 2 b). 3. Angaben von wesentlicher Bedeutung (Abs. 2 Satz 2)

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Für die notwendigen Angaben im Prospekt setzt das Gesetz einen objektiven Maßstab, indem es die Angaben verlangt, die „für die Beurteilung der Anteilscheine von wesentlicher Bedeutung sind"; es kommt also nicht auf die Situation des Erwerbers an. An diese notwendigen Angaben knüpfen die Prospekthaftung des § 20 (dort Rdn. 5) und weitere Haftungen (§ 20 Rdn. 33 ff) an. Zu diesen notwendigen Angaben zählen die Mindestangaben in Abs. 2 Satz 3. Aus der Besonderheit des einzelnen Sondervermögens kann sich ergeben, daß weitere Angaben von wesentlicher Bedeutung sind. Die Angaben müssen richtig und vollständig sein (§ 20 Abs. 1 Satz 1). Dies bedeutet zu732

Anforderungen an den Verkaufsprospekt, Mindestinhalt

§19

gleich, daß der Prospekt gut lesbar und für die in Investmentangelegenheiten unbewanderten Laien verständlich abgefaßt sein muß (Wunderlich DStR 75, 690; Assmann S. 317 f; s. auch BGH W M 82, 862, 863, der sich an der Verständnismöglichkeit des „durchschnittlichen Anlegers" orientiert; s. auch Zitat bei Assmann S. 299 „reasonable shareholder"). Auch dem durchschnittlichen Anleger sollte deutlich werden, daß es sich ggf. um riskante und spekulative, zumindest aber um volatile Anlagen handelt (s. Assmann S. 318, dort Fn. 25). Dies hat bei inländischen Investmentanteilen Bedeutung vor allem bei der Beschreibung der Anlageziele (Nr. 4), wenn die durch das 1. FMFG neu zugelassenen und durch das 2. FMFG erweiterten Geschäftsmöglichkeiten i. S. der §§ 8 d und 8f eingesetzt werden. Insoweit ist es erforderlich, die hiermit verbundenen Risiken umfassend darzustellen. Da der Verkaufsprospekt weder in seiner Form noch in seinem Wortlaut vorgeschrieben ist, kann er neben Angaben von wesentlicher Bedeutung auch sonstige Angaben enthalten, insbes. Angaben, die einen rein werblichen Charakter haben (vgl. BAK-Schr. v. 26. 4. 94; § 24 a Rdn. 15). Dazu zählen auch Grafiken und Fotos. Soweit die nicht-wesentlichen Angaben nicht das Verständnis der wesentlichen Angaben beeinträchtigen, können beide Arten von Angaben miteinander gemischt werden. Zu berücksichtigen ist, daß in den EG/EWR-Staaten an den Verkaufsprospekt und die Berichte teilw. zusätzliche Anforderungen gestellt werden. Diese Angaben können auch in den in Deutschland verwandten Unterlagen enthalten sein. Dies vermeidet erhebliche Abweichungen zwischen den im Inland und in den EG/EWR-Staaten eingesetzten Verkaufsprospekten (zum Vorschlag von Kern- und Mantelprospekten vgl. § 24 b Rdn. 6). Die wesentlichen Angaben brauchen nicht besonders hervorgehoben zu werden (a. A. teilweise I-Hdb. AuslInvestmG § 3, 11). Die Angaben sind, da auf den Zeitpunkt des Erwerbs abgestellt wird, aktuell zu halten (Abs. 4 unten Rdn. 43). 4. Gesetzliche Mindestangaben (Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 bis 14) Durch die Neufassung aufgrund des 1. FMFG ist in Anlehnung an Art. 28 Abs. 1 27 i. V. m. Schema A der RL 85/611/EWG ein erweiterter Mindestinhalt für den Verkaufsprospekt von Wertpapier-Publikumsfonds vorgeschrieben. Dieser erweiterte Mindestinhalt findet auch Anwendung auf die Verkaufsprospekte von Geldmarkt-Sondervermögen, Beteiligungs-Sondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen (unten Rdn. 48). Es handelt sich bei diesen erweiterten Mindestangaben im einzelnen um Angaben zu folgenden Punkten: a) Kapitalanlagegesellschaft (Nr. 1). Anzugeben ist die Firma (Name der KAG, gem. 2 8 § 4 G m b H G , § 4 AktG), die Rechtsform (GmbH oder AG, s. § 1 Abs. 3), der Sitz (§ 3 Nr. 1 G m b H G , § 5 AktG), ggf. abweichender Ort der Hauptverwaltung; Zeitpunkt der Gründung der KAG; Höhe des gezeichneten und eingezahlten Kapitals (§§ 7, 23 Abs. 2 Nr. 3 AktG, §§ 5, 7 GmbHG). Das BÄK verlangt ergänzend die Angabe des aktuellen haftenden Eigenkapitals (eingezahltes Grund- oder Stammkapital und die Rücklagen abzüglich des Betrags der eigenen Aktien oder Geschäftsanteile sowie der Aktien, die mit einem nachzuzahlenden Vorzug bei der Verteilung des Gewinns ausgestattet sind; s. § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 KWG) mit Nennung des gem. S 10 Abs. 7 KWG maßgeblichen Stichtages (i. d. R. der Bilanzstichtag), ferner die Angabe der Gesellschafter der KAG, deren Anteil am Gesellschaftskapital mehr als 20% beträgt (die Anzeigepflicht nach § 2 b KWG besteht beim Eingehen einer bedeutenden Beteiligung an der KAG; eine solche besteht nach § 1 Abs. 9 KWG bereits bei einer Beteiligung von 10% des Kapitals oder der Stimmrechte). Werden weitere Gesellschafter aufgeführt, sind — wenn nicht alle genannt werden —, die Auswahlkriterien zu vermerken. Zusätzliche Angaben wie die Beteiligungsquote können, müssen aber nicht gemacht werden. Zu den gesetzlich geforderten Angaben gehören sodann die Namen der Mitglieder des 733

§19

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

Vorstandes (der Geschäftsführer) und des Aufsichtsrats jeweils unter Angabe der außerhalb der K A G ausgeübten Hauptfunktionen, wenn diese für die K A G von Bedeutung sind. Nebentätigkeiten und ehrenamtliche Tätigkeiten sind daher nicht anzugeben. Als „ H a u p t f u n k t i o n e n " der Geschäftsleiter außerhalb der K A G kommen in Betracht die gleichzeitige Tätigkeit als Geschäftsleiter einer anderen K A G (sog. Doppelgeschäftsführung), als Vorsitzender des Verwaltungsrats oder geschäftsführendes Verwaltungsratsmitglied einer ausländischen Investmentgesellschaft. D a s BÄK hält Angaben auch für erforderlich, wenn Geschäftsführer gleichzeitig Vorsitzender des Aufsichtsrats anderer Investmentgesellschaften sind. Bei Mitgliedern des Aufsichtsrats ist die jeweilige Haupttätigkeit (ζ. B. Mitglied des Vorstandes der ...) anzugeben. Auch hier ist eine Angabe von Nebentätigkeiten, ζ. B. weitere Aufsichtsratsmandate, und ehrenamtlichen Aufgaben entbehrlich. 29

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b) Depotbank (Nr. 2). Z u Firma, Rechtsform, Sitz u. a. s. schon Nr. 1. Auch bei der Depotbank ist das haftende Eigenkapital (§ 10 KWG) anzugeben. Unter der anzugebenden „Haupttätigkeit der D e p o t b a n k " ist insbes. ihre eigentliche wirtschaftliche Betätigung (Formulierungsvorschlag: „ D i e Depotbank ist Kreditinstitut nach deutschem Recht. Ihre Haupttätigkeit ist das Giro-, Einlagen- und Kreditgeschäft sowie das Wertpapiergeschäft"), in zweiter Linie die auf den/die Fonds bezogene Tätigkeit zu verstehen. c) Sondervermögen (Nr. 3). Formulierungsvorschlag: „ D a s Sondervermögen hat die Bezeichnung Es wurde a m aufgelegt. Die Anteilscheine lauten auf den Inhaber und verbriefen die Ansprüche der Inhaber gegenüber der K A G . Die Gegenstände des Sondervermögens stehen im Eigentum der K A G (Miteigentum der Anteilinhaber), die es (das die K A G ) treuhänderisch für die Anleger verwaltet. Alle ausgegebenen Anteile haben gleiche Rechte. Die Anteilscheine sind über einen oder eine Mehrzahl von Anteilen ausgestellt. Die Anteile sind in einer Stückelung von 1, 5, 100 Anteilen ausgegeben."

Soweit Dauer-Globalurkunden ausgegeben worden sind, ist dies im Verkaufsprospekt besonders zu vermerken. Nach Ansicht des BÄK muß die Ausgabe von DauerGlobalurkunden, die einen Anspruch des Anteilinhabers auf Auslieferung einzelner Anteilscheine verhindern und den Erwerb der Anteile nur bei Depotverwahrung gestatten, auch in den Vertragsbedingungen geregelt sein (§ 1 Rdn. 28). 31

d) Anlageziele, Anlagepolitik (Nr. 4). Z u m Begriff der Anlageziele und Anlagepolitik s. auch Einl. I Rdn. 12 ff und 54 ff; § 8 Rdn. 10 ff. D a s BÄK hat sich zu den in diesem Z u s a m m e n h a n g zu machenden Angaben wie folgt geäußert (BAK-Schr. v. 28. 3. 90, Anlage, BVI-M-R 2 8 / 9 0 [Vgl. auch die Erläuterungen zur Auslegung von § 19 K A G G (Verkaufsprospekt) (Stand 9 . 9 . 94), BVI-M-R 111/94, mit ausführlichen Angaben einschl. einer Darstellung der Verlustrisiken bei Wertpapier-Optionsgeschäften, Finanzterminkontrakten, Optionsgeschäften auf Finanzterminkontrakte und Wertpapier-Index-Optionen (dazu teilweise bereits BAK-Schr. v. 30. 5. 90, I-Hdb. 438 Nr. 52), ferner Darstellung der Währungsrisiken, der Devisentermingeschäfte, der Optionsrechte und Optionsscheine auf Devisen und Devisenterminkontrakte, der Wertpapier-Darlehen und der Kreditaufnahme.]): „Anlageziele und Anlagepolitik sind so ausführlich darzustellen, daß der Anteilscheinerwerber die ihnen entsprechenden Regelungen der Vertragsbedingungen nachvollziehen kann. Die zulässigen Anlagegegenstände und Sicherungsgeschäfte sowie die nicht der Absicherung dienenden Geschäfte sind zu erläutern. Diese Erläuterung ist mit einer Darstellung der mit diesen Gegenständen bzw. Geschäften einhergehenden Risiken zu verbinden. Die Darstellung der mit der Anlage in Wertpapieren verbundenen Risiken soll die wichtigsten risikorelevanten Einflußfaktoren (insbesondere hinsichtlich des Kurses, der Bonität der Aussteller und der Laufzeit) beispielhaft mit ihren Auswirkungsmöglichkeiten umfassen.

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Anforderungen an den Verkaufsprospekt, Mindestinhalt

§19

Ein besonderer Risikohinweis ist erforderlich für s p e k u l a t i v e Finanzterminkontrakte' i. S. des 5 8 f Abs. 2 K A G G n. F. [jetzt § 8 f Abs. 3], die im Verkaufsprospekt auch als solche zu bezeichnen sind. Bei Auslandsanlagen ist auch auf d a s Währungsrisiko, d. h. d a s Wechselkurs- und Transferrisiko, einzugehen. Die Darstellung der Devisen- und Wertpapier-Kurssicherungsgeschäfte ist mit einem Hinweis auf die mit ihnen verbundenen Kosten sowie auf die Behandlung dieser Geschäfte in der Rechnungslegung zu verbinden. D e m Anteilinhaber ist zu erläutern, daß i. d. R . nur ein Teil der Risikoposition abgesichert wird und daß die Absicherung stets nur kürzere Zeiträume umfaßt. Im Fall der zulässigen Kreditaufnahme ist auf die mit dem Kredit verbundenen Kosten hinzuweisen. Sehen die Vertragsbedingungen eine besondere Eingrenzung der Anlagepolitik (ζ. B. auf bestimmte Branchen, Länder, Anlagegegenstände) oder eine begrenzte Laufzeit des Fonds vor, ist die mit dieser Anlagepolitik verbundene besondere Risikolage zu erläutern. In Gemeinschaftsprospekten ist bei der Darstellung der allgemeinen Risiken auf diese Texte der speziellen Risiken hinzuweisen. Sollen Investmentanteile i. S. des § 8 b Abs. 2 K A G G n. F. erworben werden, ist im Verkaufsprospekt darauf hinzuweisen, daß die Erwerbsabsicht in den Berichten angekündigt wird. Hier wären ggf. auch die bereits bekannten Ausführungen über zu erwerbende Null-Kupon-Anleihen einzufügen [Ergänzung d. Verf.: s. BAK-Schr. v. 8. 9. 8 6 , 1 - H d b . 438 Nr. 4 2 = C M B S 10.31: „ 2 . a) Soweit entsprechend Nr. 1 der Erwerb von Schuldverschreibungen ohne Zinskupon möglich ist, ist im Verkaufsprospekt bei Erläuterung der Anlagegrundsätze auf die besonderen Kurs- und Bonitätsrisiken, die sich aus dem Fehlen periodischer Zinszahlungen bei Bonitätsverschlechterung des Ausstellers oder bei einem Steigen des Kapitalmarktzinses und aus der unter Umständen eingeschränkten Fungibilität ergeben können, sowie auf die Auswirkungen auf die anfallenden (ggf. zu thesaurierenden) Erträge einschließlich deren steuerlicher Behandlung einzugehen." Anm. d. Verf.: N a c h A u f f a s s u n g des B Ä K sollen i. d. R . die rechnerischen Erträge aus abgezinsten Wertpapieren ohne laufende Zinszahlung und Zero-Bonds im Interesse der Gleichbehandlung der Anleger abgegrenzt werden, da derartige Ertragsteile bei der Ermittlung des Zwischengewinns zu berücksichtigen sind. D a r a u f kann wie folgt im Verkaufsprospekt hingewiesen werden: „ D i e rechnerischen Erträge aus verzinslichen Wertpapieren ohne laufende Zinszahlung und Zero-Bonds werden alljährlich abgegrenzt, in der A u f w a n d s - und Ertragsrechnung ausgewiesen und ggf. ausgeschüttet."] Der Hinweis: ,Es kann keine Zusicherung gemacht werden, daß die Ziele der Anlagepolitik erreicht werden.' ist in hervorgehobener drucktechnischer Gestaltung an d a s Ende der Darstellung der Anlagepolitik zu setzen." Sofern es sich um einen Fonds handelt, der in den B V B vorgesehen hat, daß Schuldverschreibungen eines oder mehrerer öffentlicher Aussteller über die im Gesetz vorgesehenen Ausstellergrenzen von 5 % / 1 0 % / 4 0 % hinaus erworben werden dürfen (§ 8 a Abs. l a ) kann wie folgt formuliert werden: „ D i e Gesellschaft kann in Schuldverschreibungen eines oder mehrerer der folgenden Aussteller mehr als 2 0 % des Wertes des Sondervermögens anlegen: . . . "

e) Ausgabe und Rücknahme der Anteilscheine (Nr. 5). Hierzu äußert sich das BÄK- 3 2 Sehr. v. 28. 3. 90, Anlage (BVI-M-R 28/90) wie folgt (s. auch die teilweise abweichende Darstellung in den Erl. zur Auslegung von § 19 KAGG [Stand 9. 9. 94] - BVI-M-R 111/94): „ D i e Methode der Bewertung der Vermögensgegenstände ist ausführlich zu erläutern. Dabei ist insbesondere darzulegen, welche Kurse bei notierten Vermögensgegenständen herangezogen und wie nicht notierte Vermögensgegenstände bewertet werden. Die Bewertung auf fremde Währung lautender Vermögensgegenstände ist gesondert darzustellen; dabei ist die Umrechnungsmethode anzugeben. 735

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

§19

In die Aussagen zu den Ausgabekosten (Ausgabeaufschlag) bzw. zur Berechnung der Ausgabeund Rücknahmepreise ist eine Darstellung der Auswirkung dieser Kosten auf eine nur kurzfristige Anlage einzubeziehen. Sofern die Vertragsbedingungen vorsehen, daß der Ausgabepreis aufgerundet wird, sind die bereits bekannten Angaben dazu zu machen, wie sich diese Rundung auf den Ausgabeaufschlag auswirkt (das BÄK verlangt gem. Sehr. v. 12. 6. 80, I-Hdb. 438 Nr. 20 im Antrag auf Vertragsabschluß und im Verkaufsprospekt Angaben, die späterhin zu aktualisieren sind, mit etwa folgendem Wortlaut: „ . . . Außerdem wird der Ausgabepreis auf D M aufgerundet Hieraus können sich bei dem zur Zeit geltenden Anteilwert (Stand per ) insgesamt bis zu . . % Kosten ergeben"). Zu den Voraussetzungen, unter denen die Rücknahme von Anteilen ausgesetzt werden kann', gehört auch die Erläuterung des Verfahrens im Falle der Aussetzung der Rücknahme." D e r A n t e i l s c h e i n e r w e r b e r ist im V e r k a u f s p r o s p e k t d a r a u f h i n z u w e i s e n , d a ß bei d e r A u s g a b e u n d R ü c k n a h m e v o n A n t e i l s c h e i n e n s o w i e bei d e r E r t r a g s s c h e i n e i n l ö s u n g bei D r i t t e n K o s t e n u n d G e b ü h r e n a n f a l l e n k ö n n e n , die bei d e r G e s e l l s c h a f t (und ggf. ihren V e r t r i e b s p a r t n e r n ) n i c h t in R e c h n u n g gestellt w e r d e n . E n t s p r e c h e n d der R e g e l u n g in § 7 A b s . 3 S a t z 2 A V B W e r t p a p i e r f o n d s ist b e s o n d e r s d a r a u f h i n z u w e i s e n , d a ß R ü c k n a h m e s t e l l e die D e p o t b a n k ist, da n u r d o r t die o r g a n i s a t o r i s c h e n V o r k e h r u n g e n z u r R ü c k n a h m e d e r A n t e i l e g e t r o f f e n w e r d e n . D a s B Ä K v e r l a n g t e r g ä n z e n d a u c h eine A n g a b e d e r V o r a u s s e t z u n g e n , u n t e r d e n e n die E r r e c h n u n g d e r A u s g a b e - und R ü c k n a h m e preise ausgesetzt w e r d e n k a n n (ζ. B . E i n s c h r ä n k u n g o d e r A u s s e t z u n g des B ö r s e n h a n dels, k e i n e M ö g l i c h k e i t den I n v e n t a r w e r t o r d n u n g s g e m ä ß zu e r m i t t e l n , ζ . B . A u s f a l l der EDV-Anlage, wesentliche Vermögensgegenstände können nicht bewertet werden). 33

f) E r t r a g s e r m i t t l u n g und -Verwendung (Nr. 6 ) . D a s B A K - S c h r . v. 2 3 . 3 . 9 0 , A n l a g e ( B V I - M - R 2 8 / 9 0 ; s. a u c h B V I - M - R 4 7 / 9 0 ) g i b t f o l g e n d e H i n w . : „Die Angabe zur Ermittlung der ordentlichen Erträge sollte eine Aussage enthalten, daß Zinsen und Dividenden einbezogen werden, auch wenn sie im Zeitpunkt des Geschäftsjahresendes noch nicht geflossen sind. Bezüglich der Veräußerungsgewinne und -Verluste sollte die Methode der Ermittlung von Veräußerungsgewinnen (Durchschnitts- oder Fortschreibungsmethode oder modifiziertes Durchschnittsverfahren) dargestellt werden. Außerdem sollte eine Aussage über Saldierung oder Nicht-Saldierung von Veräußerungsgewinnen mit Veräußerungsverlusten verschiedener Gattungen (Arten) gemacht werden. Bei der Angabe der Verwendung der Erträge sollte die vertragliche Regelung wiedergegeben werden. Im Fall der Nicht-Saldierung von Veräußerungsverlusten mit Veräußerungsgewinnen sollte der Prospekt eine Aussage enthalten, daß Veräußerungsverluste bei der Ausschüttung von Veräußerungsgewinnen unberücksichtigt bleiben. Die Auswirkungen der Ausschüttung auf den Anteilpreis (Ausschüttungsmechanik) sind anschaulich darzulegen. Sofern die Vertragsbedingungen die Durchführung eines Ertragsausgleichsverfahrens vorsehen, ist der Verkaufsprospekt mit einer Darstellung dieses Verfahrens zu versehen." D i e A u s s c h ü t t u n g s m e c h a n i k l ä ß t sich w i e f o l g t d a r s t e l l e n : „Da der Ausschüttungsbetrag dem jeweiligen Fondsvermögen entnommen wird, vermindert sich am Tag der Ausschüttung (ex-Tag) der Anteilwert um den ausgeschütteten Betrag. Erzielte Veräußerungsgewinne und sonstige Erträge verbleiben im allgemeinen zur Wiederanlage im Interesse einer Substanzerhaltung im Fonds." Z u m Ertragsausgleichsverfahren

schlägt der B V I folgende Angabe vor

(BVI-M-R

111/94): „Die Gesellschaft wendet für das Sondervermögen ein sogenanntes Ertragsausgleichsverfahren an. Dies beinhaltet, daß die während des Geschäftsjahres angefallenen Erträge, sofern sie nicht 736

Anforderungen an den Verkaufsprospekt, Mindestinhalt

§19

zur Kostendeckung verwendet werden, die der Anteilinhaber als Teil des Ausgabepreises bezahlen muß und die der Verkäufer von Anteilscheinen als Teil des Rücknahmepreises vergütet erhält, fortlaufend verrechnet werden. Das Ertragsausgleichsverfahren dient dazu, Schwankungen im Verhältnis zwischen Erträgen und sonstigen Vermögensgegenständen auszugleichen, die durch Nettomittelzuflüsse oder Nettomittelabflüsse aufgrund von Anteilscheinverkäufen oder -rückgaben verursacht werden. Denn jeder Nettomittelzufluß liquider Mittel würde andernfalls den Anteil der Erträge am Inventarwert des Sondervermögens verringern, jeder Abfluß ihn vermehren. Im Ergebnis führt das Ertragsausgleichsverfahren dazu, daß der Ausschüttungsbetrag je Anteil nicht durch die unvorhersehbare Entwicklung des Sondervermögens bzw. des Anteilscheinumlaufs beeinflußt wird. Dabei wird in Kauf genommen, daß Anteilinhaber, die beispielsweise kurz vor dem Ausschüttungstermin Anteilscheine erwerben, den auf Erträge entfallenden Teil des Ausgabepreises in Form einer Ausschüttung zurückerhalten, obwohl ihr eingezahltes Kapital an dem Entstehen der Erträge nicht mitgewirkt hat."

g) Steuerliche Informationen (Nr. 7). Vorschlag BVI (Stand 4. 11. 94 mit Ergänzung zum SolZ) zu den Kurzangaben über die für Anteilinhaber bedeutsamen Steuervorschriften: „Das Sondervermögen ist als Zweckvermögen von der Körperschaft-, Gewerbe- und Vermögensteuer befreit. Die Erträge des Fonds werden, sofern sie aus Zinsen und Dividenden bestehen, jedoch beim Anleger als Einkünfte aus Kapitalvermögen der Einkommensteuer unterworfen. Sofern die Anteile im Betriebsvermögen liegen, werden die Erträge als Betriebseinnahmen steuerlich erfaßt. Die steuerliche Gesetzgebung erfordert zur Ermittlung der steuerpflichtigen bzw. der kapitalertragsteuerpflichtigen Erträge eine differenzierte Betrachtung. So muß unterschieden werden, ob der Zufluß der Erträge zum Zeitpunkt der Ertragsausschüttung bzw. Thesaurierung oder innerhalb des Geschäftsjahres des Fonds bei Verkäufen von Anteilen erfolgt. Ausgeschüttete oder thesaurierte Erträge des Sondervermögens unterliegen ab dem 1. Januar 1993 teilweise einer Zinsabschlagsteuer. Hierbei handelt es sich lediglich um eine Steuervorauszahlung, die auf die endgültige Einkommensteuerschuld des Anlegers angerechnet werden kann. Sie erfaßt aber nicht die gesamte steuerpflichtige Ausschüttung bzw. sämtliche thesaurierten Erträge, sondern lediglich die Zinserträge des Sondervermögens. Zinsabschlagsteuerfrei bleiben in- und ausländische Dividenden, Zinsen aus ausländischen Bankguthaben sowie Veräußerungsgewinne aus Wertpapiergeschäften. Einzelheiten über die auf ausgeschüttete oder thesaurierte Erträge des Sondervermögens entfallende Zinsabschlagsteuer sind dem Rechenschaftsbericht sowie den Ausschüttungs-Bekanntmachungen zu entnehmen. Von der Zinsabschlagsteuer kann Abstand genommen werden, wenn der Anleger Inländer ist und einen Freistellungsauftrag vorlegt, sofern die Zinsabschlagsteuerpflichtigen Ertragsteile 6100,— D M bei Einzelveranlagung bzw. 12200,— DM bei Zusammenveranlagung von Ehegatten nicht übersteigen. Entsprechendes gilt auch bei Vorlage einer NV-Bescheinigung und bei ausländischen Anlegern bei Nachweis der Ausländereigenschaft. Verwahrt der inländische Anleger die Anteilscheine in einem inländischen Depot bei der Investment-Gesellschaft oder einem anderen Kreditinstitut (Depotfall), so nimmt das depotführende Kreditinstitut als Zahlstelle vom Zinsabschlagsteuerabzug Abstand, wenn ihm vor dem festgelegten Ausschüttungstermin ein Freistelliingsauftrag nach amtlichem Muster oder eine NV-Bescheinigung, die vom Finanzamt für die Dauer von drei Jahren erteilt wird, vorgelegt wird. In diesem Fall erhält der Anleger die gesamte Ausschüttung ungekürzt gutgeschrieben. Handelt es sich um einen thesaurierenden Fonds, so wird der Zinsabschlag auf die thesaurierten Zinsabschlagsteuerpflichtigen Erträge des Fonds in Höhe von 3 0 % durch die Kapitalanlagegesellschaft selbst abgeführt. Der Ausgabe- und Rücknahmepreis ermäßigt sich insoweit um die Zinsabschlagsteuer zum Ablauf des Geschäftsjahres. Befinden sich die Anteilscheine im Depot bei einem inländischen Kreditinstitut, so erhält der Anleger, der seinem depotführenden Kreditinstitut einen Freistellungsauftrag oder eine NV-Bescheinigung vor Ablauf des Geschäftsjahres des thesaurierenden Fonds vorlegt, die abgeführte Zinsabschlagsteuer seinem Konto gutgeschrieben. 737

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§19

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Sofern der Freistellungsauftrag oder die NV-Bescheinigung nicht bzw. nicht rechtzeitig vorgelegt wird, erhält der Anleger in jedem Fall von der depotführenden Stelle eine Steuerbescheinigung über die abgezogene Zinsabschlagsteuer. Der Anleger hat dann die Möglichkeit, die Zinsabschlagsteuer im Rahmen seiner Einkommensteuerveranlagung auf seine Steuerschuld anrechnen zu lassen. Werden Anteilscheine ausschüttender Fonds nicht in einem Depot verwahrt und Ertragsscheine einem inländischen Kreditinstitut vorgelegt (Eigenverwahrung), wird Zinsabschlagsteuer in Höhe von 35% abgezogen. Der Anleger erhält auf Verlangen eine Steuerbescheinigung, um die Zinsabschlagsteuer bei der Einkommensteuerveranlagung anrechnen zu können. Bei Anteilscheinen an thesaurierenden Fonds, die eigenverwahrt werden, beträgt die Zinsabschlagsteuer 3 0 % . Eine Erstattung der Zinsabschlagsteuer — wie bei depotverwahrten Anteilscheinen — ist nicht möglich. Der Anleger muß vielmehr unter Beifügung der erforderlichen Nachweise die Anrechnung der Zinsabschlagsteuer bei seiner Einkommensteuerveranlagung beantragen. Bei Fonds, die inländische Aktien enthalten, ist zu beachten, daß ausgeschüttete Dividenden deutscher Aktiengesellschaften einer 30% igen Körperschaftsteuer unterliegen. Dem Sondervermögen wird die Körperschaftsteuer auf die im Laufe des Geschäftsjahres vereinnahmten Dividenden zunächst vergütet und dann grundsätzlich bei Ausschüttung abgezogen. Die Ausgabe- und Rücknahmepreise ermäßigen sich um die vom Fonds abzuführende Körperschaftsteuer, und zwar bei thesaurierenden Fonds zum Ende des Geschäftsjahres, bei ausschüttenden Fonds zum Ausschüttungstag. Bei rechtzeitiger Vorlage eines Freistellungsauftrags oder einer NV-Bescheinigung wird die auf inländische Dividenden abzuführende Körperschaftsteuer — zusammen mit der Zinsabschlagsteuer — dem inländischen Anleger jedoch sofort vergütet, sofern er die Anteilscheine bei der Kapitalanlagegesellschaft oder einem anderen inländischen Kreditinstitut verwahren läßt. Wird weder ein Freistellungsauftrag noch eine NV-Bescheinigung vorgelegt, erhält der Anleger eine Körperschaftsteuer-Gutschrift in Höhe von Vi der vom Fonds vereinnahmten, anrechenbaren inländischen Dividenden. Unbeschränkt steuerpflichtige inländische Anleger können diese Gutschrift auf ihre Steuerschuld anrechnen. Befinden sich die Anteilscheine im Betriebsvermögen, ist eine Abstandnahme vom Zinsabschlag und Vergütung der Körperschaftsteuer durch Vorlage eines Freistellungsauftrages nicht möglich. Der Anleger erhält in diesem Fall eine Steuerbescheinigung über den Zinsabschlag und die anrechenbare Körperschaftsteuer. Verwahrt ein Steuerausländer Anteilscheine an ausschüttenden Fonds im Depot bei einem inländischen Kreditinstitut (Depotfall), wird vom Zinsabschlagsteuerabzug Abstand genommen, sofern er seine Ausländereigenschaft nachweist. Eine Anrechnung oder Vergütung von Körperschaftsteuer für ausländische Anleger ist aber derzeit nicht möglich. Sofern die Ausländereigenschaft dem depotführenden Kreditinstitut nicht bekannt bzw. nicht rechtzeitig nachgewiesen wird, ist der ausländische Anleger gezwungen, im Wege eines Erstattungsverfahrens gemäß § 37 Abs. 2 A O eine Erstattung abgeführter Zinsabschlagsteuer zu beantragen. Zuständig ist das Betriebsstättenfinanzamt des depotführenden Kreditinstituts/Kapitalanlagegesellschaft. H a t ein ausländischer Anleger Anteilscheine thesaurierender Fonds im Depot bei einem inländischen Kreditinstitut, erhält er bei Nachweis seiner Ausländereigenschaft die abgeführte Zinsabschlagsteuer in H ö h e von 30% erstattet. Erfolgt der Antrag auf Erstattung verspätet, kann — wie bei verspätetem Nachweis der Ausländereigenschaft bei ausschüttenden Fonds — eine Erstattung gemäß § 37 Abs. 2 AO beantragt werden. Sofern der ausländische Anleger Anteilscheine nicht bei inländischen Kreditinstituten verwahren läßt und Ertragsscheine zur Auszahlung bei einem inländischen Kreditinstitut vorlegt, wird ein Zinsabschlag in H ö h e von 35% abgezogen. Handelt es sich um Anteilscheine thesaurierender Fonds, die eigenverwahrt werden, so beträgt auch hier der Zinsabschlag 30%. Der Ausländer hat in diesen Fällen die Möglichkeit, im Rahmen des mit seinem Wohnsitzland bestehenden Doppelbesteuerungsabkommens eine Erstattung der abgeführten Zinsabschlagsteuer gemäß S 37 Abs. 2 A O beim Betriebsstättenfinanzamt des Kreditinstituts bzw. der Kapitalanlagegesellschaft zu beantragen. Z u r Glaubhaftmachung der ihm zuzurechnenden Erträge erhält der Anleger auf Verlangen eine Steuerbescheinigung, die über die abgeführte Zinsabschlagsteuer Auskunft gibt. Ab dem 1. Januar 1994 sind die in den Erlösen aus der Rückgabe oder Veräußerung von Anteilen bzw. Abtretung der in den Anteilscheinen verbrieften Ansprüche enthaltenen anteiligen Zinsen 738

§19

Anforderungen an den Verkaufsprospekt, Mindestinhalt

und Zinsansprüche (Zwischengewinn gemäß § 39 Abs. 1 a K A G G ) steuerpflichtig. Der Zwischengewinn unterliegt der Zinsabschlagsteuer. Die vorstehenden Ausführungen zur verfahrensmäßigen Abwicklung über den Zinsabschlag gelten entsprechend. Der Zwischengewinn wird börsentäglich errechnet und veröffentlicht. Der vom Anleger beim Erwerb von Anteilen im Ausgabepreis gezahlte Ertragsbestandteil (gezahlter Zwischengewinn) ist als negative Einnahme im jeweiligen Kalenderjahr von vereinnahmten Zwischengewinnen oder sonstigen Erträgen, beispielsweise Ausschüttungen auf die Investmentanteilscheine, abzugsfähig, so daß im Ausgabepreis gezahlte zwischengewinnpflichtige Ertragsteile in Z u k u n f t steuerfrei sind. Die Steuerpflicht des vereinnahmten Zwischengewinns bzw. der in der Ausschüttung enthaltenen Zinserträge oder der thesaurierten Zinserträge erstreckt sich somit auf die konkrete Besitzdauer des jeweiligen Anlegers (modifizierte Netto-Lösung). Seit dem 1. J a n u a r 1995 wird ein Solidaritätszuschlag in H ö h e von 7 , 5 % auf die auf Ausschüttung oder Zwischengewinne abzuführende Kapitalertragsteuer (ZASt) erhoben. Der Solidaritätszuschlag ist bei der Einkommensteuerveranlagung anrechenbar. Fällt keine Z A S t an — beispielsweise bei ausreichendem Freistellungsauftrag —, ist kein Solidaritätszuschlag abzuführen. Erfolgt dagegen keine Freistellung von der Z A S t , beträgt die Kapitalertragsteuer einschließlich des Solidaritätszuschlags 3 2 , 2 5 % im Falle der Depotverwahrung, im Falle der Eigenverwahrung jedoch 37,625%. Der Anleger muß Gewinne aus der Veräußerung seiner Anteilscheine versteuern, sofern er sie nicht mehr als sechs M o n a t e im Privatvermögen hält (Spekulationsfrist). Dabei wird der Gewinn um vereinnahmte Zwischengewinne (Zinseinnahmen) gekürzt, so daß es nicht zu einer doppelten einkommensteuerlichen Erfassung von Zwischengewinnen kommen kann. Bei einer Veräußerung nach Ablauf der Spekulationsfrist ist nur der bis zu diesem Zeitpunkt erwirtschaftete Zwischengewinn zu versteuern. Auf die ausländischen Erlöse wird teilweise in den Herkunftsländern Quellensteuer einbehalten. Die anrechenbare ausländische Quellensteuer ist auf Antrag bei der Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte abzugsfähig oder auf den Teil der deutschen Einkommen- bzw. Körperschaftsteuer des Anlegers anzurechnen, der auf die entsprechenden ausländischen Einkünfte entfällt. Für die Bemessung der Vermögensteuer werden Anteilscheine mit den am 1. J a n u a r des jeweiligen Kalenderjahres gültigen Rücknahmepreis angesetzt. Der Vermögensteuersatz für natürliche Personen beträgt 0 , 5 % . Für Ledige/Alleinstehende gilt ab 1995 ein persönlicher Freibetrag in H ö h e von 120000,— D M , für zusammen veranlagte Ehegatten von 240000,— D M . Die steuerlichen Ausführungen gehen von der derzeit bekannten Rechtslage aus. Es kann jedoch keine Gewähr d a f ü r übernommen werden, daß sich die steuerliche Beurteilung durch Gesetzgebung, Rechtsprechung oder Erlasse der Finanzverwaltung nicht ändert. Einzelheiten zur Besteuerung der Fondserträge werden in den jährlich erscheinenden Rechenschaftsberichten veröffentlicht. " h) B e r a t e r ( N r . 8 ) . S o f e r n s t a t t d e r e i g e n e n R e s e a r c h - A b t e i l u n g B e r a t u n g s f i r m e n ein-

35

geschaltet sind, deren Vergütung d e m S o n d e r v e r m ö g e n belastet wird, m ü s s e n sie genannt werden. Die Anlageentscheidung

als solche k a n n nicht delegiert w e r d e n .

Sie

o b l i e g t d e r K A G (s. § 1 0 R d n . 4 , 9 f u n d 3 0 ) . i) L a g e r s t e l l e n

für Berichte

(Nr. 9).

Vorschlag:

„Die

Rechenschaftsberichte

und

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H a l b j a h r e s b e r i c h t e sind bei der K A G s o w i e bei den G e s e l l s c h a f t e r b a n k e n erhältlich." j) A b s c h l u ß p r ü f e r ( N r . 1 0 ) . V o r s c h l a g : „ M i t d e r P r ü f u n g d e s S o n d e r v e r m ö g e n s u n d des R e c h e n s c h a f t s b e r i c h t s ist die W i r t s c h a f t s p r ü f u n g s g e s e l l s c h a f t X

37

beauftragt."

k) A b w i c k l u n g d e s S o n d e r v e r m ö g e n s ( N r . 1 1 ) . H i e r s i n d i n s b e s . A n g a b e n z u m Verfahren bei A u f l ö s u n g eines F o n d s nach d e m Ü b e r g a n g des Verfügungrechts auf

38

die

D e p o t b a n k a u f z u n e h m e n ( d a z u § 1 4 ; s. a u c h d e n S o n d e r f a l l d e s b e f r i s t e t e n S o n d e r v e r m ö g e n s § 15 A b s . 3 B u c h s t , k, F o r m u l i e r u n g s v o r s c h l a g bei § 15 R d n . 3 5 ) . 1) Z a h l u n g e n , P u b l i z i t ä t , A n g a b e n b e i E G / E W R - V e r t r i e b ( N r . 1 2 ) . E s h a n d e l t s i c h u m A n g a b e n , die nach S c h e m a A Nr. 4 R L 8 5 / 6 1 1 / E W G gefordert werden. Die Anfor739

39

§19

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

derung deckt sich teilweise schon mit den nach Nr. 5 und Nr. 6, ferner Nr. 9 geforderten Angaben. Vorschlag BVI in B V I - M - R 111/94 zu Zahlungen und Publizität: „Durch die Beauftragung der Depotbank ist sichergestellt, daß die Anleger die Ausschüttungen erhalten und daß Anteilscheine zurückgenommen werden. Die in diesem Verkaufsprospekt erwähnten Informationsmöglichkeiten, beispielsweise Verkaufsprospekt, Vertragsbedingungen, Rechenschaftsberichte und Halbjahresberichte können bei der Investment-Gesellschaft bezogen werden. Sie werden von dieser auf Anforderung kostenfrei den Anlegern zugeleitet. Darüber hinaus sind diese Unterlagen auch bei der Depotbank und den folgenden Vertriebsstellen zu erhalten: . . . "

Bei Vertrieb in einem anderen E G / E W R - S t a a t hat der Verkaufsprospekt, der für den Vertrieb in diesem Staat verwandt wird, Angaben zu enthalten, aus denen sich ergibt, daß die K A G die Anforderung des § 2 4 b Abs. 3 Nr. 2 erfüllt. 40

m) Verwaltete Sondervermögen (Nr. 13). Es sind alle Publikumsfonds zu nennen, die nicht Inhalt des Verkaufsprospekts sind und die von der K A G verwaltet werden. Zusätzlich ist die Z a h l der von der K A G verwalteten Spezialfonds zu nennen. Eine namentliche Erwähnung der Spezialfonds ist nicht erforderlich.

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n) Belehrung über das Widerrufsrecht (Nr. 14). Hier wird üblicherweise in der Form eines Hinweises der Gesetzestext des § 23 zitiert.

IV. Ergänzung des Prospekts auf Anforderung des BÄK (Abs. 3) 42

Die Bankaufsichtsbehörde, das B Ä K , kann die Aufnahme weiterer Angaben in den Verkaufsprospekt verlangen. Hierfür ist ausreichend, daß das B Ä K Grund zu der Annahme hat, daß ein Erwerber diese Angaben benötigt, um eine sachgerechte Entscheidung treffen zu können. Diese Vorschrift dient dem Schutz der Anleger vor unüberlegten Entscheidungen. Bei der Anordnung des B Ä K handelt es sich um eine Ermessensentscheidung („kann"). Wird das Ermessen fehlerhaft ausgeübt, hat die K A G die Möglichkeit, Widerspruch und Rechtsmittel im Verwaltungsstreitverfahren einzulegen. Auf den Inhalt des Verkaufsprospekts kann das B Ä K auch nach § 23 K W G Einfluß nehmen (s. § 2 Rdn. 63 ff). Z u berücksichtigen ist, daß nach § 6 Abs. 3 K W G das B Ä K die ihm nach dem K A G G zugewiesenen Aufgaben nur im öffentlichen Interesse wahrnimmt (s. S 2 Rdn. 58).

V. Pflicht zur Aktualisierung (Abs. 4) 43

Im Hinblick auf die Anforderung in Art. 3 0 R L 85/611/EWG ist in das Gesetz die ausdrückliche Verpflichtung zur Aktualisierung der Angaben von wesentlicher Bedeutung hineingenommen worden. Dies betrifft vor allem diejenigen Angaben, die in Abs. 2 Satz 3 Nrn. 1 bis 14 genannt sind. Die Pflicht zur permanenten Aktualisierung ergibt sich bereits aus Abs. 2 Satz 2, der auf den Zeitpunkt des Erwerbs abstellt (s. Assona«« S. 3 2 2 ) . Diese Verpflichtung erhält zusätzliches Gewicht dadurch, daß nach § 5 0 a Abs. 2 Nr. 3 u. a. als Ordnungswidrigkeit angesehen wird, wenn ein Verkaufsprospekt entgegen § 19 Abs. 2 Satz 3 ohne die vorgeschriebenen Mindestangaben der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird. D a der Verkaufsprospekt nach Abs. 1 Satz 2 stets zusammen mit dem letzten Rechenschaftsbericht und ggf. dem letzten Halbjahresbericht einem Erwerber zur Verfügung zu stellen ist, kann in Ausnahmefällen die Aktualisierung der Angaben von wesentlicher Bedeutung auch über diese Berichte erfolgen. Der Verkaufsprospekt muß in diesem Fall einen entspr. Hinw. enthalten, der die Berichte in die Aktualisierung miteinschließt (vgl. oben Rdn. 8). 740

Anforderungen an die Werbung

§19

VI. Einreichungspflicht (Abs. 5) Abs. 5 setzt Art. 32 R L 85/611/EWG um, der von einem OGAW verlangt, daß es 4 4 seinen Prospekt und dessen Änderungen sowie seine Jahres- und Halbjahresberichte den zuständigen Stellen übermittelt. Die Verpflichtung betr. den Verkaufsprospekt wurde in Abs. 5 und betr. die Berichte in § 24 a Abs. 3 Satz 1 aufgenommen. Verpflichtungen gleicher Art galten bisher aufgrund der AllgVfg. des BÄK v. 5. 12. 73, die durch die AllgVfg. v. 18. 7. 90 (I-Hdb. 438 Nr. 54 = CMBS 10.09 = Anh. § 2 Nr. 2) ersetzt worden ist und keine diesbezügliche Verpflichtung mehr enthält. Nach dem Sinngehalt dürfte es nicht erforderlich sein, jede geringfügige Korrektur mitzuteilen, sondern nur solche, die i. S. von Abs. 4 von wesentlicher Bedeutung sind. In diesem Fall ist der neue Verkaufsprospekt mit geändertem Inhalt dem BÄK und der örtlichen LZB einzureichen. Soweit Änderungen in den Berichten vermerkt sind, erhalten das BÄK und die BBk. davon über § 24 a Abs. 3 Satz 1 mit Einreichung der Berichte Kenntnis.

VII. Anforderung an die Werbung (Abs. 6) Mit Rücksicht auf Art. 35 RL 85/611/EWG wurde in Abs. 6 Satz 1 die Verpflichtung 4 5 geschaffen, in der Werbung auf das Vorhandensein eines Verkaufsprospekts hinzuweisen und gleichzeitig die Stellen anzugeben, bei denen ein solcher Verkaufsprospekt erhältlich ist (bereits Assmann S. 315, entsprechend den Vertriebsanzeigen [„tombstone ads"] vor Prospektgenehmigung im amerikanischen Recht). Die Verpflichtung des Abs. 6 richtet sich nicht nur an die KAG, sondern an alle Stellen, die für den Erwerb von Anteilscheinen eines Sondervermögens werben, also auch an Kreditinstitute, Vertriebsgesellschaften und Anlageberater. Sofern gegen diese Vorschrift verstoßen wird, können sie von Mitbewerbern aber auch der KAG nach den Vorschriften des UWG auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Diese Verpflichtung gilt für jede Art von Werbung für den Erwerb der Anteilscheine. Dies können Zeitungsanzeigen, Postwurfsendungen, Faltblätter, Werbespots für Radio, Fernsehen und Kino, auch Werbeveranstaltungen, sein. Es ist mindestens die Anschrift der Stelle, an der der Verkaufsprospekt erhältlich ist, anzugeben. Einen Anspruch auf kostenlose Zurverfügungstellung des Verkaufsprospekts hat nur der Erwerber (oben Rdn. 24). Andere Interessenten müssen sich u. U. mit einer Einsicht in den Verkaufsprospekt und die beizufügenden Unterlagen begnügen. Die Angabe einer Anschrift ist nicht erforderlich bei einer „Imagewerbung" für eine KAG oder eine Gruppe von KAG, bei der kein Fonds namentlich genannt wird, da dann nicht für den Erwerb von Anteilscheinen eines Sondervermögens geworben wird. Durch das 2. F M F G ist in § 8 a Abs. 1 a die Voraussetzung geschaffen worden, daß 4 6 deutsche KAG — wie zuvor bereits andere Fonds in EG-Mitgliedstaaten — von der in Art. 23 R L 85/611/EWG vorgesehenen Anlage von Fondsmitteln in risikoarmen Titeln öffentlicher Emittenten in größerem Umfang Gebrauch machen (§ 8 a Rdn. 19 ff). Dies setzt voraus, daß die Anleger über die jeweiligen staatlichen Aussteller, deren Schuldverschreibungen erworben werden sollen, informiert werden (dazu Art. 23 Abs. 3 R L 85/611/EWG). Dies ist insbes. unerläßlich, wenn ein solcher Staatsanleihenfonds die Wertpapiere nur eines einzigen staatlichen Ausstellers enthalten soll. Abs. 6 Satz 2, der durch das 2. F M F G eingefügt worden ist, verpflichtet die KAG, diese staatlichen Aussteller zu benennen. Diese Werbeangaben sind in jeder schriftlichen Werbung zu machen. Dies sind nicht nur die in § 19 Abs. 1 genannten Verkaufsunterlagen, sondern auch sonstiges schriftliches Werbematerial. Zu nennen sind jeweils die staatlichen Stellen, die § 8 a Abs. 1 a entsprechen und Gegenstand der vom BÄK genehmigten Vertragsbedingungen sind (§ 8 a Abs. 1 a Satz 1). 741

§19

Κ AGG: Wertpapier-Sondervermögen

VIII. Keine Anwendung auf Spezialfonds (Abs. 7) 47

D a bei der A u f l e g u n g eines Spezialfonds die wesentlichen Einzelheiten zwischen den Anteilinhabern und der K A G vereinbart werden, besteht in diesem Fall keine N o t w e n digkeit, einen V e r k a u f s p r o s p e k t vorzuschreiben. A u c h ist es nicht erforderlich, die in § 19 A b s . 1 genannten Unterlagen d e m Anleger zur Verfügung zu stellen oder der Öffentlichkeit zugänglich zu machen (Begr. 1. F M F G , S. 34). D i e A u s n a h m e r e g e l u n g gilt nur für S p e z i a l f o n d s i. S. des § 1 A b s . 2 (dort R d n . 31 ff). Z u berücksichtigen ist der Sonderfall der f o n d s g e b u n d e n e n Lebensversicherung (FLV). Auch wenn in diesem Fall zunächst nur die Versicherungsgesellschaft Anteilinhaber ist, sieht d a s B Ä K einen solchen Fonds auch d a n n als P u b l i k u m s f o n d s an, wenn er eigens für die Versicherungsgesellschaft aufgelegt w o r d e n ist und aus seinen Anteilen der A n l a g e s t o c k gespeist wird. Bereits vor Ä n d e r u n g des Κ A G G durch d a s 1. F M F G hatte sich d a s B Ä K auf den S t a n d p u n k t gestellt, daß für S o n d e r v e r m ö g e n , die für die FLV bestimmt sind, nicht auf die Erstellung eines V e r k a u f s p r o s p e k t s gem. § 19 verzichtet werden k a n n (BAKSchr. v. 4 . 9 . 89, I - H d b . 438 Nr. 49; oben R d n . 2 a). Dies ist so nicht richtig und allenfalls aus p r a g m a t i s c h e n G r ü n d e n vertretbar (§ 1 R d n . 35). Erst d a n n läßt sich von einem P u b l i k u m s f o n d s sprechen, wenn einzelne Versicherungsnehmer bei Fälligkeit der Versicherungsleistung die Anteilscheine herausverlangen können. A b diesem Z e i t p u n k t sind auf dieses S o n d e r v e r m ö g e n die allgemeinen Publizitätsvorschriften des K A G G anzuwenden. Dies hat auch für ξ 19 zu gelten, denn der Versicherungsnehmer schließt zunächst nur einen Versicherungsvertrag mit der Versicherungsgesellschaft a b . § 19 setzt dagegen den E r w e r b von Anteilscheinen, d. h. einen „ I n v e s t m e n t v e r t r a g " — zwischen Anleger und K A G v o r a u s . Beim Abschluß eines Versicherungsvertrags entsteht noch keine Rechtsbeziehung zwischen der K A G und den Versicherungsnehmern. Dies ist erst bei Auslieferung der Anteilscheine aus dem A n l a g e s t o c k der Versicherung der Fall. Bei Abschluß eines Versicherungsvertrags über eine f o n d s g e b u n d e n e Lebensversicherung besteht folglich noch keine Verpflichtung zur Z u r v e r f ü g u n g s t e l l u n g bzw. Aush ä n d i g u n g der Verkaufsunterlagen i. S. des § 19 A b s . 1 (oben R d n . 2 a; vgl. auch Anh. S 1 R d n . 41).

IX. Sinngemäße Anwendung (§ 7 a Abs. 1, §§25 a, 26) 48

D i e A n f o r d e r u n g e n an die Verkaufsunterlagen und an den V e r k a u f s p r o s p e k t gelten in gleicher Weise f ü r G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n , für Beteiligungs-Sondervermögen und für G r u n d s t ü c k s - S o n d e r v e r m ö g e n . D a b e i sind die Besonderheiten dieser Investmentanlagen in der Darstellung zu berücksichtigen. Im R a h m e n des BVI wurden in A b s t i m m u n g mit d e m B Ä K in der F o r m von Bausteinen Vorschläge für die inhaltliche G e s t a l t u n g der V e r k a u f s p r o s p e k t e für G r u n d s t ü c k s - S o n d e r v e r m ö g e n und für Geldm a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n erarbeitet (oben R d n . 8). Abweichungen gegenüber den Verk a u f s p r o s p e k t e n für Wertpapier-Sondervermögen ergeben sich bei Grundstücks-Sondervermögen vor allem bei den A n g a b e n zu A b s . 2 Satz 3 Nr. 2 ( D e p o t b a n k ) in bezug auf die Beschreibung der Funktion für G r u n d s t ü c k s - S o n d e r v e r m ö g e n , Nr. 4 (Anlageziele, Anlagepolitik), Nr. 5 ( A u s g a b e und R ü c k n a h m e der Anteilscheine) im Hinblick auf den nach § 36 zulässigen R ü c k n a h m e a u f s c h u b , Nr. 6 (Ertragsverwendung) im Hinblick auf die Zulässigkeit v o n Bauzinsen, Nr. 7 (Steuerliche Information) u. a. mit Rücksicht auf die bei G r u n d s t ü c k s w e r t e n zulässigen Abschreibungen. D a s B Ä K hat bereits früher folgende Forderungen aufgestellt (BAK-Schr. v. 5. 10. 72, I - H d b . 4 3 8 Nr. 5 = C M B S 10.07): 742

Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV)

Anh § 19

„Bei verschiedenen Gelegenheiten habe ich Sie bereits darauf hingewiesen, daß die für die Erwerber von Immobilien-Fonds-Anteilen bestimmten Veröffentlichungen — insbesondere der Verkaufsprospekt und die zugehörigen Vertragsbedingungen — im Interesse der Anleger ausreichende Hinweise auf die Besonderheiten bei Immobilien-Fonds entsprechend den Sondervorschriften des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften enthalten sollten. Dementsprechend bitte ich, in den erwähnten Unterlagen die Möglichkeit der Kreditaufnahme (§§ 37 Abs. 3, 36, gegebenenfalls auch § 9 Abs. 3 [Abs. 4 n. F.] KAGG), die erweiterte Liquiditätspflicht (§ 35 KAGG) und das befristete Leistungsverweigerungsrecht (§ 36 KAGG) besonders herauszustellen. In den Vertragsbedingungen bitte ich, außerdem aus Gründen der Übersichtlichkeit die Überschriften der §§ 4, 6 und 8 durch entsprechende Schlagworte (ζ. B. „Kreditaufnahme", „Liquiditätsvorschrift", „Rücknahmeaufschub") — soweit nicht bereits geschehen — bei nächster Gelegenheit zu vervollständigen." Bei G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n verlangt das B Ä K , sofern eine K A G sich entschließt, keinen A u s g a b e a u f s c h l a g zu r e c h n e n , die Anleger im V e r k a u f s p r o s p e k t d a r ü b e r zu inf o r m i e r e n , w e r die beim Vertrieb anfallenden Kosten trägt, ζ. B . die Investmentgesellschaft, die D e p o t b a n k o d e r der Vertreiber. In dem V e r k a u f s p r o s p e k t ist bei der Ausführung zu den Ausgabepreisen darzustellen, d a ß — sofern gegeben — die K A G die Vertriebskosten trägt. Hierbei ist die H ö h e der Verwaltungsvergütung anzugeben. N i c h t anzugeben ist aber der Teil der Verwaltungsvergütung, der für Vertriebskosten verwendet wird, sondern lediglich die a b s o l u t e H ö h e der Verwaltungsvergütung.

Anhang nach § 19 Anforderungen der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) an den Vertrieb Schrifttum Drasdo!Hofbauer, Gewerberechtliche Vorschriften für Wohnungsunternehmen, Immobilienmakler und Anlagenvermittler, § 34 c und § 144 Gewerbeordnung und Makler- und Bauträgerverordnung, 1989 2 ; Halbe, Nochmals: Makler und Bauträgerverordnung und Bürgerliches Recht, N J W 77, 1437; Hepp, Makler- und Bauträgerverordnung und Bürgerliches Recht, N J W 77, 671; Kranzleiter, Die zivilrechtlichen Auswirkungen der Makler- und Bauträgerverordnung, WiVerw. 81, 96; Mareks, Makler- und Bauträgerverordnung mit § 3 4 c GewO, sonstigen einschlägigen Vorschriften und MaBVwV, 1991 5 ; Merle, Privatrechtswirkungen wirtschaftsverwaltungsrechtlicher Normen, insbesondere der Makler- und Bauträgerverordnung, Festschrift für Otto Mühl, 1981, S. 431; Schmidt, Holger, Ist § 34 c GewO und die dazugehörige Durchführungsverordnung rechtswirksam und praktikabel? BB 75, S. 203. Bei dem Vertrieb von Anteilscheinen der S o n d e r v e r m ö g e n einer K A G h a b e n gewerbs- 1 m ä ß i g tätige Vermittler ergänzend § 3 4 c G e w O — s. A n h . Nr. 10 — und die Verordnung über die Pflichten der M a k l e r , D a r l e h n s - und Anlagenvermittler, B a u t r ä g e r und B a u b e t r e u e r (Makler- und Bauträgerverordnung — M a B V ) i . d . F. v. 7 . 11. 9 0 ( B G B l . I 2 4 7 9 ) — s. A n h . Nr. 11 — zu b e a c h t e n (dazu kritisch Schwark Anlegerschutz, S. 3 3 8 f, 3 7 4 f). N a c h § 3 4 c A b s . 1 Nr. 1 Buchst, b G e w O b e d a r f der E r l a u b n i s der zuständigen B e h ö r d e , w e r g e w e r b s m ä ß i g den A b s c h l u ß von Verträgen u. a. über den E r w e r b von Anteilscheinen einer K A G und von ausländischen Investmentanteilen vermitteln oder die Gelegenheit zum A b s c h l u ß solcher Verträge n a c h w e i s e n will. N a c h § 3 4 c A b s . 5 Nr. 2 G e w O gilt dies nicht für Kreditinstitute, für die eine E r l a u b n i s n a c h § 3 2 Abs. 1 K W G erteilt wurde, und für Zweigstellen von U n t e r n e h m e n i. S. des § 5 3 b Abs. 1 743

Anh § 19

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Satz 1 KWG (EG-Kreditinstitute). Die MaBV gilt gem. § 1 Satz 1 für diejenigen Gewerbetreibenden, die gem. § 34 c Abs. 1 Satz 1 GewO der Erlaubnis bedürfen; unerheblich ist, ob die Erlaubnis tatsächlich erteilt wurde (VG Gelsenkirchen, GewArch 81, 371; Schmidt, C. M. S. 131 m.w. Hinw.). 2

Aus der MaBV können für den Vertrieb i. e. von Bedeutung sein: § 2 MaBV, der den Gewerbetreibenden dazu verpflichtet, bevor er zur Ausführung des Auftrages Vermögenswerte des Auftraggebers erhält oder zu deren Verwendung ermächtigt wird, in Höhe dieser Vermögenswerte Sicherheit zu leisten oder eine zu diesem Zweck geeignete Versicherung abzuschließen; § 4 Abs. 1 MaBV, nach dem der Gewerbetreibende Vermögenswerte des Auftraggebers, die er erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist, nur zur Erfüllung des Vertrages, der durch die Vermittlung oder Nachweistätigkeit des Gewerbetreibenden zustande gekommen ist, verwenden darf. Ein Gewerbetreibender, der vorsätzlich oder fahrlässig der normierten Mittelverwendungspflicht zuwiderhandelt, macht sich nach § 823 Abs. 2 BGB schadensersatzpflichtig (s. Drasdo! Hofbauer MaBV § 4, 1). Bei Verwendung von Hilfspersonal hat der Gewerbetreibende sicherzustellen, daß dies nur nach Maßgabe des § 4 MaBV geschieht (s. § 5 MaBV). Weiter ist zu beachten § 6 MaBV hinsichtlich der getrennten Vermögensverwaltung, der den Gewerbetreibenden u. a. verpflichtet, Gelder, die er vom Auftraggeber erhält, unverzüglich für Rechnung des Auftraggebers auf ein Sonderkonto bei einem Kreditinstitut einzuzahlen und auf diesem Konto bis zur Verwendung i. S. des § 4 MaBV zu belassen, ferner die Vorschrift über die Rechnungslegung (§ 8 MaBV). Die geschäftsführenden Personen sind der zuständigen Behörde anzuzeigen (§ 9 MaBV). Die Zuwiderhandlungen gegen die §§ 4, 6 und 9 stellen Ordnungswidrigkeiten i. S. des § 144 Abs. 2 Nr. 1 GewO i. V. m. § 18 Nr. 4, 5 und 6 MaBV dar. Sie sind mit Geldbuße bis zu 5000 D M bedroht.

3

Hinsichtlich bestimmter Verkaufsunterlagen (Vertragsbedingungen und Verkaufsprospekt — Rechenschaftsbericht und Halbjahresbericht sind nicht genannt und folglich auch nicht Gegenstand des Pflichtenkatalogs — ), ebenso hinsichtlich der von dem Gewerbetreibenden verwandten Werbeschriften und Inserate gelten besondere Aufzeichnungs-, Aufbewahrungs- und Informationspflichten in der MaBV (s. dazu § 10 Abs. 3 Nr. 5 und Abs. 5 Nr. 9, § 11 Nr. 2 und Nr. 3, § 13 MaBV; zu § 11 Nr. 2 MaBV s. insbes. Schmidt, C. M. S. 131 ff). Nach § 10 Abs. 5 Nr. 9 MaBV gehört der Nachweis, daß dem Auftraggeber die in § 11 bezeichneten Angaben (dazu gehören der Verkaufsprospekt und die Vertragsbedingungen) rechtzeitig und vollständig mitgeteilt worden sind, zu den Aufzeichnungs- und Nachweispflichten. Da § 11 MaBV nicht zu den in § 12 MaBV genannten zwingenden Vorschriften gehört, kann der Kunde auf die Erfüllung der Informationspflicht verzichten {Wegener/Sailer Der Makler und sein Auftraggeber, Rechte, Pflichten, Risiken, 1981 3 Rdn. 287; Schmidt, C. M. S. 134).

4

Eine Verletzung der Informationspflichten führt nicht zur Unwirksamkeit der erteilten Aufträge (im Ergebnis OLG Frankfurt N J W 79, 878, 879; s. Schmidt, C. M. S. 140; Mareks MaBV § 1 1 , 1 ; a. A. Ohl S. 43 f, der u. U. Nichtigkeit des Vertrages gem. § 134 BGB annimmt; Dürr W M 89, 1555 bezeichnet diese These als mutig). Sofern ein Anlagevermittler seine Informationspflicht gem. § 11 Nr. 2 MaBV nicht oder nur unzureichend erfüllt, hat eine Pflichtverletzung nur dann eine Nichteinbeziehung von vertraglichen Regelungen oder Vertragsbedingungen zur Folge, wenn der sachliche Gehalt der Informationen Vertragsinhalt werden sollte und keine Einigung bzw. Einbeziehung gem. § 2 Abs. 1 AGBG erfolgt ist (Schmidt, C. M., S. 156; § 23 Abs. 3 AGBG ersetzt nach h. M. nicht den materiellen Konsens der Vertragspartner über die Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungen, s. Ohl S. 43; Wolf/Horn/Lindacher AGB-Gesetz 2 , 744

§20

Prospekthaftung

§ 23 Rdn. 403; Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Gesetz5, § 2 Rdn. 12 m. w. Hinw.). Für die Einbeziehung der vom BÄK genehmigten Vertragsbedingungen in das Vertragsverhältnis zwischen KAG und Erwerber genügt jedoch mit Rücksicht auf § 2 Abs. 1 und § 23 Abs. 3 AGBG ein eindeutiger Hinweis in dem Antrag auf Vertragsabschluß (s. für den vergleichbaren Fall der Allgemeinen Versicherungsbedingungen BGH VersR 75, 845 f; OLG Karlsruhe VersR 83, 169; Wolf/Horn/Lindacher §23 Rdn. 403 m.w. Hinw.). Bei Verletzung der Informationspflichten hat der Anleger einen Anspruch wegen Verschuldens bei Vertragsabschluß, ferner gem. § 823 Abs. 2 BGB (Schmidt, C. M., S. 156). Zu beachten ist weiter die vorgeschriebene Sammlung von Veröffentlichungen und Werbeschriften insbesondere Inseraten und Prospekten und eine fünfjährige Aufbewahrungspflicht (§§ 13, 14 MaBV). Gegenüber der zuständigen Behörde gelten Auskunftspflichten (§ 15 MaBV). Es besteht eine Verpflichtung, sich prüfen zu lassen ( S S 16, 17 MaBV). Verstöße gegen §§ 10, 11, 13 bis 17 MaBV können als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bis 5000 DM geahndet werden (§ 144 Abs. 2 Nr. 1 GewO i. V. m. § 18 Nr. 10 bis 13 MaBV).

§20 [Prospekthaftung] (1) Sind in einem Verkaufsprospekt (§ 19) Angaben, die für die Beurteilung der Anteilscheine von wesentlicher Bedeutung sind, unrichtig oder unvollständig, so kann derjenige, der auf Grund des Verkaufsprospekts Anteilscheine gekauft hat, von der Kapitalanlagegesellschaft und von demjenigen, der diese Anteilscheine im eigenen Namen gewerbsmäßig verkauft hat, als Gesamtschuldner Übernahme der Anteilscheine gegen Erstattung des von ihm gezahlten Betrages verlangen. Ist der Käufer in dem Zeitpunkt, in dem er von der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts Kenntnis erlangt hat, nicht mehr Inhaber des Anteilscheins, so kann er die Zahlung des Betrages verlangen, um den der von ihm gezahlte Betrag den Rücknahmepreis des Anteils im Zeitpunkt der Veräußerung übersteigt. (2) Angaben von wesentlicher Bedeutung im Sinne des Absatzes 1 sind auch die nach § 19 Abs. 1 Satz 2 dem Verkaufsprospekt beizufügenden Berichte. (3) Die Kapitalanlagegesellschaft oder diejenige Stelle, welche die Anteilscheine im eigenen Namen gewerbsmäßig verkauft hat, kann nach Absatz 1 nicht in Anspruch genommen werden, wenn sie nachweist, daß sie die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts nicht gekannt hat und die Unkenntnis nicht auf grober Fahrlässigkeit beruht. Der Anspruch nach Absatz 1 besteht nicht, wenn der Käufer der Anteilscheine die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts beim Kauf gekannt hat. (4) Zur Übernahme nach Absatz 1 ist auch derjenige verpflichtet, der gewerbsmäßig den Verkauf der Anteilscheine vermittelt oder die Anteilscheine im fremden Namen verkauft hat, wenn er die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts gekannt hat. Der Anspruch nach Absatz 1 besteht nicht, wenn auch der Käufer der Anteilscheine die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts beim Kauf gekannt hat. (5) Der Anspruch verjährt in sechs Monaten seit dem Zeitpunkt, in dem der Käufer von der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts Kenntnis erlangt hat, spätestens jedoch in drei Jahren seit dem Abschluß des Kaufvertrages. 745

§20

Κ AGG: Wertpapier-Sondervermögen Übersicht Rdn. 1

I. Allgemeines II. Voraussetzungen (Abs. 1 und 2)

der

Prospekthaftung 4

1. Verkaufsprospekt i. S. des § 19 2. Unrichtige oder unvollständige Angaben von wesentlicher Bedeutung 3. Haftungsbegründende Kausalität . . . .

5 14

4. Beweislast hinsichtlich der Kausalität. . 5. Anspruchsberechtigter

16 17

III. Gesamtschuldnerische Haftung der Kapitalanlagegesellschaft und des gewerbsmäßigen Verkäufers im eigenen Namen (Abs. 1 Satz 1)

19

IV. Umfang der Prospekthaftung (Abs. 1) . . .

4

21

V. Ausschluß der Prospekthaftung (Abs. 3) . . 26

Rdn. VI. Haftung der Vermittler, Vertreter und Boten (Abs. 4) 29 VII. Verjährung (Abs. 5)

31

VIII. Konkurrenzfragen, andere Haftungsbestimmungen 1. Allgemein-zivilrechtliche Prospekthaftung 2. Vertragliche Haftung 3. Deliktische Haftung (§ 823 Abs. 2, § 826 BGB) 4. Sonstige Ansprüche 5. Kapitalanlagebetrug (§ 2 6 4 a StGB) . . . 6. Rücktritt bei irreführender Werbung (§ 13 a U W G ) IX. Gerichtsstand X . Sinngemäße SS 25 a, 26)

33 34 39 43 45 46 55 60

Anwendung

(§7 a

Abs. 1, 61

Schrifttum Arendts, Beratungs- und Aufklärungspflichten über das einem Wertpapier erteilte Rating, WM 93, 229; Assmann, Informationspflicht des Anlagevermittlers und Mitverschulden des Anlegers, NJW 82, 1083; ders., Entwicklungstendenzen der Prospekthaftung, WM 83, 138; ders., Prospekthaftung als Haftung für die Verletzung kapitalmarktbezogener Informationspflichten nach deutschem und US-amerikanischem Recht, 1985 (zit. Assmann Prospekthaftung); ders., in: Hdb. KapitalanlageR, § 7 Prospekthaftung m. ausf. Literaturhinw.; ders., Haftung gegenüber dem Anleger (I) — Prospekthaftung, in: Köndgen (Hrsg.), Neue Entwicklungen im Bankhaftungsrecht, 1987, S. 55; Assmann/Schneider (Hrsg.), Wertpapierhandelsgesetz, Kommentar, 1995; Böhm, Anlegerschutz am Nebenkapitalmarkt, 1979; Coing, Haftung aus Prospektwerbung für Kapitalanlagen in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, WM 80, 206; Crezelius, Grauer Kapitalmarkt und Rechtsordnung, BB 85, 209; Eisenhardt, Kapitalanlegerschutz und Schadensersatz nach geltendem Recht, 1978; Frohne, Prospektpflicht und Prospekthaftung in Deutschland, Frankreich und den USA. Diss. München 1974; Glabe, Der Schutz der Zertifikats-Inhaber von Investmentgesellschaften, 1975, S. 211; Grotherr, Alternative Anlegerschutzmöglichkeiten zur Prospekthaftung auf dem freien Kapitalmarkt, DB 88, 1001; Hadding/Hopf/Schimansky (Hrsg.), Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute — Der moderne Schuldturm? — Bankrechtstag 1992, 1993; Hammer, Grundsätze ordnungsgemäßer Durchführung von Prospektprüfungen, WPg. 87, 676; Heinsius, Anlageberatung durch Kreditinstitute, ZHR 145 (1981), 177; von Heymann, Bankenhaftung bei Immobilienanlagen, Frankfurt 1991 5 ; Hoegen, Einzelfragen zur Haftung bei Anlagevermittlung und Anlagebetreuung unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, in: Festschrift Stimpel, 1985, S. 248; Hofmann, Zur Beweislastumkehr bei Verletzung vertraglicher Aufklärungs- oder Beratungspflichten, NJW 74, 1641; Hopt, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken: Gesellschafts-, bank- und börsenrechtliche Anforderungen an das Beratungs- und Verwaltungsverhalten der Kreditinstitute, 1975, S. 317; ders., Inwieweit empfiehlt sich eine allgemeine gesetzliche Regelung des Anlegerschutzes? Gutachten G zum 51. Deutschen Juristentag, 1976; Horst, Kapitalanlegerschutz. Haftung bei Emission und Vertrieb von Kapitalanlagen: Eine juristische und ökonomische Analyse, 1987; Joecks, Der Kapitalanlagebetrug — Strafrechtliche Risiken beim Vertrieb steuerbegünstigter Kapitalanlagen — Praxis der steuerbegünstigten Kapitalanlagen, Bd. XVII, 1987; Jiitten, Anlageberatung wird neu geordnet, Bank 95, 221; Kapferer, Risikodarstellungen in Prospekten von Renten-Investmentfonds, in: Vorteilhafte Geldanlagen, Gruppe 6, S. 199; Klumpe/Kießling, Prospekthaftung, HdB Fach 4500; Köndgen, Zur Theorie der Prospekthaftung, 1983, Sonderdruck aus AG 83, 85 (I), 120 (II); ders. (Hrsg.), Neue Entwicklungen im Bankhaftungsrecht, 1987; Kübler, Anlageberatung durch Kreditinstitute, ZHR 145 (1981), 204; Lehmann, Vertragsanbahnung durch Werbung, 1981; ders., Die zivilrechtliche Haf746

Allgemeines

§20

tung der Banken für informative Angaben im deutschen und europäischen Recht, W M 85, 181; Lutter, Zur Haftung des Emissionsgehilfen im grauen Kapitalmarkt, Festschrift für Johannes Bärmann, 1975, S. 605; Machunsky, Steuerbegünstigte Kapitalanlagen: Haftung von Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern bei Prospekterstellung, Prospektprüfung, Treuhandschaft und Anlageberatung, DB 88, 1305; Mertens, Inwieweit empfiehlt sich eine allgemeine gesetzliche Regelung des Anlegerschutzes? Referat, 51. Deutscher Juristentag, in: Verhandlungen des 51. Deutschen Juristentages, Bd. II, Teil P, 10, 1976; Meyer-Cording, Die Börsenprospekthaftung heute? BB 84, 2092; Mink, Immobilienkapitalanlagen, 1988; ders., Gesetzliche Prospekthaftung, HdB Fach 4520; von Morgen, Die differenzierende Rechtsprechung des BGH zur Verjährung von Prospekthaftungsansprüchen: Eine „halbherzige" Lösung, N J W 87, 474; Nirk, Culpa in contrahendo — eine geglückte richterliche Rechtsfortbildung, Quo vadis? Festschrift für Philipp Möhring, 1975, S. 71; Pabst/Weber, Das Wettbewerbsrecht des freien Kapitalmarktes, 1988; Potthoff, Aufklärungs- und Beratungspflichten bei Optionsscheingeschäften — Anmerkungen zu OLG Frankfurt a. M . — W M 93, 684 —, W M 93, 1319; Raeschke-Kessler, Bankenhaftung bei der Anlageberatung über neue Finanzprodukte, W M 93, 1830; Roth, in: Hdb. KapitalanlageR, § 12 Rechte und Pflichten der Bank und des Kunden; Schäfer, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung und Vermögensverwaltung, 1995 2 ; Schieße, Zur Verjährung von Prospekthaftungsansprüchen gegen Anlagevermittler, N J W 87, 1684; Schwark, Die Haftung aus dem Prospekt über Kapitalanlagen, BB 79, 897; von Stebut, Aufklärungspflichten und Haftungsrisiken von Finanzdienstleistern, ZIP 92, 1698; Vortmann, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, 1995 3 ; ders., Aufklärungs- und Beratungspflichten bei grenzüberschreitenden Bankdienstleistungen, W M 93, 581; Westa, Prospektund Vertriebshaftung bei steuerbegünstigten Kapitalanlagen, 1988; Werner/Machunsky, Rechte und Ansprüche geschädigter Kapitalanleger: Eine Darstellung von Ansprüchen bei den wesentlichen Kapitalanlageformen in und außerhalb der Börse, 1991 3 ; Wiedemann!Schmitz, Kapitalanlegerschutz bei unrichtiger oder unvollständiger Information, Z G R 80, 129; Worms, Anlegerschutz durch Strafrecht: Eine kritische Analyse des neuen Tatbestandes „Kapitalanlagebetrug" (§ 264 a StGB), 1986; ders., in: Hdb. KapitalanlageR, § 8 Der Straftatbestand des Kapitalanlagebetrugs (§ 264 a StGB) als Grundlage der zivilrechtlichen Prospekthaftung; Wunderlich, Zur Haftung für unrichtige oder unvollständige Prospekte über Vermögensanlagen, M D R 75, 102; Zeller, Aufklärungspflicht und Haftung, Bank Magazin 1/95, S. 52 und 2/95, S. 53.

I.

Allgemeines

§ 2 0 begründet unter b e s t i m m t e n Voraussetzungen eine P r o s p e k t h a f t u n g , die dem E r w e r b e r von Anteilscheinen unter erleichterten B e w e i s a n f o r d e r u n g e n einen gesetzlichen R ü c k g a b e a n s p r u c h g e w ä h r t . D i e P r o s p e k t h a f t u n g beim Vertrieb inländischer Investmentanteile w u r d e durch die K A G G - N o v e l l e 1 9 6 9 eingefügt. Eine wortgleiche P r o spekthaftung gilt beim Vertrieb ausländischer Investmentanteile (§ 12 A u s l I n v e s t m G ) . Abs. 2 ist durch das 1. F M F G der geänderten Fassung des § 19 a n g e p a ß t w o r d e n . Z u gleich w u r d e klargestellt ( „ a u c h " ) , d a ß a u ß e r den in A b s . 2 g e n a n n t e n B e r i c h t e n a u c h andere A n g a b e n von wesentlicher Bedeutung sind und deren Fehlerhaftigkeit oder Fehlen eine P r o s p e k t h a f t u n g auslösen k ö n n e n . D i e P r o s p e k t h a f t u n g des K A G G und des A u s l I n v e s t m G gehören zur G r u p p e der spezialgesetzlich geregelten P r o s p e k t h a f t u n g . Hierzu zählen ebenfalls die P r o s p e k t h a f t u n g des Börsengesetzes (§§ 4 5 , 4 6 B ö r s G ) und die durch das B ö r s Z u l G in § 7 7 B ö r s G eingeführte H a f t u n g für R i c h t i g k e i t und Vollständigkeit des nach M a ß g a b e von § 7 2 A b s . 2 B ö r s G zu veröffentlichenden, f u n k t i o n a l einem P r o s p e k t äquivalenten U n t e r n e h m e n s b e r i c h t s ( H d b . K a p i t a l a n l a g e R / A s s m a n n § 7 R d n . 1; Köndgen S. 6 0 Fn. 2 4 ; s. a u c h die S t e l l u n g n a h m e B G H W M 8 2 , 8 6 2 und 8 6 7 sowie Assmann S. 11 Fn. 3 0 und 3 1 m. w. H i n w . ; ferner das B o n d - U r t e i l , O L G F r a n k f u r t a. M . W M 9 4 , 2 9 1 ) . In p r a k t i s c h e r H i n s i c h t ist das T h e m a der P r o s p e k t h a f tung inländischer K A G weitgehend e n t s c h ä r f t w o r d e n , n a c h d e m für die G e s t a l t u n g der V e r k a u f s p r o s p e k t e der W e r t p a p i e r - S o n d e r v e r m ö g e n und der G r u n d s t ü c k s - S o n d e r v e r mögen seitens des B V I Bausteine e n t w i c k e l t w u r d e n . D a s B Ä K h a t n a c h einem G e d a n 747

1

§20

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

kenaustausch seine zustimmende Auffassung u. a. in dem BAK-Schr. v. 28. 3. 90 mitgeteilt (vgl. § 19 Rdn. 25). Für die durch das 2. FMFG neu zugelassene Geldmarktfonds wurde ebenfalls in der Form von Bausteinen das Muster eines Verkaufsprospekts entwickelt (aaO; Stand 2. 9. 94). Die älteren Muster der Verkaufsprospekte wurden fortentwickelt (Wertpapierfonds Stand 9. 9. 94; Immobilienfonds Stand: 27. 9. 95). Für die Wertpapierberatung durch Kreditinstitute wurde zudem eine Handreichung für den Kunden entwickelt, die sich eingehend mit dem Risiko einer Investmentanlage befaßt (s. § 19 Rdn. 2 b). Da es folglich genügend schriftliches Aufklärungsmaterial gibt, verlagert sich die Haftung zunehmend auf eine nicht ausreichende persönliche Aufklärung in der Anlageberatung (s. auch unten Rdn. 34; § 19 Rdn. 2 b m. Hinw. auf AG Frankfurt a. Μ. v. 6. 3. 95, W M 95, 700 = WuB I G 1 . - 5 . 95 krit. Anm. Zeller). Dies wiederum bedingt eine umfassende Schulung der in der Anlageberatung tätigen Mitarbeiter der Kreditinstitute und anderer Finanzdienstleiter. 2

Neben der gesetzlichen Prospekthaftung ist die von der Rspr. insbes. für den „grauen", nicht organisierten Kapitalmarkt (zum Begriff s. Assmann S. 73 Fn. 230; Antwort der BReg. auf die kleine Anfrage mehrerer Abgeordneter und der Fraktion der SPD, BT-Drucks. 12/5726) unter Rückgriff auf das Rechtsinstitut des Verschuldens beim Vertragsschluß (c. i. c.) entwickelte allgemein-zivilrechtliche oder bürgerlichrechtliche Prospekthaftung zu berücksichtigen (Hdb. KapitalanlageR/Assmann Rdn. 1 ff; aaO Fn. 2 der Hinw. einer synonymen Verwendung der Begriffe; Assmann Prospekthaftung S. 2 entwickelt die allgemein-zivilrechtliche Prospekthaftung als die Zweispurigkeit von spezialgesetzlicher Regelung und auf zivilrechtlichen Grundsätzen aufbauender Haftung überwindendes Drittes; s. auch die Rspr.-Übersicht des BHG bei Assmann Prospekthaftung S. 11 Fn. 33; ferner Köndgen S. 9 ff m. Hinw. Fn. 25 und 26 zum Schrifttum und zur Rspr.). Die Prospekthaftung des § 20 schließt eine allgemeinzivilrechtliche Prospekthaftung nicht aus (str., s. Rdn. 33).

3

Bei dem Rückgabeanspruch des § 20 handelt es sich nicht um ein gesetzliches Rücktrittsrecht i. S. der §§ 346 ff, 462 BGB, das nur gegenüber dem Vertragspartner eines Vertragsverhältnisses bestehen kann (s. auch Hdb. KapitalanlageR/Assmann § 7 Rdn. 102; I-Hdb. AuslInvestmG § 12, 4 nimmt bei Anspruch gegenüber Vertragspartnern Rücktrittsrecht an; ebenso Horst S. 31; s. jedoch die Rücktrittsfolgen bei Inanspruchnahme des § 13 a UWG im Fall unwahrer und irreführender Werbeangaben, unten Rdn. 59). Das Recht, den Anteilschein zurückzugeben, hat der Käufer gegenüber der KAG oder demjenigen, der diesen Anteilschein im eigenen Namen gewerbsmäßig verkauft hat, ferner gegenüber einer Person des Abs. 4 auch dann, wenn er dieses Recht gegenüber einer der genannten Person ausüben will, ohne daß er gerade mit dieser Person den Kaufvertrag geschlossen hat. Das Gesetz vermeidet den Ausdruck „Rücknahme" und verwendet bewußt das Wort „Übernahme" (vgl. Stellungnahme des BR in Begr. KAGG-Novelle 1969, S. 33). Hinsichtlich der gesetzgeberischen Überlegungen zum Übernahmeanspruch vgl. den zu § 12 AuslInvestmG Rdn. 2 abgedruckten Wortlaut der Begr. KAGG-Novelle 1969, S. 23. Unter den Voraussetzungen des § 13 a UWG kann der Käufer vom Vertrag zurücktreten (s. Rdn. 55 ff). Der Käufer ist nicht gehindert, neben dem Anspruch aus § 20 u. a. Ansprüche aus Verschulden aus Vertragsabschluß oder aus unerlaubter Handlung insbes. aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. strafrechtlichen Schutzgesetzen wie § 2 6 3 StGB (Betrug), § 2 6 6 StGB (Untreue), § 2 6 4 a StGB (Kapitalanlagebetrug; dazu unten Rdn. 46 ff), § 4 UWG (strafbare Werbung; dort auch Anspruch auf Unterlassung nach § 13 Abs. 2 UWG) oder aus § 826 BGB geltend zu machen oder wegen arglistiger Täuschung oder wegen Irrtums anzufechten (vgl. BGH W M 78, 611 ff; BB 78, 1031 ff; OLG Düsseldorf W M 69, 975 f; Steder S. 8; I-Hdb. AuslInvestmG § 12, 3; BGH W M 86, 5 ff hat eine Haftung aus § 826 BGB neben §§ 45 ff 748

Voraussetzungen der Prospekthaftung

§20

BörsG offengelassen; dazu auch Westa S. 163 und Fn. 65; nach Hdb. KapitalanlageR/ Assmann § 7 Rdn. 104 sind Ansprüche nach den Grundsätzen der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung neben den investmentrechtlichen Prospekthaftungsansprüchen ausgeschlossen; zu den Konkurrenzfragen näher unten Rdn. 33). Haftungsansprüche aus Wettbewerbsrecht § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 1, 3 UWG werden von der Rspr. im Hinblick auf die fehlende Schutzeigenschaft dieser Vorschriften verneint mit u. a. Hinw. auf die Sonderregelung des § 13 Abs. 2 UWG (dazu BGH N J W 74, 1503, 1505 m. w. N.; Westa S. 55 f m. w. N. und S. 163; Schade Geschäfte an der Haustür durch unbestellte Vertreter, 1978, S. 20, dort Fn. 76 m. w. N. und S. 149; a. A. wohl Palandt/ Thomas BGB § 8 2 3 , 1 5 5 im Verh. von Verbraucher und Produzent m. Hinw. auf Schrikker GRUR 75, 111 ff und Sack N J W 75, 1303 ff; Wiedemann/Schmitz Z G R 80, 143 ff). II. Voraussetzungen der Prospekthaftung (Abs. 1 und 2) 1. Verkaufsprospekt i. S. des § 19 Die Prospekthaftung knüpft an den Verkaufsprospekt i. S. des § 19 an. Abs. 2 erwei- 4 tert dies i. S. einer Klammer auf die nach S 19 Abs. 1 Satz 2 dem Verkaufsprospekt stets beizufügende Berichte (Rechenschaftsbericht gem. § 24 a Abs. 1 und ggfs. Halbjahresbericht gem. § 2 4 a Abs. 2). Die Verknüpfung zwischen § 2 0 und § 19 ergibt sich ebenfalls aus dem Gesetzeszitat des § 19 in Abs. 1 Satz 1 (s. die vergleichbare Regelung in § 12 Abs. 1 AuslInvestmG, der § 3 AuslInvestmG zitiert). Hieraus ergibt sich gleichzeitig, daß § 20 nicht eine allgemeine Prospekthaftung enthält, sondern nur eine Haftung für solche Prospekte einschl. Berichte, die bestimmungsgemäß Verkaufsprospekte und Berichte i. S. des § 19 sind (nur insoweit zutreffend Assmann Prospekthaftung, S. 314; ders. Hdb. KapitalanlageR § 7 Rdn. 30, der darunter jedes Dokument versteht, das dem Anleger in Erfüllung der jeweiligen Prospektpflicht ausgehändigt wird). Kein Verkaufsprospekt sind Kurzprospekte oder Kurzfassungen der Berichte, die zunehmend dem Anleger ausgehändigt werden, nachdem die Änderung des § 19 Abs. 1 durch das 1. FMFG die ursprüngliche Prospektaushändigungspflicht für den Anwendungsbereich des KAGG — keine Änderung des AuslInvestmG — durch eine Prospekt-Zurverfügungsstellungspflicht ersetzt hat. Derartige Kurzprospekte oder -berichte müssen nach § 19 Abs. 6 auf den Verkaufsprospekt verweisen. Ebenso können sonstige Schriftstücke oder Mitteilungen die spezialgesetzliche Prospekthaftung des § 20 nicht auslösen, u. U. jedoch eine allgemein-zivilrechtliche Prospekthaftung begründen (s. unten Rdn. 34; zu dem vergleichbaren Fall der börsenrechtlichen Prospekthaft Assmann Prospekthaftung, S. 313; bei marktbezogenen Erklärungen in Zeitungsanzeigen und vervielfältigten Briefen fordert Assmann modifizierte inhaltliche Anforderungen, aaO, S. 315). 2. Unrichtige oder unvollständige Angaben von wesentlicher Bedeutung Die Prospekthaftung setzt nicht nur voraus, daß es sich um einen fehlerhaften Ver- 5 kaufsprospekt i. S. des § 19 oder fehlerhafte Berichte handelt, sondern es müssen in diesem Verkaufsprospekt oder in den Berichten „Angaben, die für die Beurteilung der Anteilscheine von wesentlicher Bedeutung sind, unrichtig und unvollständig" sein. Die Frage, welche Angaben von wesentlicher Bedeutung sind, läßt sich für § 19 und § 20 nicht deckungsgleich beantworten. § 19 ist in erster Linie eine Ordnungsvorschrift, zu deren Beachtung eine KAG auch dadurch angehalten wird, daß sie eine Ordnungswidrigkeit begeht, wenn sie entgegen § 19 Abs. 2 Satz 1 oder 3 einen Verkaufsprospekt nicht oder ohne die vorgeschriebenen Mindestangaben der Öffentlichkeit zugänglich macht (§ 50 a Abs. 2 Nr. 3). Entsprechendes gilt für die in § 20 Abs. 2 genannten Be749

§20

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

richte (§ 2 4 a Abs. 1 und Abs. 3 i. V. m. § 50 a Abs. 2 Nr. 5). Die Einhaltung der gesetzlichen Anforderungen an den Verkaufsprospekt ist Gegenstand der Prüfung durch das BÄK und die BBk., denen der Verkaufsprospekt und seine Änderungen unverzüglich nach erster Verwendung einzureichen sind (§ 19 Abs. 5). Mit den erleichterten Vertriebsanforderungen in den EG/EWR-Staaten durch die InvestmentRL und das 1. F M F G wurden die Mindestanforderungen an den Verkaufsprospekt/die Berichte denen der InvestmentRL angepaßt, um dem Standard in den EG/EWR-Staaten zu entsprechen. § 20 ist demgegenüber eine reine Anlegerschutzvorschrift, für den andere Auslegungsanforderungen gelten müssen, da er, wenn auch mehr in der Theorie, eine existenzielle Bedeutung für das Verhältnis von K A G zum Anleger hat, der durch Inanspruchnahme des § 2 0 den Investmentvertrag zur Auflösung bringt. 6

Für die Beurteilung der Anteilscheine können von wesentlicher Bedeutung solche Angaben sein, die als sog. Mindestanforderungen in § 19 Abs. 2 Satz 3/§ 2 4 a Abs. 1 Satz 3 genannt sind. Dies ist jedoch nicht zwingend, da die geforderten Mindestangaben in der durch das 1. F M F G erweiterten Form eine Reihe von Angaben enthalten, die nicht geeignet sind, die Entscheidung über den Erwerb der Investmentanteile positiv oder negativ zu beeinflussen, deren Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit folglich auch nicht die Prospekthaftung des § 2 0 auslösen kann, ζ. B. die fehlerhafte Angabe der Anschrift der K A G , der Vornamen der Geschäftsführer oder Mitglieder des Aufsichtsrats, das fehlerhafte Datum der Bildung des Sondervermögens. Das gilt in gleicher Weise für die Angaben in den Berichten. Daher ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob es sich bei einer unrichtigen oder unvollständigen Angabe um eine solche handelt, die als Angabe von wesentlicher Bedeutung i. S. des § 2 0 Abs. 1 Satz 1 anzusehen ist. Vergleichbar der Anforderung in § 45 BörsG kommt es nicht nur auf die in dem Prospekt wiedergegebenen Einzeltatsachen sondern auf das Gesamtbild an, das der Prospekt von den Fondsanteilen dem interessierten Publikum vermittelt (vgl. B G H W M 82, 862; O L G Frankfurt a. M . W M 94, 2 9 1 , 295). Die vom Wortlaut des § 19 Abs. 2 a. F. abgeleitete Annahme, daß es sich bei diesen wesentlichen Prospektangaben nur um die in § 19 Abs. 2 Satz 2 a. F. vorgeschriebenen Prospektangaben handelt, hat nach der erweiternden Änderung des Abs. 2 durch das 1. F M F G keine Grundlage mehr (s. auch die schon früher abw. Auffassung von Steder S. 9; I-Hdb. AuslInvestmG § 12, 7, die nur insoweit zutreffend ist, als nach ihr die Angaben des § 19 Abs. 2 keine abschließende Regelung darstellen, jedoch nicht zutreffend, daß sie festlegen, welche Angaben stets von wesentlicher Bedeutung sind und insoweit eine unwiderlegliche Vermutung begründen; a. A. Philipps § 12, 5). Trotz der Wortgleichheit von § 19 Abs. 2 Satz 2 und § 2 0 Abs. 1 Satz 1 kann nicht ohne nähere Prüfung davon ausgegangen werden, daß Angaben „von wesentlicher Bedeutung" i. S. dieser Vorschriften stets identisch sind, da die Auslegung dieser Bestimmungen als unbestimmter Rechtsbegriff sich an dem unterschiedlichen Regelungsgehalt beider Vorschriften orientieren muß. § 2 0 ist in diesem Fall als engere Vorschrift zu sehen. Der Gesetzgeber will den Anleger davor schützen, unter falschen Voraussetzungen eine Investmentanlage zu erwerben und dadurch evtl. einen Vermögensschaden zu erleiden. Unrichtigkeiten oder Unvollständigkeiten, die bereits einen Verstoß gegen § 19 Abs. 2 Satz 2 darstellen, können deshalb im Einzelfall nicht zugleich die Prospekthaftung nach § 20 Abs. 1 auslösen. Zu den Angaben von wesentlicher Bedeutung werden nach Abs. 2 ausdrücklich der Rechenschaftsbericht und der Halbjahresbericht gerechnet. Eine fehlerhafte Berichterstattung löst folglich die Prospekthaftung aus. Die Berichte sind jedoch jeweils in ihrer Gesamtheit zu sehen. Unwesentliche Detailfehler sind deshalb haftungsrechtlich ohne Belang.

7

Eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 20 läßt sich aus der sog. „Normzwecktheorie oder Lehre vom Rechtswidrigkeitszusammenhang" herleiten, die nach 750

Voraussetzungen der Prospekthaftung

§20

der Rspr. bei allen Schadensersatzansprüchen anzuwenden ist (vgl. BGHZ 27, 137; BGH N J W 68, 2287; Huber J Z 69, 667). Schadensersatz, hier die Übernahme der Anteilscheine gegen Erstattung des gezahlten Betrags, kann nur verlangt werden, wenn die — adäquat verursachte — Tatfolge innerhalb des Schutzbereichs der jeweils verletzten Norm — hier des § 20 i. V. m. § 19/§ 24 a — liegt. Es ist daher stets zu prüfen, ob der geltend gemachte Schaden innerhalb des Schutzzwecks der Vorschrift liegt, d. h. ob die Norm, gegen die der Schädiger verstoßen hat, den Zweck hatte, gerade eine Rechtsgutverletzung der eingetretenen Art zu verhindern (OLG Frankfurt v. 30. 1. 92 zur Prospekthaftung, W M 92, 572, 574 unter Hinw. auf Canaris Rdn. 2298; Pleyer/ Hegel ZIP 86, 1370, 1374; Hdb. KapitalanlageR/Asswa«« § 7 Rdn. 7). Schäden, die dem Anleger entstehen, weil er auf rein formelle „wesentliche Angaben" des Verkaufsprospekts vertraut hat, können außerhalb des Schutzbereichs des § 20 i. V. m. § 19/ § 24 a liegen. „Dem Anleger muß es verwehrt sein, Schadensersatz und damit im Ergebnis die Rückgängigmachung seiner Anlageentscheidung wegen jeder Falschangabe in dem Prospekt, auf den er vertraut, auch dann zu verlangen, wenn sich diese wirtschaftlich nicht negativ auf die Entwicklung der Anlage ausgewirkt hat" (OLG Frankfurt v. 30. 1. 92 aaO). Bei rein formellen Unrichtigkeiten und Unvollständigkeiten ergibt sich eine Grenze für die Prospekthaftung aus § 20 auch aus Treu und Glauben (§ 242 BGB). Schadensersatzansprüche, die sich auf rein formelle Fehler des Verkaufsprospekts stützen, sind aufgrund des Einwands unzulässiger Rechtsausübung nicht durchsetzbar. Angaben deren Aufnahme in einen Verkaufsprospekt/Bericht das BÄK verlangt, sind 8 nicht von der Prüfung im Einzelfall ausgeschlossen, ob es sich dabei um Angaben von wesentlicher Bedeutung i. S. des Abs. 1 Satz 1 handelt (a. A. I-Hdb. AuslInvestmG § 12, 7). Unter Angaben von wesentlicher Bedeutung fallen nicht nur solche tatsächlicher Art (zu den tatsächlichen Verhältnissen im Rahmen der Börsenprospekthaftung — §§ 45, 46 BörsG - vgl. BGH W M 82, 862, 864; OLG Frankfurt a. M. W M 94, 291, 297), sondern nach gefestigter Rspr. auch Werturteile und Prognosen (etwa „Geschäftsaussichten", BGH W M 82, 862, 865 = N J W 82, 2823; BGH W M 86, 517; OLG Düsseldorf W M 84, 586, 595; Schwark Z G R 83, 162; Königen S. 30; Westa S. 200 f; von Stebut ZIP 92, 1698; s. Hinw. bei Assmann S. 319 auf die früher weit verbreitete Auffassung, daß Werturteile und Prognosen sich im haftungsfreien Meinungsbereich bewegen, dazu w. N. aaO in Fn. 31; Hdb. KapitalanlageR/Asswwnra § 7 Rdn. 37; die Auffassung der Voraufl., daß nur Tatsachenangaben Grundlage der Prospekthaftung sind, wird aufgegeben). Voraussagen oder Werturteile müssen ausreichend durch Tatsachen gestützt und kaufmännisch vertretbar sein, andernfalls verlangt die Rspr. bei entsprechenden Äußerungen Zurückhaltung (s. BGH W M 82, 862, 865; Assmann S. 320). Ein unangemessener positiver Gesamteindruck kann ebenfalls zur Prospekthaftung führen (vgl. OLG Frankfurt W M 94, 291 = DB 94, 416 = Anm. Kunz BB 94, 738). S. auch das BAK-Schr. v. 11. 11. 91, CMBS 12.07 b, das sich mit den Aussagen zur Rendite bzw. zur Anteilentwicklung bei Wertpapier-Sondervermögen mit begrenzter Laufzeit (Laufzeitfonds) befaßt. Hierauf fußend hat der Β VI nach Erörterung mit dem BÄK 1992 Werbegrundsätze veröffentlicht. Die genannten Angaben müssen auch für die Beurteilung der Anteilscheine von we- 9 sentlicher Bedeutung sein. Nicht jede Prospektangabe von wesentlicher Bedeutung ist dies auch für die Beurteilung der Anteilscheine. In dem Wort Beurteilung steckt die Anforderung, daß die betreffende Angabe objektiv geeignet sein muß, sofern sie richtig wäre, den Anleger zu einem anderen Entschluß zu bewegen, d. h. der durchschnittliche, verständige Anleger würde sie „eher als nicht" bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen (Assmann S. 319). Mit dem Wort „Beurteilung" wird auch auf den Zeitpunkt der Zurverfügungstellung des Prospekts i. S. von § 19 Abs. 1 abgestellt, so daß entspre751

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chend dem Aktualisierungserfordernis in § 19 Abs. 4 nicht der Zeitpunkt der Prospekterstellung von Bedeutung ist. Da der Prospekt zu datieren ist (§ 19 Abs. 1 Satz 1; dort Rdn. 7), bedarf es der laufenden Überprüfung und bei Änderungen der Angaben von wesentlicher Bedeutung einer entsprechenden Ergänzung, sofern diese zusätzliche Information den Anleger zu einer abweichenden Entscheidung veranlassen könnte. 10

Bei der Beurteilung der Frage der „Unrichtigkeit" und „Unvollständigkeit" bestimmen Informationsstand und Erkenntnismöglichkeit sowohl der Prospekturheber als auch der Anleger die Tatbestandsmerkmale (Assmann S. 316 und S. 319 ff). Die Darlegungs- und Beweislast des Anlegers beschränkt sich im Streitfall auf die Tatbestandsmerkmale (I-Hdb. AuslInvestmG § 12, 5).

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Die Unrichtigkeit von Angaben im Verkaufsprospekt/im Bericht i. S. des S 24 a braucht nicht vorsätzlich zu sein, sondern kann darin bestehen, daß aus Versehen der Druckerei die anzugebenden Verwaltungskosten der KAG eine falsche Ziffer enthalten (zu Unrichtigkeit aufgrund redaktioneller und drucktechnischer Mängel Assmann S. 326 f). Zu den Unrichtigkeiten zählen auch werbliche Übertreibungen (Assmann S. 321; sie werden teilw. als zulässig angesehen, so Wunderlich DStR 75, 691; Schwark BB 79, 897; Wiedemann!Schmitz Z G R 80, 133 Fn. 15), ferner ungenaue und zweideutige Darstellungen, die bei Dritten falsche Vorstellungen hervorrufen können (vgl. OLG Frankfurt a. M . W M 94, 291, 295).

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Unvollständig ist ein Verkaufsprospekt/ein Bericht i. S. des § 24 a dann, wenn Angaben, die für die Beurteilung der Anteilscheine von wesentlicher Bedeutung sind, fortgelassen („verschwiegen") wurden (s. auch die Formulierung in § 264 a StGB, unten Rdn. 46). Die Begriffe unrichtig und unvollständig sind nicht streng voneinander abgrenzbar. Ein unvollständiger Prospekt kann ebenso als unrichtiger Prospekt i. S. von unterlassener Richtigkeit verstanden werden (Horst S. 28). Zu berücksichtigen ist, daß der BGH bei der börsengesetzlichen Prospekthaftung auf den Gesamteindruck abstellt (BGH W M 82, 826; Assmann S. 320 f; kritisch Kirchner Zur Prospektpublizität bei der Zulassung von Wertpapieren zur amtlichen Notierung, in: Claussen/Hübl/Schneider (Hrsg.), Zweihundert Jahre Geld und Brief, 1987 S. 301). Dies gilt entsprechend für die Prospektpublizität des KAGG und des AuslInvestmG. Unvollständig kann u. U. auch ein Prospekt sein, der sich auf die in § 19 Abs. 2 Satz 3 geforderten Mindestangaben beschränkt (vgl. oben Rdn. 6; Assmann S. 327 ff; Hdb. KapitalanlageR/Assmarcw § 7 Rdn. 39 schließt aus, daß nicht nur eine Offenbarung des tatsächlichen Datenmaterials erforderlich ist, sondern auch eine für den Durchschnittsanleger verständliche und nachvollziehbare Erläuterung bis hin zu — verständlicherweise vorsichtig zu haltenden — Schlußfolgerungen über die zu erwartende zukünftige Entwicklung des Unternehmens. Datenmaterial und Kommentierung sind einer prospektimmanenten Stimmigkeitskontrolle vom Standpunkt des Anlegers zu unterziehen; s. auch Schwark Z G R 83, 176).

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Zu berücksichtigen ist der objektive Erklärungswert im Hinblick auf die Entscheidung des Anlegers. Da offensichtliche Unrichtigkeiten nicht geeignet sind, die Entscheidung eines Anlegers zu beeinflussen, erfüllen sie nicht die Tatbestandsvoraussetzung (so zutreffend I-Hdb. AuslInvestmG § 12, 10). Sind Angaben ungünstiger als die tatsächliche Situation, erfüllen sie ebenfalls nicht die Tatbestandsvoraussetzung (aaO 11). Die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit muß im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses oder, wenn der Antrag noch anzunehmen ist, bei Abgabe des Antrags des Anlegers vorhanden gewesen sein (vgl. § 19 Abs. 2 Satz 2, dort Rdn. 15). Spätere Entwicklungen begründen, da sie keinen Einfluß auf die Willensbildung des Anlegers nehmen konnten, keinen Prospekthaftungsanspruch (I-Hdb. AuslInvestmG § 12, 13). 752

Voraussetzungen der Prospekthaftung

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3. Haftungsbegründende Kausalität Weiter ist Voraussetung, daß die Anteilscheine „auf Grund des Verkaufsprospekts" 1 4 gekauft worden sind. Diese Regelung war zunächst, ebenso wie § 12 AuslInvestmG im Verhältnis zu § 3 Abs. 1 AuslInvestmG, im Verhältnis zu § 19 Abs. 1 a. F. zu sehen, der eine Aushändigung des Verkaufsprospekts an den Erwerber vorschrieb. An die Stelle der Pflicht zur Aushändigung ist in § 19 Abs. 1 n. F. und ebenso § 15 f AuslInvestmG (EG-Investmentanteile) die mindere Pflicht getreten, den Verkaufsprospekt zur Verfügung zu stellen. Die Aushändigung des Verkaufsprospekts kann nicht mehr als Regelfall angesehen werden. In der Praxis werden teilweise nur Kurzprospekte ausgehändigt, die einen Hinw. nach § 19 Abs. 6 Satz 1 auf den Verkaufsprospekt enthalten. Ein fehlerhafter Kurzprospekt löst nicht die spezielle Prospekthaftung des § 20 aus. Die Haftung für derartige Werbeschriften ist nach allgemeinem Recht zu beurteilen (unten Rdn. 33 ff). Der nach Änderung des § 19 Abs. 1 unverändert gebliebene § 20 setzt weiterhin einen ursächlichen Zusammenhang zwischen einem Verkaufsprospekt i. S. des § 19 und dem Kauf von Anteilscheinen voraus, nur daß der Prospekt nicht mehr notwendigerweise dem Erwerber auszuhändigen ist (anders die unveränderte Rechtslage in § 3 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG; ebenso in § 23 Abs. 2 und § 11 Abs. 2 AuslInvestmG, die wie bisher den Beginn des Fristablaufs für den Widerruf an die Aushändigung knüpfen). Für das AuslInvestmG gilt weiterhin, soweit es sich nicht um den Vertrieb von EG-Investmentanteilen handelt, daß, wenn dem Erwerber kein Verkaufsprospekt ausgehändigt wurde, er nicht aufgrund des Verkaufsprospekts gekauft hat. Die nachträgliche Aushändigung des Verkaufsprospekts stellt nicht die Ursächlichkeit her (I-Hdb. AuslInvestmG § 12, 13). Für das KAGG und ebenso § 15 f AuslInvestmG läßt sich dagegen die veränderte Rechtssituation dahin auslegen, daß bereits die Existenz eines fehlerhaften Verkaufsprospekts ausreichen kann, um die haftungsbegründende Kausalität zu bejahen, vergleichbar der Börsenprospekthaftung (§§ 45, 46 BörsG; zur haftungsbegründenden Kausalität in diesem Fall OLG Frankfurt a. M . W M 94, 291, 298; dies gilt jedoch nicht für den Zweit- und Folgeerwerber, dazu Rdn. 18). Soweit dies wegen der grundsätzlichen Parallelität von KAGG und AuslInvestmG nicht als ausreichend angesehen wird, kann bei fehlender Zurverfügungstellung auf die allgemein-zivilrechtliche Prospekthaftung für unrichtige und unvollständige Verkaufsprospekte zurückgegriffen werden. Wird davon abgesehen, den Verkaufsprospekt zur Verfügung zu stellen, kann dies vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzen mit der Folge einer Haftung aus c. i. c. (unten Rdn. 34; vgl. § 19 Rdn. 19). Ein solches Verhalten ist außerdem als Wettbewerbsverstoß i. S. des UWG anzusehen (§ 19 Rdn. 20). Der Erwerber braucht den Verkaufsprospekt nicht im einzelnen gelesen zu haben. Es genügt, wenn er ihn in groben Zügen zur Kenntnis genommen hat (Frohne S. 107; Horst S. 29 f). Ursächlichkeit i. S. von Abs. 1 ist auch gegeben, wenn die Vorlage eines Verkaufsprospekts die Entscheidung des Käufers nur mitbestimmt hat, er im übrigen seine Entscheidung aufgrund einer gezielten Werbung der KAG oder des Verkaufsgeschicks des Vermittlers getroffen hat. Wenn ein Erwerber zum Kauf eines Anteilscheins unabhängig von dem Verkaufsprospekt entschlossen oder zum Kauf verpflichtet ist, ζ. B., wenn er im Auftrag einer dritten Person einen Anteilschein erwirbt, kann nicht von einer Ursächlichkeit der Vorlage des Verkaufsprospekts für den Kaufentschluß gesprochen werden. Ursächlichkeit kann jedoch im Hinblick auf die Entscheidung des Dritten gegeben sein. Für die vom Gesetz geforderte Ursächlichkeit zwischen Verkaufsprospekt und Kauf- 1 5 entschluß kann es m. E. — auch wenn § 20 eine Parallelvorschrift zu § 45 BörsG darstellt — (vgl. Steder W M 69, SB Nr. 2 S. 8) nicht als ausreichend angesehen werden, wenn sich unter Mitwirkung der offenkundigen allgemeinen Verhältnisse eine dem un753

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

richtigen oder unvollständigen Inhalt des Prospekts entsprechende Stimmung des zum Erwerb aufgerufenen Publikums gebildet hat und der Erwerber dadurch zum Erwerb bestimmt worden ist (vgl. Meyer/Bremer BörsG § 45, 9; a. A. RG Holdh. Monatsschr. 04, 253; zur „Anlagestimmung" auch R G Z 80, 196, 204; OLG Frankfurt a. M. W M 94, 291, 298; Horst S. 30; Westa S. 43; Assmann S. 297 Fn. 104, S. 362 lehnt eine generelle Aufnahme der „Anlagestimmung" als Kausalitätsfaktor in die Grundsätze der allgemeinen Prospekthaftung ab; s. auch Westa S. 175 Fn. 33, der darauf hinweist, dai? das Phänomen der „Anlagestimmung" auf typischen Gegebenheiten bei der Vorveröffentlichung von Prospektangaben bei Börsen-Emissionen beruht). 4. Beweislast hinsichtlich der Kausalität 16

Die Beweislast für die Ursächlichkeit des fehlerhaften Verkaufsprospekts/Berichte dürfte entsprechend den zu § 123 BGB von der Rspr. entwickelten Grundsätzen anzunehmen sein (s. auch Assmann S. 3 6 2 f m. w. Hinw. in Fn. 151 f). Die Ursächlichkeit, im besonderen der Umstand, daß der Prospekt zur Verfügung gestellt wurde, ist danach grundsätzlich vom Käufer nachzuweisen (vgl. auch I-Hdb. AuslInvestmG § 12, 14; a. A. Philipps AuslInvestmG § 12, 16). Bei der Entscheidung über die Ursächlichkeit können die Grundsätze des Beweises des ersten Anscheins angewandt werden (vgl. OLG Düsseldorf W M 69, 976; Horst S. 30; nach I-Hdb. aaO wird dem Sparer die Beweislast durch eine tatsächliche Vermutung abgenommen; Philipps aaO will § 11 Abs. 2 und 3 AuslInvestmG entsprechend anwenden; zweifelnd Schmidt, C. M . S. 61 Fn. 170; s. auch Klumpe/Kießling Hdb, 4500 Rdn. 45 unter Hinw. auf Nirk, Festschrift für Hefermehl 1976, S. 200 Fn. 8). Nach Änderung des § 19 durch das 1. FMFG (oben Rdn. 14) kann jedoch, vergleichbar dem Fall der Börsenprospekthaftung, nach Erscheinen des Verkaufsprospekts ein Ursachenzusammenhang vermutet werden (vgl. BGH W M 82, 867; OLG Frankfurt a. M. W M 94, 291, 298; Canaris Rdn. 2282). Ist deshalb der Käufer in der Lage, dem Gericht einen Verkaufsprospekt vorzulegen, in dem Angaben von wesentlicher Bedeutung unrichtig oder unvollständig sind, so ist zunächst davon auszugehen, daß der Kauf aufgrund dieses Verkaufsprospekts abgeschlossen wurde. Um evtl. Beweisschwierigkeiten zu entgehen, empfiehlt es sich für den Verkäufer von Anteilscheinen, sich jeweils von dem Käufer bescheinigen zu lassen, welche Fassung eines Verkaufsprospekts zur Verfügung gestellt wurde (s. die Pflicht zur Datierung, § 19 Rdn. 7). Diese Bescheinigung wird zweckmäßigerweise auf dem Antragsvordruck erteilt, für den sowohl nach dem KAGG als auch AuslInvestmG die Verpflichtung besteht, daß er dem Erwerber auszuhändigen ist (§ 19 Abs. 1 Satz 3 KAGG, § 3 Abs. 1 Satz 1, § 15 f Abs. 1 Satz 2 AuslInvestmG) (s. auch die Aufzeichnungs- und Nachweispflichten der MaBV, dazu Anh. § 19 Rdn. 3). 5. Anspruchsberechtigter

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Das Gesetz nennt in Abs. 1 Satz 1 als Anspruchsberechtigten denjenigen, der die Anteilscheine gekauft hat. Dies bezieht sich in erster Linie auf den Ersterwerber, der die Anteilscheine von der KAG unter Einschaltung der Depotbank, von einer Vertriebsbank, die ggf. im eigenen Namen die Anteilscheine verkauft, oder über den freien Vertrieb (s. Abs. 4) erworben hat. Dies gilt in gleicher Weise für den Erwerb bereits ausgegebener Anteilscheine über die vorgenannten Stellen (Zweiterwerb, s. § 18 Rdn. 9 ff). Aus den vom Gesetz verwandten Formulierungen („gekauft hat", „Übernahme der Anteilscheine") ergibt sich, daß zwischen dem Veräußerer und Erwerber ein Kaufvertrag abgeschlossen sein und der Erwerber ein Verfügungsrecht über die Anteilscheine erlangt haben muß. Die ungenauen gesetzestechnischen Formulierungen 754

Gesamtschuldnerische Haftung der KAG und der Verkäufer

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„gekauft" einerseits und „Übernahme" andererseits lassen erkennen, daß nicht an bestimmte juristische Sachverhalte (Kaufvertrag, Eigentumsübergang) angeknüpft wird, sondern an wirtschaftliche Tatbestände, die rückabzuwickeln sind. § 20 findet ebenso Anwendung in den Fällen der Girosammeiverwahrung (§ 5 DepotG), durch die der Erwerber keine effektiven Stücke ergält, sondern nur Miteigentum am Girosammelbestand (s. auch die Problematik bei § 45 BörsG hinsichtlich der jungen Aktien, u. a. Schwark S. 204 f). Das Gesetz kann sinngemäß nur dahin ausgelegt werden, daß der Käufer die ihm zustehende Rechtsposition auf denjenigen zu übertragen hat, von dem er die Erstattung des von ihm gezahlten Betrags verlangt. Es ist dann dem Anspruchsgegner überlassen, die Rückabwicklung vorzunehmen. Nicht geregelt ist die Frage, ob ein etwaiger Kaufvertrag stets wirksam sein muß, um dem Käufer die Vorteile des § 20 zu gewähren. Mit Rücksicht auf die Umkehrung der Beweislast in § 20 wird man nicht verlangen, daß der Kaufvertrag wirksam ist und auch nicht angefochten werden kann (s. auch Hopt S. 320, jedoch ohne Stellungnahme). Infolgedessen ist es unbeachtlich für die Prospekthaftung, ob der Käufer Rechte aus den §§ 119, 123 BGB (Rdn. 45) oder den Einwand der Nichtigkeit nach § 134 BGB geltend machen kann. Die Prospekthaftung besteht nicht gegenüber jedem Zweit- oder Folgeerwerber 18 (Horst S. 30; die börsengesetzliche Prospekthaftung geht insoweit weiter; sie knüpft nicht an den Kauf, sondern allgemein an ein Inlandsgeschäft an, Schwark BörsG §§ 45, 46 Rdn. 11 ff; Assmann S. 295 f, S. 359 bezieht in den Kreis der Anspruchsberechtigten im Rahmen der allgemein-zivilrechtlichen Prospekthaftung, die er nicht nur in der Verletzung von Aufklärungspflichten, sondern von in auf Prospektangaben bezogene Informationsverkehrspflichten begründet sieht — dazu unten Rdn. 34 — auch die Zweitund Folgeerwerber mit ein). Dies ergibt sich einmal aus dem Zusammenhang des § 20 mit der ursprünglichen Prospektaushändigungspflicht des § 19 (nach Änderung durch das 1. FMFG besteht nur noch eine Prospekt-Zurverfügungsstellungspflicht). In der Begr. KAGG-Novelle 1969, S. 23, zu dem insoweit gleichlautenden § 12 AuslInvestmG, wird die Voraussetzung aufgrund eines Verkaufsprospekts i. S. von „unmittelbar" von der Investmentgesellschaft, einer Vertriebsgesellschaft oder einem Vertreter erworben, verstanden. Hat ein Anteilinhaber seine Anteile nicht zurückgegeben, sondern weiterveräußert, fehlt es an einer unmittelbaren Rechtsbeziehung zwischen dem nach § 20 Anspruchsverpflichteten und dem Zweiterwerber. Auch die Regelung in Abs. 1 Satz 2, die dem Käufer auch dann noch einen Anspruch aus der Prospekthaftung gibt, wenn er nicht mehr Inhaber des Anteilscheins ist, spricht dafür, daß die Prospekthaftung nur Ansprüche im Rahmen der ursprünglichen Veräußerung geben soll. Erwirbt jedoch ein Kreditinstitut die Anteilscheine und veräußert sie diese, so besteht in diesem Zweiterwerbsfall die Prospekthaftung nach § 20 Abs. 1 Satz 1. Der Fall des gewerbsmäßigen Verkaufs der Anteilscheine im eigenen Namen ist ausdrücklich in Abs. 1 Satz 1 genannt. Abs. 1 Satz 1 gilt nicht nur in den Fällen der Kommissionsgeschäfte, sondern auch des Eigenhandels, der den Erwerb der Anteilscheine durch das Kreditinstitut voraussetzt (s. auch Rdn. 19). III. Gesamtschuldnerische Haftung der Kapitalanlagegesellschaft und des gewerbsmäßigen Verkäufers im eigenen Namen (Abs. 1 Satz 1) Das Recht, die Übernahme zu verlangen, besteht nach Abs. 1 Satz 1 gegenüber der 19 KAG als Emittent und Prospektaussteller (s. § 19 Abs. 1 Satz 1) sowie Verfasser der Berichte (Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 und § 19 Abs. 1 Satz 2), sodann gegenüber demjenigen, der die Anteilscheine im eigenen Namen gewerbsmäßig verkauft hat (ζ. B. Kreditinsti755

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

tute, die die Anteilscheine als Kommissionäre [§ 383 HGB] oder Eigenhändler verkaufen; Kommissionsgeschäfte in Investmentanteilen sind Bankgeschäfte i. S. des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG und unterstehen der Bankaufsicht. Von sog. freien Vertriebsorganisationen werden deshalb Kommissionsgeschäfte vermieden — I-Hdb. AuslInvestmG § 12, 19), ferner nach Abs. 4 Satz 1 auch gegenüber denjenigen, die gewerbsmäßig den Verkauf der Anteilscheine vermitteln oder die Anteilscheine im fremden Namen verkauft haben (z. B. Anlageberater, Verkaufsagenten, früher auch Kreditinstitute, die, um ihren Kunden nach altem Recht einen börsenumsatzsteuerfreien Ersterwerb zu vermitteln, in Vertretung der KAG handelten oder für die Kunden in offener Stellvertretung tätig geworden waren; Rdn. 29). Abgesehen von der gesetzlich verpflichteten KAG ist für eine Haftung erforderlich, daß ein jeweils Verpflichteter aktiv in den Verkauf eingeschaltet war. Im Regelfall liegt die Verantwortung für einen einwandfreien Verkaufsprospekt ausschließlich bei der KAG (s. auch § 19 Abs. 1 Satz 1 „Verkaufsprospekt der Kapitalanlagegesellschaft"), die deshalb alleine haftet. Der KAG als Prospektverpflichteter obliegen (ggf. auch vertraglich zu fixierende) Kontroll- und Instruktionspflichten im Hinblick auf den Vertrieb und die Verwendung des Verkaufsprospekts. Inbes. ist sicherzustellen, daß dieser nicht durch Beilagen und Zusatzmaterial um eines besseren Absatzes willen geschönt wird (Assmann S. 339; Garz-Holzmann/Gurke DB 83, 32; zum Vertrieb über Dritte s. auch BAK-Schr. v. 20. 3. 85; I-Hdb. 438 Nr. 38 a. E.). Zusätzliche werbliche Aussagen, ebenso Abbildungen und Grafiken erläuternden Inhalts, sind nicht ausgeschlossen (vgl. § 24 a Rdn. 15). Soweit in § 20 genannte Personen an dem Verkauf völlig unbeteiligt waren, unterliegen sie keiner Haftung nach dieser Vorschrift (Frohne S. 113 m. w. N.; Horst S. 30). Eine eventuelle allgemein-zivilrechtliche Prospekthaftung (unten Rdn. 34 ff) ist nicht ausgeschlossen, wenn z. B. die KAG sich ein von ihr nicht unterbundenes Verhalten Dritter im Einzelfall zurechnen lassen muß. 20 Der in Abs. 1 Satz 1 genannte Personenkreis ist ausdrücklich als Gesamtschuldner (§§ 421 ff BGB) verpflichtet. Der Käufer kann nach Belieben jeden dieser Gesamtschuldner in Anspruch nehmen, jedoch nur einmal verlangen, daß ihm der von ihm gezahlte Betrag erstattet wird. Ebenfalls als Gesamtschuldner haftet der in Abs. 4 genannte Personenkreis, d. h. Vermittler und Vertreter (so auch I-Hdb. AuslInvestmG § 12, 20). Im Innenverhältnis zwischen dem evtl. in Betracht kommenden Schuldner des Übernahmeanspruchs und den übrigen Personen des Abs. 1 und Abs. 4 gilt das Ausgleichsverfahren des § 426 BGB. Dieses sieht zunächst einen Ausgleich im Verhältnis zueinander mit gleichen Anteilen vor. Der endgültige Ausgleich ist nach der Schwere der Verursachung (auch des Verschuldens) zu entscheiden (Heranziehung von § 254 BGB). Hat z. B. eine der in Abs. 4 genannten Personen einen Verkaufsprospekt verwandt, dessen Gebrauch die KAG untersagt hatte, so muß jene Person im Innenverhältnis allein die Kosten einer Übernahme nach § 20 tragen. Zu berücksichtigen ist, daß sich am Markt eine Vielzahl von Konstruktionen herausgebildet haben, bei denen die KAG weitgehend als Produzent im Hintergrund bleibt, die Fondsanteile jedoch dazu genutzt werden, um ein Vermögen für den Anleger — bestehend aus unterschiedlichen Investmentfonds — zusammenzusetzen (s. auch § 12 AuslInvestmG Rdn. 4 zu den Depotkonstruktionen). Solche zusammengesetzten Investmentdepots können z. B. von einem Kreditinstitut verwaltet werden. Das in den Depots angesammelte Investmentvermögen kann z. B. auch dazu dienen, vom Anleger aufgenommene Kredite zu tilgen. In allen Fällen bleibt die primäre Prospektverantwortung der KAG bestehen. Häufig fehlt es jedoch an der Voraussetzung, daß aufgrund des Verkaufsprospekts die Fondsanteile erworben wurden. In einem solchen Fall ist § 20 nicht anzuwenden; es ist jedoch eine Haftung aus sonstigen Rechtsgründen möglich (unten Rdn. 34ff). Auch sollte bei Haustürverkäufen analog das Widerrufsrecht (§ 23 KAGG, § 11 AuslInvestmG) bestehen (§ 23 Rdn. 17, § 11 Ausl756

Umfang der Prospekthaftung

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InvestmG Rdn. 6). Einen Verpflichteten aus Abs. 4 kann bei nachgewiesener Mitschuld, ζ. B. bei Verwendung eines inzwischen überholten Verkaufsprospekts, eine anteilige Beteiligung an dem entstandenen Schaden treffen. In das Ausgleichsverfahren sind nicht sämtliche Personen einzubeziehen, die i. S. des Abs. 1 oder Abs. 4 Anteilscheine verkaufen, sondern, bezogen auf den Einzelfall, nur entweder die KAG und derjenige, der die Anteilscheine im eigenen Namen verkauft hat oder die KAG und der jeweilige Vermittler oder Anlageberater i. S. des Abs. 4.

IV. Umfang der Prospekthaftung (Abs. 1) Der Anspruch des Käufers geht nach Abs. 1 Satz 1 auf Übernahme der Anteilscheine 21 gegen Erstattung des von ihm bezahlten Betrages (Rückgabeanspruch). Mit dem Verlangen auf Übernahme ist ein gesetzliches Schuldverhältnis entstanden, das Zug um Zug zu erfüllen ist. Die §§ 320, 322 BGB dürften Anwendung finden. Dem Käufer steht der von ihm gezahlte Betrag zu. Durch das Wort „Betrag" anstelle 2 2 des Wortes „Kaufpreis" sollen etwaige Versuche vereitelt werden, durch Aufspaltung des gezahlten Betrags in „Kaufpreis", „Verwaltungsgebühr" und „Provision" oder dergl. den Anspruch des Käufers auf Wiedererlangung des von ihm gezahlten Betrags zu verkürzen (vgl. BR in Begr. KAGG-Novelle 1969 S. 33). Abs. 1 Satz 2 regelt den Sonderfall, in dem der Käufer nicht mehr Inhaber des An- 2 3 teilscheins ist, etwa weil er ihn vor Kenntnis der Fehlerhaftigkeit des Prospekts veräußert hat. Es kommt nicht darauf an, welches Rechtsgeschäft (Verkauf, Schenkung) der Veräußerung zugrundeliegt (Steder S. 8 f; I-Hdb. AuslInvestmG § 12, 30; a. A. Philipps AuslInvestmG § 12, 30). Um Härten zu vermeiden, kann auch ein solcher Käufer die Rückerstattung seines Kaufpreises verlangen. Er hat sich aber aus Billigkeitsgründen Erlöse, die er inzwischen erzielt hat, anrechnen zu lassen (Begr. KAGG-Novelle 1969 S. 23); andernfalls könnte der Käufer auf Kosten Dritter einen Vorteil erlangen (Steder S. 9; nicht jedoch auf Kosten des Sondervermögens, da die Prospekthaftung nur die in § 20 genannten Personen trifft, die keinen Ausgleich vom Sondervermögen verlangen können; a. A. offenbar I-Hdb. aaO „zu Lasten des Fonds"). Das Gesetz stellt klar, daß der Käufer nur die Differenz verlangen kann zwischen dem von ihm gezahlten Betrag (der dem Ausgabepreis und etwaiger zusätzlicher Kosten, auch vorausbelasteter Kosten entspricht, s. § 23 Rdn. 34) und dem Rücknahmepreis des Anteils im Zeitpunkt der Veräußerung (hier kann nur der Zeitpunkt des Verpflichtungsgeschäfts, nicht dagegen der des Eigentumsübergangs gemeint sein). Er kann jedoch nicht einen erhöhten Unterschiedsbetrag verlangen, der auf eine Veräußerung durch ihn zu einem besonders niedrigen Preis zurückzuführen ist, der unter dem zum Veräußerungszeitpunkt geltenden Rücknahmepreis lag (vgl. BR in Begr. KAGG-Novelle 1969). Die Objektivierung der Bemessung des von den Schuldnern zu zahlenden Betrages bewirkt, daß die Fälle der Veräußerung zu einem Gefälligkeitspreis nicht zu Lasten der Schuldner gehen (vgl. Steder S. 9; I-Hdb. aaO; Horst S. 31). Da gem. Abs. 1 Satz 2 bei der Anrechnung des Rücknahmepreises auf den an den 2 4 Käufer zu zahlende Betrag nur der Zeitpunkt einer späteren Veräußerung durch den Käufer zu berücksichtigen ist, enthält das Gesetz expressis verbis keine Regelung für die, wenn auch seltenen Fälle, in denen der Käufer vor Kenntnis der Fehlerhaftigkeit des Prospekts den Anteilschein verschenkt oder, sofern es sich um einen Inhaberanteilschein handelt, diesen verloren hat und infolgedessen nicht mehr „Inhaber des Anteilscheins" ist (Steder S. 8 f behandelt die Fälle der Veräußerung und des Verschenkens ohne nähere Begründung gleich). Bei Anwendung der allgemeinen Rücktrittsvorschrif757

§20

Κ A G G : Wertpapier-Sondervermögen

ten wäre auf ein etwaiges Verschulden des Käufers abzustellen, das ggf. zum Verlust seiner Rechte führt (vgl. § 350, 351 BGB). Im Fall des § 20 handelt es sich nicht um ein gesetzliches Rücktrittsrecht (oben Rdn. 3), auch ist nach § 20 nur ein Differenzbetrag zu zahlen, der einem Schadensausgleich dient und als Billigkeitsregelung gedacht ist. Diese Gesichtspunkte sprechen dafür, den Betrag i. S. des § 20 Abs. 1 Satz 2 auch dann — unabhängig von einem Verschulden — dem Käufer zu gewähren, wenn er den Anteilschein verschenkt oder, im Falle eines Inhaberanteilscheins, diesen verloren hat (ebenso Frohne S. 114f; Horst S. 31; a. A. Steder S. 9; I-Hdb. AuslInvestmG § 12, 30 für den Fall des Verlusts eines verbrieften Anteils; der Käufer sei zunächst auf den Weg des Aufgebotsverfahrens — s. § 24 Rdn. 3 ff — zu verweisen; ebenso Hdñ/Mink, 4520 Rdn. 45. Letzteres erscheint unbillig, da dem Käufer nur ein Differenzbetrag zusteht, für den der Zeitpunkt des Verlustes maßgeblich ist). 25

Sofern der Käufer die Anteilscheine veräußert, nachdem er Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit des Prospekts erhalten hat, verliert er seinen Anspruch aus § 20. Dies ergibt sich als Umkehrschluß aus Abs. 1 Satz 2, nach dem der Käufer, der nicht mehr Inhaber der Anteilscheine ist, einen Anspruch aus § 20 nur geltend machen kann, wenn er nach Veräußerung Kenntnis von der Unrichtigkeit und Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts erlangt hat. Die Voraussetzungen dieses rechtsvernichtenden Einwands sind von dem Anspruchsverpflichteten darzulegen und zu beweisen (I-Hdb. AuslInvestmG § 12, 28; Philipps AuslInvestmG § 12, 33; Hdb. KapitalanlageR/Assmann § 7 Rdn. 102).

V. Ausschluß der Prospekthaftung (Abs. 3) 26

Abs. 3 Satz 1 geht ebenso wie § 45 BörsG von dem Grundsatz aus, daß eine Prospekthaftung Verschulden voraussetzt. Grundsätzlich ist es schwierig und häufig sogar unmöglich zu erkennen und zu beweisen, daß die beteiligten Personen vorsätzlich einen fehlerhaften Verkaufsprospekt dem Erwerber zur Verfügung gestellt (oder im Fall des § 12 AuslInvestmG ausgehändigt) haben. Daher genügt es für die Haftung, wenn ein Beteiligter die Unrichtigkeit des Verkaufsprospekts ohne grobes Verschulden hätte erkennen müssen (s. Kapitalmarktrecht § 45 BörsG Anm. 15; diese Begrenzung auf grobes Verschulden erscheint Hdb. KapitalanlageR/Assmann § 7 Rdn. 15 im Hinblick auf die bei der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung inzwischen herausgebildeten Haftungsgrundsätze als störend). Der Inanspruchgenommene haftet jedoch nicht, wenn er nachweist, daß er weder positiv die Fehlerhaftigkeit des Verkaufsprospekts gekannt hat noch seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruht (Abs. 3 Satz 1). Es handelt sich um eine Verschuldenshaftung mit Beweislastumkehr (I-Hdb. AuslInvestmG § 12, 5; Horst S. 29). Für den Erwerber beschränkt sich infolgedessen die Darlegungs- und Beweislast darauf, daß es sich um einen fehlerhaften Prospekt handelt und er aufgrund des Prospekts gekauft hat. Dagegen braucht er nicht nachzuweisen, daß der Anspruchsverpflichtete die Unrichtigkeit/Unvollständigkeit zu vertreten hat (s. H d B / M i n k , 4520 Rdn. 40).

27

Die grobe Fahrlässigkeit ist nach den allgemeinen Regeln anzunehmen. Das wäre der Fall, wenn die sich entlastende Stelle die verkehrserforderliche Sorgfalt in besonders schweren Maß verletzt oder auch das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem einleuchten müßte (vgl. Palandt/Heinrichs BGB, § 277, 2 m. w. N.). Die Unkenntnis kann darauf beruhen, daß die Änderung von im Prospekt angegebenen Sachverhalten der KAG nicht oder unzutreffend mitgeteilt wurden, ζ. B. Änderung von für die KAG bedeutsamen Hauptfunktionen eines Aufsichtsratsmitglieds ( § 1 9 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1) oder wenn sich in den Prospekt oder die Berichte sinnentstellende Fehler eingeschlichen 758

Haftung der Vermittler, Vertreter und Boten

§20

haben (zumeist grobe Fahrlässigkeit, wenn der Prospekt nicht sorgfältig auf Fehler geprüft wurde — ζ. B., wenn in einem gemeinsamen Rechenschaftsbericht mehrerer Fonds Teile der Vermögensaufstellungen vertauscht wurden oder entfallen sind —, nicht jedoch, wenn ein Vertreiber den Prospekt ohne Wissen der KAG erstellt hat, s. I-Hdb. AuslInvestmG § 12, 23; hier ggf. selbständige Haftung des Ausstellers, s. das „USIP"-Urteil, dazu Rdn. 34). Über das Maß der anzuwendenden Sorgfalt entscheiden allein die Umstände in jedem einzelnen Fall (vgl. Meyer/Bremer § 4 5 BörsG Anm. 6). An den Entlastungsbeweis werden hohe Anforderungen gestellt, da sich der Käufer andernfalls regelmäßig im Beweisnotstand befinden würde (vgl. auch Steder S. 8). Nach dem Grundsatz „volenti non fit iniuria" schließt Abs. 3 Satz 2 die Prospekthaf- 2 8 tung aus, wenn der Käufer die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts beim Kauf, d. h. bei Abgabe des Kaufantrags (I-Hdb. AuslInvestmG § 12, 27) positiv gekannt hat (Abs. 3 Satz 2). Er mußte wissen, daß eine Angabe im Verkaufsprospekt die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse nicht der Wirklichkeit entsprechend wiedergibt. Die Kenntnis allein der Tatsache, aufgrund deren eine Prospektangabe unrichtig oder unvollständig ist, genügt nicht. Der Anleger muß den positiven Schluß gezogen haben, daß die fragliche Angabe falsch oder unvollständig ist (I-Hdb. AuslInvestmG § 12, 26; a. A. Frohtte S. 116; Horst S. 29, die den Schluß auf die Unrichtigkeit als letzten Schritt nicht für erforderlich halten). Den Nachweis hierüber hat die in Anspruch genommene Stelle zu führen, ζ. B. dadurch, daß sie nachweist, daß der Anleger ausdrücklich auf die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts hingewiesen worden ist. § 254 BGB (Mitverschulden) findet keine Anwendung. § 20 ist insoweit lex specialis (Horst S. 29).

VI. Haftung der Vermittler, Vertreter und Boten (Abs. 4) Die Prospekthaftung ist nach Abs. 4 Satz 1 auch für solche Personen vorgesehen, die 2 9 entweder gewerbsmäßig im fremden Namen den Verkauf von Anteilscheinen vermitteln (Handelsvertreter, §§ 84 ff HGB, und Handelsmakler, §§ 93 ff HGB) oder gewerbsmäßig die Anteilscheine im fremden Namen verkauft haben (nur Handelsvertreter, §§ 84 ff HGB). Erfaßt werden damit vor allem die Vertriebsgesellschaften und selbständigen Anlageberater. Vermittler können auch Versicherungsunternehmen sein. Im Rahmen des § 7 Abs. 2 VAG sieht das BAV die Vermittlung von Investmentanteilen und Investmentvermögen als zulässig an. Im Hinblick auf die Weiterentwicklung der höchstrichterlichen Rspr. zur Haftung bei der Vermittlung von Kapitalanlagen und insbes. zur Prospekthaftung, ferner im Hinblick auf die durch das 1. F M F G erweiterte Prospekthaftung, hat das BAV die Genehmigung von Satzungsbestimmungen, welche den Gegenstand des Unternehmens auf die Vermittlung von Investmentfonds-Anteilen erstrekken, von der Abgabe nachfolgender geschäftsplanmäßiger Erklärung abhängig gemacht (VerBAV 7/1991 S. 302): „ G e s c h ä f t s p l a n m ä ß i g e Erklärung 1. W i r werden in D r u c k s t ü c k e n unseres Unternehmens, die im Z u s a m m e n h a n g mit der Vermittlung von Investmentfonds-Anteilen verwendet werden, unter deutlicher H e r v o r h e b u n g der Kapitalanlagegesellschaft als Veräußerer der Investmentfonds-Anteile unmißverständlich zum Ausdruck bringen, d a ß wir nur als Vermittler zwischen dem E r w e r b e r und der Kapitalanlagegesellschaft auftreten. 2 . W i r werden sicherstellen, daß in D r u c k s t ü c k e n der Kapitalanlagegesellschaft wie ζ. B . Verkaufsprospekten, Vertragsbedingungen, Rechenschaftsbericht und H a l b j a h r e s b e r i c h t die Angaben von wesentlicher Bedeutung im Sinne der §§ 19 und 2 0 K A G G richtig und vollständig sind.

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

3. Wir werden die Verwendung getrennter Vordrucke für die Anträge auf Abschluß des Versicherungsvertrages und des Vertrages über den Erwerb von Investmentfonds-Anteilen sicherstellen. 4. Wir werden die Miarbeiter unseres Unternehmens, die mit der Vermittlung von Investmentfonds-Anteilen für die Kapitalanlagegesellschaften betraut sind, verpflichten, im Vermittlungsgespräch die Vermittlerstellung hervorzuheben. Wir werden entsprechende Schulungen durchführen."

Verkaufsagenten der Vertriebsgesellschaften sind als deren Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) anzusehen. Sie haften nicht selbständig nach Abs. 4. Kreditinstitute, die im Namen der KAG die Anteilscheine veräußern — dies ermöglichte nach früherem Recht dem Käufer einen börsenumsatzsteuerfreien Ersterwerb (§22 Nr. 2 KVStG, seit 1.1. 91 aufgehoben) — oder die aus den gleichen Gründen für ihre Kunden in offener Stellvertretung auftraten, zählen ebenfalls zu den in Abs. 4 genannten Personen. Die Haftung des im eigenen Namen gewerbsmäßig handelnden Kommissionärs ist für das KAGG bereits in Abs. 1 Satz 1 geregelt (oben Rdn. 19; anders § 12 AuslInvestmG, dort Rdn. 15). Der Personenkreis des Abs. 4 haftet ebenso wie der des Abs. 1 als Gesamtschuldner (oben Rdn. 20). Unter Abs. 4 fallen auch Vertriebsgesellschaften oder Anlageberater, die sich lediglich als Korrespondenten (Boten) bezeichnen. Maßgebend ist nicht eine juristische Bezeichnung, sondern das tatsächliche Rechtsverhältnis. Von einer „vermittelnden" Funktion ist regelmäßig auszugehen, wenn der „Bote" für seine Tätigkeit eine Abschlußprovision erhält. 30

Die Prospekthaftung nach § 20 Abs. 1 ist im Fall des Abs. 4 dahin gemildert, daß sie nur dann ausgelöst wird, wenn die dort genannten Personen positive Kenntnis von der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit gehabt haben. Beruhte die Unkenntnis der in Abs. 4 genannten Personen auf Fahrlässigkeit, mag es auch eine grobe Fahrlässigkeit sein, so wird deren Prospekthaftung nicht ausgelöst. Eine Inanspruchnahme der in Abs. 4 genannten Personen dürfte deshalb im allgemeinen nicht in Betracht kommen. Obwohl Abs. 4 nicht durch eine Beweislastregel entsprechend Abs. 3 ergänzt wird, ist in Abs. 4 keine abweichende Verteilung der Beweislast gewollt, so daß nicht der Käufer, sondern der Inanspruchgenommene zu beweisen hat, daß er die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts nicht gekannt hat (I-Hdb. AuslInvestmG § 12, 32; Horst S. 32; im Ergebnis ebenso Philipps AuslInvestmG § 12, 25; a. A. noch Vorauflage). Nach Abs. 4 Satz 2 ist ebenso wie im Fall des Abs. 3 Satz 2 die Prospekthaftung ausgeschlossen, wenn der Käufer die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Prospekts beim Kauf gekannt hat.

VII. Verjährung (Abs. 5) 31

Abs. 5 verkürzt die allgemeine Verjährungsfrist für Prospekthaftungsansprüche von 30 Jahren (§ 195 BGB) auf 3 Jahre nach Abschluß des Kaufvertrages bzw. 6 Monate nach Kenntnis von der Unrichtigkeit des Prospekts. Diese Regelung wird inzwischen analog auf die allgemein-zivilrechtliche Prospekthaftung angewandt, allerdings beschränkt auf Prospektbeteiligte, die „typisiertes" Vertrauen in Anspruch genommen haben, und auf kaufrechtlich geprägte Anlagen, nicht dagegen bei Personen, die „unter Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens oder aus eigenem wirtschaftlichen Interesse verhandeln" (unten Rdn. 38; u. a. BGHZ 83, 222, 226; vgl. auch BGH WM 90, 1276, 1278 = ZIP 90, 928; BGHZ 111, 314 = NJW 90, 2461; BGH W M 94, 1371 = NJW 94, 2226, der in den Fällen der allgemein bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung — Bauherrenmodell — längere Verjährungsfristen greifen läßt; s. auch Schäfer S. 49 ff). 32 Die Verkürzung der Verjährungsfrist auf 6 Monate schien erforderlich, um die Gefahr auszuschließen, daß Käufer den Zeitpunkt für die Ausübung des Rücktrittsrechts 760

Allgemein-zivilrechtliche Prospekthaftung

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nach spekulativen Gesichtspunkten wählen (Begr. KAGG-Novelle 1969, S. 24). Die kurze Verjährung ist auch auf das Recht des Kaufvertrages zugeschnitten (BGH NJW 90, 2461, 2462). Mit Rücksicht auf Beweisschwierigkeiten und auch aus Gründen der allgemeinen Rechtssicherheit setzt Abs. 5 einen Endzeitpunkt für die Geltendmachung eines Anspruchs nach § 20 für den Fall, daß der Käufer von der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts 3 Jahre seit dem Abschluß des Kaufvertrages keine Kenntnis erhalten hat. Die Voraussetzung der Kenntnis erfordert nicht, daß sich der Käufer selbst darum bemüht hat. Es reicht aus, wenn ein Informationsdienst die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit festgestellt und hierdurch der Käufer seine Kenntnisse bezogen hat. In den Fällen der Investmentkonten (Sparprogramme, Anlage- oder Abhebungsprogramme) ist dem Abschluß des Kaufvertrages der Abschluß des Vertrages über das Investmentkonto gleichzusetzen, da die durch den fehlerhaften Verkaufsprospekt beeinflußte Entscheidung auch für spätere Käufe im Rahmen des Investmentkontos maßgebend ist. Auf Beginn, Hemmung, Unterbrechung und Wirkung der Verjährung finden im übrigen die Bestimmungen der §§ 198 ff BGB Anwendung. VIII. Konkurrenzfragen, andere Haftungsbestimmungen Die Prospekthaftung des § 20, die auf grobe Fahrlässigkeit begrenzt ist (s. oben 33 Rdn. 26 f), an eine kurze Verjährung gebunden ist und auf ein negatives Interesse geht (vgl. unten Rdn. 36), schließt eine Haftung der am Vertrieb Beteiligten einschl. der Κ AG gegenüber dem Erwerber nach Vertrags- und Deliktsrecht nicht aus. Es besteht Anspruchskonkurrenz (grundsätzlich BGH WM 78, 611 f = BB 78, 1031, 1033 = DB 78, 1398 zum Fall des § 12 AuslInvestmG und im Ergebnis zu der allgemein-zivilrechtlichen Prospekthaftung; s. auch Horst S. 33; HdB/Mink, 4520 Rdn. 47; bejahend zum vergleichbaren Fall des Börsenrechts Canaris Rdn. 2289; Kapitalmarktrecht 405, § 45, 8; a. A. zum Börsenrecht Meyer/Bremer BörsG § 45, 12; ebenso Waldeck/Süßmann WM 93, 361, 367 m. Hinw. auf die Erweiterung der Prospekthaftung nach dem BörsG auch auf Prospektfehlinformationen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Angebot von Wertpapieren; abw. auch Hdb. KapitalanlageRMssraawn § 7 Rdn. 104 m. Hinw. auf die vorgenannte Entscheidung des BGH; nach Assmann aaO schließt die investmentrechtliche Prospekthaftung die Geltendmachung von Ersatzansprüchen aufgrund der allgemeinen Anspruchsgrundlagen des Bürgerlichen Rechts nicht aus, jedoch seien Ansprüche nach den Grundsätzen der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung nicht anwendbar; ebenso Assmann S. 373 ff zum Verhältnis der Haftungsregelung der §§ 45 ff BörsG und Ansprüchen aus der allgemein-zivilrechtlichen Prospekthaftung sowie zu deliktischen Ansprüchen unter Hinw. auf § 48 Abs. 2 BörsG, dem weder im KAGG noch AuslInvestmG eine vergleichbare Vorschrift entspricht; im Fall des Börsenrechts ebenfalls für Gesetzeskonkurrenz nach dem Prinzip der Spezialität Köndgen S. 51 f, s. aber auch Köndgen S. 12 und Fn. 29 m. Hinw., daß in den „BuM-Prozessen" das LG Düsseldorf — BB 80, 649 — Gesetzeskonkurrenz — und das OLG Düsseldorf — AG 82, 23; WM 81, 969, 971 — abgesehen von deliktischen Ansprüchen — Anspruchskonkurrenz angenommen haben). Soweit, wie hier, Anspruchskonkurrenz angenommen wird, ist eine Haftung der Vertriebsbeteiligten, insbes. der KAG, nach der allgemeinzivilrechtlichen Prospekthaftung mit der erweiterten Verschuldenshaftung, d. h. Haftung auch für leichte Fahrlässigkeit, nicht ausgeschlossen. Es sind folglich an die Aufklärungspflichten höhere Anforderungen zu stellen. 1. Allgemein-zivilrechtliche Prospekthaftung Unabhängig von der spezialgesetzlichen Prospekthaftung des BörsG, KAGG und 34 AuslInvestmG hat die Rspr. ein eigenes Rechtsinstitut der Prospekthaftung, insbeson761

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

dere für den nicht-organisierten Kapitalmarkt, entwickelt (der Begriff „Prospekthaftung" taucht erstmals auf in B G H Z 76, 231 = W M 80, 522 = N J W 80, 1470). Diese Prospekthaftung ist in erster Linie aus der Haftung für Verschulden bei Vertragsanbahnung (culpa in contrahendo — c. i. c. — ) entwickelt worden (s. Darstellung bei Westa S. 75 ff und Horst S. 64 ff; ferner zur Zweigleisigkeit der Prospekthaftung Hdb. KapitalanlageR/Assmann § 7 Rdn. 1 ff; Schmidt, C. M. S. 90; zur Rspr. s. auch die Übersichten bei von Heymann S. 127 ff; Schäfer S. 8 ff). Nur ausnahmsweise (im Fall der Verjährung) wird von der Rspr. der Weg der Analogie zu § 20 KAGG, § 12 AuslInvestmG gegangen (s. jedoch die Vorschläge von Coing, den Weg der Rechtsanalogie zu gehen, W M 80, 206, 212ff). Durch die Ausdehnung des vorvertraglichen und vertraglichen Schutzbereichs ζ. B. auch auf Vertreter und bloße Sachwalter (BGHZ 79, 337, 340; a. A. Coing aaO, 211; zur Haftung des Vertriebsintermediäre s. auch BGH DB 82, 484; DB 82, 1452; N J W 82, 1514; Darstellung bei Horst S. 107 f) und vermittels Beratungsund Aufklärungspflichten ist von der Rspr. eine Art kapitalmarktrechtliches Unternehmens- und Vertriebsverhaltensrecht geschaffen worden (Assmann S. 80). Soweit keine unmittelbaren Vertragsbeziehungen bestehen, lassen sich Schadensersatzansprüche aus einer vorvertraglichen Haftung nur bei erheblichem wirtschaftlichen Eigeninteresse oder bei in besonderem Maße in Anspruch genommenen Vertrauen begründen (OLG Frankfurt a. M., W M 94, 1025, 1026). Provisionsansprüche des Vertreters reichen für ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse nicht aus (BGH W M 89, 1715 = N J W 90, 389, 390; BGH W M 89, 1923 = N J W 90, 506). Die Frage eines in besonderem Maße in Anspruch genommenen Vertrauens ist zurückhaltend zu prüfen (OLG Frankfurt a. M., aaO m. Hinw. auf BGH W M 92, 699 = NJW-RR 92, 605). Die Anspruchsgrundlagen des Verschuldens bei Vertragsschluß und des stillschweigenden Auskunftsvertrages bestehen nach B G H Z 74, 103, 108 nebeneinander. Die dogmatische Einordnung der allgemein-zivilrechtlichen Prospekthaftung ist nicht eindeutig. Die Lösungsansätze der Rspr. sind wiederholt kritisiert worden (ausf. Assmann S. 226 ff; Assmann S. 252 ff gründet die allgemein-zivilrechtliche Prospekthaftung auf Verletzung deliktischer kapitalmarktbezogener Verkehrspflichten). Die spezielle Prospekthaftung nach § 20 schließt eine allgemein-zivilrechtliche Prospekthaftung, die auf einer Haftung für Verschulden bei Vertragsabschluß (c. i. c.) begründet wird, nicht aus (vgl. das zu § 12 AuslInvestmG ergangene „USIP"-Urteil BGH W M 78, 611, 612 = BB 78, 1031 = DB 78, 1398, das mangels einer Haftung aus § 12 eine solche aus c. i. c. für den von einer Vertriebsorganisation selbständig hergestellten Verkaufsprospekt angenommen hat). Die allgemein-zivilrechtliche Prospekthaftung besteht auch im Fall der unterbliebenen Zurverfügungstellung des Verkaufsprospekts (§ 19 Rdn. 19). Sie betrifft die Fälle, in denen Vermittler von Vermögensanlagen nicht zutreffend oder nicht hinreichend umfassend über die Anlage aufklären (BGHZ 80, 80 = W M 81, 374 = ZIP 81, 376; W M 85, 81; W M 91, 1410; Schäfer S. 8). Dies muß nicht notwendigerweise eine schriftliche Aufklärung sein (vgl. OLG Frankfurt W M 94, 542; Schäfer S. 59 ff m. w. N.; einschränkend BGH W M 94, 2231 bei Telefonverkäufern, wenn mündliche Hinweise zur Aufklärung nicht ausreichen). 35

Verschuldensmaßstab bei der allgemein-zivilrechtlichen Haftung ist § 276 BGB, also Haftung für Vorsatz, grobe und leichte Fahrlässigkeit (von Heymann S. 91 m. w. N.; HdB/Klumpe/Kießling, 4500 Rdn. 46; Schäfer S. 28; Westa S. 176). Die Haftung kann nicht durch einen entsprechend vorformulierten Prospekthinweis ausgeschlossen oder abgeschwächt werden (BGH W M 84, 1075, 1077; Horst S. 143 f m. w. N.; Werner/ Machunsky, S. 41; von Stebut ZIP 92, 1704 f). Die Verwendung von unrichtigen Prospekten indiziert i. d. R. auch das Verschulden des Verwenders (BGH W M 92, 1892; 762

Allgemein-zivilrechtliche Prospekthaftung

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Schäfer S. 34). Zum Schadensersatz verpflichtet sind diejenigen, die sich bewußt waren oder hätten wissen müssen, daß die im Prospekt enthaltenen Angaben, die für die Anlageentscheidung des Interessenten von wesentlicher Bedeutung waren, fehlerhaft sind und in dieser Kenntnis, trotz bestehender Verpflichtung, die gebotene Aufklärung unterlassen haben (s. BGHZ 71, 284, 291). Nicht nur für eigenes Verschulden, sondern auch für Fremdverschulden wird gem. § 278 BGB gehaftet. Teilweise wird eine abgestufte Begrenzung des Haftungsmaßstabes entsprechend § 45 BörsG, § 20 Abs. 3 KAGG und §12 Abs. 3 AuslInvestmG erwogen (Schwark ZGR 83, 162, 182 f; Coing WM 80, 206, 212; ablehnend Westa S. 178, der auf Möglichkeiten zur Freizeichnung im Emissionsprospekt verweist, die jedoch im Fall des in seinem Inhalt weitgehend gesetzlich und durch Abstimmung von BVI und BÄK vorgeschriebenen Investment-Verkaufsprospekts nicht gegeben sind; ebenfalls ablehnend Köndgett S. 128 m. w. N. in Fn. 240). Die Annahme eines Mitverschuldens des geschädigten Kapitalanlegers (§ 254 BGB) ist wegen der bestehenden Informationsinkongruenzen nur ausnahmsweise möglich (kein Mitverschulden, wer sich beim Aktienkauf auf die Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts verläßt, RGZ 80, 202). Es bedarf regelmäßig besonderer Umstände, die dem Anlageinteressenten Anlaß zu Mißtrauen hätten geben müssen (BGH NJW 82, 1095, 1096; dazu Westa S. 179 f; vgl. auch Schäfer S. 34f). Diese Umstände können im Prospekt erkennbar hervortretende Widersprüchlichkeiten oder deutlich erkennbare Lükken sein (HdB/Klumpe/Kießling, 4500 Rdn. 47). Die Haftung für die Unrichtigkeit eines Verkaufsprospekts wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Anleger den Erwerb der Investmentanteile mit spekulativen Überlegungen verbunden hat (vgl. OLG Frankfurt a. M. WM 94, 291, 298 i. V. m. der Prospekthaftung der §§ 45, 46 BörsG). Ein Mitverschulden ist jedoch anzunehmen, wenn der Anleger Warnungen von dritter Seite oder differenzierende Hinw. der anderen Seite nicht genügend beachtet hat (BGH WM 93, 1238 = ZIP 93, 997, 999 unter Hinw. auf BGH WM 82, 90, 91 = NJW 82, 1095, 1096; Raeschke-Kessler WM 93, 1830, 1837 m. Hinw. auf die gegenwärtig nicht zweifelsfreie Position des BGH). Sowohl bei der Haftung aus c. i. c. als auch aus § 823 Abs. 2 BGB (unten Rdn. 43) 36 hat der Verpflichtete den geschädigten Anleger gem. § 249 BGB so zu stellen, wie er ohne Pflichtverletzung stünde (Ersatz des Vertrauensschadens; u. a. BGHZ 77, 172; BGH WM 80, 794 = NJW 80, 1840; BGH WM 83, 1387; BGH NJW-RR 90, 229; Hdb. KapitalanlageRMssman« § 7 Rdn. 85). Das läuft auf den Ersatz des negativen Interesses hinaus, d. h. Rückzahlung des eingezahlten Betrags und Aufwendungsersatz gegen Rückgabe der Anteilscheine. Es besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns. Als Teil des negativen Interesses kann jedoch der Anleger den Gewinn verlangen, den er bei Erwerb von Anteilscheinen eines vergleichbaren Investmentfonds, dessen Verkaufsprospekt oder Berichte nicht fehlerhaft waren, erzielt hätte (vgl. auch BGH ZIP 88, 505 = WM 88, 781 = NJW 88, 2234; BGH WM 90, 145, 148; BGH WM 92, 143 = BB 92, 231; Canaris Rdn. 2302; Horst S. 82; HdB/ Klumpe/Kießling, 4500 Rdn. 49; Schäfer S. 32). Die Höhe des ersatzfähigen Schadens ist also nicht unbedingt durch das Erfüllungsinteresse begrenzt (vgl. BGH WM 88, 781, 785; von Stebut ZIP 92, 1705 m. Hinw. auf u. a. BGH EWiR 90, 871 [Müller] = BB 90, 12; Hdb. KapitalanlageR/Assmann aaO). Ersatzfähig ist auch der Schaden, um den im Vertrauen auf die Angaben eines Verkäufers ein Gegenstand zu teuer erworben wurde. Der Anleger kann danach die Fondsanteile auch behalten und zusätzlich den Betrag als Schadenersatz fordern, um den er die Fondsanteile im Vertrauen auf die Richtigkeit der Angaben des Verkäufers zu teuer erworben hat. Bei einer Haftung aus c. i. c. oder § 823 Abs. 2 BGB kommt eine Begrenzung analog § 20 auf den gezahlten Betrag nicht in Betracht (u. a. BGH WM 88, 781 = NJW 88, 2234; s. auch Canaris 763

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Rdn. 2303 und 2294; dies bleibt allerdings inkonsequent, soweit bei der Verjährung in den Fällen der Haftung für die Inanspruchnahme sog. typisierten Vertrauens eine Analogie zur Verjährungsbegrenzung in § 20 Abs. 5 zugelassen wird; unten Rdn. 38; B G H Z 83, 222; s. auch Assmann S. 250; Westa S. 195 Fn. 195 m. Hinw. auf Coing W M 80, 206, 211 f; Liesegang N J W 82, 1515 f spricht von partieller Analogie). Bei einer vertraglichen Haftung ist dagegen grundsätzlich das volle Erfüllungsinteresse (positives Interesse) zu ersetzen {Vaiandt/Heinrichs BGB, Vorbem. vor §249, 16). Da es sich jedoch bei der vertraglichen Haftung (unten Rdn. 39 ff) um eine solche für unrichtige Auskunft handelt, kann auch auf das negative Interesse abgestellt werden (vgl. BGH N J W 81, 1035; Palandt/Heinrichs aaO, 18 m. w. Hinw.). 37

Die Beweislast trifft bei vorvertraglicher Aufklärungspflicht den Verpflichteten. Eine Bank ist deshalb verpflichtet, die Erfüllung ihrer Schutzpflicht (BGHZ 83, 260, 267) und das Fehlen ihres eigenen Verschuldens oder das ihrer Erfüllungsgehilfen zu beweisen (BGH N J W 72, 1200; Vortmann Rdn. 33). Der Verpflichtete kann dem Schadensersatzanspruch entgehen, wenn er beweist, daß ein Schaden trotz pflichtgemäßer Aufklärung eingetreten wäre; der Geschädigte also den Rat oder Hinw. nicht befolgt bzw. das Geschäft dennoch abgeschlossen hätte (BGH W M 94, 149, 151 m. ausführl. N.; vgl. auch B G H Z 72, 93 = W M 78, 1083; BGH W M 84, 221 = N J W 84, 1688 = ZIP 84, 547; vgl. ferner BGH W M 1984, 960 zur Beweislast bei der Vermittlung von Warenterminoptionen und OLG Stuttgart W M 87, 1260; WuB I G 7 . - 1 3 . 8 7 - von Heymann — zur Beweislast des Treuhänders beim Bauherrenmodell; Raeschke-Kessler W M 93, 1830, 1837; Roth Z H R 154 (1990), 518, 527 m. w. N.; Schäfer S. 53 ff). Unklarheiten, die durch eine Aufklärungspflichtverletzung bedingt sind, gehen zu Lasten des Aufklärungspflichtigen. Dieser hat die NichtUrsächlichkeit seiner Pflichtverletzung zu beweisen (BGH W M 94, 149, 151 m. w. N.; W M 94, 453, 455). Grundsätzlich muß derjenige, der wegen unterlassener Beratung oder Aufklärung in Anspruch genommen wird, beweisen, daß der Vertragspartner die einzige Möglichkeit zum „aufklärungsrichtigen Verhalten" nicht wahrgenommen hätte (BGH ZIP 90, 659; BGH BB 90, 515, 516 m. w. N.; s. auch BGH W M 94, 78 zur rechtlichen Beratung). Auf diese Weise kann die haftungsbegründende Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden widerlegt werden (Vortmann Rdn. 33).

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In Analogie zu § 20 KAGG und § 12 AuslInvestmG ging die Rspr. zunächst davon aus, daß der Anspruch aus der allgemein-zivilrechtlichen Prospekthaftung innerhalb von 6 Monaten ab Kenntnis des Anlegers von den Prospektmängeln, spätestens aber in 3 Jahren nach Erwerb der Kapitalanlage verjährt. Diese kurze Verjährung sollte jedoch nur für die Inanspruchnahme typisierten Vertrauens, d. h. für die sog. Prospektherausgeberhaftung, gelten. Im übrigen gilt wie im Fall der Ansprüche aus c. i. c. oder aus der Verletzung eines Beratungsvertrags die Regel ver jährung des § 195 BGB von 30 Jahren. Dies gilt in den Fällen der Anlageberatung insbes. dann, wenn der Ersatzpflichtige durch Vorgabe spezifischer Sachkunde unter Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens oder aus eigenem wirtschaftlichen Interesse verhandelt (zur Rspr. des BGH vgl. u. a. B G H Z 70, 356, 361 = W M 78, 306; B G H Z 83, 222, 226 = W M 82, 554 = N J W 82, 1514 = DB 82, 1160 = ZIP 82, 561; W M 84, 889 = N J W 84, 2523 = ZIP 84, 1086, 1087; W M 84, 1075 = ZIP 84, 1080; W M 84, 1529; N J W 84, 2523; W M 85, 534; W M 86, 517; W M 88, 1685; W M 90, 145; B G H Z 111, 314, 319 f = W M 90, 1276, 1278 = ZIP 90, 928 = N J W 90, 2461 = WuB I G 9 . - 1 . 9 0 ; BGH W M 90, 1469, 1470 f; OLG Frankfurt a. M . W M 93, 684; Kort DB 91, 1057; s. auch die Rspr.-Übersicht bei von Heymann S. 159 ff; Arendts W M 93, 229, 237; Heinsius Z H R 145 (1981), 764

Vertragliche Haftung

§20

200f; Schäfer S. 49 ff). Die Rspr. des BGH ist teils begrüßt, teils kritisiert worden, da einerseits die Ausschlußfrist von 3 Jahren als zu kurz angesehen wird, andererseits die triftigen Gründe für eine kurze Verjährung nicht durch die Differenzierung von „persönlichem" und „typisierten" Vertrauen entfallen (zur Diskussion i. e. Assmann S. 371 m. Vorschlag, die Grundsätze zur Bestimmung des Zeitpunkts der Kenntniserlangung großzügig auszulegen; Canaris FS Larenz 1983, S. 108; Canaris Rdn. 2300 m. Vorschlag einer analogen Anwendung von § 47 BörsG — 5 Jahre — und bei Verletzung von Schutzpflichten analog § 852 BGB - 3 Jahre; Hopt AcP 183 (1983), S. 711; Horst S. 92 analog § 852 BGB; HdB/Klumpe/Kießling, 4500 Rdn. 61 bezeichnen die Ausschlußfrist von 3 Jahren als unangemessen; Köndgen S. 50 f; HdB/Mink, 4520 Rdn. 47; Schlund BB 84, 1437 ff; Westa S. 186ff). Für Prospekthaftungsansprüche beim Bauherrenmodell hat der BGH inzwischen entschieden, daß es bei der allgemeinen Verjährungsfrist des § 195 BGB zu verbleiben hat (BGHZ 126, 166 = W M 94, 1371, 1373 = N J W 94, 2226 = BB 94, 1453). 2. Vertragliche Haftung Neben der Prospekthaftung des § 20 ist eine vertragliche Haftung denkbar, soweit 3 9 eine ausdrückliche Vertragsbindung zwischen dem Prospektverpflichteten, insbes. den Emissionshelfern — Vertriebsbanken, Anlagevermittler, Anlageberater, Vertriebsgesellschaften etc. — und dem Anleger besteht. Denkbar sind ζ. B. Haftungsansprüche gegen Banken aus einem Beratungsvertrag (nach Ansicht des BGH schließt eine Bank mit ihren Kunden stillschweigend einen Beratungsvertrag ab, wenn sie diesen bei der Anlage eines Geldbetrags berät; BGH W M 93, 1455, 1456 = WuB I G 4 . - 9 . 9 3 Schwark - ; OLG Frankfurt a. M., W M 94, 542, 543; OLG Düsseldorf W M 94, 1468; vgl. auch Assmann S. 358 m. w. N., nach dem zwischen dem Anleger und der verkaufenden Stelle, ζ. B. dem Kreditinstitut ein Beratungsvertrag zustande gekommen sein kann, mit dem sich ein Pflichtenprogramm vertraglicher Art verbindet; vgl. ferner Arendts W M 93, 229, 231; Heinsius ZHR 145 (1981), 177, 181 f; Hopt S. 393 ff; Horst S. 108; HdB/ Klumpe/Kießling, 4500 Rdn. 96; Kühler Z H R Bd. 145 S. 204 ff; Raeschke-Kessler WM 93, 1830, 1831; Schäfer S. 18 ff m. Hinw. auf die von Hopt, Breidenbach und Rümker entwickelten Parameter für ein bewegliches System der Aufklärungspflichten; kritisch Schwark Anlegerschutz, S. 100 ff; die in den Bereichen Bankgeheimnis und Bankauskunft früher bestehende Haftungsfreizeichnungsklausel der AGB-Banken wurde gestrichen, da sie in der Rspr. keine Bedeutung erlangt hat; dazu BuWGößmann/WagnerWieduwilt/Weber 1/78). Ein gesonderter Beratungsvertrag kommt nicht zustande, wenn der Kunde von sich aus der Bank unmittelbar einen Auftrag erteilt, eine von ihm bestimmte Vermögensanlage zu erwerben (Raeschke-Kessler W M 93, 1830, 1831). Sofern kein Beratungsvertrag besteht, kann sich eine vertragliche Haftung aus der Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten ergeben (Arendts W M 93, 229, 231, der den Beratungsvertrag bejaht, verneint dies, da die Beratung regelmäßig vor Vertragsabschluß erfolgt; vgl. auch AG Frankfurt a. M., Urteil v. 16. 5. 95, W M 95, 700, das sowohl von einer positiven Verletzung des Beratungsvertrages, einer sonstigen Nebenpflichtverletzung als auch vom Verschulden bei Vertragsabschluß spricht). Die Bank haftet für leichte Fahrlässigkeit, wenn sie eine vertragswesentliche Pflicht zu Auskünften, Raterteilung und Hinweisen zu erfüllen hat, der im Einzelfall besondere Bedeutung zukommt (Heinsius aaO, S. 195 f; LG Stuttgart W M 88, 620; s. auch BGH W M 76, 630, der bereits bei Beginn der Geschäftsbeziehung gem. § 242 BGB als Nebenleistung eine Pflicht zur Auskunftserteilung durch die Bank angenommen hat; außerdem die Anforderung an die Beratung, daß eine empfohlene Anlage auf die persönlichen Ver765

§20

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

hältnisse eines Kunden — sichere Geldanlage oder spekulativ — zugeschnitten, also „anlegergerecht" sein muß, BGH N J W 82, 1095, 1096; BGH W M 93, 1455). Die Verpflichtung der Bank, die den Erwerb ausländischer Investmentanteile finanziert, kann sich — wenn der Kunde danach fragt — auch darauf erstrecken, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns Erkundigungen über die Qualität des Investmentfonds einzuziehen und hierüber ihrem Kreditkunden vollständige und richtige Auskünfte zu erteilen, BGH W M 76, 630; Vortmann W M 93, 585; s. auch Hdb. KapitalanlageR/Roth § 12 Rdn. 28, Verpflichtung auf die Kostenbelastung aus der Fondsverwaltung hinzuweisen — m. E. keine zusätzliche Pflicht, wenn das Antragsformular i. S. des § 19 Abs. 1 Satz 3 benutzt wurde; ein Hinw. auf Preisabschläge bei der Rücknahme ist, da der Rücknahmepreis dem Anteilwert entspricht (§ 21 Abs. 5 i. d. F. des 1. FMFG), nicht erforderlich, außer es wird eine spezielle Depot-Auflösungsgebühr von der Bank erhoben — ; Hinw., daß keine Haftung für den Anlageerfolg besteht, entbinden nicht von der Haftung für die Verletzung von Pflichten zur Aufklärung über die Chancen und Risiken einer Anlage (vgl. BGH W M 88, 48, 50 = ZIP 1988, 316, 319; BGH W M 88, 1685, 1687; BGH ZIP 91, 301; BGH ZIP 92, 990). Zusätzliche Informationspflichten könnte bei Investmentsfonds die Bonitätsbeurteilung nach dem Rating-Verfahren auslösen (zu Beratungs- und Aufklärungspflichten bei erteiltem Rating ausführlich Arendts W M 93, 229). Schon jetzt treffen die Banken als Wertpapierdienstleistungsunternehmen umfangreiche Beratungs- und Aufklärungspflichten nach den §§31, 32 WpHG (dazu § 19 Rdn. 2 b; BGH ZR 133/195, Z R 172/95, Z R 188/95, ZR 232/95 [NJW 96, 1744] mit Einschränkungen bei Spekulanten). Die Bank hat auch der persönlichen Situation des Anlegers Rechnung zu tragen, insbesondere, wenn eine Anlage ohne Risiko gewünscht wird (vgl. AG Frankfurt a. M. W M 95, 700 = WuB I G 1 . - 5 . 95 mit zutreffender Kritik von Zeller: Anlage in einem Laufzeit-Rentenfonds kein typisches Risikogeschäft). 40

Bei Anlagevermittlern ist eine vertragliche Haftung denkbar aus einem ausdrücklich geschlossenen Maklervertrag, der als Hauptpflicht den Nachweis oder die Vermittlung von Kapitalanlagemöglichkeiten beinhaltet (Eisenhardt S. 16 ff; Bremer Z G R 73, 410, 415). In diesem Fall stellt sich die Aufklärungspflicht über die Eigenheiten und Risiken der zu tätigenden Anlage bereits als eine Nebenpflicht dieser Verträge dar, deren schuldhafte Verletzung bei adäquat kausalem Schadenseintritt eine Ersatzpflicht nach sich zieht (BGH M D R 68, 234; BGH W M 79, 530 = N J W 79, 1449 f; s. auch BGH W M 82, 90 = N J W 82, 1095, 1096; H d B / K l u m p e / K i e ß l i n g , 4500 Rdn. 80 ff zur Haftung von Vertriebsorganisationen und Anlageberatern; desgl. Horst S. 107ff). Auskunfts- und Beratungsverträge können nach inzwischen gefestigter Rspr. stillschweigend und auch ohne ausdrückliche Vereinbarung zwischen Anlagevermittlern und Kapitalanlegern zustande kommen (von Stebut ZIP 92, 1701 m. w. N.). Inwieweit ein Auskunfts- und Beratungsvertrag zustandegekommen ist, kann nur aufgrund einer Beurteilung aller Umstände des Einzelfalles festgestellt werden (vgl. OLG Frankfurt a. M., W M 94, 1025, 1026). Die Pflichten des Anlagevermittlers sind gegenüber denen des Anlageberaters, der auf der Grundlage eines Geschäftsbesorgungsvertrags (§ 675 BGB) tätig wird, von eingeschränkter Natur (dazu BGH N J W 82, 1095; W M 93, 1238 = WuB I G 4 . - 7 . 9 3 - von Heymann - = ZIP 93, 997; s. Klumpe/Kießling aaO, Rdn. 81 f; Horst S. 120 f). Der Vermittler wird regelmäßig lediglich verpflichtet, richtige und vollständige Informationen über diejenigen tatsächlichen Umstände zu erteilen, die für den Anlageentschluß des Interessenten von besonderer Bedeutung sind (s. BGH W M 82, 90 = N J W 82, 1095, 1096). Bei einem Anlagevermittler steht der werbende und anpreisende Charakter der Aussagen im Vordergrund (Raeschke-Kessler W M 93, 1830, 1831; Schäfer S. 3). Personen, die mit Vertriebsunternehmen in Verbindung ste766

Vertragliche Haftung

§20

hen, auch wenn sie Anlageberater genannt werden, zählen zu den Anlagevermittlern. In dem Anlageberater sieht der BGH dagegen einen unabhängigen individuellen Berater, dem weitreichendes persönliches Vertrauen entgegengebracht wird (BGH WM 93, 1238 = ZIP 93, 997, 998). Ein solcher Anlageberater muß daher besonders differenziert und fundiert beraten (BGH aaO). Die Anlageberatung wird im Regelfall durch Banken, freie Vermögensverwalter, Steuerberater, Rechtsanwälte oder Wirtschaftsprüfer vorgenommen (Schäfer S. 4). Für Unrichtigkeiten oder UnVollständigkeiten des von der Anlagegesellschaft, der 41 KAG, herausgegebenen Prospekts haftet der Vermittler in den Fällen des Auskunftsund Beratungsvertrages, wenn er sich die in diesem Prospekt gemachten Angaben „zu eigen macht", ζ. B. sein Verkaufsgespräch unter Bezugnahme auf die Prospektangaben führt (vgl. BGHZ 74, 103; BGH NJW 82, 1095; BGH ZIP 92, 612; BGH WM 90, 1554; dagegen noch BGH WM 71, 489: kein besonderes Vertrauen, wenn der Anlagevermittler Prospektangaben nur wiederholt; Horst S. 130 m. w. N.; da der Verkaufsprospekt nur zur Verfügung zu stellen ist, sind Fälle denkbar sind, in denen der Anlagevermittler auf dem Verkaufsprospekt nur formal nicht aber inhaltlich verweist). Von Bedeutung ist, ob der Vermittler den angebotenen Investmentfonds in ein von ihm zusammengestelltes Anlageprogramm aufgenommen hat und dieses Anlageprogramm zur Grundlage seiner Beratung gemacht hat (vgl. BGHZ 100, 117, 121 f; WM 93, 1455). Der Vermittler muß dann den Prospekt auf für ihn als Sachkenner erkennbare Unstimmigkeiten prüfen, von der Anlagegesellschaft oder den Initiatoren Auskünfte bei Unvollständigkeiten oder widersprüchlichen Aussagen im Prospekt verlangen und den Anlageinteressenten unterrichten, wenn ihm diese zusätzlichen Auskünfte verweigert werden (BGH WM 93, 1238 = ZIP 93, 997 = NJW-RR 93, 1114). Falsche Angaben im Prospekt sind ausdrücklich richtig zustellen, wenn sie nicht offensichtlich unwesentlich sind (BGHZ 111, 314 = ZIP 90, 928; von Stebut 92, 1701). Wer bei der Vermittlung von Kapitalanlagen ein Entgelt für seine Beratung vereinbart, wird für verpflichtet gehalten, die ihm vom Anbieter überlassenen Unterlagen auf ihre Richtigkeit eigenverantwortlich zu überprüfen (BGH ZIP 88, 1464 = EWiR 88, 1191; von Stebut aaO). Auf sein infolge einer außergewöhnlich hohen Vermittlungsprovision besonderes Eigeninteresse an der Vermittlung hat er hinzuweisen (LG Hagen, DB 79, 1076; Horst S. 130). Dies würde bei Vertrieb von Investmentanteilen jedoch nur den Fall eines unüblich hohen Ausgabeaufschlags oder einer unüblichen Kostenvorausbelastung betreffen, die jedoch nach § 22 unzulässig wäre. Wenn der Vermittler den Prospekt dem Anlageinteressenten, um die gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, nur zur Verfügung stellt, kann nicht davon ausgegangen werden, daß er sich die Prospektangaben zu eigen gemacht hat (a. A. Horst aaO, nach dem an das „Zu-eigen-machen" der Prospektangaben geringe Anforderungen zu stellen seien; zum möglichen Verschulden bei Verwendung unrichtiger Prospekte oben Rdn. 35). Anspruchsgrundlage zur Schadensliquidation ist bei vertraglicher Haftung die 4 2 schuldhafte Verletzung vertraglicher Pflichten. Hierfür gilt zunächst die Regelverjährung des § 195 BGB (BGH NJW 65, 106 f; BGHZ 70, 356, 361 = BGH WM 78, 306; BGH WM 90, 1469; Horst S. 109; Raeschke-Kessler WM 93, 1830, 1838; s. auch oben Rdn. 38). Tritt der Vermittler auch als Verkäufer der Investmentanteile auf, soll sich die Verjährung für die Angaben, die die Eigenschaften der Kaufsache betreffen, nach § 477 BGB richten (vgl. BGH ZIP 90, 928; Heinsius ZHR 145, 177, 200; Horst S. 142; von Stebut ZIP 92, 1706). Dies ist zweifelhaft, da die Gewährleistungsvorschriften des BGB nur die Mängel einer Sache betreffen, bei Wertpapieren folglich nur bei Mängel der Urkunde Platz greifen — s. Palandt/Putzo BGB, Vor § 459, 14; s. auch unten Rdn. 45; ferner Rdn. 59). Der Kauf von Investmentanteilen ist andererseits kauf767

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

rechtlich geprägt (vgl. BGH W M 90, 1276, 1278). Für eine kurze Verjährung bei vertraglicher Haftung im Zusammenhang mit dem Verkauf von Fondsanteilen spricht ebenso wie bei der Prospektherausgeberhaftung (oben Rdn. 38), daß nach den für die Prospekthaftung bei Vertrieb inländischer und ausländischer Investmentanteile geltenden § 20 Abs. 5 KAGG und § 12 Abs. 5 AuslInvestmG eine kurze Verjährung eingeführt wurde, um Spekulationen mit Schadensersatzansprüchen zu verhindern. Es dient dem Interesse der Rechtssicherheit, möglichst bald klare Verhältnisse zu schaffen (BGH WM 90, 1276, 1278). Eine kurze Verjährung vertraglicher Schadensersatzansprüche bei fehlerhafter Beratung kann sich auch aus Sondervorschriften ergeben, eine dreijährige Verjährungsfrist nach § 68 StBerG oder § 51 BRAO (dazu BGH W M 94, 504, 505) oder fünf Jahre §§ 51a, 56 WPO. 3. Deliktische Haftung (§ 823 Abs. 2, § 826 BGB) 43

Deliktische Ansprüche der Anleger gegenüber der KAG als Prospektaussteller und den Vertriebsintermediären sind durch die Sonderregelung des § 20 nicht ausgeschlossen (BGH W M 78, 611 ff = BB 78, 1031 ff = DB 78, 1398 ff; Horst S. 33). Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 kann in Betracht kommen i. V. m. § 19 Abs. 2. Der Vertrieb inländischer Investmentanteile setzt einen Verkaufsprospekt voraus, der den Anforderungen des KAGG entspricht. § 19 Abs. 2 ist Schutzgesetz zugunsten der Investmentanleger (Schmidt, C. M. S. 61, S. 90). Dies gilt jedoch mit der Einschränkung, daß die fehlerhafte wesentliche Angabe einen wirtschaftlich negativen Einfluß auf die Investmentanlage des Erwerbers hat und es sich nicht nur um formelle wesentliche Angaben handelt (Näheres oben Rdn. 7). Bei vertreibenden Wertpapierdienstleistungsunternehmen kommt auch eine Haftung aus § 823 Abs. 2 i. V. m. §§ 31, 32 WpHG bei fehlerhafter Beratung in Betracht (s. § 19 Rdn. 2 b). Denkbar ist ferner eine deliktische Haftung nach § 823 Abs. 2 i. V. m. § 263 StGB (Betrug), § 266 StGB (Untreue), § 264a StGB (Kapitalanlagebetrug; dazu BGH W M 91, 2090) und § 4 UWG (strafbare Werbung); dort auch Anspruch auf Unterlassung nach § 13 Abs. 2 UWG. Die Schwierigkeit, diese Ansprüche geltend zu machen und durchzusetzen, liegt eher im tatsächlichen als im rechtlichen Bereich (Horst S. 146). Der Vorsatz, der nach h. Rspr. für die Liquidierung von primären Vermögensschäden über das Deliktsrecht noch erforderlich ist, ist schwer nachweisbar (zum Ganzen Lenzen BB 73, 1195; Horst S. 146 m. w. N.; s. zu § 264 a StGB auch unten Rdn. 46 ff, dort auch zum Umfang des zu ersetzenden Schadens bei Haftung aus Delikt). Der Schutzgesetzcharakter der §§ 1 und 3 UWG wird von der Rspr. verneint, so daß der Anleger auf diesem Weg keinen Schadensersatzanspruch geltend machen kann (Horst S. 167 f m. w. N.; unten Rdn. 55).

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Der Anwendungsbereich des § 826 BGB wird von der Rspr. zunehmend extensiv ausgeschöpft (vgl. Altenburger W M 94, 1597, 1603 f). Ein Sittenverstoß liegt jedenfalls dann vor, wenn wissentlich eine unrichtige Auskunft gegeben wurde. Der Sittenverstoß kann auch in einem vorsätzlichen Verschweigen erforderlicher Angaben liegen (vgl. BGH W M 67, 1257; Canaris Rdn. 97) oder im vorsätzlichen Unterlassen der Berichtigung einer von Anfang an unrichtigen, aber in gutem Glauben an die Richtigkeit erteilten Auskunft (Canaris aaO) oder in einer entgegen der bestehenden Berufspflicht bei bestehender Vertrauensstellung besonders leichtfertig und grob fahrlässig erteilten Auskunft (s. Horst S. 148 m. w. Hinw.; vgl. auch die Rspr. zur Haftung des Geschäftsführers einer Optionsvermittlungs-GmbH; BGH W M 94, 149, 152 m. w. N.; BGH WM 94, 453). Hierunter fallen auch vorsätzlich falsche Angaben in einem Anschreiben, mit dem der Prospekt versandt wurde (Horst aaO, sowie Hinw. Fn. 759). Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung wird u. U. schon dann bejaht, wenn nicht alle relevanten 768

Deliktische Haftung, Kapitalanlagebetrug

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Informationen (d. h. speziell zu einer besonderen Risikolage; vgl. BGHZ 107, 192 = ZIP 89, 827; BGH ZIP 91, 87) schriftlich erteilt worden sind (BGH ZIP 81, 376; BGH WM 86, 1383; BGHZ 105, 108 = ZIP 88, 1098; von Stebut ZIP 92, 1700). Die Schädigung muß stets vorsätzlich sein. Dies ist auch dann der Fall, wenn der Schädiger mit dolus eventualis handelt. Hierfür genügt, daß er bei einer unrichtigen Angabe im Verkaufsprospekt oder bei Abgabe einer unrichtigen Stellungnahme mit der Möglichkeit rechnet, daß der Anlageinteressent einen Schaden erleidet, und er dieses Ergebnis billigend in Kauf nimmt (BGH WM 69, 470 f; BGH LM Nr. 4 zu § 826 (Gb) BGB). Dieser Nachweis kann auch dadurch geführt werden, daß der Schädiger so leichtfertig gehandelt hat, daß er die Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben mußte (BGH WM 75, 559; s. auch Horst S. 148). Die Beweislast für das Vorliegen eines deliktischen Tatbestands u. a. infolge fehlender Aufklärung trägt der Anleger (vgl. Vortmann Rdn. 36; a. A. BGH ZIP 94, 116 = WM 94, 149; vgl. Schäfer S. 57 f). Hinsichtlich der Verjährung der Ansprüche gilt die spezielle Vorschrift des § 852 BGB. Die Verjährungsfrist von 3 Jahren beginnt erst, wenn der geschädigte Anleger die Umstände kennt, aus denen sich die Offenbarungspflicht des Schädigers rechtlich ergibt (Vortmann aaO). 4. Sonstige Ansprüche Keine Haftung aus positiver Vertragsverletzung, da es sich bei der Prospekthaftung um die Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten handelt. Die unrichtigen oder unvollständigen Angaben des Verkaufsprospekts werden nicht zum Inhalt des Investmentvertrages (Schmidt, C. M. S. 62; a. A. offenbar Philipps Rdn. 3). Soweit die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen, kann der Erwerber den Kaufvertrag wegen Irrtums und arglistiger Täuschung anfechten (§§ 119, 123 BGB; OLG Düsseldorf WM 69, 975 f zu einem IOS-Ratensparvertrag wegen Täuschung über den Sitz; Steder S. 8; Schmidt, C. M. aaO; Horst S. 33). Keine Sachmängelhaftung, da es sich beim Kauf der Anteilscheine in erster Linie um einen Rechtskauf handelt (vgl. Palandt/Putzo BGB, §437, 14; Schmidt, C. M. S. 62 f; s. auch oben Rdn. 42; a. A. noch Vorauflage und darauf fußend Horst aaO; HdB/Mink, 4520 Rdn. 47). 5. Kapitalanlagebetrug (§ 264 a StGB) § 2 6 4 a StGB Kapitalanlagebetrug (1) Wer im Zusammenhang mit 1. dem Vertrieb von Wertpapieren, Bezugsrechten oder von Anteilen, die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens gewähren sollen, oder 2. dem Angebot, die Einlage auf solche Anteile zu erhöhen, in Prospekten oder in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb oder die Erhöhung erheblichen Umstände gegenüber einem größeren Kreis von Personen unrichtige vorteilhafte Angaben macht oder nachteilige Tatsachen verschweigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn sich die Tat auf Anteile an einem Vermögen bezieht, das ein Unternehmen im eigenen Namen, jedoch für fremde Rechnung verwaltet. (3) Nach den Absätzen 1 und 2 wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, daß auf Grund der Tat die durch den Erwerb oder die Erhöhung bedingte Leistung erbracht wird. Wird die Leistung ohne Zutun des Täters nicht erbracht, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Erbringen der Leistung zu verhindern.

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Durch das Zweite Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität v. 15. 5. 86 (BGBl. I 721, 722) wurde der Tatbestand des Kapitalanlagebetruges ( § 2 6 4 a ) in das StGB eingefügt. Geschütztes Rechtsgut ist nach der Entwurfsbegründung neben dem Schutz individueller Vermögensinteressen von Kapitalanlegern das Vertrauen in den Kapitalmarkt und dessen Funktionsfähigkeit als eines wesentlichen Bereichs der geltenden Wirtschaftsordnung (Begr. RegE BT-Drucks. 10/318, S. 22; Cerny M D R 87, 272; Dreher/Tröndle StGB, § 264 a, 4; letzteres str., nur ein „vom Vermögensschutz ausgehender Schutzreflex", s. u. a. Hdb. KapitalanlageR/Worms § 8 Rdn. 52; zu § 264 a StGB s. auch Grotherr DB 86, 2584; Jehl DB 87, 1772; Kaligin WPg. 87, 354; Otto W M 88, 729; Pleyer/Hegel ZIP 87, 79; Richter Wistra. 87, 117; Schmid Kapitalanlagebetrug, in: Müller/Gugenberger (Hrsg.), Wirtschaftsstrafrecht, 1987, § 23 Rdn. 62 ff; SchmidtLademann W M 86, 1241). Die unterschiedlichen Auffassungen über das geschützte Rechtsgut sind nicht ohne Bedeutung, da bei einem gleichrangigen Schutz der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes generell richtige und vollständige Angaben beim Vertrieb erforderlich sind und es nicht auf die Vermögensrelevanz der unrichtigen Angaben oder verschwiegenen Tatsachen ankommt (Worms aaO). 47

§ 2 6 4 a ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt ( D r e h e r / T r ö n d l e StGB, § 2 6 4 a , 3 m. w. N.; Hdb. KapitalanlageR/Wòrws § 7 Rdn. 48). Es ist weder die Täuschung eines individuellen Anlegers, noch eine Irrtumserregung, noch ein Schadenseintritt erforderlich. § 264 a deckt den Bereich des Prospektbetruges ab (§ 88 Abs. 1 Nr. 2 BörsG a. F.). Das Delikt ist bereits vollendet, wenn der Täter die im Gesetz näher umschriebenen falschen Angaben gemacht hat (s. BGHSt. 30, 291).

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Zu den Tatbestandsvoraussetzungen zählt ein notwendiger Zusammenhang mit dem Vertrieb von Wertpapieren. Wertpapiere i. d. S. sind auch die Anteilscheine in- und ausländischer Investmentvermögen (Investmentzertifikate, Investmentanteilscheine; Dreher/Tröndle StGB, § 2 6 4 a , 5; Worms S. 319; Möhrenschlager Wistra. 82, 206). Der Begriff Vertrieb dürfte ähnlich zu verstehen sein wie im AuslInvestmG (s. § 1 AusllnvestmG Rdn. 8; s. auch Dreher/Tröndle aaO, 6). Einzelangebote und die individuelle Einzelberatung werden strafrechtlich nicht erfaßt. Die Grenze der Einzelberatung ist überschritten, wenn einziges Kriterium der angesprochenen Personen deren Beruf ist (Begr. BT-Drucks. 10/318, S. 23 f). Als Grenzfall wird angesehen, wenn die Werbung sich auf die Klienten eines Steuerberaters beschränkt (Werner/Machunsky S. 266; zweifelnd Joecks Wistra. 86, 142, 144; a. A. Schniewind/Hausmann BB 86, Beil. 16, S. 26, 31). Die Tathandlung muß sich sachlich und zeitlich auf den Vertrieb beziehen. Der Straftatbestand des § 264 a erfaßt damit auch solche Personen, z. B. unseriöse Vertriebsgesellschaften, die in keiner Verbindung zu der KAG stehen (Dreher/Tröndle StGB, § 264 a, 8).

49

Tatgegenstand sind Prospekte, z. B. der Verkaufsprospekt i. S. des § 19, aber auch Kurzprospekte, ferner Darstellungen (z. B. auf Bild- und Tonträgern oder im mündlichen Vortrag, in Einzelfällen auch Telefonaktionen, s. Werner/Machunsky S. 265 m. w. N.) sowie Übersichten über den Vermögensgegenstand. Als Übersichten über den Vermögensgegenstand sind z. B. der Rechenschaftsbericht und der Halbjahresbericht i. S. des § 24 a anzusehen.

50

Die Tathandlung besteht in der Täuschung der präsumtiven Anleger durch unrichtige vorteilhafte Angaben oder durch Verschweigen nachteiliger Tatsachen, wobei die Angaben bzw. verschwiegenen Tatsachen für die Anlageentscheidung erhebliche Umstände betreffen müssen. Der Begriff „Angaben" umfaßt auch Werturteile und künftige Tatsachen, insbes. Prognosen (Worms Wistra. 87, 271; Hdb. KapitalanlageR/Worw5 § 8 Rdn. 69 m. w. N.; Dreher/Tröndle StGB, § 264 a, 10). Unrichtig sind die Angaben 770

Deliktische Haftung, Kapitalanlagebetrug

§20

dann, wenn sie nicht der Wahrheit entsprechen, also nicht vorhandene Umstände als vorhanden oder vorhandene Umstände als nicht vorhanden dargestellt werden (Begr. BT-Drucks. 10/318, S. 24; Hdb. KapitalanlageR/Worms § 8 Rdn. 70; Joecks Wistra. 86, 142, 145; zur Problematik der Unrichtigkeit durch die zeitliche Entwicklung s. Papst Rechtliche Risiken bei Konzeption und Vertrieb von Kapitalanlagen, 1988, S. 15). Bei Werturteilen und Prognosen ist schon wegen der verfassungsrechtlich gebotenen Tatsachenbestimmtheit eine Unrichtigkeit erst anzunehmen, wenn die betreffende Auffassung schlechterdings nicht mehr vertretbar erscheint (Hdb. KapitalanlageR/Worras aaO und die dort in Fn. 150 Genannten; s. das Beispiel bei Werner/Machunsky S. 264 Fn. 85, Werbung mit einer Mietsteigerung von 3,5% als Grundlage der Einnahmensteigerung, wenn diese nach dem Gesetz zur Regelung der Miethöhe nicht durchsetzbar ist) oder das Ergebnis mit keinem Argument gerechtfertigt werden kann (Werner/Machunsky aaO). Bei Beispielsrechnungen kann sich der Anbieter der ihm günstigsten Berechnungsmethode bedienen, es sei denn, sie ist völlig unüblich (Worms aaO Rdn. 71; Joecks Der Kapitalanlagebetrug, 1987, Rdn. 193). Der Prospekt für einen offenen Immobilienfonds kann eine beispielhafte steuerliche Ertragsrechnung beschränkt auf die Annahme der höchsten Steuerprogression enthalten (teilw. einschränkende aufsichtsrechtliche Anforderungen des BÄK). Die unrichtigen Angaben müssen vorteilhaft sein. Abwertende Angaben, auch wenn sie falsch sind, werden nicht erfaßt. Die alternative Tathandlung besteht in dem Verschweigen nachteiliger Tatsachen. Es 51 muß sich dabei um Tatsachen handeln, die wegen ihrer negativen Auswirkungen auf den Wert der Kapitalanlage geeignet sind, die Anlageentscheidung zu Ungunsten des Werbenden zu beeinflussen ( J o e c k s Wistra. 86, 142, 146; Hdb. KapitalanlageR/Worms § 8 Rdn. 73). Der Anbieter wird damit ausdrücklich zur umfassenden Aufklärung verpflichtet ( J o e c k s Der Kapitalanlagebetrug, 1987, Rdn. 124). Es sind also nicht nur die Chancen der Investmentanlage darzustellen, sondern auch die für die Anlageentscheidung relevanten Risiken, die sich ζ. B. aus möglichen Kursverlusten oder aus den nach dem 1. FMFG und dem 2. FMFG neu zugelassenen Geschäftsmöglichkeiten, u. a. Optionsgeschäften und Finanztermingeschäften, ergeben (s. auch Worms S. 328 f; s. bereits BAK-Schr. v. 8. 9. 86 betr. Anlagen in Schuldverschreibungen ohne Zinskupon, I-Hdb. 438 Nr. 42 = CMBS 10.31). Soweit sich der Verkaufsprospekt u. a. in der Risikodarstellung an die Bausteine hält, die vom BVI für Geldmarktfonds, für Wertpapierfonds und für Immobilienfonds entwickelt wurden und zu denen das BÄK seine Stellungnahme abgegeben hat (§ 19 Rdn. 25), ist davon auszugehen, daß der Verkaufsprospekt eine ausreichende umfassende Risikodarstellung der mit der Investmentanlage konkret verbundenen Risiken enthält; vgl. auch die Untersuchung von Kapferer in: Vorteilhafte Geldanlagen Heft 2/90, Gruppe 6, S. 199 zu älteren Verkaufsprospekten von RentenInvestmentfonds). Der Rechenschaftsbericht hat ζ. B. Veräußerungsverluste bei Wertpapieren oder Grundstücken, größere Leerstände bei Immobilien (s. die Anforderung im BAK-Schr. v. 28. 3. 80, I-Hdb. 438 Nr. 18) oder eingetretene wesentliche Verluste bei den Beteiligungunternehmen i. S. des § 25 b Abs. 1 Nr. 2 zu nennen. Bei der Darstellung der Anlagepolitik verweist der vom BÄK vorgeschriebene drucktechnisch hervorzuhebende Hinw.: „Es kann keine Zusicherung gemacht werden, daß die Ziele der Anlagepolitik erreicht werden." (s. § 19 Rdn. 31) ausreichend auf die spezielle Risikolage. Ausreichende Risikodarstellungen enthalten auch die anläßlich des Inkrafttretens der §§31, 32 WpHG zum 1. 1. 95 von den Kreditinstituten entwickelten „Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren" darunter auch in Investmentanteilen (vgl. § 19 Rdn. 2 b). Sofern die Anteilentwicklung in der Vergangenheit erläutert wird, darf sich diese nicht nur auf die Phasen positiver Wertentwicklung beschränken, sondern muß ein objektives Bild der Gesamtentwicklung liefern (s. auch BAK-Schr. v. 771

§20

Κ AGG: Wertpapier-Sondervermögen

18. 6. 80 zur Werbung mit Zahlenangaben für die Rendite eines Fonds, I-Hdb. 438 Nr. 20 a; BAK-Schr. v. 11. 11. 91 betr. Aussagen zur Rendite bzw. zur Anteilwertentwicklung bei Wertpapier-Sondervermögen mit begrenzter Laufzeit; dazu auch BVI-Werbegrundsätze von 1992). Keine Tatsachen sind nachteilige Prognosen oder Einschätzungen. Sie müssen deshalb nicht veröffentlicht werden; anzugeben sind dagegen die Umstände, aus denen sie hervorgehen (Werner/Machunsky S. 264; Ganderath BB 86, Beil. 18, S. 7). 52

Die Angaben und Tatsachen müssen sich auf für die Entscheidung über den Erwerb erhebliche Umstände beziehen, wobei auf den verständigen, durchschnittlich vorsichtigen Anleger als Maßstab abgestellt wird (Begr. BT-Drucks. 10/318, S. 24 und die bei Hdb. KapitalanlageR/Worms § 8 Fn. 167 Genannten). Zutreffend weisen Begr. BTDrucks. 10/5058 S. 31 und Worms aaO Rdn. 77 darauf hin, dai? erheblich nur die Umstände sein können, die objektiv einen Einfluß auf den Wert, die Chancen und die Risiken der Kapitalanlage haben. Strafrechtlich relevant sind deshalb nicht formelle Prospektfehler sondern materielle Kriterien, die sich auf den Wert und die Wirtschaftlichkeit des Angebotes auswirken, und zwar zum Zeitpunkt des Erwerbs (Worms aaO). Nicht jede Auslassung der Angaben, die in § 19 Abs. 2 Satz 3 Nrn. 1 bis 14 als Mindestangaben für den Prospekt gefordert werden, hat bereits strafrechtliche Konsequenzen.

53

Hinsichtlich aller Tatbestandsmerkmale ist beim Täter Vorsatz erforderlich. Es genügt bedingter Vorsatz ( D r e h e r / T r ö n d l e StGB, § 2 6 4 a , 15; Hdb. KapitalanlageR/ Worms § 8 Rdn. 94). Dies gilt auch für den Fall der unterlassenen Aufklärung (Worms aaO, Rdn. 57). Fehlt bereits die Tatsachenkenntnis, liegt ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum vor. Insbes. kann in diesem Fall die Strafbarkeit nicht über den Umweg des Verschweigens fehlender eigener Überprüfung begründet werden, da § 264 a StGB keine derartige Überprüfungspflicht schafft. Dies dürfte vor allem für den Vertrieb, der die Unterlagen, wie Verkaufsprospekt und Berichte, nur verwendet und nicht erstellt, von Bedeutung sein (s. Worms aaO; s. auch Joecks Rdn. 213; SchmidtLademann Sparkasse 87, 99, 101; Grotherr DB 88, 741 ff).

54

§ 264 a StGB ist Schutzgesetz i. S. von § 823 Abs. 2 BGB (BGH W M 91, 2090; Hdb. KapitalanlageR/Assmann § 7 Rdn. 26; Hdb. KapitalanlageR /Worms § 8 Rdn. 100; Pleyer/Hegel ZIP 87, 79 f m. w. N.; Schäfer S. 12 f; Werner/Machunsky S. 267; a. A. Mink Immobilienkapitalanlagen, 1988, S. 118 ff), so daß der Werbende für den Schaden des Anlegers haftet. Erforderlich ist, daß die Werbeangaben den Anlageentschluß hervorgerufen haben und durch letzteren der entstandene Schaden verursacht wurde. Diese haftungsbegründende Kausalität dürfte regelmäßig gegeben sein, wenn der Anlageentschluß durch erhebliche unrichtige vorteilhafte Angaben oder Verschweigen erheblicher nachteiliger Tatsachen verursacht ist. Die nach allgemeinen Grundsätzen dem Anleger obliegende Beweislast soll dem Anbieter angelastet werden {Pleyer/Hegel ZIP 87, 79, 82; offen Werner/Machunsky S. 267; m. E. ist diese Beweislastumkehr bei einem Gefährdungsdelikt zu weitgehend). § 2 6 4 a StGB führt regelmäßig zu keiner Erweiterung der zivilrechtlichen Prospekthaftung. Dies liegt u. a. an der Beschränkung auf eine vorsätzliche Täuschung. Die strafrechtlich geforderte Aufklärung reicht nicht weiter als die zivilrechtlich geforderte. Haftungsrechtlich bringt § 264 a StGB nur eine Besserstellung des Anlegers hinsichtlich der Verjährung, da gem. § 852 BGB deliktische Ansprüche erst drei Jahre ab Kenntnis von Schädiger und Schaden, spätestens jedoch in 30 Jahren verjähren (s. Hdb. KapitalanlageR/Wo/ms § 8 Rdn. 100). Zu berücksichtigen ist auch die Erweiterung des Kreises der Haftungsadressaten, da im Fall des § 823 772

Rücktritt bei irreführender Werbung

§20

Abs. 2 B G B i. V. m. § 2 6 4 a StGB in erster Linie die natürlichen Personen haften, auch wenn Vertragspartner die K A G oder ein Kreditinstitut oder eine juristische Person als Anlageberater gewesen sind. 6. Rücktritt bei irreführender Werbung (§ 13 a U W G ) § 4 UWG Strafbare Werbung (1) Wer in der Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, über geschäftliche Verhältnisse, insbesondere über die Beschaffenheit, den Ursprung, die Herstellungsart oder die Preisbemessung von Waren oder gewerblicher Leistungen, über die Art des Bezugs oder die Bezugsquelle von Waren, über den Besitz von Auszeichnungen, über den Anlaß oder den Zweck des Verkaufs oder über die Menge der Vorräte wissentlich unwahre und zur Irreführung geeignete Angaben macht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahre oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Werden die im Absatz 1 bezeichneten unrichtigen Angaben in einem geschäftlichen Betriebe von einem Angestellten oder Beauftragten gemacht, so ist der Inhaber oder Leiter des Betriebs neben dem Angestellten oder Beauftragten strafbar, wenn die Handlung mit seinem Wissen geschah. § 13 a UWG Rücktrittsrecht bei unwahren und irreführenden Werbeangaben (1) Ist der Abnehmer durch eine unwahre und zur Irreführung geeignete Werbeangabe im Sinne von § 4, die für den Personenkreis, an den sie sich richtet, für den Abschluß von Verträgen wesentlich ist, zur Abnahme bestimmt worden, so kann er von dem Vertrag zurücktreten. Geht die Werbung mit der Angabe von einem Dritten aus, so steht dem Abnehmer das Rücktrittsrecht nur dann zu, wenn der andere Vertragsteil die Unwahrheit der Angabe und ihre Eignung zur Irreführung kannte oder kennen mußte oder sich die Werbung mit dieser Angabe durch eigene Maßnahmen zu eigen gemacht hat. (2) Der Rücktritt muß dem anderen Vertragsteil gegenüber unverzüglich erklärt werden, nachdem der Abnehmer von den Umständen Kenntnis erlangt hat, die sein Rücktrittsrecht begründen. Das Rücktrittsrecht erlischt, wenn der Rücktritt nicht vor dem Ablauf von sechs Monaten nach dem Abschluß des Vertrages erklärt wird. Es kann nicht im voraus abbedungen werden. (3) Die Folgen des Rücktritts bestimmen sich bei beweglichen Sachen nach § 3 Abs. 1, 3 und 4 sowie § 5 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen. Geht die Werbung von einem Dritten aus, so trägt im Verhältnis zwischen dem anderen Vertragsteil und dem Dritten dieser den durch den Rücktritt des Abnehmers entstandenen Schaden allein, es sei denn, daß der andere Vertragsteil die Zuwiderhandlung kannte. § 13 a U W G wurde durch Gesetz v. 2 5 . 7 . 8 6 (BGBl. I 1 1 6 9 ) in das U W G aufgenommen (Abs. 3 Satz 1 wurde neu gefaßt durch Art. 5 des Gesetzes über Verbraucherkredite u. a. v. 17. 12. 9 0 — BGBl. I 2 8 4 0 ) . Eine solche Schutzvorschrift für die Marktteilnehmer erschien erforderlich, da die Rspr. bei irreführender Werbung i. S. des § 3 U W G dem A b n e h m e r keinen Schadensersatzanspruch aus § 8 2 3 Abs. 2 B G B i. V. m. § 3 U W G zuerkannt hat (s. B G H N J W 7 4 , 1 5 0 3 , B G H G R U R 7 5 , 1 5 0 ) . Das Rücktrittsrecht gilt sowohl für Verträge über bewegliche und unbewegliche Sachen als auch über Rechte und Leistungen (Sack BB 8 7 , Beil. 2 , S. 3 ; Werner/Machunsky S. 2 5 5 ) . Abnehmer sind private und gewerbliche Nachfrager, insbes. auch Kapitalanleger (s. H d b . Kapitalanlag e R / f o n Heymann § 4 Rdn. 9 7 ) . § 13 a U W G erfaßt den E r w e r b eines Investmentanteilscheins sowohl im Fall des Erst- als auch des Z w e i t e r w e r b s , ebenso den Abschluß eines Investmentkonto-Vertrags. Das Rücktrittsrecht des S 13 a U W G wird durch ein Anfechtungsrecht nach § 123 B G B wegen arglistiger Täuschung (§ 13 a U W G verlangt keine Arglist) oder nach § 1 1 9 Abs. 2 B G B wegen Irrtums nicht ausgeschlossen, ferner 773

§20

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

nicht bei Ansprüchen wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten aus c. i. c. (von Heymann aaO, Rdn. 98). 56

Durch die Bezugnahme auf § 4 UWG wird klargestellt, daß das Rücktrittsrecht des Abnehmers eine unwahre und in die Irre führende geeignete Werbeangaben über geschäftliche Verhältnisse voraussetzt. Als Werbeangabe ist jede Angabe zu verstehen, die für den Vertragsabschluß wesentliche Umstände enthält (s. BT-Drucks. 10/4741, S. 18; Werner/Machunsky S. 256; s. das Beispiel im BAK-Schr. v. 18. 6. 80 Abschn. II zur Werbung mit Zahlenangaben für die Rendite eines Fonds unter Verwendung stichtagsbezogener Ertragsangaben und stichtagsbezogener Renditezahlungen, I-Hdb. 438 Nr. 20 a; das dort genannte Beispiel würde ein Rücktrittsrecht nach § 13 a UWG begründen). Unwahr sind Angaben, die nach verständiger Durchschnittsauffassung der umworbenen Verkehrskreise unrichtig sind. Zur Irreführung geeignet sind unrichtige Angaben, die für einen nicht unbeachtlichen Teil der Abnehmer (etwa 10%) in ihrer Entschließung relevant sind, wobei es auf eine Interessenabwägung ankommen kann {Baumbach/Hefermehl UWG, § 13 a, 4, 28; Werner/Machunsky S. 257). Die Werbeangabe muß für den Vertragsschluß des Personenkreises, an den sie sich richtet, (objektiv) wesentlich sein. Dies sind nicht nur die für den Verkaufsprospekt in § 19 Abs. 2 Satz 3 verlangten Mindestangaben, sondern u. a. auch weitere, eine Anlageentscheidung beeinflussende Angaben (s. oben Rdn. 5 f ) . Eine Pflicht zur vollständigen Aufklärung im Rahmen der Werbung besteht dagegen nur in engen Grenzen (Horst S. 169). Zum Rücktritt ist nur ein Abnehmer berechtigt, der durch die Werbeangaben irregeführt wurde. Es kommt nicht darauf an, ob der zur Abnahme bestimmte Kunde die Angabe auch allgemein als für den Vertragsschluß wesentlich angesehen hat (s. Hdb. KapitalanlageR/fo« Heymann § 4 Rdn. 101 m. w. N.).

57

Abweichend von § 20 Abs. 3 KAGG, der u. a. der KAG den Nachweis ermöglicht, daß sie kein Verschulden an der Fehlerhaftigkeit des Prospekts trifft, verlangt die Rücktrittshaftung des § 13 a UWG kein Verschulden des Werbenden. Kausalität reicht aus, wobei die Beweislast für die Ursächlichkeit einer unwahren und zur Irreführung geeigneten wesentlichen Werbeangabe beim Abnehmer liegt (Baumbach/Hefermehl UWG, § 13 a, 7 ff, 10; Hdb, KapitalanlageR/von Heymann § 4 Rdn. 102). Interessengerecht ist es, nach dem sog. Anscheinsbeweis bei typischen Geschehensabläufen die Kausalität als bewiesen anzunehmen. Als typischer Geschehensablauf dieser Art ist anzunehmen, daß der Umworbene den Entschluß regelmäßig aufgrund der wesentlichen Werbeangaben faßt (Werner/Machunsky S. 260). Geht die Werbung von einem Dritten aus, so steht dem Abnehmer das Rücktrittsrecht nur dann zu, wenn der andere Vertragsteil die Unwahrheit der Angaben und ihre Eignung zur Irreführung kannte oder kennen mußte oder sich die Werbung mit dieser Angabe durch eigene Maßnahmen zu eigen gemacht hat (§ 13 a Abs. 1 Satz 2 UWG). Die Beweislast, daß die Werbeangaben unwahr oder zur Irreführung geeignet sind, obliegt dem Anleger.

58

Der Rücktritt muß gegenüber dem anderen Vertragsteil unverzüglich — d. h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) — erklärt werden, nachdem der Abnehmer von den Umständen Kenntnis erlangt hat, die seinen Rücktritt begründen. Das Rücktrittsrecht des Abnehmers kann nicht im voraus abbedungen werden (§ 13 a Abs. 2 Satz 3 UWG). Das Rücktrittsrecht erlischt, wenn der Rücktritt nicht vor Ablauf von 6 Monaten nach Vertragsabschluß gegenüber dem anderen Vertragsteil erklärt worden ist (§ 13 a Abs. 2 Satz 2 UWG). Der Ausschluß erfolgt unabhängig davon, ob der Anleger die Umstände kannte, die sein Rücktrittsrecht begründen. Die Frist beginnt mit Abschluß des Investmentvertrags oder des Vertrags über ein Investmentprogramm. Die sechsmonatige Ausschlußpflicht entspricht der für den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsund Schadensersatzanspruch nach § 21 UWG geltenden sechsmonatigen Verjährungsfrist. Diese Frist ist folglich kürzer als die Dreijahresfrist des § 20 Abs. 5 KAGG. 774

Gerichtsstand

§20

Bei Anteilscheinen stehen im Vordergrund die Rechte und Leistungen und nicht der 59 Anteilschein als Urkunde. Infolgedessen sind nicht die Rücktrittsfolgen für bewegliche Sachen nach § 13 a Abs. 3 Satz 1 UWG i. V. m. § 3 Abs. 1, 3 und 4 UWG sowie § 5 Abs. 3 Satz 1 HWiG anzuwenden. Vielmehr verwandelt sich das Vertragsverhältnis inhaltlich in ein Abwicklungsverhältnis, das zur Rückgewähr des Geleisteten und zur Befreiung von noch bestehenden Verbindlichkeiten verpflichtet (analog § 346 BGB; s. Baumbach/Hefermehl UWG, § 13 a, 28; Sack BB 87 Beilage 2, S. 17 ff; Hdb. KapitalanlageR/von Heymann § 4 Rdn. 106). Dies bedeutet, daß der zurücktretende Anleger den Anteilschein zurückzugeben hat und er seinerseits den von ihm gezahlten Betrag zurückerhält. Anders als im Fall des § 20 Abs. 1 Satz 2 KAGG gilt keine Sonderregelung, wenn der Anleger nicht mehr Inhaber des Anteilscheins ist. Es sind vielmehr die allgemeinen Rücktrittsvorschriften anzuwenden, so daß auf ein etwaiges Verschulden des Käufers abzustellen ist, das ggf. zum Verlust seiner Rechte führt (vgl. §§ 350, 351 BGB; oben Rdn. 25; direkte Anwendung der §§ 346 ff BGB lt. Werner/Machunsky S. 259; Schaefer ZIP 87, 554, 561; differenzierend Sack BB 87, Beil. 2, S. 17 ff). IX. Gerichtsstand Während für den Fall des Vertriebs ausländischer Investmentanteile § 6 Abs. 2 Ausi- 60 InvestmG eine ausdrückliche Gerichtsstandsbestimmung (Wohnsitz oder Sitz des Repräsentanten) enthält, gibt es für den Vertrieb inländischer Investmentanteile keine besondere Gerichtsstandsbestimmung. Bei Klagen aus Prospekthaftung gilt grundsätzlich der allgemeine Gerichtsstand, der Sitz der KAG, der Sitz oder Wohnsitz eines Vertriebsbeteiligten (§§ 12, 13, 17 ZPO). Daneben findet Anwendung ebenfalls der Gerichtsstand des Erfüllungsorts (§ 29 ZPO). Da es sich bei der Prospekthaftung i. d. R. um eine Zug-um-Zug-Leistung handelt (Übernahme der Anteilscheine gegen Erstattung des vom Erwerber gezahlten Betrages), ist auf das wesentliche Gepräge abzustellen (Baumbach/Lauterbach ZPO, §29, 3 C). Da — abgesehen von Tafelgeschäften — die Investmentanteile sich entweder bei der Vertriebsbank und zugleich depotführendem Kreditinstitut oder bei der speziellen Treuhandbank für die Investmentkonten oder bei der ebenfalls die Investmentkonten führenden KAG befinden und diese dort zurückzunehmen sind, ist der jeweilige Sitz oder der Verwahrort als Erfüllungsort anzusehen. Ebenfalls für Klagen aus c. i. c. wird der Gerichtsstand am Erfüllungsort begründet (aaO, 2 D, der damit auch für die allgemein-zivilrechtliche Haftung Anwendung findet). Bei Klagen aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. u. a. § 19 Abs. 2, § 264 a StGB; s. auch Assmann S. 376, der davon ausgeht, daß es sich bei Klagen wegen Verletzung von prospektbezogenen Verkehrspflichten um solche aus unerlaubter Handlung handelt) gilt der besondere Gerichtsstand des Tatorts (§ 32 ZPO; Assmann aaO empfiehlt im Interesse einer umfassenden rechtlichen Würdigung bei dem Gericht zu klagen, das gem. § 29 ZPO zuständig ist; er weist darauf hin, daß der Erfüllungsort i. S. des § 29 ZPO regelmäßig auch der Tatort i. S. des § 32 ZPO sein dürfte). Sofern die Investmentanteile dem Erwerber in seiner Privatwohnung oder an seinem Arbeitsplatz verkauft worden sind (sog. Haustürgeschäft, § 1 HWiG), gilt nicht der ausschließliche Gerichtsstand des §7 HWiG (Wohnsitz des Kunden), da im Bereich des KAGG gem. § 5 Abs. 2 HWiG das gesamte HWiG verdrängt wird (s. § 23 Rdn. 1).

X. Sinngemäße Anwendung (§ 7 a Abs. 1, §§25 a, 26) Die Prospekthaftung nach § 20 gilt in gleicher Weise bei der Veräußerung von An- 61 teilscheinen an einem Geldmarkt-Sondervermögen, Beteiligungs-Sondervermögen oder einem Grundstücks-Sondervermögen. 775

§ 21

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

§21 [Ausgabe von Anteilscheinen, Bewertung, Ausgabe- und Rücknahmepreis] (1) Anteilscheine dürfen nur gegen volle Leistung des Ausgabepreises ausgegeben werden. Der Gegenwert abzüglich des Aufschlags gemäß Absatz 2 Satz 1, welcher der Kapitalanlagegesellschaft für die Abgeltung der Ausgabekosten zusteht, ist unverzüglich dem Sondervermögen zuzuführen. Sacheinlagen sind unzulässig. Sind Anteilscheine in den Verkehr gelangt, ohne daß der Anteilwert dem Sondervermögen zugeflossen ist, so hat die Kapitalanlagegesellschaft aus ihrem eigenen Vermögen den fehlenden Betrag in das Sondervermögen einzulegen. (2) Der Ausgabepreis für einen Anteilschein muß dem Wert des Anteils am Sondervermögen zuzüglich eines in den Vertragsbedingungen festzusetzenden Aufschlags (§ 15 Abs. 3 Buchstabe f) entsprechen. Der Wert des Anteils ergibt sich aus der Teilung des Wertes des Sondervermögens durch die Zahl der in den Verkehr gelangten Anteile. Der Wert eines Sondervermögens ist aufgrund der jeweiligen Kurswerte der zu ihm gehörenden Wertpapiere, Bezugsrechte und Wertpapier-Optionsrechte, zuzüglich des Wertes der außerdem zu ihm gehörenden sonstigen Vermögensgegenstände und abzüglich der aufgenommenen Kredite und sonstigen Verbindlichkeiten, von der Depotbank unter Mitwirkung der Kapitalanlagegesellschaft börsentäglich zu ermitteln; bei Spezialfonds (§ 1 Abs. 2) kann eine andere als die börsentägliche Ermittlung des Wertes des Sondervermögens vereinbart werden. Im Falle schwebender Verpflichtungsgeschäfte ist anstelle des von der Kapitalanlagegesellschaft zu liefernden Vermögensgegenstandes die von ihr zu fordernde Gegenleistung unmittelbar nach Abschluß des Geschäftes zu berücksichtigen. Für die Rückerstattungsansprüche aus Wertpapier-Darlehen ist der jeweilige Kurswert der als Darlehen übertragenen Wertpapiere maßgebend. (3) Für Wertpapiere, die weder an einer Börse zum Handel zugelassen noch in einen organisierten Markt einbezogen sind, ist der Verkehrswert, der bei sorgfältiger Einschätzung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände angemessen ist, zugrunde zu legen. Für die Bewertung von Schuldverschreibungen, die nicht an einer Börse zugelassen oder in einen organisierten Markt einbezogen sind, sowie von Schuldscheindarlehen sind die für vergleichbare Schuldverschreibungen und Schuldscheindarlehen vereinbarten Preise und gegebenenfalls die Kurswerte von Anleihen vergleichbarer Aussteller und entsprechender Laufzeit und Verzinsung, erforderlichenfalls mit einem Abschlag zum Ausgleich der geringeren Veräußerbarkeit, heranzuziehen. Geldmarktpapiere im Sinne von § 8 Abs. 3 sind zu den jeweiligen Marktsätzen zu bewerten. (4) Für die Ermittlung der Kurswerte der zu einem Sondervermögen gehörenden Wertpapier-Optionsrechte und der Verbindlichkeiten aus Dritten eingeräumten Wertpapier-Optionsrechten sind die jeweils zuletzt festgestellten Kurse maßgebend, zu denen zumindest ein Teil der Kauf- oder Verkaufsaufträge ausgeführt worden ist. Sind nach dem Abschluß von Wertpapier-Optionsgeschäften für Rechnung eines Sondervermögens derartige Kurse noch nicht festgestellt worden, so ist der Anschaffungswert der Optionsrechte zugrunde zu legen. Im Falle des Abschlusses von Terminkontrakten auf einen Aktienindex oder von Zinsterminkontrakten für Rechnung des Sondervermögens hat die Depotbank die geleisteten Einschüsse unter Einbeziehung der am Börsentag festgestellten Bewertungsgewinne und Bewertungsverluste dem Sondervermögen zuzurechnen. Die Sätze 1 und 2 gelten für Optionsrechte im Sinne des § 8 e Abs. 2 und des § 8 f Abs. 2 und 3 entsprechend. (5) Der Rücknahmepreis entspricht dem von der Depotbank nach Absatz 2 ermittelten Anteilwert. (6) Gibt die Kapitalanlagegesellschaft oder die Depotbank den Ausgabepreis bekannt, so ist sie verpflichtet, auch den Rücknahmepreis bekanntzugeben; wird der 776

Allgemeines

§ 2 1

Rücknahmepreis bekanntgegeben, so ist auch der Ausgabepreis bekanntzugeben. Ausgabe· und Rücknahmepreise sind bei jeder Ausgabe oder Rücknahme von Anteilscheinen, mindestens jedoch zweimal im Monat, in einer hinreichend verbreiteten Wirtschafts- oder Tageszeitung zu veröffentlichen. Satz 2 ist nicht auf Spezialfonds (§ 1 Abs. 2) anzuwenden. (7) Jedes Sondervermögen muß bei der Ausgabe des ersten Anteilscheins in so viele Anteile zerlegt werden, daß der Wert jedes Anteils (Absatz 2 Satz 2) im Zeitpunkt der Ausgabe des ersten Anteilscheins nicht mehr als hundert Deutsche Mark beträgt. Satz 1 ist nicht auf Spezialfonds (§ 1 Abs. 2) anzuwenden. Übersicht Rdn. . 1

I. Allgemeines

II. Ausgabe von Anteilscheinen, Verbot von Sacheinlagen (Abs. 1) III. Ausgabe- und Rücknahmepreis Satz 1 und Abs. 5)

(Abs. 2 12 16

IV. Wertermittlung (Abs. 2 Satz 2 und 3). V. Erfassung schwebender schäfte (Abs. 2 Satz 4)

4

Verpflichtungsge29

VI. Rückerstattungsansprüche aus WertpapierDarlehen (Abs. 2 Satz 5) 31 VII. Bewertung in Sonderfällen 1. Anlagewerte ohne BörsenkursMarktpreis (Abs. 3 Satz 1)

32 oder 32

Rdn. 2. Nicht-notierte Schuldverschreibungen und Schuldscheindarlehen (Abs. 3 Satz 2) 33 3. Geldmarktpapiere (Abs. 3 Satz 3 ) . . . . 34 4. Optionsrechte und Finanzterminkontrakte (Abs. 4) 35 a) Wertpapier-Optionsgeschäfte (Abs. 4 Satz 1 und 2) 36 b) Finanztermingeschäfte (Abs. 4 Satz 3) 39 c) Sonstige Optionsgeschäfte (Abs. 4 Satz 4) 41 5. Devisentermingeschäfte 42 VIII. Bekanntmachung der Ausgabe- und Rücknahmepreise (Abs. 6) IX. Stückelung bei Erstausgabe (Abs. 7) . . . X . Sinngemäße § § 2 5 a , 26)

Anwendung

(§7 a

43

. 48

Abs. 1, 49

Schrifttum Z u Abs. 4 siehe Schrifttum zu §§ 8 d und 8 e u. a. S t e l l u n g n a h m e 2 / 9 5 „ Z u r Bilanzierung v o n O p t i o n s g e s c h ä f t e n " des B a n k e n f a c h a u s s c h u s s e s im Institut der W i r t s c h a f t s p r ü f e r ( I D W ) , in: F a c h g u t a c h t e n und Stellungnahmen, Stand J u n i 1 9 9 5 ; C & Treuhand-Gesellschaft,

Gutachten

L Deutsche R e v i s i o n / K P M G Deutsche

Anteilpreisberechnung

bei

Geldmarkt-Sondervermögen

v.

1 5 . 8. 9 5 (zit. C & L / K P M G , G u t a c h t e n ) ; D T B , A k t i e n o p t i o n e n , G r u n d s ä t z e der Rechnungsleg u n g für Kreditinstitute, F r a n k f u r t 1 9 8 9 .

I. Allgemeines § 21 befaßt sich mit der Ausgabe von Anteilscheinen (zur Rücknahme s. § 11 Abs. 2; 1 zur Ausgabe und Rücknahme auch § 12 Abs. 1 Satz 1), dem Ausgabe- und dem Rücknahmepreis, den Anforderungen an deren Bekanntmachung, der Ermittlung des Anteilwertes sowie den speziellen Bewertungsregelungen für die durch das 1. F M F G neu eingeführten Geschäftsmöglichkeiten u. a. von Werten ohne einen Börsenkurs- oder Marktpreis, von Wertpapier-Optionsgeschäften und Finanztermingeschäften, sowie durch das 2. F M F G zulässig gewordenen Devisen- und Devisenterminkontrakt-Opdonsgeschäften und Optionsgeschäften auf Finanzterminkontrakte und Wertpapierindizes. § 21 war bereits durch die KAGG-Novelle 1965 erweitert worden. Ein durch die KAGG-Novelle 1969 wieder aufgehobener Abs. 3 verpflichtete die Kreditinstitute, bei dem Verkauf von Anteilscheinen den Kunden spätestens mit der Abrechnung ein Merkblatt auszuhändigen, das die in § 21 Abs. 2 Satz 1 festgelegte Berechnung des Ausgabepreises und die in den Vertragsbedingungen anzugebende Berechnung des Rücknahmepreises (§ 15 Abs. 3 Buchst, g) erläuterte und einen Hinweis enthalten mußte, daß ein 777

§21

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

für die Anteilinhaber günstigerer Rücknahmepreis gewährt werden kann, wenn es die Absatzlage der Anteilscheine erlaubt. Ein solches Merkblatt erübrigte sich mit der Einführung des Verkaufsprospekts (vgl. § 19), in dem alle für den Erwerb wichtigen Angaben enthalten sein müssen, darunter auch die Bedingungen für die Ausgabe und Rücknahme der Anteilscheine (Begr. KAGG-Novelle 1969, S. 29). 2

Die KAG-Novelle 1965 hatte den § 21 außerdem um den jetzigen Abs. 6 (Abs. 3 a. F.) erweitert, der die KAG oder die Depotbank verpflichtet, unter bestimmten Voraussetzungen den Rücknahmepreis bekanntzugeben. Die KAGG-Novelle 1969 ergänzte Abs. 6 Satz 1 n. F. um einen Halbs. 2. Auf diese Weise soll sichergestellt werden, daß Ausgabe- und Rücknahmepreis stets gemeinsam veröffentlicht werden (vgl. Begr. KAGG-Novelle 1969, S. 29). Eine entsprechende Regelung findet sich in § 4 Abs. 2 AuslInvestmG. Bei Grundstücks-Sondervermögen wird statt der in § 21 Abs. 2 Satz 3 vorgeschriebenen börsentäglichen Bewertung in § 34 Abs. 2 eine mindestens jährliche Bewertung vorgeschrieben (Publikumsfonds regelmäßig dreimal monatlich, mindestens alle 10 Bankarbeitstage; § 34 Rdn. 9).

3

Das 1. FMFG brachte eine Neufassung des § 2 1 , erweiterte § 2 1 und änderte ihn inhaltlich. Die Neufassung setzte die Anforderungen der RL 85/611/EWG um. Abs. 2, 6 und 7 sind teilweise auf Spezialfonds nicht anzuwenden. Die Neufassung von Abs. 1 berücksichtigt, daß nur der Gegenwert für den Anteilwert dem Sondervermögen zufließt. In Abs. 2 Satz 3 wird für Publikumsfonds in Anlehnung an die bisherige Praxis eine börsentägliche Bewertung vorgeschrieben. In dem neu eingefügten Abs. 2 Satz 4 wird vorgeschrieben, daß die Wertermittlung bei schwebenden Verpflichtungsgeschäften an den Gegenstand des Verpflichtungsgeschäftes anknüpft. Der durch das 2. FMFG angefügte Abs. 2 Satz 5 beruht auf der Einfügung der §§ 9 a bis 9 d (Wertpapier-Darlehen). Der Abs. 3 n. F. regelt die Bewertung der Anlagewerte, für die weder Börsenkurse noch Marktpreise festgestellt werden. Abs. 4 i. d. F. des 1. FMFG regelte in Satz 1 und Satz 4 gesondert die Bewertung von Vermögenspositionen im Zusammenhang mit dem Abschluß von Wertpapier-Optionsgeschäften. Die besondere Bewertung von Optionsrechten hat sich jedoch in der täglichen Praxis nicht bewährt, weil die WertpapierPositionen nur einheitlich mit Börsenkursen bewertet werden können. Die bisherigen Sätze 1 und 4, die sich speziell mit der Bewertung im Fall des Verkaufs einer Kaufoption („short call") und des Verkaufs einer Verkaufsoption („short put") befaßten, wurden durch das 2. FMFG ersatzlos gestrichen. Die neue Regelung stellt darauf ab, daß es für die Optionsrechte aller Art (u. a. Wertpapier-, Devisen-Optionsgeschäfte und Optionsgeschäfte auf Finanzterminkontrakte) regelmäßig eigene Preisfeststellungen gibt, die den jeweiligen Wert der Positionen aus Optionsgeschäften aktuell widerspiegeln und so eine zutreffende Bewertung ermöglichen (Begr. 2. FMFG, S. 81 f). Der in Abs. 4 neu eingefügte Satz 4 berücksichtigt die durch das 2. FMFG zugelassene Geschäftsmöglichkeit, Devisentermingeschäfte und Finanztermingeschäfte auch im Wege des Erwerbs von Optionsrechten abschließen zu können. Abs. 5 n. F. legt entsprechend der gegenwärtigen Praxis der deutschen Wertpapierfonds fest, daß der Rücknahmepreis dem Anteilwert entspricht. Abs. 6 n. F., der teilweise Abs. 3 a. F. entspricht, ist um die Verpflichtung einer zumindest vierzehntäglichen Veröffentlichung der Ausgabe- und Rücknahmepreise erweitert worden (die Veröffentlichung erfolgt bei allen Publikumsfonds i. d. R. börsentäglich). Abs. 6 n. F. setzt zugleich Art. 34 RL 85/611/EWG in deutsches Recht um. Abs. 7 n. F. entspricht Abs. 4 a. F.

II. Ausgabe von Anteilscheinen, Verbot von Sacheinlagen (Abs. 1) 4

Die Anteilscheine, die die Ansprüche der Anteilinhaber verbriefen (s. § 1 Abs. 1 a. E., § 18 Abs. 1 Satz 1) und jeweils einen Anteil am Sondervermögen verkörpern, dürfen 778

Ausgabe von Anteilscheinen

§21

nach Abs. 1 Satz 1 nur gegen volle Leistung des Ausgabepreises ausgegeben werden. Es ist also von dem Erwerber nicht nur der Anteilwert (Abs. 2) zu bezahlen, der dem Rücknahmepreis entspricht (Abs. 5), sondern auch der in den Vertragsbedingungen festzusetzende Aufschlag, der in dem Ausgabepreis enthalten ist (Abs. 2 Satz 1). Der Ausgabepreis ist an die Depotbank zu entrichten (§ 12 a Abs. 1 Satz 3; dort Rdn. 10). Der Ausgabeaufschlag wird von der Depotbank vom Ausgabepreis abgezogen. Er wird entweder der KAG oder in deren Auftrag ganz oder teilweise der von dieser eingeschalteten Vertriebsstelle zur Deckung der Ausgabekosten von der Depotbank gutgeschrieben. Nur der Gegenwert für den Anteilwert wird dem Sondervermögen zugeführt. Hierzu ist die Klarstellung in Abs. 1 Satz 2 enthalten, der nach Neufassung durch das 1. FMFG bestimmt, daß der Gegenwert abzüglich des Aufschlags gem. Abs. 2 Satz 1, welcher der KAG für die Abgeltung der Ausgabekosten zusteht, unverzüglich dem Sondervermögen zuzuführen ist. Die Aufforderung des Abs. 1 Satz 2 richtet sich an die Depotbank, an die der Preis für die Ausgabe von Anteilscheinen zu entrichten ist und die ohne Verzögerung das anteilige Entgelt für den Anteilwert auf einem für das Sondervermögen eingerichteten gesperrten Konto zu verbuchen hat (§ 12 a Abs. 1 Satz 3). Eine Ausgabe auf Raten oder, wie Abs. 1 Satz 3 eindeutig festlegt, gegen Sacheinla- 5 gen ist unzulässig. Die Ratenzahlung würde zwangsläufig die Hereinnahme von Forderungen (auf Einzahlung der noch ausstehenden Raten) in das Sondervermögen bedingen. Dies würde bereits §§ 8 ff widersprechen (Stara/Tormann § 18, I). Für Investmentkonten auf Ansparbasis mit Bruchteilsrechten mußte deshalb der Umweg über Gemeinschaftsdepots gewählt werden (Einl. I Rdn. 84). Unter unzulässigen Sacheinlagen (Abs. 1 Satz 3) sind solche Einlagen zu verstehen, 6 die nicht in der Leistung des Ausgabebetrags bestehen (z. B. übertragbare Sachen, Rechte und sonstige Gegenstände mit bilanzmäßigem Vermögenswert [vgl. Baumbach/ Hueck AktG, § 27, 3]). Es können folglich gegen Ausgabe von Anteilscheinen nicht unmittelbar Wertpapiere an die KAG übertragen werden. Das Gleiche gilt von Währungsbeträgen, soweit der Anteilwert der Fondsanteile in D M ermittelt wird und der Ausgabepreis auf D M lautet. Durch das Verbot von Sacheinlagen ist insbesondere jede Vergütung von Dienstleistungen durch Hingabe von Zertifikaten unterbunden. Andererseits können sog. Sachübernahmen, d. h. neben dem Erwerb von Anteilscheinen einhergehende Verkäufe von Wertpapieren und sonstigen Vermögensgegenständen an den Fonds als unbedenklich angesehen werden, sofern sie, z. B. im Fall der WertpapierSondervermögen, den Anlagevorschriften der §§ 8 ff und dem § 12 a Abs. 5 entsprechen {Schuler N J W 57, 1957; von Caemmerer J Z 58, 47; Schäcker S. 124). Sachübernahmen sind häufig bei Spezialfonds anzutreffen, sofern diese an die Stelle eines bisher in der Bankengruppe verwalteten Wertpapierdepots treten. Die Sachübernahmen sind steuerlich ungünstiger als eine unmittelbare Sacheinlage 7 in der Form von Wertpapieren. Die Finanzbehörden haben in einem bestimmten Fall die Frage, ob im Fall der sog. Sachübernahme durch die Übertragung der Wertpapiere auf einen Investmentfonds gegen Gewährung von Investmentzertifikaten eine Gewinnrealisierung eintritt, bejaht (Entschließung FinMin.Bayern v. 24. 3. 69, DStZ (B) 69, 154 f = I-Hdb. 440 Nr. 7; vgl. auch Vor § 37 a Rdn. 69). Auf der gleichen Linie liegt die Entscheidung der Finanzverwaltung, daß Grundstücke, die im Rahmen der Gründung eines Spezialfonds an diesen veräußert worden sind, nicht mit den Buchwerten sondern im Ergebnis mit den Verkehrswerten anzusetzen sind, so daß bei Verkehrswerten, die den Buchwert übersteigen, mit Erwerb durch die KAG eine Gewinnrealisierung bei dem Veräußerer stattfindet (Erl. FinMin.Nds. v. 10. 7. 73, I-Hdb. 440 Nr. 15). Abs. 1 Satz 1 enthält ein gesetzliches Gebot und Satz 3 ein gesetzliches Verbot. Wer- 8 den Anteilscheine unter Verstoß gegen diese Vorschriften ausgegeben, so können sie 779

§21

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

vom Ersterwerber wegen Nichtigkeit des Veräußerungsgeschäftes (§ 134 BGB) zurückgefordert werden. Ein solches Recht besteht nicht mehr gegenüber einem späteren gutgläubigen Erwerber der Anteilscheine (vgl. Geßler S. 6; Schäcker S. 124; Wendt S. 168; Canaris Rdn. 2389; § 18 Rdn. 10). 9

Verstöße gegen Abs. 1 Satz 1, 2 und Satz 3 begründen außerdem eine Schadensersatzpflicht der Depotbank, die mit der Ausgabe von Anteilscheinen beauftragt ist (§ 12 Abs. 1 Satz 1). Satz 1, 2 und 3 sind als Schutzvorschrift zugunsten der Investmentsparer anzusehen, so daß neben den Anspruch der Anteilinhaber, der sich auf eine Verletzung des Investmentvertrags gründet, auch ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB treten kann (vgl. Baum S. 145; Geßler aaO S. 26).

10

Abs. 1 Satz 4 begründet eine Schadensersatzpflicht der KAG in Höhe des Gegenwertes, wenn Anteilscheine in den Verkehr gelangt sind, ohne daß der Anteilwert dem Sondervermögen zugeflossen ist. Das gilt in allen Fällen, in denen vollständig ausgefertigte Anteilscheine, sei es mit, sei es ohne den Willen der KAG in den Verkehr gelangt sind (vgl. Geßler aaO; Siara/Tormann § 18, I; a. A. Canaris Rdn. 2389 nur bei Zurechenbarkeit ζ. B. bei Pflichtverletzung oder Eingehen eines vermeidbaren Risikos). Voraussetzung ist allerdings, daß nicht schon Mängel bei der Ausstellung des Anteilscheins vorgelegen haben. Hat ζ. B. die KAG den Anteilschein nicht ausgestellt oder die Depotbank ihn nicht unterzeichnet, sei es, daß es sich um eine Fälschung oder um einen unbefugten Mehrdruck handelt, so kann dieser Mangel in entsprechender Anwendung des § 7 9 6 BGB 1. Alternative einem gutgläubigen Erwerber entgegengehalten werden (vgl. Klenk S. 42). Das gilt auch, wenn der Anteilschein noch nicht vollständig ausgefertigt ist, ζ. B. wenn die bei mechanischen Vervielfältigungen vertragsbedingungsgemäß vorgesehene handschriftliche Unterfertigung der Urkunde durch einen Kontrollbeamten fehlt (so Siara/Tormann § 18, I, in entsprechender Anwendung des § 793 Abs. 2 Satz 1 BGB; die unmittelbare Anwendung scheidet mit Rücksicht auf den Rechtscharakter des Anteilscheins aus (vgl. dazu § 18 Rdn. 2; zur Kontrollunterschrift s. auch § 6 Abs. 2 Satz 2 AVB Wertpapierfonds; I-Hdb. 21 verlangt zusätzlich auf den Anteilscheinen einen Hinweis ζ. B. „ohne handschriftliche Unterzeichnung durch den Kontrollbeamten der Depotbank ungültig"). Soweit ein Mangel schon bei der Ausstellung des Anteilscheins vorliegt, besteht keine Einschußpflicht der KAG nach Abs. 1 Satz 4. Die in dem nicht wirksam begebenen Anteilschein als Aussteller genannte KAG dürfte i. d. R. gegen den Besitzer des Papiers einen Herausgabeanspruch nach § 985 BGB haben (§ 797 BGB ist nicht entsprechend anwendbar, da kein wirksamer Anteilschein entstanden ist).

11

Bei Mängeln im Begebungsvertrag ist zwischen Erst- und Zweiterwerb zu unterscheiden. Ist für den Mangel im Begebungsvertrag der erste Anteilscheinerwerber ursächlich (Nichtanteilinhaber, Geschäftsunfähiger, nicht verfügungsberechtigter Anteilinhaber, Vertreter ohne Vertretungsmacht), so kann die KAG von dem ersten Nehmer des Anteilscheins diesen herausverlangen. Ein gutgläubiger Zweiterwerber erhält in entsprechender Anwendung des § 794 BGB ein neues Anteilrecht. Dies gilt in gleicher Weise, wenn der Anteilschein gestohlen, verloren oder veruntreut worden ist. Dieser Umstand, der dem Sondervermögen keinen Gegenwert zufließen läßt, verpflichtet nach § 21 Abs. 1 Satz 4 die KAG zu einer entsprechenden Einlage. Abs. 1 Satz 4 gewährleistet, daß die übrigen Anteilinhaber in solchen Fällen gegen die Verwässerung des Sondervermögens gesichert sind (vgl. Klenk S. 45; Siara/Tormann aaO, jedoch ohne den Hinweis auf § 7 9 4 BGB). Soweit die Depotbank ein Verschulden an einer solchen Fehlleitung trifft, ist sie neben der KAG den übrigen Anteilinhabern zum Schadensersatz verpflichtet (vgl. Klenk S. 47 Fn. 130; bei diesem auch S. 46 ff und die dort ausführlich behandelten Einzelfälle). 780

Ausgabe- und Rücknahmepreis

§21

III. Ausgabe- und Rücknahmepreis (Abs. 2 Satz 1 und Abs. 5) Die Preisbildung der Investmentanteile kennt den Anteilwert, den Ausgabepreis und 12 den Rücknahmepreis. Der Anteilwert, auch Inventarwert je Anteil genannt, entspricht dem Wert eines Anteils am Sondervermögen (Rdn. 16). Der Anteilwert wird in DM festgestellt. Bei Sondervermögen, die ausschließlich in einem anderen Währungsraum investiert sind, ist eine Feststellung in der betreffenden Währung ebenfalls denkbar. Zur Deckung der Ausgabekosten wird bei Ausgabe der Anteilscheine auf den Anteilwert ein Ausgabeaufschlag erhoben. Der Ausgabepreis setzt sich zusammen aus dem Anteilwert und dem Ausgabeaufschlag (Abs. 2 Satz 1). Es handelt sich dabei i. d. R. um den Ausgabepreis mit dem höchsten Ausgabeaufschlag. Bei gestaffelten Ausgabeaufschlägen in den Fällen größerer Anlagebeträge kann im Einzelfall der berechnete Ausgabepreis unter dem veröffentlichten Ausgabepreis liegen. Der Ausgabeaufschlag wird zuweilen noch auf volle 0,10 DM aufgerundet (zu der in diesem Fall im Antrag auf Vertragsabschluß und Verkaufsprospekt erforderlichen Information s. § 19 Rdn. 32). Der Ausgabeaufschlag ist in den Vertragsbedingungen festzusetzen (§ 15 Abs. 3 Buchst, f). Es kann sich um einen festen Prozentsatz des Anteilwerts handeln, ebenso kann ein Höchstbetrag genannt werden. Der Ausgabeaufschlag war ursprünglich auch dafür gedacht Kosten zu decken, die beim Ersterwerb von Vermögensgegenständen für das Fondsvermögen entstehen. Inzwischen werden durch den Ausgabeaufschlag vor allem die Verkaufskosten der Fondsanteile abgedeckt. Bei Anteilscheinen, die unter Einsatz dritter Stellen, insbes. durch Kreditinstitute und Vertriebsorganisationen verkauft werden, wird der Ausgabeaufschlag überwiegend an den Vertrieb weitergereicht. Soweit insbes. bei Geldmarktfonds auf einen Ausgabeaufschlag überhaupt verzichtet wird und die Vertriebskosten von der KAG aus der Verwaltungsvergütung gezahlt werden, ist dies nach Auffassung des BÄK im Verkaufsprospekt zu vermerken (§ 19 Rdn. 48; § 7 a Rdn. 29). Kein Ausgabeaufschlag ist die häufig bei Geldmarktfonds gezahlte feste Gebühr. Diese ist zusätzlich in den Preisveröffentlichungen so zu nennen, daß der Anleger dies erkennt. Die Gebühr wird dem ausgewiesenen Rücknahmepreis (= Ausgabepreis) hinzugerechnet. Der durch das 1. FMFG neu eingefügte Abs. 5 legt entsprechend der gegenwärtigen 13 Praxis der deutschen Wertpapierfonds fest, daß der Rücknahmepreis dem Anteilwert entspricht (Begr. 1. FMFG, S. 34). Diese Regelung verbietet, wie früher zuweilen üblich, eine Abrundung des Rücknahmepreises auf volle 0,10 DM. Sie hindert dagegen nicht einen heute nicht mehr praktizierten freihändigen Ankaufspreis seitens der Gesellschafterbanken einer KAG, der in einem gewissen Prozentsatz unter dem jeweiligen Ausgabepreis lag, jedoch nicht die volle Höhe des Ausgabeaufschlages erreichte (s. Tormann S. 34 f). Dieser höhere und deshalb günstigere Rücknahmepreis kam z.T. dadurch zustande, daß die Gesellschafterbanken die Differenz Ausgabe- und Rücknahmepreis zwischen dem Anteilerwerber und dem zurückgebenden Anteilinhaber teilten (s. I-Hdb. 21). Nach der eindeutigen Formulierung des Abs. 5 ist es nicht zulässig, einen Rücknahmeabschlag zu erheben, auch wenn ζ. B. bei US-Fonds bereits gestaffelte Rücknahmegebühren möglich sind und eine solche Gebührenausgestaltung bei einer langfristigen Anlage i. V. m. einem fehlenden Ausgabeaufschlag zu günstigeren Ergebnissen für den Anleger führen kann. Werden Anteilscheine nicht an die Depotbank unmittelbar, sondern zunächst an Dritte zur Weiterleitung an die Depotbank zurückgegeben, kann der Rücknahmepreis noch mit Kosten belastet sein. Hierauf ist in dem Verkaufsprospekt bei den Angaben über die Bedingungen für die Rücknahme der Anteilscheine hinzuweisen (s. § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 5). Der Rücknahmepreis entspricht dem „ermittelten Anteilwert". Es besteht kein An- 14 spruch auf den von der KAG oder Depotbank nach Abs. 6 bekanntgegebenen Rück781

§21

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

nahmepreis. Dies ist bedeutsam in den Fällen, in denen die Rücknahme vorübergehend ausgesetzt wird (§11 Abs. 2 und 3, § 36; s. § 11 Rdn. 14 ff). In diesen Fällen muß ein Anleger in Kauf nehmen, daß er den Rücknahmepreis erhält, der erst dem bei Wiederaufnahme der Rücknahme von der Depotbank nach § 21 Abs. 2 ermittelten Anteilwert entspricht. Je nach Entwicklung der Kurswerte oder Preise der Gegenstände des Fondsvermögens kann der Rücknahmepreis über oder unter dem davor zuletzt bekanntgegebenen Rücknahmepreis liegen. Bei Grundstücks-Sondervermögen, für die nach § 36 die Rücknahme u. U. bis auf zwei Jahre ausgesetzt werden kann, ist mit evtl. größeren Abweichungen von dem zuletzt veröffentlichten Rücknahmepreis zu rechnen. Der Rücknahmepreis ist in diesem Fall in besonderem Maße von dem Verwertungserfolg bei Grundstücksverkäufen abhängig. 15 Eine Sonderregelung gilt für die Rücknahme bei Beteiligungs-Sondervermögen nach § 25 h, der die Auszahlung des Rücknahmepreises in der Reihenfolge der Vorlage der Anteilscheine vorschreibt, jeweils sukzessive in dem Umfang beschaffter Barmittel. Da für die Ermittlung des Rücknahmepreises gleichzeitig auf den Tag der Auszahlung abgestellt wird, ist klargestellt, daß eine ungünstige Wertentwicklung des Fondsvermögens, auch wenn sie durch die zusätzliche Veräußerung von Anlagewerten des Beteiligungsvermögens entstanden ist, jeweils zu Lasten der erst später ausbezahlten Anteilinhaber geht. Einen möglichen Interessenkonflikt zwischen ausscheidenden Anlegern und verbleibenden Anlegern, die nach einer wirtschaftlichen Anlage streben, hat der Gesetzgeber in diesem Fall zugunsten einer kontinuierlichen Rücknahme der Anteilscheine entschieden (I-Hd./Beckmann § 25 h, 4). Da es sich um eine Sondervorschrift für Beteiligungs-Sondervermögen handelt, ist diese nicht entsprechend bei Geldmarkt-Sondervermögen, bei Wertpapier-Sondervermögen oder Grundstücks-Sondervermögen anzuwenden. Hier gilt bei Aussetzung der Rücknahme für alle Anleger, die den Antrag auf Rücknahme gestellt haben, im Zeitpunkt der Wiederaufnahme der Rücknahme ein einheitlicher Rücknahmepreis. IV. Wertermittlung (Abs. 2 Satz 2 und 3) 16

Der Wert des einzelnen Anteils an einem Sondervermögen i. S. des KAGG wird, auch wenn dies eine zusätzliche Börsennotiz ζ. B. an einer ausländischen Wertpapierbörse nicht ausschließt (Rdn. 18), nicht durch eine Kurs- oder Preisfeststellung an einer Börse oder an einem anderen organisierten Markt ermittelt, sondern von der Depotbank unter Mitwirkung der KAG. Vor Änderung durch das 1. FMFG war die Wertermittlung ausschließlich Aufgabe der Depotbank, auch wenn sie dabei i. d. R. durch die KAG unterstützt wurde, die häufig eine parallele Wertermittlung vornimmt. Die Gesetzesänderung hatte keine Änderung der Haftungsverteilung zwischen der Depotbank und KAG zur Folge. Der Zusatz „unter Mitwirkung der Kapitalanlagegesellschaft" ist nur dahin zu verstehen, daß — wie bisher — für die KAG eine Informationspflicht über Vorgänge besteht, die das Sondervermögen betreffen und von denen die Depotbank selbst keine Kenntnis hat (unten Rdn. 28). Die Depotbank ist weiterhin nach Abs. 2 Satz 3 verpflichtet, den Wert des gesamten Sondervermögens (Inventarwert) börsentäglich zu ermitteln (wegen der Besonderheiten bei Grundstücks-Sondervermögen s. unten Rdn. 26 und 52). Der so ermittelte Inventarwert ist durch die Zahl der in den Verkehr gelangten Anteile zu teilen (Abs. 2 Satz 2). Für jeden Fonds wird ein eigenes Anteilkonto bei der KAG geführt, auf dem die täglichen Anteilbewegungen — Ausgabe und Rücknahme der Anteilscheine — festgehalten werden. Dieses Konto gibt Aufschluß über die Zahl der im Umlauf befindlichen Anteile. Die Buchung der Anteilumsätze in der Fondsbuchhaltung erfolgt bei den KAG überwiegend einen Bank782

Wertermittlung

§21

arbeitstag nach dem Schlußtag (Ausführungstag für eingegangene Aufträge zum Kauf oder Verkauf von Anteilen). Zu diesem Zeitpunkt werden die Käufe im Anteilumlauf erfaßt und das Geldkonto erhöht oder eine Forderung eingebucht; dadurch steigt das Fondskapital entsprechend. Bei Verkäufen ist es umgekehrt. Der Ausführungstag für eingegangene Aufträge gilt im allgemeinen nur für solche Aufträge (Orders) die zwischen 11.00 und 15.00 Uhr eines Tages eingegangen sind. Danach eingehende Aufträge gelten als Aufträge des nächsten Tages. Die Beschränkung auf die in den Verkehr gelangten Anteile besagt, daß nur die an Anleger ausgegebenen Anteile bei der Wertermittlung zu berücksichtigen sind (s. Begr. 1. FMFG, S. 34). In den Verkehr gelangt sind auch solche Anteile, die die KAG oder die Depotbank für eigene Rechnung unmittelbar aus dem Sondervermögen gegen Zahlung des Gegenwertes an das Sondervermögen übernommen oder nach früherer Ausgabe von Dritten erworben haben. Die KAG oder die Depotbank sind in diesem Fall selbst am Sondervermögen beteiligt (zum zulässigen Erwerb von Anteilen durch die KAG s. § 2 Rdn. 31). Die Depotbank unterhält zuweilen bei anderen Banken Konsignationslagerstellen, über die Anteilscheine ausgegeben und zurückgenommen werden. In diesem Fall sind die Anteile erst dann, wenn sie von den Konsignationslagerstellen ausgegeben worden sind, in den Verkehr gelangt (zu den besonderen Anforderungen an Konsignationslagerverträge s. § 12 a Rdn. l l f ) . Soweit Anteilscheine früher ausgegeben, inzwischen jedoch wieder zu Lasten des Sondervermögens zurückgenommen worden sind, sind die in diesen Anteilscheinen verbrieften Anteile der Zahl der zu berücksichtigenden Anteile nicht hinzuzurechnen (so die etwas ausführlichere Regelung des Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 a. F., der von eigenen Anteilscheinen im Sondervermögen sprach). Als in den Verkehr gelangt sind auch solche Anteile anzusehen, die trotz Mängel im Begebungsvertrag gutgläubig von einem Zweiterwerber erworben wurden. Daneben handelt es sich um diejenigen Fälle, in denen nach Abs. 1 Satz 4 eine Einschußpflicht der KAG besteht (oben Rdn. 11). Ein börsenmäßiger Handel von Anteilscheinen der Sondervermögen i. S. des KAGG 17 mit einer Preisfeststellung für die Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen findet, auch wenn er gesetzlich nicht ausgeschlossen ist, im Inland nicht statt. Dies ist anders bei ausländischen Investmentanteilen insbesondere solchen des Gesellschaftstyps, die teils zum inländischen amtlichen Handel zugelassen oder in einen anderen organisierten inländischen Markt (zumeist in den Freiverkehr, in dem u. a. ausländische Wertpapiere gehandelt werden [s. Hdb.KapitalanlageR/Frawke § 2 Rdn. 91]) einbezogen sind. Bei Zulassung der ausländischen Investmentanteile an einer inländischen Börse zum amtlichen Handel oder zum geregelten Markt (nicht zum Freiverkehr) ist diesen die Möglichkeit eingeräumt, im Inland präsent zu sein, ohne eine Vertriebsanzeige beim BÄK einreichen zu müssen, sofern, mit Ausnahme der von der Börse vorgeschriebenen Bekanntmachungen, kein öffentlicher Vertrieb stattfindet (§ 1 Abs. 2 AuslInvestmG). Außerdem gelangen derartige ausländische Investmentanteile in den Genuß der für vertriebsberechtigte ausländische Investmentanteile geltenden günstigen steuerlichen Regelungen, sofern sie einen Steuervertreter bestellen (§ 17 Abs. 3 Nr. 1 Buchst, b AuslInvestmG). Bei inländischen Investmentanteilen ist ein Börsenhandel weder notwendig noch zweckmäßig, da mit Rücksicht auf das open-end Prinzip im allgemeinen jede Nachfrage durch eine weitere Anteilausgabe und jedes Angebot durch die gesetzlich vorgeschriebene Rücknahme der Anteile ausgeglichen werden kann. Denkbar ist ein Börsenhandel allenfalls, wenn die Ausgabe von Anteilen ganz oder vorübergehend eingestellt wird oder vorübergehend keine Rücknahme erfolgt (s. die Aussetzung der Rücknahme nach § 11 Abs. 2, die für alle Sondervermögen gilt oder den besonderen Rücknahmeaufschub des § 3 6 bei Grundstücks-Sondervermögen). Die Einstellung der Ausgabe von Anteilen ist üblich bei Rentenfonds mit beschränkter Laufzeit, sobald die 783

§21

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Ausgabefrist abgelaufen ist oder sich das Zinsniveau wesentlich ändert (Einl. I Rdn. 59). Im Schrifttum wird es als eine Verletzung der allgemeinen Sorgfaltspflicht der KAG i. S. des § 10 angesehen, wenn Anteile ausgegeben werden, ohne daß eine ausreichende Anlagemöglichkeit besteht (I-Hdb./Beckmann § 10, 13; dazu § 10 Rdn. 22). Sofern sich in anderen als diesen Sonderfällen ein Börsenhandel etablieren sollte, ist zu berücksichtigen, daß die Spesenbelastung an der Börse eine andere ist als der sonst übliche Ausgabeaufschlag. Bei einem hohen Ausgabeaufschlag kann es sogar günstiger sein, sich des Börsenhandels zu bedienen. Ein Börsenhandel bedarf jedoch der Marktpflege. Es wird bezweifelt, ob sich ein Börsenkurs zwischen dem rechnerischen Ausgabepreis und dem Rücknahmepreis i. S. des § 21 Abs. 5 bzw. einem freihändigen Ankaufspreis der Gesellschafterbanken einzuspielen vermag (vgl. Tormann S. 50). 18

Im Ausland werden deutsche Investmentanteile zuweilen in den amtlichen Handel eingeführt oder in einen anderen organisierten Markt einbezogen, sofern dies entweder eine notwendige Voraussetzung für den Absatz der Anteile in diesem betreffenden Land ist oder der örtlichen Praxis entspricht (Anteile deutscher Wertpapier-Sondervermögen werden z. Zt. in Amsterdam und in Luxemburg an der Börse amtlich notiert). In diesen Fällen handelt es sich nicht um einen echten Börsenhandel, da die Kurse der Investmentanteile jeweils im Auftrag der KAG oder deren Gesellschafterbanken durch eine örtlich ansässige Bank in der Spanne zwischen den Ausgabe- und Rücknahmepreisen gehalten werden (Tormann S. 50 f). In den EG-Mitgliedstaaten/Vertragsstaaten des EWR ist aufgrund des durch die RL 85/611/EWG unter erleichterten Voraussetzungen möglichen öffentlichen Vertriebs deutscher Investmentanteile eine Zulassung zum Börsenhandel nicht mehr unbedingt erforderlich (s. § 24 b).

19

Zu den Kernvorschriften des Investmentrechts gehört die Verpflichtung, den Wert des Sondervermögens nach aktuellen Werten festzustellen und den so ermittelten Nettoinventarwert zur Grundlage der Rücknahme der Anteile zu machen (s. auch Art. 1 Abs. 2 RL 85/611/EWG). Dies kennzeichnet Investmentfonds zugleich als solche des offenen Typs („open-end"). Anleger, die sich an einem solchen Investmentfonds beteiligen, sollen für die Anteile nicht mehr zahlen als deren tatsächlichem Wert entspricht und im Fall der Rückgabe von Anteilen den tatsächlichen Gegenwert der Anteile ausgezahlt erhalten. Um diesem Anspruch gerecht zu werden, sieht das Gesetz bei Wertpapier-Sondervermögen vor, daß sich die Bewertung an den Kurswerten der Vermögensgegenstände zu orientieren hat, nicht dagegen an den Anschaffungs- oder Buchwerten. Es ist grundsätzlich unbeachtlich, ob der Kurswert ζ. B. einer Aktie ein realistischer Wert ist oder ob er durch Spekulationen oder aufgrund allgemeiner Börsentendenz überhöht oder unterbewertet ist. Der Investmentanleger wird insoweit nicht anders als der unmittelbare Anleger in Wertpapieren behandelt, die ihre Wertpapiere an der Börse oder einem anderen organisierten Markt erwerben. Dem Kurswert der Wertpapiere entsprechen bei Beteiligungs-Sondervermögen die im Rahmen eines besonderen Bewertungsverfahrens ermittelten Werte der stillen Beteiligungen (s. §§ 25 d und 25 g Abs. 1) und bei Grundstücks-Sondervermögen die durch einen Sachverständigenausschuß zu ermittelnden Werte der Grundstücke und sonstigen Grundstücksrechte (s. § 32 Abs. 1 und § 34). In den zuletzt genannten Fällen handelt es sich um Hilfskonstruktionen des Gesetzes, um eine möglichst zeitnahe Marktbeurteilung der Vermögensgegenstände zu erhalten, deren Wert sich wegen mangelnder Vertretbarkeit nur im Einzelfall feststellen läßt, wobei Sondereinflüsse der Bewertung (ζ. B. ein unrealistischer Liebhaberpreis) möglichst ausgeschaltet werden sollen. Für Vermögensgegenstände der Wertpapier-Sondervermögen, die keinen börslichen Kurswert oder Preis haben, gilt nach Abs. 3 eine vergleichbare Verkehrswertermittlung (unten Rdn. 33). Zu den Bewertungen der einzel784

Wertermittlung

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nen Vermögensgegenstände und den Verbindlichkeiten s. auch die Angaben in der Vermögensaufstellung der periodischen Berichte (§ 24 a Rdn. 17ff). Die Kurswerte sind nach Abs. 2 Satz 3 maßgebend für Wertpapiere, Bezugsrechte 2 0 und Wertpapier-Optionsrechte (zu diesen s. § 8d). Die Kurswerte sind auch maßgebend für die sonstigen Optionsrechte (vgl. dazu §§ 8 e, 8 f und die Sonderregelungen des Abs. 4, unten Rdn. 35 ff). Die Kurswerte sind in der Vermögensaufstellung i. S. des § 24 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 jeweils neben den Kursen zu nennen. Der Kurswert errechnet sich aus der Multiplikation der Stückzahl oder des Nennwertes des betreffenden Wertpapiers mit dem jeweiligen Kurs. Das Gesetz schreibt nicht im einzelnen vor, welcher Kurs der Kurswertberechnung zugrundezulegen ist. In § 8 Abs. 1 AVB Wertpapierfonds heißt es nur allgemein, daß die Bewertung der Vermögensgegenstände gem. den im KAGG genannten Grundsätzen für die Kurs- und Preisfeststellung erfolgt. In der früheren Fassung der MVB hieß es, daß die Wertpapiere mit den zuletzt bekanntgewordenen Kursen und Preisfeststellungen bewertet werden, ferner, daß auf ausländische Währung lautende Vermögensgegenstände zu den jeweils festgestellten Mittelkursen der Währung in DM umgerechnet werden. Die Orientierung hat am Tageskurs zu erfolgen (s. auch § 12 a Rdn. 21). Dies ist ein Kurs, der nachvollziehbar und nachweisbar ist. An den deutschen Wertpapierbörsen gibt es im Kassahandel den Einheitsmarkt, in 21 dem während der Börsensitzung nur ein Kurs (Kassakurs) festgestellt wird und den Handel mit fortlaufender Notierung für amtlich notierte Wertpapiere mit größeren Umsätzen (u. a. Hdb.KapitalanlageR/Frawfee ξ 2 Rdn. 95 ff; Harter/Franke/Hogrefe/Seger S. 79ff; oben § 8 Rdn. 29). Im variablen Handel, der den „Ersten Kurs" zu Beginn der Börsensitzung, die Kurse der fortlaufenden Notierung und den „Schlußkurs" am Schluß der Börsenversammlung kennt, ist von besonderer Bedeutung der „Einheitskurs" (Kassakurs), der etwa in der Mitte der Börsenzeit festgestellt wird. Zu diesem Kurs werden alle nicht auf 50 Stück oder ein Vielfaches davon lautende Aufträge ausgeführt (Franke § 2 Rdn. 103). Die größere Verbindlichkeit des Einheitskurses spricht dafür, ihn grundsätzlich der Kursfeststellung im Rahmen des Abs. 2 Satz 3 zugrundezulegen (s. auch die auf dem Einheitskurs beruhende Feststellung der Jahresendkurse für die Vermögensteuer im Rahmen des § 11 BewG). Bei großen Kursdifferenzen im variablen Handel einer Börsensitzung kann der Einheitskurs vom Schlußkurs abweichen und damit von dem Kurs, der einem fortlaufend ermittelten Index ζ. B. dem DAX zugrundegelegt wird. Sofern die Wertentwicklung eines Fonds und damit die Leistung des Fondsmanagements an der Entwicklung des DAX gemessen wird, können diese Kursdifferenzen Probleme verursachen. Es wird deshalb täglich eine Kassa-Index-Berechnung durchgeführt, die statt der fortlaufenden Notierung und der Schlußkurse die Kassakurse berücksichtigt. Werden für ein Sondervermögen Wertpapiere im Rahmen der fortlaufenden Notierung zu einem vom Einheitskurs abweichenden Kurs erworben, so ist es ebenfalls zulässig, am Tag des Erwerbs der Kursfeststellung den jeweiligen Erwerbskurs zugrundezulegen. Weniger geeignet ist eine Kursfeststellung jeweils unter Berücksichtigung des „ersten Kurses" oder des „Schlußkurses". Bei Wertpapieren, die an mehreren inländischen Börsen amtlich notiert werden und für die deshalb unterschiedliche Einheitskurse möglich sind, erscheint es zweckmäßig, sich an einer Börse zu orientieren (ζ. B. der den Sitz der Κ AG nächstgelegenen Börse). Eine Angabe der einzelnen Börse ist in den Vermögensaufstellungen des § 2 4 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1, auf die § 24 a Abs. 3 Satz 4 betr. die dem BÄK und der BBk./LZB einzureichenden Zwischenberichte Bezug nimmt, nicht vorgeschrieben (s. jedoch BAK-Schr. v. 29. 1. 70 betr. Anzeigen gem. § 25 Abs. 2 KAGG a. F., I-Hdb. 438 Nr. 2, das bei Angabe des Börsenkurses auch eine Kurzbezeichnung der Börse verlangte). Ebenfalls zulässig ist die 785

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Beteiligung an elektronischen Handelssystemen, so in Deutschland an IBIS (Näheres § 8 Rdn. 31). Soweit ein Geschäft in IBIS getätigt wird, kann der gezahlte Preis der Bewertung am Erwerbstag zugrundegelegt werden. 22 Schwierigkeiten für die Kursfeststellung ergeben sich bei Fondsvermögen, die in Übersee (insbes. USA und Kanada) notierte Wertpapiere erwerben, bei denen mit Rücksicht auf die unterschiedliche Ortszeit die Kurse erst am folgenden Bankarbeitstag zur Verfügung stehen. Die Bewertung kann in diesen Fällen nur zu den zuletzt bekannt gewordenen Kursen erfolgen. Dies gilt ebenso in den Fällen, in denen aufgrund unterschiedlicher Feiertage Börsen am Tag der Bewertung geschlossen sind. Bei ausländischen Wertpapieren, die sowohl im Inland als auch im Ausland notiert werden, dürften grundsätzlich die Kurse der Heimatbörse maßgebend sein, es sei denn, daß diese Kurse aufgrund restriktiver ausländischer Bestimmungen für Gebietsfremde nicht realistisch sind. Soweit für ausländische Wertpapiere Kurse an einer inländischen Börse zugrundegelegt werden, sollte dies in der Vermögensaufstellung i. S. des §24 a besonders vermerkt werden. 23

Der Kurs der Wertpapier-Optionsrechte ist davon abhängig, an welcher Börse ein Wertpapier-Optionsgeschäft abgeschlossen wird. Derzeit gibt es in der BRD den traditionellen Optionshandel in Aktien nur im Freiverkehr an der Frankfurter Wertpapierbörse (vgl. Hdb.KapitalanlageR/Frarc&e § 2 Rdn. 118; oben § 8d Rdn. 9ff) und daneben seit dem 26. 1. 90 den Wertpapier-Optionshandel ebenfalls in Aktien an der Deutschen Terminbörse (Hdb.KapitalanlageR/Frawèe Rdn. 135 ff und oben § 8d Rdn. 17 ff). Die nach § 8 e Abs. 2 zulässigen Devisen- und Devisenterminkontrakt-Optionsgeschäfte sind derzeit nur an ausländischen Börsen möglich (§ 8 e Rdn. 18). Optionsgeschäfte auf Finanzterminkontrakte und Wertpapierindex-Optionsgeschäfte i. S. des § 8 f Abs. 2 und 3 können vor allem an der DTB und an ausländischen Terminbörsen abgeschlossen werden (§ 8 f Rdn. 7 und 15 f). Die Ermittlung der Kurswerte der Optionsrechte ist in Abs. 4 geregelt (unten Rdn. 35 ff).

24

Den Kurswerten der Wertpapiere, Bezugsrechte und Optionsrechte sind die weiteren Vermögensgegenstände hinzuzurechnen (s. auch §24 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1, dort Rdn. 20 ff). Dies sind u. a. die in Abs. 3 genannten Wertpapiere, für die es keine Kurse oder Preisfeststellungen gibt und die deshalb mit dem Verkehrswert anzusetzen sind, die Schuldscheindarlehen, die Bankguthaben und die Geldmarktpapiere i. S. des § 8 Abs. 3, die Einschüsse (Margins) u. a. bei Finanzterminkontrakten i. S. des Abs. 4 Satz 3 (soweit diese nicht im Kurs berücksichtigt werden), ferner herangerechnete Zinserträge und noch nicht gezahlte, von der Hauptversammlung bereits beschlossene Dividenden, Ansprüche auf Steuerguthaben (KSt., KapESt. und SolZ nach § 38) und auf Erstattung ausländischer Quellensteuer (s. § 40 Abs. 3 und 4). Die notwendigen Zinsabgrenzungen bei Wertpapieren und Bankguthaben erfolgen einschließlich des Tages der Wertermittlung. Dies gilt ungeachtet der geltenden und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zulässigen (vgl. Palandt/Heinrichs BGB § 271, 9) Valutierungspraxis bei Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen (Von Sonderfällen abgesehen werden Abrechnungen von Fondsanteilen in gleicher Weise wie bei börsengehandelten Wertpapieren mit zweitägiger Valutierungsfrist vorgenommen, d. h. die Valutierung der Kauf- bzw. Verkaufspreise erfolgt ebenfalls zwei Bankarbeitstage nach dem Schlußtag. Dies ist sowohl bei normalen Abrufen wie auch bei Abrufen im sogenannten Wertpapiersparsystem der Fall. Auch bei Einschaltung des Abbuchungsverfahrens wird die zweitägige Valutierungspraxis beigehalten [vgl. C & L/KPMG, Gutachten, S. 6]). Eine abweichende Zinsabgrenzung erfolgt mit Zustimmung des BÄK bei Geldmarkt-Sondervermögen. In diesen Fällen wird der Anteilpreis unter Hinzurechnung künftiger Zinsen 786

Wertermittlung

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und Zinsbestandteile bis einschließlich des Kalendertages vor dem Valutatag berechnet. Diese Regelung beruht auf dem C & L/KPMG, Gutachten Anteilpreisberechnung bei Geldmarkt-Sondervermögen v. 15. 8. 95. Dazu BAK-Schr. v. 4. 12. 95: „Die für Wertpapiergeschäfte geltende Usance einer zweitägigen Valutierungspraxis bei Erfüllung der Kauf- und Verkaufsaufträge kann auch auf Geschäfte mit Investmentanteilscheinen angewendet werden. Dies ist wirtschaftlich zweckmäßig und rechtlich zulässig. Der Kunde erhält seine Abrechnung analog dieser Börsenusance mit Valuta zwei Bankarbeitstage nach Ordererteilung. D a die bestehende Abrechnungspraxis bei Geldmarkt-Sondervermögen, deren Anteilscheinausgabe ohne Ausgabeaufschlag erfolgt, zu einer Schädigung sowohl der im Fonds befindlichen Anteilinhaber wie auch von Käufern und Verkäufern von Anteilen führen kann, habe ich keine Bedenken dagegen, wenn die Kapitalanlagegesellschaften die Anteilpreisberechnung unter Hinzurechnung künftiger Zinsen und Zinsbestandteile bis einschließlich des Kalendertages vor dem Valutatag vornehmen. Dabei sind auf der Ertragsseite die zu erfassenden Zinsabgrenzungen je Anlage zu berücksichtigen. Für die Aufwandsseite sind alle noch nicht fälligen Leistungen der Kapitalanlagegesellschaft, wie Verwaltungsvergütungen, Prüfungskosten, Kosten der Veröffentlichung und alle darüber hinausgehenden Faktoren einzubeziehen, die den Anteilpreis beeinflussen. Hierzu zählen auch die Depotbankgebühren. Im Verkaufsprospekt ist die Anteilpreisberechung näher zu erläutern. Es bleibt den Kapitalanlagegesellschaften unbenommen, die Anteilpreisberechnung in der Art vorzunehmen, daß Abschlußtag und Valutatag zusammenfallen."

Als Negativposten sind nach Abs. 2 Satz 3 und gem. § 24 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 zu 2 5 berücksichtigen die aufgenommenen Kredite (s. § 9 Abs. 4 und die nach §§ 36 und 37 Abs. 3 zulässigen Belastungen für Grundstücks-Sondervermögen), die Verbindlichkeiten aus Optionsgeschäften, Währungs-Kurssicherungen, Finanzterminkontrakten und sonstige Verbindlichkeiten. Bei letzteren handelt es sich u. a. um die zeitanteiligen Vergütungen der KAG und der Depotbank sowie um die an Dritte zu leistenden Aufwendungserstattungen i. S. des § 15 Abs. 3 Buchst, e. Die Wertermittlung ist in Abs. 2 Satz 3 börsentäglich vorgeschrieben. Dies gilt jedoch 2 6 nur für die Geldmarkt-Publikumsfonds, Wertpapier-Publikumsfonds und BeteiligungsPublikumsfonds. Für Spezialfonds wird in Abs. 2 Satz 3 a. E. entsprechend der bestehenden Praxis eine andere als börsentägliche Bewertung zugelassen. Für alle Grundstücks-Sondervermögen ist in § 34 Abs. 2 nur eine jährliche Wertermittlung vorgeschrieben (nach § 10 Abs. 1 AVB Immobilienfonds mindestens einmal monatlich; i. d. R. bei Immobilien-Publikumsfonds dreimal monatlich). An die börsentägliche Bewertung knüpft das Erfordernis in § 41 Abs. 4, ferner § 42 Satz 1 i. V. m. § 41 Abs. 4 einer börsentäglichen Ermittlung des Zwischengewinns durch die KAG an. Die Finanzverwaltung gestattet jedoch, daß der Zwischengewinn im gleichen Rhythmus wie die Wertermittlung festgestellt und veröffentlicht wird. Die Verwendung des Begriffs börsentäglich läßt erkennen, daß in die Bewertung 2 7 jeweils Veränderungen aufgrund eines Börsentages einfließen müssen. Dabei ist abzustellen auf die Arbeitstage der für die Bewertung der Wertpapiere des Fondsvermögens maßgebenden Börse. Bei Wertpapierfonds, die überwiegend in Wertpapieren eines bestimmten Landes anlegen, sind die Börsentage dieses Landes maßgebend. Die Verpflichtung zur börsentäglichen Bewertung, die durch das 1. F M F G eingeführt wurde, jedoch der allgemeinen Praxis entsprach, sichert die Kontinuität der Bewertung. Der Bewertungstag ist für die Rücknahme der Anteile von Bedeutung, da nach § 8 Abs. 4 AVB Wertpapierfonds Abrechnungsstichtag spätestens der auf den Eingang des Anteilabrufs bzw. Rücknahmeauftrages folgende Wertermittlungstag ist. Spezielle stichtagsbezogene Bewertungsfragen, insbesondere zu den Abgrenzungen, ergeben sich zu den Endterminen des Geschäftsjahres, des Geschäftshalbjahres und der Quartalsstichtage, ggfs. auch 787

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

zum Ende eines Kalenderjahres. Bei der in den periodischen Berichten darzustellenden Rechnungslegung ist auf den jeweils letzten Bewertungstag in der betreffenden Periode abzustellen (BAK-Schr. v. 7 . 5 . 91, I-Hdb. 4 3 8 Nr. 58; s. auch § 2 4 a Rdn. 44). Das BÄK verlangt in diesem Zusammenhang, daß in den Berichten die jeweils verwendeten Wertpapierkurse, Devisenkurse, Marktsätze usw. durch datumsmäßige Angaben erläutert werden. 28

Nach der früheren Fassung des Gesetzes war es ausschließlich Aufgabe der Depotbank, den Wert des Sondervermögens zu ermitteln (oben Rdn. 16). Das Gesetz nennt nunmehr zusätzlich die Mitwirkung der K A G . Diese Erweiterung erfolgte vor allem im Hinblick auf die neuen Geschäftsmöglichkeiten, da die Depotbank nicht mehr zwangsläufig über alle Informationen verfügt, die zur Wertermittlung erforderlich sind (Tratz S. 42). Schon bisher gingen die Vereinbarungen zwischen der K A G und der Depotbank von einer beiderseitigen Zusammenarbeit aus, die häufig eine Parallelbewertung von K A G und Depotbank mit wechselseitiger Abstimmung vorsah. Das BÄK hat es bereits früher in anderem Zusammenhang als zulässig betrachtet, wenn erforderliche Prüfungen nur von einem der Institute durchgeführt werden (BAK-Schr. v. 30. 5. 80, I-Hdb. 4 3 8 Nr. 19 = C M B S 10.15). Bei Grundstücks-Sondervermögen ist die Depotbank ζ. B. bei gravierenden Veränderungen im Wert der Grundstücke zwischen der jährlichen Bewertung durch den Sachverständigenausschuß oder bei der Ermittlung von Mietzinsforderungen auf die Mitwirkung der KAG als verwaltende Gesellschaft angewiesen. Unabhängig von der im Gesetz neu formulierten Mitwirkungspflicht der K A G bei der Bewertung bleibt es wie bisher Aufgabe der K A G , als Verwalter des Sondervermögens die Wertermittlung zu überwachen (Tratz S. 42). Eine etwaige Haftungsverteilung bei fehlerhafter Anteilpreisberechnung ist nach der sog. „Sphären-Theorie" zu bestimmen. Hiernach haftet allein derjenige, in dessen Bereich der schadensverursachende Fehler fällt. Die Depotbank haftet folglich in vollem Umfang, wenn die fehlerhafte Anteilpreisberechnung insbes. auf den nachfolgenden Umständen beruht, nämlich bei — fehlerhafter Eingabe von Wertpapierkursen durch die Depotbank, — versehentlicher Nicht-Erfassung von Körperschaftsteuervergütungen oder von vorläufigen Ergebnissen aus abgeschlossenen Devisentermingeschäften durch die Depotbank, — unvollständiger Erfassung von Bezugsrechten durch die Depotbank, — fehlerhafter Zinsberechnung durch die Depotbank, — doppelter Erfassung von Zinsforderungen durch die Depotbank. Die K A G haftet bei fehlerhafter Anteilpreisberechnung aufgrund der fehlerhaften Abrechnung von Wertpapierumsätzen durch die K A G selbst. Der KAG obliegt im Rahmen der Anteilspreisberechnung keiner Plausibilitätsprüfung der durch die Depotbank ermittelten Beträge, aus deren Verletzung sich wiederum eine Haftung der K A G herleiten ließe. Die Annahme einer solchen Verpflichtung für die K A G findet keinen Anhaltspunkt im Gesetz.

V. Erfassung schwebender Verpflichtungsgeschäfte (Abs. 2 Satz 4) 29

Durch diese aufgrund des 1. F M F G in das Gesetz eingefügte Vorschrift wird klargestellt, zu welchem Zeitpunkt bei schwebenden Verpflichtungsgeschäften der Wert der Gegenleistung in der Wertermittlung zu berücksichtigen ist. Diese Regelung weicht von der grundsätzlichen Anforderung des BÄK an Kreditinstitute betr. den Zeitpunkt der Buchung von schwebenden Devisen-, Wertpapier- und Geldhandelsgeschäften ab (s. BAK-Schr. v. 8. 4. 80, v. 4. 6. 92 und 10. 12. 92 = C M B S 4.172). Das BÄK hat sich 788

Schwebende Verpflichtungsgeschäfte

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nur bei im Inland abgewickelten Eigengeschäften bereit erklärt, eine sofortige Buchung noch nicht erfüllter Wertpapierkassageschäfte hinzunehmen. Dies geschah im Hinblick auf die im Inland üblichen kurzen Erfüllungsfristen sowie der Durchführung der Abwicklung über den Kassenverein und die LZB und den Umstand, daß infolgedessen diese Wertpapierkassageschäfte nahezu kein Erfüllungsrisiko beinhalten. Dies wird vom BÄK nicht für im Ausland abgewickelte Eigengeschäfte und für Devisenkassageschäfte anerkannt, die ausnahmslos „valutagerecht", also erst bei Fälligkeit, bilanzwirksam zu buchen sind. Diese Anforderungen des BÄK sind weiter zu berücksichtigen, soweit dies das Eigenvermögen der KAG betrifft. Die Praxis spricht trotz dieser Anforderungen des BÄK sowohl bei in- als auch bei ausländischen Wertpapiergeschäften im allgemeinen erst dann von schwebenden Wertpapier-Geschäften, wenn die Erfüllung aus dem Wertpapierkauf oder -verkauf mehr als 6 Tage hinausgeschoben ist. Diese Definition des schwebenden Geschäfts ist für die Frage der Bewertung nach Abs. 2 Satz 4 ohne praktische Bedeutung, da in jedem Fall die Gegenleistung unabhängig von dem in ihr ruhenden Risiko bereits unmittelbar nach Abschluß des Geschäfts in der Bewertung zu berücksichtigen ist. Nach Abs. 2 Satz 4 sollen nicht mehr die noch im Fondsvermögen befindlichen Vermögensgegenstände, zu deren Lieferung die KAG verpflichtet ist, die zu erbringende Barleistung oder die verkauften Wertpapiere in die Bewertung einbezogen werden, sondern diese soll an die von der KAG zu fordernden Vermögensgegenstände anknüpfen. Diese Regelung erschien notwendig, da bei der Abwicklung von Wertpapiergeschäften, vor allem mit dem Ausland, Verzögerungen eintreten können und bereits mit Abschluß des Verpflichtungsgeschäftes Kurs- und Währungsrisiken auf das Sondervermögen übergehen (Begr. 1. FMFG, S. 34). Bei Wertpapiergeschäften stellt den Abschluß des Geschäfts der Eingang der schriftlichen Ausführungsanzeige dar. Der Zeitpunkt der Eigentumsverschaffung ist folglich nicht mehr maßgebend (s. Tratz S. 43). Die Buchung des Geldflusses in die Kasse bzw. der Wertpapiere in den Bestand und damit deren Berücksichtigung bei der Bewertung erfolgt unverzüglich, unabhängig davon ob die Erfüllung erst später erfolgt (so bereits Clemm/ Huber Wpg. 89, 294). Dies gilt auch für auf Fremdwährung lautende Neuemissionen im Primärmarkt mit häufig 3- bis 6-wöchiger Valuta. Eine stille Beteiligung i. S. des § 25 b Abs. 1 Nr. 2 wird mit Abschluß des Beteiligungsvertrags erworben, auch wenn die Zahlung des Beteiligungsbetrags erst für einen späteren Zeitpunkt vereinbart worden ist. Bei Grundstückswerten i. S. des § 27 stellt i. d. R. der Kaufvertrag das maßgebende 30 Verpflichtungsgeschäft dar. Es ist also weder auf den Zeitpunkt des Besitzübergangs, mit dem zumeist der Übergang von Gefahren (des zufälligen Untergangs), der Nutzen und Lasten verbunden ist, noch auf den Zeitpunkt des Eigentumswechsels abzustellen. Bei inländischen Grundstückskaufverträgen ist Abschluß des Geschäfts der rechtswirksam geschlossene notarielle Grundstückskaufvertrag (§§ 313, 433 BGB). Bereits zu diesem Zeitpunkt muß deshalb im Fall eines Grundstückserwerbs die Bewertung durch den Sachverständigenausschuß nach § 27 Abs. 3 erfolgt sein. Der ermittelte Verkehrswert und nicht der zu zahlende Kaufpreis ist ab Kaufvertragsdatum bei der Bewertung zu berücksichtigen („im Erwerb befindliche Grundstücke"). Soweit ein Projekt erworben wird, erscheint eine abweichende Betrachtung angebracht, da erst mit der Abnahme die volle Zahlungs- und Übernahmeverpflichtung entsteht. Im Fall des Grundstückserwerbs über eine Zwangsversteigerung ist maßgebender Zeitpunkt die Verkündung des Zuschlagsbeschlusses (§§ 89, 90 ZVG). Ist ein Eigentumserwerb nicht möglich, weil ζ. B. ein öffentliches Vorkaufsrecht ausgeübt wird, entfällt von diesem Zeitpunkt an die Maßgeblichkeit der Bewertung der Gegenleistung (d. h. des zu erwerbenden Grundstücks). Bei Grundstücksveräußerungen aus einem Sondervermögen ist 789

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

entsprechend mit Abschluß des Grundstückskaufvertrags der mit dem Käufer vereinbarte Kaufpreis und nicht mehr der vom Sachverständigenausschuß nach § 34 Abs. 1 Satz 3 ermittelte Grundstückswert bei der Bewertung zu berücksichtigen.

VI. Rückerstattungsansprüche aus Wertpapier-Darlehen (Abs. 2 Satz 5) 31

Im Rahmen der durch das 2. F M F G gestatteten Beteiligung der KAG an der Wertpapierleihe f ü r Rechnung des Sondervermögens kann die KAG die zu einem Sondervermögen gehörenden Wertpapiere auf der Grundlage eines Wertpapier-Darlehensvertrags auf unbestimmte oder bestimmte Zeit gegen ein marktgerechtes Entgelt übertragen (§ 9 a). Dies setzt Sicherheitsleistungen seitens des Entleihers voraus (§ 9 b). Nach Ablauf der Leihfrist hat der Wertpapier-Darlehensnehmer der KAG für Rechnung des Sondervermögens Wertpapiere von gleicher Art, Güte und Menge zurückzuerstatten (Sachdarlehensforderungen). Durch das abgeschlossene Geschäft wird nicht der Tatbestand der Gewinnrealisierung erfüllt ( K e m p f / T r a t z S. 66). Da aufgrund der zu leistenden Sicherheiten nur die Rückerstattung gewährleistet sein muß, sind bei der Bewertung des Fondsvermögens nicht die Sicherheiten zu berücksichtigen. Deren Risiko und das Ausfallrisiko des Entleihers k a n n aufgrund der besonderen Anforderung in § 9 b vernachlässigt werden (zu den Risiken s. auch § 9 a Rdn. 6). Maßgebend ist im Rahmen der Wertermittlung durch die D e p o t b a n k nach Abs. 2 Satz 5 der jeweilige Kurswert der als Darlehen übertragenen Wertpapiere. Auf diese Weise wird ausschließlich das Marktpreisrisiko der verliehenen Wertpapiere berücksichtigt. Zinsen und Bezugsrechte werden i. d. R. d e m Verleiher gutgeschrieben bzw. zur Verfügung gestellt (vgl. die Anforderungen an den Darlehensvertrag in § 9 c Nr. 1 und 2 sowie die Nr. 4 der Bedingungen f ü r Wertpapier-Leihgeschäfte der Deutschen Kassenverein AG). Bewertungsmäßig sind die Zinsen und Bezugsrechte so zu behandeln, als wenn sich die Wertpapiere noch im Sondervermögen befänden. Bei Zinserträgen ist f ü r die Bewertung die übliche Zinsabgrenzung vorzunehmen. Bei Dividenden und evtl. Steuerguthaben (bei deutschen Aktienwerten sind dies die einbehaltene KapESt. von derzeit 2 5 % , der darauf einbehaltene SolZ von 7,5% sowie die KSt.-Gutschrift von derzeit 3/7 der Bardividende) entstehen ebenfalls bei der Teilnahme an dem organisierten WPL-System des Kassenvereins keine Bewertungsprobleme, da entsprechend den vorgenannten Bedingungen entliehene Aktien und Genußscheine einen Börsentag vor dem Tag zurückgegeben werden, an dem der Kassenverein nach M a ß g a b e seiner Geschäftsbedingungen die Gewinn- bzw. Ausschüttungsanteilscheine von den Aktien bzw. Genußscheinen trennt. Bei Direktgeschäften ist in diesem Fall die entsprechende Anforderung des § 9 c Nr. 2 an den Wertpapier-Darlehensvertrag zu berücksichtigen. Besteht jedoch die Gefahr, d a ß der Entleiher seiner Rückgabeverpflichtung nicht n a c h k o m m t , muß die Sachdarlehensforderung mit ihrem Verkehrswert angesetzt werden. Verkehrswert ist in diesem Fall der bei sorgfältiger Einschätzung unter Berücksichtigung der G e s a m t u m s t ä n d e angemessene Wert (§ 21 Abs. 1 Satz 3); dabei ist dann auf den Wert der Sicherheitsleistung abzustellen.

VII. Bewertung in Sonderfällen (Abs. 3 und 4) 1. Anlagewerte ohne Börsenkurs- oder Marktpreis (Abs. 3 Satz 1) 32

Für nicht-notierte Schuldverschreibungen und Schuldscheindarlehen enthält Abs. 3 Satz 2 eine besondere Bewertungsvorschrift. Unter Abs. 3 Satz 1 fallen folglich die von Satz 2 nicht erfaßten sonstigen Wertpapiere. Dies sind nicht-notierte Aktien, daneben alle Arten von Wertpapieren, die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 erworben werden können; u. a. 790

Bewertung in Sonderfällen

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auch Investmentanteile i. S. des § 8 b (dazu § 8 Rdn. 48 ff). In den Fällen dieser Wertpapiere ist unter Berücksichtigung der Gesamtumstände der realisierbare Verkehrswert zu ermitteln (s. Begr. 1. F M F G , S. 34). Es handelt sich um den aktuellen Verkehrswert, der bei sorgfältiger Einschätzung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände angemessen ist. Bei Investmentanteilen ist dies i. d. R. der Rücknahmepreis (vgl. § 11 Abs. 2 Satz 1, § 2 1 Abs. 5). Soweit Wertpapiere erworben wurden, deren Fungibilität sich nachträglich verschlechtert, ζ. B. weil die Zulassung an der Börse zurückgenommen wurde oder die betreffende Börse ihre Tätigkeit eingestellt hat, hängt es im wesentlichen von den verfügbaren Informationen ab, ob ζ. B. die Anschaffungswerte fortgeführt werden können (Tratz S. 44). 2. Nicht-notierte Schuldverschreibungen und Schuldscheindarlehen (Abs. 3 Satz 2) Es handelt sich um die Bewertung solcher Schuldverschreibungen und Schuldschein- 3 3 darlehen, die nach § 8 Abs. 2 für ein Sondervermögen erworben werden dürfen. Bei Schuldverschreibungen scheuen die Emittenten häufig die mit einer Einbeziehung in den amtlichen Handel oder einen anderen organisierten Markt verbundenen Kosten. Darunter fallen auch solche Schuldverschreibungen, deren Zulassung zum amtlichen Handel oder deren Einbeziehung in einen organisierten Markt innerhalb eines Jahres nach Ausgabe zwar vorgesehen war, aber dennoch nicht erfolgt ist, sobald die Jahresfrist abgelaufen ist (§ 8 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 4). Der Handel der nicht-notierten Schuldverschreibungen findet häufig im Telefonverkehr unter Banken statt. In diesen Fällen sind für die Bewertung die sich aus diesem Handel ergebenden Marktpreise heranzuziehen (Tratz S. 43). Sofern derartige Marktpreise nicht verfügbar sind, sind für die Bewertung ggf. die Kurswerte von Anleihen vergleichbarer Aussteller und entsprechender Laufzeit und Verzinsung, erforderlichenfalls mit einem Abschlag zum Ausgleich der geringeren Veräußerbarkeit, heranzuziehen. Eine Bewertung zu Renditekursen war auch bisher schon bei Wertpapieren mit Sonderausstattung üblich. Ob und in welcher Höhe ein Abschlag wegen geringer Veräußerbarkeit erforderlich ist, kann nur im Einzelfall festgestellt werden (Tratz aaO). 3. Geldmarktpapiere (Abs. 3 Satz 3) Der Erwerb von Geldmarktpapieren (Einlagenzertifikate von Kreditinstituten, unver- 3 4 zinsliche Schatzanweisungen und Schatzwechsel des Bundes, der Sondervermögen des Bundes, der Bundesländer sowie vergleichbare Papiere der EG und von Staaten, die Mitglieder der OECD sind) ist nach § 8 Abs. 3 zulässig. Diese Geldmarktpapiere dürfen nur eine restliche Laufzeit von höchstens zwölf Monaten haben. Für die Bewertung sind nach Abs. 3 Satz 3 die jeweiligen Marktsätze maßgebend. Hierunter sind die Renditekurse zu verstehen, so daß eine Änderung des allgemeinen Zinsniveaus zeitnah zu berücksichtigen ist (Tratz S. 44). Die für Geldmarktpapiere eingeführte Bewertungsregelung gilt nicht automatisch auch für Geldmarktinstrumente i. S. des § 7 a Abs. 2 (s. Rdn. 50). 4. Optionsrechte und Finanzterminkontrakte (Abs. 4) Optionsgeschäfte und Finanztermingeschäfte sind schwebende Geschäfte, die als sol- 3 5 che bei der Bewertung eines Sondervermögens nicht zu berücksichtigen sind. Einen Wert haben jedoch der Optionspreis, für den Optionen gekauft oder verkauft werden, sowie die Sicherheitsleistungen oder Einschüsse („margins"). Letztere dienen dazu, potentielle Verpflichtungen abzudecken, die auf den Stillhalter bis zur Erfüllung oder 791

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Glattstellung seiner Position infolge von Marktpreisschwankungen zukommen können (s. DTB, Aktienoptionen, S. 7). Da Wertpapier-Optionsgeschäfte nach § 8 d von der KAG nur auf gedeckter Basis abgeschlossen werden dürfen, entfällt die Notwendigkeit, separate Einschüsse zu leisten. Letztere sind jedoch bei Abschluß von Devisen- und Devisenterminkontrakt-Optionsgeschäften, Finanztermingeschäften, Optionsgeschäften auf Finanzterminkontrakte und Wertpapierindex-Optionsgeschäften erforderlich und gesondert zu bewerten (unten Rdn. 39 f). Bei der Ermittlung der Preise für die Bewertung hat sich folgende Praxis herausgebildet: — Die Bewertung der Underlyings und die Bewertung der Optionsrechte erfolgt zu zeitgleichen Kursen bzw. Optionspreisen, — für die Bewertung von DTB Optionen (Long and Short-Positionen) werden die Eröffnungspreise der DTB, die etwa um 11.00 Uhr vormittags vorliegen, verwendet. Für Fondsbewertungen, die nach Schluß der DTB durchgeführt werden, werden die DTB Settlementpreise des gleichen Tages herangezogen, — wird für eine Optionsserie kein Eröffnungspreis ermittelt, wird hilfsweise der von der DTB ermittelte und bekanntgemachte Settlementpreis (Abrechnungspreis) vom vorausgehenden Börsentag für die Bewertung herangezogen, — bei ausländischen Underlyings und Optionsrechten werden die jeweiligen Schlußkurse/-preise vom Vortag für die Bewertung herangezogen. 36

a) Wertpapier-Optionsgeschäfte (Abs. 4 Satz 1 und 2). Bei Kauf einer Kaufoption („long call") oder Kauf einer Verkaufsoption („long put") werden von der KAG Wertpapier-Optionsrechte erworben (§8d Rdn. 9f). Hierfür ist eine Optionsprämie/Optionspreis zu zahlen. Das Optionsrecht als Äquivalent für den gezahlten Optionspreis, der das Fondsvermögen reduziert, ist auf der Käuferseite als entgeltlich erworbenes und selbständig verkehrsfähiges Recht den immateriellen Vermögensgegenständen zuzurechnen und damit aktivierungspflichtig (DTB, Aktienoptionen, S. 6; vgl. auch Stellungnahme 2/95 des Bankenfachausschusses im IDW (BFA 2/95); Jung/Redanz ZBB 93, 71). Für die Bewertung der Wertpapier-Optionsrechte sind grundsätzlich deren Kurswerte maßgeblich (Abs. 2 Satz 3). Abs. 4 Satz 1 stellt klar, daß erworbene Wertpapier-Optionsrechte zu den jeweils zuletzt festgestellten Kursen der betreffenden Terminbörse, zu denen auch Aufträge ausgeführt sein müssen, zu bewerten sind. 37 Für Verbindlichkeiten aus Dritten eingeräumten Wertpapier-Optionsrechten sind nach Abs. 4 Satz 1 ebenfalls die jeweils zuletzt bekanntgewordenen Preise der betreffenden Terminbörse maßgebend. Dies betrifft sowohl den Fall des Verkaufs einer Kaufoption („short call") als auch den des Verkaufs einer Verkaufsoption („short put") (s. § 8d Rdn. 10f). Verkauft der Fonds ein Optionsrecht, so erhält er als Entgelt für den Verkauf der Option die Optionsprämie/Optionspreis. Die hieraus resultierende Verbindlichkeit ist erst dann erloschen, wenn das Optionsrecht durch den Käufer ausgeübt wird oder durch Zeitablauf verfällt. Dementsprechend wird die bei Abschluß des Optionsgeschäfts dem Fonds zugeflossene Optionsprämie durch einen entsprechenden Abzugsposten (Verbindlichkeiten aus Optionsgeschäften) neutralisiert. Dieser Abzugsposten wird während der Laufzeit der Option, die eine offene Stillhalterposition zur Folge hat, mit seinem jeweiligen Tageswert in Ansatz gebracht. In die Fondsbewertung fließt somit laufend die positive oder negative Differenz aus der vereinnahmten Prämie und der aktuell bewerteten Verbindlichkeit aus dem Optionsgeschäft ein. Die den Stillhalter-Geschäften zugrundeliegenden Wertpapiere werden weiterhin mit dem aktuellen Kurs bewertet. Sie werden in den Vermögensaufstellungen jeweils mit einer Fußnote gekennzeichnet (dazu § 2 4 a Rdn. 18). Nach der Stellungnahme 2/95 des Bankenfachausschusses im IDW (BFA 2/95) hat der Verkäufer einer Option den erhaltenen Op792

Bewertung in Sonderfällen

§21

tionspreis als sonstige Verbindlichkeit zu passivieren, solange die Leistung für dieses Entgelt noch geschuldet wird. Eine erfolgswirksame Vereinnahmung des Optionspreises ist erst dann anzunehmen, wenn die Stillhalterleistung erbracht wurde oder das Optionsrecht verfallen ist (vgl. auch Jung/Redanz ZBB 93, 72). Da nach § 8 d Abs. 3 die Lieferverpflichtung durch vorhandene Bestände gedeckt sein muß, ist auch eine pro rata temporis Vereinnahmung der erhaltenen Optionsprämie denkbar (DTB, Aktienoptionen, S. 6 f ; Tratz S. 45 vertrat zu Abs. 4 i. d. F. des 1. FMFG die Auffassung, daß der Gesetzgeber offensichtlich davon ausgegangen sei, daß die Optionsprämien sofort vereinnahmt werden können und die Verpflichtung aus der Stillhalterposition für den Fall, daß die Kurswerte über den Basispreis steigen, mit dem Ansatz der Wertpapiere mit dem Basiskurs ausreichend berücksichtigt sei). Der Gesetzgeber geht entsprechend der Praxis der D T B davon aus, daß für alle Arten 38 von Wertpapier-Optionsgeschäften regelmäßig ein Markt besteht und täglich eine Kursfeststellung erfolgt. Abs. 4 Satz 2 regelt den Sonderfall, daß nach dem Erwerb von Wertpapier-Optionsrechten derartige Kurse noch nicht festgestellt worden sind. In diesem Fall kann der Anschaffungswert der Optionsrechte beibehalten werden. Der Wortlaut „noch nicht" deutet auf eine eng begrenzte Ausnahmeregelung hin. Es ist Tratz S. 45, zuzustimmen, daß die Beibehaltung des Anschaffungswertes dann nicht zulässig ist, wenn über längere Zeit oder bei erheblichen Kursänderungen des Wertpapiers keine Kursfeststellung erfolgt. Sofern keine Bewertungsmodelle zur Verfügung stehen, sollte aus Vorsichtsgründen nur der innere Wert (positive Differenz zwischen Basispreis und aktuellem Kurs) angesetzt werden (Tratz aaO; nach Kempf/Tratz, S. 71 ersatzweise eine sachgerechte Schätzung; zum inneren Wert und Zeitwert s. auch Harter/Franke/ Hogrefe/Seger, S. 96 f). b) Finanztermingeschäfte (Abs. 4 Satz 3). Die KAG kann Finanzterminkontrakte für 39 Rechnung eines Sondervermögens zur Absicherung von Vermögensgegenständen verkaufen, außerdem innerhalb bestimmter Grenzen ohne Absicherungszweck Finanzterminkontrakte abschließen (s. § 8 f und die Erläuterungen dazu). Bei jedem Abschluß eines Finanzterminkontrakts ist von den Beteiligten bei der Abrechnungsorganisation („clearing house") ein bestimmter Betrag als Sicherheitsleistung für die Vertragserfüllung („margin") zu hinterlegen („margining"), also eine Art Sicherheitsdepot in Form eines Einschusses einzurichten (Büschgen Zinstermingeschäfte, S. 45 m. w. Hinw.; s. auch § 12 a Abs. 2). Durch die Einschüsse soll die ordnungsgemäße Erfüllung der eingegangenen Verpflichtung — Bezahlung bzw. Lieferung der kontrahierten Finanztitel — gewährleistet werden. Die Einschußverpflichtungen sind unterschiedlich. Bei HedgingPositionen, die der Risikominderung dienen (Fall des § 8 f Abs. 1) werden geringere Einschüsse verlangt (auch Büschgen aaO, S. 47). Bei Einschüssen wird unterschieden zwischen dem Anfangseinschuß bei Neueröffnung einer Terminposition („initial margin", „deposit margin") und den späteren Nachschüssen, die durch die Marktbewegungen ausgelöst werden („variation margin"). Gegenstand des Anfangseinschusses können primärliquide Mittel sein, aber auch von der Abrechnungsstelle anerkannte, bei ihr zu hinterlegende Wertpapiere (in den USA i. d. R. Papiere des US-Schatzamtes; Büschgen S. 46). Der erforderliche Nachschuß wird als Differenz zwischen dem vereinbarten Kontraktwert und dem Kontraktwert auf Basis des Abrechnungspreises der Börse am jeweiligen Handelstag täglich errechnet. Gewinne und Verluste werden dem Margenkonto gutgeschrieben bzw. belastet. Übersteigen die Gewinne die Initial Margin, können sie entnommen werden, Verluste sind täglich auszugleichen. Kann der Marktteilnehmer seinen Nachschuß nicht erbringen, so wird der Kontrakt sofort liquidiert, um ein weiteres Anwachsen der Nachschußpflicht zu verhindern (s. Hdb.KapitalarûageR/Windmöller § 16 Rdn. 628). 793

§21

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

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Für die geleisteten Einschüsse bei Finanztermingeschäften — dies können im Fall von Finanztermingeschäften ohne Absicherungszweck neben dem Anfangseinschuß auch spätere Nachschüsse sein —, enthält Abs. 4 Satz 3 eine besondere Bewertungsregelung. Danach sind diese Einschüsse unter Einbeziehung der am Börsentag festgestellten Bewertungsgewinne und Bewertungsverluste dem Sondervermögen zuzurechnen. Die Einschüsse werden folglich am Börsentag bewertet. Die Nachschüsse werden üblicherweise dergestalt ermittelt, daß zum Ende der börsentäglichen Handelszeit die Schlußkurse („settlement prices") aller Kontrakte und Liefermonate festgestellt und durch die Clearing-Stelle publiziert werden. Sämtliche in diesem Zeitpunkt bestehenden offenen Zinsterminpositionen werden mit diesen Preisen bewertet. Der tägliche SettlementPrice wird mit dem des Vortages verglichen, und diese errechnete Veränderung wird auf den Margin-Konten der Handelsteilnehmer verbucht: Ist der Preis gegenüber dem Vortag gefallen, ergeben sich bei den Long-(Kauf-)Positionen Verluste, bei den Short(Verkaufs-)Positionen Gewinne; bei gestiegenem Preis gilt das Umgekehrte (Büschgen Zinstermingeschäfte, S. 46). Die Bewertungsgewinne und -Verluste werden laufend liquiditätsmäßig über das Variation-Margin-Konto ausgeglichen, sie mindern bzw. erhöhen das Sondervermögen. Daher ist i. d. R. nur die Initial Margin bei der Bewertung in Ansatz zu bringen, es sei denn, daß der erforderliche Nachschuß („variation margin") noch nicht ausgeglichen wurde (Tratz S. 46). Die Initial Margin, eine Sicherheitsleistung, die nach Ablauf des Termingeschäfts zurückzugewähren ist, ist zum Wert des Sondervermögens hinzuzurechnen. Wird Initial Margin bar erbracht, so tritt an die Stelle des Bankguthabens die Position „Sonstige Forderungen aus Einschüssen". Werden Wertpapiere hinterlegt, so sind diese wie alle Wertpapiere des Fonds bei der Anteilpreisbewertung anzusetzen (In den periodischen Berichten ist dies durch eine entsprechende Fußnote bei den einzelnen Wertpapierpositionen zu vermerken, s. § 2 4 a Rdn. 18).

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c) Sonstige Optionsgeschäfte (Abs. 4 Satz 4). Durch das 2. FMFG können sowohl Devisen- und Devisentermingeschäfte als auch Finanzterminkontrakte über Optionsgeschäfte, ferner Wertpapierindex-Optionsgeschäfte abgeschlossen werden (§ 8 e Abs. 2 und § 8 f Abs. 2 und 3). Auf die Bewertung der Optionsrechte sind nach Abs. 4 Satz 4 die Bewertungsvorschriften in Satz 1 und 2 entsprechend anzuwenden. Folglich ist auch in diesen Fällen auf die Preisfeststellungen des Marktes, die den jeweiligen Wert der Positionen aus den Optionsgeschäften aktuell widerspiegeln, zurückzugreifen (vgl. auch Begr. 2. FMFG, S. 81 f). 5. Devisentermingeschäfte

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Das Gesetz enthält keine besondere Bewertungsregelung für Devisentermingeschäfte. Auf Devisen- und Devisenterminkontrakte-Optionsgeschäfte ist Abs. 4 Satz 4 anzuwenden (oben Rdn. 41). Die Forderungen bzw. Verbindlichkeiten aus für Rechnung des Sondervermögens abgeschlossenen Devisentermingeschäften werden unter Zugrundelegung des zuletzt bekanntgewordenen Terminkurses für das entsprechende Devisentermingeschäft bewertet. Das 1. FMFG gestattete nur Devisentermingeschäfte zur Absicherung (nur Verkauf). Das 2. FMFG gestattet im Fall schwebender Verpflichtungsgeschäfte zur Erfüllung des Geschäfts auch den Kauf von Devisen auf Termin (§ 8 e Abs. 1 Satz 2). Außerdem ist der Abschluß von Gegengeschäften zulässig (§ 8 e Abs. 1 Satz 3). Bei der Bewertung der noch nicht abgelaufenen Devisentermingeschäfte sind sowohl die offenen als auch die geschlossenen Positionen zu berücksichtigen. Sie werden in der Vermögensaufstellung der periodischen Berichte getrennt angewiesen (§ 24 a Rdn. 26). 794

Bekanntmachung der Ausgabe- und Rücknahmepreise

§21

VIII. Bekanntmachung der Ausgabe- und Rücknahmepreise (Abs. 6) Die Tragweite des durch das 1. FMFG zur Umsetzung des Art. 34 R L 85/611/EWG 4 3 geänderten Abs. 6 ( = Abs. 3 a. F.) ist nicht eindeutig. Die ursprünglichen Fassung, die keine Verpflichtung zu einer regelmäßigen Veröffentlichung der Ausgabe- und Rücknahmepreise enthielt, konnte lediglich als Informationspflicht der KAG oder der Depotbank gegenüber Interessenten und Anlegern verstanden werden. M . E. handelt es sich in Abs. 6 auch weiterhin nur um eine Publizitätsanforderung, aus der insbes. nicht abgeleitet werden kann, daß eine KAG, die pflichtgemäß einen Ausgabepreis und einen Rücknahmepreis veröffentlicht, hierdurch verpflichtet wird, Anteile auszugeben oder zurückzunehmen. Dazu hätte es einer ausdrücklichen Vorschrift — ähnlich der Rücknahmevorschrift des § 11 Abs. 2 — bedurft. Während eine Rücknahmepflicht besteht, ist die KAG durch das Gesetz nicht zur laufenden Ausgabe verpflichtet (nach § 7 Abs. 1 Satz 2 AVB Wertpapierfonds besteht ein Vorbehalt, die Ausgabe von Anteilscheinen vorübergehend oder vollständig einzustellen; vgl. ferner Einl. I Rdn. 80). Bei Fonds mit begrenzter Laufzeit (§ 15 Rdn. 34 f) kann die Ausgabe der Anteile nach Ablauf einer befristeten Ausgabezeit eingestellt werden. Auch in diesem Fall bleibt nach Satz 2 die Verpflichtung bestehen, den Rücknahmepreis mindestens zweimal im Monat zu veröffentlichen. Abs. 6 Satz 1 verpflichtet die KAG und die Depotbank, Ausgabe- und Rücknahme- 44 preis jeweils gemeinsam bekanntzugeben. Da sich nach Abs. 5 Rücknahmepreis und Anteilwert entsprechen müssen, ist die frühere Anforderung, daß es sich um den Rücknahmepreis handeln muß, der bei der Rücknahme von höchstens hundert Anteilen berechnet worden ist, entfallen. Bei Publikumsfonds ist davon auszugehen, daß i. d. R. an jedem Bankarbeitstag Anteilscheine ausgegeben und zurückgenommen werden. Abs. 6 Satz 2 hat deshalb in der Praxis zur Folge, daß Ausgabe- und Rücknahmepreis bankarbeitstäglich veröffentlicht werden. Soweit dies ausnahmsweise nicht der Fall ist, besteht die Verpflichtung, mindestens zweimal im Monat die Ausgabe- und Rücknahmepreise zu veröffentlichen. Von dieser Möglichkeit machen solche Fonds Gebrauch, die einen beschränkten Anlegerkreis haben und vor der neu eingefügten Legaldefinition des § 1 Abs. 2 als Spezialfonds behandelt wurden. Die Börsen-Zeitung (BZ) veröffentlicht die Ausgabe- und Rücknahmepreise m. Hinw. „Fonds ohne öffentlichen Vertrieb mit Publikationspflicht". Die Verpflichtung zur Preisveröffentlichung besteht sowohl für die KAG als auch für die Depotbank entsprechend der Regelung in Satz 1. Im Innenverhältnis handelt es sich um eine Aufgabe der KAG. Von der nach Art. 34 R L 85/611/EWG zulässigen Möglichkeit einer nur monatlichen Pflichtveröffentlichung hat das KAGG keinen Gebrauch gemacht; dies wohl auch im Hinblick auf die Anforderungen einer täglichen Veröffentlichung für vertriebsberechtigte ausländische Investmentanteile in § 4 Abs. 1 Nr. 3 AuslInvestmG. Letzteres gilt nicht für EG-Investmentanteile, für die für Art und Weise der Veröffentlichung nach § 15 b Satz 2 AuslInvestmG nur die Vorschriften des Sitzstaates maßgebend sind, die sich u. U. mit einer nur monatlichen Veröffentlichung begnügen können. Nicht zu den veröffentlichten, sondern nur zu den geltenden Ausgabe- und Rücknah- 4 5 mepreisen erfolgt die Ausgabe und Rücknahme der Anteilscheine. Die in den Wirtschafts- oder Tageszeitungen veröffentlichten Ausgabe- und Rücknahmepreise verpflichten weder die KAG noch die Depotbank zu diesen Preisen, Fondsanteile an Interessenten zu verkaufen, noch zu diesen Preisen die Anteile zurückzunehmen (s. auch oben Rdn. 14). Die veröffentlichten Preise geben nur einen Anhaltspunkt für die geltenden Preise. Soweit Ausgabe- und Rücknahmepreise täglich veröffentlicht werden, ist es 795

§21

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

ζ. Β. zulässig, die am Tag der Veröffentlichung in einer Wirtschafts- oder Tageszeitung, die zumeist den nach Börsenschluß am Vortag errechneten Ausgabe- und Rücknahmepreis enthält, bis zu einem bestimmten Zeitpunkt (d. h. vor Börsenbeginn) der KAG oder Depotbank eingereichten Kauf- oder Rücknahmeaufträge zu den veröffentlichten Preisen des Vortages abzurechnen. Um nicht an einem Tag mit zwei verschiedenen Preisen abrechnen zu müssen, sammelt häufig die KAG Kauf- und Verkaufsaufträge von einem Tag und rechnet diese Aufträge nach Feststellung des Ausgabe- und Rücknahmepreises am gleichen Tag, was zumeist nach Börsenschluß erfolgt, zu den neu festgestellten Ausgabe- und Rücknahmepreisen ab (vgl. § 8 Abs. 4 i. V. m. § 7 Abs. 3 Satz 2 AVB Wertpapierfonds). Zulässig ist es ebenfalls, Aufträge, die nach dem Berechnungszeitraum eines Börsentages (i. d. R. zwischen 13.00 und 15.00 Uhr) eingehen, nicht mehr zu dem an diesem Tag ermittelten Anteilwert, sondern erst zu dem des Folgetages abzurechnen. Dies ist ζ. B. die Praxis, wenn noch am Bewertungstag zu einem frühen Zeitpunkt die neuen Ausgabe- und Rücknahmepreise bekanntgegeben werden. Der Nachteil dieses Verfahrens ist, daß die Erwerber oder Anleger die Ausgabe- und Rücknahmepreise nicht kennen, zu denen abgerechnet wird. Andererseits wird eine Spekulation gegen den Börsentrend verhindert. Letzteres ist dagegen nicht völlig ausgeschlossen bei Spezialfonds, bei denen nach Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 ebenfalls eine nicht börsentägliche Ermittlung des Anteilwertes zulässig ist. Als geltender Rücknahmepreis i. S. des § 7 Abs. 3 Satz 2 AVB Wertpapierfonds kann bis zu einer Neubewertung der veröffentlichte Rücknahmepreis angesehen werden. Von praktischer Bedeutung ist dies bei Immobilienfonds, die i. d. R. nur dreimal monatlich einen neuen Rücknahmepreis nach erfolgter Anteilwertermittlung veröffentlichen. 46

Als Publizitätsorgan wird für die Veröffentlichung der Ausgabe- und Rücknahmepreise eine „hinreichend verbreitete Wirtschafts- oder Tageszeitung" vorgeschrieben (für ausländische Investmentanteile ist durch das 1. F M F G in § 4 Abs. 1 Nr. 3 AusllnvestmG der Veröffentlichungsmodus angepaßt worden). Dabei wird als selbstverständlich vorausgesetzt, daß es sich um eine im Inland erscheinende Zeitung handelt (ausdrücklich in § 4 Abs. 1 Nr. 3 AuslInvestmG). Bei der Wirtschafts- oder Tageszeitung ist vor allem an überregionale Zeitungen gedacht. Dies können auch lokale Zeitungen sein, wenn sie üblicherweise im gesamten Bundesgebiet erhältlich sind. Die Veröffentlichung erfolgt zumeist dergestalt, daß die KAG oder die Depotbank die Ausgabe- und Rücknahmepreise den Wertpapier-Mitteilungen, der B Z und einem Wirtschaftsnachrichtendienst zusammen mit der Angabe zum Zwischengewinn nach § 41 Abs. 4 und § 42 i. V. m. § 41 Abs. 4 zur Verfügung stellt. Letzterer leitet gegen Entgelt diese Nachricht an die Wirtschafts- oder Tageszeitungen weiter und besorgt teilweise in der Form einer Anzeige die Veröffentlichung. Soweit keine der genannten Publikationsorgane Ausgabe- und Rücknahmepreise veröffentlicht, müssen die KAG und die Depotbank durch eigene Anzeigen dafür Sorge tragen, daß die im Gesetz geforderte Veröffentlichung vorgenommen wird. Dies kann u. U. notwendig werden, wenn nur die Mindestpublizität der zweimaligen Veröffentlichung im Monat eingehalten wird. Im Fall der Mindestpublizität kann auch eine Wirtschaftszeitung gewählt werden, die nur wöchentlich oder 14-tägig erscheint.

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Nach Abs. 6 Satz 3 entfällt die Veröffentlichungspflicht in der Wirtschafts- oder Tagespresse für Spezialfonds. Diese Erleichterung entspricht der besonderen Anlegerstruktur. Die zahlenmäßig begrenzten Anleger können jederzeit von der KAG oder der Depotbank Ausgabe- und Rücknahmepreise erfragen. Diese verringerte Anforderung an die Publizität gilt nur für Fonds mit nicht mehr als 10 Anlegern. Investmentfonds mit einer größeren Anlegerzahl jedoch ohne öffentlichen Vertrieb sind verpflichtet, die 796

Sinngemäße Anwendung

§21

Ausgabe- und Rücknahmepreise zu veröffentlichen. Die Preise dieser Fonds veröffentlicht die BZ mit einer entsprechenden Fußnote. Wird kein neuer Preis festgestellt, druckt die BZ den zuletzt gelieferten Preis in kursiver Schrift inkl. Datum ab. IX. Stückelung bei Erstausgabe (Abs. 7) Die Bestimmung in Abs. 7 Satz 1, daß der Wert der Anteile bei der Ausgabe des 48 ersten Anteilscheins 100 DM nicht übersteigen darf, steht im Zusammenhang mit der ursprünglichen Absicht des Gesetzgebers, durch das Investmentsparen die Vermögensbildung breiter Schichten der Bevölkerung zu fördern. Dies wird durch Festschreibung eines für breite Massen erschwinglichen Erstausgabepreises sichergestellt (vgl. auch Bericht Neuburger in: BT-Drucks. 11/2973 (neu), S. 3). Für eine Beschränkung auf 100 DM besteht jedoch, vor allem bezogen auf Anleger, die nicht natürliche Personen sind, heute kein praktisches Bedürfnis mehr. Sie wurde deshalb mit der durch das 1. FMFG in S 1 Abs. 2 eingeführten Definition der Spezialfonds für diese aufgegeben. Bei Spezialfonds können nach Abs. 7 Satz 2 Anteilscheine auch über größere Beträge als 100 DM ausgegeben werden. Die in Abs. 7 gemachte Einschränkung bei der Stückelung der Anteile gilt nur für die Ausgabe des ersten Anteilscheins. In Fällen, in denen sich der Preis der Anteilscheine aufgrund von Wertsteigerungen oder durch thesaurierte Erträge später wesentlich erhöht hat, macht die Praxis von der Möglichkeit einer Teilung (Split; s. Anh. § 6 Rdn. 9f) Gebrauch. Soweit sich dagegen aufgrund von überhöhten Ausschüttungen und Kursrückgängen Zwerganteile gebildet haben, gibt es die Möglichkeit der Zusammenlegung von Anteilen (aaO, Rdn. 11). Durch Abs. 7 sind Großanleger, auch natürliche Personen, nicht gehindert, Investmentanteilscheine von Publikumsfonds zu erwerben. Gem. § 18 Abs. 2 können zudem Anteilscheine über mehrere Anteile desselben Vermögens ausgestellt werden. Auch die Verwendung von Globalurkunden, die eine einheitliche Verbriefung mehrerer Anteilscheine darstellt, wird durch Abs. 7 nicht ausgeschlossen. Soweit sämtliche Anteile in einer Globalurkunde verbrieft werden, kann hierdurch die Ausgabe effektiver Stücke ausgeschlossen werden (dazu § 1 Rdn. 28). X. Sinngemäße Anwendung (§ 7 a Abs. 1, § § 2 5 a, 26) § 21 ist in seinen Abs. 1, 5, 6 und 7 uneingeschränkt auf die Anteile von Geldmarkt- 49 Sondervermögen, Beteiligungs-Sondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen anzuwenden. Abweichungen ergeben sich für die Abs. 2 bis 4 bei der Wertermittlung solcher Vermögensgegenstände, die die Besonderheit der Geldmarkt-, der Beteiligungsund der Grundstücks-Sondervermögen ausmachen (zur Bewertung stiller Beteiligungen s. § 25 d und § 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2; zur Bewertung von Liegenschaften und Rechten an Grundstücken s. § 27 Abs. 3, § 34 Abs. 1 Satz 3, § 37 Abs. 1, jeweils i. V. m. § 32 Abs. 1). Daneben ist zu berücksichtigen, daß sowohl Geldmarkt-, als auch Beteiligungsais auch Grundstücks-Sondervermögen in ihren Anlagemöglichkeiten im Vergleich zu den Wertpapier-Sondervermögen beschränkt sind, so daß nicht alle Vermögensgegenstände, deren Bewertung durch § 21 geregelt wird, auch Vermögensgegenstände sind, die von den Geldmarkt-Sondervermögen, den Beteiligungs-Sondervermögen oder den Grundstücks-Sondervermögen erworben werden können. Das gilt in gleicher Weise für die neuen Geschäftsmöglichkeiten, die durch das 1. FMFG und ergänzend durch das 2. FMFG in das KAGG eingeführt worden sind. So kann ein Grundstücks-Sondervermögen Wertpapiere nur dann erwerben, wenn sie den Anforderungen des § 35 entsprechen. Der Erwerb von in Abs. 3 genannten nicht-notierten Wertpapieren und Schuldscheindarlehen ist nicht möglich. Zu beachten ist jedoch die Regelung in Abs. 3 Satz 3 797

§21

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

der Bewertung der Geldmarktpapiere, da diese anstelle von Bankguthaben gehalten werden dürfen (§ 6 Abs. 2 Buchst, a AVB Immobilienfonds). Wertpapier-Optionsgeschäfte scheitern für Grundstücks-Sondervermögen derzeit an praktischen Voraussetzungen, da weder an den deutschen Wertpapierbörsen noch an der D T B WertpapierOptionsgeschäfte über Rentenwerte abgeschlossen werden (§ 8 d Rdn. 39). Finanztermingeschäfte bleiben bei Grundstücks-Sondervermögen beschränkt auf Zinsterminkontrakte zu Absicherungszwecken i. S. des § 8 f Abs. 1 (s. § 5 B V B Immobilienfonds), so daß aus Abs. 4 nur Satz 5 von Bedeutung ist, soweit er Zinsterminkontrakte betrifft. Zulässig sind zu Absicherungszwecken nach dem 2. F M F G auch Devisen- und Devisenterminkontrakt-Optionsgeschäfte (§ 8 e Rdn. 21) und Optionsgeschäfte auf Finanzterminkontrakte sowie z. Zt. nur theoretisch auf Wertpapierindizes (§ 8 f Rdn. 25). 50

Bei Geldmarkt-Sondervermögen sind die Regeln über die Wertermittlung i. S. des Abs. 2 Satz 3 sinngemäß anzuwenden (zur abweichenden Zinsabgrenzung s. Näheres oben Rdn. 24). Dies gilt vor allen für die zu bewertenden Geldmarktinstrumente (§ 7 a Abs. 2). Eine Auslegung von Abs. 3 Satz 3 dahingehend, daß auch Geldmarktinstrumente mit den jeweiligen Marktsätzen statt zum Börsenkurs zu bewerten sind, ist nicht möglich. Das BÄK hat sich in Fällen, in denen die Bewertung zu Kurswerten zu falschen Ergebnissen führen, damit einverstanden erklärt, die Bewertung zu Marktsätzen zu dulden, sofern die Wirtschaftsprüfer im Prüfungsbericht die Notwendigkeit des Abweichens und das alternativ gewählte Bewertungsverfahren darlegen. Dies betrifft vor allem die letzten 6 Monate der Laufzeit eines Geldmarktinstruments, da ab diesem Zeitpunkt i. d. R . keine marktgerechten Kurse mehr an der Börse verzeichnet werden. Praxisgerecht ist die Bewertung der Geldmarktinstrumente nach der „Zuschreibungsmethode". Ändert sich der Geldmarktsatz oder die Bonität des Ausstellers ist zur „mark-to-market-Methode" zu wechseln. Abweichendes hat für die Bewertung der Bankguthaben zu gelten, die in der Bewertung üblicherweise nur mit dem Nominalbetrag angesetzt werden. Trotz Fehlens einer speziellen Bewertungsregelung ist eine differenzierende Betrachtung sinnvoll. Festgelder, die vorzeitig zum Renditekurs kündbar sind, werden nach der Rendite bewertet. Nicht kündbare Festgelder sind ebenfalls unter Berücksichtigung der Marktzinsen zu bewerten (vgl. Vor § 7 a Rdn. 11; § 7 a Rdn. 31).

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Für Beteiligungs-Sondervermögen ist bei der Wertermittlung i. S. des Abs. 2 Satz 3 von besonderer Bedeutung, daß die Depotbank nach § 25 g Abs. 1 den Bestand an stillen Beteiligungen laufend nach § 25 d Abs. 1 zu bewerten hat. Das Bewertungsverfahren ist in § 25 d sowie in der gesondert erlassenen K A G G - B e w V geregelt. Der Bewertung der Beteiligung sind von der Depotbank die Feststellungen des Abschlußprüfers nach § 25 d Abs. 2 zugrundezulegen. Die noch nicht gezahlten Erträge stiller Beteiligungen sind nach § 25 g Abs. 1 Satz 2 und 3 zu berücksichtigen. Für Beteiligungs-Sondervermögen gilt die durch das 1. F M F G in Abs. 2 Satz 3 neu eingefügte Regelung, daß die Bewertung börsentäglich zu erfolgen hat, folglich auch die Bewertung der stillen Beteiligung (wegen des besonderen Anteilrücknahmeverfahrens nach § 25 h s. auch oben Rdn. 15).

52

Für Grundstücks-Sondervermögen ist Abs. 2 Satz 3 dahin ergänzt zu sehen, daß in der Wertermittlung die Gegenstände des Grundstücks-Sondervermögens mit dem Wert anzusetzen sind, der von dem Sachverständigenausschuß festgestellt wird (§ 3 4 Abs. 1 Satz 3). Es handelt sich dabei um die Grundstückswerte i. S. des § 27 Abs. 1 und 2. Statt der in Abs. 2 Satz 3 vorgeschriebenen börsentäglichen Bewertung gilt nach § 34 Abs. 2 die Regelung, daß die Wertermittlung mindestens einmal jährlich vorzunehmen ist. Die Praxis kennt für Immobilien-Publikumsfonds einen dreimal monatlichen Bewertungsrhythmus ( § 1 0 Abs. 1 AVB Immobilienfonds — mindestens monatliche Wertermittlung — ; s. auch § 34 Rdn. 9). Z u m besonderen Rücknahmepreis bei Rücknahmeaufschub gem. § 36 s. oben Rdn. 14. 798

§22

Kostenvorausbelastung

§22 [Kostenvorausbelastung] Wurde die Abnahme von Anteilen für einen mehrjährigen Zeitraum vereinbart, so darf von jeder der für das erste Jahr vereinbarten Zahlungen höchstens ein Drittel für die Deckung von Kosten verwendet werden, die restlichen Kosten müssen auf alle späteren Zahlungen gleichmäßig verteilt werden. Die Begrenzung der Kostenvorausbelastung entspricht der für ausländische Invest- 1 mentanteile in § 2 Nr. 4 Buchst, c AuslInvestmG getroffenen Regelung (s. die Erl. zu dieser Vorschrift). Sie wurde durch die KAGG-Novelle 1969 eingefügt, um auch Anleger in deutschen Investmentanteilen bei Investment-Einzahlplänen (Einl. I Rdn. 87) gegen eine übermäßige Belastung mit Kosten im ersten Ansparjahr zu schützen. Werden Kosten nicht gleichmäßig auf die Zahlungen während der gesamten Plandauer verteilt, sondern von den ersten Zahlungen abgezogen, so entstehen folgende Nachteile: Der Anleger erwirbt am Anfang nur verhältnismäßig wenig Investmentanteile, so daß entsprechend die Beteiligung an einem Anlageerfolg (Ertrag und Wertsteigerung) beschränkt wird. Bei neu aufgelegten Investmentfonds erzielen die ersten Anteile — wie die Praxis zeigt — oft die größten Wertsteigerungen. In jedem Fall bringt die geringere Beteiligung einen verringerten Ertrag aus Zinsen oder Dividenden. Bei einer zuweilen unvermeidbaren frühzeitigen Beendigung der Zahlungen hat der Anleger zudem nur einen RückZahlungsanspruch auf die durch den vorgezogenen Kostenanteil geschmälerten Anlagebeträge (vgl. Begr. KAGG-Novelle 1969, S. 19). Die Notwendigkeit einer hohen Kostenvorausbelastung war vor allem aus den Anforderungen des Vertriebs entstanden (Investmenthandbuch/Fmfe/raan« S. 150f). K A G , die ihren Vertrieb ausschließlich oder überwiegend außerhalb der Kreditinstitute ζ. B. über den Strukturvertrieb oder über selbständige Anlageberater oder Beratungsgesellschaften durchführen, die von ihren Provisionseinnahmen leben müssen, sind gezwungen, vorgezogene Kosten zu erheben. D a der Investmentvertrieb über den Außendienst wesentlich zu einer Verbreitung des Investmentgedankens beigetragen hat und der Sparplan zudem ein nützliches Mittel für die Vermögensbildung darstellt, mußte eine Lösung gefunden werden, die einerseits den Sparer schützt, ohne andererseits den Vertrieb von Sparplänen unmöglich zu machen (I-Hdb. AuslInvestmG § 2, 56). Vor Inkrafttreten des Gesetzes war es üblich, daß von den Anlagebeträgen des ersten 2 Spar-(Plan-)Jahres 50% für Kosten verbraucht und 50% zum jeweiligen Anteilwert der Investmentanteile angelegt wurden. Eine Rückzahlung der Kosten (u. a. Bearbeitungskosten, Buchungsspesen und Provision der von der K A G eingeschalteten Vermittler, Kreditinstitute oder freien Anlageberater) war bei vorzeitiger Beendigung des Sparplanes regelmäßig ausgeschlossen. Bei einem 5%igen Ausgabeaufschlag und einer vereinbarten Laufzeit von 10 Jahren bedeutete dies, daß bei einer 50% igen Belastung im ersten Jahr für die folgenden neun Planjahre die Ausgabekosten bereits abgegolten waren und die Anlagebeträge dann voll zum Anteilwert angelegt werden. Bei einem höheren Ausgabeaufschlag als 5% wurden die nach dem ersten Planjahr noch nicht erhobenen Kosten der Gesamtzeit des Sparprogramms auf die verbleibenden neun Jahre gleichmäßig verteilt. Nach § 22 darf von jeder für das erste Jahr vereinbarten Zahlung höchstens Vi zur 3 Deckung von Kosten verwendet werden. Der Zeitraum für die Verteilung der Kostenvorausbelastung ist auf ein sog. Planjahr (nicht Kalenderjahr) festgelegt. Jede der vereinbarten (nicht: der geleisteten) Zahlung darf nur mit höchstens 33Vi% Kosten belastet werden. Werden die für das erste Jahr vereinbarten Zahlungen von dem Anleger 799

§22

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

nicht geleistet, können auch von den verspäteten Zahlungen noch Ά zur Deckung von Kosten abgezweigt werden, bis der „für das erste Jahr vereinbarte" Betrag erreicht ist (I-Hdb. AuslInvestmG S 2, 62). 4

Die restlichen Kosten müssen nach § 22 a. E. auf alle späteren Zahlungen gleichmäßig verteilt werden. Auch hier dürfte es bei der Verteilung auf die vereinbarten Zahlungen ankommen, die als Teil des Gesamtzahlungsplans nur anteilig mit Kosten belastet werden können. Werden restliche Zahlungen ausgelassen, können die Restkosten auf die für die vereinbarte Plandauer noch vorgesehenen Zahlungen verteilt werden. Die Höchstbelastung einer einzelnen Zahlung darf jedoch nicht höher sein als die Belastung einer Einmalanlage, da § 22 als Schutzvorschrift für den Anleger nicht zu dessen Nachteil angewandt werden darf (I-Hdb. AuslInvestmG § 2, 63 f).

5

Die Kostenvorausbelastung bezieht sich nur auf die jeweils nach dem Investmentplan vereinbarten Zahlungen, sie gilt dagegen nicht für zusätzliche Zahlungen des Anlegers. Zusätzliche Zahlungen im ersten Planjahr können deshalb nicht mit erhöhten Kosten belastet werden, sondern nur mit höchstens den Kosten, die für eine Einmalanlage vorgesehen sind, ggf. mit reduzierten Kosten, die bei der Beteiligung an einem Investmentplan vereinbart werden. Andererseits nehmen in den Folgejahren geleistete zusätzliche Zahlungen, soweit nicht Abweichendes vereinbart ist, nicht an dem Vorteil einer reduzierten Belastung mit Kosten teil (I-Hdb., AuslInvestmG § 2, 65 f).

6

Die Höhe der Kostenvorausbelastung wird üblicherweise nicht in den Vertragsbedingungen, sondern in den Besonderen Bedingungen der Investmentkonten (Plan- oder Programmbedingungen) vereinbart. In den Fällen, in denen die Investmentkonten bei der KAG geführt werden (u. a. § 2 Rdn. 49 f) ist dafür die KAG, in den Fällen, in denen die Investmentkonten bei einem anderen Kreditinstitut, insbesondere der gleichzeitig als Programmbank tätigen Depotbank geführt werden, die Depotbank verantwortlich. Bedingungen für Investmentkonten, die gegen § 22 verstoßen, sind nichtig (§ 134 BGB). Die Nichtigkeit erfaßt jedoch im Zweifel nur die Kostenregelung der Bedingungen (s. § 139 BGB). Bei einer vorzeitigen Beendigung eines längerfristigen Investment-Einzahlplanes braucht der Anleger einen unzulässig vorgezogenen Kostenanteil nicht gegen sich gelten zu lassen und kann ihn dementsprechend von der KAG oder dem das Investmentprogramm verwaltenden Kreditinstitut herausverlangen. Da § 22 als Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. 2 BGB anzusehen ist, kann der Anleger statt des unzulässig abgezogenen Kostenbetrages verlangen, so gestellt zu werden, als wenn für den unzulässig vorgezogenen Kostenanteil zusätzlich Anteile am Sondervermögen erworben worden wären. Dies gilt entsprechend, wenn die Bedingungen inhaltlich dem Sinn des § 22 widersprechen, ζ. B. wenn für das erste Planjahr höhere Raten vereinbart werden (vgl. das Beispiel bei Jacobs AG 69, 380).

7

Aus § 22 geht nicht hervor, ob dieser auch dann anzuwenden ist, wenn dritte Personen, die nicht Vertriebsstellen sind und für die die KAG keine Vertriebsverantwortung trägt, Anteile unter Verstoß gegen § 22 vertreiben. In diesen Fällen sind m. E. die allgemeinen zivilrechtlichen Bestimmungen anzuwenden. Nach diesen ist eine Kostenvorausbelastung nur dann unzulässig, wenn sie i. S. von § 138 BGB als sittenwidrig anzusehen sind. Daß das Verhalten Dritter nicht mehr unter den Verantwortungsbereich der KAG fallen kann, ergibt sich auch aus dem üblicherweise in dem Verkaufsprojekt zu § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 5 enthaltenen Hinweis, daß bei Vertrieb von Anteilscheinen über Dritte auch höhere Kosten als der Ausgabepreis berechnet werden können.

8

§ 22 ist sinngemäß anzuwenden bei Geldmarkt-Sondervermögen, Beteiligungs-Sondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen (§ 7 a Abs. 1, §§ 25 a, 26). 800

§23

Allgemeines §23

[Widerrufsrecht] (1) Ist der Käufer von Anteilscheinen durch mündliche Verhandlungen außerhalb der ständigen Geschäftsräume desjenigen, der die Anteilscheine verkauft oder den Verkauf vermittelt hat, dazu bestimmt worden, eine auf den Kauf gerichtete Willenserklärung abzugeben, so ist er an diese Erklärung nur gebunden, wenn er sie nicht der Kapitalanlagegesellschaft gegenüber binnen einer Frist von zwei Wochen schriftlich widerruft; dies gilt auch dann, wenn derjenige, der die Anteilscheine verkauft oder den Verkauf vermittelt, keine ständigen Geschäftsräume hat. (2) Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Lauf der Frist beginnt erst, wenn der Verkaufsprospekt dem Käufer ausgehändigt worden ist. Ist streitig, ob oder zu welchem Zeitpunkt der Verkaufsprospekt dem Käufer ausgehändigt wurde, so trifft die Beweislast den Verkäufer. (3) Das Recht zum Widerruf besteht nicht, wenn der Verkäufer nachweist, daß 1. der Käufer die Anteilscheine im Rahmen seines Gewerbebetriebes erworben hat oder 2. er den Käufer zu den Verhandlungen, die zum Verkauf der Anteilscheine geführt haben, auf Grund vorhergehender Bestellung (§ 55 Abs. 1 der Gewerbeordnung) aufgesucht hat. (4) Ist der Widerruf erfolgt und hat der Käufer bereits Zahlungen geleistet, so ist die Kapitalanlagegesellschaft verpflichtet, dem Käufer, gegebenenfalls Zug um Zug gegen Rückübertragung der erworbenen Anteilscheine, die bezahlten Kosten und einen Betrag auszuzahlen, der dem Wert der bezahlten Anteile (§ 21 Abs. 2 Satz 2 und 3) am Tage nach dem Eingang der Widerrufserklärung entspricht. (5) Auf das Recht zum Widerruf kann nicht verzichtet werden. Übersicht Rdn. I. II.

Allgemeines

1

IV.

6

VI.

Widerrufsrecht -

17 A u s s c h l u ß ( A b s . 3)

. . .

und

Folgen

des

Widerrufs 29

Unverzichtbarkeit

des

Widerrufsrechts

(Abs. 5)

W i d e r r u f s r e c h t — V o r a u s s e t z u n g e n (Abs. 1 und 2)

Rechtsnatur (Abs. 4)

V e r b o t des A n t e i l s c h e i n v e r k a u f s im Reisegew e r b e (§ 5 6 A b s . 1 Nr. 1 B u c h s t , h G e w O )

III.

Rdn. V.

26

VII.

Sinngemäße § § 2 5 a , 26)

37 Anwendung

(§7 a

A b s . 1, 38

Schrifttum Holschbach, Das Widerrufsrecht nach § 11 AuslInvestmG in seiner Anlegerschutzfunktion, 1 9 7 2 ; Klunzinger, Z u r Einführung gesetzlicher Rücktrittsrechte beim Kauf, Z R P 7 0 , 2 7 0 ; Schade, Geschäfte an der Haustür durch unbestellte Vertreter, 1 9 7 8 (S. 160 unzutreffend: § 11 AuslInvestmG enthält kein Verbot für Haustürgeschäfte; das Verbot ergibt sich aus der G e w O , unten Rdn. 3); Werner, Vertrieb von Wertpapieren durch Reisende, D J Z 1 9 0 9 , Sp. 1 3 1 2 .

I. Allgemeines Das Recht zum Widerruf eines Kaufvertrags über einen Anteilschein ist durch die 1 KAGG-Novelle 1969 in das Gesetz eingefügt worden. Gleichzeitig wurde mit § 11 AuslInvestmG das Widerrufsrecht bei Kauf ausländischer Investmentanteile geschaffen. Der allgemeine Grundsatz des Vertragsrechts, daß Verträge zu halten sind („pacta sunt servanda"), wurde aus Gründen des Anlegerschutzes damit erstmals auf einem Spezial801

§23

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

gebiet gelockert (s. jedoch Holschbach S. 96 Fn. 129 m. Hinw. auf Gerlach N J W 69, 1942 Fn. 19, der auf die „ex tunc"-Wirkung des Widerrufs verweist; die vertraglichen Beziehungen werden rückwirkend aufgehoben). Das Widerrufsrecht war seinerzeit juristisches Neuland. Vergleichbare Widerrufsrechte gibt es inzwischen im Verbraucherkreditgesetz von 1990 (§ 7 Abs. 1), das an die Stelle des Abzahlungsgesetzes getreten ist (dort bereits §§ 1 b bis 1 d AbzG), im Gesetz zum Schutz der Teilnehmer am Fernunterricht (§ 4 FernUSG) und bei Haustürgeschäften (§§ 1 ff HWiG), ferner der Widerruf bei Abschluß eines mehr als 1-jähriges Versicherungsverhältnisses mit Ausnahme der Lebensversicherung (dort Rücktrittsrecht) (§ 8 Abs. 4 VVG). Diese neuen Widerrufsrechte sind insoweit abweichend gestaltet, als die Willenserklärungen erst wirksam werden, wenn sie nicht in der gesetzlich festgelegten Frist widerrufen werden (nicht bei § 8 Abs. 4 VVG). § 23 und § 11 AuslInvestmG setzen voraus, dai? die Erklärung des Investmentkäufers zunächst bindend ist (s. unten Rdn. 29). Soweit ein Geschäft i. S. des § 1 Abs. 1 HWiG zugleich die Voraussetzung eines Geschäfts nach § 23 KAGG bzw. § 11 AuslInvestmG erfüllt, sind nur die investmentrechtlichen Bestimmungen anzuwenden (§ 5 Abs. 2 HWiG). Die Rspr. zu den kaufrechtlichen Widerrufsrechten kann jedoch bei der Auslegung des § 23 und § 11 AuslInvestmG berücksichtigt werden. Das Widerrufsrecht des § 2 3 und des im wesentlichen gleichlautenden § 11 AuslInvestmG wurden mit Rücksicht auf Vertreter von Absatzorganisationen der Investmentgesellschaften eingeführt, die entgegen der Bestimmung der GewO, die den Vertrieb von Wertpapieren im Reisegewerbe untersagt (§ 56 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, h GewO), Kunden ohne vorherige Bestellung zu Hause aufsuchen. In solchen Situationen kann es leicht dazu kommen, daß der geschulte, mit den modernen Verkaufsmethoden vertraute und wegen der Provisionseinnahmen persönlich am Zustandekommen eines Verkaufsvertrages interessierte Vertreter seinen Verhandlungspartner zu einem Kauf überredet, der bei genauer Überlegung dessen Interessen nicht entspricht (Begr. KAGG-Novelle 1969, S. 23; s. auch Schwark Anlegerschutz, S. 113). 2

Die eigentliche Bedeutung von § 23 und § 11 AuslInvestmG dürfte darin liegen, daß sie den Vertrieb von Investmentanteilen „an der Haustür" dazu anhalten, bestimmte Regeln, die für seriöse Anlageberater selbstverständlich sind, besser zu beachten. § 23 gewährt dem in seiner Wohnung überraschten und überredeten Käufer eine Überlegungsfrist (Steder S. 8; Wohnung keine Tatbestandsvoraussetzung, anders § 1 Abs. 1 HWiG). Für die Praxis bedeutet das Widerrufsrecht mit Rücksicht auf die in Abs. 3 vorgesehenen Einschränkungen keine große Belastung. Ein Widerrufsrecht besteht nur dann, wenn die Anteilscheine für ein Privatvermögen angeschafft wurden und der Käufer nicht aufgrund vorhergehender Bestellung aufgesucht wurde (Bedenken bei Schwark Anlegerschutz, S. 113, der darauf hinweist, daß geschulte Wertpapierverkäufer in der Lage sind, auf vielerlei Wegen eine Bestellung zu provozieren). Z u m Ausschluß des Widerrufsrechts muß der Verkäufer den Nachweis erbringen, daß er den Käufer zu den Verkaufsverhandlungen aufgrund vorhergehender Bestellung aufgesucht hat.

3

Der Haustürverkauf von Investmentanteilscheinen ohne vorherige Bestellung ist in aller Regel zugleich ein Verstoß gegen das gewerberechtliche Verbot des Vertriebs von Wertpapieren im Reisegewerbe (§ 56 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, h GewO; unten Rdn. 6ff). Dieses Verbot hat die Nichtigkeit des Kaufvertrags über die Wertpapiere und auch der sachenrechtlichen Übereignung zur Folge (§ 134 BGB; im Fall des im Reisegewerbe abgeschlossenen Darlehensvertrags wiederholt entschieden, BGH W M 82, 1429, 1430 m. w. N.; Hdb.KapitalanlageR/fo« Heymann § 6 Rdn. 56 f. Die Anwendbarkeit des § 134 BGB ist bestr.; nach Ansicht des BGH N J W 85, 1020 ist die Frage, ob es sich um ein Verbotsgesetz i. S. des § 134 BGB handelt, separat für die einzelnen Regelungen des § 56 Abs. 1 zu entscheiden; ebenso Sieg/Leifermann/Tettinger GewO § 56, 2; a. A. 802

Allgemeines

§23

Holschbach S. 124 ff, der sich eingehend mit der Ansicht des Verf. auseinandersetzt; aaO S. 159 m. Hinw. auf Fuhr Kommentar zur Gewerbeordnung, Bd. I, 1965, § 56 Anm. I. a. E., danach handele es sich bei § 56 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, h GewO um eine reine Ausübungsregelung — ein Verstoß gegen eine Ausübungsregelung oder Ordnungsvorschrift berührt die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts nicht, BGH N J W 68, 2286 — , es fehle ein Interesse der Gemeinschaft daran, dem verbotenen Geschäft die Wirksamkeit zu versagen — m. E. besteht jedoch ebenso wie beim Darlehensvertrag ein elementares Schutzbedürfnis des unvorbereiteten Anlegers. Das Verbot soll den Rechtsverkehr vor Verkaufsmethoden schützen, die mangels einer Überwachung leicht dazu mißbraucht werden können, wertlose Wertpapiere oder solche, bei denen die Tragweite der Ankaufsentscheidung nur schwer überblickt werden kann, an unerfahrene Anleger zu veräußern, so daß durchaus ein allgemeines Interesse an der Unwirksamkeit solcher Geschäfte besteht; a. A. jedoch auch Philipps AuslInvestmG § 11, 3, der § 134 BGB nur auf Bestimmungen über das Rechtsgeschäft, nicht dagegen auf solche bezieht, die die besonderen Umstände und Verhaltensweise mit einem Verbot belegen — dabei wird übersehen, daß die Gefahr für den Anleger gerade in der Art des Zustandekommens des Rechtsgeschäfts liegt; aber auch I-Hdb. 2 bezeichnet § 134 BGB als nicht anwendbar. Im Fall der Erstausgabe von Anteilscheinen führt die Anwendung des § 134 BGB zur Nichtigkeit des Investmentvertrags und der dinglichen Rechtsbeziehungen (zum Zweiterwerb s. S 21 Rdn. 11; gutgläubiger Erwerb nach § 794 BGB möglich). Die Nichtigkeit des Kaufvertrags über einen Anteilschein aufgrund des Verstoßes gegen die GewO wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Verkäufer gleichzeitig die Voraussetzungen für einen Widerruf nach § 23 geschaffen hat (Stellungnahme BR zu Begr. KAGG-Novelle 1969, S. 32). Da der Käufer eines Anteilscheins im Fall der Nichtigkeit des Kaufvertrags nicht an seine Erklärung gebunden ist, wäre ein Widerruf dieser Erklärung ohne rechtliche Wirkung. S 23 und § 11 AuslInvestmG schaffen jedoch eine eigenständige Rechtsposition für den Käufer, ohne daß es einer Prüfung der Wirksamkeit des über den Erwerb der Fondsanteile geschlossenen Vertrags bedarf. Auch ist die Beweissituation in der GewO und nach KAGG und AuslInvestmG verschieden geregelt. Der Verstoß des Verkäufers gegen die GewO ist von dem Käufer zu beweisen. Im Fall des § 23 und des § 11 AuslInvestmG muß der Verkäufer zum Ausschluß des Widerrufsrechts den Nachweis erbringen, daß er den Käufer zu den Erwerbsverhandlungen aufgrund vorheriger Bestellung aufgesucht hat (zur gesetzlichen Beweislastumkehr unten Rdn. 26). Wie im Fall der Prospekthaftung nach § 20 (vgl. dort Rdn. 33 ff) stellt sich das Kon- 4 kurrenzproblem zu Ansprüchen aus einer allgemein-zivilrechtlichen Prospekthaftung aus Verschulden bei Vertragsschluß (c.i.c.), aus unerlaubter Handlung (§§ 823 Abs. 2, 826 BGB) i. V. m. verschiedenen Schutzgesetzen oder zu Ansprüchen aufgrund einer Anfechtung wegen Irrtums (§ 119 BGB) oder wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB). Obwohl § 23 eine 2-Wochen-Frist fixiert, gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, daß diese Frist dem allgemeinen Rechtsfrieden dient und deshalb nach deren Ablauf alle sonstigen Ansprüche ausgeschlossen sind. Auch bestehen grundlegende Unterschiede im Hinblick auf die Wirkung und Rechtsfolgen der verschiedenen Anspruchsgrundlagen (Holschbach S. 101 f). Der Käufer ist deshalb nicht gehindert, diese weiteren Ansprüche vor und nach Ablauf der 2-Wochen-Frist geltend zu machen, die ihn u. U., ζ. B. wenn sie auf ein negatives Interesse gehen und inzwischen der Wert des Anteils gefallen ist, besser stellen können als das Recht aus § 23 Abs. 4. Zu berücksichtigen ist jedoch, daß sich derartige Ansprüche wegen des Beweisnotstandes des Erwerbers meist nur schwer durchsetzen lassen (Holschbach S. 112 ff; andererseits kann der Erwerber ein gleiches Ziel über § 56 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, h GewO i. V. m. § 823 Abs. 2 BGB erreichen; unten Rdn. 16). 803

§23 5

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Nach § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 14 muß der Verkaufsprospekt eine Belehrung über das Recht des Käufers zum Widerruf nach § 23 enthalten. Eine entsprechende Regelung findet sich für den Verkaufsprospekt ausländischer Investmentanteile in § 3 Abs. 2 Satz 4 AuslInvestmG. Da es sich um eine für den Verkaufsprospekt vorgeschriebene Mindestangabe handelt, stellt dessen Verwendung ohne diese Belehrung nach § 50 a Abs. 2 Nr. 3 eine Ordnungswidrigkeit dar. Auch handelt der Vertreibende nach § 1 UWG wettbewerbswidrig, wenn er den Anleger über ein ihm zustehendes Widerrufsrecht nicht oder unzutreffend belehrt (zu dem vergleichbaren Fall des Widerrufsrechts nach dem HWiG BGH W M 89, 1800, 1801 m. w. N.; OLG Stuttgart NJW-RR 89, 1144). S. auch § 19 Rdn. 20 und § 20 Rdn. 14.

II. Verbot des Anteilscheinverkaufs im Reisegewerbe (S 56 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, h GewO) 6

Die Vorschriften der GewO werden durch § 23 und § 11 AuslInvestmG nicht berührt (I-Hdb. AuslInvestmG § 1, 38 zur Konkurrenz zwischen GewO und AuslInvestmG). Die Bezugnahme auf § 55 Abs. 1 GewO in § 23 Abs. 3 Nr. 2 soll nur sicherstellen, daß die Auslegung von Abs. 3 Nr. 2 nicht von der des § 55 Abs. 1 GewO abweicht (vgl. Gegenäußerung der BReg. Begr. KAGG-Novelle 1969, S. 34). Aus der GewO ist bei dem Vertrieb von Anteilscheinen an der Haustür zu beachten, daß die GewO allgemein den Vertrieb (Feilbieten und Aufsuchen von Bestellung) von Wertpapieren verbietet (§ 56 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, h GewO). Zu den Wertpapieren i. d. S. zählen auch die Anteilscheine am Sondervermögen der KAG (vgl. Vogel in: Landmann/Rohmer, GewO § 56, 24; Sieg/Leifermann/Tettinger GewO § 56, 9; Schönleitner GewArch. 84, 321). Der Begriff „Vertrieb" wird i. S. von „Feilbieten und Aufsuchen von Bestellungen" verstanden. Da letztere Begriffe bereits als Tatbestandsmerkmale in § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO genannt werden, orientiert sich deren Auslegung an dieser Vorschrift. Verboten ist zudem nur der Vertrieb im Reisegewerbe, so daß die Voraussetzungen der Legaldefinition in § 55 GewO zum Reisegewerbe erfüllt sein müssen. § 55 G e w O Reisegewerbekarte (1) Ein Reisegewerbe betreibt, wer gewerbsmäßig ohne vorhergehende Bestellung außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung (§ 4 2 Abs. 2) oder ohne eine solche zu haben 1. selbständig oder unselbständig in eigener Person Waren feilbietet oder Bestellungen aufsucht (vertreibt) oder ankauft, Leistungen anbietet oder Bestellungen auf Leistungen aufsucht oder 2. selbständig unterhaltende Tätigkeiten als Schausteller oder nach Schaustellerart ausübt. (2) Wer ein Reisegewerbe betreiben will, bedarf der Erlaubnis (Reisegewerbekarte). (3) Die Reisegewerbekarte kann inhaltlich beschränkt, mit einer Befristung erteilt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies zum Schutze der Allgemeinheit oder der Verbraucher erforderlich ist; unter denselben Voraussetzungen ist auch die nachträgliche Aufnahme, Änderung und Ergänzung von Auflagen zulässig. §56 Im Reisegewerbe verbotene Tätigkeiten (1) Im Reisegewerbe sind verboten 1. der Vertrieb von h) Wertpapieren, Lotterielosen, Bezugs- und Anteilscheinen auf Wertpapiere und Lotterielose;

7

Nach der Legaldefinition des § 55 GewO handelt es sich um Reisegewerbe, wenn außerhalb der Räume der gewerblichen Niederlassung ohne vorhergehende Bestellung 804

Verkaufsverbot im Reisegewerbe

§23

u. a. Waren feilgeboten oder Warenbestellungen aufgesucht werden. Eine gewerbliche Niederlassung ist vorhanden, wenn ein Gewerbetreibender im Geltungsbereich der GewO einen zu dauerndem Gebrauch eingerichteten, ständig oder in regelmäßiger Wiederkehr von ihm benutzten Raum für den Betrieb seines Gewerbes besitzt (§ 42 Abs. 2 GewO). Dieser Raum braucht nicht ein besonderer Geschäftsraum zu sein, er kann auch mit der Wohnung identisch sein (vgl. Schönleitner in: Landmann/Rohmer, GewO § 55, 18; jedoch unten Rdn. 19f). Zu den begrifflichen Merkmalen des Reisegewerbes i. S. des § 55 GewO gehört nicht 8 ein Umherziehen von Haus zu Haus, ein ambulanter Betrieb. Reisegewerbe ist auch, wenn ein Gewerbetreibender unbestellt an einem Ort erscheint und, ohne eine gewerbliche Niederlassung zu begründen, einen Geschäftsbetrieb eröffnet, ihn durch Zeitungsanzeigen, Reklamezettel, Briefe usw. ankündigt und hierdurch veranlaßt, daß Interessenten ihn aufsuchen, sei es, um Waren zu kaufen oder zu bestellen. § 55 GewO ist ferner anwendbar, wenn nicht bloß die einzelne Geschäftshandlung, sondern auch wenn der gesamte Geschäftsbetrieb ohne vorhergehende Bestellung stattfindet (dazu Schönleitner in: Landmann/Rohmer, GewO § 55, 24 bis 28; zum Reisegewerbe BGH W M 82, 1429, 1430, der als solches auch ein wiederholtes Verhandeln einer Bank außerhalb der eigenen Geschäftsräume ansieht). Bei dem Begriff Feilbieten handelt es sich um das äußerlich erkennbare Bereitstellen 9 von Waren zum sofortigen Verkauf (BayOblG GewArch. Bd. 62, S. 6). Da die Investmentverkäufer i. d. R. keine Anteilscheine im Tafelgeschäft mit sich führen, dürfte dieses Tatbestandsmerkmal zumeist nicht erfüllt sein. Für das Aufsuchen von Warenbestellungen ist wesentlich, daß die künftige Lieferung 1 0 der, sei es nach Probe oder Muster gekauften, sei es individuell bestimmten Waren, vereinbart wird (vgl. Vogel in: Landmann/Rohmer, GewO § 55, 34 und 43 m. w. N.). Bei dem Vertrieb von Anteilscheinen über besondere Absatzorganisationen, u. a. den Strukturvertrieb, oder durch einzelne Verkaufsagenten, Anlageberater unterschreiben die Käufer i. d. R. einen Antrag auf Erwerb von Anteilscheinen. Dieser Antrag ist teils auf die Abnahme einer festen Stückzahl von Anteilscheinen, teils auf den Abschluß eines Investmentkontos (Spar-, Anlage- oder Abhebungsprogramms) gerichtet. Entsprechend den Einzahlungen des Käufers in das Programm führen die das Investmentkonto verwaltende KAG oder andere Kreditinstitute dem Anteilscheindepot Anteile zu. Auch kann für den Anleger eine Treuhänder- oder Programmbank Anteile an einem Investmentfonds erwerben. In allen Fällen ist die Folge der von dem Antragsteller bindend auf dem Antragsformular abgegebenen Erklärung, daß die Lieferung von Investmentanteilen vereinbart wird. Das Aufsuchen des präsumtiven Erwerbers von Investmentanteilen mit dem Ziel, ihn einen entsprechenden Antrag unterschreiben zu lassen, stellt folglich ein Aufsuchen von Warenbestellungen i. S. der GewO dar, sofern auch die übrigen von der Rspr. für das Aufsuchen von Warenbestellungen herausgearbeiteten Kriterien erfüllt sind. Von der Rspr. wird, veranlaßt durch neuere Verfahren der Kundenwerbung, in der 11 die Warenbestellung anbahnenden, vermittelnden Tätigkeit ein „Aufsuchen von Warenbestellungen" erkannt. So wird es als genügend angesehen, wenn die die Kundschaft aufsuchende Person dieser erkennbar den Versand ihres Auftraggebers durch entsprechende Anfragen vorbereitet (so bereits KG GewArch. Bd. 11, S. 283; weitere Zitate aus der Rspr. bei Vogel in: Landmann/Rohmer, GewO § 55, 43). Die Grenze zwischen Reklame und Aufsuchen von Bestellungen ist da zu ziehen, wo der Werber sich nicht auf Reklame (Verteilung von Werbeschriften und dgl., vgl. KG GewArch. Bd. 27, S. 223 und BayOblG GewArch. Bd. 29, S. 232) beschränkt, sondern die durch seine Besuche 805

§23

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

gewonnenen Beziehungen zur Erlangung von Bestellungen auszunützen sucht (so auch BayOblG GewArch. 1960 S. 209). Für den Begriff des Aufsuchens von Bestellungen genügt nicht die Feststellung der „Entgegennahme" von Bestellungen, bei denen die Anregung nicht vom Käufer ausgegangen ist (KG GewArch. Bd. 24, S. 106). Andererseits ist der Ausdruck „aufsuchen" nicht streng wörtlich auszulegen. Als Aufsuchen einer Warenbestellung ist schon zu betrachten, wenn ein Investmentvertreter bei einer ihm zufällig begegnenden Person anfragt, ob sie nicht zum Abschluß eines Vertrages über den Erwerb von Investmentanteilen bereit sei; gleichgültig ist es hierbei, ob der Vertreter an den Ort des Vorgangs oder zu der betreffenden Person schon in der Absicht kam, Warenbestellungen aufzusuchen (vgl. Vogel aaO). 12

Besondere Auslegungsschwierigkeiten bereitet häufig das Tatbestandsmerkmal „ohne vorhergehende Bestellung". Der Begriff der vorhergehenden Bestellung findet sich auch in § 23 Abs. 3 Nr. 2 KAGG und § 11 Abs. 3 Nr. 2 AuslInvestmG, die beide jeweils auf § 55 GewO verweisen und damit sicherstellen sollen, daß die Auslegung dieses Begriffs in den genannten Vorschriften nicht von § 55 GewO abweicht (vgl. BReg. in Begr. KAGG-Novelle 1969, S. 34). Der Begriff der vorhergehenden Bestellung findet sich weiter in § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG, bei dem eine ähnlich restriktive Auslegung von der Rspr. für geboten angesehen wird. Die Auslegung muß sich am Schutzzweck des Gesetzes orientieren, das den Verbraucher vor der Beeinträchtigung seiner rechtlichen Entscheidungsfreiheit bei Haustürgeschäften durch Überrumpelung oder anderweitige unlautere Beeinflussung durch unseriöse Gewerbetreibende schützen soll; eine die Widerrufsmöglichkeit des Kunden allzusehr einschränkende Interpretation wird diesem Gesetzeszweck nicht gerecht (BGH W M 89, 1802). In Judikatur und Schrifttum zu § 55 GewO wird eine „provozierte" und damit unbeachtliche Bestellung angenommen, wenn zwar der äußere Tatbestand einer Einladung durch den Kunden vorliegt, diese aber erst durch das unaufgeforderte Erscheinen des Gewerbetreibenden veranlaßt wurde (BGH aaO; B G H W M 82, 1429, 1430; OLG Stuttgart ZIP 84, 694; Vogel in: Landmann/Rohmer, GewO § 55, 28 m. w. N.).

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Anhand des Einzelfalles ist festzustellen, wie es zu der Absprache des Hausbesuches gekommen ist. Eindeutig sind die Fälle, in denen der Anleger ohne vorher mit dem Gewerbetreibenden in Kontakt gestanden zu haben, ζ. B. auch nicht durch ihm übersandtes Informationsmaterial, diesen zu einem Hausbesuch bittet, sei es schriftlich, mündlich oder telefonisch. Hierzu kann ihn eine Werbung in einer Zeitung veranlaßt haben. Dabei darf die Bestellung nicht dergestalt beschränkt gewesen sein, daß nur eine Information erbeten wurde. Die Bestellung muß zeitlich vor Aufnahme der Verhandlungen liegen und hinreichend gegenständlich bestimmt sein, damit der Anleger nicht mit einem überraschenden Angebot anderer Art konfrontiert wird (zum vergleichbaren Fall des Widerrufs bei Haustürkäufen s. Palandt/Putzo HWiG § 1, 17 ff; Knauth W M 86, 509, 515; zu Grenzfällen Gilles N J W 86, 1131, 1142). Bietet ζ. B. der Vertreter einer Versicherungsgesellschaft, der nur zur Beratung über den Abschluß einer Lebensversicherung geladen ist, zusätzlich den Erwerb von Investmentanteilen über einen Investmentkonto-Vertrag an, so geschieht dies ohne vorhergehende Bestellung. Soweit jedoch der Anlageberater aus einem sog. Struktur- oder Systemvertrieb von einem Anleger aufgefordert wird, ihn zu beraten, und die Zugehörigkeit zum Systemvertrieb dem Anleger bei der Bestellung bewußt war, muß er damit rechnen, u. a. das Angebot von Investmentanteilen zu erhalten.

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Die Grenzen der Provokation sind fließend, wenn zwischen dem Anleger und dem Gewerbetreibenden ein Kontakt bestanden hat, sei es durch Übersendung von Informationsmaterial oder im Rahmen eines Telefonanrufs. Die Vereinbarung eines Besuchs806

Verkaufsverbot im Reisegewerbe

§23

termins durch einen unverlangten Telefonanruf ist je nach den Umständen des Einzelfalles als wirksame „vorhergehende Bestellung" oder als Beginn einer verbotenen Überrumpelung zu beurteilen (s. BGH WM 89, 4 und WM 89, 1084). Die Entscheidung des Anlegers soll vor allem frei und der Beeinflussungsmöglichkeit durch die Gegenseite soweit wie möglich entzogen sein. Zum Schutz des Anlegers soll eine Situation vermieden werden, die für den in Geschäftsdingen oft wenig erfahrenen Anleger die Gefahr der Überrumpelung durch die Überredungskünste des zumeist psychologisch geschulten und in solchen Situationen besonders geschickten Vertreters mit sich bringt (s. zum HWiG BT-Drucks. 10/2876, S. 6; BGH WM 88, 624 und WM 89, 1802). Der BGH hat für den Fall des in seinen Anforderungen gleich zu beurteilenden 15 HWiG bei Telefongesprächen des Gewerbetreibenden mit dem Kunden entschieden, daß die Vereinbarung eines Hausbesuchs ohne vorhergehende Bestellung erfolgt, wenn der Anruf des Kunden nach Rücksendung einer Werbeantwortkarte erfolgt, auf der der Kunde Informationsmaterial angefordert und dabei auch seine Telefonnummer in der Spalte „Telefonnummer zwecks Rückruf" angegeben hat. Der Kunde konnte in diesem Fall mit einem auf sein Informationsbedürfnis abzielenden Anruf, nicht jedoch mit der telefonischen Vereinbarung eines Hausbesuches rechnen. Der insoweit überraschend angerufene Anleger wird sich — in dem Bewußtsein, mit seiner Anforderung des Prospektmaterials den Anlaß für den Anruf gegeben zu haben — dem Gespräch möglicherweise sogar weniger leicht entziehen können, als wenn es an jeder vorherigen Kontaktaufnahme gefehlt hat (BGH WM 89, 1803). Hat dagegen der Anbieter bei einem vorangegangenen Kontakt einen Anruf in einer Weise angekündigt oder hat sich der Kunde ζ. B. auf einer Werbeantwortkarte mit einem Rückruf in einer Weise einverstanden erklärt, die klarstellt, daß ein Hausbesuch, bei dem Vertragsverhandlungen geführt werden, verabredet werden soll, so wird eine Überrumpelung des Kunden durch das sodann erfolgte Telefonat fernliegen (BGH aaO m. Hinw. auf Anm. Ringeisen zu OLG Köln WM 88, 1605). Bei unerbetenen telefonischen Anfragen handelt es sich um einen Wettbewerbsverstoß i. S. des § 1 UWG, der einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch auslöst (BGHZ 54, 188 = WM 70, 1186; BGH WM 89, 1396; BGH WM 89, 1800, 1803; OLG Frankfurt GRUR 83, 674; OLG Hamburg WRP 87, 41; Papst/Weber Das Wettbewerbsrecht des freien Kapitalanlagemarktes, 1988, S. 32; Schwark Anlegerschutz, S. 113 Fn. 257; s. auch Hdb.KapitalanlageR/i/o« Heymann § 4 Rdn. 31 f m. w. N.). Dazu gehören auch Telefonanrufe aus dem Ausland, da das Tatortprinzip gilt. Ein ungebetener Vertreterbesuch ist dagegen nur wettbewerbswidrig, wenn die Kontaktaufnahme aufgrund besonderer Umstände eine unzumutbare Belästigung darstellt (s. Baumbach-Hefermehl UWG § 1, 65 m. w. N.; Papst/Weber aaO, S. 32 f). Der Verstoß gegen das Verbot, Wertpapiere im Reisegewerbe zu verkaufen (§56 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, h) ist nach § 145 Abs. 2 Nr. 2 Buchst, a GewO ordnungswidrig. Diese Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis 5.000 DM geahndet werden. Der § 56 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, h GewO ist Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. 2 BGB (dazu ausführlich Holschach S. 162 ff); der Verkäufer oder auch ein etwa eingeschalteter Vermittler haften danach dem Käufer für den Verlust, den er ζ. B. durch Kurseinbußen bei den verkauften Anteilscheinen erlitten hat (s. Werner DJZ 1909, Sp. 1312 ff; vgl. Vogel in: Landmann/Rohmer, GewO § 56, 5). § 56 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, h GewO ist als Verbotsgesetz i. S. des § 134 BGB anzusehen, so daß abgeschlossene Investmentverträge und ebenso Kaufverträge über Investmentanteile oder Verträge über die Einrichtung von Investmentkonten, Spar- oder Auszahlungsprogrammen nichtig sind (oben Rdn. 3). Bereits geleistete Zahlungen kann der Anteilinhaber zurückfordern. Die allgemeinen Grundsätze des Bereicherungsrechts (§§ 812 ff BGB) finden Anwendung. 807

§23

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

III. Widerrufsrecht — Voraussetzungen (Abs. 1 und 2) 17

Abs. 1 und 2 regeln die Voraussetzungen für das gem. Abs. 5 unverzichtbare Widerrufsrecht. Zu beachten ist Abs. 3, der in bestimmten Fällen das Entstehen eines Widerrufsrechts verhindert (unten Rdn. 26). Das Recht zum Widerruf wird nach Abs. 1 für eine auf den Kauf von Anteilscheinen am Sondervermögen einer KAG gerichtete Willenserklärung gewährt, zu der der Käufer durch mündliche Verhandlungen außerhalb der ständigen Geschäftsräume des Verkäufers oder seines Agenten bestimmt worden ist (Abs. 1). Dabei muß der Verkäufer oder Vermittler, ohne daß dies im Gesetz ausdrücklich gesagt ist, gewerbsmäßig handeln (I-Hdb. 7). Eine Willenserklärung bezieht sich auf den Kauf von Anteilscheinen auch bei Eröffnung eines Investmentkontos (s. I-Hdb. 4). Gleiches gilt bei den sog. Depotkonstruktionen, bei denen es der Depotstelle überlassen bleibt, die prozentuale Höhe der Anteile einzelner Investmentfonds am Gesamtdepot festzulegen (s. auch § 20 Rdn. 20).

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Weitere Voraussetzung ist, daß der Käufer zur Abgabe seiner Erklärung durch „mündliche Verhandlungen" bestimmt worden ist. Der Käufer soll vor allem nicht durch Erklärungen gebunden sein, die unter dem psychologischen Druck eines von ihm nicht herbeigeführten Verkaufsgesprächs abgegeben worden sind. Mündliche Verhandlungen i. S. des Gesetzes sind auch solche, die durch Telefon geführt worden sind. Korrespondenzverträge, darunter auch solche über Telefax, Btx und Fernschreiber, fallen dagegen nicht unter den Begriff der mündlichen Verhandlung.

19

Die mündlichen Verhandlungen müssen „außerhalb der ständigen Geschäftsräume" des Verkäufers oder des Vermittlers geführt worden sein. Bei Telefonanrufen kommt es auf den Standort des angerufenen Anlegers an. Telefonische Vertragsabschlüsse sind anders als beim HWiG nicht vom Schutz des Gesetzes ausgenommen (zum HWiG s. BGH XI ZR 57/95). Abs. 1 Halbs. 2 stellt klar, daß ein Widerrufsrecht ebenfalls besteht, wenn der Verkäufer oder ein Vermittler nicht über ständige Geschäftsräume verfügen. Der Begriff des Geschäftsraumes i. S. des Abs. 1 deckt sich weitgehend mit dem des „Raum(es) für den Betrieb seines Gewerbes" i. S. des § 42 Abs. 2 GewO. Die GewO verlangt von diesem Raum, daß er zum dauernden Gebrauch eingerichtet sein und ständig oder in regelmäßiger Wiederkehr vom Gewerbetreibenden für seinen Gewerbebetrieb benutzt werden muß. Sofern der gewerberechtlichen Auslegung des Geschäftsraumbegriffes der Vorzug gegeben wird (s. Holschbach S. 61, der auf den vergleichbaren Sinngehalt von § 1 1 AuslInvestmG und der Definition des § 4 2 Abs. 2 GewO hinweist), ist es nicht erforderlich, daß es sich um einen besonderen Geschäftsraum handelt, der allein zu Gewerbezwecken benutzt wird. Vielmehr kann es sich auch um die Wohnung des Verkäufers handeln, sofern diese den räumlichen Mittelpunkt der beruflichen Tätigkeit darstellt und in ihrer Lage und Einrichtung mit einem frei zugänglichen Geschäftslokal vergleichbar ist (Holschbach S. 62; s. auch I-Hdb. 5; oben Rdn. 7). §23 Abs. 1 schränkt den Begriff dadurch ein, daß er von einem ständigen Geschäftsraum spricht. Das Merkmal „ständig" bezieht sich nicht nur auf die anhand einer bestimmten Einrichtung feststellbare Gebrauchsbestimmung, sondern auch auf die Art der Benutzung des Geschäftsraumes. Eine nur zeitweilige, wenn auch in regelmäßigen Abständen sich wiederholende Benutzung des Geschäftsraumes ist folglich nicht als ausreichend anzusehen. Ständige Geschäftsräume sind ζ. B. die Kassenräume von Kreditinstituten. Als ständiger Geschäftsraum ist nicht ein Zimmer anzusehen, das nur vorübergehend in einem ländlichen Gasthaus zur Verfügung steht (vgl. KG GewArch. Bd. 22, S. 553; Bd. 23, S. 456). Entscheidendes Gewicht ist auf die Absicht zu legen, das Gewerbe in den fraglichen Räumen dauernd auszuüben. 808

Widerrufsrecht — Voraussetzungen

§23

Bei dem Verkauf von Anteilscheinen dürften an die Geschäftsräume des Verkäufers 2 0 ähnliche Anforderungen wie an die Filiale eines Bankgeschäftes zu stellen sein, u. a. Mietverträge von längerer Dauer, Stetigkeit, Regelmäßigkeit und Gleichmäßigkeit des Geschäftsbetriebes, Anbringung eines Firmenschildes (vgl. dazu BayOblG GewArch. Bd. 3, S. 446 und S. 448 und Bd. 6, S. 457). In der Gesetzesterminologie wird zwischen Wohn- und Geschäftsräumen unterschieden. Diese Abgrenzung ist im Mietrecht von Bedeutung (vgl. z. B. § 2 des frühreren Geschäftsraummietengesetzes v. 25. 6. 52 — BGBl. I 338 — : „Geschäftsräume i. S. dieses Gesetzes sind Räume, die nach ihrer baulichen Anlage und Ausstattung auf die Dauer anderen als Wohnzwecken, insbesondere gewerblichen oder beruflichen Zwecken, zu dienen bestimmt sind, und solchen Zwekken dienen."). Eine Erweiterung hat der Begriff des Geschäftsraumes i. V. m. § 44 KWG erfahren, aus dem zu erkennen ist, daß Bankgeschäfte u. U. in den Wohnräumen des Inhabers oder eines Geschäftsleiters betrieben werden können (Schork Kommentar, KWG § 44, 17). Durch diese Vorschrift wird allerdings ein Wohnraum, in dem Bankgeschäfte betrieben werden, nicht automatisch zum Geschäftsraum, vielmehr handelt es sich bei § 44 KAGG um eine Vorschrift, die unter dem Gesichtspunkt einer umfassenden Prüfungsmöglichkeit des BÄK zu sehen ist. Keine ständigen Geschäftsräume sind Räume und Verkaufsstände des Verkäufers von Investmentanteilscheinen auf Messen und Märkten (ebenso Holschbach S. 63 f). Ständige, wenngleich nicht ortsfeste Geschäftsräume sind dagegen fahrbare Zweigstellen eines Kreditinstituts. Für diese bedarf es nach § 55 a Abs. 1 Nr. 8 keiner Reisegewerbekarte (a. A. noch Vorauflage; desgl. möglicherweise Scholtz/Steder 1, die von „festen" Geschäftsräumen sprechen; s. auch Holschbach S. 64). Der Erwerber muß durch mündliche Verhandlungen zur Abgabe seiner Erklärung 21 „bestimmt" worden sein. Der Käufer soll insbes. nicht an Erklärungen gebunden sein, die unter dem psychologischen Druck eines von ihm nicht herbeigeführten Verkaufsgesprächs abgegeben worden sind. Ein Bestimmen liegt nicht vor, wenn der Käufer im Zeitpunkt der Abgabe seiner Erklärung frei und unabhängig in seiner Entscheidung und auch nicht dem Einfluß eines Verkäufers von Fondsanteilen ausgesetzt war, ferner wenn kein zeitlicher Zusammenhang zwischen der mündlichen Verhandlung und der Erklärung des Käufers besteht, ζ. B. wenn die Bestellung erst an dem darauffolgenden Tag erfolgt (Holschbach aaO; a. A. offenbar BGH XI Z R 116/95 für den beim HWiG die Mitursächlichkeit ausreicht). Dies gilt im übrigen grundsätzlich, wenn der Käufer völlig unbeeinflußt den Verkäufer aufgesucht hat, sei es auch nicht in dessen Geschäftsräumen; ein Widerruf ist dann ausgeschlossen (Holschbach S. 65 ff). M . E. zu weitgehend Holschbach S. 68 ff, wenn er noch dann von einer provozierten Erklärung des Käufers ausgeht, wenn der Käufer unmittelbar im Anschluß an das Gespräch in Begleitung des Verkäufers in dessen Geschäftsräume fährt, um dort die Unterschrift zu leisten. § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG dürfte analog anzuwenden sein, wenn die Willenserklärung des Anlegers von einem Notar beurkundet worden ist, da an die Stelle der mündlichen Verhandlung eine notarielle Verhandlung tritt, bei der im Hinblick auf die Belehrungspflicht (§ 17 BeurkG) das Überraschungsmoment entfällt. Der Widerruf ist nach Abs. 1 der KAG gegenüber in einer Frist von zwei Wochen 2 2 schriftlich zu erklären. Adressat der Widerrufserklärung ist also nicht der mit der KAG u. U. nicht identische Verkäufer (ζ. B. eine Bank, die bei Auflegung eines Sondervermögens Anteile fest übernommen hat und diese im eigenen Namen veräußert) oder der Vermittler. Verkäufer und Vermittler brauchen deshalb auch keine Kenntnis von der Widerrufserklärung zu haben, es sei denn, sie verfügen über entsprechende Vollmachten der KAG, die Widerrufserklärung entgegennehmen zu können. Die von ihnen vor809

§23

Κ AGG: Wertpapier-Sondervermögen

genommenen Rechtshandlungen bleiben weiterhin gültig, gehen jedoch ins Leere, da infolge des Widerrufs die Bindungswirkung der Annahmeerklärung auf Seiten des Käufers entfallen ist. In den Fällen der Depotkonstruktionen (oben Rdn. 17) mit Anteilen von Investmentfonds verschiedener Investmentgesellschaften sind die Widerrufserklärungen dem Gesetzeswortlaut nach an die einzelne KAG zu richten. In diesem Fall entspricht es eher dem Sinn des § 23, wenn die Widerrufserklärung ausschließlich an die Depotverwaltung zu richten ist. Andernfalls ließe sich für diesen Fall ein — wenngleich auf eine Woche verkürztes — Widerrufsrecht aus § 1 HWiG herleiten. § 5 Abs. 2 HWiG, der in Konkurrenzsituationen § 23 KAGG (ebenso § 12 AuslInvestmG) den Vorrang einräumt, stünde nicht entgegen, da der Vertrieb von Depotkonstruktionen nur mittelbar die Voraussetzungen eines Geschäfts nach § 23 KAGG (§ 12 AuslInvestmG) erfüllt. 23

Der Widerruf ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die mit Zugang bei der KAG gem. § 130 BGB wirksam wird. Empfangsbedürftige Willenserklärungen sind erst dann abgegeben, wenn sie mit Willen des Erklärenden in den Verkehr gebracht sind (vgl. BGHZ 65, 14; Palandt/Heinrichs BGB § 130, 4). Abs. 2 Satz 1 legt fest, daß es zur Fristwahrung nicht des Zugangs, sondern nur der rechtzeitigen Absendung des Widerrufs bedarf. Die Beweislast für die rechtzeitige Absendung trifft den Käufer. Es empfiehlt sich, den Widerruf durch eingeschriebenen Brief oder in sonstiger, die Absendung des schriftlichen Widerrufs nachweisender Weise zu erklären. Das Gesetz schreibt nicht die Schriftform (§ 126 BGB) vor, so daß auch andere Formen der schriftlichen Willenserklärung zulässig sind (Palandt/Putzo HWiG § 2, 2; vgl. auch BGHZ 94, 226 zu § 1 b AbzG). Dies kann auch ein Telegramm, eine Telekopie (Telefax) oder eine Telefax-Mitteilung per Btx (zur Rechtsmitteleinlegung BGH WM 94, 1349; OLG Düsseldorf NJW 95, 2177) sein (§11 AuslInvestmG Rdn. 6). Bei Telefax-Schreiben ist die Vorlage des Sendeprotokolls zum Nachweis der Absendung als ausreichend anzusehen (zur Abmahnung, bei der der Empfänger das Risiko des Zugangs des Widerrufs trägt u. a. OLG Hamburg NJW RR 94, 629; a. A. OLG München NJW 93, 2447; eine Ausgangskontrolle bei Telefaxübermittlung ist erforderlich, vgl. BayOblG v. 13. 10. 94, CR 95, 389; zum „ok"-Vermerk BGH NJW 95, 666). Zur Berechnung der Frist vgl. § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB: Für den Beginn der Widerrufsfrist wird der Tag der Aushändigung des Verkaufsprospekts nicht mitgerechnet. Die 2-Wochenfrist endigt mit dem Ablauf desjenigen Tages der zweiten Woche, der durch seine Benennung dem Tag entspricht, an dem der Verkaufsprospekt dem Käufer ausgehändigt worden ist. Ist ζ. B. der Verkaufsprospekt an einem Montag ausgehändigt worden, ist die 2-Wochenfrist mit Ablauf des Montags der zweiten Woche, die auf die Aushändigung des Verkaufsprospekts folgt, abgelaufen. Ist der letzte Erklärungstag ein Sonntag, ein am Erklärungsort staatlich anerkannter allgemeiner Feiertag oder Sonnabend, so tritt an die Stelle eines solchen Tages der nächste Werktag (§ 193 BGB).

24

Nach Abs. 2 Satz 2 beginnt die Erklärungsfrist mit dem Zeitpunkt der Aushändigung des Verkaufsprospekts, der eine Belehrung über das Widerrufsrecht enthalten muß (§19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 14). Sollte die Belehrung im Verkaufsprospekt fehlen, so entfällt nicht die Begrenzung auf die 2-Wochenfrist, denn § 23 Abs. 1 verlangt nicht die Aushändigung eines vollständigen Verkaufsprospekts. Die Anknüpfung an die Aushändigung des Verkaufsprospekts, die sich in gleicher Weise in § 11 Abs. 1 Satz 2 AuslInvestmG findet, paßt nach Änderung des § 19 Abs. 1 nicht mehr in die Gesetzessystematik, die für den Prospekt nur noch ein Zurverfügungstellen und lediglich für den Antragsvordruck die Aushändigung kennt. Soll vermieden werden, daß ein Widerruf auch noch nach der 2-Wochenfrist wirksam ausgeübt werden kann, so kann sich der Verkäu810

Widerrufsrecht — Ausschluß

§23

fer nur durch Aushändigung des Verkaufsprospekts, zu dem anders als in § 20 Abs. 2 nicht notwendig die Berichte gehören, schützen. Die Beweislast für die Aushändigung des Verkaufsprospekts trägt nach Abs. 2 Satz 3 2 5 der Verkäufer. Zweckmäßigerweise wird er sich die Aushändigung des Prospekts von dem Käufer bescheinigen lassen. Eine Bescheinigung, die sich „kleingedruckt", d. h. erst bei sorgfältigem Studium erkennbar, auf dem in § 19 Abs. 1 Satz 3 erwähnten Antrag auf Vertragsabschluß befindet, dürfte als Beweismittel nicht ausreichen.

IV. Widerrufsrecht — Ausschluß (Abs. 3) Nach Abs. 3 besteht kein Recht zum Widerruf in folgenden Fällen:

26

— Der Käufer hat im Rahmen seines Gewerbebetriebes gehandelt (Nr. 1). Nach Ansicht des Gesetzgebers besteht in diesem Fall kein Schutzbedürfnis. — Der Verkäufer handelt aufgrund vorhergehender Bestellung (Nr. 2). Hier fehlt es nach Ansicht des Gesetzgebers an dem Überraschungsmoment, das für die Gewährung eines Widerrufsrechts ausschlaggebend war (vgl. Begr. KAGG-Novelle 1969 S. 23). Als eine, im Gesetz nicht ausdrücklich genannte Voraussetzung für das Widerrufsrecht ist zu nennen, daß es sich um einen Kauf im Rahmen einer gewerbsmäßigen Tätigkeit des Verkäufers handeln muß (s. auch I-Hdb. 7). Nur in einem solchen Fall ist es sinnvoll, wie in Abs. 1 von „außerhalb der Geschäftsräume" zu sprechen. Die Beweislast für die Existenz von Umständen, die das Widerrufsrecht ausschließen, trägt abweichend von dem allgemeinen Grundsatz, daß derjenige, der sich auf eine für ihn günstige Rechtsnorm beruft, deren Voraussetzungen nachzuweisen hat, der Verkäufer der Anteilscheine. Es handelt sich in Abs. 3 um einen Fall der gesetzlichen Beweislastumkehr. Das Gesetz erläutert nicht, was es im Fall Nr. 1 unter einem Erwerb „im Rahmen 2 7 seines Gewerbebetriebs" versteht. Es ist der im B T dazu vertretenen Auffassung zu folgen, daß es darauf ankommt, ob der Gewerbetreibende die Anteilscheine für sein Privatvermögen oder für sein Betriebsvermögen angeschafft hat. Nur im letzteren Fall ist das Widerrufsrecht ausgeschlossen (Bericht des Abgeordneten Schmidhuber in: zu BT-Drucks. V/4414, S. 4). Bei streitigem Sachverhalt ist auf die Begleitumstände (Herkunft des Kaufpreises, Verbuchung) abzustellen (a. A. I-Hdb. 8, das allein auf den Begriff Gewerbebetrieb abstellt, so daß Rechtsanwälte und Ärzte, die kein Gewerbe ausüben, stets den Schutz des § 23 genießen; s. auch Holschbach S. 71 f, der keine subjektiven Momente beim Erwerber gelten läßt). Vgl. die insoweit deutlicher formulierten und vergleichbar ein Schutzbedürfnis ausschließenden Regelungen in S 6 HWiG „in Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit" (dazu auch BGH v. 4. 5. 94, W M 94, 1390 nach dem grundsätzlich nur Kunden vor überraschenden Angeboten geschützt sind, die für „eigene private Bedürfnisse" Verträge abschließen) und § 1 VerbrKrG „bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit". Es dürfte ebenfalls der Auffassung von Philipps AuslInvestmG § 1 1 , 25 zu folgen sein, daß es wesentlich auf eine evtl. gewerbsmäßige Beschäftigung mit Investmentanteilen ankommt, so daß ein Widerrufsrecht ggf. bei Privatpersonen dann nicht gegeben ist, wenn die Investmentanteile von diesen in Kommission erworben werden, sowie im Fall einer Vermittlung, auch ohne daß es zu einer zeitliche begrenzten Übernahme in das Vermögen des Vermittelnden kommt. Die Auslegung der Nr. 2 (der Verkäufer handelt aufgrund vorhergehender Bestel- 2 8 lung) ist durch die gleichzeitige Erwähnung des § 55 Abs. 1 GewO an diese Vorschrift 811

§23

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

und an die Rspr. hierzu gebunden (vgl. Gegenäußerung der BReg. in Begr. KAGGNovelle 1969 S. 34; I-Hdb. 9; a. A. Philipps AuslInvestmG § 11, 29, der ausschließlich auf die Zwecksetzung des AuslInvestmG bei der Auslegung zurückgreift; teilweise ähnlich Holschbach S. 80 f, der die Möglichkeit von Abweichungen zuläßt). Wann im einzelnen die Voraussetzungen einer „vorhergehenden Bestellung" durch den Käufer erfüllt sind, ist schon im einzelnen oben Rdn. 12 ff ausgeführt. Es handelt sich vor allem um diejenigen Fälle, in denen der Käufer unprovoziert (Scholtz/Steder 1) um den Besuch des Verkäufers oder Vermittlers gebeten hat (Schwark Anlegerschutz, S. 113 verweist darauf, daß der Änderungsvorschlag des BR, nach der das Widerrufsrecht nur dann ausgeschlossen sein sollte, wenn „der Käufer die Verhandlungen selbst angebahnt hat" — s. BT-Drucks. V/3494, S. 32 Nr. 5 — nicht Gesetz geworden ist und daß die im Gesetz genannte Bestellung manipulierbar bleibt; vergleichbar ist die Gesetzesgeschichte des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG; dazu BGH W M 89, 1802 mit der entgegengesetzten Schlußfolgerung, daß, da der — gerade nicht „kundenfreundlichere" — Begriff der „Veranlassung" im Gesetz keinen Eingang gefunden hat, daraus nicht geschlossen werden kann, daß ein Widerruf dem Kunden stets auch dann verwehrt sei, wenn seine Bestellung durch telefonische Anfrage des Anbieters veranlaßt wurde; einschränkend Philipps AuslInvestmG § 1 1 , 29, nach dem das Widerrufsrecht auch dann entfällt, wenn nicht ausschließlich der Käufer den Besuch provoziert hat, er ζ. B. vom Verkäufer oder Vermittler provoziert wurde; dagegen zutreffend I-Hdb. AuslInvestmG § 11, 4; jedoch ablehnend Schwark Anlegerschutz, S. 113 Fn. 259). M . E. ist auf die restriktiven Grundüberlegungen der Rspr. zu § 55 GewO und zum neuen Widerspruchsrecht des HWiG abzustellen, die sich am Schutzzweck der Gesetze orientieren, die den Verbraucher vor der Beeinträchtigung seiner rechtlichen Entscheidungsfreiheit bei Haustürgeschäften durch Überrumpelung oder anderweitige unlautere Beeinflussung durch unseriöse Gewerbetreibende schützen sollen (BGH W M 89, 1802). Eine Provokation stellt nicht schon eine Postwurfsendung oder eine Zeitungsanzeige dar. Wird der Käufer im Rahmen eines nicht von ihm veranlaßten Telefonanrufs aufgefordert, den Verkäufer oder Vermittler zu einem Besuch einzuladen oder wenigstens damit einverstanden zu sein, ist das im Rahmen des § 55 Abs. 1 GewO erforderliche Überraschungsmoment zu bejahen. Eine Aufforderung des Käufers zum Besuch ist in diesem Fall nicht als vorhergehende Bestellung anzusehen, so daß ihm das Widerrufsrecht des § 23 erhalten bleibt (zum vergleichbaren Fall des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG s. BGH W M 89, 1800, 1801 f m. w. N.). Eine unerbetene telefonische Anfrage stellt zudem einen Wettbewerbsverstoß i. S. des § 1 UWG dar, der einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch auslöst (s. oben Rdn. 15).

V. Rechtsnatur und Folgen des Widerrufs (Abs. 4) 29

Der Widerruf gehört zu den Gestaltungsrechten. Er ist bedingungsfeindlich (s. Palandt/Heinrichs BGB, Überbl. Vor § 104, 17; vgl. auch aaO Einf. Vor § 346, 9) und unwiderruflich (s. Palandt/Putzo zu dem vergleichbaren Widerrufsrecht des § 1 HWiG, Rdn. 14). Der Wortlaut des Abs. 1 „so ist er an diese Erklärung nur gebunden, wenn er sie nicht ... binnen einer Frist von zwei Wochen schriftlich widerruft" ist Anlaß zu unterschiedlichen Interpretationen (Hankel ZfK 68, 710: Vertrag kommt erst nach Ablauf der Widerrufsfrist zustande; Gerlach N J W 69, 1942 zu dem seinerzeit parlamentarisch erörterten Widerruf im AbzG: schwebende Unwirksamkeit; Palandt/Heinrichs BGB, Einf. Vor § 346, 9 und Schönle § 24 I 4: Beseitigung der Rechtsfolgen einer noch nicht endgültig wirksamen Willenserklärung ex tune; s. auch die Zusammenfassung der verschiedenen Meinungen bei Holschbach S. 95 ff). Später geschaffene Widerrufsrechte 812

Rechtsnatur und Folgen des Widerrufs

§23

(S 1 b AbzG, der durch § 7 VerbrKrG ersetzt wurde; § 4 FernUSG; § 1 Abs. 1 HWiG) besitzen einen abw. Wortlaut: „Willenserklärung des Käufers wird erst wirksam". Nach Abschluß des Kaufvertrags besteht ein dem § 177 BGB entspr. Schwebezustand (Münchener Komm ./Westermann AbzG § 1 b, 3; Holschbach NJW 75, 1109). M. E. wird man den Widerruf nach § 23 KAGG und § 11 AuslInvestmG als Auflösung des wirksamen Kaufvertrags und Umwandlung in ein Abwicklungsverhältnis zu interpretieren haben (ebenso Holschbach S. 85 ff, S. 103, der jedoch die erst später entstandenen sonstigen Widerrufsrechte noch nicht berücksichtigen konnte). Bei Widerruf kommt kein Vertrag zustande (Wirkung: ex tunc). Unterbleibt der Widerruf, ist der Kaufvertrag von Anfang an wirksam (der abweichende Wortlaut der § 23 KAGG und § 11 AuslInvestmG „nur gebunden", von u. a. § 7 Abs. 1 VerbrKrG „wird erst wirksam" ist zu berücksichtigen). Das Widerrufsrecht entsteht mit der auf den Kauf gerichteten Erklärung des Käufers 3 0 (s. für den ähnlichen Fall des § 1 Abs. 1 HWiG Palandt/Putzo § 1, 13). Es ist folglich unbeachtlich, ob diese Erklärung dem Verkäufer zugegangen ist oder von ihm angenommen wurde (a. A. Holschbach S. 100 ff; zu berücksichtigen ist, daß der Widerruf nur an die KAG zu richten ist, obwohl die Kauferklärung — besser: die auf den Erwerb gerichtete Erklärung — auch einen anderen Adressaten haben kann, ζ. B. die Depotbank als Ausgabestelle, ein im Eigenhandel tätiges Kreditinstitut oder eine Vertriebsgesellschaft, die die Anteilscheine zuvor übernommen hat, die Programm- oder Treuhandbank, die die Investmentkonten verwaltet bei Abschluß eines InvestmentkontoVertrags). Sobald die Widerrufserklärung des Investmentkäufers der KAG zugegangen und in- 31 folgedessen die Bindungswirkung der Erklärung des Käufers entfallen ist, sind damit alle Ansprüche gegen den Käufer, ζ. B. auf Ausgabeaufschlag oder eine zusätzlich erhobene Bankprovision, entfallen. Die Rückgewähr von Leistungen, die der Käufer erbracht hat, ist in Abs. 4 in Anlehnung an die Vorschriften über das Rücktrittsrecht (SS 346 ff BGB) spezialgesetzlich geregelt (s. auch S 7 VerbrKrG i. V. m. S 3 HWiG und SS 3 und 4 HWiG). Sind auf den Käufer schon Anteilscheine übertragen worden, so braucht die KAG 3 2 nach Abs. 4 nur Zug um Zug gegen Rückübertragung der Anteilscheine an den Käufer zu leisten. Der Käufer hat also ggf. entweder die Anteilscheine an die KAG zu übergeben oder, soweit sie sich im Besitz eines Dritten (einer Verwahrstelle) befinden, die entsprechenden Übereignungserklärungen abzugeben. Die Verpflichtung der KAG, nur Zug um Zug zu leisten, hat Parallelen in S 348 BGB und S 4 HWiG. Ist der Anteilschein beim Käufer durch Zufall untergegangen (vgl. S 350 BGB), so braucht die KAG nicht zu leisten, es sei denn, das Verfahren auf Kraftloserklärung (vgl. S 24 Abs. 2) ist durchgeführt worden. Soweit dem Käufer die Herausgabe des Anteilscheins aus anderen Gründen unmöglich ist, kann die KAG dem Zahlungsanspruch ein Zurückbehaltungsrecht nach S 273 BGB entgegenhalten (I-Hdb. 13; Holschbach S. 119). Abs. 4 gibt ebenso wie § 4 HWiG eine Einrede und stellt keine Anspruchsbeschränkung dar (s. Palandt/Pwizo HWiG S 4, Anm. 1 d m. w. Hinw.). Ein dem S 20 Abs. 1 Satz 2 im Fall der Prospekthaftung vergleichbares Recht des Erwerbers, der nicht mehr Inhaber des Anteilscheins ist, kennt dagegen S 23 nicht (vgl. § 20 Rdn. 23 f). Auf selten der KAG umfaßt die Rückgewährpflicht nach Abs. 4 die vom Käufer 3 3 bezahlten Kosten und einen Betrag, der dem Wert der bezahlten Anteile am Tage nach dem Eingang der Widerrufserklärung entspricht. Anders als nach dem allgemeinen Rücktrittsrecht (S 346 BGB), nach §§ 3, 4 HWiG oder dem Rücktrittsrecht nach S 13 a UWG (s. S 20 Rdn. 55 ff) hat der Käufer keinen Anspruch auf Rückzahlung des von 813

§23

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

ihm geleisteten Betrages, der bei zwischenzeitlich eingetretener Ermäßigung des Anteilwertes über dem Anteilwert liegt. Er ist folglich trotz des Widerrufsrechts an Kursverlusten bis zu dem in Abs. 4 genannten Tag beteiligt (s. Rdn. 35). 34

Die bezahlten Kosten entsprechen i. d. R. dem in dem Ausgabepreis eines Anteils enthaltenen Ausgabeaufschlag (§ 21 Abs. 2 Satz 1). Bei Sparplänen können Aufschläge vorgezogen worden sein, um gleichzeitig die Abschlußgebühr des Vermittlers zu decken (vorgezogene Kosten; s. § 22). Auch diese Kosten sind zu erstatten. Die Kosten umfassen ferner etwa entstandene Buchungsgebühren ζ. B. bei Investment-Einzahlplänen, von Drittbanken berechnete Kosten, ferner entstandene Depotgebühren. Der Wert des bezahlten Anteils wird durch die Verweisung auf § 21 Abs. 2 Satz 2 und 3 als Anteilwert ( = Inventarwert des Sondervermögens, geteilt durch die Anzahl der umlaufenden Anteile) definiert.

35

Für die Berechnung des Anteilwerts ist maßgebend der Tag nach dem Eingang der Widerrufserklärung. Dabei kann es sich sinngemäß nur um den nächstfolgenden Bankarbeitstag handeln. Der Gesetzgeber hat in Abs. 4 bewußt in Kauf genommen, daß zwischen der auf den Tag des Anteilscheinkaufs berechneten Höhe des Kaufpreises und dem Tag nach dem Eingang der Widerrufserklärung Kursabweichungen auftreten können. Entstandene Kursgewinne erhält der Widerrufende durch Auszahlung des höheren Anteilwertes. Diese Kursgewinne sind nicht durch Kosten belastet, da diese nach Abs. 4 von der KAG zu übernehmen sind. Kursverluste gehen allerdings zu Lasten des Käufers. Dies wird damit begründet, daß andernfalls die Kursverluste zu Lasten des Sondervermögens und damit zu Lasten der übrigen Anteilinhaber gingen (Begr. KAGGNovelle 1969 S. 23). Die durch diese Regelung mögliche Spekulation geht jedoch, von den von ihr zu ersetzenden Kosten abgesehen, nicht zu Lasten der KAG, da dem Anteil bei Rücknahme zu einem höheren Anteilpreis der höhere Anteilwert gegenübersteht (s. die Bedenken bei Philipps AuslInvestmG § 1 1 , 36, der die Gefahr eines Mißbrauchs befürchtete; sog. Spekulationsfälle sind bisher jedoch nicht bekannt geworden).

36

Das Gesetz geht davon aus, daß der Verkäufer oder Vermittler im Rahmen einer von der KAG beaufsichtigten Absatzorganisation tätig geworden sind (vgl. Begr. KAGGNovelle 1969 S. 23: „Verkauf durch Absatzorganisation"), so daß die KAG im Regelfall über interne vertragliche Rückgriffsrechte verfügt, falls etwa der Anteilschein noch in Händen der Absatzorganisation ist, dem Käufer von dieser überhöhte Kosten berechnet oder bei Einzahlplänen schon Kosten vorausbelastet und Provisionen gutgeschrieben wurden. Hat der Verkäufer oder sein Vermittler unabhängig von der KAG gehandelt, indem ζ. B. die Investmentzertifikate auf eigene Rechnung erworben und dann veräußert wurden, findet § 23 ebenfalls Anwendung. Dabei entstandene Aufwendungen gehen zu Lasten der KAG. Es handelt sich nicht um Aufwendungen im Zusammenhang mit der Verwaltung eines Sondervermögens.

VI. Unverzichtbarkeit des Widerrufsrechts (Abs. 5) 37

Abs. 5 verhindert, daß der Käufer vertraglich auf sein Widerrufsrecht verzichtet, insbesondere einen Verzicht im voraus erklärt. Auch nachträglich ist bei der eindeutigen Fassung des Abs. 5 ein vertraglicher Verzicht auf die Ausübung des Widerrufsrechts nicht möglich (Holschbach S. 93, Philipps AuslInvestmG § 1 1 , 39; a. A. offenbar IHdb. 14). Dagegen ist es dem Käufer unbenommen, von der Möglichkeit des Widerrufsrechts keinen Gebrauch zu machen. Nicht ausgeschlossen ist, daß der Käufer durch entsprechendes Verhalten das Widerrufsrecht verwirkt, ζ. B. wenn er sich aus eigenem Entschluß innerhalb der Widerrufsfrist entschließt, weitere Investmentanteile zu erwer814

§24

Sammelverwahrung

ben. Die Ausübung des Widerrufs hinsichtlich der zunächst erworbenen Anteile z. B. bei kurzfristigen Kurssteigerungen, um die Kursgewinne ohne Belastung von Ausgabekosten zu realisieren, verstößt dann gegen Treu und Glauben (§ 242 B G B ) und stellt eine nicht zulässige Rechtsausübung dar (s. auch Philipps AuslInvestmG § 11, 41).

VII. Sinngemäße Anwendung (§ 7 a Abs. 1, § § 2 5 a, 26) Das Widerrufsrecht des § 23 besteht ebenfalls im Fall des Verkaufs von Anteilscheinen eines Geldmarkt-Sondervermögens, eines Beteiligungs-Sondervermögens oder eines Grundstücks-Sondervermögens.

§24 [Sammelverwahrung, Verlust von Anteilscheinen] (1) Anteilscheine dürfen in Sammelverwahrung im Sinne des Depotgesetzes nur genommen werden, wenn sie auf den Inhaber lauten oder blanko indossiert sind. (2) Ist ein Anteilschein abhanden gekommen oder vernichtet, so kann die Urkunde, wenn nicht das Gegenteil darin bestimmt ist, im Aufgebotsverfahren für kraftlos erklärt werden. § 7 9 9 Abs. 2 und § 8 0 0 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gelten sinngemäß. Sind Gewinnanteilscheine auf den Inhaber ausgegeben, so erlischt mit der Kraftloserklärung des Anteilscheins auch der Anspruch aus den noch nicht fälligen Gewinnanteilscheinen. (3) Ist ein Anteilschein infolge einer Beschädigung oder einer Verunstaltung zum Umlauf nicht mehr geeignet, so kann der Berechtigte, wenn der wesentliche Inhalt und die Unterscheidungsmerkmale der Urkunde noch mit Sicherheit erkennbar sind, von der Gesellschaft die Erteilung einer neuen Urkunde gegen Aushändigung der alten verlangen. Die Kosten hat er zu tragen und vorzuschießen. (4) Neue Gewinnanteilscheine dürfen an den Inhaber des Erneuerungsscheins nicht ausgegeben werden, wenn der Besitzer des Anteilscheins der Ausgabe widerspricht. In diesem Fall sind die Scheine dem Besitzer des Anteilscheins auszuhändigen, wenn er die Haupturkunde vorlegt. Übersicht Rdn. I. II.

S a m m e l v e r w a h r u n g ( A b s . 1)

1

III.

V.

Verlust des A n t e i l s c h e i n s , A u f g e b o t s v e r f a h ren (Abs. 2)

2

Verlust der N e b e n p a p i e r e Gewinnanteilscheine schein)

Rdn. IV.

und

VI.

(Ertragsscheine/ Erneuerungs-

VII. 14

B e s c h ä d i g u n g des Anteilscheins (Abs. 3) . . Neue

15

Ertragsscheine/Gewinnanteilscheine

( A b s . 4)

16

Unbekannte Anteilinhaber

18

Sinngemäße SS 2 5 a, 2 6 )

Anwendung

(§7 a

A b s . 1, 19

Schrifttum Delorme, Die Wertpapiersammelbanken, 1970; Hdb.KapitalanlageR/fCwmpe/, § 13 Abwicklung der Effektengeschäfte, 1990; Kumpel, Depotgeschäft, in: BuB 8. Teil, u. a. 8 / 3 6 6 Aufgebotsverfahren; Pleyer, Wertpapierrechtliche Probleme beim Rückfluß von Schuldverschreibungen an den Emittenten, WM 79, 850; Ziganke, Der Schutz des Verlierers von Wertpapieren durch das Gesetz, WM 67, 840.

815

38

§24

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

I. Sammelverwahrung (Abs. 1) 1

Anteilscheine werden i. d. R. bei Kreditinstituten verwahrt, insbesondere, wenn sie im Rahmen von Investmentkonten erworben werden. Verwahrstelle ist in diesem Fall häufig die KAG (u. a. § 2 Rdn. 49). Kreditinstitute in Deutschland und auch die KAG bedienen sich zumeist der Girosammeiverwahrung über die Deutsche Kassenverein AG (DKV) in Frankfurt a. M. In diese wurden 1989 die bis dahin bestehenden 6 Wertpapiersammelbanken (auch Kassenvereine genannt) verschmolzen. Die untergegangenen Wertpapiersammelbanken werden als Niederlassungen weitergeführt. Anteilscheine können auch als effektive Stücke zur Eigenverwahrung an den Anteilinhaber ausgeliefert werden (Tafelgeschäfte). Die Verwahrung bei einem Kreditinstitut ist nach Maßgabe des DepotG in der Form der Sonderverwahrung (sog. Streifbandverwahrung) oder der Sammelverwahrung möglich. Die Sammelverwahrung ist nach Abs. 1 beschränkt auf Anteilscheine, die auf den Inhaber lauten oder blanko indossiert sind. Anteilscheine von Spezialfonds sind, wenn sie die vorgenannten Voraussetzungen erfüllen, ebenfalls sammelverwahrfähig (§1 Abs. 2 Satz 2 ist kein Übertragungshindernis). Gem. § 5 Abs. 1 DepotG ist die Sammelverwahrung nur von vertretbaren Wertpapieren zugelassen. Namensanteilscheine erfüllen dem Grundsatz nach diese Voraussetzung, denn sie werden im Verkehr nach Stückzahl bestimmt (§ 91 BGB) und sind i. S. des § 9 a DepotG artgleich, da sie das gleiche Recht verbriefen (s. auch § 18 Abs. 2 Satz 2). Zusätzlich ist die Sammeldepot-Eignung zu berücksichtigen. Hierüber entscheidet die Zulassung durch die DKV (vgl. zu § 5 DepotG a. F. Heinsius/Horn/Than DepotG § 5, 22 und 29ff). Orderpapiere, um solche handelt es sich bei den Namensanteilscheinen (vgl. oben § 18 Rdn. 1), kommen für die Sammelverwahrung nur dann in Frage, wenn sie mit Blankoindossament zum Sammeldepot eingeliefert werden (s. Nr. 37 Abs. 1 Allgemeine Geschäftsbedingungen DKV; diese Vorschrift betrifft Namensaktien; sie dürfte jedoch auf Namensanteile entsprechend anzuwenden sein). Das KAGG trägt in § 2 4 Abs. 1 der Praxis der Sammelverwahrung Rechnung, so daß diese Regelung zutreffend auch als vorsorgliche Anordnung bezeichnet wird (Siara/Tormann § 19, I). Sammelverwahrfähig sind auch die Sammelurkunden (Globalurkunden), die insbes. bei Geldmarkt-Sondervermögen anstelle einzelner Anteilscheine ausgestellt werden (vgl. § 6 Abs. 4 AVB Geldmarktfonds, § 6 Abs. 4 AVB Wertpapierfonds, § 13 BVB Geldmarktfonds, § 14 BVB Wertpapierfonds; s. § 1 Rdn. 27 f). Derartige Globalurkunden sind sammelverwahrfähig gem. § 9 a DepotG unabhängig davon, ob sie bei der ersten Erstellung bereits werthaltig oder auch zu einem späteren Zeitpunkt nur teilweise werthaltig sind. Nicht sammelverwahrfähig sind die Rückflußstücke, da gem. § 5 DepotG nur solche Papiere sammelverwahrt werden können, die nach allgemeinen Grundsätzen Wertpapiereigenschaft besitzen, d. h. ein Recht verbriefen. Ein zurückgegebener Anteilschein, der zwar körperlich noch als Urkunde existiert, aber keine Ansprüche mehr eines Anteilscheininhabers gegenüber der KAG verbrieft, ist nicht als Wertpapier i. S. des DepotG anzusehen. Zurückgegebene Investmentanteilscheine müssen somit aus dem Girosammeidepot ausgesondert und in Vorratsdepots gesondert gehalten werden. Wertpapiere, die von der DKV zur Sammelverwahrung zugelassen sind, werden listenmäßig erfaßt und bekanntgegeben (s. § 17 Allgemeine Geschäftsbedingungen DKV). Die zu einem Sondervermögen gehörenden Wertpapiere dürfen von der Depotbank nur einer Wertpapiersammelbank i. S. des § 1 Abs. 3 DepotG zur Verwahrung anvertraut werden (§ 12a Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1). Damit ist nicht die Haussammeiverwahrung durch die Depotbank selbst ausgeschlossen, sondern nur die Haussammeiverwahrung bei einem Dritten. Zur Verwahrung von an ausländischen Börsen zugelassenen Wertpapieren s. § 12 a Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2. Für die Haussammeiverwahrung von Namens816

Verlust des Anteilscheins, Aufgebotsverfahren

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anteilscheinen bei der Depotbank gelten die gleichen Anforderungen wie für die Girosammelverwahrung von Namensanteilscheinen. Vinkulierte Namensanteilscheine eignen sich grundsätzlich nicht für eine Sammelverwahrung (Heinsius/Horn/Than DepotG § 5, 30 zu den vinkulierten Namensaktien; im Rahmen des Projekts „Cargo" der DKV und der Versicherungsgesellschaften sollen künftig vinkulierte Namensaktien in die Girosammeiverwahrung einbezogen werden). II. Verlust des Anteilscheins, Aufgebotsverfahren (Abs. 2) Der Anteilschein besteht bei Publikumsfonds i. d. R. nicht nur aus der Hauptur- 2 künde, dem eigentlichen Anteilschein (Mantel), in dem die Investmentrechte verbrieft sind, sondern auch aus den Nebenpapieren, die im Bogen oder Ertragsscheinbogen (früher: Gewinnanteilscheinbogen) zusammengefaßt sind. Der Ertragsscheinbogen ist mit 10 oder 20 Ertragsscheinen (zum Begriff s. § 17 Abs. 4 BVB Wertpapierfonds) und einem Erneuerungsschein (Talon) ausgestattet. Die äußere Gestaltung hat den Richtlinien der deutschen Börsen für den Druck von Wertpapieren zu entsprechen (§18 Rdn. 27). Mantel und Bogen sind nicht miteinander verbunden. Der Verlust kann demgemäß nur den Mantel, nur die Nebenpapiere oder auch Mantel und Nebenpapiere umfassen (dazu Rdn. 7 ff und 14). Die Regelung in Abs. 2 betrifft in erster Linie die Haupturkunde, den Anteilschein. Unabhängig von dem Rechtscharakter des Anteilscheins, der auf den Inhaber oder 3 auf den Namen lauten kann (vgl. § 18 Abs. 1 Satz 2), wird in Abs. 2 Satz 1 die Kraftloserklärung im Aufgebotsverfahren allgemein zugelassen. Entsprechend der Regelung bei Inhaberschuldverschreibungen (§ 799 BGB) ist die KAG befugt, die Kraftloserklärung in der Urkunde auszuschließen. Dies ist jedoch i. d. R. nicht der Fall. Insoweit weicht Abs. 2 von § 72 Abs. 1 und 2 AktG ab, denen er im übrigen entspricht. Die Einzelheiten des Aufgebotsverfahrens regelt die ZPO (s. die Darstellung des 4 Aufgebotsverfahrens bei Abhandenkommen von Wertpapieren V>uS>/Kümpel S/366 ff; ferner Siara/Tormann § 19, II; I-Hdb. 7). Abhanden gekommene oder vernichtete Anteilscheine können im gerichtlichen Aufgebotsverfahren für kraftlos erklärt und durch neue Urkunden ersetzt werden (Abs. 2 Satz 1 i.V. §§946 ff ZPO, insbes. §§ 1003 ff ZPO). Der zeitliche Ablauf gestaltet sich jedoch unterschiedlich, je nachdem, ob nur der Mantel oder auch die Ertragsscheine abhanden gekommen sind. Kommt allein der Mantel abhanden, so ist das Aufgebotsverfahren kurzfristig durchführbar (Rdn. 7). Da hier die noch nicht fälligen Ertragsscheine vorgelegt werden können, bedarf es keiner Einhaltung der Wartefristen der § 1010 Abs. 1, § 1013 ZPO (§ 1012 ZPO), wie sie bei gleichzeitigem Abhandenkommen des Bogens zu beachten sind (Rdn. 8). Zwischen dem Aufgebotstermin, in dem das Ausschlußurteil verkündet wird, und der vorherigen gerichtlichen Bekanntgabe des Aufgebots muß ein Zeitraum von mindestens 6 Monaten, jedoch höchstens von einem Jahr liegen (§ 1015 ZPO; unten Rdn. 7). § 24 läßt die Kraftloserklärung im Aufgebotsverfahren für Anteilscheine (Mäntel) 5 zu, wenn diese Urkunden abhanden gekommen oder vernichtet sind. „Abhanden gekommen" sind Anteilscheine, die dem Eigentümer gestohlen worden, verlorengegangen oder sonst abhanden gekommen sind (s. § 935 Abs. 1 BGB); der Verlust der Innehabung muß ohne den Willen des Inhabers eingetreten sein (vgl. Staudinger/M«//er BGB § 799, 2). Der Begriff „vernichtet" ist nicht wörtlich zu nehmen; § 24 Abs. 2 greift auch ein, wenn der wesentliche Inhalt und die Unterscheidungsmerkmale der Urkunde nicht mehr erkennbar sind, so daß die Regelung in Abs. 3 nicht zur Anwendung kommt (Rdn. 15). 817

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

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Das Aufgebotsverfahren zur Kraftloserklärung richtet sich nach den besonderen Vorschriften der §§ 1003 ff ZPO. Antragsberechtigt ist bei Inhaberanteilscheinen und Namensanteilscheinen mit Blankoindossament der bisherige Inhaber (§ 1004 Abs. 1 ZPO). Bei Namensanteilscheinen ohne Blankoindossament ist antragsberechtigt, wer das Recht aus der Urkunde geltend machen kann (§ 1004 Abs. 2 ZPO), d. h. der Anteilinhaber, auf dessen Namen der Anteilschein lautet oder der ihn durch Vollindossament erhalten hat. Sachlich ist das Amtsgericht zuständig (§ 23 Nr. 2 Buchst, h GVG). Der Antrag ist an das Amtsgericht des in der Urkunde genannten Erfüllungsortes zu richten. Da i. d. R. der Erfüllungsort nicht im Anteilschein genannt wird, ist das Gericht des allgemeinen Gerichtsstandes des Ausstellers, der KAG, zuständig (§ 1005 ZPO). Dies ist der Sitz der KAG (§ 17 ZPO). In dem Aufgebot wird der Inhaber der Urkunde aufgefordert, zu dem im Aufgebot genannten Termin vor dem Amtsgericht sein Recht anzumelden und die Urkunde vorzulegen, da sonst die Urkunde für kraftlos erklärt wird.

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Sofern nur der Anteilschein (Mantel) abhanden gekommen oder vernichtet worden ist, muß zwischen dem Aufgebotstermin, in dem das Ausschlußurteil verkündet wird, und der vorhergehenden gerichtlichen Bekanntgabe eine Frist von mindestens 6 Monaten, jedoch höchstens 1 Jahr liegen (§ 1015 ZPO). Die das Aufgebotsverfahren bei Existenz von Ertragsscheinen sonst verzögernden §§ 1010, 1011 ZPO sind durch § 1012 Satz 1 ZPO ausgeschlossen, sofern die vier Ertragsscheine, die nach dem Verlust fällig werden, vorgelegt werden können. Nach § 1012 Satz 2 ZPO ist auch ohne eine solche Vorlage eine abgekürzte Wartefrist denkbar, wenn der Antragsteller eine Bestätigung der KAG beibringt, daß die vier Ertragsscheine, deren Fälligkeit abzuwarten ist, von keinem Dritten vorgelegt worden sind. Dieses Negativzeugnis kann jedoch wegen der in der Praxis unterbleibenden Ertragsscheinkontrolle regelmäßig nicht beigebracht werden (vgl. B u B / K u m p e l 8/371 m. w. N.).

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Sind sowohl der Anteilschein als auch der Ertragsscheinbogen abhanden gekommen oder vernichtet worden, kann der Aufgebotstermin erst nach Ablauf eines mitunter sehr langen Zeitraums anberaumt werden. Da es sich bei Investmentanteilscheinen um Wertpapiere mit Bogenerneuerung handelt (die Praxis verzichtet häufig auf die Bogenerneuerung und gibt statt dessen neue Anteilscheine mit neuen Bogen aus), ist die Erneuerung des Ertragsscheinbogens ferner der Ablauf von 6 Monaten seit Fälligkeit des ersten Kupons des neuen Bogens abzuwarten (§ 1010 Abs. 1 ZPO). Eine Verkürzung der Wartefrist ist nur möglich, wenn der restliche Ertragsscheinbogen eine Gültigkeit von mehr als vier Jahren hat (§ 1011 Abs. 1 ZPO). Hier müssen 6 Monate nach Fälligkeit von vier (Jahres-)Ertragsscheinen seit dem Verlustzeitpunkt abgelaufen sein, so daß die Wartefrist je nach der zeitlichen Nähe des Verlustzeitpunkts zur Fälligkeit des ersten der vier Ertragsscheine dreieinhalb bis viereinhalb Jahre beträgt (vgl. BuB/Kiimpel 8/371). Es bedarf in diesem Fall zusätzlich des Negativzeugnisses der KAG, daß die vier Kupons, deren Fälligkeit abzuwarten ist, von keinem Dritten vorgelegt worden sind (§1011 Abs. 2 ZPO). Da keine Pflicht zur Ertragsscheinkontrolle besteht, kann ein solches Negativzeugnis im allgemeinen nicht beigebracht werden (oben Rdn. 7; vgl. OLG München W M 79, 816; LG Lübeck W M 82, 111). Bei Unmöglichkeit der Beibringung eines Negativzeugnisses sind die Gerichte nicht befugt, von dem Erfordernis eines solchen Zeugnisses zur Abkürzung der Wartefrist abzusehen, da andernfalls ein redlicher Besitzer der Wertpapiere, der die Ertragsscheine u. U. laufend zur Einlösung gegeben hat und keinen Anlaß hatte, mit der Möglichkeit eines Aufgebots zu rechnen, aufs schwerste gefährdet wird (BuB/Kümpel 8/371 m. w. N.). Stehen im Zeitpunkt des Verlustes des Anteilscheins nur Ertragsscheine für eine kürzere Zeit aus, so ist § 1011 ZPO nicht anwendbar, vielmehr ist auch dann die Erneuerung des Ertragsscheinbogens abzuwarten (vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann ZPO § 1011, 1). 818

Verlust des Anteilscheins, Aufgebotsverfahren

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Abs. 2 Satz 2 ordnet die sinngemäße Anwendung des § 799 Abs. 2 und des § 800 9 BGB an. Die unmittelbare Anwendung scheidet mit Rücksicht auf den besonderen Rechtscharakter der Anteilscheine aus, die trotz ihrer Verwandtschaft zu den Schuldverschreibungen Wertpapiere eigener Art sind (vgl. § 18 Rdn. 2). Ebenfalls sinngemäß anwendbar sind auf die Ertragsscheine § 801 Abs. 2 und § 804 Abs. 1 BGB (unten Rdn. 14): § 799 B G B [Kraftloserklärung] (1) Eine abhanden gekommene oder vernichtete Schuldverschreibung auf den Inhaber kann, wenn nicht in der Urkunde das Gegenteil bestimmt ist, im Wege des Aufgebotsverfahrens für kraftlos erklärt werden. Ausgenommen sind Zins-, Renten- und Gewinnanteilscheine sowie die auf Sicht zahlbaren unverzinslichen Schuldverschreibungen. (2) Der Aussteller ist verpflichtet, dem bisherigen Inhaber auf Verlangen die zur Erwirkung des Aufgebots oder der Zahlungssperre erforderliche Auskunft zu erteilen und die erforderlichen Zeugnisse auszustellen. Die Kosten der Zeugnisse hat der bisherige Inhaber zu tragen und vorzuschießen. § 800 B G B [Wirkung der Kraftloserklärung] Ist eine Schuldverschreibung auf den Inhaber für kraftlos erklärt, so kann derjenige, welcher das Ausschlußurteil erwirkt hat, von dem Aussteller, unbeschadet der Befugnis, den Anspruch aus der Urkunde geltend zu machen, die Erteilung einer neuen Schuldverschreibung auf den Inhaber an Stelle der für kraftlos erklärten verlangen. Die Kosten hat er zu tragen und vorzuschießen. § 801 B G B [Erlöschen; Verjährung] (1) Der Anspruch aus einer Schuldverschreibung auf den Inhaber erlischt mit dem Ablaufe von dreißig Jahren nach dem Eintritte der für die Leistung bestimmten Zeit, wenn nicht die Urkunde vor dem Ablaufe der dreißig Jahre dem Aussteller zur Einlösung vorgelegt wird. Erfolgt die Vorlegung, so verjährt der Anspruch in zwei Jahren von dem Ende der Vorlegungsfrist an. Der Vorlegung steht die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs aus der Urkunde gleich. (2) Bei Zins-, Renten- und Gewinnanteilscheinen beträgt die Vorlegungsfrist vier Jahre. Die Frist beginnt mit dem Schlüsse des Jahres, in welchem die für die Leistung bestimmte Zeit eintritt. (3) Die Dauer und der Beginn der Vorlegungsfrist können von dem Aussteller in der Urkunde anders bestimmt werden. § 804 B G B [Verlust von Zins- oder ähnlichen Scheinen] (1) Ist ein Zins-, Renten- oder Gewinnanteilschein abhanden gekommen oder vernichtet und hat der bisherige Inhaber den Verlust dem Aussteller vor dem Ablaufe der Vorlegungsfrist angezeigt, so kann der bisherige Inhaber nach dem Ablaufe der Frist die Leistung von dem Aussteller verlangen. Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der abhanden gekommene Schein dem Aussteller zur Einlösung vorgelegt oder der Anspruch aus dem Scheine gerichtlich geltend gemacht worden ist, es sei denn, daß die Vorlegung oder die gerichtliche Geltendmachung nach dem Ablaufe der Frist erfolgt ist. Der Anspruch verjährt in vier Jahren. (2) In dem Zins-, Renten- oder Gewinnanteilscheine kann der im Absatz 1 bestimmte Anspruch ausgeschlossen werden.

Wirkung des Ausschlußurteils: § 1018 ZPO, die Urkunde verkörpert das Anteilrecht 10 nicht mehr. Derjenige, der das Urteil erwirkt hat, kann der KAG gegenüber die Rechte eines Anteilinhabers geltend machen, ζ. B. die Ausstellung einer neuen Urkunde verlangen (§ 800 BGB, der in Abs. 2 Satz 2 für entsprechend anwendbar erklärt wird). Die neue Urkunde ist nur lieferbar, wenn sie mit dem Vermerk „Ersatzurkunde" gekennzeichnet ist, es sei denn, sie wird anstelle eines vernichteten Anteilscheins ausgestellt (s. BuB/Kumpel 8/369). Das Recht des bisherigen Anteilinhabers bleibt unberührt; er 819

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kann bei Nachweis seines Rechts die Herausgabe der dem Antragsteller ausgestellten neuen Urkunde fordern, solange nicht ein Dritter das Anteilrecht aufgrund der neuen Urkunde gutgläubig erworben hat. 11 Die Kraftloserklärung erstreckt sich auch auf den Anspruch aus den schon ausgegebenen, aber noch nicht fälligen, stets auf den Inhaber lautenden Ertragsscheinen/Gewinnanteilscheinen (Abs. 2 Satz 3, der dem § 72 Abs. 2 AktG entspricht). Das gilt auch hinsichtlich des Anspruchs aus dem Erneuerungsschein. Dabei ist gleichgültig, ob diese Urkunden noch existieren oder gleichzeitig mit der Haupturkunde vernichtet worden oder abhanden gekommen sind. In diesen Fällen kann der Berechtigte die Ausstellung neuer Ertragsscheine und eines Erneuerungsscheins verlangen, denn infolge der erweiterten Wirkung der Kraftloserklärung auf diese Urkunden findet auch hier § 800 BGB über Abs. 2 Satz 2 Anwendung (Siara/Tormann § 19, II 1; I-Hdb. 8; s. auch Kölner Komm ./Lutter AktG § 72, 13 m. w. N. und 15). 12

Als flankierende Maßnahmen sind bei Inhaberanteilscheinen die mit dem Aufgebotsverfahren parallel laufende Zahlungssperre nach § 1019 Z P O bzw. die vor Einleitung des Aufgebotsverfahrens selbständige gerichtliche Zahlungssperre nach § 1020 ZPO zu nennen, durch die dem Aussteller (KAG) und der Zahlstelle (Depotbank; § 12 a Abs. 2) verboten wird, an den Inhaber der Urkunde zu leisten, insbes. neue Ertragsscheinbögen auszugeben. Keine Wirkung hat die Zahlungssperre für die Ertragsscheine, da nach § 1019 Abs. 3 Z P O die Einlösung der vor dem Verbot ausgegebenen Ertragsscheine von dem Verbot nicht betroffen wird.

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Eine Schutzmaßnahme von praktischer Bedeutung ist die Veröffentlichung der Verluste im Bundesanzeiger, durch die bei Inhaberanteilscheinen und solchen Namensanteilscheinen, die mit Blankoindossament versehen sind, bei berufsmäßigen Wertpapierhändlern während eines Jahres nach der Veröffentlichung i. d. R. ein gutgläubiger Erwerb ausgeschlossen wird (§ 367 HGB). Die Bekanntmachung im Bundesanzeiger wird ergänzt bzw. ersetzt durch die Verlustanzeige und Aufnahme des abhandengekommenen Wertpapiers in die von den „Wertpapier-Mitteilungen" (WM) herausgegebene „Sammelliste mit Opposition belegter Wertpapiere". Diese Sammelliste ist eine Art Selbsthilfeorgan des Kreditgewerbes zur Überwachung des Wertpapierhandels auf verlorengegangene Stücke, da eine Überprüfung der Verlustmeldung im Bundesanzeiger wenig praktikabel ist. Meldungen von Privatpersonen werden i. d. R. nicht angenommen; diese werden vielmehr an die Hausbanken oder an die Emittenten verwiesen (dazu näher BuB/Kumpel 8/264). Nach dem 1970 paraphierten „Übereinkommen des Europarates über die Opposition bei international gehandelten Inhaberpapieren" wurde von einer in Brüssel tätigen internationalen Oppositionszentrale die sog. internationale Oppositionsliste ausgegeben. Die Veröffentlichung in dieser Liste Schloß den gutgläubigen Erwerb der mit Opposition belegten Wertpapiere durch den berufsmäßigen Wertpapierhandel in den Staaten aus, die das Übereinkommen ratifiziert haben (zu diesem Übereinkommen s. Herber W M 71, Sonderbeilage Nr. 3; BuB/Kumpel 8/265). Die Veröffentlichung der internationalen Oppositionsliste wurde zwischenzeitlich wieder eingestellt, da die Staaten, die ihre Ratifizierungsurkunde hinterlegt hatten, zu denen Deutschland noch nicht gehörte, ihren Beitritt wieder gekündigt haben; zuletzt Frankreich am 2. 8. 1992 (BuB/Kumpel aaO).

III. Verlust der Nebenpapiere (Ertragsscheine/Gewinnanteilscheine und Erneuerungsschein) 14

Bei selbständigem Verlust oder Vernichtung der Gewinnanteilscheine (die Investmentpraxis spricht von Ertragsscheinen) ist eine Kraftloserklärung ausgeschlossen 820

Unbekannte Anteilinhaber

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(§ 799 Abs. 1 Satz 2 BGB). Auch wenn § 799 Abs. 1 BGB in § 24 Abs. 2 nicht genannt ist, sind die Ertragsscheine ebenso wie Gewinnanteilscheine i. S. jener Vorschrift nicht aufgebotsfähig (BuB/Kumpel 8/373). An die Stelle des Aufgebotsverfahrens tritt die Anzeige vom Verlust an den Aussteller, also an die KAG, gem. § 804 Abs. 1 BGB i. V. m. § 801 Abs. 2 BGB (Wortlaut oben Rdn. 9). Werden die Ertragsscheine innerhalb der vierjährigen Vorlegungsfrist nicht vorgelegt, so kann der bisherige Inhaber nach Ablauf der Vorlegungsfrist von der KAG Leistung verlangen. § 801 Abs. 2 und § 804 Abs. 1 BGB sind zwar in § 24 Abs. 2 nicht ausdrücklich für sinngemäß anwendbar erklärt worden. Da jedoch diese Vorschriften sich des gleichen Begriffs „Gewinnanteilscheine" bedienen und sie auch für Dividendenscheine Geltung haben, sind sie ebenso auf Ertragsscheine/Gewinnanteilscheine i. S. des KAGG anzuwenden (Siara/Tormann § 19, II, 3; I-Hdb. 9; B u B / K u m p e l 8/373). Für Erneuerungsscheine, die lediglich Legitimationspapiere sind, gibt es weder ein Aufgebots- noch ein Anzeigeverfahren (vgl. Kölner Komm./Lwifer AktG S 72, 11 m. w. Ν.; Siara/Tormann § 1 9 , IV; I-Hdb. 10; s. auch Abs. 4 [Rdn. 16 f] bei Widerspruch des Besitzers des Anteilscheins).

IV. Beschädigung des Anteilscheins (Abs. 3) Abs. 3 entspricht § 798 BGB und § 74 AktG. Der Berechtigte muß sich ausweisen: 1 5 Bei dem auf den Inhaber lautenden Anteilschein durch Vorlegung des Anteilscheins; bei einem Anteilschein, der auf den Namen lautet, sofern er blanko indossiert ist, ebenfalls durch Vorlegung, sonst durch seine Nennung in der Urkunde, ggf. durch Vollindossament. Die Urkunde ist der KAG auszuhändigen. Alle Kosten der Ausstellung einer neuen Urkunde trägt der Berechtigte. Wesentliche Unterscheidungsmerkmale, die noch erkennbar sein müssen, sind die Serien- und Nummernangabe (Stara/ Tormann § 19, III). Bei Unkenntlichkeit bleibt nur der Weg des Abs. 2. Die Notwendigkeit der Regelung des Abs. 3 ergibt sich vor allem daraus, daß beschädigte oder verunstaltete Wertpapiere in der Praxis des Wertpapierhandels als nicht lieferbar angesehen werden.

V. Neue Ertragsscheine/Gewinnanteilscheine (Abs. 4) Abs. 4 hat sein Vorbild in § 805 BGB und § 75 AktG. Er stellt klar, daß der Besitzer 1 6 eines Anteilscheins in Streitfällen gegenüber dem Besitzer des Erneuerungsscheins als eines bloßen Ersatzpapiers für Legitimationszwecke ohne Wertpapiercharakter der Stärkere ist (vgl. R G Z 77, 336; Hueck/Canaris § 24 VI 2). Auch stellt diese Vorschrift den Ausgleich dafür dar, daß eine Kraftloserklärung des Erneuerungsscheins ebensowenig zulässig ist wie die von Ertragsscheinen (Siara/Tormann § 19, IV; oben Rdn. 14). Mittelbarer Besitz genügt (Kölner Komm ./Lutter AktG § 75, 4). Der Widerspruch des Besitzers des Anteilscheins ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung (§ 130 BGB), die nicht an eine bestimmte Form gebunden und an die KAG zu richten ist (Siara/Tormann aaO; ferner Staudinger/Marburger BGB § 805, 2). Abs. 4 betrifft nur die Legitimation zur Empfangnahme der Ertragsscheine; er ent- 17 scheidet nicht über die sachliche Berechtigung. Hat ζ. B. der Besitzer des Anteilscheins die Ertragsanteile für bestimmte Jahre an den Besitzer des Erneuerungsscheins abgetreten, so kann dieser seinen Anspruch auf die Ertragsscheine durch Klage gegen jenen geltend machen und Zurückziehung des Widerspruchs oder, wenn die neuen Ertragsscheine schon ausgegeben sind, Herausgabe der Ertragsscheine verlangen (vgl. Baumbach/Hueck AktG § 75, 3). 821

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KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

VI. Unbekannte Anteilinhaber 18

Das Gesetz enthält nur Regelungen für den Verlust und Beschädigung des Anteilscheins (der Urkunde). Im Gesetz ist keine Regelung für den Fall enthalten, daß Anteilinhaber und Anteilscheine nicht auffindbar sind. Dies ist insbesondere bedeutsam in den Fällen der Abwicklung eines Sondervermögens (§ 14), in den Fällen des Umtausche von Anteilscheinen, die zumeist mit einer Abwicklung des bisherigen Sondervermögens verbunden sind, und bei den Laufzeitfonds, d. h. Investmentfonds (derzeit nur als Rentenfonds zulässig, s. § 15 Abs. 3 Buchst, k). Fonds mit begrenzter Laufzeit sollten zweckmäßigerweise in den Vertragsbedingungen Regelungen für den Fall enthalten, daß Anteilinhaber nicht auffindbar oder Anteilscheine abhanden gekommen sind. Bei unbekanntem Aufenthalt des Anteilinhabers oder Ungewißheit über die Person des Anteilinhabers kann ein Abwicklungserlös nach §§ 3 7 2 ff B G B hinterlegt werden. Dies gilt sowohl für den Fall, daß Anteilscheine eines in Abwicklung befindlichen Sondervermögens nicht vorgelegt werden, als auch für den Fall, daß die Anteilscheine von der verwahrenden Stelle vorgelegt werden (ζ. B. im Fall eines Investmentkontos), dieser jedoch der Anteilinhaber unbekannt ist. Bei abwesenden Volljährigen kann das Vormundschaftsgericht einen Abwesenheitspfleger bestellen (§ 1 9 1 1 B G B ) . In Erbfällen kann das Nachlaßgericht einen Pfleger bestellen — Nachlaßpfleger — (§ 1 9 6 0 B G B ) . Die Nachlaßpflegschaft dient der Ermittlung des unbekannten Erben sowie der Sicherung und Erhaltung des Nachlasses bis zur Annahme der Erbschaft. Die Hinterlegung hat bei Verzicht auf Rücknahme (§ 3 7 6 Abs. 2 Nr. 1 B G B ) schuldbefreiende Wirkung (§ 3 7 8 B G B ) . Meldet sich der Anteilinhaber oder der Berechtigte nicht innerhalb von 3 0 Jahren, besteht die Möglichkeit zur R ü c k n a h m e (§ 3 8 2 B G B ) innerhalb der Ausschlußfrist von 1 J a h r nach § 19 Hinterlegungsordnung v. 10. 3. 3 7 (RGBl. 1285). Sind Ertragsscheine vorhanden und ist der Berechtigte nicht bekannt, so kann der auf die Ertragsscheine entfallende Ertrag ebenfalls hinterlegt werden. Werden Ertragsscheine, die anläßlich einer Ausschüttung aufgerufen wurden, nicht vorgelegt, so erlischt das Recht aus den Ertragsscheinen in entsprechender Anwendung des § 801 Abs. 2 B G B in 4 Jahren. Die Frist beginnt mit dem Schluß des Jahres, in welchem die für die Leistung bestimmte Zeit eintritt. Die Dauer und der Beginn der Vorlegungsfrist können von der K A G im Anteilschein und in den Ertragsscheinen anders bestimmt werden.

VII. Sinngemäße Anwendung (§ 7 a Abs. 1, §§ 25 a, 26) 19

Auf Anteilscheine von Geldmarkt-Sondervermögen, Beteiligungs-Sondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen ist § 2 4 sinngemäß anzuwenden.

§ 24 a [Rechnungslegung, Abschlußprüfung] (1) Die Kapitalanlagegesellschaft hat für jedes Sondervermögen für den Schluß eines jeden Geschäftsjahres einen Rechenschaftsbericht zu erstatten und spätestens drei M o nate nach Ablauf des Geschäftsjahres im Bundesanzeiger bekanntzumachen. Der Rechenschaftsbericht muß einen Bericht über die Tätigkeit der Kapitalanlagegesellschaft im abgelaufenen Geschäftsjahr und alle wesentlichen Angaben enthalten, die es den Anteilinhabern ermöglichen, sich ein Urteil über diese Tätigkeit und die Ergebnisse 822

Rechnungslegung, Abschlußprüfung

§ 24 a

des Sondervermögens zu bilden. Der Rechenschaftsbericht muß insbesondere folgende Angaben enthalten: 1. eine Vermögensaufstellung der zum Sondervermögen gehörenden Wertpapiere, Schuldscheindarlehen, Bankguthaben und sonstigen Vermögensgegenstände sowie der Verbindlichkeiten aus Kreditaufnahmen, Optionsgeschäften, Währungs-Kurssicherungen, Finanzterminkontrakten und der sonstigen Verbindlichkeiten; die Vermögensgegenstände sind nach Art, Nennbetrag oder Zahl, Kurs und Kurswert aufzuführen; der Wertpapierbestand ist zu untergliedern in Wertpapiere mit einer Zulassung zum amtlichen Handel an einer Börse, in einen organisierten Markt einbezogene Wertpapiere, Wertpapiere aus Neuemissionen, die an einer Börse zugelassen oder in einen organisierten Markt einbezogen werden sollen, sonstige Wertpapiere gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Schuldscheindarlehen, wobei eine weitere Gliederung nach geeigneten Kriterien unter Berücksichtigung der Anlagepolitik (ζ. B. nach wirtschaftlichen oder geographischen Bereichen sowie nach Währungen) nach prozentualen Anteilen am Wert des Sondervermögens vorzunehmen ist; für jeden Posten der Vermögensaufstellung ist sein Anteil am Wert des Sondervermögens anzugeben; für jeden Posten der Wertpapiere und Schuldscheindarlehen sind auch die während des Berichtszeitraumes getätigten Käufe und Verkäufe nach Nennbetrag oder Zahl aufzuführen; die während des Berichtszeitraumes abgeschlossenen Optionsgeschäfte, Devisentermingeschäfte, Finanzterminkontrakte und Wertpapier-Darlehen sind anzugeben, soweit sie nicht mehr in der Vermögensaufstellung erscheinen; Angabe des Nettobestandswertes; Angabe der Gesamtbeträge der Kurswerte der zum Sondervermögen gehörenden Wertpapiere, die Gegenstand von Optionsrechten Dritter sind oder die Dritten als Sicherheit dienen sowie der Rückerstattungsansprüche aus Wertpapier-Darlehen; 2. die Anzahl der am Berichtsstichtag umlaufenden Anteile und der Wert eines Anteils gemäß § 21 Abs. 2 Satz 2; 3. eine nach Art der Erträge und Aufwendungen gegliederte Ertrags- und Aufwandsrechnung; sie ist so zu gestalten, daß aus ihr die Erträge aus Anlagen, sonstige Erträge, Aufwendungen für die Verwaltung des Sondervermögens und für die Depotbank sowie sonstige Aufwendungen und Gebühren und der Nettoertrag ersichtlich sind; außerdem eine Übersicht über die Entwicklung des Sondervermögens während des Berichtszeitraumes, die auch Angaben über ausgeschüttete und wieder angelegte Erträge, Erhöhungen und Verminderungen des Sondervermögens durch Veräußerungsgeschäfte (realisierte Gewinne und Verluste), Mehr- oder Minderwerte bei den ausgewiesenen Vermögensgegenständen (nicht realisierte Gewinne und Verluste) sowie Angaben über Mittelzuflüsse aus Anteilschein-Verkäufen und Mittelabflüsse durch Anteilschein-Rücknahmen enthalten muß; 4. eine vergleichende Übersicht der letzten drei Geschäftsjahre, wobei zum Ende jeden Geschäftsjahres der Wert des Sondervermögens und der Wert eines Anteils anzugeben sind. (2) Die Kapitalanlagegesellschaft hat für die Mitte des Geschäftsjahres, sofern sie nicht für diesen Stichtag einen weiteren Rechenschaftsbericht erstattet, einen Halbjahresbericht zu erstatten, der die Angaben nach Absatz 1 Satz 3 Nr. 1 und 2 enthalten muß. Außerdem sind die Angaben nach Absatz 1 Satz 3 Nr. 3 aufzunehmen, wenn für das Halbjahr Zwischenausschüttungen erfolgt oder vorgesehen sind. Der Halbjahresbericht ist spätestens zwei Monate nach dem Stichtag im Bundesanzeiger bekanntzumachen. (3) Die Kapitalanlagegesellschaft hat der Bankaufsichtsbehörde und der Deutschen Bundesbank den Rechenschaftsbericht und den Halbjahresbericht unverzüglich nach 823

§24 a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

erster Verwendung einzureichen. Die Berichte sind den Anteilinhabern auf Verlangen kostenlos zur Verfügung zu stellen. Außerdem müssen die Berichte dem Publikum an den im Prospekt angegebenen Stellen zugänglich sein. Die Kapitalanlagegesellschaft hat ferner auf Anforderung der Bankaufsichtsbehörde ihr und der Deutschen Bundesbank für jedes Sondervermögen Vermögensauf Stellungen im Sinne des Absatzes 1 Satz 3 Nr. 1 für die jeweils dazwischenliegenden Vierteljahre unverzüglich nach dem jeweiligen Stichtag einzureichen; die Vermögensaufstellungen sind von der Depotbank zu bestätigen. (4) Der Rechenschaftsbericht des Sondervermögens ist durch den Abschlußprüfer zu prüfen, der den Jahresabschluß des Geschäftsjahres der Kapitalanlagegesellschaft prüft, in welches das Ende des Geschäftsjahres des Sondervermögens fällt. Die Prüfung hat sich ferner darauf zu erstrecken, ob bei der Verwaltung des Sondervermögens die Vorschriften dieses Gesetzes und die Bestimmungen der Vertragsbedingungen beachtet worden sind. Das Ergebnis der Prüfung hat der Abschlußprüfer in einem besonderen Vermerk festzulegen; der Vermerk ist mit dem vollen Wortlaut im Rechenschaftsbericht wiederzugeben. Der Abschlußprüfer hat den Bericht über die Prüfung des Sondervermögens unverzüglich nach Beendigung der Prüfung der Bankaufsichtsbehörde und der Deutschen Bundesbank einzureichen. (5) Das Bundesministerium der Finanzen kann nach Anhörung der Deutschen Bundesbank durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen über den Inhalt der Prüfungsberichte für Sondervermögen erlassen, soweit dies zur Erfüllung der Aufgaben der Bankaufsichtsbehörde erforderlich ist, insbesondere um einheitliche Unterlagen zur Beurteilung der Tätigkeit der Kapitalanlagegesellschaft bei der Verwaltung von Sondervermögen zu erhalten. Es kann diese Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bankaufsichtsbehörde übertragen. (6) Bei Spezialfonds (§ 1 Abs. 2) kann der Rechenschaftsbericht auf die Angaben gemäß Absatz 1 Nr. 1 bis 3 beschränkt werden. Halbjahresberichte von Spezialfonds und die Berichte über die Prüfung der Rechenschaftsberichte sind der Bankaufsichtsbehörde und der Deutschen Bundesbank nur auf Anforderung einzureichen. Die Prüfung von Spezialfonds gemäß Absatz 4 ist zusätzlich auf die Übereinstimmung der Vertragsbedingungen mit den Vorschriften dieses Gesetzes zu erstrecken. Übersicht I. Allgemeines

Rdn. 1

II. R e c h n u n g s l e g u n g d e r K A G

9

III. R e c h n u n g s l e g u n g f ü r d a s S o n d e r v e r m ö g e n , Fristen (Abs. 1 Satz 1)

11

IV. T ä t i g k e i t s - / E r l ä u t e r u n g s b e r i c h t Satz 2)

14

(Abs. 1

V. M i n d e s t a n g a b e n im R e c h e n s c h a f t s b e r i c h t (Abs. 1 Satz 3) 17 1. V e r m ö g e n s a u f s t e l l u n g (Nr. 1) 17 a) V e r m ö g e n s g e g e n s t ä n d e u n d Verbindlichkeiten, Teilsatz 1 18 b) D a r s t e l l u n g der Vermögensgegens t ä n d e , Teilsatz 2 28 c) G l i e d e r u n g des W e r t p a p i e r b e s t a n d e s , Teilsatz 3 29 d) P r o z e n t u a l e A n g a b e n , Teilsatz 4 . . . 31

824

Rdn. e) A n g a b e n zu K ä u f e n u n d V e r k ä u f e n , Teilsatz 5 32 f) In d e r V e r m ö g e n s a u f s t e l l u n g nicht mehr genannte Optionsgeschäfte, Devisentermingeschäfte, Finanzterminkontrakte und Wertpapier-Darleh e n , Teilsatz 6 33 g) N e t t o b e s t a n d s w e r t , Teilsatz 7 . . . . 3 7 h) G e s a m t b e t r ä g e d e r K u r s w e r t e der W e r t p a p i e r e , die G e g e n s t a n d v o n O p t i o n s r e c h t e n D r i t t e r sind o d e r die D r i t t e n als Sicherheit d i e n e n sowie der R ü c k e r s t a t t u n g s a n s p r ü c h e aus W e r t p a p i e r - D a r l e h e n , Teilsatz 8 . . . 38 2. U m l a u f e n d e Anteile u n d Anteilwett (Nr. 2) 3. E r t r a g s - u n d A u f w a n d s r e c h n u n g (Nr. 3) 4. Ü b e r s i c h t d e r E n t w i c k l u n g des Fondsvermögens

43 46 54

§ 24a

Allgemeines

5. Berechnung der Ausschüttung 6. Vergleichende Übersicht (Nr. 4) VI. Halbjahresbericht (Abs. 2)

Rdn. 57 67 68

VII. Verpflichtungen gegenüber den Aufsichtsstellen und gegenüber dem Publikum, Anforderungen an die Zwischenberichte (Abs. 3) 69 VIII. Abschlußprüfung (Abs. 4)

75

IX. Ermächtigung zur Rechtsverordnung über den Inhalt der Prüfungsberichte (Abs. 5) . . 89 X. Innenrevision XI. Sonderregelungen für Spezialfonds (Abs. 6)

90 91

XII. Sinngemäße §§ 25 a, 26)

Anwendung

(§7 a

Rdn. Abs. 1, 92

Anhang: 1. BVI-Muster eines Rechenschaftsberichts gem. § 7 a Abs. 1 i. V. m. § 24 a sowie § 7 d Abs. 4 KAGG für Geldmarkt-Sondervermögen (Stand: 8. Dezember 1994) 2. BVI-Muster eines Rechenschaftsberichts gem. § 24 a KAGG für Wertpapier-Sondervermögen (Stand: 8. Dezember 1994) 3. BVI-Muster eines Rechenschaftsberichts gem. § 26 i. V. m. § 24 a sowie § 34 Abs. 1 KAGG für GrundstücksSondervermögen (Stand Februar 1992)

Schrifttum Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Kommentar zum HGB, AktG, GmbHG, PublG nach den Vorschriften des Bilanzrichtlinien-Gesetzes, Loseblatt 5 ; Berg, Rechnungslegung für Immobilien- und Wertpapierfonds, Diplomarbeit Universität Bochum 1993; Bieg, Bankbilanzen und Bankenaufsicht, 1983; Biener, Die Rechnungslegung der Kreditinstitute, 1989; Bossard, Die Prüfung von Investment-Trusts unter besonderer Betrachtung der Verhältnisse in der Schweiz, WPg. 66, 542; BVI, Erläuterungen zum Muster eines Rechenschaftsberichts gemäß § 24a KAGG für Wertpapier-Sondervermögen (Stand: 10. 1. 96); Clemtn/Huber, Die Prüfung von Spezialfonds, WPg. 89, 289; Haeseler, Rechnungswesen und Prüfung von Wertpapierfonds, Wien 1974; Häuselmann, Zur Bilanzierung von Investmentanteilen, insbesondere von Anteilen an Spezialfonds, BB 92, 312; Horvath, Artikel „Internes Kontrollsystem, allgemein", in: Handbuch der Revision, hrsg. v. Coenenberg/Wysocki, 1992 2 ; Kolossa, Komplettes KAG-System entwickelt, BZ 25. 11. 95, S. 34; Korosec, Prüfung der Sondervermögen und des Rechenschaftsberichts gem. § 24 a Abs. 4 KAGG — Darstellung und Analyse in betriebswirtschaftlicher Sicht, Diplomarbeit Universität Münster 1992; Rinsoz, Zur Rechnungsführung der Investment-Trusts, Diss. Zürich 1952; Schidrich, Artikel „Kapitalanlagegesellschaften, Prüfung der", in: Handbuch der Revision, hrsg. v. Coenenberg/Wysocki, 1992 2 ; Schnell, Rechnungslegung und Prüfung der Wertschriften- und Immobilienanlagefonds, Diss. St. Gallen 1970; Scholz, Zum Umfang der Prüfungspflicht bei Kreditinstituten, WPg. 70, 436 = ZfK 70, 598; ders., Die Bilanzierung und Prüfung der Devisengeschäfte der Kreditinstitute. Erläuterungen zur Stellungnahme des Bankenfachausschusses des Instituts der Wirtschaftsprüfer, WPg. 75, 645; ders., Artikel „Kreditinstitute, Prüfung der", in: Handbuch der Revision, hrsg. v. Coenenberg/Wysocki, 1992 2 ; Wernicke, Die Jahresabschlußprüfung bei Kapitalanlagegesellschaften, Diss. München 1969.

I. Allgemeines Durch die Vorschriften über die Rechnungslegung sollen die Anleger, das am Anteil- 1 erwerb interessierte Publikum und die Aufsichtsstellen über den Vermögensstand des v o n der KAG verwalteten Sondervermögens zum angegebenen Stichtag möglichst umfassend informiert werden, ferner Auskunft über die seit dem vorhergehenden Stichtag durchgeführten Geschäfte und deren Ergebnisse erhalten. Die durch das 1. F M F G in § 2 4 a (§ 25 a. F.) geregelte Rechnungslegung für die Sondervermögen ist von der Rechnungslegung des Eigenvermögens der KAG zu unterscheiden, für die die allgemeinen Vorschriften entsprechend der gewählten Rechtsform (AG, G m b H ) und die speziellen des KWG aufgrund der Eigenschaften der KAG als Kreditinstitute (unten Rdn. 9 f) gelten. Beide Rechnungslegungen verknüpft Abs. 4. Der Abschlußprüfer der KAG ist 825

§24 a

Κ AGG: Wertpapier-Sondervermögen

zugleich mit der Prüfung des Rechenschaftsberichts des Sondervermögens zu beauftragen, bei dem das Ende des Geschäftsjahres in das zu prüfende Geschäftsjahr der KAG fällt. Für den Inhalt der Prüfungsberichte über Sondervermögen kann aufgrund des durch das 2. FMFG eingefügten Abs. 5 Näheres durch Rechtsverordnung bestimmt werden. Eine solche Rechtsverordnung ist bisher nicht ergangen. 2 Die Rechnungslegungsvorschriften waren bereits durch die KAGG-Novelle 1969 um Anforderungen konkretisiert worden, die ebenfalls an die Rechnungslegung vertriebsberechtigter ausländischer Investmentgesellschaften gestellt wurden (s. § 4 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AuslInvestmG). Das 1. FMFG hat die Rechnungslegungsvorschriften erheblich erweitert. Die für den Rechenschaftsbericht geforderten Angaben, die ausdrücklich als Mindestanforderungen bezeichnet werden (Abs. 1 Satz 3), entsprechen den Anforderungen in Art. 28 Abs. 2 i.V. m. Schema Β im Anhang der RL 85/611/EWG (dazu Dok.EG/Vandamme S. 65 f; s. auch Grundmann ZBB 91, 254; § 19 Rdn. 1). Ebenso sind in Abs. 2 die Anforderungen an den Halbjahresbericht entsprechend Art. 28 Abs. 3 i. V. m. den Abschnitten I bis IV des Schemas Β im Anhang der RL 85/611/EWG erweitert worden. Das 2. FMFG hat die Mindestangaben in Abs. 1 und Satz 3 Nr. 1 um die Anforderung zusätzlicher Informationen für Anleger erweitert (Teilsatz 7 und 8), die sich aus den Neuregelungen für die Anlage in Optionsscheinen gem. § 8 a Abs. 4 und 5 und für die Gewährung von Wertpapier-Darlehen gem. §§ 9 a ff ergeben. 3

Die Rechnungslegungsvorschriften in Abs. 1 und 2 werden ergänzt durch Vorschriften über die Bekanntmachung des Rechenschaftsberichts (Abs. 1 Satz 1) und des Halbjahresberichts (Abs. 2 Satz 3). Ferner wird die KAG verpflichtet, die Berichte dem BÄK und der BBk. vorzulegen, den Anlegern kostenlos zur Verfügung zu stellen und sie allgemein dem Publikum zugänglich zu machen (Abs. 3 Satz 1 bis 3). Diese Regelungen entsprechen Art. 32 und Art. 33 Abs. 2 und 3 RL 85/611/EWG. Auf Anforderung des BÄK hat die KAG dem BÄK und der BBk. Vermögensaufstellungen für die zwischen den Berichtsstichtagen liegenden Vierteljahre einzureichen, sog. Zwischenberichte (Abs. 3 Satz 4). Die Aufsichtsstellen erhalten hierdurch bei Bedarf zu den berichtslosen Quartalsenden den Vermögensstatus des Sondervermögens. Diese ergänzenden Vermögensaufstellungen, die von der Depotbank zu bestätigen sind, sind an die Stelle der früher zum 10. 2. und 10. 8. eines jeden Kalenderjahres vorgeschriebenen Anzeigen getreten (§ 25 Abs. 2 a. F.). Abs. 4 enthält die Vorschriften über die Prüfung des Sondervermögens. Ebenso wie im Fall der Prüfung des Jahresabschlusses der KAG (s. § 26 Abs. 1 Satz 3 KWG) wird der Abschlußprüfer verpflichtet, den Bericht über die Prüfung des Sondervermögens unverzüglich nach Beendigung der Prüfung dem BÄK und der BBk. einzureichen. Der Inhalt der Prüfungsberichte kann nach Abs. 5 durch Rechtsverordnung des BMF oder auch des BÄK festgelegt werden. Eine solche Verordnung wurde bisher nicht erlassen (zur Prüfung der KAG s. die PrüfbV; dazu § 2 Rdn. 76).

4

Abs. 6 bringt im Ergebnis unbedeutende Erleichterungen für Spezialfonds. Deren Rechenschaftsberichte brauchen keinen besonderen Berichtsteil mit Erläuterungen zu enthalten. Dieser Berichtsteil ist entbehrlich, da i. d. R. die Anleger eines Spezialfonds laufend über die Veränderungen unterrichtet werden (monatliches Reporting) und die Informationsmöglichkeiten über den Anlageausschuß nutzen können. Sodann entfällt die Angabe einer vergleichenden Übersicht der letzten drei Geschäftsjahre. Halbjahresberichte und die Prüfungsberichte sind dem BÄK und der BBk. nur auf Anforderung einzureichen. Der Prüfungsbericht hat eine Feststellung des Abschlußprüfers dazu zu enthalten, ob die Vertragsbedingungen des Sondervermögens mit den Vorschriften des KAGG übereinstimmen. Dies erschien zu Kontrollzwecken notwendig, da nach § 15 Abs. 2 Satz 1 n. F. die Vertragsbedingungen von Spezialfonds keiner Genehmigung durch das BÄK mehr bedürfen (Begr. 1. FMFG, S. 35). 826

Allgemeines

§ 24 a

Auf den Rechenschafts- und Halbjahresbericht i. S. des § 24 a Abs. 1 und 2 beziehen 5 sich die notwendigen Angaben in den Vertragsbedingungen (§ 15 Abs. 3 Buchst, h; § 10 AVB Geldmarktfonds, § 10 AVB Wertpapierfonds, § 12 AVB Beteiligungsfonds, § 12 AVB Immobilienfonds), ebenso die Zurverfügungstellungspflicht beim Verkauf von Anteilscheinen (§ 19 Abs. 1 Satz 1 und 2). Die dem Verkaufsprospekt beizufügenden Berichte werden in § 20 Abs. 2 zu den Angaben von wesentlicher Bedeutung gerechnet, die, wenn sie unzutreffend oder unvollständig sind, die Prospekthaftung auslösen können (dazu § 2 0 Rdn. 5 ff). Eine Kündigung des Sondervermögens ist außer im BAnz. auch im Rechenschafts- oder Halbjahresbericht zu veröffentlichen (§ 13 Abs. 1 Satz 1; § 11 Abs. 1 AVB Wertpapierfonds; s. auch die Übergangsvorschrift des § 53 b, nach der die Änderungen der Vertragsbedingungen aus Anlaß der Änderung des 2. F M F G im Rechenschaftsbericht oder Halbjahresbericht bekanntzumachen sind). Ein besonderes Gewicht erhalten die Vorschriften über die Rechnungslegung durch die Bußgeldandrohungen in § 50 a Abs. 2 Nr. 4 und 5 i. V. m. Abs. 4. Sie gelten für Wertpapier-Sondervermögen und i. V. m. den jeweiligen Spezialvorschriften (§ 25 j Abs. 2 und 3; § 34 Abs. 1 Satz 1 und 3) auch für die Rechnungslegung von Beteiligungs-Sondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen ( § 5 0 a Abs. 3). Eine entsprechende Gesetzesänderung anläßlich der Erweiterung des Gesetzes um Vorschriften für Geldmarktfonds ist bisher nicht erfolgt, so daß für diese die vorgenannten Bußgeldandrohungen nicht gelten. Nach diesen Bußgeldvorschriften handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder leichtfertig einen Rechenschaftsbericht oder einen Halbjahresbericht entgegen den im einzelnen zitierten Vorschriften nicht, nicht mit den vorgeschriebenen Mindestangaben oder nicht rechtzeitig bekanntmacht oder eine Vermögensaufstellung zum Quartalsstichtag dem BÄK und der BBk. auf Anforderung nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig einreicht. Im Anschluß an die Ertrags- und Aufwandsrechnung des Rechenschaftsberichts 6 (§ 24 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 3) folgen i. d. R. die Bekanntmachungen zu den Ausschüttungen. Sie beruhen auf der Berechnung der Ausschüttung, die Bestandteil des Rechenschaftsberichts ist. Bei den Bekanntmachungen zur Ausschüttung handelt es sich um selbständige Informationen, die aus steuerrechtlichen Gründen vorgeschrieben sind (§ 41 für ausschüttende Wertpapier-Sondervermögen; § 42 für thesaurierende Fonds; § 7 a Abs. 1 i. V. m. §§ 41, 42 für Geldmarkt-Sondervermögen; § 43 a i. V. m. §§ 41, 42 für Beteiligungs-Sondervermögen; § § 4 7 , 48 sowie § 4 9 i. V. m. § § 4 1 , 42 für Grundstücks-Sondervermögen). Sie bilden keinen notwendigen Bestandteil des Rechenschaftsberichts und müssen deshalb nicht in die Abschlußprüfung nach Abs. 4 einbezogen werden (a. A. Korosec S. 4). Sowohl bei der Rechnungslegung in den Berichten als auch im Rahmen der früheren 7 Anzeigen an das BÄK nach § 25 Abs. 2 a. F. waren ergänzend AllgVfg. und BAK-Schr. zu beachten. Soweit sich diese BAK-Schr. mit den Anzeigen an das BÄK nach § 25 Abs. 2 a. F. befassen (s. CMBS 10.05, 10.06, 10.19, 10.32), fehlt ihnen nach Aufhebung dieser Vorschrift die Rechtsgrundlage. Wesentliche Anforderungen an die Vermögensaufstellung, die in diesen BAK-Schr. enthalten waren, sind in die gemeinsam vom BÄK und BVI ausgearbeiteten und 1995 revidierten Muster der Rechenschaftsberichte für Geldmarkt-Sondervermögen, für Wertpapier-Sondervermögen sowie für GrundstücksSondervermögen eingeflossen (vgl. Anh. Nr. 1 bis 3 zu § 24 a mit Stand 8. 12. 94 [aktueller Stand 27. 10. 95] für Geldmarkt- und Wertpapier-Sonderverögen; Stand April 1996 für Grundstücks-Sondervermögen; s. auch die Erl. des BVI zum Muster eines Rechenschaftsberichts gem. § 2 4 a für Wertpapier-Sondervermögen (Stand 1 0 . 1 . 9 6 ) ; diese Erl. wurden weitgehend in die nachfolgenden Ausführungen übernommen). Die Musterberichte stellen einen Mindeststandard i. S. des Gesetzes dar. Die mit dem BÄK 827

§24 a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

abgestimmten Musterberichte sind nicht zwingend für die Rechnungslegung der KAG über die Sondervermögen. Abweichende Rechenschaftsberichte können ebenfalls die Voraussetzungen des § 24 a erfüllen, wenngleich sich das BÄK bei seiner Überprüfung an den Musterberichten orientiert. Informationen, die über die Muster hinausgehen, sind — abhängig vom jeweiligen Einzelfall — nicht nur zulässig, sondern u. U. auch geboten (§ 24 a Abs. 1 Satz 1 spricht von allen „wesentliche Angaben"; § 25 a. F. enthielt keine vergleichbare offene Formulierung; Schäfer, Anlegerschutz, S. 45 sieht in § 25 a. F. keine abschließende Regelung). Schäfer (aaO m. w. N.) will neben der Rechnungslegungsvorschrift des § 25 a. F. — entsprechend § 24 a n. F. — einen Individualauskunftsanspruch anerkennen. Hierfür dürfte im Hinblick auf die im Gesetz vorgesehenen Kontrollaufgaben der Depotbank und der Bankaufsicht und sie sehr umfangreiche Rechnungslegung in § 2 4 a im allgemeinen kein Bedürfnis bestehen), so auch Mühlhaupt/Kand]binder/Sfo/z£tt¿>Mrg S. 197, ebenso die bei Schäfer S. 44 Fn. 57 Genannten. Da andererseits das KAGG nicht ausschließt, daß der Anleger Ansprüche gegen die KAG geltend macht (vgl. § 12 c Abs. 2 Satz 3), kann er ggf. in einem Rechtsstreit auch im konkreten Fall Auskünfte von der KAG verlangen (§ 675 i. V. m. § 666 BGB). Nach Ansicht des BÄK sind die Muster der Rechenschaftsberichte auch bei Geldmarkt-Spezialfonds, Wertpapier-Spezialfonds und Grundstücks-Spezialfonds anzuwenden. 8

Im Rahmen der Rechnungslegung und der Abschlußprüfung sind folgende Schreiben zu berücksichtigen: — BAK-Schr. v. 30. 9. 75 zu Währungs-Kurssicherungsgeschäften für Wertpapier-Sondervermögen (spezielle Angaben im Prüfungsbericht; Angaben in den Anzeigen nach S 25 Abs. 2 KAGG a. F.), I-Hdb. 438 Nr. 11 = CMBS 10.12 — BAK-Schr. v. 28. 3. 80 betr. Berichterstattung über Leerstände bei Liegenschaften, I-Hdb. 438 Nr. 18 = CMBS 10.14 — BÄK-Verlautbarung v. 30. 12. 80 über Anforderungen an das Wertpapierhandelsgeschäft der Kreditinstitute und BAK-Schr. v. 7. 1. 82, I-Hdb. 438 Nr. 25 = CMBS 19.03 [ersetzt durch BÄK-Verlautbarung v. 23. 10. 95] — BAK-Schr. v. 25. 5. 81 betr. Berichterstattung über Einhaltung des § 8 Abs. 1 Buchst, g und des § 8 Abs. 2 Satz 3 KAGG a. F. im Rahmen der Abschlußprüfung, I-Hdb. 438 Nr. 26 = CMBS 10.20 — BAK-Schr. v. 16. 2. 82 betr. Verlautbarung über Anforderungen an das Wertpapierhandelsgeschäft (Teil der Jahresabschlußprüfung bei der KAG), I-Hdb. 438 Nr. 27 = CMBS 10.21 — BAK-Schr. v. 17. 2. 82 betr. Leitsätze für eigene Wertpapiergeschäfte vom Bankangehörigen, I-Hdb. 438 Nr. 28 = CMBS 10.22 — BAK-Schr. v. 15. 4. 82 betr. Berichterstattung über Wertpapier-Umsätze im Rahmen der Abschlußprüfung, I-Hdb. 438 Nr. 29 = CMBS 10.23 — BAK-Schr. v. 6. 7. 82 betr. Inhalt von Anzeigen nach § 25 Abs. 2 i. V. m. § 34 Abs. 1 KAGG a. F., I-Hdb. 438 Nr. 30 = CMBS 10.24 — BAK-Schr. v. 29. 12. 82 betr. Entgegennahme von Barkautionen bei der Verwaltung von Grundstücks-Sondervermögen (Bildung von Rückstellungen), I-Hdb. 438 Nr. 32 = CMBS 10.26 — BAK-Schr. v. 8. 9. 86 betr. Anlage von Mitteln der Publikums-Wertpapier-Sondervermögen in Schuldverschreibungen ohne Zinskupon (Ausweis in einer besonderen Gruppe im Bericht, Angabe in den Erläuterungen über aufgelaufene steuerpflichtige Erträge), I-Hdb. 438 Nr. 42 = CMBS 10.31 — BAK-Schr. v. 7. 5. 91 betr. Preisermittlung zum Ende der Berichtsperiode, I-Hdb. 438 Nr. 58 = CMBS 10.44 828

Rechnungslegung der KAG

§ 24 a

— BMF-Schr. v. 29. 5. 91 betr. Stellungnahme zur zwingenden Hauptgliederung des Wertpapierbestandes nach Märkten im Rahmen der Vermögensaufstellung — BAK-Schr. v. 30.7. 91 betr. Anforderungen an Rechenschaftsberichte nach § 2 4 a KAGG, I-Hdb. 438 Nr. 61 = CMBS 10.47 — BAK-Schr. v. 30. 7. 91 betr. Prüfung von Sondervermögen bei KAG/Berichterstattung über Wertpapierumsätze — BAK-Schr. v. 18. 9. 91 betr. erweitertes Testat der Abschlußprüfer in Rechenschaftsberichten für Spezialfonds, CMBS 10.48 — BAK-Schr. v. 10. 2. 92 betr. Mindestanforderungen an die Erstellung von Rechenschaftsberichten für Grundstücks-Sondervermögen — Leitsätze für Mitarbeiter von Investment-Gesellschaften v. 1. 11. 95 zur Umsetzung der BAK-Verlautbarung v. 30. 12. 93 [CMBS 19.04] (s. Anh. § 2 Nr. 4) — BAK-Schr. v. 26. 4. 94 betr. Angaben im Rechenschafts- und Halbjahresbericht bei Grundstücks-Sondervermögen, CMBS 10.51 — BAK-Schr. v. 27. 4. 94 betr. 1. Liegenschaftsverzeichnis für Vermögensaufstellungen bei Grundstücks-Sondervermögen gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 KAGG, 2. Zwischenberichte bei Grundstücks-Sondervermögen gemäß § 24 a Abs. 3 in Verbindung mit § 34 Abs. 1 KAGG — BAK-Schr. v. 3. 5. 94 betr. Bewertung von Liegenschaften, CMBS 10.52 — BAK-Verlautbarung v. 23. 10. 95 über Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften der Kreditinstitute (s. Anh. § 2 Nr. 5). II. Rechnungslegung der KAG Die Rechnungslegung der KAG (s. auch § 2 Rdn. 71 ff), insbes. deren Jahresabschluß, 9 richtet sich zunächst nach der gewählten Rechtsform (AG oder GmbH). Das BiRiLiG von 1985 hat sowohl für die AG als auch für die GmbH Buchführung, Bilanzierung, Abschlußprüfung und Publizität neu geregelt. Auf beide Rechtsformen ist das Dritte Buch des HGB (§§ 238 ff) anzuwenden (zu den Änderungen durch das BiRiLiG i. e. Baumbach/Duden/Hopt HGB Einl. Vor § 238, III 4). Besonders zu berücksichtigen sind die Vorschriften über Kapitalgesellschaften (§§ 264 ff HGB), die durch §§ 150 ff AktG und §§ 41 ff GmbHG ergänzt werden. An die Stelle des Geschäftsberichts als Teil des Jahresabschlusses ist der Anhang mit seinen Pflichtangaben (§ 284 ff HGB) und der Lagebericht (§ 289 HGB) getreten. In der Praxis ist es weiterhin üblich, unter Geschäftsbericht i. S. eines Oberbegriffes einen allgemeinen Erläuterungsbericht zu verstehen, der ergänzt wird durch den Bericht des Aufsichtsrats und den Jahresabschluß mit der Bilanz, der Gewinn- und Verlustrechnung, dem Anhang und dem Lagebericht. Für die Rechnungslegung und die Prüfung von Kreditinstituten brachte das Bankbilanzrichtlinie-Gesetz (BaBiRiG) v. 30. 11. 90 durch den neu in das HGB eingefügten Vierten Abschnitt des Dritten Buches (§§ 340 bis 340 o HGB) ungeachtet der Rechtsform einheitliche Vorschriften. Nach Art. 30 EGHGB sind die durch das BaBiRiG auf Kreditinstitute für anwendbar erklärten Vorschriften des HGB über den Jahresabschluß, den Lagebericht und deren Prüfung sowie über die Pflicht zur Offenlegung dieser und der dazu gehörenden Unterlagen, ebenso die Verordnung über die Rechnungslegung der Kreditinstitute (RechKredV) v. 10. 2. 92 erstmals auf das nach dem 31. 12. 1992 beginnende Geschäftsjahr anzuwenden. Die RechKredV schreibt die Anwendung bestimmter Formblätter sowohl für die Gliederung der Bilanz als auch der Gewinn- und Verlustrechnung vor. Nach §26 KWG gilt die Verpflichtung der KAG als Kreditinstitut, den Jahresab- 10 schluß in den ersten drei Monaten des Geschäftsjahres für das vergangene Geschäfts829

§24 a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

jähr aufzustellen und den aufgestellten sowie später den festgestellten Jahresabschluß und den Lagebericht (§ 289 HGB i. V. m. § 340 a Abs. 1 a. E. HGB) dem BÄK und der BBk. unverzüglich einzureichen. Der Jahresabschluß ist folglich zunächst als unbestätigter Jahresabschluß ohne Anlagen und später, auch wenn sich das Zahlenwerk nicht geändert hat, als bestätigter Jahresabschluß einzureichen. Üblicherweise wird der Jahresabschluß in der erweiterten Form des „Geschäftsberichts" (s. Rdn. 9) eingereicht. Die Zuständigkeit für die Feststellung des Jahresabschlusses ist bei der GmbH im Gesellschaftsvertrag zu regeln (Aufsichtsrat oder Gesellschafterversammlung). Bei Κ AG in der Rechtsform der AG gelten §§ 172, 173 AktG (Vorstand und Aufsichtsrat, ggf. die Hauptversammlung). Der Jahresabschluß mit Bestätigungsvermerk, der Lagebericht, der Bericht des Aufsichtsrats und, soweit sich dies nicht aus dem Jahresabschluß ergibt, der Vorschlag über die Verwendung des Ergebnisses und der Beschluß über seine Verwendung unter Angabe des Jahresüberschusses oder Jahresfehlbetrags sind zum Handelsregister des Sitzes der KAG einzureichen. Dies hat unverzüglich nach Vorlage an die Gesellschafter, jedoch spätestens vor Ablauf des neunten Monats des dem Abschlußstichtag nachfolgenden Geschäftsjahres zu geschehen ( § 3 2 5 Abs. 1 HGB). Da die Bilanzsumme der KAG i. d. R. 300 Mio. D M nicht überschreitet, kann sie sich darauf beschränken, unverzüglich nach der Einreichung der Unterlagen im BAnz. bekanntzumachen (Hinweisbekanntmachung), bei welchem Handelsregister und unter welcher Nummer die vorgenannten Unterlagen eingereicht wurden (§ 3401 Abs. 4 Satz 1 i. V. m. § 325 Abs. 1 Satz 2 HGB). Die KAG müßte andernfalls die Unterlagen zunächst im BAnz. bekanntmachen, bevor sie diese beim Handelsregister einreicht (S 3401 Abs. 1 i. V. m. § 325 Abs. 2 HGB).

III. Rechnungslegung für das Sondervermögen, Fristen (Abs. 1 Satz 1) 11

Über jedes einzelne verwaltete Sondervermögen ist die KAG zur Rechnungslegung verpflichtet. Dies schließt nicht aus, daß sie die einzelnen Berichte (Rechenschaftsberichte, ggf. Halbjahresberichte) mehrerer Fonds in einer Broschüre zusammenfaßt. Eine solche Broschüre kann durch Unterrichtung über allgemeine wirtschaftliche Entwicklungen des Berichtszeitraums eingeleitet werden. Das Gesetz verbietet gleichfalls nicht, Rechenschaftsberichte durch werbliche Aussagen, Grafiken und Bilder zu ergänzen (s. die abweichende Auffassung des BÄK unten Rdn. 15). Im Interesse einer objektiven Berichterstattung dürfen dadurch nicht der Rechenschaftsbericht oder der begleitende Tätigkeitsbericht inhaltlich beeinträchtigt werden. Die Rechnungslegung ist ein Teil der Publizität, zu der das Gesetz die KAG verpflichtet. Das 1. F M F G hat mit Rücksicht auf die Öffnung der EG-Staaten für den öffentlichen Vertrieb die Anforderungen an die Rechnungslegung detailliert festgelegt. M . E. gelten diese zusätzlichen Anforderungen an die Rechnungslegung der Wertpapier-Sondervermögen wegen der im wesentlichen gleichen Zusammensetzung der Geldmarkt-Sondervermögen und der Beteiligungs-Sondervermögen auch für diese, nicht jedoch für Grundstücks-Sondervermögen (s. auch unten Rdn. 94; der Bericht der Abgeordneten Uldall und Dr. Wieczorek BTDrucks. 11/6262, S. 26, spricht nur von einer Verbesserung der Berichtspflichten der Wertpapier-Sondervermögen gegenüber den Anteilinhabern).

12

Der Rechenschaftsbericht ist gemäß § 24 a Abs. 1 Satz 1 im BAnz. bekanntzumachen. Die Veröffentlichungspflicht erstreckt sich auf alle Teile des Rechenschaftsberichts nach § 2 4 a Abs. 1, die auch der Prüfung durch den Wirtschaftsprüfer unterliegen und auf die sich das Testat des Prüfers bezieht. Im BAnz. ist ζ. B. auch die „weitere Gliederung nach geeigneten Kriterien" gemäß § 24 a Absatz 1 Satz 3 Nr. 1 zu veröffentlichen, nicht jedoch die Bekanntmachung zur Ausschüttung (oben Rdn. 6). Das BÄK beanstandet 830

Tätigkeits-/Erläuterungsbericht

§ 24 a

derzeit nicht, wenn auf den Abdruck des Tätigkeitsberichts gemäß S 24 a Abs. 1 Satz 2 im BAnz. verzichtet wird. Die Fristen für die Veröffentlichung der Berichte sind in Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 13 Satz 3 entsprechend Art. 27 Abs. 2 RI 85/611/EWG durch das 1. FMFG festgelegt worden. Der Rechenschaftsbericht ist spätestens drei Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres des Sondervermögens im BAnz. bekanntzumachen (Nach Art. 27 Abs. 2 RL würde eine Frist von vier Monaten ausreichen. Da jedoch § 19 Abs. 2 a. F. zur Aushändigung eines neuen Berichtes bereits nach drei Monaten verpflichtete, wurde die Frist in § 24 a auf drei Monate begrenzt, auch um die Anteilinhaber möglichst frühzeitig über die Jahresergebnisse der Sondervermögen zu unterrichten; dazu Begr. 1. FMFG, S. 34). Nach § 19 Abs. 1 Satz 2 ist dem Erwerber der zuletzt veröffentlichte Rechenschaftsbericht zur Verfügung zu stellen. Hieraus folgt, daß innerhalb der Frist von drei Monaten die Veröffentlichung im BAnz. erwartet wird. Für den Halbjahresbericht ist entsprechend Art. 27 Abs. 2 RL die Veröffentlichungsfrist auf zwei Monate (aus § 19 Abs. 2 a. F. ergaben sich bisher drei Monate) verkürzt worden (Abs. 2 Satz 3). Die kurzen Bekanntmachungsfristen führen in der Praxis aus technischen Gründen zu Problemen. Es wurde deshalb vorgeschlagen, statt der Veröffentlichungsfrist eine Einreichungsfrist beim BÄK vorzusehen. Das BÄK hat bislang Verzögerungen bei der Veröffentlichung der Rechenschaftsberichte/Halbjahresberichte im BAnz. nicht beanstandet, soweit diese infolge einer Überlastung des BAnz.-Verlags enstanden sind. Für diese Fälle wird den KAG empfohlen, den Nachweis darüber zu führen, daß sie die Berichte rechtzeitig dem BAnz. eingereicht oder mit dem BAnz. feste Termine zur Veröffentlichung abgesprochen haben. Bei nicht rechtzeitiger Einreichung könnte die verspätete Veröffentlichung durch die KAG verschuldet sein und als Ordnungswidrigkeit mit Geldbuße geahndet werden (§ 50 a Abs. 2 Nr. 4). Die Pflichtveröffentlichung im BAnz. schafft, da sie jedermann zugänglich ist, einen bestimmten Publizitätsstandard. Dies ist nur bei Publikumsfonds zu rechtfertigen. Für das Publikum, das i. d. R. den BAnz. nicht liest, empfehlen sich im übrigen ergänzend Hinweisveröffentlichungen (I-Hdb. KAGG § 25, 3). Bei Spezialfonds ist eine Pflichtveröffentlichung insbes. der Halbjahresberichte, die einen nicht unwesentlichen Kostenfaktor darstellt, überflüssig. Ein allgemeines Publikumsinteresse ist nicht zu erkennen, zumal diese Berichte nur eine stichtagsbezogene Betrachtung erlauben und der Spezialfonds-Anleger nicht zu erkennen ist (so auch Clemm/Huber WPg. 89, 291).

IV. Tätigkeits-/Erläuterungsbericht (Abs. 1 Satz 2) In Anlehnung an Art. 28 Abs. 2 RL 85/611/EWG nennt Abs. 1 Satz 2 als Bestandteile 14 des Rechenschaftsberichts einen Bericht über die Tätigkeit der KAG und alle wesentlichen Angaben, die es den Anteilinhabern ermöglichen, sich ein Urteil über diese Tätigkeit und die Ergebnisse des Sondervermögens zu bilden. Die Tätigkeit der KAG besteht in dem Verwalten des Sondervermögens, in dem Erwerb und der Veräußerung von Vermögensgegenständen, in der Entgegennahme von Erträgen, daneben in der Wahrnehmung von Rechten aus den Vermögensgegenständen, ζ. B. Teilnahme an Kapitalerhöhungen, Stimmrechtsausübungen aus Aktien, u. U. auch durch Teilnahme an Hauptversammlungen. Der Tätigkeitsbericht ist ein verbaler, vergangenheitsbezogener, fondsspezifischer Textteil, der wesentliche Angaben zur Anlagepolitik enthält und das Zahlenwerk erläutert. Erläuterungen zu dem Rechenschaftsbericht können angebracht sein, wenn die Aufstellung nicht aus sich heraus verständlich ist (Beispiele: Ergänzende Erläuterungen bei Schuldverschreibungen ohne Zinskupon; BAK-Schr. v. 8. 9. 86, CMBS 10.31; im „verbalen Bericht" Berichterstattung über Leerstände bei Liegenschaften der 831

§24a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Grundstücks-Sondervermögen, BAK-Schr. v. 28. 3. 80, CMBS 10.14; Angaben zu notleidenden Vermögensgegenständen, s. dazu BAK-Schr. v. 8. 6. 77, I-Hdb. 438 Nr. 15). Ein Tätigkeits-/Erläuterungsbericht begleitete schon bisher das Zahlenwerk des Rechenschaftsberichts und wurde zusammen mit diesem den Anlegern und dem Publikum zur Verfügung gestellt. Eine Veröffentlichung dieses Tätigkeits-/Erläuterungsberichts im BAnz. wird vom BÄK nicht verlangt (oben Rdn. 12). Dieser Bericht ist ebenfalls Gegenstand der Abschlußprüfung nach Abs. 4 Satz 1. 15

Außer Erläuterungen zu den Angaben im Zahlenwerk des Rechenschaftsberichts kann dieser Zusatzinformationen enthalten. Es ist seit Jahren geübte Praxis, weitere, für den Anleger bedeutsame Informationen zu veröffentlichen, wie Angaben über Mitglieder des Aufsichtsrats, die Depotbank (Eigenkapital etc.), Mitglieder des Anlageausschusses, des Sachverständigenausschusses bei Immobilienfonds etc. Zusatzinformationen sind auch Mitteilungen über Änderungen der Angaben im Verkaufsprospekt. Eine Aktualisierung des Verkaufsprospekts durch entsprechende Angaben im Rechenschaftsbzw. Halbjahresbericht ist zulässig. Hierauf ist im Verkaufsprospekt hinzuweisen. Auch können zusammen mit der Veröffentlichung des Rechenschaftsberichts Hinw. zur steuerlichen Behandlung der Erträge des jeweiligen Sondervermögens veröffentlicht werden. Diese Zusatzinformationen sind nicht Bestandteile des Rechenschaftsberichts i. S. des § 2 4 a Abs. 1. Sie müssen demzufolge nicht im BAnz. veröffentlicht werden und sind auch nicht Gegenstand der Abschlußprüfung nach Abs. 4 Satz 1. Diese Zusatzinformationen können ebenfalls einen werblichen Charakter haben, sei es als Text, Graphik oder Bild. Das Gesetz untersagt solche ergänzenden Informationen nicht. Zu bedenken ist, daß derartige Informationen ein Anreiz sein können, daß sich ein Anleger intensiver mit dem Bericht auseinandersetzt (a. A. BAK-Schr. v. 26. 4. 94 betr. Angaben im Rechenschaftsbericht und Halbjahresbericht bei Grundstücks-Sondervermögen [CMBS 10.51]: „Nach meiner ständigen Verwaltungspraxis halte ich es für unzulässig, daß in der gleichen Broschüre, die den Rechenschafts- oder Halbjahresbericht enthält, daneben weitere Informationen veröffentlicht werden, die allein dem Ziel dienen, Kaufanreize zu wecken. Diese zusätzlichen Werbeaussagen lassen sich mit der gesetzlichen Inhaltsbestimmung, die Rechenschafts- und Halbjahresbericht in § 2 4 a KAGG, verstärkt durch das Prüfungserfordernis, erfahren haben, nicht vereinbaren. Der Rechenschaftsbericht bietet keinen Raum für allgemeine Informationen und Werbeaussagen, die üblicherweise in Werbebroschüren oder im der Prospekthaftung unterliegenden Verkaufsprospekt (§ 19 KAGG) veröffentlicht zu werden pflegen, von dem Anleger in diesen Broschüren als allgemein üblich zur Kenntnis genommen und dort auch mit einer anderen Einstellung aufgenommen werden als in einem geprüften Rechenschaftsbericht. Auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben im Rechenschaftsbericht und im Verkaufsprospekt vertraut der Anleger in besonderer Weise. Durch eine klare inhaltliche Trennung zwischen allgemeinen Werbebroschüren und gesetzlich vorgeschriebenem Verkaufsprospekt, Rechenschafts- und Halbjahresbericht wird auch das Interesse gefördert, daß sich der Anleger einen Überblick über die ihm nach § 19 Abs. 1 KAGG vor Vertragsabschluß auszuhändigenden Unterlagen verschafft und in der Lage ist, diese ggf. nachzufordern (vgl. § 19 Abs. 6 KAGG).").

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Rechenschaftsberichte von Wertpapier-Spezialfonds können auf die Angaben gem. § 24 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 bis 3 beschränkt werden, so daß ein Tätigkeits-/Erläuterungsbericht bei Spezialfonds nicht erforderlich ist. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 24 a Abs. 6, der sich ausschließlich auf die „Angaben" i. S. der Nr. 1 bis 3 des § 24 a Abs. 1 Satz 3 bezieht. Halbjahresberichte gem. § 24 a Abs. 2 auch von Wertpapier-Publikumsfonds brauchen ebenfalls keinen Tätigkeits-/Erläuterungsbericht enthalten, da sich die Anforderung in gleicher Weise auf die Angaben nach § 24 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 bis 3 beschränkt. Dennoch wird auch die Vermögensaufstellung des Halbjahresberichts häufig von einem Tätigkeits-/Erläuterungsbericht begleitet. 832

M i n d e s t a n g a b e n , Vermögensaufstellung

§ 24 a

V. Mindestangaben im Rechenschaftsbericht (Abs. 1 Satz 3) 1. Vermögensaufstellung (Nr. 1) Im Vergleich zu § 2 5 Abs. 1 a. F. enthält § 2 4 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 weitergehende 1 7 Anforderungen an die Vermögensaufstellung. Z u n ä c h s t sind nach Teilsatz 1, soweit vorhanden, die wesentlichen Vermögensgegenstände zu nennen („Wertpapiere, Schuldscheindarlehen, Bankguthaben und sonstige Vermögensgegenstände"). Für die Wertpapiere enthält Nr. 1 weitere Anforderungen an die Angaben. Bei Geldmarktfonds ist § 7 d Abs. 4 zu berücksichtigen, bei Beteiligungsfonds § 2 5 j Abs. 2 und 3 und bei Immobilienfonds § 3 4 Abs. 1. Nr. 1 nennt weiter die Verbindlichkeiten („aus Kreditaufnahmen, Währungs-Kurssicherungen, Finanzterminkontrakten") und sonstige Verbindlichkeiten. Teilsatz 2 nennt die Anforderungen an die Darstellung der einzelnen Vermögensgegenstände („nach Art, Nennbetrag oder Zahl, Kurs und Kurswert"). Teilsatz 3 befaßt sich mit der Gliederung des Wertpapierbestandes. Teilsatz 4 fordert Angaben zum prozentualen Anteil des einzelnen Vermögensgegenstandes am Fondsvermögen. Teilsatz 5 verlangt bei Wertpapieren und Schuldscheindarlehen Angaben zu den Käufen und Verkäufen. Teilsatz 6 regelt die erforderlichen Angaben zu sonstigen Finanzgeschäften, insbes. mit Derivaten. Teilsatz 7 fordert die Angabe des Nettobestandswertes oder Nettoinventarwertes und Teilsatz 8 Angabe der Gesamtbeträge der Kurswerte der zum Sondervermögen gehörenden Wertpapiere, die Gegenstand von Optionsrechten Dritter sind (Fall des § 8 d Abs. 3, Wertpapier-Kaufoption) oder die Dritten als Sicherheit dienen (vgl. § 9 Abs. 3, Verpfändung für Kreditaufnahme) sowie der Rückerstattungsansprüche aus Wertpapier-Darlehen (m. E. nicht zutreffend Begr. 2. F M F G , S. 82, die unter Teilsatz 8 Angaben zu den Gesamtbeträgen von Optionsscheinen, von Wertpapieren, die Dritten als Sicherheit dienen, und solchen, für die Rückerstattungsansprüche aus Wertpapier-Darlehen bestehen, subsumiert). Die vorgenannten Anforderungen an die Gliederung der Vermögensaufstellung folgen, soweit es sich nicht um die Gliederung unter besonderer Berücksichtigung der Optionsgeschäfte, der Währungskurssicherungsgeschäfte, der Finanzterminkontrakte, der Anlage in Optionsscheinen und der Wertpapierleihe handelt, denen des Schemas Β im Anhang der R L 85/611/EWG. Die Anforderungen im einzelnen sind in den Mustern der Rechenschaftsberichte für Geldmarkt-Sondervermögen und für Wertpapier-Sondervermögen (unten Anh. Nr. 1 und 2 zu § 2 4 a) berücksichtigt. Trotz Übernahme der mit dem B Ä K abgestimmten Muster des BVI durch die K A G bestehen weiterhin grundsätzlich unterschiedliche Auffassungen über das Erfordernis der vom B Ä K zwingend als Hauptgliederung des Wertpapierbestandes geforderten Gliederung nach M ä r k t e n (amtlicher Handel, organisierte M ä r k t e , nicht notierte Wertpapiere) — unten Rdn. 3 0 —. a) Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten, Teilsatz 1. In der VermögensaufStellung sind die einzelnen Vermögensgegenstände und die Verbindlichkeiten aufzuführen. Die Aufzählung ist nicht vollständig, es sei denn, die nicht genannten Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten werden sämtlich unter die sonstigen Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten subsumiert. Lücken in der Aufzählung gibt es bei den Währungs-Kurssicherungen (zu unterscheiden sind der Kauf und Verkauf von Devisen auf Termin und Optionsrechte auf Devisen und auf Devisenterminkontrakte), den Wertpapier-Optionsgeschäften, den Finanzterminkontrakten und den Optionsrechten auf Finanzterminkontrakte und auf Wertpapier-Indizes (zur Darstellung s. das Muster eines Rechenschaftsberichts, Anhang Nr. 2 zu § 2 4 a). Das Gesetz nennt als Vermögensgegenstände zunächst die Wertpapiere (§ 8 Rdn. 2 3 ) . Z u den Wertpapieren gehören auch die in § 25 a. F. neben den Wertpapieren noch ausdrücklich genannten Bezugsrechte (zu diesen § 8 Rdn. 4 6 f). Der Ausweis der Aktienwerte in der Vermögensaufstel833

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§ 24a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

lung erfolgt inklusive der Bezugsrechte und der jungen Aktien. A b g e k ü r z t e Wertpapierp o s i t i o n e n sind so a b z u k ü r z e n , d a ß die bezeichneten V e r m ö g e n s g e g e n s t ä n d e eindeutig identifiziert werden k ö n n e n . Bei O b l i g a t i o n e n ist die A n g a b e der Endfälligkeit o d e r R e i h e (z. B . K O , Pfandbriefe) erforderlich. Variabel verzinsliche W e r t p a p i e r e (Floater) sind gesondert zu k e n n z e i c h n e n . Dies k a n n beispielsweise mit einer S t e r n f u ß n o t e „^variabler Z i n s s a t z " oder als Bestandteil der G a t t u n g s b e z e i c h n u n g geschehen. M i t Fußn o t e n werden solche W e r t p a p i e r p o s i t i o n e n g e k e n n z e i c h n e t , die ganz oder teilweise G e genstände von Stillhaltergeschäften in Wertpapieren sind (Verkauf von K a u f o p t i o n e n ) , die für kurzfristige K r e d i t a u f n a h m e n verpfändet sind und die zur Sicherheit für Initial M a r g i n s verpfändet sind (s. a u c h die A n f o r d e r u n g in Teilsatz 8, R d n . 4 0 ) . S o f e r n die K A G beim V e r k a u f v o n P u t - O p t i o n s r e c h t e n Stillhalter in G e l d ist (vgl. § 8 d R d n . 11), k a n n Sicherheit — sofern erforderlich — auch durch Verpfändung von Wertpapieren geleistet werden. Dies w ä r e durch eine F u ß n o t e zu k e n n z e i c h n e n : „ * D i e s e Papiere dienen als Sicherheit für P u t - G e s c h ä f t e (Stillhalter in G e l d ) " . M i t einer F u ß n o t e „ H i e r v o n sind Stk als W e r t p a p i e r - D a r l e h e n ü b e r t r a g e n " lassen sich die Wertpapiere kennzeichnen, die G e g e n s t a n d eines W e r t p a p i e r - D a r l e h e n s sind. D i e Praxis hat sich dagegen ausges p r o c h e n , bei verliehenen Wertpapieren diese aus der Vermögensaufstellung herauszun e h m e n und ζ. B . in die Vermögensaufstellung einen eigenen A b s c h n i t t mit der Ü b e r schrift „ A n s p r ü c h e a u f R ü c k ü b e r t r a g u n g verliehener W e r t p a p i e r e " einzufügen. D i e M u ster der R e c h e n s c h a f t s b e r i c h t e (Stand 2 7 . 1 0 . 9 5 ) sehen nach den A n g a b e n zum Fondsv e r m ö g e n inzwischen ausführliche E r l ä u t e r u n g e n zu den W e r t p a p i e r - D a r l e h e n v o r (s. auch unten R d n . 4 2 ) . 19

Optionsscheine sind eigenständige Wertpapiere. Dies ist aufgrund der Änderungen des K A G G durch das 2 . F M F G klargestellt (s. § 8 a R d n . 2 8 ff). D e r Ausweis in der Vermögensaufstellung erfolgt entsprechend ihrer M a r k t z u g e h ö r i g k e i t . N a c h Teilsatz 8 sollen die G e s a m t b e t r ä g e der O p t i o n s s c h e i n e anzugeben sein (unten R d n . 3 9 ) . D i e M u ster der R e c h e n s c h a f t s b e r i c h t e (Stand 2 7 . 10. 9 5 ) sehen a m E n d e des R e c h e n s c h a f t s b e richts ausführliche I n f o r m a t i o n e n ü b e r die jeweiligen O p t i o n s s c h e i n e mit A n g a b e n über Verfall, E m i t t e n t des B e z u g s o b j e k t s , Bezugsverhältnis, H e b e l bei E r w e r b und zum B e r i c h t s s t i c h t a g , W ä h r u n g des B e z u g s o b j e k t s , Basispreis und Kurs des B e z u g s o b j e k t s vor. F ü r ein W e r t p a p i e r - S o n d e r v e r m ö g e n k ö n n e n nicht nur O p t i o n s s c h e i n e e r w o r b e n w e r d e n , die Bezugsrechte auf Aktien der emittierenden Gesellschaft verbriefen, sondern a u c h solche, die Bezugsrechte auf andere V e r m ö g e n s g e g e n s t ä n d e verbriefen. Es m u ß sich j e d o c h um V e r m ö g e n s g e g e n s t ä n d e handeln, die für ein S o n d e r v e r m ö g e n unmittelb a r e r w o r b e n werden k ö n n e n . Bei I n d e x - O p t i o n s s c h e i n e n m u ß sich der I n d e x auf derartige Vermögensgegenstände beziehen. E n t s p r e c h e n d e s gilt für F u t u r e s - O p t i o n s s c h e i n e (s. die V e r b o t e und E r w e r b s b e s c h r ä n k u n g e n in § 8 A b s . 5 , dort R d n . 7 2 ff und § 8 a A b s . 4 und 5, dort R d n . 2 8 ff). D a s Underlying ist bei den Anlagegrenzen nicht zu berücksichtigen. N u r bei den in § 8 a A b s . 5 g e n a n n t e n O p t i o n s s c h e i n e n a u f u. a. Devisen, F i n a n z t e r m i n k o n t r a k t e und D i f f e r e n z b e t r ä g e richten sich die Anlagegrenzen nach den speziellen A n l a g e v o r s c h r i f t e n für D e v i s e n t e r m i n g e s c h ä f t e , Devisen- und Devisent e r m i n k o n t r a k t - O p t i o n s g e s c h ä f t e und F i n a n z t e r m i n k o n t r a k t e sowie F i n a n z t e r m i n k o n t r a k t - und W e r t p a p i e r i n d e x - O p t i o n s g e s c h ä f t e . In allen Fällen, insbes. bei O p t i o n s s c h e i nen, bei denen Aussteller des Scheins und Aussteller des B e z u g s o b j e k t s nicht identisch sind („covered w a r r a n t s " ) , k a n n es sich empfehlen — auch w e n n dies nicht vorgeschrieben ist —, ergänzend das B e z u g s o b j e k t anzugeben, so d a ß der A n t e i l i n h a b e r sich ein Urteil über die w i r t s c h a f t l i c h e Bedeutung des einzelnen O p t i o n s s c h e i n s bilden k a n n (s. die Erläuterungen zu den O p t i o n s s c h e i n e n , s o w e i t sie noch im Bestand sind, in den M u s t e r n A n h . Nr. 1 und 2 zu § 2 4 a ) . Für Genußscheine, deren E r w e r b s c h o n bisher zulässig war, s. die s c h o n bisher geltende D o k u m e n t a t i o n s a n f o r d e r u n g des B Ä K gem. 834

Mindestangaben, Vermögensaufstellung

§ 24 a

BAK-Schr. v. 2 2 . 8. 86, I-Hdb. 4 3 8 Nr. 4 1 = C M B S 1 0 . 3 0 ; s. auch Anh. § 8 Rdn. 2 2 . Die Vermögensaufstellung ist um Erläuterungen zu den Genußscheinen, jedoch beschränkt auf wesentliche Angaben, zu ergänzen. Entsprechend der Marktzugehörigkeit (unten Rdn. 3 0 ) erfolgt der Ausweis „Andere Wertpapiere". Dies sind i. e. Investmentanteile, Wandel- und Optionsanleihen cum, Genußscheine, Partizipationsscheine, und in bestimmten Fällen Commercial Paper (CP). Commercial Paper sind „Andere Wertpapiere", soweit sie als kurzfristige Inhaberschuldverschreibungen (Notes) mit Laufzeiten von 7 Tagen bis 2 Jahren begeben werden. Sie werden i. d. R . wegen ihrer kurzen Laufzeit nicht notiert und sind dann in der Vermögensaufstellung unter der Überschrift „nicht-notierte Wertpapiere" unter der Position „Andere Wertpapiere" auszuweisen. Sollten CP notiert sein, erfolgt der Ausweis unter der Überschrift „Amtlich gehandelte Wertpapiere" bzw. „In organisierte M ä r k t e einbezogene Wertpapiere". Trotz der kurzen Laufzeit sind CP nicht mit den Geldmarktpapieren gem. § 8 Abs. 3 gleichzusetzen (unten Rdn. 2 2 ; vgl. auch Anh. § 8 Rdn. 12). CP können jedoch die Voraussetzungen von Geldmarktinstrumenten i. S. des § 7 a Abs. 2 erfüllen und folglich für Geldmarkt-Sondervermögen erworben werden.

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Unter den in Teilsatz 1 genannten Schuldscheindarlehen sind die Forderungen aus 21 Gelddarlehen auszuweisen, die den Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 Nr. 2 entsprechen. Unter dieser Position erfolgt auch der Ausweis von Commercial Paper, deren Forderungen nicht verbrieft sind, so daß es sich bei diesen CP um Schuldscheindarlehen handelt (vgl. Anh. § 8 Rdn. 12). Aus der Liquiditätsvorschrift (§ 8 Abs. 3) werden für die Vermögensaufstellung aus- 2 2 drücklich nur die Bankguthaben, dagegen nicht die Geldmarktpapiere genannt. Letztere ließen sich statt unter die Bankguthaben auch unter den nachfolgenden Begriff der „sonstigen Vermögensgegenstände" subsumieren. Einen anderen Inhalt als der Begriff Geldmarktpapiere hat der der Geldmarktinstrumente in § 7 a Abs. 2. Es handelt sich dabei um kurzlaufende festverzinsliche Wertpapiere und Schuldscheindarlehen, die für Geldmarktfonds erworben werden. In dem Muster eines Rechenschaftsberichts für Wertpapier-Sondervermögen ist ein separater Ausweis der Geldmarktpapiere vorgesehen. Z u den Geldmarktpapieren zählen die in § 8 Abs. 3 aufgeführten Einlagenzertifikate von Kreditinstituten (Certificates of Deposit = C D ) , unverzinsliche Schatzanweisungen und Schatzwechsel des Bundes, der Sondervermögen des Bundes, der Bundesländer sowie vergleichbare Papiere der E G und der O E C D - S t a a t e n („treasury bills"). Voraussetzung zur Zuordnung zu den Geldmarktpapieren ist eine Restlaufzeit von höchstens 12 M o n a t e n im Zeitpunkt des Erwerbs. Bei der Zuordnung zu den Geldmarktpapieren i. S. des § 8 Abs. 3 ist daher allein auf den Erwerbszeitpunkt abzustellen, so daß ein „Hineinwachsen" von Papieren, die im Zeitpunkt des Erwerbs eine höhere Restlaufzeit als 12 M o n a t e haben, in die Liquiditätsgrenze des § 8 Abs. 3 ausgeschlossen ist. Hinsichtlich der Bankguthaben fordert das B Ä K eine Aufgliederung nach Bonitätsge- 2 3 sichtspunkten. Die Muster der Rechenschaftsberichte sehen deshalb einen getrennten Ausweis des D M - G u t h a b e n s vor. Es folgt der zusammengefaßte Ausweis der Guthaben in sonstigen EG/EWR-Währungen, da im K A G G inländische und E G / E W R - V e r m ö gensgegenstände grundsätzlich gleichgestellt worden sind. Ein separater Ausweis einzelner EG/EWR-Währungen ist jedoch gleichermaßen zulässig. Guthaben in Nicht-EG/ E W R - W ä h r u n g e n sind separat auszuweisen. Eine fondsspezifische Aufteilung der Nicht-EG/EWR-Währungen ist zu empfehlen. Geringe Beträge in entsprechenden Auslandswährungen sind jedoch nicht gesondert auszuweisen und können daher zusammengefaßt werden. Die Muster der Rechenschaftsberichte können hierzu durch die Aufnahme der Position: „Sonstige/Diverse" ergänzt werden. Für den Ausweis von 835

§24 a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Bankguthaben bei Geldmarkt-Sondervermögen gelten nach § 7 d Abs. 4 zusätzliche Anforderungen (s. auch Muster Anh. Nr. 1 zu § 24 a). 24

Der Musterbericht Anh. Nr. 2 zu § 24 a weist unter Sonstige Vermögensgegenstände Zins-, Dividendenansprüche und Einschüsse aus. Sie sind beispielhaft genannt. Die Aufzählung des Musters ist nicht abschließend, insbes. kann noch folgender Ausweis in Frage kommen: Geleistete Variation Margin, Forderungen aus Wertpapierkäufen, geleistete Vorauszahlungen und Forderungen aus Wertpapier-Darlehen (dazu unten Rdn. 42). In dem Musterbericht ist kein gesonderter Ausweis der Variation Margin vorgesehen, da davon ausgegangen wurde, daß die Variation Margin über ein „Unterkonto" des laufenden Kontos bei der Depotbank abgerechnet wird und insoweit eine Kompensation der Forderungen/Verbindlichkeiten aus Variation Margin mit dem Bankguthaben erfolgt. Dies kann bei geringem Bankguthaben zu einem negativen Bestandsausweis führen. Die in bar geleistete bzw. erhaltene Variation Margin kann daher auch unter den Rubriken „Sonstige Vermögensgegenstände" bzw. „Sonstige Verbindlichkeiten" als weitere Position ausgewiesen werden. Soweit der zeitliche Buchungsunterschied zwischen Abschluß und Erfüllung von Wertpapiergeschäften zu „Schwebenden Geschäften" führt, erfolgt der Ausweis dieser Geschäfte ebenfalls unter „Sonstige Vermögensgegenstände"/„Sonstige Verbindlichkeiten". Inwieweit ein Ausweis unter dieser Position zu erfolgen hat, ist eine Frage der Einzelfallentscheidung (s. auch Rdn. 27). Ein schwebendes Geschäft dürfte jedoch erst dann vorliegen, wenn die Erfüllung aus dem Wertpapierkauf oder -verkauf bis zu 5 oder 6 Tage hinausgeschoben ist. Eine Verbuchung des Geldflusses in die Kasse bzw. der Wertpapiere in den Bestand sollte aus praktischen Erwägungen (zusätzlicher Aufwand, mangelnde Abstimmungsmöglichkeit) unverzüglich — nach Vorlage der schriftlichen Ausführungsanzeige des Geschäfts — erfolgen, unabhängig davon, daß die Erfüllung erst später erfolgt.

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Zu den sonstigen Vermögensgegenständen gehören auch die in den Musterberichten genannten Einschüsse. Unter dieser Position ist i. d. R. die Initial Margin auszuweisen, die aus dem Sperrkonto des Sondervermögens geleistet wurde. In dieser Höhe besteht eine Forderung auf Rückzahlung gegenüber dem jeweiligen Kontrahenten der KAG. Die bei der D T B geleistete Initial Margin kann, sofern Optionsgeschäfte oder Finanzterminkontrakte durch Gegengeschäfte geschlossen wurden, ohne Sicherheitscharakter bei der D T B weiter stehen bleiben. Sie hat dann den Charakter eines Bankguthabens, das jedoch jederzeit bei Abschluß neuer DTB-Geschäfte als Sicherheit in Anspruch genommen werden kann. Wird dagegen die Initial Margin vom Kontrahenten der K A G selbst aus eigenen Beständen an die Terminbörse geleistet, wird für das Sondervermögen lediglich innerhalb des Sperrkontos ein Unterkonto zur Bereitstellung der Initial Margin gebildet. Die Einrichtung des Unterkontos stellt eine Liquiditätsvorsorge der K A G dar, die mangels tatsächlicher Leistung der Initial Margin keinen Rückzahlungsanspruch begründet. In diesen Fällen erfolgt der Ausweis weiterhin unter der Position „Bankguthaben" (oben Rdn. 23).

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Die Gruppe der Verbindlichkeiten wird angeführt von den Verbindlichkeiten aus Kreditaufnahmen. Es handelt sich um den bei Wertpapierfonds seltenen Fall einer kurzfristigen Kreditaufnahme nach § 9 Abs. 4 ( § 9 Rdn. 2 7 f f ) . Weitere Verbindlichkeiten sind solche aus Optionsgeschäften, Finanzterminkontrakten und Währungskurssicherungen. Sie werden jeweils in Verbindung mit diesen Positionen genannt. Verbindlichkeiten aus Optionsgeschäften sind die verkauften Wertpapierpositionen (Short-Positionen). Dies können sowohl verkaufte Wertpapier-Kaufoptionrechte (Call) als auch verkaufte Wertpapier-Verkaufsoptionsrechte (Put) sein. Der Verkäufer ist entweder Stillhalter in Wertpapieren oder in Geld (vgl. § 8 d Rdn. 10 f). In der Vermögensaufstellung des Musterberichts Anh. Nr. 2 zu § 24 a werden die laufenden Optionen nicht mit der 836

Mindestangaben, Vermögensaufstellung

§ 24 a

Anzahl der Kontrakte, sondern mit der Anzahl der unterlegten Aktien angegeben, ζ. B. Ausweis von Stück 7 5 0 bei 15 D T B - K o n t r a k t e n . Als alternative Darstellungsweise besteht die Möglichkeit, neben den Angaben über die Anzahl der veroptionierten Aktien/ Renten zusätzlich die Anzahl der Kontrakte und die Kontraktgröße (Einheit) auszuweisen. Unter den Verbindlichkeiten aus Währungskurssicherungen sind die Verbindlichkeiten aus allen zum Bewertungsstichtag noch nicht abgelaufenen Devisentermingeschäften, getrennt nach offenen und geschlossenen Positionen, auszuweisen. Zusätzlich auszuweisen sind Währungskurssicherungen zur Absicherung schwebender Verbindlichkeiten. Die im Berichtszeitraum getätigten und bereits abgelaufenen Geschäfte sind nach Nr. 1 Teilsatz 6 auszuweisen. Für die Verbindlichkeiten aus Finanzterminkontrakten gilt das Gleiche wie für Verbindlichkeiten aus Währungskurssicherungen. Die Verbindlichkeiten in einzelnen Aktienindex-Kontrakten und Zinsterminkontrakte sind getrennt auszuweisen. Auch wenn zwei gegenläufige Kontrakte gleiche Endfälligkeit haben, kann dennoch ein getrennter Ausweis erforderlich sein, wenn die Kontrakte zu verschiedenen Zeitpunkten erworben wurden und daher zu unterschiedlichen Bewertungsergebnissen führen. In diesem Fall ist eine Kompensation solcher Kontrakte und die Saldierung ihrer Bewertungsergebnisse unzulässig, so daß der getrennte Ausweis erforderlich bleibt. Die im Berichtszeitraum abgeschlossenen Finanzterminkontrakte (Opening-Transaktionen), die nicht mehr in der Vermögensaufstellung erscheinen, sind nach Nr. 1 Teilsatz 6 anzugeben (unten Rdn. 3 3 ) . Unter den Sonstigen Verbindlichkeiten nennt der Musterbericht keine Einzelpositionen. Hierunter können ζ. B. Körperschaftsteuer, Kapitalertragsteuer, noch nicht abgerechnete Verwaltungsvergütung der K A G , die Depotbankvergütung, die Kosten des Wirtschaftsprüfers und der Berichterstattung fallen. Es handelt sich um Beträge für passive Rechnungsabgrenzungen. Die Angabe von einzelnen Positionen ist möglich. Hier erfolgt auch der Ausweis „Schwebende Verbindlichkeiten". Es handelt sich um die Fälle, in denen ein zeitlicher Buchungsunterschied zwischen Abschluß und Erfüllung von Wertpapiergeschäften besteht. Nach § 2 1 Abs. 2 Satz 4 gilt für die Bewertung, daß im Fall schwebender Verpflichtungsgeschäfte anstelle des von der K A G zu liefernden Vermögensgegenstandes die von ihr zu fordernde Gegenleistung unmittelbar nach Abschluß des Geschäfts zu berücksichtigen ist (dazu § 2 1 Rdn. 2 9 ) . Ein erworbenes Wertpapier ist ζ. B. unter der Position Wertpapiere, auch wenn es am Stichtag noch nicht geliefert wurde, auszuweisen; die Zahlungsverpflichtung ist als schwebende Verbindlichkeit aufzuführen.

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b) Darstellung der Vermögensgegenstände, Teilsatz 2. Das Gesetz verlangt in der Vermögensaufstellung eine Aufschlüsselung der einzelnen Vermögensgegenstände nach Art, Nennbetrag oder Z a h l , Kurs und Kurswert. Die Angabe zur Art der Vermögensgegenstände erfordert deren nähere Bezeichnung. Die Musterberichte nennen dazu die Spalte „Gattungsbezeichnung". Wertpapierpositionen sind so abzukürzen, daß die bezeichneten Vermögensgegenstände eindeutig identifiziert werden können. In Sonderfällen können Fußnoten erläutern. Festverzinsliche Wertpapiere werden im allgemeinen mit dem Nennbetrag aufgeführt, Aktien, Bezugsrechte, Optionsscheine und Investmentanteile nach Stückzahl. In den Musterberichten ist bei Währungspositionen die Angabe in 1 0 0 0 vorgesehen. Diese Angabe kann auch lauten „Währung in M i o . " . Die Kursangaben können ggf. ergänzt werden um Angaben zu den Börsen oder M ä r k t e n , bei den Termingeschäften zu den einzelnen Terminbörsen. Der Kurswert wird in D M ausgewiesen, außer die Wertermittlung erfolgt ausdrücklich in einer anderen Währung als in D M . Im Regelfall werden die Vermögenswerte in fremder Währung zu den ebenfalls in der Vermögensaufstellung genannten Devisenkursen in D M umgerechnet. Die jeweils bei der Preisermittlung verwendeten Wertpapierkurse, Devisenkurse, M a r k t -

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§24 a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Sätze usw. sind durch datumsmäßige Angabe zu erläutern (BAK-Schr. v. 7. 5. 91, IHdb. 438 Nr. 58 = C M B S 10.44; s. auch unten Rdn. 44), ζ. B. „Inländische Aktien und Optionsrechte Kurse per 30. 12. J J J J " . 29

c) Gliederung des Wertpapierbestandes, Teilsatz 3. Die Anforderung an die Hauptgliederung des Wertpapierbestandes in der Vermögensaufstellung folgt Schema Β Ziff. IV. im Anh. zur InvestmentRL. Diese Hauptgliederung unterscheidet nach M ä r k ten in „Amtlich gehandelte Wertpapiere", „In organisierte M ä r k t e einbezogene Wertpapiere", „Neuemissionen" und „Nicht notierte Wertpapiere". Ein Wertpapier ist zum „Amtlichen Handel" gehörig, soweit es „gelistet" ist, d. h. in einem offiziellen Börsenblatt einer anerkannten Börse aufgeführt wird. Kann ein „Listing" nicht festgestellt werden, sind die Wertpapiere — soweit ein Handel an einem anderen organisierten M a r k t stattfindet (s. § 8 Rdn. 31 f) — unter dem Marktsegment „organisierter M a r k t " auszuweisen. Sind Wertpapiere weder gelistet noch in einen organisierten M a r k t einbezogen und handelt es sich nicht um Neuemissionen mit Marktkriterien i. S. der beiden vorgenannten Marktsegmente, sind die Wertpapiere unter der Rubrik „Nicht notierte Wertpapiere" aufzuführen. Unter die „Neuemissionen" fallen auch „junge Aktien", die noch nicht amtlich notiert oder nicht in einen organisierten M a r k t einbezogen sind. Dagegen werden Bezugsrechte, wenn sie amtlich notiert werden ( w a s der Regelfall ist), unter dem M a r k t m e r k m a l „Amtlich gehandelte Wertpapiere" in der Rubrik „Aktien" ausgewiesen. Zu den „Nicht notierten Wertpapieren" gehören zunächst alle Wertpapiere, die nicht an einer Börse notiert oder in einen organisierten M a r k t einbezogen sind. Des weiteren gehören hierzu Wertpapiere, deren Erwerb nach den Anlagegrundsätzen des jeweiligen Fonds zulässig ist, wenn diese Wertpapiere zwar zum amtlichen Handel zugelassen bzw. in einen organisierten M a r k t einbezogen sind, diese Börse/ dieser organisierte M a r k t außerhalb der EG/EWR-Staaten in den Vertragsbedingungen des jeweiligen Sondervermögens jedoch nicht vorgesehen ist.

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Die in Nr. 1 Teilsatz 3 geforderte Gliederung des Wertpapierbestandes nach M a r k t zugehörigkeit ist nach Auffassung des BÄK und BMF zwingend die Hauptgliederung. Der Aufbau der Gliederung nach den im Teilsatz 3 genannten weiteren Kriterien (Märkte, wirtschaftliche oder geographische Bereiche, Währungen usw.) steht nicht im Ermessen der KAG (BMF-Schr. v. 29. 5. 91). Sowohl nach dem Wortlaut der Vorschrift als auch unter Berücksichtigung des Art. 28 InvestmentRL i. V. m. Schema Β Ziff. IV InvestmentRL seien die nicht abschließend genannten Kriterien wie wirtschaftliche oder geographische Bereiche und Währungen als nachrangig anzusehen. „Ihre Bedenken, daß den Anlegern bei einer zwingenden Hauptgliederung nach M ä r k t e n etc. eine Urteilsbildung über Tätigkeiten und Ergebnisse des Fonds ohne sachlichen Grund in gewissen Fällen erschwert würde, vermag ich nicht zu teilen. Die Gliederung des Wertpapierbestandes nach Marktsegmenten gibt den Anlegern wichtige Informationen darüber, welche Papiere die Standards für eine Zulassung zu den entsprechenden M ä r k t e n erfüllen. Eine Behinderung der Urteilsbildung des Anlegers selbst bei spezifisch strukturierten Fonds ist daher ausgeschlossen, da die Spezifika in der Untergliederung berücksichtigt werden und Branchen etc., die in verschiedene Marktsegmente fallen, ohne größere Probleme aggregiert werden können" (BMF aaO; das BMF regt an, zu einer verbesserten Publizität dadurch beizutragen, daß die Kriterien, die den jeweiligen Fonds i. S. von § 24 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 Teilsatz 2 kennzeichnen, am Schluß der Vermögensaufstellung unabhängig von der Aufteilung nach den Hauptkriterien noch einmal gesondert zusammengefaßt werden). Diese Auffassung von BÄK und BMF berücksichtigt dennoch nicht ausreichend Spezialfälle wie Branchenfonds, bei denen durch die Hauptgliederung nach M ä r k t e n die Urteilsbildung eines Anlegers ohne sachlichen Grund erschwert sein kann. Der Wortlaut der InvestmentRL Schema Β Ziff. IV „nach den geeig838

Mindestangaben, Vermögensaufstellung

§ 24a

netsten Kriterien" läßt durchaus eine andere Deutung der Rangordnung der Gliederungen zu. Mit Rücksicht auf die Auffassung des B Ä K und B M F enthalten jedoch die mit dem B Ä K abgestimmten Muster der Rechenschaftsberichte die Hauptgliederung des Wertpapierbestandes nach M ä r k t e n (amtlicher Handel, organisierte M ä r k t e usw.). Innerhalb der Hauptgliederung erfolgt eine Untergliederung in „Aktien", „ O b l i g a t i o n e n " , „Optionsscheine" (nach den Muster-Rechenschaftsberichten [Fassung 2 7 . 10. 95] werden Optionsscheine auf Derivate u. a. Finanzterminkontrakte und Wertpapier-Indizes bei den Derivaten genannt) und „Andere Wertpapiere". Dem Musterbericht Anh. Nr. 2 zu § 2 4 a liegt ein gemischter Fonds zugrunde. Nach Auffassung des B V I sollte es den K A G freigestellt bleiben, die Rechenschaftsberichte für Fonds mit anderen Schwerpunkten entsprechend anders zu untergliedern (ζ. B. nach Branchen, Ländern, Emittenten, Währungen, Laufzeiten). Auch in den Fällen, in denen die Hauptgliederung nach M ä r k t e n erfolgt, bleibt nach Nr. 1 Teilsatz 3 die Forderung bestehen, eine weitere Gliederung nach geeigneten Kriterien unter Berücksichtigung der Anlagepolitik (ζ. B. nach wirtschaftlichen oder geographischen Bereichen sowie nach Währungen) vorzunehmen. Diese zusätzliche Gliederung kann ζ. B. als Grafik in „ K u c h e n f o r m " , als „Tabelle" oder auch innerhalb der Hauptgliederung als Untergliederung „nach weiteren Kriterien" erfolgen. Die weitere Gliederung in Form der Untergliederung ist zulässig, wenn sich die Informationen aus der zusätzlichen Gliederung ablesen lassen. Nach Auffassung des B Ä K ist bei einem Aktienfonds und einer Primärgliederung nach M ä r k t e n ein Branchendiagramm, bei einem Rentenfonds mit Primärgliederung nach M ä r k t e n ein Ausstellerdiagramm unerläßlich. d) Prozentuale Angaben, Teilsatz 4. Eine weitere Anforderung an die Vermögensauf- 3 1 Stellung besteht darin, daß für jeden Posten sein Anteil am Wert des Sondervermögens anzugeben ist. Die Musterberichte enthalten entsprechend die Spalte „ % - A n t e i l am Fondsvermögen". Die Summe der prozentualen Anteile aller Vermögensgegenstände nach Abzug der prozentualen Anteile der Verbindlichkeiten entspricht mit 1 0 0 % dem Fondsvermögen oder Nettobestandswert i. S. des Teilsatzes 7 (Rdn. 37). Nicht eindeutig ist im Gesetz definiert, was unter „Posten der Vermögensaufstellung" zu verstehen ist, da es in der Vermögensaufstellung auch zusammengefaßte Posten wie „Aktien", „ O b l i g a t i o n e n " und „Andere Wertpapiere" gibt. Der Zusatz „jeder" kann sich nur auf die einzelnen, vom Gesetz vorgeschriebenen Vermögenspositionen, beziehen. Der K A G bleibt es unbenommen, ergänzend bei den zusammengefaßten Posten prozentuale Angaben zu machen, zumal dies hilfreich sein kann, die Anlagestruktur des Sondervermögens zu erkennen. e) Angaben zu Käufen und Verkäufen, Teilsatz 5. Die Angaben über Käufe und Verkäufe können sowohl innerhalb der Vermögensaufstellung des Musterberichts als eigene Spalten gebracht werden als auch außerhalb der Vermögensaufstellung in einer gesonderten Tabelle. Diese Tabelle kann die Überschrift tragen „Käufe und Verkäufe in Wertpapieren und Schuldscheindarlehen während des Berichtszeitraums". Neben den Käufen und Verkäufen in Wertpapieren und Schuldscheindarlehen, die entsprechend den Mustern Anh. Nr. 1 und 2 zu § 2 4 a in einer gesonderten Spalte jeweils in der Vermögensaufstellung bei den im Bestand genannten Vermögensgegenständen aufgeführt werden, sind stets in einer gesonderten Tabelle die Käufe und Verkäufe in Wertpapieren und Schuldscheindarlehen anzugeben, soweit die Wertpapiere und Schuldscheindarlehen nicht mehr in der Vermögensaufstellung genannt werden. Der Anteilinhaber wird auf diese Weise über alle Bewegungen informiert, die in dem Berichtszeitraum stattgefunden haben. Eine Untergliederung dieser Liste nach M ä r k t e n ist nicht erforderlich. Die Angaben gem. Teilsatz 5 erstrecken sich neben den Käufen auch auf Z u gänge und neben den Verkäufen auch auf Abgänge, da auch solche Umsätze aufzuneh839

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§24 a

Κ AGG: Wertpapier-Sondervermögen

men sind, die nicht auf Kauf oder Verkauf beruhen, ζ. B. Splits und Gratisaktien oder Einlösungen von Schuldverschreibungen bei Fälligkeit. Es ist darauf zu achten, daß die getätigten Käufe und Verkäufe getrennt aufgeführt werden. Saldierungen sind nicht gestattet. Mit Rücksicht auf die Anforderung in Teilsatz 5, die Käufe und Verkäufe aufzuführen, ist die Anforderung des BÄK an die Prüfungsberichte entfallen, daß diesen Umsatzlisten beigefügt werden (früher BAK-Schr. v. 15. 4. 82 betr. Berichterstattung über Wertpapier-Umsätze im Rahmen der Abschlußprüfung, I-Hdb. 438 Nr. 29). Das BAK-Schr. v. 30. 7. 91 an das IdW weist darauf hin, daß es Aufgabe der Prüfer ist, im Rahmen der Prüfung der im Berichtszeitraum getätigten Wertpapiergeschäfte auf die Vollständigkeit der Rechenschaftsberichte auch unter diesem Gesichtspunkt zu achten. 33

f) In der Vermögensaufstellung nicht mehr genannte Optionsgeschäfte, Devisentermingeschäfte, Finanzterminkontrakte und Wertpapier-Darlehen, Teilsatz 6. Außer dem Ausweis gem. Teilsatz 5 der während des Berichtszeitraums getätigten Käufe und Verkäufe in Wertpapieren und Schuldscheindarlehen, die nicht mehr in der Vermögensaufstellung genannt sind, sind auch die Optionsgeschäfte, Devisentermingeschäfte, Finanzterminkontrakte und Wertpapier-Darlehen zu nennen, soweit sie nicht mehr in der Vermögensaufstellung erscheinen. Optionsgeschäfte sind zunächst die Wertpapier-Optionsgeschäfte gem. § 8 d . Die im Berichtszeitraum abgeschlossenen Wertpapier-Optionsgeschäfte (Opening-Transaktionen) werden, soweit sie nicht in der Vermögensaufstellung genannt sind, nach den Optionsarten getrennt und unter Angabe der unterlegten Basiswerte ausgewiesen. Die umgesetzten Optionsprämien (Netto, nach Spesen) werden in den Musterberichten als „Prämien in 1000" angegeben. Die Formulierung kann auch anders lauten, ζ. B. nur „Prämien", mit der Folge, daß die ausgewiesenen Zahlen entsprechend anzupassen sind. Die in „Closing-Transaktionen" umgesetzten Optionsprämien werden in Abstimmung mit dem BÄK nicht ausgewiesen, da die Erfassung der in „Closing-Transaktionen" umgesetzten Optionsprämien durch Saldierung mit den in „Opening-Transaktionen" umgesetzten Optionsprämien zu einer Reduzierung der Prämienvolumina führen würde und somit für den Anleger keine eindeutige Information gegeben wäre. Nach den durch das 2. FMFG zugelassenen Geschäftsmöglichkeiten können auch Optionsrechte auf die Devisen und Devisenterminkontrakte (§ 8 e Abs. 2) und auf Finanzterminkontrakte und Wertpapier-Indizes (§ 8 f Abs. 2 und 3) erworben werden. Diese sonstigen Optionsgeschäfte sind ggf. Gegenstand des Rechenschaftsberichts. Soweit sie in der Vermögensaufstellung nicht mehr genannt werden, sind sie nach Teilsatz 6 zu nennen entweder bei den Finanzterminkontrakten oder den Währungskurssicherungsgeschäften. Optionsrechte auf Wertpapier-Indizes werden bei den Finanzterminkontrakten genannt. Bei den Devisen- und Devisenterminkontrakt-Optionsgeschäften, ferner den Finanzterminkontrakt-Optionsgeschäften und solchen auf Wertpapier-Indizes, die während des Berichtszeitraums abgeschlossen werden und nicht mehr in der Vermögensaufstellung erscheinen, werden ebenso wie bei den Wertpapier-Optionsgeschäften nur die in Opening-Transaktionen umgesetzten Optionsprämien bzw. das Volumen der Opening-Währungskurssicherungsgeschäfte und das Finanzterminkontraktvolumen nach Kurswerten ausgewiesen. Zu beachten ist bei den Optionsrechten auf Finanzterminkontrakte sowohl für die Vermögensaufstellung als auch bei den Angaben solcher Geschäfte, die nicht mehr in der Vermögensaufstellung erscheinen, die unterschiedliche Behandlung der Future-styled Optionsrechte und der Stock-styled Optionsrechte. Bei Future-styled Optionsrechten erfolgt die Prämienverrechnung durch tägliche Ausgleichszahlung (Variation Margin), bei Stock-styled Optionsgeschäften erfolgt die Zahlung nach Geschäftsabschluß. Stock-styled Optionsrechte fließen mit ihrem Kurswert in das Sondervermögen ein, Future-styled Optionsrechte mit ihrem unrealisierten Ergebnis. Bei Future-styled Optionsrechten wird jeweils 840

Mindestangaben, Vermögensaufstellung

§ 24 a

das Volumen in 1000 und bei Stock-styled Optionsrechten werden die Prämien in 1000 angegeben. Die im Berichtszeitraum abgeschlossenen Devisentermingeschäfte werden, sofern sie 3 4 nicht mehr in der Vermögensaufstellung genannt sind, nach Währungen aufgegliedert ausgewiesen. Sie sind mit dem Kurs zu bewerten, zu dem das Devisentermingeschäft abgeschlossen wurde (Bewertung mit dem Opening-Kurs). Die im Berichtszeitraum abgeschlossenen Finanzterminkontrakte (Opening-Transak- 3 5 tionen) werden, soweit sie nicht in der Vermögensaufstellung genannt sind, getrennt nach den zugelassenen Kontraktarten in „Verkaufte Finanzterminkontrakte mit Absicherungszweck", „Gekaufte Finanzterminkontrakte ohne Absicherungszweck" und „Verkaufte Finanzterminkontrakte ohne Absicherungszweck" ausgewiesen. Zusätzlich ist innerhalb der Kontraktarten zu unterscheiden nach Zinstermin- und Aktienindexkontrakten, wobei die jeweiligen Basiswährungen bzw. Basiswerte (ζ. B. DAX) aufgeführt werden. Finanzterminkontrakte mit gleicher Fälligkeit, aber unterschiedlichem Einstiegszeitpunkt, werden in separaten Zeilen dargestellt, um dem Anleger zu zeigen, daß Finanzterminkontrakte mit gleichen Fälligkeitsterminen unterschiedliche Kurswerte haben können. Die umgesetzten Kontraktvolumen (Netto, nach Spesen, sowie nach Kursen bewertet) werden im Musterbericht als „Volumen in 1000" angegeben. Die in Closing-Transaktionen umgesetzten Kontraktvolumen sind nicht zu erfassen (vgl. Rdn. 33). Teilsatz 6 verlangt ebenfalls Angaben zu den Wertpapier-Darlehen, soweit sie nicht 3 6 mehr in der Vermögensaufstellung erscheinen. Die Muster-Rechenschaftsberichte (Fassung 27. 10. 1995) sehen dazu vor, daß das Geschäftsvolumen, bewertet auf der Basis des bei Abschluß des Darlehensgeschäftes vereinbarten Wertes, in 1000 angegeben wird. Zu unterscheiden ist zwischen den befristeten Wertpapier-Darlehen und den unbefristeten Darlehen. Die Gattungen können zusammengefaßt werden (M. E. zu weitgehend Kempf/Tratz, S. 73, wenn sie vorschlagen, bei den nicht mehr in der Vermögensaufstellung erscheinenden Wertpapier-Darlehen eine Untergliederung nach Aktien und Rentenpapieren unter Angabe der einzelnen Wertpapiergattungen sowie der jeweiligen Kontraktpartner bzw. des eingeschalteten organisierten WPL-System vorzunehmen; zusätzliche Angaben erscheinen nur bei Wertpapier-Darlehen erforderlich, soweit sie noch Gegenstadt der Vermögensaufstellung sind; s. auch oben Rdn. 18 und unten Rdn. 42). g) Nettobestandswert, Teilsatz 7. Aus den Vermögensgegenständen errechnet sich 3 7 nach Abzug der Verbindlichkeiten der Nettobestandswert. Dieser wird zuweilen als Inventarwert oder in den Musterberichten als „Fondsvermögen" bezeichnet. Dies ist auch der „Wert des Sondervermögens" in § 21 Abs. 2 Satz 2, aus dem sich nach Teilung durch die Zahl der umlaufenden Anteile der Anteilwert ergibt. Die Anforderung im Teilsatz 7 berücksichtigt die in dem Schema Β Ziff. I InvestmentRL geforderte Information. Die Errechnung des Nettobestandswerts bleibt folglich nicht dem Leser der Berichte überlassen. Dem Nettobestandswert liegen bei Wertpapier-Sondervermögen die mit aktuellen Börsen- und Marktpreisen bewerteten Wertpapiere, bei Beteiligungs-Sondervermögen zusätzlich die nach § 25 d bewerteten stillen Beteiligungen und bei Grundstücks-Sondervermögen die vom Sachverständigenausschuß bewerteten Grundstücke und grundstücksgleichen Rechte sowie in allen Fällen die nominalen Bestände der Bankguthaben zugrunde. Bei Geldmarkt-Sondervermögen kann eine differenzierende Bewertung bei Bankguthaben unter Berücksichtigung des Marktwertes angebracht sein (vgl. § 21 Rdn. 50, Vor § 7 a Rdn. 11; § 7 a Rdn. 31). h) Gesamtbeträge der Kurswerte der Wertpapiere, die Gegenstand von Optionsrech- 3 8 ten Dritter sind oder die Dritten als Sicherheit dienen sowie der Rückerstattungsan841

§24 a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Sprüche aus Wertpapier-Darlehen, Teilsatz 8. Dieser Teilsatz ist durch das 2. FMFG angefügt worden. Die Änderung berücksichtigt die erweiterten Geschäftsmöglichkeiten nach dem 2. FMFG, darunter die Einräumung von Optionsrechten an Dritte auf Wertpapiere des Fondsvermögens, die Möglichkeit zur Verpfändung von Wertpapieren bei Abschluß von Optionsgeschäften und Finanzterminkontrakten (vgl. § 9 Abs. 3 Satz 2), ferner die Zulässigkeit von Wertpapier-Darlehen gemäß S 9 a ff. Nicht ganz zutreffend die Begr. 2. FMFG, S. 82, die aus dem Gesetzeswortlaut ableitet, daß in den Stichtagsberichten auch „die Gesamtbeträge von Optionsscheinen" anzugeben seien. Die notwendige Angaben zu den Optionsscheinen ergeben sich bereits aus Teilsatz 1 und Teilsatz 3 (oben Rdn. 19 und 30). Die einzelnen Optionsscheine sind als Wertpapiere entsprechend ihrer Marktzugehörigkeit in der Vermögensaufstellung auszuweisen. Das BÄK forderte ursprünglich im Berichtsteil des Rechenschaftsberichts auch eine Darstellung, welche Barbeträge erforderlich sind, um die aus Optionsscheinen resultierenden Rechte auszuüben. Die Praxis hat dem jedoch nicht entsprochen, da der Anleger dem Verkaufsprospekt entnehmen kann, was Optionsscheine sind. Er wird dort ausreichend über den Charakter eines Optionsscheins und die damit verbundenen Risiken informiert (gleiche Anforderungen des BÄK bestanden hinsichtlich der im Fonds befindlichen Optionsrechte). Die Praxis hat deshalb nicht durchgängig die in dem Anhang der Musterberichte aufgeführte Tabelle der Erläuterungen zu den Optionsscheinen, soweit sie noch im Bestand sind, übernommen. Das Gesetz verlangt keine ausführliche Angabe des „underlying-value", auch wenn es i. S. einer umfassenden Information des Anlegers zweckmäßig sein kann, solche zusätzlichen Informationen im Rechenschaftsbericht zu liefern. 39

Z u den Informationen, die die KAG außerhalb der Vermögensaufstellung — ausgedrückt in Kurswerten der Wertpapiere — hinsichtlich der im Bestand gehaltenen Wertpapiere zu geben hat, gehört nach Teilsatz 8 zunächst die zusammenfassende Information über solche Wertpapiere, die Gegenstand von Optionsrechten Dritter sind. Diese Wertpapiere sind bereits durch eine entsprechende Fußnote in der Vermögensaufstellung gekennzeichnet. Es handelt sich um Wertpapiere, die ganz oder teilweise Gegenstand eines Stillhaltergeschäftes in Wertpapieren (Verkauf einer Kaufoption) sind. Der Kurswert der veräußerten Optionsrechte ist unter „Verkäufe Optionsrechte/Verbindlichkeiten" aufgeführt.

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Der nach Teilsatz 8 weiter auszuweisende Gesamtbetrag der Kurswerte der zum Sondervermögen gehörenden Wertpapiere, die Dritten als Sicherheit dienen, bezieht sich auf in der Vermögensaufstellung bereits durch Fußnoten gekennzeichneten Wertpapiere (oben Rdn. 18). Es handelt sich um Wertpapierposten, die für kurzfristige Kreditaufnahmen i. S. des § 9 Abs. 4 verpfändet wurden (zur Zulässigkeit s. § 9 Abs. 3 Satz 2), ferner um Wertpapierposten, die zur Sicherheit für die Margins verpfändet sind. Dies ist ebenfalls nach § 9 Abs. 3 Satz 2 zulässig. 41 Ergänzend zur Kennzeichnung in der Vermögensaufstellung der im Rahmen abgeschlossener Wertpapier-Darlehen übertragenen Wertpapiere (oben Rdn. 18) verlangt Teilsatz 8 zur Information der Anleger eine Zusammenfassung. Zu nennen ist der Gesamtbetrag der RückerstattungsansprUche aus Wertpapier-Darlehen. Es handelt sich um die Rückerstattungsansprüche sowohl aus bilateralen Individualverträgen, welche ohne Einschaltung einer zusätzlichen Instanz zwischen der KAG und dem Entleiher abgeschlossen werden können (§§ 9 a ff) als auch — und dies dürfte die Regel sein —, um die Rückerstattungsansprüche aus standardisierten Vertragswerken institutioneller Verleihsysteme (§ 9 d ; s. auch Beer/Schäfer S. 24ff). 42

Die durch das 2. FMFG neu eingefügten §§ 9 a bis 9 d eröffnen der KAG für Rechnung eines Sondervermögens die Möglichkeit zur darlehensweisen Übertragung von 842

Umlaufende Anteile und Anteilwert

§ 24 a

Wertpapieren auf einen Dritten sowohl als Direktgeschäft (§§ 9 a bis 9 c) als auch über ein organisiertes WPL-System einer Wertpapiersammelbank oder eines ausländischen Zentralverwahrers (§ 9d). Für die stichtagsbezogene Darstellung des Rechenschaftsberichts enthält das Gesetz keine ausdrückliche Anforderung, die einzelnen abgeschlossenen Wertpapier-Darlehen zu vermerken. Nach Teilsatz 6 sind die während des Berichtszeitraums abgeschlossenen Wertpapier-Darlehen anzugeben, soweit sie nicht mehr in der Vermögensaufstellung erscheinen (Rdn. 36). Hieraus ergibt sich mittelbar, daß die abgeschlossenen, noch laufenden Wertpapier-Darlehen aus der Vermögensaufstellung ersichtlich sein müssen. Für den Ausweis bieten sich zwei Möglichkeiten an (dazu auch Kempf/Tratz, S.72Í). Da ein Wertpapier-Darlehen nach § 9 a nur mit der Maßgabe abgeschlossen werden darf, daß Wertpapiere von gleicher Art, Güte und Menge zurückzuerstatten sind, können die Wertpapiere, die Gegenstand eines Wertpapier-Darlehens sind, weiterhin in der Vermögensaufstellung erscheinen. Sie müssen jedoch durch eine Fußnote gekennzeichnet werden — ähnlich den Wertpapieren, die Dritten als Sicherheit dienen —, aus der sich ergibt, daß sie Gegenstand eines Wertpapier-Darlehens sind (oben Rdn. 18; s. auch die Muster im Anh. Nr. 1 und 2 zu § 24 a). Für diese Lösung, der sich die Praxis angeschlossen hat, spricht, daß der Rückforderungsanspruch eine Sachdarlehensforderung ist, die zur Information der Anleger näher zu beschreiben wäre. Das Kursänderungsrisiko bzw. die Kursänderungschance bleibt beim Darlehensgeber, dem Sondervermögen. Auch sind die verliehenen Wertpapiere auf die Anlagegrenze anzurechnen, als ob sie noch körperlich in Fonds vorhanden wären. Statt des Ausweises der Wertpapiere mit Fußnote könnte alternativ ein besonderer Ausweis unter „Sonstige Vermögensgegenstände" erfolgen, da an die Stelle der Wertpapiere im Fondsvermögen eine Forderung, der Rückerstattungsanspruch, getreten ist. Die Forderung wäre im einzelnen näher zu beschreiben (vgl. auch BAK-Schr. v. 25. 8. 87 zur Behandlung von Wertpapier-Darlehen in der Jahresbilanz der Kreditinstitute sowie im Rahmen der KWG-Normen, CMBS 17.49). Entsprechend der Darstellung bei den WertpapierOptionen ist die jeweilige Gattung zu nennen. Für den Wert des Rückerstattungsanspruchs ist der jeweilige Kurswert der als Darlehen übertragenen Wertpapiere maßgebend (vgl. § 21 Abs. 2 Satz 5, dort Rdn. 31). Ein Ausweis unter „Sonstige Vermögensgegenstände" ist vor allem zu erwägen, wenn im Rahmen des Wertpapier-Darlehens ein Eigentumsübergang auf den Entleiher stattgefunden hat (zum Eigentumsübergang s. § 9 a Rdn. 9). Dies betrifft i. d. R. die standardisierten Vertragswerke institutioneller Verleihsysteme (s. auch § 9 d; nach den Sonderbedingungen für DKV-Leihe Ziff. II Nr. 2 darf der Kassenverein das Eigentum an den entliehenen Wertpapieren auf den Entleiher übertragen). Die Muster-Rechenschaftsberichte (Fassung 27. 10. 1995) sehen im Anschluß an die Angaben zu dem Fondsvermögen außer der Angabe des Gesamtbetrages der Rückerstattungsansprüche aus Wertpapier-Darlehen ausführliche Erläuterungen zu den Wertpapier-Darlehen vor. Vorgesehen sind die Spalten Gattungsbezeichnung der als Wertpapier-Darlehen übertragenen Wertpapiere, Nominal in Stück bzw. Währung in 1000, ferner Wertpapier-Darlehen, befristet und unbefristet, Kurswert in D M . Es ist ferner vorgesehen die Angabe des Gesamtbetrages der bei Wertpapier-Darlehen von Dritten gewährten Sicherheiten (unterteilt nach Bankguthaben, Schuldverschreibungen und Aktien). 2. Umlaufende Anteile und Anteilwert (Nr. 2) Um den Wert des einzelnen Anteils feststellen zu können, bedarf es zunächst der 4 3 Ermittlung des in Nr. 1 Teilsatz 7 als notwendige Angabe in der Vermögensaufstellung geforderten Nettobestandswertes (oben Rdn. 37). Der Nettobestandswert ist durch die Zahl der umlaufenden Anteile zu teilen. Das Ergebnis ist der Anteilwert. Sowohl die 843

§24 a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Zahl der umlaufenden Anteile als auch der Anteilwert sind in dem jährlichen Rechenschaftsbericht, ebenso in dem Halbjahresbericht (Abs. 2 Satz 1 m. Hinw. auf Abs. 1 Satz 3 Nr. 2) zu veröffentlichen. Die umlaufenden Anteile sind auch die „in den Verkehr gelangten Anteile" (§21 Abs. 2 Satz 2). Die Ermittlung aller notwendigen Daten zur Feststellung der umlaufenden Anteile und des Anteilwertes ist Aufgabe der Depotbank, die nach § 12 b Nr. 1 u. a. dafür zu sorgen hat, daß die Berechnung des Wertes der Anteile den Vorschriften des KAGG und den Vertragsbedingungen entspricht. Die Depotbank hat nach § 21 Abs. 2 Satz 3 den Wert des Sondervermögens unter Mitwirkung der KAG börsentäglich zu ermitteln (wegen der Besonderheiten bei Grundstücks-Sondervermögen unten Rdn. 45). 44

Soweit der Stichtag einer Vermögensaufstellung des Jahres- oder Halbjahresberichts auf das Ende eines Kalenderjahres fällt, ist der zu veröffentlichende Anteilwert maßgebend für die Steuerrechnung (s. Vor § 3 7 a Rdn. 107). Es handelt sich auch um den Anteilwert, der in den Depotauszügen der die Anteilscheine verwahrenden Kreditinstitute genannt wird. Die KAG hat nach Ansicht des BÄK dafür Sorge zu tragen, daß in der Vermögensaufstellung und in der Steuerrechnung keine unterschiedlichen Kurse angegeben werden. Das BÄK geht im übrigen davon aus, daß der letzte Anteilwert eines Kalenderjahres derjenige ist, zu dem am letzten Börsentag Geschäfte abgewickelt werden. Ein zwischen diesem Termin und dem Jahresschlußtag am 31. 12. vorhandener Preisunterschied muß auf das neue Jahr vorgetragen werden. Es werden folglich die Erträge der verbleibenden Kalendertage erst in der folgenden Rechnungsperiode erfaßt. Eine rein theoretische Ermittlung eines Anteilwertes auf den 31. 12. eines Jahres, auch wenn zu diesem Anteilwert keine Geschäfte abgewickelt werden können, ist nicht zulässig. Dies entspricht der Anforderung des BÄK an die Preisermittlung zum Ende der Berichtsperiode eines Rechenschafts- oder Halbjahresberichts (BAK-Schr. v. 7. 5. 91, IHdb. 438 Nr. 58 = CMBS 10.44): „Die in den Berichten darzustellende Rechnungslegung ist m. E. jedoch bei den Sondervermögen angesichts der investmentspezifischen regelmäßigen Preisermittlung auf den jeweils letzten Bewertungstag in der betreffenden Periode abzustellen. Nur hierdurch wird verhindert, daß ein rein theoretischer Preis zu einem Tag, an dem weder Anteile gekauft noch verkauft werden konnten, ermittelt wird, der mit keinem der veröffentlichten Preise vor oder nach dem Stichtag übereinstimmt." Das BÄK (aaO) weist auch darauf hin, daß den Anteilinhabern durch die Rechnungslegungsvorschriften des KAGG, bei denen es sich nicht um Bilanzierungsvorschriften handelt, am Berichtsstichtag Aufschluß über die Zusammensetzung des Sondervermögens (Inventarwert) und den für diesen Tag geltenden, zuletzt veröffentlichten Rücknahmepreis (Anteilwert) gegeben werden soll (zur Berücksichtigung schwebender Geschäfte bei der Bewertung und Buchung s. § 21 Rdn. 29 f). „Eine Sonderrechnung, die zu einem hiervon abweichenden theoretischen Anteilwert führt, wäre für die Anteilinhaber nicht nachvollziehbar und würde nur zu Fehlinterpretationen über die Zusammenhänge führen. Die dargestellte Vorgehensweise führt allerdings dazu, daß in den Berichten die jeweils verwendeten Wertpapierkurse, Devisenkurse, Marktsätze usw. durch datumsmäßige Angaben zu erläutern sind."

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Eine abweichende Handhabung der stichtagsbezogenen Feststellung des Anteilwerts ist bei Grundstücks-Sondervermögen zum Stichtag der Berichte angebracht. Dieser Anteilwert sollte auch dann gelten, wenn er bei der Abrechnung erst nach dem Stichtag Verwendung findet. Die Ermittlung des Anteilwerts geschieht bei Grundstücks-Sondervermögen nicht börsentäglich sondern i. d. R. dreimal monatlich, im allgemeinen am 10., am 20. sowie am letzten Tag des Monats. Die laufende Zurechnung der Erträge bewirkt eine Steigerung des Anteilwertes, die jährliche Ausschüttung einen entsprechenden Wertabschlag. Die wesentlichen Erträge aus Mieten und Zinsen lassen sich 844

Ertrags- und Aufwandsrechnung

§ 24a

durch Sollstellungen jeweils abgrenzen. Die Erträge werden unter Beachtung der monatlichen Soll-Stellungen im Rahmen der Immobilienbewirtschaftung sowie der laufenden Aufwendungen bei der Wertermittlung am letzten Handelstag eines Monats einschl. der letzten Tage des Monats berücksichtigt, auch wenn dies keine Handelstage sind. Vermögenswerte und Verbindlichkeiten werden mit dem Kurs des Handelstages bewertet, der dem Wertfeststellungstag unmittelbar vorausgeht. Bei Auslandswerten und -Verbindlichkeiten erfolgt deren Umrechnung in D M zum Zeitpunkt der Anteilwertermittlung. Umsätze am letzten Handelstag zu dem an diesem Tag veränderten Anteilwert führen zu keiner Neuberechnung des Anteilwertes, sondern lediglich zur Veränderung der Anzahl der umlaufenden Anteile und des Fondsvermögens. Diese Regelung berücksichtigt die Forderung, daß ein neuer Anteilwert nur an einem Handelstag festgestellt werden sollte, an dem auch zu diesem Wert Umsatz stattfinden kann, und sie ermöglicht zugleich, daß die restlichen Ertragsbestandteile der Rechnungsperiode in den Wert zum Ende einer Rechnungsperiode einfließen können. Die Regelung hat weiter zur Folge, daß sich — bezogen auf den Stichtag — kein Anleger darauf berufen kann, zu den veröffentlichten Anteilwerten des Vortages kaufen oder verkaufen zu können. Für alle An- und Verkäufe, die am Tag einer neuen Wertfeststellung aufgegeben wurden, sollte der an diesem Tag festgestellte Anteilwert gelten. Für alle anderen An- und Verkäufe, die vor einem Wertfeststellungstag aufgegeben werden, gilt der laufende Wert an dem der Order folgenden Tag. Für die Einzahlung auf Anlagekonten sollte der valutagerechte Eingang der Zahlung auf dem Treuhandkonto maßgebend sein (s. jedoch § 21 Rdn. 24). 3. Ertrags- und Aufwandsrechnung (Nr. 3) Die Anforderungen an die Ertrags- und Aufwandsrechnung folgen den in Schema Β 46 Abschn. V im Anhang der RL 85/611/EWG geforderten Angaben. Die Ertrags- und Aufwandsrechnung ist separat von der Übersicht der Entwicklung des Fondsvermögens (s. Rdn. 54) darzustellen und darf nach Auffassung des BÄK nicht mit der Ausschüttungsrechnung verbunden werden. § 25 Abs. 1 a. F. verlangte bereits eine nach Art der Aufwendungen und Erträge aufgegliederte Ertrags- und Aufwandsrechnung, ohne dies im einzelnen festzulegen. Nr. 3 enthält nunmehr die Anforderung, daß aus der Ertragsund Aufwandsrechnung „die Erträge aus Anlagen, sonstige Erträge, Aufwendungen für die Verwaltung des Sondervermögens und für die Depotbank sowie sonstige Aufwendungen und Gebühren und der Nettoertrag ersichtlich sind". Wegen der Gliederung der Ertrags- und Aufwandsrechnung i. e. wird auf die Muster Anh. Nr. 1, 2 und 3 zu § 24 a verwiesen. Die Durchführung der Gliederung ist in das Ermessen der KAG gestellt. Mit Rücksicht auf die Verpflichtung der KAG zur steuerrechtlichen Bekanntmachung nach §§41 und 42 (Wertpapier-Sondervermögen), § 3 7 a i. V. m. §§41 und 42 (Geldmarkt-Sondervermögen), § 43 a i. V. m. §§ 41 und 42 (Beteiligungs-Sondervermögen) und §§ 47, 48 sowie § 49 i. V. m. §§ 41 und 42 (Grundstücks-Sondervermögen) hat die Gliederung mindestens die unterschiedliche steuerliche Behandlung der Ertragsarten zu berücksichtigen (Siara/Tormann § 20, I). Die Pflicht, den „Nettoertrag" anzugeben, führt dazu, daß hierin Vorträge nicht mehr enthalten sein dürfen. Diese sind im Anschluß an die Nettoerträge gesondert bei der Berechnung der Ausschüttung aufzuführen (Tratz S. 51). Eine Differenzierung zwischen Zinsen aus Wertpapieren und Geldanlagen nach In- 47 land und Ausland ist zur Information zweckmäßig, wird andererseits vom Gesetz nicht zwingend vorgeschrieben. Das BÄK hält es jedoch für unerläßlich, bei den Erträgen zwischen solchen aus inländischen und ausländischen Anlagen zu unterscheiden. „Die gegenüber inländischen Anlagen mit zusätzlichen Risiken behafteten ausländischen Engagements sind für die Anleger nur dann zufriedenstellend erkennbar, wenn dies auch aus der Er-

845

§ 24a

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

tragsrechnung ersichtlich wird. Z u m gleichen Ergebnis führt eine weitere Überlegung: Die Kapitalanlagegesellschaften sind gehalten, in ihren Verkaufsprospekten auf Wechselkurs- und Transferrisiken hinzuweisen, sofern ihnen nach den Vertragsbedingungen die Anlage in ausländischen Werten erlaubt ist. Ich halte es für unvertretbar, die Anleger einerseits auf diese Risiken hinzuweisen, ihnen aber andererseits die Informationen darüber, ob und in welchem U m f a n g Risiken eingegangen wurden, vorzuenthalten" (BAK-Schr. v. 30. 7. 9 1 , 1 - H d b . 438 Nr. 61 = C M B S 10.47).

Entscheidend für die Zuordnung als inländischer oder ausländischer Ertrag ist bei Wertpapieren der Sitz des Emittenten. Bei Zinserträgen aus anderen Geldanlagen (ζ. B. Bank- oder Festgeldzinsen) ist der Sitz des Institutes maßgeblich. Die Zuordnung erfolgt insoweit nach den Grundsätzen der AWV. Z u beachten ist daher, daß Zinserträge bei ausländischen Niederlassungen deutscher Banken zu den ausländischen Erträgen hinzuzurechnen sind (ζ. B. Anlage bei der X-Bank London Branch = ausländischer Zinsertrag). 48

Unter den „Erträgen aus Anlagen" sind der bisherigen H a n d h a b u n g folgend bei Wertpapier-Sondervermögen Zinsen und Dividenden zu verstehen. Bei Geldmarkt-Sondervermögen sind dies ausschließlich die Zinserträge aus Bankguthaben und den Geldmarktinstrumenten (vgl. § 7 a Abs. 1). Bei Beteiligungs-Sondervermögen sind dies zusätzlich die Gewinnanteile und eine gewinnunabhängige Mindestverzinsung aus den stillen Beteiligungen, bei Grundstücks-Sondervermögen sind dies die Erträge aus Vermietung und Verpachtung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten. Die Angabe der inländischen Dividenden in der Ertrags- und Aufwandsrechnung erfolgt brutto, also inklusive vergüteter KSt. und erstatteter KapESt. einschl. SolZ. Unter ausländische Dividenden (brutto) wird der volle Dividendenbetrag (brutto) ohne Berücksichtigung abgezogener Quellensteuern angegeben. Von dieser Position ist der gesamte einbehaltene Quellensteuerbetrag in Abzug zu bringen. D a somit keine Quellensteueransprüche in den ordentlichen Nettoertrag der Ertrags- und Aufwandsrechnung eingehen, der sodann in die Berechnung der Ausschüttungsrechnung übernommen wird, sind in der Gesamtausschüttung auch keine ausländischen Quellensteueransprüche enthalten. Es sollte daher in der Ausschüttungsrechnung entgegen dem ursprünglichen Vorschlag des BÄK und BVI keine Position „Anrechenbare ausländische Quellensteuer" geben, da diese Beträge das Fondsvermögen und damit den Anteilwert nicht berühren. Soweit Rückerstattung ausländischer Quellensteuer an den Fonds nicht innerhalb der Berichtsperiode erfolgt, können diese Beträge als „Sonstige Erträge" ausgewiesen werden. Erfolgt eine Rückerstattung innerhalb der Berichtsperiode, kann der Erstattungsanspruch auf die Position „abzüglich ausländischer Quellensteuer" angerechnet werden, so daß sich die Abzugsposition verringert. Die Angabe der anrechenbaren ausländischen Quellensteuer erfolgt nur in den steuerlichen Hinweisen.

49

Unter inländische Zinsen aus Wertpapieren sind der realisierte Zinsertrag und der zum Berichtsstichtag aufgelaufene Zinsanspruch anzugeben. G e m . BMF-Schr. v. 24. 1. 85 zur einkommensteuerrechtlichen Behandlung von Zerobonds (BStBl. I 77) sind Zerobonds als festverzinsliche Wertpapiere eigener Art zu qualifizieren, bei denen die „ Z i n s e n " nicht wie gewöhnlich zu bestimmten Terminen in festen Beträgen bestehen, sondern in dem Unterschiedsbetrag zwischen Emissionspreis und Einlösungspreis (Diskont) liegen. Erträge aus Zerobonds sind daher bei Einlösung und Veräußerung im Berichtsjahr als „ Z i n s e n " zu qualifizieren und in den Mustern unter den Positionen „Inländische Zinsen aus Wertpapieren" bzw. „Ausländische Zinsen aus Wertpapieren" auszuweisen. Es besteht für die bei Zerobonds aufgelaufenen Zinsansprüche ein Periodisierungswahlrecht. Werden Erträge aus Zerobonds während der Laufzeit zum Stichtag abgegrenzt und in den ordentlichen Nettoertrag einbezogen, gelten diese beim Anteilinhaber als zugeflossen und sind steuerpflichtig. Sofern keine Abgrenzung erfolgt, 846

Ertrags- und Aufwandsrechnung

§ 24 a

erhöhen die rechnerischen Erträge aus Zerobonds lediglich über ihren erhöhten Kurswert die Summe des Wertpapiervermögens. Ein Ausweis in der Ertrags- und Aufwandsrechnung erfolgt in diesem Fall nicht. „Sonstige Erträge" sind alle übrigen von der KAG in die Ertrags- und Aufwandsrech- 5 0 nung aufgenommene Erträge (Ausschüttungen auf Investmentanteile i. S. des § 8 b, Quellensteuer-Rückvergütungen und Hauptversammlungsprämien). Im allgemeinen werden realisierte Kursgewinne nicht ausgewiesen. Soweit die Vertragsbedingungen dies gestatten, ist es der KAG freigestellt, Kursgewinne und Bezugsrechtserlöse ganz, teilweise oder überhaupt nicht in die Ertrags- und Aufwandsrechnung aufzunehmen und direkt im Fondsvermögen zu verrechnen. Gleiches gilt für die realisierten Ergebnisse aus Optionsgeschäften und aus Finanzterminkontrakten sowie für vereinnahmte Optionsprämien (Tratz S. 51). Die früher für Spezialfonds diskutierte Frage, ob in der Ertragsrechnung auch die realisierten Kursverluste sowie die realisierten Ergebnisse aus Kurssicherungsgeschäften gezeigt werden sollten (dazu Clemm/Huber WPg. 89, 291), ist zumindest teilweise durch die nunmehr vorgeschriebene Darstellung der Entwicklung des Fondsvermögens (unten Rdn. 54) überholt. In der Begründung zu § 25 Abs. 1 a. F. war bereits eine Aufschlüsselung der Aufwen- 51 düngen „auf die einzelnen Kostenarten" verlangt worden (Begr. KAGG-Novelle 1969, S. 29). Das Gesetz nennt als besonders anzugebende Aufwandsposten solche für die Verwaltung des Sondervermögens und für die Depotbank, die Verwaltungsvergütung und die Depotbankvergütung (s. § 15 Abs. 3 Buchst, e und § 19 Abs. 1 Satz 3). Unter der Position „Sonstige Aufwendungen" sind die wichtigsten Kostenarten wie Prüfungskosten, Depotgebühren, Kosten des Berichtsdrucks und der Berichtsveröffentlichung sowie Kosten der Preisveröffentlichung anzugeben (vgl. § 9 Buchst, b bis e AVB Wertpapierfonds). Ggf. ist eine Aufgliederung nach Hauptpositionen und „Sonstige" erforderlich. Hauptpositionen unter der Rubrik „Sonstige Aufwendungen" sind dann zu bilden, wenn die Beträge eine relative Bedeutung für die Position „Sonstige Aufwendungen" haben. Auch im Rahmen der Ertrags- und Aufwandsrechnung — also bei der Ertrags- und Kostenermittlung — ist auf den jeweils letzten Bewertungstag abzustellen, so daß auch hier ggf. eine Kosten- und Ertragsabgrenzung zu erfolgen hat. Die im Gesetz gesondert erwähnten „Gebühren" fallen in der Praxis i. d. R. nicht an, so daß das Muster ebenfalls keinen gesonderten Posten enthält. Als eine solche Gebühr käme die Genehmigungsgebühr des § 15 a in Betracht. Das Schema Β InvestmentRL nennt nicht den Ertragsausgleich, der i. d. R. einen 5 2 festen Bestandteil der Ertrags- und Aufwandsrechnung bildete. Er wurde früher getrennt ausgewiesen. Sofern ein Ertragsausgleich gerechnet wird, ist er in die Ertragsund Aufwandsrechnung einbezogen und jeweils Teil der ausgewiesenen Erträge (kein sonstiger Ertrag). Davon abweichend wird in der Ertrags- und Aufwandsrechnung der Grundstücks-Sondervermögen der Ertragsausgleich in einer gesonderten Position ausgewiesen (vgl. Anh. Nr. 3 zu § 2 4 a ) . Der getrennte Ausweis des Ertragsausgleichs erfolgt bei Wertpapier-Sondervermögen erst in der Übersicht über die Entwicklung des Fondsvermögens (Rdn. 54). Als Ertragsausgleich oder „Einkauf in die Fondserträge" wird die Summe der im Verkauf von Fondsanteilen anteilig enthaltenen Erträge eines Sondervermögens bezeichnet (zum Ertragsausgleichsverfahren auch § 15 Rdn. 32; s. auch § 17 Abs. 1 BVB Wertpapierfonds; sofern kein Ertragsausgleichsverfahren durchgeführt wird, verlangt das BÄK einen ausdrücklichen Hinw. in den Vertragsbedingungen). Diese Ertragsanteile, die i. d. R. um im Sondervermögen angefallene Aufwendungen gekürzt werden, hat ein Anleger beim Erwerb von Fondsanteilen, ähnlich den Stückzinsen bei festverzinslichen Wertpapieren, über den Anteilpreis zu bezahlen. Das Ertragsausgleichsverfahren dient dazu, Schwankungen im Verhältnis zwischen Erträgen 847

§24 a

Κ AGG: Wertpapier-Sondervermögen

und sonstigen Vermögensgegenständen abzugleichen, die durch Nettomittelzuflüsse oder Nettomittelabflüsse aufgrund von Anteilscheinverkäufen oder -rückgaben verursacht werden. Jeder Nettomittelzufluß liquider Mittel würde andernfalls den Anteil der Erträge am Inventarwert des Sondervermögens verringern, jeder Abfluß ihn vermehren. Die Jahresausschüttung erfolgt für alle Anleger als einheitlicher Betrag. Ein gezahlter Ertragsausgleich wird mit der Jahresausschüttung dem Anleger zurückvergütet. Anleger, die kurz vor dem Ausschüttungstermin Fondsanteile erworben haben, erhalten praktisch in H ö h e der Ausschüttung ihre Einzahlung wieder zurück (zur steuerlichen Behandlung des Ertragsausgleichs und zur Verrechnungsmöglichkeit des bei Erwerb gezahlten Zinsanteils als negative Einnahme oder mit einem steuerpflichtigen Zwischengewinn bei Veräußerung s. Vor § 37 a Rdn. 21). 53

Aus der Ertrags- und Aufwandsrechnung eines Sondervermögens i. S. des KAGG läßt sich, anders als aus einer Gewinn- und Verlustrechnung (dazu u. a. §§ 275 ff HGB) bei Anwendung der doppelten Buchführung, nicht die Vermögensaufstellung i. S. einer Bilanz entwickeln. Nur teilweise korrespondieren Positionen der Ertrags- und Aufwandsrechnung mit denen der Vermögensaufstellung, so bei den sonstigen Vermögensgegenständen, die sich ergeben aus Zinsabgrenzungen bei Wertpapieren und Bankguthaben oder aus Abgrenzungen der Erträge bei Grundstücks-Sondervermögen, soweit Forderungen aus Mieten und Mietnebenkosten noch offen sind, desgl. Forderungen aus bevorstehenden Umlagenabrechnungen. Entsprechendes gilt bei den sonstigen Verbindlichkeiten für die noch nicht gezahlten Verwaltungsentgelte, oder bei GrundstücksSondervermögen für Vorauszahlungen auf Mieten und Mietnebenkosten. Das Auseinanderfallen von Vermögensaufstellung und Ertrags- und Aufwandsrechnung wird besonders deutlich bei der Ermittlung der Veräußerungsgewinne. Maßgebend für die Ermittlung von realisierten Gewinnen und Verlusten sind die Abweichungen der Verkaufserlöse von den Anschaffungskosten, die im Falle der Grundstücks-Sondervermögen durch Abschreibungen verringert sein können (dazu § 33 Abs. 2; nach der Praxis der Grundstücks-Sondervermögen, die auch in den Verkaufsprospekten beschrieben wird, werden zur Ermittlung der Veräußerungsgewinne bzw. -Verluste aus dem Verkauf von Liegenschaften die Verkaufserlöse — abzügl. der beim Verkauf angefallenen Kosten — den um die steuerlich zulässige Abschreibung verminderten Anschaffungskosten der Liegenschaft — Buchwert — gegenübergestellt). In der Vermögensaufstellung i. S. des § 24 a sind die Vermögensgegenstände ausschließlich mit den ermittelten aktuellen Werten (s. § 21 Abs. 2 Satz 3) aufzuführen, die die Grundlage für die Anteilwertberechnung bilden. Eine Verringerung dieser ausgewiesenen Werte durch Anschaffungsnebenkosten oder Abschreibungen ist nicht zulässig. 4. Übersicht der Entwicklung des Fondsvermögens

54

Die Ertrags- und Aufwandsrechnung ist im Hinblick auf die Anforderungen in Schema Β Abschnitt V InvestmentRL zu ergänzen um eine Übersicht der Entwicklung des Fondsvermögens. Diese Entwicklungsübersicht ist vor der Ausschüttungsrechnung zu veröffentlichen, da sie Daten enthält, die in der Ausschüttungsrechnung andernfalls zum ersten Mal erscheinen. Die mit der Entwicklungsübersicht verbundenen Anforderungen („Angaben über ausgeschüttete und wieder angelegte Erträge, Erhöhungen und Verminderungen des Sondervermögens durch Veräußerungsgeschäfte (realisierte Gewinne und Verluste), Mehr- oder Minderwerte bei den ausgewiesenen Vermögensgegenständen (nicht realisierte Gewinne und Verluste) sowie Angaben über Mittelzuflüsse aus Anteilschein-Verkäufen und Mittelabflüsse durch Anteilschein-Rücknahmen") gehen weiter als die früher in § 25 Abs. 1 a. F. nur geforderte Angabe des Nettoabsatzes. Zu den einzelnen Positionen der Entwicklungsübersicht s. die Muster Anh. Nr. 1, 2 848

Entwicklungsübersicht, Berechnung der Ausschüttung

§ 24 a

und 3 zu § 2 4 a. Bei den Angaben über die Erhöhungen und Verminderungen des Sondervermögens durch Veräußerungsgeschäfte (realisierte Gewinne und Verluste) sind nicht die einzelnen Transaktionen aufzuführen, sondern jeweils nur die Summen der Dispositionen. Die realisierten Gewinne/Verluste werden aus der Differenz zwischen den Anschaffungskosten und dem Veräußerungspreis der Vermögensgegenstände ermittelt. Bei den Mehr- oder Minderwerten der ausgewiesenen Vermögensgegenstände (nicht realisierte Gewinne und Verluste) reicht der Ausweis der Nettoveränderung in einer Summe, da nur der „Mehr- oder M i n d e r w e r t " anzugeben ist (s. auch Schema Β InvestmentRL „Mehr- oder Minderwert der Anlagen"). Soweit ein Ertragsausgleich gerechnet wird, ist dieser in der Entwicklungsübersicht aufzuführen. Dieser ist negativ bei Nettomittelzufluß und positiv bei einem Nettomittelabfluß. In der Darstellung der Entwicklung des Fondsvermögens ist ggf. der Betrag einer Zwischenausschüttung in Abzug zu bringen, da die Zwischenausschüttung das Fondsvermögen am Ende des Stichtags reduziert. Aus systematischen Gründen wurde in den Mustern die Angabe über wiederangelegte Erträge nicht in die Entwicklung des Fondsvermögens, sondern in die Darstellung der Berechnung der Ausschüttung aufgenommen. Andernfalls ergäbe sich keine logische Abfolge der Entwicklung des Fondsvermögens. Unter den realisierten Gewinnen und Verlusten werden nicht nur solche aus Wertpapier-Veräußerungsgeschäften sondern auch Gewinne und Verluste aus Optionsgeschäften, Finanzterminkontrakten und Währungskurssicherungsgeschäften ausgewiesen. Dies ergibt sich daraus, daß die Ertrags- und Aufwandsrechnung des Musters auf den „ordentlichen Nettoertrag" endet und daher diese Positionen nicht beinhaltet. D a diese Positionen jedoch ebenfalls die Entwicklung des Sondervermögens beeinflußt haben, wäre es andernfalls notwendig gewesen, diese gesondert in die Entwicklung mit aufzunehmen. In Abstimmung mit dem BÄK werden die Ergebnisse aus diesen Geschäften zusammen mit den Wertpapier-Veräußerungsgeschäften erfaßt.

55

Die Darstellung der Entwicklung des Fondsvermögens bei Grundstücksfonds hat zu berücksichtigen, daß — anders als bei Wertpapierfonds — auf die Grundstücksanlage eine Abschreibung vorgenommen wird. Insoweit erfolgt ein Ertragseinbehalt (§ 33 Abs. 2), der zu einem abgeschriebenen Buchwert führt. Ein realisierter Gewinn kann folglich nur die Differenz zwischen dem abgeschriebenen Buchwert und Veräußerungserlös sein. Gleiches gilt für den realisierten Verlust (s. auch Rdn. 53 und das Muster für die Entwicklung der Fondsvermögen bei Grundstücks-Sondervermögen Anh. § 2 4 a Nr. 3).

56

5. Berechnung der Ausschüttung Die Darstellung der Berechnung der Ausschüttung ist im K A G G nicht ausdrücklich vorgeschrieben. Aus der allgemeinen Verwaltungspflicht der K A G ergibt sich die Verpflichtung zu einer solchen Darstellung, die auch in den Mustern Anh. Nr. 1, 2 und 3 zu § 2 4 a enthalten ist. D a die Ertrags- und Aufwandsrechnung nach den Musterberichten mit dem ordentlichen Nettoertrag endet, wurde eine gesonderte Darstellung bzw. Tabelle entwickelt. Außerdem konnte die vom Gesetz geforderte Angabe der wiederangelegten Erträge in diese Darstellung integriert werden. Die Muster enthalten keine Darstellung für Zwischenausschüttungen im Rechenschaftsbericht. Sie sind ggf. zusätzlich in der Ausschüttungsrechnung zu dokumentieren (s. Rdn. 66).

57

Die Berechnung der Ausschüttung setzt sich aus folgenden Einzelangaben zusammen:

58

— Vortrag aus dem Vorjahr. Der Vortrag aus dem Vorjahr ist i. d. R . auch bei Fonds, bei denen ein Ertragsausgleich gerechnet wird, identisch mit dem Vortrag auf neue Rechnung gem. der Berechnung des Rechenschaftsberichts der vorangegangenen Be849

§24 a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

richtsperiode. Eine Korrektur des Vortrags u m einen etwa d a r a u f entfallenden Ertragsausgleich unterbleibt, da dies für Anleger nicht verständlich wäre. U m keine A b w e i c h u n g von den im Vorjahr ausgewiesenen Vortrag ausweisen zu m ü s s e n , wird ein auf den Vortrag entfallender Ertragsausgleich den jeweiligen Erträgen des Rechnungsjahres zugeordnet. Eine Aufteilung des Vortrags aus d e m Vorjahr in den Vortrag aus ordentlichen Erträgen und den Vortrag aus Kapitalgewinnen ist zur leichteren Darstellung der Z u s a m m e n s e t z u n g des A u s s c h ü t t u n g s b e t r a g s bzw. des erneuten G e w i n n v o r t r a g s nicht zwingend aber zu empfehlen. 59

— Ordentlicher Nettoertrag. Der ordentliche Nettoertrag entspricht b e t r a g s m ä ß i g der A n g a b e in der „ E n t w i c k l u n g des F o n d s v e r m ö g e n s " bzw. in der „ E r t r a g s - und Aufwandsrechnung" .

60

— Realisierte G e w i n n e . Die realisierten Gewinne sind identisch mit der A n g a b e in der Entwicklung des F o n d s v e r m ö g e n s . E s sind die g e s a m t e n im abgelaufenen G e s c h ä f t s jahr erzielten realisierten G e w i n n e incl. Ertragsausgleich — soweit gerechnet — anzugeben. Eine A n g a b e nur der zur A u s s c h ü t t u n g vorgesehenen Beträge ist nicht möglich, da z u m einen die realisierten G e w i n n e in vollem U m f a n g der A u s s c h ü t t u n g zur Verfügung stehen und zum anderen sonst die Verwendung zur Wiederanlage nicht gezeigt werden könnte. Ein Beschluß der K A G , die realisierten G e w i n n e nicht in vollem U m f a n g auszuschütten, k a n n nicht d a z u führen, d a ß die realisierten Verluste nicht in vollem U m f a n g auszuweisen sind. Eine Kürzung der realisierten Gewinne u m die realisierten Verluste hat nur d a n n zu erfolgen, wenn nach den Vertragsbedingungen nur der saldierte Betrag zur A u s s c h ü t t u n g zur Verfügung steht.

61

— Für Ausschüttung verfügbar. Dies ist die S u m m e aus d e m Vortrag aus dem Vorjahr, d e m ordentlichen Nettoertrag und realisierten Gewinnen.

62

— D e r Wiederanlage zugeführt. D i e Z u f ü h r u n g zur Wiederanlage liegt grundsätzlich in der E n t s c h e i d u n g s k o m p e t e n z der K A G . Restriktionen können sich aus f o n d s s p e zifischen Begrenzungen ergeben. Der BVI regt f ü r Wertpapierfonds an, realisierte G e w i n n e aus O p t i o n s g e s c h ä f t e n , Finanzterminkontrakten und Währungskurssicherungsgeschäften in jedem Fall der Wiederanlage zuzuführen, s o daß sich der Vortrag aus Kapitalgewinnen in jedem Fall nur a u s Veräußerungsgewinnen aus Wertpapiergeschäften zusammensetzt.

63

— Vortrag auf neue Rechnung. D i e H ö h e des Vortrags auf neue Rechnung ist ebenfalls von der K A G frei festzusetzen. Der Entscheidungsspielraum ist lediglich eingegrenzt durch Einzelbestimmungen in den Vertragsbedingungen bzw. die Begrenzung auf die a b s o l u t e H ö h e von 15% des Inventarwertes (vgl. § 17 A b s . 2 B V B Wertpapierf o n d s ; § 16 A b s . 2 B V B G e l d m a r k t f o n d s ; S 17 A b s . 2 B V B Beteiligungsfonds; § 13 A b s . 4 B V B I m m o b i l i e n f o n d s ) . I. d. R . wird die A b r u n d u n g der A u s s c h ü t t u n g aus den ordentlichen Erträgen (Vortrag aus dem Vorjahr, ordentlicher Nettoertrag zuzügl. Nettoertrag des laufenden Jahres) auf volle 0,05 D M auch von den Finanzbehörden akzeptiert, so d a ß ohne steuerliche Wirkung (kein Z u f l u ß beim Anteilscheininhaber) ein Vortrag auf neue Rechnung aus d e m ordentlichen Nettoertrag bis zu 0 , 0 5 D M gebildet werden k a n n . Ein höherer Vortrag aus dem ordentlichen Ergebnis w ü r d e zu einem steuerlichen Z u f l u ß beim Anteilseigner z u m E n d e des G e s c h ä f t s j a h res führen. D i e realisierten G e w i n n e bleiben auch steuerfrei, wenn sie auf neue Rechnung vorgetragen werden. Eine Aufteilung des Vortrags auf neue Rechnung auf d a s ordentliche Ergebnis und auf die Kapitalgewinne im Rechenschaftsbericht ist nicht zwingend, aber zur leichteren Darstellung der Z u s a m m e n s e t z u n g des Ausschüttungsbetrages bzw. des erneuten G e w i n n v o r t r a g e s und nach Vollzug der Z u s a m m e n s e t z u n g der G e s a m t a u s s c h ü t t u n g zu empfehlen (zur steuerlichen Behandlung des Vortrags s. § 39 R d n . 12 ff). 850

§ 24 a

Vergleichende Übersicht

— Gesamtausschüttung. Der Betrag der Gesamtausschüttung ergibt sich aus der Diffe- 6 4 renz der Position „Für die Ausschüttung verfügbar" abzüglich der Beträge „Der Wiederanlage zugeführt" und „Vortrag auf neue Rechnung". Als „Davon-Vermerk" ist die Aufteilung der Gesamtausschüttung auf die Bestandteile „Barausschüttung" und „Körperschaftsteuer" vorzunehmen, es sei denn, die Barausschüttung ist mit der Gesamtausschüttung identisch. Die Berechnung der Aufteilung hat auf der Basis des zum Ende des Geschäftsjahres vorhandenen Anteilumlaufs zu erfolgen. Bei thesaurierenden Fonds wird die „Berechnung der Ausschüttung" durch die „Be- 6 5 rechnung der Wiederanlage" ersetzt. Diese kann nach einem Vorschlag des BVI wie folgt gestaltet werden (vgl. auch die Beispiele in Anh. Nr. 1, 2 und 3 zu § 24 a, die auch den SolZ berücksichtigen: D M insgesamt 750.000,437.500,—

Ordentlicher Nettoertrag Realisierte Gewinne Gesamterträge abz. Kapitalertragsteuer

1.187.500,-93.750,-

für Wiederanlage verfügbar Der Wiederanlage zugeführt gem. § 17 BVB

1.093.750,-1.093.750,-

D M je Anteil 6,-* 3,50 9,50 —0,75* 8,75 -8.75

* In diesem Nettoertrag sind kapitalertragsteuerpflichtige Zinsen in Höhe von D M 2,50 enthalten. Die auf diesen Zinsanteil entfallende Kapitalertragsteuer beträgt D M 0.75.

Das Muster Anh. Nr. 2 zu § 24 a kann zur Darstellung der Zwischenausschüttung ohne Ertragsausgleich wie folgt ergänzt werden: Gesamtausschüttung

D M insgesamt 427.500,—

D M je Anteil 3,42

davon: Bar-Zwischenausschüttung Bar-Restausschüttung Körperschaftsteuer

260.000,77.500,90.000,-

2,08 0,62 0,72

66

Soweit sich die Zwischenausschüttung ebenfalls aus einer Barausschüttung und abzuführender KSt. zusammensetzt, kann ein separater Ausweis der KSt. für die Zwischen· und Endausschüttung erfolgen. Es genügt, die KSt. für die im Geschäftsjahr vorgenommenen Ausschüttungen saldiert aufzuführen. Möglich ist auch, die Zwischenausschüttung vor der Gesamtausschüttung abzuziehen. In diesem Fall wird der Begriff „Gesamtausschüttung" durch den Begriff „Restausschüttung" ersetzt. Zwischenausschüttungen mit Ertragsausgleich können direkt in die Berechnung der Ausschüttung einbezogen werden. Der Begriff „Gesamtausschüttung" wird auch in diesem Fall durch den Begriff „Restausschüttung" ersetzt. 6. Vergleichende Übersicht (Nr. 4) Ebenfalls mit Rücksicht auf das Schema Β Abschnitt VI InvestmentRL hat der Re- 6 7 chenschaftsbericht eine vergleichende Übersicht über die letzten drei Geschäftsjahre zu enthalten. Es handelt sich um einen Dreijahresvergleich, der schon bisher teilweise international üblich war (Tratz S. 52). Das BÄK verlangt, obwohl dies nach dem Gesetzeswortlaut nicht zwingend ist, in Auslegung dieser Vorschrift einen Vierjahresvergleich, da es das Geschäftsjahr des Berichts nicht mitrechnet: „Zur Beurteilung der 851

§24 a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Entwicklung des Sondervermögens und des Anteilwertes in dem ersten dieser drei Jahre bedarf es jedoch auch der entsprechenden Angaben für den Anfang des darzustellenden Zeitraums, da der Wert vom Ende des Geschäftsjahres allein keinen Aufschluß über die Entwicklung während des Jahres zuläßt. Auch kann ohne diese Werte ein Vergleich mit den anderen beiden Jahren, für die jeweils Anfangs- und Enddaten vorhanden sind, nicht sinnvoll durchgeführt werden" (BAK-Schr. v. 30. 7. 91, I-Hdb. 438 Nr. 61 = CMBS 10.47). In der Entwicklungsübersicht sind jeweils anzugeben das Fondsvermögen am Ende des Geschäftsjahres und der Anteilwert. Diese Entwicklungsübersicht ist nicht erforderlich bei Spezialfonds (Abs. 6 Satz 1). VI. Halbjahresbericht (Abs. 2) 68

Der Halbjahresbericht besteht nach Abs. 2 Satz 1 grundsätzlich nur aus einer Vermögensaufstellung gem. Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 und den Angaben über Anteilumlauf und Anteilwert gem. Abs. 1 Satz 3 Nr. 2. Eine umfassendere Berichterstattung, d. h. unter Einschluß einer Ertrags- und Aufwandsrechnung, ist nach Abs. 2 Satz 2 vorgeschrieben, wenn entweder für das Geschäftshalbjahr Zwischenausschüttungen erfolgen oder vorgesehen sind. Letztere Anforderung beruht auf Art. 28 Abs. 3 R L 85/611/EWG, geht jedoch darüber hinaus, da dort nur verlangt wird, das Ergebnis nach Steuern für das betreffende Halbjahr sowie die erfolgte oder vorgesehene Zwischenausschüttung auszuweisen. Erfolgen Zwischenausschüttungen für das Geschäftshalbjahr, muß der Halbjahresbericht folgende Bestandteile umfassen: Vermögensaufstellung, Ertrags- und Aufwandsrechnung, Entwicklung des Fondsvermögens. Das Erfordernis, die zusätzlichen Angaben (Ertrags- und Aufwandsrechnung sowie Entwicklung des Fondsvermögens) aufzunehmen, ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut in den Fällen, in denen „für das Halbjahr Zwischenausschüttungen erfolgt oder vorgesehen sind". Mit dem Wort „erfolgt" werden Zwischenausschüttungen zum Halbjahresstichtag, nicht jedoch sonstige Zwischenausschüttungen und mit der Gesetzesformulierung „vorgesehen sind" Zwischenausschüttungen nach dem Halbjahresstichtag erfaßt, jedoch bezogen auf das Geschäftshalbjahr. Für die Veröffentlichung des Halbjahresberichts im BAnz. ist entsprechend Art. 27 Abs. 2 RL die kurze Frist von zwei Monaten nach dem Halbjahresstichtag vorgeschrieben (Satz 3). Für Halbjahresberichte von Spezialfonds gilt die Sonderregelung des Abs. 6 Satz 2 (Einreichung an BÄK und BBk nur auf Anforderung). Bei Zwischenausschüttungen auf das Halbjahr besteht ebenfalls die Verpflichtung zu einen erweiterten Halbjahresbericht.

VII. Verpflichtungen gegenüber den Aufsichtsstellen und gegenüber dem Publikum, Anforderungen an die Zwischenberichte (Abs. 3) Entsprechend Art. 32 RL 85/611/EWG regelt Abs. 3 Satz 1, daß die Berichte der Bankaufsichtsbehörde, dem BÄK, und der BBk. einzureichen sind. Dies hat unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern, nach der ersten Verwendung zu geschehen. Unter Verwendung i. d. S. dürfte die bestimmungsmäßige Verwendung (z. B. Versand an den BAnz., an in den Vertrieb eingeschaltete Kreditinstitute, Aushändigung an Kunden) zu verstehen sein (Tratz S. 53). Praktisch bedeutet dies, daß mit dem Versand der Berichte an die Anleger gleichzeitig die Berichte an das BÄK und die BBk. zu versenden sind. 70 Entsprechend Art. 33 Abs. 3 RL schreibt Abs. 3 Satz 2 vor, daß die Berichte den Anteilinhabern auf Verlangen kostenlos zur Verfügung zu stellen sind. Dies ist i. S. einer Bringschuld (§ 270 BGB) dahin zu verstehen, daß der einzelne Anleger kein Entgelt für die Übersendung der Berichte an seinen Wohnsitz/Sitz entrichten muß. Hieran müssen sich 69

852

Halbjahresbericht, Zwischenberichte

§ 24 a

auch solche Kreditinstitute halten, die die Anteilscheine für einen Anleger in Verwahrung genommen haben. Entstehende Versandkosten können sie jedoch gegenüber der KAG geltend machen. Die KAG kann ihrerseits, soweit dies die Vertragsbedingungen vorsehen (§ 15 Abs. 3 Buchst, e; § 9 Buchst, c AVB Wertpapierfonds), die Kosten für den Versand der Rechenschafts- und Halbjahresberichte dem Sondervermögen belasten. Abs. 3 Satz 3 schreibt für die Berichte entsprechend Art. 33 Abs. 2 RL vor, daß sie 71 dem Publikum an den im Prospekt angegebenen Stellen zugänglich sein müssen. Dies bedeutet nicht — anders im Fall des potentiellen Erwerbers, dem der Prospekt nebst den Berichten kostenlos zur Verfügung zu stellen ist (§19 Abs. 1) —, daß die Berichte dem nachfragenden Publikum kostenlos zu übersenden sind. Die Berichte müssen nur, ebenso wie der Verkaufsprospekt, an den angegebenen Stellen der Öffentlichkeit zugänglich sein (s. § 19 Abs. 2 Satz 1). Bei den Stellen, an denen die Berichte zugänglich sind, handelt es sich i. d. R. um die in den Vertrieb eingeschalteten Stellen. Abs. 3 Satz 3 findet seine Entsprechung in § 19 Abs. 6, der für jede Werbung, die auf den Erwerb von Anteilscheinen eines Sondervermögens gerichtet ist, die Angabe der Stellen verlangt, bei denen der Verkaufsprospekt erhältlich ist. Durch die Verknüpfung von Verkaufsprospekt und Berichten (§ 19 Abs. 1 Satz 2) sind dies damit auch die Stellen, an denen die Berichte dem Publikum zugänglich sind. § 25 Abs. 2 a. F. sah besondere Anzeigen über die Sondervermögen, die von der De- 7 2 potbank zu bestätigen waren, an das BÄK zum 31. Januar und 31. Juli eines jeden Jahres vor. Diese, durch das FMFG aufgehobene Vorschrift, war auf Verlangen des BR durch den Vermittlungsausschuß mit der Begründung eingefügt worden, daß die Bankaufsichtsbehörde berechtigt und verpflichtet sein muß, sich durch regelmäßige Kontrolle zu überzeugen, daß die KAG die wesentlichen, zum Schutz der Anteilinhaber getroffenen Gesetzesbestimmungen befolgt. Die Anzeigepflicht wurde als dem System der Aufsicht nach dem KWG entsprechend angesehen (BT-Drucks. 11/3235, S. 4). Zusätzlich schrieb § 25 Abs. 2 a. F. Angaben der KAG zu den eigenen Vermögensanlagen vor. Z u dem Inhalt der Anzeigen hat sich das BÄK in einer Reihe von Schreiben geäußert, für die nunmehr die gesetzliche Grundlage entfallen ist (s. oben Rdn. 7). Abs. 3 Satz 4 schafft eine von einer Anforderung des BÄK abhängige Verpflichtung, 7 3 diesem und der BBk. Vermögensaufstellungen einzureichen (Zwischenberichte). Stichtage sind die beiden Quartalsenden zwischen den Berichtsstichtagen für den Rechenschaftsbericht und den Halbjahresbericht. Die so festgelegten Stichtage, die nicht notwendig mit dem Ende von Kalendervierteljahren identisch sein müssen, vermeiden, daß sie mit den Stichtagen der Rechenschafts- und Halbjahresberichte zusammenfallen. Die Vermögensaufstellungen sind von der Depotbank zu bestätigen (Abs. 3 Satz 4 Halbs. 2). Die gleiche Anforderung bestand bereits für die Anzeigen nach § 25 Abs. 2 a. F. Diese mußten die „Bestätigung der Depotbank tragen, daß alle Vermögensgegenstände vollständig und richtig erfaßt sind." (BAK-Schr. v. 29. 1. 70 zu II. a. E., I-Hdb. 438 Nr. 3 = CMBS 10.05). Dieser Bestätigungsvermerk bezog sich auf die gesamte Anzeige. Demgemäß waren entweder die Vermögensaufstellungen mit dem entsprechenden Bestätigungsvermerk zu versehen oder diesen war das separate Bestätigungsschreiben fest anzufügen (BAK-Schr. v. 6 . 7 . 82, I-Hdb. 438 Nr. 30 = CMBS 10.24). Der Bestätigungsvermerk der Depotbank, der als Ersatz für den Prüfungsvermerk des Wirtschaftsprüfers i. S. des Abs. 4 Satz 3 verstanden werden kann, ist in Zusammenhang mit der Verwahr- und und Kontrolltätigkeit der Depotbank (s. §§ 12 ff) zu sehen. Mit dem Bestätigungsvermerk bestätigt die Depotbank zugleich die Richtigkeit der von ihr unter Mitwirkung der KAG durchgeführten Bewertung des Sondervermögens (§21 Abs. 2 Satz 3). Ein fehlerhafter Bestätigungsvermerk führt ggfs. zu Haftung der Depotbank. Diese kann jedoch wie im Fall der Wertermittlung (vgl. § 21 Rdn. 28) im Innen853

§24 a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Verhältnis die KAG in die Verantwortung für die Richtigkeit und Vollständigkeit mit einbeziehen. Dies geschieht dadurch, daß die Vermögensaufstellung ebenfalls von der KAG unterzeichnet wird. 74 Bei Grundstücks-Sondervermögen verlangt das BÄK z. Zt. noch keine Übersendung der Zwischenberichte. An die darin enthaltenen Vermögensaufstellungen i. S. des Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 beabsichtigt das BÄK ergänzende Anforderungen zu stellen (Näheres Anlage zum BAK-Schr. v. 27. 4. 94). VIII. Abschlußprüfung (Abs. 4 ) 75

Bei KAG sind in getrennten Prüfungen, wenn auch durch denselben Abschlußprüfer, der Jahresabschluß der KAG sowie die Rechenschaftsberichte der Sondervermögen zu prüfen, deren Ende des Geschäftsjahres in das betreffende Geschäftsjahr der KAG fallen. Diese durch das 1. FMFG eingefügte Regelung in Abs. 4 Satz 1 sollte die Unsicherheit beseitigen, welcher Abschlußprüfer für die Prüfung der jeweiligen Rechenschaftsberichte zuständig ist (Begr. 1. FMFG, S. 35). Die Neuregelung führt dann zu Schwierigkeiten, wenn ζ. B. eine KAG ihren Jahresabschluß zum 30. 9. aufstellt, und die von ihr verwalteten Sondervermögen am 31. 10., 14. 11. oder 30. 11. abschließen. Hier müßte der Abschlußprüfer rechtzeitig zu Beginn der Prüfung des Rechenschaftsberichts zum 31. 10. als Abschlußprüfer des Jahresabschlusses des Folgejahres bestellt sein, wenn er die Prüfung dieser Sondervermögen durchführen soll. Das dürfte mit Hilfe einer vorgezogenen Gesellschafter(Haupt)-Versammlung möglich sein, die erforderlichenfalls den Prüfer zu einem Zeitpunkt, in dem die Prüfung des alten Jahresabschlusses noch nicht beendet ist, als Abschlußprüfer bestellt (Tratz S. 54).

76

Für die Prüfung des Jahresabschlusses der KAG gelten neben den §§ 316 ff HGB die besonderen Anforderungen des § 340 k HGB sowie der §§ 27 bis 29 KWG (dazu S 2 Rdn. 76 f; die Prüfungsberichte stellen neben den über die BBk. erreichbaren Daten das wichtigste Informationsinstrument zur Lage der von der BBk. zu beaufsichtigenden Kreditinstitute dar; Bieg S. 99 Anm. 626 m. Hinw. auf Scholz WPg. 70, 438). Die Prüfung erstreckt sich auf die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften über den Jahresabschluß und den Lagebericht und die diese ergänzenden Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages (der Satzung) sowie die Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung (GoB). Bei der Prüfung des Jahresabschlusses der KAG hat der Abschlußprüfer auch die wirtschaftlichen Verhältnisse der KAG zu prüfen und festzustellen, ob die KAG die Anzeigepflichten nach dem KWG erfüllt hat (§ 29 Abs. 1 KWG; s. auch Bieg S. 97 Anm. 608, der auf die dadurch entstehende Entlastung des BÄK hinweist; aaO S. 99; zur Informationsfunktion der Jahresabschlußprüfung für Aufsichtsrat und Gesellschafter s. Adler/Düring/Schmaltz HGB § 316, 19).

77

Zusätzlich ist bei der KAG die Einhaltung der Verlautbarung des BÄK v. 23. 10. 95 über Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften der Kreditinstitute, die sinngemäß auch auf KAG anzuwenden ist, zu prüfen (s. Anh. § 2 Nr. 5; zur früheren Rechtslage vgl. BÄK-Verlautbarung v. 30. 12. 80, I-Hdb. 438 Nr. 25 = CMBS 19.03; BAK-Schr. v. 16. 2. 82, I-Hdb. 438 Nr. 27 = CMBS 10.21; vgl. auch Clemm/ Huber WPg. 89, 293). Diese Prüfung erfolgt im Rahmen der Prüfung des Jahresabschlusses. Die Anwendung der neuen „Mindestanforderungen" i. e. auf das Geschäft der Investmentgesellschaften ist noch in Gesprächen zwischen dem BVI und dem BÄK zu klären, da ζ. B., ausgenommen die Eigengeschäfte der KAG, viele Kontrollfunktionen bei der Depotbank liegen und gerade im Bereich der derivativen Geschäfte das KAGG den Handlungsraum der KAG beschränkt. Nach der BAK-Verlautbarung v. 30. 12. 80, die sinngemäß anzuwenden war, hatte die KAGG eine Geschäftsanweisung 854

Abschlußprüfung

§ 24 a

zu erlassen, die die Anordnungen der Verlautbarung umsetzte. Dazu gehörten, wie dies auch die Verlautbarung v. 23. 10. 95 vorsieht, u. a. eine funktionale Trennung von a) Handel, b) Abwicklung, Überwachung und Kontrolle und c) Buchung, ein spezielles Belegsystem, eine tägliche Erfassung der Geschäfte, der Abschluß von Geschäften nur zu marktgerechten Bedingungen, spezielle Anforderungen an den Handel in Eigenbeständen (Nostrobeständen), Aufbewahrungspflicht für vorbereitende Geschäftsunterlagen, Überprüfung durch die interne Revision. Eigengeschäfte der Angestellten sind ebenfalls ζ. B. in einer Anweisung oder in arbeitsvertraglichen Vereinbarungen zu regeln. Hierfür wurden im Rahmen des Kreditgewerbes Leitsätze erarbeitet (s. BAK-Schr. v. 17. 2. 82, I-Hdb. 438 Nr. 28 = CMBS 10.22). An die Stelle dieser Leitsätze ist die BÄK-Verlautbarung v. 30. 12. 93 betr. die Anforderungen an Regelungen der Kreditinstitute für Mitarbeitergeschäfte getreten. Die Umsetzung erfolgte durch Leitsätze für Mitarbeiter der Investmentgesellschaften i. d. F. vom 1. 11. 94 (s. auch § 2 Rdn. 96 und Anh. § 2 Nr. 4). Soweit eine KAG das Depotgeschäft in der Form der Investmentkonten als Nebentätigkeit betreibt (§ 2 Rdn. 78), waren die Prüfungshandlungen des Depotprüfers gem. der bereits genannten BAK-Verlautbarung v. 30. 12. 80 betr. die Anforderungen an das Wertpapierhandelsgeschäft der Kreditinstitute vorzunehmen, hier beschränkt auf die ordnungsgemäße Durchführung der Ausgabe und Rücknahme der Anteilscheine im Rahmen der Investmentkonten/Anlageprogramme (BAK-Schr. v. 16. 2. 82, I-Hdb. 438 Nr. 27). Von dieser das Wertpapierhandelsgeschäft betr. Prüfung ist zu unterscheiden die Depotprüfung. Sie ist ebenfalls vorzunehmen in den Fällen, in denen die KAG das Depotgeschäft als Nebentätigkeit betreibt (§ 30 KWG; dazu § 2 Rdn. 78). Im Rahmen der Abschlußprüfung ist auch über die intern von der KAG getroffenen Vorkehrungen, damit sie nicht zur Geldwäsche mißbraucht wird, zu berichten (S 29 Abs. 1 Satz 1 KWG i. V. m. § 14 GwG; s. § 2 Rdn. 105). Bei der Durchführung der Prüfung der KAG orientiert sich der Abschlußprüfer außer 7 8 an den Anforderungen des HGB und KWG an den „Grundsätzen ordnungsmäßiger Durchführung von Abschlußprüfungen" (HFA-Fachgutachten IdW 1/1988; s. WPg. 88, 240 und WPg. 89, 9). Für den Inhalt des Prüfungsberichts der Jahresabschlußprüfung bei der KAG ist für nach dem 30. 9. 93 beginnende Geschäftsjahre maßgebend die vom BÄK erlassene Verordnung über den Inhalt der Prüfungsberichte zu den Jahresabschlüssen und Zwischenabschlüssen der Kreditinstitute v. 21. 7. 94 (BGBl. I 1803) (Prüfungsberichtsverordnung - PrüfbV). Nach § 1 Abs. 2 PrüfbV gilt diese ausdrücklich nicht für die Prüfungsberichte betr. die KAG, soweit sich die Prüfung nach § 24 a Abs. 4 KAGG auf ein Sondervermögen und dessen Verwaltung sowie auf die Rechenschaftsberichte erstreckt (s. auch § 2 Rdn. 76). Hierfür können nach Abs. 5 durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen erlassen werden (dazu Rdn. 89). Abs. 4 regelt die Anforderungen an die Prüfung des Sondervermögens. Abs. 4 Satz 1 7 9 verpflichtet zur Prüfung des Rechenschaftsberichts i. S. des Abs. 1 einschl. des Tätigkeits-/Erläuterungsberichts. Die Prüfung ist durch den Abschlußprüfer der KAG vorzunehmen (oben Rdn. 75). Es werden im Gesetz keine Anforderungen aufgestellt, auf welche Weise die Prüfung durchzuführen ist. Das 2. FMFG hat in Abs. 5 die Möglichkeit geschaffen, im Rahmen einer Rechtsverordnung nähere Bestimmungen über den Inhalt der Prüfungsberichte zu erlassen, so daß der Gang der Prüfung ggf. vorgezeichnet ist. Die auf die Prüfung von KAG spezialisierten Wirtschaftsprüfer/Wirtschaftsprüfungsgesellschaften verfügen i. d. R. über interne Prüfungsprogramme (s. das Beispiel bei Korosec Anh. Nr. 1, S. 47ff). Art und Umfang der Prüfungsarbeiten richten sich im allgemeinen sinngemäß nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Durchführung von Abschlußprüfungen (s. IdW HFA-Fachgutachten 1/1988, WPg. 89, 9 sowie ergänzend die Grundsätze ordnungsmäßiger Berichterstattung bei Abschlußprüfungen, Haupt855

§ 24 a

Κ AGG: Wertpapier-Sondervermögen

fachausschuß-Fachgutachten 2/1988, WPg. 89, 20; Grundsätze für die Erteilung von Bestätigungsvermerken bei Abschlußprüfungen, Hauptfachausschuß-Fachgutachten 3/ 1988, WPg. 89, 27). 80 Abgesehen von der nach Abs. 5 noch zu erlassenden Rechtsverordnung, nennt das Gesetz keine speziellen Anforderungen an die Prüfung des Rechenschaftsberichts. Es vertraut darauf, daß der Prüfer nach den anerkannten Berufsregeln arbeitet. Das Gesetz enthält ebenfalls keine Regelungen für die Buchführung des Sondervermögens, die notwendigerweise Gegenstand der Prüfung ist. Mangels eigener Regelungen für die Buchführung des Sondervermögens gelten für diese die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung und die allgemeinen Rechnungslegungsvorschriften für Kreditinstitute (Clemm/Huber WPg. 89, 289). Da die Verwaltung der Sondervermögen die Kreditinstitutseigenschaft der KAG begründet, lassen sich die Anforderungen an die Buchführung auch aus den für Kreditinstitute geltenden Vorschriften über die Rechnungslegung im HGB entwickeln (s. § 2 Rdn. 71), soweit nicht die speziellen Anforderungen in den §§ 24 a, 7 d, 25 j und 34 zu berücksichtigen sind. Die im Rechenschaftsbericht gemachten Angaben müssen sich aus der Buchführung entwickeln lassen. Nur anhand der Buchführung kann sich der Prüfer davon überzeugen, daß die Angaben im Rechenschaftsbericht zutreffen. Wie beim Jahresabschluß der KAG bildet die Prüfung der Buchführung (§§ 238 bis 241 HGB) die Grundlage für die Prüfung des Rechenschaftsberichts (S 317 Abs. 1 HGB; vgl. Korosec S. 4; Wernicke S. 70). 81

In der Praxis werden die einzelnen Rechnungsvorgänge, die die Sondervermögen betreffen, in der Fondsbuchhaltung — jeweils getrennt für jedes Sondervermögen und auch getrennt von der Gesellschaftsbuchhaltung — erfaßt (s. auch Hdb.KapitalanlageR/Baur § 18 Rdn. 103 ff). Die Fondsbuchhaltung eines Wertpapier-Sondervermögens hat vor allem Wertpapier- und Gelddispositionen zu verarbeiten. Dies geschieht häufig parallel mit einer entsprechenden Abteilung der Depotbank. In der Fondsbuchhaltung werden, EDV-gestützt, börsentäglich (bei Spezialfonds i. d. R. wöchentlich) die Bestandslisten erstellt und die Inventarwertberechnung, auch wenn dies originäre Aufgabe der Depotbank ist (vgl. S 21 Abs. 2 Satz 3), vorbereitet und mit der Depotbank abgestimmt. Zugleich werden die Daten für das interne und externe Meldewesen aufbereitet (vgl. § 2 Rdn. 69 f; s. auch die Darstellung eines integrierten Fondsverwaltungssystems für KAG bei Kolossa BZ v. 25. 11. 95, S. 34). Neben der Fondsbuchhaltung besteht die Anteilscheinverwaltung, die in den seltenen Fällen der Namensanteilscheine (§ 18 Abs. 1 Satz 3) zugleich das Anteilscheinregister führt. Bei Grundstücks-Sondervermögen wird die Fondsbuchhaltung durch eine Mietbuchhaltung, die die Mieteingänge verbucht und überwacht, die Nebenkosten abrechnet, und durch ein Mahn- und Klagewesen ergänzt. Bei umfangreicher Bau- und Umbautätigkeit und bei eigener Projektentwicklung besteht ggf. zusätzlich eine eigene Baubuchhaltung.

82

Die Prüfungshandlungen des Abschlußprüfers beziehen sich auf die einzelnen Buchhaltungsbereiche. Dabei ist u. a. zu prüfen, ob das Belegwesen ordnungsgemäß organisiert ist, ferner, ob die Fondsbuchführung so angelegt ist, daß ein sachverständiger Dritter sie in angemessener Zeit überprüfen kann (vgl. § 238 Abs. 1 Satz 2 HGB; Horvath S. 639; Korosec S. 7). Bei einer computergestützten Fondsbuchführung ist die Stellungnahme der FAMA 1/1987 (IdW, Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung bei computergestützten Verfahren und deren Prüfung, Stellungnahme des Fachausschusses für moderne Abrechnungssysteme, in: WPg. 88, 1 ff) zu beachten. Die Ordnungsmäßigkeit der Fondsbuchführung muß darüber hinaus durch ein geeignetes internes Kontrollsystem gewährleistet sein (Korosec aaO). Erfolgt die Fondsbuchführung über ein externes Rechenzentrum, hat sich der Prüfer anhand der dort erstellten Prüfungsberichte von der Ordnungsmäßigkeit der dort verwandten Buchführungssysteme zu überzeugen. 856

Abschlußprüfung

§ 24a

Zu den Prüfungshandlungen bei Wertpapier-Sondervermögen gehört u. a. die Prüfung der Wertpapierbestände anhand der Depotbankauszüge auf ihre vollständige und richtige Erfassung ( C l e m m / H u b e r WPg. 89, 290), desgl. die Prüfung der Konten anhand der entsprechenden Belege, ferner die Prüfung des Wertpapierskrontos (Wernicke S. 72), die Fortschreibung der Anteile am Sondervermögen (Clemm/Huber aaO). Bei Grundstücks-Sondervermögen ist der Grundstücksbestand anhand der Grundbuchauszüge und unter Berücksichtigung der Wertgutachten des Sachverständigenausschusses zu prüfen. Die von dem Sachverständigenausschuß erstellten Gutachten können, da der Abschlußprüfer kein Über-Sachverständiger ist, nur auf grobe Fehler hin kontrolliert werden (vgl. Tratz bei Korosec S. 80). Die Prüfung hat sich nach Abs. 4 Satz 2 auch darauf zu erstrecken, ob bei der Ver- 8 3 waltung des Sondervermögens die Bestimmungen des KAGG und die Bestimmungen der Vertragsbedingungen beachtet worden sind. Es ist in diesem Zusammenhang zunächst zu prüfen, ob die organisatorischen Vorkehrungen getroffen sind, die die Zulässigkeit der getroffenen Anlageentscheidungen und die Einhaltung der Anlagegrenzen gem. KAGG und der Vertragsbedingungen gewährleisten (vgl. Korosec S. 9 f). Zu den Vorschriften des KAGG, deren Beachtung i. e. zu prüfen ist, zählt u. a. die notwendige Trennung des Sondervermögens sowohl von dem eigenen Vermögen der KAG als auch, sofern mehrere Sondervermögen verwaltet werden, deren Trennung untereinander (§ 6), die Beachtung der Anlagevorschriften, darunter die Einhaltung der gesetzlichen Anlagegrenzen (§§ 7 a ff; §§ 8 ff; §§ 25 b und 25 e; SS 27, 28, 29 und 35), der besonderen Anforderungen an den Erwerb von Investmentanteilen (§ 8 b), an Wertpapier-Optionsgeschäfte (§ 8 d), an Währungskurssicherungen (§ 8 e) und an das Options- und Futuresgeschäft (§ 8f), ferner an Wertpapier-Darlehen (SS 9 a bis 9 d), die bestehenden Verbote hinsichtlich der Gelddarlehen, der Bürgschafts- oder Garantieverträge, die Beschränkungen bei Kreditaufnahme ( C l e m m / H u b e r WPg. 89, 293 f zur ungewollten, etwa durch Fehldisposition entstehende Kontenüberziehung und valutarischen Soll-Salden; s. auch § 9 Rdn. 28), das Verbot von Leerverkäufen (§ 9), die Beachtung der allgemeinen Sorgfaltspflicht, die Ausübung von Stimmrechten und die Beschränkungen bei der Ausübung von Stimmrechten durch Dritte (§ 10), die Kursgrenzen bei Erwerb von Wertpapieren und Bezugsrechten (§ 12 a Abs. 5; nach Clemm/Huber WPg. 89, 294 Darstellung im Bericht, wenn — was als zulässig angesehen wird — ein Anleger Wertpapiere an einen Spezialfonds zu Kursen unter den Marktkursen verkauft und damit stille Reserven [Gewinne] in den Fonds verlagert werden), die Beachtung der durch die Angemessenheitsprüfung bestätigten Gegenleistung stiller Beteiligungen (§ 25 b Abs. 1 Nr. 2 Buchst, b) oder der Verkehrswertgrenze bei Grundstücken (§ 27 Abs. 3, § 37 Abs. 1), der Anforderungen an Belastungen (§ 37 Abs. 3), der Anforderungen an die Ausschüttung von Veräußerungsgewinnen (§ 16) und an die Ausgabe von Anteilscheinen (§ 21). Ferner zählen dazu die Anzeigepflichten, die der KAG gegenüber dem BÄK und der BBk. nach dem KWG und KAGG obliegen, darunter auch die in § 50 a Abs. 2 Nr. 1 genannten Anzeigen der §§ 8 g Abs. 1, 15 Abs. 5 und 25 e Abs. 2 Satz 3, deren Unterlassung bereits eine Ordnungswidrigkeit darstellt — s. auch Clemm/Huber WPg. 89, 292 ff. Im Zusammenhang mit den einzelnen Handelsgeschäften ist zu prüfen, ob die KAG auch in bezug auf die Sondervermögen die BAK-Verlautbarung v. 23. 10. 95 über Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften der Kreditinstitute (Anh. S 2 Nr. 5; s. auch S 2 Rdn. 96) beachtet hat. Dies betrifft u. a. die vom BÄK geforderte funktionale Trennung bei der Organisation der Handelstätigkeit (s. S 2 Rdn. 96; bei Immobilienfonds-KAG mit geringen Handelsaktivitäten sollten Erleichterungen gelten). Die Prüfung, ob die Vertragsbedingungen eingehalten wurden, hat von den konkre- 8 4 ten Vertragsbedingungen auszugehen (s. die AVB und BVB Geldmarktfonds, Wert857

§24 a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

papierfonds, Beteiligungsfonds und Immobilienfonds im Anh. Nr. 1 bis 6.2). Die Allgemeinen Vertragsbedingungen wiederholen im Wortlaut weitgehend die gesetzlichen Anforderungen an die Verwaltung der Sondervermögen. Individuelle Regelungen enthalten die Besonderen Vertragsbedingungen ζ. B. hinsichtlich der Anlagegrundsätze und Anlagegrenzen, der Börsen und organisierten Märkte, an denen die Wertpapiere erworben werden dürfen, sowie der Zulässigkeit bestimmter Geschäfte wie Optionsgeschäfte, Devisentermingeschäfte, Finanztermingeschäfte, ferner der Zulässigkeit der Kreditaufnahme und des Wertpapier-Darlehens. Die Prüfung hat ebenfalls einzubeziehen die Zulässigkeit der Kosten, die dem Sondervermögen belastet wurden (s. § 9 AVB und § 16 BVB Wertpapierfonds). Die Prüfung kann nicht soweit gehen, daß sämtliche Geschäftsvorfälle untersucht werden. Plausibilitätskontrollen und Kontrollen durch Stichproben reichen i. d. R. aus. Es kann sich empfehlen, wechselnde Schwerpunkte bei den Prüfungen zu bilden. Bei Grundstücks-Sondervermögen sind die Verkehrswertgutachten zumindest bei An- und Verkäufen von Liegenschaften in die Prüfung mit einzubeziehen. Geschäftspolitische Maßnahmen, ζ. B. Ausschüttungsgestaltungen, sind, sofern sie sich im Rahmen des Gesetzes und der Vertragsbedingungen halten, von dem Abschlußprüfer nur zu kommentieren, nicht jedoch zu beanstanden (a. A. zum Grenzfall einer Ausschüttungsgestaltung Clemm/Huber WPg. 89, 295; keine Geschäftsführungsprüfung vgl. Adler/Düring/Schmaltz HGB § 3 1 6 Rdn. 18). Es ist ebenfalls nicht Aufgabe des Abschlußprüfers, die Wirtschaftlichkeit der getätigten Vermögensanlage zu beurteilen (Tratz bei Korosec S. 81). 85

Abs. 4 Satz 3 schreibt einen Vermerk des Abschlußprüfers über die durchgeführte Prüfung vor. Dieser Vermerk, der dem Bestätigungsvermerk i. S. des § 322 HGB entspricht, ist im vollen Wortlaut im Rechenschaftsbericht wiederzugeben. Anders als in § 322 HGB wird keine Kernfassung vorgeschrieben. Der Vermerk kann wie folgt lauten: „Die Buchführung und der Rechenschaftsbericht entsprechen nach meiner/unserer pflichtgemäßen Prüfung Gesetz und Vertragsbedingungen. Bei der Verwaltung des Sondervermögens sind die Vorschriften des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften und die Vertragsbedingungen beachtet worden. Ort, den

Wirtschaftsprüfer, Wirtschaftsprüfungsgesellschaft"

Das Testat des Abschlußprüfers für Berichte der Spezialfonds ist ab dem 31. 3. 91 durch den Hinw. zu ergänzen: „Die Vertragsbedingungen entsprechen den Vorschriften des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften". Diese Ergänzung entspricht einer Anregung des BÄK, das andernfalls nur über die Prüfungsberichte darüber unterrichtet werden könnte, ob die Vertragsbedingungen der Spezialfonds mit den Vorschriften des KAGG übereinstimmen und folglich alle Prüfungsberichte der Spezialfonds anfordern müßte ( BAK-Schr. v. 18. 9. 91, I-Hdb. 438 Nr. 62; vgl. unten Rdn. 91). 86

Falls der Abschlußprüfer nicht zu einem positiven Gesamturteil über die Ordnungsmäßigkeit der Rechnungslegung und der Verwaltung des Sondervermögens gelangt, ist der Bestätigungsvermerk ggf. einzuschränken oder zu versagen (Wernicke S. 172; vgl. § 322 Abs. 3 Satz 1 HGB). Eine Versagung ist denkbar bei mangelhafter Nachprüfbarkeit der Rechnungslegung infolge ordnungswidriger Buchführung oder bei einem Verstoß gegen Vorlage- und Auskunftspflichten (vgl. IdW, HFA-Fachgutachten 3/1988, WPg. 89, 32; Korosec S. 41).

87

Der Bestätigungsvermerk bildet einen Teil des Rechenschaftsberichts. Er ist deshalb zusammen mit dem Rechenschaftsbericht zu veröffentlichen (vgl. die ähnliche Regelung in § 325 Abs. 1 mit Abs. 2 HGB). Soweit sich die Prüfung auf mehrere Sondervermögen erstreckt, kann ein einheitlicher Bestätigungsvermerk über die Prüfung dieser Sondervermögen erteilt werden. 858

Innenrevision

§24 a

Für den Prüfungsbericht stellt Abs. 4 Satz 4 die zusätzliche Anforderung auf, daß er 8 8 unverzüglich nach Beendigung der Prüfung dem BÄK und der BBk. einzureichen ist. Diese Regelung entspricht § 26 Abs. 1 Satz 3 KWG, der dies in gleicher Weise für den Prüfungsbericht betr. den Jahresabschluß der KAG vorschreibt. Die Prüfung ist als beendet anzusehen, wenn der unterschriebene Prüfungsbericht der Geschäftsleitung vorgelegt wird. Durch die Direkteinreichung werden der Informationsweg abgekürzt und Fälschungen erschwert (Szagunn/Wohlschieß KWG § 26, 9). Dem Prüfer obliegt zusätzlich eine Berichtspflicht gegenüber dem BÄK und der BBk. bei nachteiligen Entwicklungen und schwerwiegenden Verstößen der Geschäftsleiter (§ 29 Abs. 2 KWG). Auch kann der Aufsichtsrat den Abschlußprüfer zu seinen Beratungen hinzuziehen und muß zu dessen Bericht Stellung nehmen (§ 3 KAGG i. V. m. § 171 Abs. 1 und 2 AktG).

IX. Ermächtigung zur Rechtsverordnung über den Inhalt der Prüfungsberichte (Abs. 5) Der durch das 2. FMFG neu eingefügte Abs. 5 soll künftig den Erlaß von Prüfungs- 8 9 richtlinien für den Inhalt der Prüfungsberichte für Sondervermögen im Verordnungsweg ermöglichen; die Richtlinien sollen — analog der bei Kreditinstituten gem. § 29 Abs. 3 KWG bereits seit langem bestehenden Regelung — zur Erfüllung der Aufgaben des BÄK dienen, insbes. um einheitliche Unterlagen zur Beurteilung der Tätigkeit von KAG bei der Verwaltung von Sondervermögen zu erhalten (Begr. 2. FMFG, S. 82). Auf der Grundlage des § 29 Abs. 3 KWG wurde die auch für KAG als Kreditinstitut unmittelbar geltende Verordnung über den Inhalt der Prüfungsberichte zu den Jahresabschlüssen und Zwischenabschlüssen der Kreditinstitute v. 21. 7.1994 (BGBl. 11803) erlassen (dazu oben Rdn. 78). Von der Ermächtigung nach Abs. 5 Satz 1 darf nur insoweit Gebrauch gemacht werden, als es die investmentaufsichtlichen Aufgaben erfordern. Investmentaufsichtlich notwendig ist es sicher, weitgehend einheitlich aufgebaute Unterlagen über die Prüfung der Sondervermögen zu erhalten, da dies eine sinnvolle und rationelle Beurteilung ermöglicht (vgl. auch Szagunn/Wohlschieß KWG, § 29, 9). Die Verordnungsermächtigung kann nach Abs. 5 Satz 2 auf das BÄK übertragen werden. Mit einer Prüfungsberichts· Verordnung für KAG, soweit dies die Prüfung nach § 24 a Abs. 4 der Sondervermögen betrifft, ist voraussichtlich erst in zwei Jahren zu rechnen.

X. Innenrevision Die Prüfung des Jahresabschlusses der KAG und des/der Sondervermögen stellt eine 9 0 externe Kontrolle dar. Für die Sondervermögen bedeutet die Einschaltung der Depotbank eine zusätzliche Kontrolle. Beide Kontrollen sind durch eine interne Kontrolleinrichtung der KAG, die Innenrevision, zu ergänzen. Die Anforderungen an die Ausgestaltung der Innenrevision hat das BÄK allgemein für die Kreditinstitute festgelegt (BAK-Schr. v. 28. 5. 76, I-Hdb. 438 Nr. 12 = CMBS 4.129). Aufgabe der Innenrevision ist es, die Betriebsabläufe zu überprüfen. Arbeitsweise und Umfang der Innenrevision müssen so beschaffen sein, daß die Prüfungsergebnisse über die Ordnungsmäßigkeit des Betriebsablaufs, aufgetretene Mängel sowie über Gefahren für das Kreditinstitut hinreichend Aufschluß geben. Für die mit der Innenrevision beauftragten Mitarbeiter wird eine Funktionstrennung verlangt. Obwohl die Geschäftsleitung ein Direktionsrecht besitzt, soll die Innenrevision ihre Aufgaben möglichst selbständig wahrnehmen. Trotz des i. d. R. kleinen Mitarbeiterstabs einer KAG hat sich das BÄK dagegen ausgesprochen, daß die Funktion eines Innenrevisors von einem Geschäftsleiter wahrgenommen wird. Das BÄK beurteilt dabei die Betriebsgröße einer KAG nicht von der Bilanz859

§24 a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

summe, sondern von der Größe der verwalteten Sondervermögen her (BAK-Schr. v. 24. 6. 77, I-Hdb. 438 Nr. 16 = CMBS 4.129; BAK-Schr. v. 5. 10. 77, I-Hdb. 438 Nr. 17). Soweit bei einem Institut mehrere Prüfungsbereiche geschaffen werden, ζ. B. „Sondervermögen" und „GmbH-Buchhaltung", bedarf es organisatorischer Vorkehrungen, um durch eine Verzahnung der Prüfungsbereiche ein einheitliches, geschlossenes System der Innenrevision sicherzustellen (BAK-Schr. v. 4. 8. 83, I-Hdb. 438 Nr. 34). Eine Übertragung der Innenrevision auf außenstehende Prüfer oder auf Gemeinschaftseinrichtungen sieht das BÄK nur als Ersatzlösung an (BAK-Schr. v. 12. 6. 90, CMBS 4.234). Die Innenrevision wird verstanden als eine permanente Kontrolle. Das BÄK hat damit als nicht vereinbar bezeichnet, wenn einzelne Prüfungshandlungen im Abstand von ca. zwei Jahren vorgesehen sind (BAK-Schr. v. 22. 8. 83, I-Hdb. 438 Nr. 35). Zu den Aufgaben der Innenrevision gehört auch, die Einhaltung der Mindestanforderungen an das Betreiben der Handelsgeschäfte der Kreditinstitute gem. der BÄK-Verlautbarung v. 23. 10. 95 in unregelmäßigen, angemessenen Abständen zu prüfen (s. Anh. § 2 Nr. 5). Schon bisher gehörte zu den speziellen Aufgaben der Innenrevision, die vom BÄK genannt worden sind, bei Devisentermingeschäften die Revision in unregelmäßigen Zeitabständen und bei schwebenden Devisentermingeschäften eine mindestens jährliche Abstimmung mit den Kontrahenten (BAK-Schr. v. 24. 2. 75, I-Hdb. 438 Nr. 9 = CMBS 4.120). Teil der BAK-Verlautbarung v. 30. 12. 80 war die Anforderung an die Innenrevision, in unregelmäßigen angemessenen Zeitabständen die Überprüfung der in der Verlautbarung über Anforderungen an das Wertpapierhandelsgeschäft der Kreditinstitute enthaltenen Anforderungen, sowie allgemein hinsichtlich der Termingeschäfte die Mitwirkung bei der mindestens jährlichen Abstimmung zwischen den Kontrahenten (BAK-Verlautbarung v. 30. 12. 80, I-Hdb. 438 Nr. 25 = CMBS 19.03). Die BAK-Verlautbarung v. 23. 10. 95, die die Verlautbarung v. 30. 12. 80 ersetzt, befaßt sich entsprechend u. a. mit den Adressenausfallrisiken. Grundsätzlich dürfen Handelsgeschäfte, ζ. B. bei Termingeschäfte, nur mit Vertragspartnern getätigt werden, für die Kontrahentenlimite eingeräumt wurden. XI. Sonderregelungen für Spezialfonds (Abs. 6) 91

Durch den eingeschränkten Kreis der Anleger bei Spezialfonds (§ 1 Abs. 2) konnten die Anforderungen an die Rechnungslegung verringert werden, zumal die Anleger sich zusätzliche Informationen leicht durch Rücksprache mit der KAG beschaffen können. M. E. wären sogar zusätzliche Erleichterungen angebracht gewesen (vgl. oben Rdn. 13). Bei Spezialfonds bedarf es mit Rücksicht auf die Beschränkung in Abs. 6 Satz 1 auf die Angaben gem. Abs. 1 Nr. 1 bis 3 im Rechenschaftsbericht nicht der vergleichenden Übersicht der letzten drei Geschäftsjahre (Abs. 1 Nr. 4). Ebenso ist nicht erforderlich der Tätigkeits-/Erläuterungsbericht i. S. des Abs. 1 Satz 2 (oben Rdn. 16). Halbjahresberichte von Spezialfonds und die Berichte über die Prüfung der Rechenschaftsberichte, die der Abschlußprüfer einzureichen hätte (Abs. 4 Satz 4), sind dem BÄK und der BBk. nur auf Anforderung einzureichen (Abs. 6 Satz 2). Diese Anforderung besteht derzeit allgemein nur für Immobilien-Spezialfonds. Der Abschlußprüfer hat bei der Prüfung von Spezialfonds zusätzlich festzustellen, ob die Vertragsbedingungen mit den Vorschriften des KAGG übereinstimmen (Abs. 6 Satz 3). Dies wird als notwendig angesehen, da nach dem geänderten § 15 Abs. 2 die Vertragsbedingungen eines Spezialfonds sowie deren Änderung nicht mehr der Genehmigung durch das BÄK bedürfen (Begr. 1. FMFG, S. 35; vgl. auch Sorgenfrei/Tischbirek W M 90,1814 die daraus m. E. nicht zutreffend ableiten, daß nur noch ein sehr geringfügiger Anwendungsspielraum für eine Aufsichtsbefugnis gegenüber Spezialfonds besteht; dazu auch Vor § 1 Rdn. 37). Nach Ansicht des BÄK sollte die geforderte Feststellung in dem Prüfungsvermerk festgehalten wer860

Sonderregelung für Spezialfonds, Sinngemäße Anwendung

§ 24a

den (dazu oben Rdn. 85). Neu aufgelegte und geschlossene Spezialfonds sind nach § 15 Abs. 5 zu den Halbjahresstichtagen 3 0 . 6. und 3 1 . 12. dem BÄK und der B B k . anzuzeigen, ebenso Änderungen bei angezeigten Spezialfonds innerhalb von zwei M o n a t e n .

XII. Sinngemäße Anwendung (§ 7 a Abs. 1, §§ 25 a, 26) Die Vorschriften über die Rechnungslegung bei einem Wertpapier-Sondervermögen finden über § 7 a Abs. 1 auf Geldmarkt-Sondervermögen sinngemäß Anwendung. Ebenso wie bei Wertpapier-Sondervermögen müssen der jährliche Rechenschaftsbericht (Abs. 1), der Halbjahresbericht (Abs. 2) und die auf Anforderung des B Ä K an dieses und die B B k . zu liefernden Zwischenberichte (Abs. 3 Satz 4) alle wesentlichen Angaben enthalten, die es dem Leser ermöglichen, sich ein Urteil über die Tätigkeit im Berichtszeitraum und die Ergebnisse des Geldmarkt-Sondervermögens zu bilden. Für die Vermögensaufstellung in den genannten Berichten verlangt § 7 d Abs. 4 ergänzend, daß zu den Beständen der zum Sondervermögen gehörenden Bankguthaben auch die jeweilige Währung, der Schuldner, der Zinssatz und die Fälligkeit anzugeben sind. Dies hängt zusammen mit den für Geldmarkt-Sondervermögen im Vergleich zu Wertpapier-Sondervermögen erweiterten Anlagemöglichkeiten in Bankguthaben (Näheres s. § 7 d; s. auch Anh. Nr. 1 zu § 2 4 a).

92

Für den Rechenschaftsbericht von Beteiligungs-Sondervermögen enthält § 2 5 j Abs. 2 und 3 spezielle Vorschriften. $ 25 j Abs. 2 verlangt Angaben zu den Veränderungen bei den stillen Beteiligungen. Diese Veränderungsangaben werden weder für den H a l b j a h resbericht, noch für die an das B Ä K und B B k . zu übersendende Vermögensaufstellungen zu den Quartalsstichtagen (Zwischenberichte) vorgeschrieben, auch wenn § 2 4 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 Veränderungsangaben für Wertpapiere und Schuldscheindarlehen vorschreibt (s. § 25 j Rdn. 5). § 25 j Abs. 3 fordert als Spezialvorschrift bestimmte Angaben über stille Beteiligungen in den Vermögensaufstellungen. Dies betrifft in gleicher Weise die Vermögensaufstellung im Rechenschaftsbericht, im Halbjahresbericht und in den Zwischenberichten. Von diesen speziellen Anforderungen abgesehen hat die Rechnungslegung für Beteiligungs-Sondervermögen nach § 2 5 a i. V. m. dem sinngemäß anzuwendenden § 2 4 a zu erfolgen. Dies erscheint zweckmäßig, da die Anlagen in stillen Beteiligungen auf maximal 3 0 % des Sondervermögens beschränkt bleiben. Sinngemäß anzuwenden sind aus § 2 4 a auch die besonderen Publizitätsanforderungen (Abs. 3), die Anforderungen an die Abschlußprüfung (Abs. 4), die Rechtsverordnungsermächtigung (Abs. 5) sowie die Ausnahmeregelungen für Spezialfonds (Abs. 6). S. auch die Bußgeldvorschrift in § 5 0 a Abs. 3 Satz 1 i. V. m. u. a. Abs. 2 Nr. 4 und Nr. 5.

93

Für Grundstücks-Sondervermögen enthält § 3 4 Abs. 1 spezielle RechnungslegungsVorschriften für die Vermögensaufstellungen. Diese beziehen sich sowohl auf die Grundstücke als auch auf die „sonstigen Vermögensgegenstände", insbesondere die Liquiditätsanlagen (I-Hdb. K A G G § 3 4 , 1 nennt nur „Grundstücke"). Eine Aufschlüsselung entsprechend § 2 4 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 einzelner Wertpapieranlagen, bei denen es sich lediglich um die liquiden Anlagen eines Immobilienfonds handelt, würde diesen in der Vermögensaufstellung ein zu starkes Gewicht geben. Das B Ä K hat sich zur früheren Rechtslage zumindest auf den Standpunkt gestellt, daß es mit den gesetzlichen Vorschriften vereinbar sei, wenn festverzinsliche Wertpapiere des gleichen Ausstellers, die mit gleichen Nominalzinssätzen ausgestattet sind, zur Vereinfachung in den Vermögensaufstellungen zusammengefaßt werden (BAK-Schr. v. 18. 9. 7 3 , nicht veröffentlicht). In seiner Argumentation für eine im übrigen vollständige Berichterstattung über alle Vermögensgegenstände weist das B Ä K darauf hin, daß durch den vollständigen Ausweis für Dritte erkennbar werde, inwieweit die für Wertpapiere geltenden Anlage-

94

861

Anh § 24 a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

grenzen eingehalten werden (aaO). Die detaillierte Untergliederung der Vermögensaufstellung nach § 24 a entspricht den zusätzlichen Anforderungen der R L 85/611/EWG, durch die für Wertpapier-Sondervermögen unter erleichterten Voraussetzungen ein öffentlicher Vertrieb in EG-Mitgliedstaaten möglich ist. Diese Vertriebsmöglichkeiten bestehen nicht für Grundstücks-Sondervermögen, für die deshalb bislang auch keine Notwendigkeit zu sehen ist, weshalb sie derzeit schon den EG-Standard erfüllen sollten. Abgesehen von der Spezialregelung des § 34 Abs. 1, dessen Anforderungen insbes. zum Liegenschaftsverzeichnis diejenigen an die Vermögensaufstellung des § 24 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 verdrängen, sind die übrigen Vorschriften des § 24 a sinngemäß anzuwenden. Für Grundstücks-Sondervermögen sind deshalb neben Rechenschaftsberichten (Abs. 1) auch Halbjahresberichte (Abs. 2) herauszugeben sowie ggf. Vermögensaufstellungen zu den Quartalsstichtagen — Zwischenberichte — (Abs. 3) dem BÄK und der BBk. einzureichen. Es gelten ebenso die besonderen Publizitätsanforderungen (Abs. 3), die Anforderungen an die Abschlußprüfung (Abs. 4), die Rechtsverordnungsermächtigung (Abs. 5) und die Ausnahmeregelungen für Spezialfonds (Abs. 6). In dem BAKSchr. v. 3. 5. 94 (CMBS 10.52), das erst an einzelne Grundstücks-KAG gerichtet wurde, sind die Abschlußprüfer aufgefordert, in den Prüfungsberichten zu der Frage Stellung zu nehmen, ob bei der Verkehrswertermittlung von Grundstücks-Sondervermögen entsprechend diesem Schreiben verfahren wurde. Nach diesem BAK-Schr. ist zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Bewertung Voraussetzung, daß den Sachverständigen alle relevanten Daten zur Verfügung gestellt werden und die KAG geprüft hat, ob die verwendeten Daten zutreffend sind, ferner daß grundsätzlich der Sachwert und der Ertragswert nach der Wertermittlungsverordnung und der Verkehrswert aus diesen Werten abgeleitet wurden (s. auch § 32 Rdn. 5 ff). Zu beachten sind auch die Strafvorschriften des § 50 a Abs. 3 Satz 2 i. V. m. Abs. 2 Nr. 4 und Nr. 5 bei fehlender, unvollständiger oder nicht rechtzeitiger Veröffentlichung. Für den Rechenschaftsbericht ist seitens des BVI nach Abstimmung mit dem BÄK das „Muster eines Rechenschaftsberichts für Grundstücksfonds" erarbeitet worden (Investment 92, S. 19; s. das BVI-Muster Anh. Nr. 3 zu § 24 a). Dieses ist zu ergänzen durch das in § 34 Abs. 1 zusätzlich geforderte Liegenschaftsverzeichnis (dazu BAK-Schr. v. 27. 4. 94 und Anh. Nr. 3 zu § 24 a). An die Vermögensaufstellungen in den Zwischenberichten beabsichtigt das BÄK spezielle Anforderungen zu stellen (Rdn. 74 und Anlage zum BAK-Schr. v. 27. 4. 94).

Fußnote zu Seite 863 (Anhang nach §24a, Nr. 1) 0

Der BVI hat inzwischen eine geänderte Fassung veröffentlicht (Stand 27. 10. 1995). Die Vermögensaufstellung enthält nach der Gattungsbezeichnung die zusätzliche Spalte „Markt". Im Rahmen des Marktschlüssels werden unterschieden der Wertpapierhandel mit Amtlicher Börsenhandel (A), Organisierter Martk (O) und nicht notierte Wertpapiere (X), ferner die einzelnen Terminbörsen (Angaben mit Kürzeln). Die Bankguthaben werden nach den Geldmarktinstrumenten und die Investmentfondsanteile nach den Bankguthaben aufgeführt. Nach den Angaben zum Fondsvermögen folgen die Erläuterungen zu den Wertpapier-Darlehen, der Gesamtbetrag der Rückerstattungsansprüche aus Wertpapier-Darlehen, der Gesamtbetrag der bei Wertpapier-Darlehen von Dritten gewährten Sicherheiten, der Gesamtbetrag der Kurswerte der Wertpapiere, die Dritten als Sicherheit dienen, der Gesamtbetrag der Kurswerte der Wertpapiere, die Gegenstand von Optionsrechten Dritter sind, ferner die Angaben zur Bewertung nach Wertpapier-, Devisenkursen und Marktsätzen (vgl. BAK-Schr. v. 7. 5. 91, CMBS 10.44), die Devisenkurse und die Marktschlüssel. Die Erläuterungen am Schluß des Rechenschaftsberichts zu den Optionsscheinen, soweit sie noch im Bestand sind, sind wesentlich erweitert.

862

Anh § 24 a

Muster-Rechenschaftsbericht für Geldmarkt-Sondervermögen

Anhang nach § 24 a, Nr. 1 BVI-Muster eines Rechenschaftsberichts gem. § 7 a Abs. 1 i. V. m. § 24 a sowie § 7 d Abs. 4 KAGG für Geldmarkt-Sondervermögen (Stand: 8. Dezember 1994)° Rechenschaftsbericht (Zahlenwerk) unter Berücksichtigung der K A G G - N o v e l l e 1 9 9 4 für G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n Vermögensaufstellung z u m T T . M M . J J J J Gattungsbezeichnung

Stück bzw. Whg. in 1-000

Bestand TT. MM. JjJJ

Käufe/ Verkäufe/ Zugänge Abgänge/ im Berichtszeitraum

DEM

1.700

1.200

-

%

100,75 1.712.750,00

17,13

DEM

1.000

1.000

—

%

100,20 1.002.000,00

10,02

DEM

1.000

1.000

-

%

99,75

997.500,00

9,98

DEM

500

500

-

%

100,70

503.500,00

5,04

DEM

200

500

300

%

103,00

206.000,00

2,06

DEM

500

500

-

%

102,50

512.500,00

5,13

GBP

50

50

-

%

98,00

132.300,00

1,32

USD

100

270

170

%

100,00

Kurs

Kurswert in DEM

%-Anteil am Fondsvermög.

Geldmarkt-Instrumente öffentlicher Emittenten Verzinsliche Wertpapiere 7,625% BRD Ani. ν. 85 (95)*) 7,250% Bundesobligation S. 87 v. 87 (94) 6,500% Dt. Bundespost Ani. v. 85 (95) 6,500% Dt. Bundesbahn Ani. v. 85 ( 9 5 ) " ) 8,750% Bundesschatzanweis. v. 91 (95) 9,000% Königreich Belgien Ani. ν. 90 (95) 9,000% GB LS-Treasury Conv. (94) 8,500% US-Treasury-Bills (11.95)

Summe Geldmarkt-Instrumente öffentlicher Emittenten

155.000,00

1,55

5.221.550,00

52,22

von Kreditinstituten Verzinsliche Wertpapiere 6,875% EIB Ani. ν. 85 (95) 7,500% Deutsche Bank v. 87 (95) 9,000% Deutsche Bank Int. v. 89 (95) 7,125% Cred. Nat. Paris v. 86 (94) 5,625% Bay. Vereinsbk. Int. v. 91 (95)

DEM

500

500

-

%

101,50

507.500,00

5,08

DEM

200

400

200

%

99,00

198.000,00

1,98

USD

500

500

-

%

95,00

736.250,00

7,36

FRF

190

190

-

%

99,25

56.572,50

0,57

ECU

500

500

-

%

100,10

600.099,50

6,00

DEM

100

100

-

%

102,00

102.000,00

1,02

2.000

2.000

-

DEM

2,65

5.300,00

0,05

2.500

2.500

—

DEM

3,70

9.250,00

0,09

Schuldscheindarlehen 9,500% BfG v. 90 (95) Optionsscheine 3 ) Bay. Hyp. W. Bk. Bull REX 102 v. 92 (95)

STK

Optionsscheine auf Rentenindex-Futures Trink. & B. Call 7% 6M.DM-Lib. v. 93 (95)

STK

3) Informationen zu den Optionsscheinen und Basiswerten sind der Seite 9 des Rechenschaftsberichtes zu entnehmen. *) Hiervon sind Nom. T D M 500 als Wertpapierdarlehen übertragen. Hiervon sind Nom. T D M 500 als Wertpapierdarlehen übertragen. Seite 1 des Rechenschaftsberichtes zum TT.MM.JJJJ für Geldmarkt-Sondervermögen (Stand: 08.12.1994) 863

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

Anh § 24 a Gattungsbezeichnung

Stück bzw. Whg. in 1.000

Bestand TT. MM. JJJJ

Käufe/ Verkäufe/ Zugänge Abgänge/ im Berichtszeitraum

Kurs

Kurswert in D E M

%-Anteil am Fondsvermög.

Investmentfonds-Anteile GeldmarktfondsAnteile A 4 ) Geldmarktfonds-

STK

2.500

7.000

4.500

Anteile B4)

STK

500

1.250

750

DEM

89,00

D E M 100,00

Summe Geldmarkt-Instrumente von Kreditinstituten

222.500,00

2,23

50.000,00

0,50

2.487.472,00

24,87

392.201,25

3,92

392.201,25

3,92

von Unternehmen, die zum amtlichen Handel zugelassen sind Verzinsliche Wertpapiere 10,800% Philip Morris v. 90 (95)

PTE

35.000

35.000

-

%

100,50

Summe Geldmarkt-Instrumente von Unternehmen, die zum amtlichen Handel zugelassen sind

von Unternehmen gemäß § 7b Absatz 1 Ziffer d) und e) KAGG

Summe Geldmarkt-Instrumente von Unternehmen gemäß § 7b Absatz 1 Ziffer d) und e) KAGG Summe Geldmarkt-Instrumente 5 ), 6 ), 7 )" 1 ")

0,00

0,00

8.101.223,25

81,01

0,00

0,00

1.600,00

0,02

Optionsrechte Forderungen/Verbindlichkeiten Gekaufte Optionsrechte auf N o m . ... Renten in 1.000 (Long-Positionen)

Verkaufte Optionsrechte auf N o m . ... Renten in 1.000 (Short-Positionen)

Gekaufte Optionsrechte auf Anzahl ... Rentenindices (Long-Positionen)

Summe der Optionsrechte

DEM

Finanzterminkontrakte 4 " + ) Forderungen/Verbindlichkeiten Verkaufte Finanzterminkontrakte (Short-Positionen) mit Absicherungszweck Zinsterminkontrakte Long Gilt per 03/95 (LIFFE)

4) 5)

6) 7)

GBP

100

Investmentanteile gemäß Paragraph ... der Besonderen Vertragsbedingungen. Die Wertpapiere des Sondervermögens sind teilweise durch Finanzterminkontrakte besichert. Der Tageswert der veräußerten Terminkontrakte ist unter „Verkaufte Finanzterminkontrakte (Short-Positionen) mit Absicherungszweck" ausgewiesen. Gesamtbetrag der Kurswerte der Wertpapiere, die Gegenstand von Optionsrechten Dritter sind: D E M ... Gesamtbetrag der Kurswerte der Wertpapiere, die Dritten ganz oder teilweise als Sicherheit dienen: D E M ...

Seite 2 des Rechenschaftsberichtes zum TT.MM.JJJJ für Geldmarkt-Sondervermögen (Stand: 08.12.1994)

864

Anh § 24 a

Muster-Rechenschaftsbericht für Geldmarkt-Sondervermögen Gattungsbezeichnung

Stück bzw. Whg. in 1.000

Bestand TT. MM. JJJJ

Käufe/ Verkäufe/ Zugänge Abgänge/ im Berichtszeitraum

Kurs

Kurswert in D E M

%-Anteil am Fondsvermög.

Gekaufte Finanzterminkontrakte (Long-Positionen) ohne Absicherungszweck Zinsterminkontrakte Bund-Fut. per 03/95 (LIFFE)

DEM

500

14.000,00

0,14

Treas. Bd. per 09/95 (LIFFE) Treas. Bd. per 12/94 (LIFFE)

USD USD

200 100

2.739,00 -1.459,00

0,03 -0,01

23.500,00

0,24

26.600,00

0,27

66.981,00

0,67

1.000,00

0,01

3.000,00

0,03

75.000,00 -1.000,00

-0,01

12.500,00 -3.800,00

0,13 -0,04

Verkaufte Finanzterminkontrakte (Short-Positionen) ohne Absicherungszweck

Gekaufte Optionsrechte auf Anzahl ... Rentenindex-Futures (Long-Positionen)

Gekaufte Optionsrechte auf Anzahl ... Zins-Futures (Long-Positionen) Call Bund-Future 92,00 Jun 95 (DTB) Put Bobl-Future 100,50

DEM

Anzahl 1

Jun 95 (DTB)

DEM

Anzahl 1

DEM

Summe der Finanzterminkontrakte Währungskurssicherungsgeschäfte

Kauf von Devisen auf Termin zur Absicherung schwebender Verbindlichkeiten Offene Positionen FRF 1,0 Mio. Geschlossene Positionen USD 2,5 Mio. Verkauf von Devisen auf Termin zur Absicherung von Beständen Offene Positionen USD 5,0 Mio. FRF 3,5 Mio.

9,75

Geschlossene Positionen USD 3,0 Mio. FRF 25,0 Mio. Optionsscheine auf Devisen Coba Call USD/DEM 1,60 v. 94 (95) DB Cap. Put USD/DEM 1,70 v. 93 (95)

STK

7.000

7.000

D E M 5,80

40.600,00

0,41

STK

1.000

1.000

DEM14,90

14.900,00

0,15

9.225.00

0,09

Gekaufte Optionsrechte auf Währung ... (Nom. in 1.000) zur Absicherung schwebender Verbindlichkeiten (Long-Positionen) Call DEM/USD 1,65 Mär 95 (PHLX)

DEM

625

USD

0,90

Seite 3 des Rechenschaftsberichtes zum TT.MM. JJ J J für Geldmarkt-Sondervermögen (Stand: 0 8 . 1 2 . 1 9 9 4 )

865

Anh § 24 a Gattungsbezeichnung

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen Stück bzw. Whg. in 1.000

Bestand TT. MM. JJjj

Käufe/ Verkäufe/ Zugänge Abgänge/ im Berichtszeitraum

Kurs

Kurswert in DEM

%-Anteil am Fondsvermög.

Gekaufte Optionsrechte auf Währung ... (Nom. in 1.000) zur Absicherung von Beständen (Long-Positionen) Put GBP/DEM 2,40 Mär 95 (PHLX)

GBP

312,5

DEM 2,50

7.812,50

0,08

159.237,50

1,59

Gekaufte Optionsrechte auf Devisen-Futures (Long-Positionen) Summe der Währungskurssicherungsgeschäfte Bankguthaben

DEM

Nom. Bestand

DEM-Guthaben Kontokorrent 1,50% D G Z

DEM

40.181,25

%

-

40.181,25

0,40

DEM

300.000,00

%

-

300.000,00

3,00

%

-

%

-

500.000,00

5,00

Tagesgelder 4,55% DG-Lux (2. 1. 95) Termingelder 4,85% (20. 1. 4,90% (10. 2.

Dt. Bank Lux. 95) LB Rhld. Pf. Lux 95)

Kontokorrent in sonst. EG/EWR-Währungen

DEM

500.000,00

DEM

500.000,00

500.000,00

5,00

DEM

138.500,00

138.500,00

1,39

78.000,00 34.000,00

0,78 0,34

1.590.681,25

15,91

199.600,00

2,00

-88.700,00

-0,89

Kontokorrent in Nicht-EG/EWR-Währungen USD: CHF:

DEM DEM

78.000,00 34.000,00

Summe Bankguthaben

DEM

1.590.681,25

% % DEM

-

Sonstige Vermögensgegenstände Zinsansprüche Einschüsse

DEM

(Initial Margins)

DEM

Summe Sonstige Vermögensgegenstände

DEM

80.000,00 119.600,00 199.600,00

Kurzfristige Verbindlichkeiten DEM - Kredite Kredite in sonstigen EG/EWR-Währungen Kredite in Nicht-EG/EWR-Währungen USD: CHF: Summe Kurzfristige Verbindlichkeiten

DEM

-62.000,00

DEM

-10.000,00

DEM DEM

-9.800,00 -6.900,00

DEM

-88.700,00

Seite 4 des Rechenschaftsberichtes zum TT.MM. JJJ J für Geldmarkt-Sondervermögen (Stand: 08.12.1994) 866

Anh § 24 a

Muster-Rechenschaftsbericht für Geldmarkt-Sondervermögen Gattungsbezeichnung

Stück bzw. Whg. in 1.000

Bestand TT. MM JJJJ

Käufe/ Verkäufe/ Zugänge Abgänge/ im Berichtszeitraum

Kurs

Kurswert in DEM

% - Anteil am Fondsvermög.

Sonstige Verbindlichkeiten*)

DEM

-29.023.00 DEM

Fondsvermögen Anteilwert

DEM

Umlaufende Anteile

STK

-29.023,00

-0,29

10.000.000,00

100,00

80,00 125.000

*) ζ. B. Verwaltungsvergütung, Depotbankvergütung

Devisenkurse Vermögenswerte in fremder Währung wurden zu den Devisenkursen per TT.MM.JJJJ in Deutsche Mark umgerechnet: US-Dollar Französische Franken Portugiesische Escudos Englische Pfunde Europäische Währungseinheit

(USD) (FRF) (PTE) (GBP) (ECU)

1 100 100 1 1

= = = = =

DEM DEM DEM DEM DEM

1,550 30,000 1,115 2,700 1,199

Erläuterungen der Terminbörsenschlüssel DTB LIFFE PHLX

Deutsche Terminbörse The London International Financial Futures Exchange Philadelphia Stock Exchange

Während des Berichtszeitraumes getätigte Käufe und Verkäufe in Wertpapieren und Schuldscheindarlehen, soweit sie nicht in der Vermögensaufstellung genannt sind: Wertpapierbezeichnung

Stück bzw. Whg. in 1.000

Käufe bzw. Zugänge

Verkäufe bzw. Abgänge

500 3.500 800 5.000

500 3.500 800 5.000

Obligationen 7,000% 7,500% 8,000% 5,000%

BRD Ani. ν. 84 (94) KfW-Anl. ν. 85 (95) Deutsche Bahn Ani. ν. 84 (94) Eurofima ν. 89 (95)

DEM DEM DEM DEM

15,750% Hispano Americano v. 89 (94)

ESP

10.000

10.000

8,750% Dresdner Bank Int. v. 88 (94)

USD

8.000

8.000

7,250% Banque Nat. Paris v. 87 (94)

FRF

290

290

11,750% BASF Inter. Fin. v. 88 (94)

ITL

30.000

30.000

11,200% Philip Morris ν. 90 (95)

ESP

50.000

50.000

STK

1.500

1.500

Optionsscheine Bay. Hyp. W. Bk. Bull REX 100 v. 92 (95)

Seite 5 des Rechenschaftsberichtes zum TT.MM.JJJJ für Geldmarkt-Sondervermögen (Stand: 08.12.1994)

867

Anh § 24 a Gattungsbezeichnung

Κ AGG: Wertpapier-Sondervermögen Stück bzw. Whg. in 1.000

Käufe bzw. Zugänge

Verkäufe bzw. Abgänge

5.500

5.500

200

200

Andere Wertpapiere Geldmarktfonds-Anteile

STK

Schuldscheindarlehen 6,250% VEBA v. 89 (94)

DEM

Während des Berichtszeitraumes abgeschlossene Wertpapierdarlehensgeschäfte, soweit sie nicht in der Vermögensaufstellung genannt sind (Geschäftsvolumen, bewertet auf Basis des bei Abschluß des Darlehensgeschäftes gültigen Tageswertes) Volumen in 1.000 350

Während des Berichtszeitraumes abgeschlossene Optionsgeschäfte, soweit sie nicht mehr in der Vermögensaufstellung erscheinen (in Opening-Transaktionen umgesetzte Optionsprämien): Prämien*) in 1.000 Gekaufte Kaufoptionen (Call): (Basiswert: REX)

verauslagt

DEM

5

Während des Berichtszeitraumes abgeschlossene Finanzterminkontrakte, soweit sie nicht mehr in der Vermögensaufstellung erscheinen (in Opening-Transaktionen umgesetzte Optionsprämien bzw. Kontraktvolumen nach Kurswerten): Prämien*) in 1.000 Gekaufte Verkaufoptionsrechte (Put): (Basiswert: REX-Future)

verauslagt

DEM Volumen*) in 1.000

Verkaufte Finanzterminkontrakte mit Absicherungszweck — Zinsterminkontrakte (Basiswährungen: DEM, FRF, GBP, USD)

DEM

1.850

DEM

2.080

DEM

950

Gekaufte Finanzterminkontrakte ohne Absicherungszweck — Zinsterminkontrakte (Basiswährungen: DEM, FRF, GBP, USD) Verkaufte Finanzterminkontrakte ohne Absicherungszweck — Zinsterminkontrakte (Basiswährungen: DEM, GBP, USD) *) Netto, nach Spesen

Seite 6 des Rechenschaftsberichtes zum TT.MM. JJJ J für Geldmarkt-Sondervermögen (Stand: 08.12.1994) 868

Anh § 24 a

Muster-Rechenschaftsbericht für Geldmarkt-Sondervermögen

Während des Berichtszeitraumes abgeschlossene Währungskurssicherungsgeschäfte (umgesetzte Optionsprämien bzw. Volumen der Opening-Geschäfte), soweit sie nicht mehr in der Vermögensaufstellung erscheinen: Prämien* in 1.000 Gekaufte Kaufoptionsrechte (Call): (Basiswerte: USD/DEM, FRF/DEM)

verauslagt

DEM

Gekaufte Verkaufoptionsrechte (Put): (Basiswert: FRF/DEM, GBP/DEM)

verauslagt

DEM

11

Volumen*) in 1.000 Englische Pfunde (GBP) US-Dollar (USD) Französische Franken (FRF)

DEM DEM DEM

877 810 240

*) Netto, nach Spesen

Fußnoten: 1) Diese Wertpapiere sind ganz oder teilweise Gegenstand eines Stillhaltergeschäftes in Wertpapieren (Verkauf einer Kaufoption); der Tageswert des veräußerten Optionsrechtes ist unter „Verbindlichkeiten aus Optionsgeschäften" aufgeführt. 2) Dieser Wertpapierposten ist für Kreditaufnahmen verpfändet.

Regie-Hinweise: +

++

) Darin enthalten ist der Wert der Schuldverschreibungen ohne Zinskupon von insgesamt DEM 400.000,00 bzw. DEM 3,20 je Anteil. ) Gleichartige Positionen mit Gewinn und Verlust sind brutto auszuweisen.

Ertrags- und Aufwandsrechnung (incl. Ertragsausgleich)*) für den Zeitraum vom TT.MM.JJJJ bis TT.MM.JJJJ Inländische Zinsen aus Geldmarkt-Instrumenten Inländische Zinsen aus Bankguthaben Ausländische Zinsen aus Geldmarkt-Instrumenten Ausländische Zinsen aus Bankguthaben Sonstige Erträge 1 )

DEM DEM DEM DEM DEM

225.000,00 64.000,00 144.000,00 25.500,00 3.500,00

Erträge insgesamt

DEM

462.000,00

Zinsen aus Kreditaufnahmen Verwaltungsvergütung Depotbankvergütung Sonstige Aufwendungen**)

DEM DEM DEM DEM

-25.000,00 -10.000,00 -10.000,00 -10.000,00

Aufwendungen insgesamt

DEM

-55.000,00

Ordentlicher Nettoertrag

DEM

407.000,00

Seite 7 des Rechenschaftsberichtes zum TT.MM.JJJJ für Geldmarkt-Sondervermögen (Stand: 08.12.1994)

869

Anh § 24 a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

*) Besonderheiten der Ertrags- und Aufwandsrechnung sollten grundsätzlich in „Erläuterungen zur Ertragsund Aufwandsrechnung" näher erläutert werden. In diesem Fall können Erläuterungen per Fußnote entfallen. Alternativ können auch Fußnoten (wie dargestellt) verwendet werden. 1) Ausschüttungen von Investmentanlagen, Quellensteuer-Rückvergütung **) Wichtigste Kostenarten wie Prüfungskosten etc. sind anzugeben. (Der Wert der Schuldverschreibungen ohne Zinskupon enthält Zinserträge von insgesamt D E M 2.501,80 bzw. D E M 0,02 je Anteil. Die Zinsen fließen bei Fälligkeit bzw. Verkauf der Titel in die Ertragsrechnung des Fonds ein und sind erst dann zu versteuern.)

Entwicklung des Fondsvermögens 1994 Fondsvermögen am Beginn des Geschäftsjahres

DEM

0,00

Ausschüttung für das Vorjahr

DEM

0,00

Mittelzufluß/-abfluß (netto)

DEM

9.500.000,00

Ertragsausgleich

DEM

-7.000,00

Ordentlicher Nettoertrag

DEM

407.000,00

Realisierte Gewinne*)

DEM

950.000,00

Realisierte Verluste

DEM

-550.000,00

Nettoveränderung der nicht realisierten Gewinne/Verluste

DEM

-300.000,00

Fondsvermögen am Ende des Geschäftsjahres

DEM

10.000.000,00

Mittelzuflüsse aus Anteilscheinverkäufen: Mittelabflüsse aus Anteilscheinrücknahmen:

DEM DEM

9.700.000,00 -200.000,00

Berechnung der Ausschüttung (bei ausschüttendem Fonds) insgesamt

je Anteil

Vortrag aus dem Vorjahr

DEM

0,00

0,00

Ordentlicher Nettoertrag

DEM

407.00,00

3,26

Realisierte Gewinne

DEM

950.000,00

7,60

Für Ausschüttung verfügbar

DEM

1.357.000,00

10,86

Der Wiederanlage zugeführt**)

DEM

-400.000,00

-3.20

Vortrag auf neue Rechnung

DEM

-67.000,00

-0,54

Gesamtausschüttung

DEM

890.000,00

7,12

*) einschließlich wiederanzulegender Ergebnisse aus Optionsgeschäften, Zinsterminkontrakten und Währungskurssicherungsgeschäften **) insbesondere wiederangelegte Ergebnisse aus Optionsgeschäften, Zinsterminkontrakten und Währungskurssicherungsgeschäften sowie weitere wiederangelegte Veräußerungsgewinne und/oder ordentliche Ertragsteile

Seite 8 des Rechenschaftsberichtes zum TT.MM.JJJJ für Geldmarkt-Sondervermögen (Stand: 0 8 . 1 2 . 1 9 9 4 ) 870

A n h § 24 3

Muster-Rechenschaftsbericht für Geldmarkt-Sondervermögen Berechnung der Wiederanlage (bei thesaurierendem Fonds) insgesamt

je Anteil

Ordentlicher Nettoertrag

DEM

407.000,00

3,26

Kapitalertragssteuer

DEM

-33.333,33

-0,27

Solidaritätszuschlag

DEM

-2.500,00

-0,02

Wiederanlage

DEM

371.166,67

2,97

Entwicklung von Fondsvermögen und Anteilwert im 3-Jahresvergleich Geschäftsjahr

Fondsvermögen am Ende des Geschäftsjahres

Anteilwert

1994

DEM

80,00

10.000.000,00

Erläuterungen zu den Optionsscheinen, soweit sie noch im Bestand sind 1 ): {zu den Seiten 1 und 3 des Rechenschaftsberichtes) Bezeichnung Optionsschein

Emittent von Optionsschein

Bezugsverhältnis

Basis-/ Tageswert

Verfall

Bay. Hyp. W. Bk. Bull R E X 102 v. 92 (95)

Bay. Hyp. u. W. Bk.

102,00 104,00

13. 12. 95

Trink. & B. Call 7 % 6 M . D M - L i b . v. 93 (95)

Trinkaus & Burkhardt

7,00% 5,00%

15. 08. 95

Coba Call USD/DEM 1,60 v. 94 (95)

Commerzbank

1,60 1,58

28. 06. 95

D B Cap. Put USD/DEM 1,70 v. 93 (95)

Dt. Bk Cap. Markets

1,70

02. 08. 95

') In der Fassung (Stand 27. 10. 1995) sind folgende Spalten vorgesehen: Bezeichnung Optionsschein, Verfall, Emittent des Bezugsobjektes, Bezugsverhältnis, Hebel bei Erwerb (gewogenes arithmetisches Mittel [Berechnungsmethode: (Kurs Basiswert X ggf. Währung)/(Bezugsverhältnis X Optionsscheinkurs)], Hebel zum Berichtsstichtag, Währung des Bezugsobjektes, Basispreis des Bezugsobjektes, Kurs des Bezugsobjektes.

Seite 9 des Rechenschaftsberichtes zum TT.MM.JJJJ für Geldmarkt-Sondervermögen (Stand: 08.12.1994) 871

Anh § 24 a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Fußnote zu Seite 873 (Anhang nach § 24 a, Nr. 2) ° Der BVI h a t inzwischen eine geänderte Fassung veröffentlicht (Stand 27. 10. 1995). Diese Fassung sieht f ü r Wertpaper-Optionsrechte, Finanzterminkontrakte (Optionsrechte und Optionsscheine auf F i n a n z t e r m i n k o n t r a k t e und Wertpapier-Indizes mit und o h n e Absicherungszweck) und Währungskurssicherungsgeschäfte eine zusätzliche Spalte „ M a r k t " nach der Gattungsbezeichnung vor. Im R a h m e n des Marktschlüssels werden unterschieden der Wertpapierhandel mit Amtlicher Börsenhandel (A), Neuemissionen (N), Organisierter M a r k t (O) und nicht notierte Wertpapiere (X), ferner die einzelnen Terminbörsen (Angaben mit Kürzeln). Nach den Angaben zum Fondsvermögen folgen die Erläuterungen zu den Wertpapier-Darlehen, der G e s a m t b e t r a g der Rückerstattungsansprüche aus Wertpapier-Darlehen, der G e s a m t b e t r a g der bei WertpapierDarlehen von Dritten gewährten Sicherheiten, der G e s a m t b e t r a g der Kurswerte der Wertpapiere, die Dritten als Sicherheit dienen, der G e s a m t b e t r a g der Kurswerte der Wertpapiere, die Gegenstand von Optionsrechten Dritter sind, ferner die Angabe zur Bewertung nach Wertpapier-, Devisenkursen und M a r k t s ä t z e n (vgl. BAK-Schr. v. 7. 5. 91, C M B S 10.44), die Devisenkurse und die Marktschlüssel. Die Erläuterungen a m Schluß des Rechenschaftsberichts zu den Optionsscheinen, soweit sie noch im Bestand sind, sind wesentlich erweitert. 872

Anh § 24 a

M u s t e r - R e c h e n s c h a f t s b e r i c h t für W e r t p a p i e r - S o n d e r v e r m ö g e n

Anhang nach § 24 a, Nr. 2 BVI-Muster eines Rechenschaftsberichts gem. § 24 a KAGG für Wertpapier-Sondervermögen (Stand: 8. Dezember 1 9 9 4 ) ° R e c h e n s c h a f t s b e r i c h t ( Z a h l e n w e r k ) u n t e r Berücksichtigung der K A G G - N o v e l l e 1 9 9 4 für W e r t p a p i e r - S o n d e r v e r m ö g e n Vermögensaufstellung z u m T T . M M . J J J J Gattungsbezeichnung

Stück bzw. Whg. in

1.000

Bestand TT. MM.

Käufe/ Verkäufe/ Zugänge Abgänge/ im Berichtszeitraum

Kurs

Kurswert in DEM

JJJJ

%-Anteil am Fondsvermög.

Amtlich gehandelte Wertpapiere Aktien Daimler Benz AG') Volkswagen AG St. A.')*) Deutsche Bank A G 1 ) " )

STK STK STK

750

2.000

-

-

Royal Dutch

STK

400

750

850

100 1.400

1.500

1.000

1.000

1.000

3.000

1.000

300

400

-

-

D E M 700,00 D E M 450,00 D E M 407,50

525.000,00 450.000,00 815.000,00

5,25 4,50 8,15

200,00

70.400,00

0,70

% %

89,90 92,15

89.900,00 1.290.100,00

0,90 12,90

%

88,00

880.000,00

8,80

%

93,00

930.000,00

9,30

NLG

Obligationen 7 , 7 5 0 % B R D Ani. v. 83 (93) 2 ) DEM 8 , 0 0 0 % B R D Ani. ν. 90 (98) D E M 7 , 0 0 0 % Dt. Bundespost Ani. v. 83 (93) DEM 9 , 0 0 0 % Weltbank Ani. v. 79 (91) DEM 0 % Conti-Gummi Fin. ν. 85 (2000) DEM 9 , 0 0 0 % Deutsche Bank Int. v. 89 (95)

1.000

-

900 2.000 —

2.000

-

-

%

40,00

400.000,00

4,00

-

%

89,00

729.800,00

7,30

USD

500

500

STK

130

60

30

DEM 170,00

22.100,00

0,22

STK

150

210

140

D E M 292,00

43.800,00

0,44

2.200

DEM

55,00

44.000,00

0,44

Optionsscheine 3 ) Siemens W. v. 86 (92) Volkswagen v. 88 (93) auf Vz. A. BHF-Bk v. 90 (91) auf Holzmann, Ph. CSFB Effecten v. 90 (91) auf Bayer

STK

800

3.000

STK

400

400

-

DEM

2,50

1.000,00

0,01

Coba Call D A X 1900 v. 94 (95)

STK

500

500

-

DEM

3,86

1.930,00

0,02

2.000

2.000

-

DEM

2,65

5.300,00

0,05

2.500

2.500

DEM

3,70

9.250,00

0,09

Optionsscheine auf Aktienindex-Futures Bay. Hyp. W. Bk. Bull R E X 102 v. 92 (95)

STK

Optionsscheine auf Rentenindex-Futures Trink. & B. Call 7 % 6 M . DM-Lib. v. 93 (96)

STK

1) Diese Wertpapiere sind ganz oder teilweise Gegenstand eines Stillhaltergeschäftes in Wertpapieren (Verkauf einer Kaufoption), der Tageswert des veräußerten Optionsrechtes ist unter „Verbindlichkeiten aus Optionsgeschäften" aufgeführt. 2) Dieser Wertpapierposten ist für Kreditaufnahmen verpfändet. 3} Informationen zu den Optionsscheinen und Basiswerten sind der Seite 12 des Rechenschaftsberichtes zu entnehmen. *) Hiervon sind Stk. 300 als Wertpapierdarlehen übertragen. Hiervon sind Stk. 500 als Wertpapierdarlehen übertragen. Seite 1 des Rechenschaftsberichtes zum TT.MM.JJJJ für Wertpapier-Sondervermögen (Stand: 0 8 . 1 2 . 1 9 9 4 )

873

Anh § 24 a Gattungsbezeichnung

Κ AGG: Wertpapier-Sondervermögen Stück bzw. Whg. in 1.000

Bestand TT. MM. JJJJ

Käufe/ Verkäufe/ Zugänge Abgänge/ im Berichtszeitraum

Kurs

Kurswert in D E M

%-Anteil am Fondsvermög.

Andere Wertpapiere Schweizer Bankges. Partizip. Schein Philips-Genußsch. v. 86 (97) Investa-Anteile (DWS) 4 )

STK DEM STK

200 10 4.500

100 200 7.000

150 250 4.000

Summe der amtlich gehandelten Wertpapiere

CHF 329,00 % 282,50 DEM 89,00 DEM

78.960,00 28.250,00 400.500,00

0,79 0,28 4,01

6.815.290,00

68,15

In organisierte Märkte einbezogene Wertpapiere Aktien Microsoft

STK

1.100

1.100

USD

40,00

72.160,00

0,72

200 -

% %

89,00

178.000,00

1,78

%

90,00 93,00

51.300,00 44.640,00

0,51 0,45

NLG

37,50

Obligationen 7 , 5 0 0 % Deutsche Bank v. 87 (95)

DEM

200

400

7 , 1 2 5 % Cred. Nat. Paris v. 88 (93) 8 , 0 0 0 % Peugeot v. 89 (96)

FRF FRF

190 160

190 150

200

STK

250

100

-

Optionsscheine 3 ) Ommeren, Ph. ν. 87 Β (92)

Summe der in organisierte M ä r k t e einbezogenen Wertpapiere

8.250,00

0,08

354.350,00

3,54

150,00

22.500,00

0,23

98,00

76.195,00

0,76

98,50

27.580,00

0,28

DEM 350,00

17.500,00

0,18

10.500,00

0,11

154.275,00

1,54

DEM

Neuemissionen Zulassung zum amtlichen Handel vorgesehen Aktien Villeroy & Boch Vorz.

STK

150

300

ESP

5.000

5.000

ITL

20.000

70.000

150

DEM

Obligationen 1 6 , 7 5 0 % Hispano Americano v. 88 (93) 1 2 , 5 0 0 % V W Intern. Fin. v. 89 (94)

100.000

%

Einbeziehung in organisierte Märkte vorgesehen jg. Berzelius UmweltService Vz. A. jg. Kühnle, Kopp &

STK

50

50

Kausch Vz. A.

STK

50

50

Summe der Neuemissionen 3) 4)

DEM 210,00 DEM

Informationen zu den Optionsscheinen und Basiswerten sind der Seite 12 des Rechenschaftsberichtes zu entnehmen. Investmentanteile gemäß Paragraph ... der Besonderen Vertragsbedingungen.

Seite 2 des Rechenschaftsberichtes zum TT.MM.JJJJ für Wertpapier-Sondervermögen (Stand: 08.12.1994) 874

Anh § 24 a

Muster-Rechenschaftsbericht für Wertpapier-Sondervermögen Gattungsbezeichnung

Stück bzw. Whg. in 1.000

Bestand TT. MM.

JJJJ

Käufe/ Verkäufe/ Zugänge Abgänge/ im Berichtszeitraum

1 0 , 8 0 0 % Philip Morris v. 88 (93) 9 , 0 0 0 % G B LS-

PTE

35.000

15.000

Treasury Conv. (2000)

GBP

50

50

STK

250

Kurs

Kurswert in D E M

% - Anteil am Fondsvermög.

Nicht notierte Wertpapiere Obligationen

Andere Wertpapiere Inrenta-Anteile (DWS) 4 )

-

750

Summe der nicht notierten Wertpapiere

%

96,00

374.640,00

3,75

%

84,00

113.400,00

1,13

DEM

87,80

21.950,00

0,22

DEM

509.990,00

5,10

DEM

7.833.905,00

78,34

96.000,00 190.000,00

0,96 1,90

286.000,00

2,86

Summe Wertpapiervermögen 5 ) , 6 ) , 7 ) + ) Schuldscheindarlehen 9 , 5 0 0 % BfG v. 90 (95) 8 , 7 5 0 % Varta v. 89 (97)

DEM DEM

100 200

400

200

Summe der Schuldscheindarlehen

% %

96,00 95,00

DEM

Geldmarktpapiere 9 , 5 0 0 % Einl. Zert. (CD) X Y Z (12.90) 8 , 7 5 0 % Bundesschatzanweis. (11.90) U-Schätze des Bundes (12.90) 8 , 5 0 0 % US-Treasury-Bills (11.90)

DEM

100

100

-

%

97,00

97.000,00

0,97

DEM

200

500

300

%

98,00

196.000,00

1,96

DEM

100

-

-

%

97,50

97.500,00

0,98

USD

100

270

170

%

96,00

Summe der Geldmarktpapiere

157.440,00

1,57

547.940,00

5,48

15,00

11.250,00

0,11

DEM

Optionsrechte Forderungen/Verbindlichkeiten Gekaufte Optionsrechte auf Stück .. Aktien (Long-Positionen) + + ) Call D A I M L E R 9 0 0 Dec (DTB) Call V O L K S W A G E N 650 Oct (DTB) Put BAYER 2 0 0 Nov ( D T B ) Call I B M 160 J a n ( C B O E )

4) 5)

6) 7)

STK

750

STK STK

1.500 1.500

DEM 25,00 DEM 5,00

37.500,00 7.500,00

0,38 0,08

STK

1.000

USD

16.400,00

0,16

DEM

10,00

Investmentanteile gemäß Paragraph ... der Besonderen Vertragsbedingungen. Die Wertpapiere des Sondervermögens sind teilweise durch Finanzterminkontrakte besichert. Der Tageswert der veräußerten Terminkontrakte ist unter „Verkaufte Finanzterminkontrakte (Short-Positionen) mit Absicherungszweck" ausgewiesen. Gesamtbetrag der Kurswerte der Wertpapiere, die Gegenstand von Optionsrechten Dritter sind: D E M ... Gesamtbetrag der Kurswerte der Wertpapiere, die Dritten ganz oder teilweise als Sicherheit dienen: D E M ...

Seite 3 des Rechenschaftsberichtes zum TT.MM.JJJJ für Wertpapier-Sondervermögen (Stand: 08.12.1994) 875

Anh § 24 a Gattungsbezeichnung

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen Stück bzw. Whg. in 1.000

Bestand TT. MM. JJJJ

Käufe/ Verkäufe/ Zugänge Abgänge/ im Berichtszeitraum

Kurs

Kurswert in D E M

%-Anteil am Fondsvermög.

Verkaufte Optionsrechte auf Stück ... Aktien (Short-Positionen) + + ) Call D A I M L E R 950 Oct ( D T B ) STK Call V O L K S W A G E N 7 0 0 Dec ( D T B ) STK Put D E U T S C H E BANK 7 0 0 STK Oct (DTB)

450

DEM 20,00

-9.000,00

-0,09

1.000

D E M 22,75

-22.750,00

-0,23

1.500

DEM

-18.000,00

-0,18

12,00

Gekaufte Optionsrechte auf Anzahl ... Aktienindizes (Long-Positionen) Call D A X 2 1 0 0 Nov 94 ( D T B ) Put D A X 2100 Nov 94 ( D T B )

DEM

Anzahl 5

3.025,00

0,03

DEM

Anzahl 3

1.935,00

0,02

27.860,00

0,28

1.600,00

0,02

-5.775,00 3.715,00

-0,06 0,04

Gekaufte Optionsrechte auf Anzahl ... Rentenindizes (Long-Positionen)

DEM

Summe der Optionsrechte

Finanzterminkontrakte + + + ) Forderungen/Verbindlichkeiten Verkaufte Finanzterminkontrakte (Short-Positionen) mit Absicherungszweck Zinsterminkontrakte Long Gilt per 03/91 (LIFFE)

GBP

100

Aktienindexkontrakte S & Ρ 500 per 03/91 (CME) S & Ρ 500 per 03/91 (CME)

USD USD

Anzahl 27 Anzahl 18

Gekaufte Finanzterminkontrakte (Long-Positionen) ohne Absicherungszweck Zinsterminkontrakte Bund-Fut. per 03/91 (LIFFE) D E M

500

14.000,00

0,14

Treas. Bd. per 09/90 (LIFFE) Treas. Bd. per 12/90 (LIFFE)

200 100

2.739,00 -1.458,00

0,03 -0,01

-7.300,00

-0,07

USD USD

Verkaufte Finanzterminkontrakte (Short-Positionen) ohne Absicherungszweck Aktienindexkontrakte S & Ρ 5 0 0 per 12/90 ( C M E )

USD

Anzahl 37

Gekaufte Optionsrechte auf Anzahl ... Aktienindex-Futures (Long-Positionen) Call DAX-Future 2125 Nov 94 (DTB) Put DAX-Future 2075 Nov 94 ( D T B )

DEM

Anzahl 1

5.510,00

0,06

DEM

Anzahl 2

10.000,00

0,10

Gekaufte Optionsrechte auf Anzahl ... Rentenindex-Futures (Long-Positionen)

S e i t e 4 d e s Rechenschaftsberichtes z u m TT.MM.JJJJ für Wertpapier-Sondervermögen (Stand: 0 8 . 1 2 . 1 9 9 4 ) 876

Anh § 24 a

Muster-Rechenschaftsbericht für Wertpapier-Sondervermögen Gattungsbezeichnung

Stück bzw. Whg. in 1.000

Bestand TT. MM. Jjjj

Käufe/ Verkäufe/ Zugänge Abgänge/ im Berichtszeitraum

Kurs

Kurswert in DEM

%-Anteil am Fondsvermög.

Gekaufte Optionsrechte auf Anzahl ... Zins-Futures (Long-Positionen) Call Bund-Future 92.00 Dec 94 (DTB) Put Bobl-Future 100,50 Dec 94 (DTB)

23.500,00

0,24

26.600,00

0,27

73.131,00

0,73

FRF 1,0 Mio.

1.000,00

0,01

Geschlossene Positionen USD 2,5 Mio.

3.000,00

0,03

75.000,00 - 1.000,00

0,75 -0,01

12.500,00 -3.800,00

0,13 -0,04

DEM

Anzahl 1

DEM

Anzahl 1

Summe der Finanzterminkontrakte

DEM

Währungskurssicherungsgeschäfte Kauf von Devisen auf Termin zur Absicherung schwebender Verbindlichkeiten Offene Positionen

Verkauf von Devisen auf Termin zur Absicherung von Beständen Offene Positionen USD 5,0 Mio. FRF 3,5 Mio. Geschlossene Positionen USD 3,0 Mio. FRF 25,0 Mio. Optionsscheine auf Devisen Coba Call USD/DEM 1,60 v. 94 (95) STK DB Cap. Put USD/DEM 1,70 v. 93 (95) STK

7.000

7.000

DEM 5,80

40.600,00

0,41

1.000

1.000

DEM14,90

14.900,00

0,15

0,90

9.225,00

0,09

DEM 2,50

7.812,00

0,08

159.237,50

1,59

Gekaufte Optionsrechte auf Währung ... (Nom. in 1.000) zur Absicherung schwebender Verbindlichkeiten (Long-Positionen) Call DEM/USD 1,65 Nov 94 (PHLX) DEM

625

USD

Gekaufte Optionsrechte auf Währung ... (Nom. in 1.000) zur Absicherung von Beständen (Long-Positionen) Put GBP/DEM 2,40 Dec 94 (PHLX) GBP

312,5

Gekaufte Optionsrechte auf Devisen-Futures (Long-Positionen)

Summe der Währungskurssicherungsgeschäfte

DEM

Seite 5 des Rechenschaftsberichtes zum TT.MM.JJJJ für Wertpapier-Sondervermögen (Stand: 08.12.1994)

877

Anh § 24 a

KAGG:

Gattungs Bezeichnung

Bankguthaben + +

++

Stück bzw. Whg. in 1.000

Bestand TT. MM. JJJJ

Käufe/ Verkäufe/ Zugänge Abgänge/ im Berichtszeitraum

Wertpapier-Sondervermögen

Kurs

Kurswert in DEM

%-Anteil am Fondsvermög.

)

D E M - Guthaben

DEM

340.360,50

Guthaben in sonstigen EG/EWR-Währungen

DEM

334.000,00

DEM DEM

132.000,00 108.000,00

Guthaben in NichtEG/EWR-Währungen USD: CHF:

DEM

914.360,50

9,14

DEM

275.289,00

2,75

DEM

-88.700,00

Sonstige Vermögensgegenstände Zinsansprüche Dividendenansprüche Einschüsse (Initial Margins)

DEM DEM

80.000,00 75.689,00

DEM

119.600,00

Kurzfristige Verbindlichkeiten D E M - Kredite Kredite in sonstigen EG/EWR-Währungen Kredite in NichtEG/EWR-Währungen USD: CHF:

DEM

-62.000,00

DEM

-10.000,00

DEM DEM

-9.800,00 -6.900,00

DEM

-29.023,00

-0,89

Sonstige Verbindlichkeiten")

DEM

Fondsvermögen Anteilwert

DEM

Umlaufende Anteile

STK

-29.023,00

-0,29

10.000.000,00

100,00

80,00 125.000

*) ζ. B. Verwaltungsvergütung, Depotbankvergütung

Devisenkurse Vermögenswerte in fremder Währung wurden zu den Devisenkursen per T T . M M . J J J J in Deutsche Mark umgerechnet: Holländische Gulden US-Dollar Französische Franken Portugiesische Escudos Italienische Lire Spanische Peseten Englische Pfunde Schweizer Franken

(NLG) (USD) (FRF) (PTE) (ITL) (ESP) (GBP) (CHF)

100 1 100 100 1.000 100 1 100

= = = = = = = =

DEM DEM DEM DEM DEM DEM DEM DEM

88,000 1,640 30,000 1,115 1,400 1,555 2,700 120,000

Seite 6 des Rechenschaftsberichtes zum TT.MM.JJJJ für Wertpapier-Sondervermögen (Stand: 08.12.1994) 878

Anh § 24 a

Muster-Rechenschaftsbericht für Wertpapier-Sondervermögen Erläuterungen der TerminbörsenschlUssel DTB LIFFE CBOE CME NYSE PHLX

Deutsche Terminbörse The London International Financial Futures Exchange Chicago Board Options Exchange Chicago Mercantile Exchange New York Stock Exchange Philadelphia Stock Exchange

Während des Berichtszeitraumes getätigte Käufe und Verkäufe in Wertpapieren und Schuldscheindarlehen, soweit sie nicht in der Vermögensaufstellung genannt sind: Gattungsbezeichnung

Stück bzw. Whg. in 1.000

Käufe bzw. Zugänge

Verkäufe bzw. Abgänge

Allianz Holding Allianz Lebensvers. Nam. Α. BASF BHF Bank Commerzbank Dresdner Bank jg. Dresdner Bank Deutsche Bank B Z R jg. Deutsche Bank FAG Kugelfischer Vz. A. Hoesch Horten IG Farben Liqui. Ant. Lufthansa St. A. Massa Mercedes-Automobil-Holding Rheinmetall RWE Vz. A. Schumag Thyssen Victoria Vers. Nam. Α.

STK STK STK STK STK STK STK STK STK STK STK STK STK STK STK STK STK STK STK STK STK

500 0 0 100 1.800 2.500 150 2.000 50 3.200 2.750 1.500 10.000 250 700 500 750 0 450 800 500

500 700 1.400 200 2.500 2.500 150 2.000 50 3.200 2.750 1.700 10.000 600 1.000 500 750 350 900 800 500

IBM Kenwood KLM McDonald's Montedison Olivetti Philips Gloeilampen Saint Gobin Schlumberger Steyr-Daimler-Puch Swissair Telefonica Toshiba Unilever Volvo Wells Fargo Western Mining Westinghouse Electric Xerox

STK STK STK STK STK STK STK STK STK STK STK STK STK STK STK STK STK STK STK

1.100 2.000 12.000 7.500 20.000 0 3.000 1.500 0 5.000 100 10.000 5.000 3.200 1.500 1.000 0 8.000 750

1.500 2.000 15.000 7.500 25.000 10.000 5.000 1.500 1.200 5.000 100 10.000 8.500 4.000 1.500 1.000 10.000 12.000 1.000

0 1.500 0 1.000

500 3.500 800 5.000

Aktien

Obligationen 7,000% 7,500% 8,000% 5,000%

B R D Ani. ν. 88 (98) KfW-Anl. ν. 80 (90) Deutsche Bahn Ani. ν. 88 (98) Eurofirma Ani. v. 85 (91)

DEM DEM DEM DEM

Seite 7 des Rechenschaftsberichtes zum TT.MM.JJJJ für Wertpapier-Sondervermögen (Stand: 0 8 . 1 2 . 1 9 9 4 )

879

A n h § 24 a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Gattungsbezeichnung

Stück bzw. Whg. in 1.000

Käufe bzw. Zugänge

Verkäufe bzw. Abgänge

15,750% Hispano Americano v. 86 (91)

ESP

5.000

10.000

8,750% Dresdner Bank Int. v. 88 (94)

USD

1.000

8.000

7,250% Banque Nat. Paris v. 86 (93) 7,500% Peugeot v. 87 (97)

FRF FRF

190 0

290 50

11,750% BASF Inter. Fin. v. 88 (93)

ITL

0

30.000

11,200% Philip Morris ν. 86 (91)

ESP

0

50.000

STK STK

0 100

950 100

Optionsscheine Continental v. 84 (94) CSFB Effecten v. 89 (93) auf VW St. A. Coba Call DAX 2000 v. 94 (95) Bay. Hyp. W. Bk. Bull REX 100 v. 93 (96)

STK

500

500

STK

1.500

1.500

DEM STK

0 3.000

50 5.500

DEM

0

200

Andere Wertpapiere Bertelsmann Genußscheine Unilux-Anteile Schuldscheindarlehen 6,250% VEBA v. 85 (90)

Während des Berichtszeitraumes abgeschlossene Wertpapierdarlehensgeschäfte, soweit sie nicht in der Vermögensaufstellung genannt sind (Geschäftsvolumen, bewertet auf Basis des bei Abschluß des Darlehensgeschäftes gültigen Tageswertes) Volumen in 1.000 350

Während des Berichtszeitraumes abgeschlossene Optionsgeschäfte, soweit sie nicht mehr in der Vermögensaufstellung erscheinen (in Opening-Transaktionen umgesetzte Optionsprämien): Prämien*) in 1.000 Gekaufte Kaufoptionsrechte (Call): (Basiswerte: Bayer, Veba, VW) Gekaufte Verkaufsoptionsrechte (Put): (Basiswerte: BASF, KHD, MAN, IBM) Verkaufte Kaufoptionsrechte (Call): (Basiswerte: AEG, Hoesch, RWE Vz.) Verkaufte Verkaufoptionsrechte (Put): (Basiswerte: BHF, Linde, Xerox)

verauslagt

DEM

28

verauslagt

DEM

55

vereinnahmt

DEM

87

vereinnahmt

DEM

170

Gekaufte Kaufoptionsrechte (Call): (Basiswert: DAX)

verauslagt

DEM

3

Gekaufte Kaufoptionsrechte (Call): (Basiswert: REX)

verauslagt

DEM

5

*) Netto, nach Spesen

Seite 8 des Rechenschaftsberichtes zum TT.MM.J J J J für Wertpapier-Sondervermögen (Stand: 08.12.1994)

880

Anh § 24 a

Muster-Rechenschaftsbericht für Wertpapier-Sondervermögen

Während des Berichtszeitraumes abgeschlossene Finanzterminkontrakte, soweit sie nicht mehr in der Vermögensaufstellung erscheinen (in Opening-Transaktionen umgesetzte Optionsprämien bzw. Kontraktvolumen nach Kurswerten): Prämien* in 1.000 Gekaufte Kaufoptionsrechte (Call): (Basiswert: DAX-Future) Gekaufte Verkaufoptionsrechte (Put): (Basiswert: DAX-Future)

verauslagt

DEM

5

verauslagt

DEM

2

Gekaufte Verkaufoptionsrechte (Put): (Basiswert: REX-Future)

verauslagt

DEM

Volumen*) in 1.000 Verkaufte Finanzterminkontrakte mit Absicherungszweck — Zinsterminkontrakte (Basiswährungen: D E M , FRF, GBP, USD) — Aktienindexkontrakte (Basiswerte: D A X , NYSE)

DEM

1.850

DEM

2.800

DEM

2.080

DEM

0

DEM

950

DEM

1.450

Gekaufte Finanzterminkontrakte ohne Absicherungszweck — Zinsterminkontrakte (Basiswährungen: D E M , FRF, GBP, USD) — Aktienindexkontrakte (Basiswerte: NYSE) Verkaufte Finanzterminkontrakte ohne Absicherungszweck — Zinsterminkontrakte (Basiswährungen: D E M , GBP, USD) — Aktienindexkontrakte (Basiswerte: NYSE)

Während des Berichtszeitraumes abgeschlossene Währungskurssicherungsgeschäfte (umgesetzte Optionsprämien bzw. Volumen der Opening-Geschäfte), soweit sie nicht mehr in der Vermögensaufstellung erscheinen: Prämien*) in 1.000 Gekaufte Kaufoptionsrechte (Call): (Basiswährungen: USD/DEM, FRF/DEM) Gekaufte Verkaufoptionsrechte (Put): (Basiswährungen: FRF/DEM, GBP/DEM)

verauslagt

DEM

11

verauslagt

DEM

9 Volumen*) in 1.000

Englische Pfunde (GBP) US-Dollar (USD) Französische Franken (FRF)

DEM DEM DEM

877 810 240

Netto, nach Spesen

Regie-Hinweise: ) Darin enthalten ist der Wert der Schuldverschreibungen ohne Zinskupon von insgesamt 400.000,00 bzw. D E M 3,20 je Anteil. + + ) bei Rentenwerten: ... auf Renten (Nominal in 1.0000). + + + ) Gleichartige Positionen mit Gewinn und Verlust sind brutto auszuweisen. ++++) in Abhängigkeit vom Fondskonzept auch andere Darstellung der Gruppierung möglich. +

DEM

Seite 9 d e s R e c h e n s c h a f t s b e r i c h t e s z u m TT.MM.JJJJ für W e r t p a p i e r - S o n d e r v e r m ö g e n (Stand: 0 8 . 1 2 . 1 9 9 4 ) 881

Anh § 24 a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Ertrags- und Aufwandsrechnung (incl. Ertragsausgleich)*) für den Zeitraum vom T T . M M . J J J J bis T T . M M . J J J J Inländische Dividenden Inländische Zinsen aus Wertpapieren 1 ) Inländische Zinsen aus Geldanlagen 2 ) Ausländische Dividenden (brutto) abzgl. ausländische Quellensteuer Ausländische Zinsen aus Wertpapieren 1 ) Ausländische Zinsen aus Geldanlagen 2 ) Sonstige Erträge 3 )

DEM DEM DEM DEM DEM DEM DEM DEM

191.500,00 110.000,00 15.500,00 12.500,00 -3.000,00 7.000,00 2.500,00 3.500,00

Erträge insgesamt

DEM

339.500,00

Zinsen aus Kreditaufnahmen Verwaltungsvergütung Depotbankvergütung Sonstige Aufwendungen**)

DEM DEM DEM DEM

-25.000,00 -10.000,00 -10.000,00 -10.000,00

Aufwendungen insgesamt

DEM

-55.000,00

Ordentlicher Nettoertrag

DEM

284.500,00

*) Besonderheiten der Ertrags- und Aufwandsrechnung sollten grundsätzlich in „Erläuterungen zur Ertrags- und Aufwandsrechnung" näher erläutert werden. In diesem Fall können Erläuterungen per Fußnote entfallen. Alternativ können auch Fußnoten (wie dargestellt) verwendet werden. 1) einschließlich Schuldscheindarlehen 2) Bankguthaben in Geldmarktpapiere 3) Ausschüttungen von Investmentanlagen, Quellensteuer-Rückvergütung, HV-Prämien **) Wichtigste Kostenarten wie Prüfungskosten etc. sind anzugeben. (Der Wert der Schuldverschreibungen ohne Zinskupon enthält Zinserträge von insgesamt D E M 2.501,80 bzw. D E M 0,02 je Anteil. Die Zinsen fließen bei Fälligkeit bzw. Verkauf der Titel in die Ertragsrechnung des Fonds ein und sind erst dann zu versteuern.) [Diese Angabe ist nur bei Fonds ohne jährliche Zinsabgrenzung erforderlich.]

Seite 10 des Rechenschaftsberichtes zum TT.MM.JJJJ für Wertpapier-Sondervermögen (Stand: 08.12.1994)

882

Muster-Rechenschaftsbericht für Wertpapier-Sondervermögen

Anh § 24 8

Entwicklung des Fondsvermögens 1990 Fondsvermögen am Beginn des Geschäftsjahres Ausschüttung für das Vorjahr Mittelzuflüsse aus Anteilscheinverkäufen: Mittelabflüsse aus Anteilscheinrücknahmen:

DEM DEM

DEM

11.500.000,00

DEM

-850.000,00

1.000.000,00 -200.000,00

Mittelzufluß/-abfluß (netto)

DEM

Ertragsausgleich

DEM

Ordentlicher Nettoertrag

DEM

800.000,00 .

-7.000,00 284.500,00

Realisierte Gewinne*)

DEM

Realisierte Verluste

DEM

1.100.000,00

Nettoveränderung der nicht realisierten Gewinne/Verluste

DEM

—1.800.000,00

Fondsvermögen am Ende des Geschäftsjahres

DEM

10.000.000,00

-

1.027.500,00

Berechnung der Ausschüttung (bei ausschüttendem Fonds) insgesamt

je Anteil

Vortrag aus dem Vorjahr

DEM

10.000,00

0,08

Ordentlicher Nettoertrag

DEM

284.500,00

2,28

Realisierte Gewinne

DEM

1.100.000,00

8,80

Für Ausschüttung verfügbar

DEM

1.394.500,00

11,16

Der Wiederanlage zugeführt**)

DEM

-900.000,00

-7,20

Vortrag auf neue Rechnung

DEM

-67.000,00

-0,54

Gesamtausschüttung

DEM

427.500,00

3,42

Davon: Barausschüttung Körperschaftsteuer

DEM DEM

337.500,00 90.000,00

2,70 0,72

*) einschließlich wiederanzulegender Ergebnisse aus Optionsgeschäften, Finanzterminkontrakten und Währungskurssicherungsgeschäften **) insbesondere wiederangelegte Ergebnisse aus Optionsgeschäften, Finanzterminkontrakten und Währungskurssicherungsgeschäften sowie weitere wiederangelegte Veräußerungsgewinne und/oder ordentliche Ertragsteile

Berechnung der Wiederanlage (bei thesaurierendem Fonds) insgesamt

je Anteil

Ordentlicher Nettoertrag

DEM

284.500,00

Realisierte Gewinne

DEM

1.100.000,00

2,28 8,80

Für Wiederanlage verfügbar

DEM

1.384.500,00

11,08

Körperschaftsteuer

DEM

-90.000,00

-0,72

Kapitalertragsteuer (ZASt.)

DEM

-33.333,33

-0,27

Solidaritätszuschlag {auf die ZASt.)

DEM

-2.500,00

-0,02

Wiederanlage

DEM

1.258.666,67

10,07

Seiten des Rechenschaftsberichtes zum TT.MM.JJJJfürWertpapier-Sondervermögen (Stand: 08.12.1994) 883

A n h § 24 a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Entwicklung von Fondsvermögen und Anteilwert im 3-Jahresvergleich Geschäftsjahr

Fondsvermögen am

Anteilwert

Ende des Geschäftsjahres 1991

DEM

10.250.000,00

93,25

1992

DEM

10.850.000,00

92,75

1993

DEM

11.500.000,00

98,30

1994

DEM

10.000.000,00

80,00

Erläuterungen zu den Optionsscheinen, soweit sie noch im Bestand sind'): (zu Seiten 1, 2 und 5 des Rechenschaftsberichtes) Bezeichnung Optionsschein

Emittent von Bezugsaktie/ Optionsschein

Siemens W. v. 86 (92)

Siemens

Volkswagen v. 88 (93)

Volksw. A G Vz. A.

BHF-Bank v. 90 (91) Van Ommeren v. 87 (92) Β C S F B Effecten v. 90 (91)

Bezugsverhältnis

Basis-/ Tageswert

Verfall

1 : 1

620,00 500,00

19. 06. 92

1:1

221,00 384,00

27. 10. 93

Holzmann, Ph.

10 : 1

1.700,00 1.420,00

01. 10. 91

Ommeren, Ph. v.

5 : 1

43,50 37,50

31. 05. 92

Bayer

4 : 1

302,00 210,00

17. 07. 91

1.900,00 2.200,00

14. 05. 95

102,00 104,00

13. 12. 95

C u b a Call D A X 1900 v. 94 (95)

Commerzbank

Bay. Hyp. W. Bk. Bull R E X 102 v. 92 (95)

Bay. H y p . u. W. Bk.

Trink. & Β. Call 7 % 6 M . D M - L i b . v. 93 (96)

Trinkaus Sc Burkhardt

7,00% 5,00%

15. 08. 96

C o b a Call U S D / D E M 1,60 v. 94 (95)

Commerzbank

1,60 1,58

28. 06. 95

D B C a p . Put U S D / D E M 1,70 V. 93 (95)

Dt. Bk. C a p . Markets

1,70 1,58

02. 08. 95

Whg.

Kurswert der Bezugsaktien

DEM

65.000,00

DEM

57.500,00

DEM

113.600,00

NLG DEM

1.875,00 1.650,00

DEM

21.000,00

') In der Fassung (Stand 27. 10. 1995) sind folgende Spalten vorgesehen: Bezeichnung Optionsschein, Verfall, Emittent des Bezugsobjektes, Bezugsverhältnis, Hebel bei Erwerb (gewogenes arithmetisches Mittel [Berechnungsmethode: (Kurs Basiswert X ggf. Währung)/(Bezugsverhältnis X Optionsscheinkurs)], Hebel zum Berichtsstichtag, Währung des Bezugsobjektes, Basispreis des Bezugsobjektes, Kurs des Bezugsobjektes.

Seite 11 d e s Rechenschaftsberichtes z u m T T . M M . J J J J für Wertpapier-Sondervermögen (Stand: 0 8 . 1 2 . 1 9 9 4 )

884

Anh § 24 a

Muster-Rechenschaftsbericht für Grundstücks-Sondervermögen

Anhang nach § 24 a, Nr. 3 BVI-Muster eines Rechenschaftsberichts für Grundstücks-Sondervermögen gem. § 26 i. V. m. § 24 a sowie § 34 Abs. 1 KAGG (Stand: April 1996) — teilw. geändert und ergänzt um das Liegenschaftsverzeichnis gem. BAK-Schr. v. 27. 4. 94; weitere Änderungen für 1996 geplant —

Entwicklung des Fondsvermögens DM

DM

DM

DM

Fondsvermögen am Beginn des Geschäftsjahres Ausschüttung für das Vorjahr zuzügl. Ausgleichsposten für bis zum Ausschüttungstag ausgegebene Anteile Mittelzufluß/-abfluß (netto) Mittelzuflüsse aus Anteilscheinverkäufen Mittelabflüsse aus Anteilscheinrücknahmen Ertragsausgleich

—...

Ordentlicher Nettoertrag Realisierte Gewinne 1 ' 2 ) abzügl. nicht realisierter Wertänderungen der Vorjahre bei Liegenschaften bei Liquiditätsanlagen Realisierte Verluste 1121 abzügl. nicht realisierter Wertänderungen der Vorjahre bei Liegenschaften bei Liquiditätsanlagen Nettoveränderung der nicht realisierten Gewinne/Verluste bei Liegenschaften bei Liquiditätsanlagen Währungskursveränderungen

...

-

...

...

-

...

+/—... +/—...

+/—... +/—...

Fondsvermögen am Ende des Geschäftsjahres

11

2>

einschließlich wiederanzulegender Ergebnisse aus Finanzterminkontrakten, Optionsgeschäften und Devisentermingeschäften Differenz zwischen abgeschriebenem (steuerlichem) Buchwert und Veräußerungserlös 885

Anh § 24 a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Vermögensauf Stellung zum 1 DM

DM

Anteil am Fondsvermögen in %

I. Liegenschaften 2 (s. S. ...) 1. 2. 3. 4. 5.

Mietwohngrundstücke Geschäftsgrundstücke gemischt genutzte Grundstücke Grundstücke im Zustand der Bebauung 3 unbebaute Grundstücke 3

II. Liquiditätsanlagen 4 1. Bankguthaben 1.1 innerhalb eines Jahres fällig 1.2 andere 2. Geldmarktpapiere 5 3. Wertpapiere (s. S. ...) III. Sonstige Vermögensgegenstände 1. Forderungen aus der Grundstücksbewirtschaftung 6 2. Zinsansprüche 3. Andere 7 Summe (davon in Fremdwährung

¿J

IV. Verbindlichkeiten aus 1. Krediten (davon grundpfandrechtlich gesichert 2. Grundstückskäufen und Bauvorhaben 3. Grundstücksbewirtschaftung 4. anderen Gründen 7

,)

V. Rückstellungen 8

m

Summe (davon in Fremdwährung

Ώ

Fondsvermögen

m

~ üi

Anteilwert (DM) umlaufende Anteile (Stück) Bearbeitungsanmerkungen für Kapitalanlagegesellschaften 1

Vermögensaufstellung allgemein: Leerzeilen sind nicht notwendig; weitere Untergliederungen sind zulässig.

2

zu I. Nach den folgenden Kriterien sind auch solche Liegenschaften einzuordnen, die nach § 27 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 Nr. 1 und 2 KAGG erworben wurden; im Liegenschaftsverzeichnis sind entsprechende Hinweise zu geben. Veränderungen in den Liegenschaften (Zugänge und Abgänge und wesentliche sonstige Veränderungen bei im Bestand befindlichen) sind im Textteil zu erwähnen.

886

Anh § 24 a

Muster-Rechenschaftsbericht für Grundstücks-Sondervermögen 3

Z u I. 4. und 5. Im Liegenschaftsverzeichnis sind zusätzlich die Merkmale entsprechend Nr. 1 bis 3 anzugeben.

4

Zu II. Die Zweckbestimmung der Liquiditätsanlagen ist im Text unter Angabe der Beträge zumindest hinsichtlich der Mindestliquidität, der vorgesehenen Ausschüttung sowie der bevorstehenden Anlagen und Baumaßnahmen zu erläutern (vgl. § 6 Abs. 6 AVB Immobilienfonds).

5

Z u II. 2. Geldmarktpapiere sind im Text je nach Bedeutung zu erläutern.

6

Zu III. 1. Diese Position ist im Text mindestens dahingehend zu erläutern, in welcher Höhe Betriebskostenvorlagen und Mietforderungen darin enthalten sind; ersatzweise kann die Erläuterung durch prozentuale Angaben dieser beiden Unterpositionen an der Position III. 1. erfolgen.

7

Z u III. 3. und IV. 4. Der Inhalt der Positionen ist im Text zu erläutern. Sämtliche im Bestand befindlichen und im Berichtszeitraum abgeschlossenen und abgewickelten Zinstermin- und Devisentermingeschäfte sind in den Bericht aufzunehmen. Evtl. auch ein Mehr- oder Minderwert aus schwebenden Geschäften.

8

Zu V. Rückstellungen sind im Text je nach Bedeutung zu erläutern.

Liegenschaftsverzeichnis zur Vermögensaufstellung zum ... 1

2

3

4

Lage des Grundstücks

Art des Grundstücks

Art der Nutzung

Erwerbsdatum

5

6

7

8

9

Bau-/ Umbaujahr

Grundstücksgröße (m 2 )

Nutzfläche Gewerbe (m 2 )

Wohnen (m2)

Ausstattunsmerkmale

Anmerkungen zum Liegenschaftsverzeichnis: In das Liegenschaftsverzeichnis sind alle Liegenschaften analog Position I der Vermögensaufstellung mit dem Zeitpunkt aufzunehmen, in dem das wirtschaftliche Eigentum auf die Kapitalanlagegesellschaft übergegangen ist. Zu- und Abgänge gegenüber dem vorhergehenden Stichtag sind im Textteil zu erläutern. Ebenso sind größere und längerfristige Umbaumaßnahmen zu erläutern, sofern nicht wegen des Umfangs der baulichen Maßnahmen eine Umgliederung in die Position „Im Bau befindliche Grundstücke" erforderlich ist. Die Umgliederung bedarf der Erläuterung. Eine berichtspflichtige Umbaumaßnahme ist gegeben, wenn mehr als ein Drittel der Bruttosollmiete des Grundstücks betroffen ist. Z u 1.: Genaue Bezeichnung nach Postleitzahl, Ort, Straße, Nr. in alphabetischer Reihenfolge; bei ausländischen Grundstücken ist zusätzlich in Fettdruck der jeweilige Staat anzugeben. Dabei können allgemein verständliche Abkürzungen verwendet werden, ζ. B. USA. Z u 2.: Alle gemäß § 2 7 Abs. 1 und Abs. 2 KAGG zutreffenden Merkmale sind anzugeben (z.B. Grundstück im Zustand der Bebauung und Geschäftsgrundstück, Erbbaurecht und Mietwohngrundstück). Z u 3.: Die Art der gewerblichen oder wohnwirtschaftlichen Nutzung ist ggf. kumulativ anzugeben. Dabei können übliche Abkürzungen verwendet werden, die in einer Fußnote zu erläutern sind (z.B. Β = Büro, Η = Hotel, L = Laden, Pr = Praxis etc.). Liegen bei einem Ob887

Anh § 24 a

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

jekt unterschiedliche Arten gewerblicher Nutzung vor, ist neben der Art auch der jeweilige Mietanteil in Prozent, welcher der gewerblichen Nutzung zuzuschreiben ist, anzugeben, sofern dieser mehr als 25% des gesamten Mietertrages der Liegenschaft ausmacht (z.B. Büromiete 5 6 % , Ladenmiete 36%). Z u 4.: Anzugeben ist der Kalendermonat (z.B. 10/93), in dem der Übergang von Nutzung und Lasten erfolgt ist. Zu 5.: Anzugeben sind immer das Jahr der Fertigstellung und die Jahre, in denen wesentliche Umbauten erfolgt sind. Sind aufgrund von Wiederaufbau, Umbauten oder Erweiterungen mehr als drei Baujahre anzugeben, kann anstelle einzelner Jahre der gesamte Bauzeitraum genannt werden. Z u 6.: Anzugeben ist neben der Grundstücksgröße in qm ggf. auch der Umfang eines Teileigentums bzw. Teilerbbaurechts. Z u 7. und 8.: Anzugeben sind die jeweils auf gewerbliche und wohnwirtschaftliche Nutzung entfallenden Nutzflächen in qm auf der Grundlage des Gutachtens. Z u 9.: Anzugeben sind besondere Ausstattungsmerkmale der Liegenschaft, die in einer Fußnote zu erläutern sind (G = Garage, Κ = Klimaanlage, L = Lift).

Vorbemerkungen zur Wertpapierliste Die Wertpapiere (festverzinsliche Wertpapiere und ggf. Aktien) und deren Veränderungen (Umsätze) sind grundsätzlich wie bei den Wertpapier-Sondervermögen darzustellen. Festverzinsliche Wertpapiere und deren Veränderungen (Umsätze) können bei Immobilienfonds statt dessen auch tabellarisch unter Aufgliederung jeweils nach Art, Nominalzins und Restlaufzeiten dargestellt werden. Bei tabellarischer Darstellung sind alle Positionen auszuweisen (ggf. Leerzeilen). Bei den zusätzlichen Tabellen (Nominalzinsen/Restlaufzeiten) sind die Spalten Käufe/Verkäufe/ Abgänge nicht nochmals aufzuführen.

Bestand der festverzinslichen Wertpapiere zum ... a) Art

Käufe nominal TDM

Verkäufe/ Abgänge nominal TDM

Bestand

Kurswert

nominal TDM

DM

1. Anleihen und Kassenobligationen der öffentlichen Hand 2. Kommunalobligationen 3. Pfandbriefe 4. Sonstige Schuldverschreibungen Summe b) Gliederung nach Nominalzinsen in T D M (mind, je %) c) Gliederung nach Restlaufzeiten bis zu einem Jahr ... T D M über einem Jahr bis zu 4 Jahren ... T D M über 4 Jahre ...TDM 888

Anteil am Fondsvermögen in %

Anh § 24 a

Muster-Rechenschaftsbericht f ü r Grundstücks-Sondervermögen Ertrags- u n d A u f w a n d s r e c h n u n g f ü r die Zeit vom ... bis ... DM I. Erträge 1. Erträge aus Liegenschaften 2. Erträge aus Liquiditätsanlagen 2.1 Zinsen aus Bankguthaben und G e l d m a r k t papieren 2.2 Zinsen aus Wertpapieren 2.3 Dividenden 3. Eigengeld Verzinsung (Bauzinsen) 4. Sonstige Erträge II. A u f w e n d u n g e n 1. Bewirtschaftungskosten 1 ' 1.1 Betriebskosten 1.2 Instandhaltungskosten 1.3 Kosten der Liegenschaftsverwaltung 1.4 Sonstige Kosten 2. Erbbauzinsen, Leib- und Zeitrenten 3. Z i n s a u f w e n d u n g e n 4. Kosten der Verwaltung des Sondervermögens 4.1 Vergütung an die Fondsverwaltung 2 ' 4.2 D e p o t b a n k v e r g ü t u n g 4.3 Sachverständigenkosten 4.4 Sonst. A u f w e n d u n g e n gem. § 11 AVB 5. Ausländische Steuern

DM

DM

^

^

...

...

III. Ertragsausgleich

—... +/—...

Ordentlicher N e t t o e r t r a g " D a v o n eigene A u f w e n d u n g e n gemäß § 11 Abs. 2 AVB D M ... D a n e b e n erhielt die Gesellschaft Vergütungen gemäß 5112 Abs. 2 BVB

2)

Berechnung der Ausschüttung insgesamt DM

je Anteil DM

Ordentlicher Nettoertrag Realisierte Gewinne bei Liegenschaften bei Liquiditätsanlagen Vortrag aus dem Vorjahr Einbehalt von Überschüssen gemäß § 13 Abs. 2 BVB Für Ausschüttung verfügbar Der Wiederanlage g e m ä ß § 13 Abs. 5 BVB zugeführt'' Vortrag auf neue Rechnung Gesamtausschüttung davon: Barausschüttung Körperschaftsteuer' 1 "' *) Insbesondere wiederangelegte Ergebnisse aus Z i n s t e r m i n k o n t r a k t e n , Optionsgeschäften und Devisentermingeschäften sowie weitere wiederangelegte Veräußerungsgewinne u n d / o d e r ordentliche Ertragsanteile. **) Sofern sich ausnahmsweise inländische Dividendenwerte in dem Grundstücks-Sondervermögen befinden. 889

§ 24 b

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

§ 24 b [Vertrieb in EG/EWR-Staaten] (1) Beabsichtigt die Kapitalanlagegesellschaft, Anteile an einem Wertpapier-Sondervermögen, die den Vorschriften der Richtlinie des Rates vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (ABl. EG Nr. L 375 S. 3) — Richtlinie 85/611/EWG — entsprechen, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Publikum zu vertreiben, so hat sie dies der Bankaufsichtsbehörde und der Deutschen Bundesbank sowie den zuständigen Stellen des anderen Staates anzuzeigen. Zur Vorlage bei den zuständigen Stellen dieses Staates stellt die Bankaufsichtsbehörde auf Antrag der Kapitalanlagegesellschaft bei Nachweis der Voraussetzungen eine Bescheinigung aus, daß die Vorschriften der Richtlinie 85/611/EWG erfüllt sind. (2) Die Kapitalanlagegesellschaft darf den Vertrieb der Anteile in dem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in dem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum erst aufnehmen, wenn seit dem Eingang der vollständigen Anzeige bei den zuständigen Stellen dieses Staates* zwei Monate verstrichen sind, ohne daß diese Stellen durch begründeten Beschluß festgestellt haben, daß die Art und Weise des vorgesehenen Vertriebs nicht den nach der Richtlinie 85/611/EWG zu beachtenden Bestimmungen entsprechen. (3) Im Falle des Vertriebs von Anteilen gemäß den Vorschriften der Richtlinie 85/ 611/EWG in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist die Kapitalanlagegesellschaft verpflichtet, 1. die in dem anderen Staat geltenden Vorschriften zu beachten, welche die nicht durch diese Richtlinie geregelten Bereiche oder Werbemaßnahmen betreffen, 2. unter Beachtung der in dem anderen Staat geltenden Vorschriften die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, daß die Anteilinhaber in diesem Staat in den Genuß der Zahlungen kommen, das Recht zur Rückgabe von Anteilscheinen ausüben können und die von der Kapitalanlagegesellschaft zu liefernden Informationen erhalten, und 3. die nach diesem Gesetz zu veröffentlichenden Unterlagen und Angaben in zumindest einer der Landessprachen des Staates zu veröffentlichen; für Art und Weise der Veröffentlichungen gelten die Vorschriften dieses Gesetzes entsprechend. Übersicht I. Allgemeines II. Anzeigepflicht und nigung (Abs. 1)

Rdn. 1 OGAW/UCITS-Beschei-

III. Aufnahme des Vertriebs (Abs. 2)

Rdn. 12

IV. Anforderungen an den Vertrieb (Abs. 3) . . . 14 7

I. Allgemeines 1

Zu den Zielen der RL 85/611/EWG gehört, in einem Mitgliedstaat der EG (nach dem Vertrag über die Europäische Union vom 7. 2. 1992 [BGBl. II 1253] zugleich Mit* Anm.: Der Gesetzestext lautet noch „Mitgliedstaates". Die notwendige Änderung wurde im EWR-Ausführungsgesetz übersehen.

890

Vertrieb in EG/EWR-Staaten

§ 24 b

gliedstaat der EU) ansässigen Investmentgesellschaften den Vertrieb ihrer Fondsanteile im Gebiet der anderen EG-Mitgliedstaaten — Vertriebsstaat — zu erleichtern (s. Präambel der RL). Durch die Übernahme der InvestmentRL in die Vertragsstaaten des EWR (dieser besteht ab 1. 1. 94) gilt dies entsprechend für diese Staaten (Finnland, Island, Norwegen, Österreich, Schweden; ab 1 . 5 . 95 auch Liechtenstein; außer Island, Liechtenstein und Norwegen gehören diese Staaten ab 1. 1. 95 ebenfalls zur EU; der Beitritt zur EU umfaßt zugleich die Mitgliedschaft bei den drei Europäischen Gemeinschaften [EG, EGKS und EAG]; vgl. Geiger Anh. 1, EGV Art. O Rdn. 4). Begünstigt sind durch die RL nur diejenigen Investmentgesellschaften, die sich ihre Gelder beim Publikum beschaffen und in Wertpapieren anlegen (Art. 1 Abs. 2 RL). Spezialfonds i. S. des § 1 Abs. 2, ebenso Geldmarkt-, Beteiligungs- und Grundstücks-Sondervermögen fallen nicht darunter. Der Vertrieb im Publikum i. S. des Abs. 1 entspricht sinngemäß dem Vertrieb, wie er im AuslInvestmG für ausländische Investmentanteile geregelt wird (s. S 1 AuslInvestmG Rdn. 7ff). Ebenso wie der öffentliche Vertrieb i. S. des AuslInvestmG setzt der Vertrieb im Publikum die Ansprache eines größeren Kreises von Interessenten voraus. Unter § 24 b fällt deshalb nicht der gezielte Verkauf von Investmentanteilen an einen begrenzten, bereits vorher bestimmten Kreis von Gebietsansässigen in einem anderen Mitgliedstaat der EU/Vertragsstaat des EWR (zur Abgrenzung von öffentlichen und nicht öffentlichen Vertrieb s. § 1 AuslInvestmG Rdn. 14ff). § 24 b setzt die in Abschn. VIII RL 85/611/EWG enthaltenen Sondervorschriften für 2 OGAW, die ihre Anteile in anderen EG/EWR-Staaten als in dem ihres Sitzes vertreiben, in deutsches Recht um. Dazu gehört die vorgeschriebene Anzeige der Absicht zur Aufnahme des Vertriebs bei der Bankaufsichtsbehörde des Sitzlandes (bei deutschen KAG dem BÄK) und zusätzlich bei der Deutschen Bundesbank sowie bei den zuständigen Stellen des Vertriebsstaates, ferner die Ausstellung einer UCITS- oder OGAW-Bescheinigung durch das BÄK (Abs. 1). Die Aufnahme des Vertriebs in einem anderen Mitgliedstaat ist erst nach Ablauf einer Zweimonatsfrist seit dem Eingang der vollständigen Anzeige bei den zuständigen Stellen dieses Staates zulässig, sofern die zuständigen Stellen des Vertriebsstaates keinen gegenteiligen Beschluß gefaßt haben (Abs. 2). Dies ist für EG-Investmentanteile aus den anderen EG/EWR-Staaten entsprechend in § 15 d AuslInvestmG geregelt. Schließlich sind von der inländischen KAG bei Vertrieb in einem anderen Mitgliedstaat der EG/Vertragsstaat des EWR bestimmte in Abschn. VIII RL festgelegte Verpflichtungen zu beachten, die ausdrücklich in das KAGG übernommen wurden (Abs. 3). § 24 b wurde durch das EWR-Ausführungsgesetz dahin geändert, daß neben den Mitgliedstaaten der EG zugleich die Vertragsstaaten des EWR genannt werden (s. auch Vor ξ 1 KAGG Rdn. 50 f). § 24 b regelt die allgemeinen Anforderungen, die eine deutsche KAG bei Vertrieb von 3 Investmentanteilen in einem anderen EG/EWR-Staat zu erfüllen hat. Es handelt sich um organisationsrechtliche Anforderungen mit Verpflichtungen für die KAG und mit der Verpflichtung des BÄK in Abs. 1 Satz 2 die OGAW-/UCITS-Bescheinigung auszustellen. In Hinblick auf den ausländischen Vertriebsstaat haben die in § 24 b genannten Anforderungen nur deklaratorische Funktion. Sie geben der KAG keinen Rechtsanspruch auf die Zulassung zum öffentlichen Vertrieb in dem jeweiligen EG/EWR-Staat. Die KAG ist auf das lokale Verwaltungsstreitverfahren verwiesen. Ein Rechtsanspruch läßt sich ebenfalls nicht aus den Art. 44 ff InvestmentRL herleiten. Die Mitgliedstaaten der EG/EWR-Staaten haben hiernach andererseits die Verpflichtung, die gesetzlichen und verwaltungsmäßigen Hemmnisse für einen öffentlichen Vertrieb von OGAW-/ UCITS-Anteilen aus anderen EG/EWR-Staaten zu beseitigen und sich auf die Anforderungen zu beschränken, die in den Art. 44 ff InvestmentRL genannt sind und danach weiterhin zulässig bleiben. Hierzu zählen nach Art. 44 RL die Bestimmungen, die den 891

§ 24 b

Κ AGG: Wertpapier-Sondervermögen

nicht von der R L geregelten Bereich betreffen, und insbesondere die B e s t i m m u n g e n über die Werbung. Diese B e s t i m m u n g e n dürfen jedoch nicht diskriminierend angew a n d t werden. Verstößt ein E G / E W R - S t a a t gegen die Verpflichtungen der Investm e n t R L , sind die allgemeinen Rechtsmittel bei Verletzung einer Richtlinie des R a t e s durch einen E G / E W R - S t a a t a n z u w e n d e n ( N ä h e r e s d a z u B o r c h a r d t , in: H d b . EG-Wirts c h a f t s R , R I u. a. R d n . 10 ff; Verfahren bei Verstößen von E W R - S t a a t e n , d a z u H u m mer, in: H d b . E G - W i r t s c h a f t s R , K . I I I R d n . 233 f). Dies sind die Aufsichtsklage der E U - K o m m i s s i o n beim E u G H nach Art. 169 E G V und die A n r u f u n g des E u G H durch einen Mitgliedstaat nach Art. 170 EGV. O b w o h l sich die I n v e s t m e n t R L an die E G / E W R - S t a a t e n und nicht an deren Rechtssubjekte wendet, besteht für eine K A G , die durch d a s diskriminierende Verhalten eines E G / E W R - S t a a t e s im öffentlichen Vertrieb ihrer Investmentanteile gehindert wird, oder die zuständigen B e r u f s v e r b ä n d e die M ö g lichkeit, die E U - K o m m i s s i o n durch eine Beschwerde zu einem Verfahren nach Art. 169 E G V zu veranlassen. D i e Beschwerde hat schriftlich auf Formblatt zu erfolgen (ABl. E G 1989 Nr. C 2 6 S. 6; N ä h e r e s B o r c h a r d t a a O , R d n . 18). Ein einklagbares Recht auf Einleitung und D u r c h f ü h r u n g eines Vertragsverletzungsverfahrens besteht für die K A G oder die Berufsverbände nicht (vgl. a a O R d n . 20). 4

In den Fällen der Diskriminierung (ζ. B. der Nichtanerkennung einer O G A W - / U C I T S - B e s c h e i n i g u n g des B Ä K in einem E G / E W R - S t a a t ) dürfte es a m ehesten geraten sein, den in Art. 53 I n v e s t m e n t R L vorgesehenen K o n t a k t a u s s c h u ß bei der E U - K o m m i s sion über die deutsche Delegation zu bemühen. Der K o n t a k t a u s s c h u ß hat, ungeachtet der Art. 169 und 170 E G V , die A u f g a b e , einen G e d a n k e n a u s t a u s c h zu pflegen, u m sich über konkrete P r o b l e m e in der A n w e n d u n g der I n v e s t m e n t R L a b z u s t i m m e n . A u c h soll er ein a b g e s t i m m t e s Vorgehen zwischen den Mitgliedstaaten hinsichtlich der Bestimmungen erleichtern, die sie g e m ä ß Art. 44 und 4 5 I n v e s t m e n t R L anwenden können.

5

N a c h A u s k u n f t des BVI und des EIV vertreiben deutsche K A G ihre Investmentanteile derzeit in folgenden E U / E W R - S t a a t e n : — — — — — — — — — — —

6

Belgien Dänemark Frankreich Griechenland Großbritannien Irland Luxemburg Niederlande Österreich Portugal Spanien

Technische H e m m n i s s e bei grenzüberschreitendem Vertrieb in E G / E W R - S t a a t e n sind in der Praxis vor allem bei der Verwendung der V e r k a u f s p r o s p e k t e und der Rechenschaftsberichte bekannt geworden (s. auch unten R d n . 10). S o hat sich der deutsche V e r k a u f s p r o s p e k t mit seinen teilweise über die A n f o r d e r u n g e n in Schema A der Investm e n t R L hinausgehenden A n g a b e n in den Vertriebsstaaten als nicht immer verständlich erwiesen. D a z u gehören ζ. B. der Verweis auf d a s K A G G , die steuerlichen Hinweise, insbesondere soweit sie für Inländer gelten, die ausführlichen Erläuterungen zu O p tionsgeschäften und den Finanzterminkontrakten. Schwierigkeiten haben sich auch d a r a u s ergeben, d a ß ergänzende A u s s a g e n in einem V e r k a u f s p r o s p e k t , ζ. B. zur Anlagepolitik, die über die A n f o r d e r u n g e n der I n v e s t m e n t R L hinausgehen, in d e m einen E G / E W R - S t a a t akzeptiert, in dem anderen dagegen abgelehnt werden. P r o b l e m e ergeben 892

Vertrieb in E G / E W R - S t a a t e n

§ 24 b

sich auch bei der Werbung mit bestimmten Grafiken, da insoweit die Werbung unterschiedlich geregelt ist. Es bestehen deshalb Überlegungen, einen Kernprospekt herauszugeben, der die Anforderungen des Schema A der InvestmentRL in der Konkretisierung durch das jeweilige nationale Recht zusammenfaßt. Die sonstigen Anforderungen, die die Aufsichtsbehörde des Heimatstaates des Fonds macht, könnten daneben in einem Mantelprospekt zusammengefaßt werden. Bei einem grenzüberschreitenden Vertrieb würde dieser Mantelprospekt ersetzt durch einen anderen Mantelprospekt, der den speziellen Anforderungen des ausländischen Vertriebsstaates Rechnung trägt. Bei den Rechenschaftsberichten hat es offenbar dergestalt Probleme gegeben, daß ζ. B. Belgien die zusätzliche Angabe der belgischen Zinserträge fordert, die in einem deutschen Fonds enthalten sind. Das gleiche ist für Italien bekannt geworden. Hemnisse bestehen auch insoweit, als die Niederlande ein besonderes Testat verlangen. Belgien verlangt im Verhältnis zwischen Belgien und Luxemburg eine umsatzabhängige Vertriebsgebühr.

II. Anzeigepflicht und OGAW/UCITS-Bescheinigung (Abs. 1) Der öffentliche Vertrieb von Anteilen der Wertpapier-Sondervermögen i. S. des 7 KAGG in einem anderen Mitgliedstaat der EG/Vertragsstaat des E W R , außer es handelt sich um Wertpapier-Spezialfonds i. S. des § 1 Abs. 2, setzt eine Vertriebsinformation in Form einer Anzeige bei der deutschen Bankaufsichtsbehörde, dem BÄK, und der Deutschen Bundesbank, in diesem Fall bei der für die Κ AG zuständigen LZB, ferner eine Vertriebsanzeige bei den zuständigen Stellen des jeweiligen EG/EWR-Staates (unten Rdn. 11) voraus (Abs. 1 Satz 1). Eine Vertriebsanzeige kennt bereits § 7 Abs. 1 AuslInvestmG für ausländische Investmentgesellschaften, die ihre Investmentanteile im Inland vertreiben wollen. Für EG-Investmentanteile aus anderen EG/EWR-Staaten ist durch das 1. F M F G eine spezielle Regelung in § 15 c AuslInvestmG eingefügt worden. Die Vertriebsanzeige wird, ebenso wie in §§ 7 und 15 c AuslInvestmG, dann gefordert, wenn die Absicht des Vertriebs besteht, d. h. eine Anzeige muß zeitlich vor und nicht zeitgleich mit den ersten Vertriebshandlungen liegen. Der Vertrieb in einem anderen EG/EWR-Staat darf frühestens nach Ablauf der in Abs. 2 bestimmten Zweimonatsfrist aufgenommen werden. Anders als in § 21 Abs. 1 Nr. 1 AuslInvestmG, der die fehlende Vertriebsanzeige als Ordnungswidrigkeit ahndet, gibt es für die KAG bei einer unterlassenen Vertriebsanzeige i. S. des § 2 4 b keine Sanktion. Es bleibt dem jeweiligen EG/ EWR-Staat überlassen, ob er Sanktionen bei Vertrieb ohne vorherige Anzeige in seinem Hoheitsgebiet einführt. Hierzu ist er nach Art. 52 Abs. 2 RL berechtigt. Das Erfordernis einer Anzeige auch in Deutschland bei Aufnahme des Vertriebs in 8 einem anderen EG/EWR-Staat beruht auf Art. 46 Abs. 1 Satz 1 RL. Durch beide Anzeigen werden die in- und die ausländischen Behörden über die beabsichtigte Vertriebstätigkeit der KAG informiert. Für diese Anzeigen gibt es keine besondere Formvorschrift, es sei denn, der betreffende Vertriebsstaat hat solche Formverschriften eingeführt. Vorschriften über die Angaben und Unterlagen der Vertriebsanzeige kann der jeweilige EG/EWR-Staat erlassen (s. auch § 15 c Abs. 2 AuslInvestmG bei Vertrieb von EG-Investmentanteilen in Deutschland). Grundlage für die Anforderungen an die Vertriebsanzeige und begleitenden Unterlagen ist Art. 46 Abs. 2 RL, der im einzelnen verlangt: (1) eine Bescheinigung der zuständigen Stellen, daß der Investmentfonds die Vorschriften der R L erfüllt; es handelt sich dabei um die Bescheinigung des Abs. 1 Satz 2, die das BÄK ausstellt; (2) die Vertragsbedingungen i. S. des § 15; (3) den Verkaufsprospekt i. S. des S 19; (4) den letzten Rechenschaftsbericht i. S. des § 24 a Abs. 1 und ggf. den letzten anschließenden Halbjahresbericht i. S. des § 24 a Abs. 2; (5) Angaben über die vorgesehenen Modalitäten für den Vertrieb der Anteile in dem betreffenden EG/EWR893

§ 24 b

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

Staat. Für die der Anzeige beizufügenden Unterlagen und Angaben gilt im Regelfall, daß sie entweder in der jeweiligen Landessprache zu halten oder mit einer Übersetzung zu versehen sind. Soweit die Unterlagen und Angaben zu veröffentlichen sind, gilt ohnehin nach Abs. 3 Nr. 3, der auf Art. 47 R L beruht, daß die Veröffentlichung in zumindest einer Landessprache des Mitgliedstaates zu erfolgen hat. 9

Aufgrund eines besonderen Antrags der KAG, der zweckmäßigerweise mit der Vertriebsanzeige beim BÄK nach Abs. 1 Satz 1 verbunden wird, stellt das BÄK für das jeweilige Wertpapier-Sondervermögen eine Bescheinigung aus, daß die Vorschriften der R L 85/611/EWG erfüllt sind, die OGAW- oder UCITS-Bescheinigung (Abs. 1 Satz 2). Es handelt sich um die in Art. 4 6 Satz 2 R L genannte Bescheinigung, die auch in ξ 15 c Abs. 2 Nr. 1 AuslInvestmG vom BÄK bei einer Vertriebsanzeige von EG-Investmentanteilen gefordert wird. Diese Bescheinigung wird vom BÄK bei „Nachweis" ausgestellt. Das Gesetz legt nicht fest, wer diesen Nachweis, daß die Vorschriften der R L erfüllt sind, zu erbringen hat. Das BÄK verlangt, von den Übergangsfällen (dazu unten) und neu aufgelegten Fonds abgesehen, den Nachweis von der KAG und in diesem Zusammenhang die Vorlage des Verkaufsprospekts und des Rechenschafts- und ggf. Halbjahresberichts, die den Anforderungen des durch das 1. F M F G geänderten KAGG entsprechen müssen. Von den Vorschriften der RL, deren Erfüllung nachgewiesen werden muß, kommen nach Ansicht des BÄK besonders Art. 19 (Anlagepolitik), Art. 28 Abs. 1 i. V. m. Schema A (Verkaufsprospekt) und Art. 28 Abs. 2 und 3 i. V. m. Schema Β (Rechenschafts- und Halbjahresbericht) in Betracht. Ein neu aufgelegter Fonds kann innerhalb der ersten acht Monate seines Geschäftsjahres die Voraussetzungen der R L auch ohne Bericht erfüllen. Dieser Sachverhalt wird in der auszustellenden Bescheinigung zum Ausdruck gebracht (BAK-Schr. v. 14. 11. 90). Da das KAGG durch das 1. F M F G an die Anforderungen der R L angepaßt worden ist, die KAG ihrerseits die Vorschriften des KAGG in der geänderten Fassung spätestens ab 1. 3. 91 auf bestehende Sondervermögen anzuwenden haben, d. h. bis zu diesem Zeitpunkt auch die notwendigen Änderungen der Vertragsbedingungen der Sondervermögen durchzuführen sind (s. § 5 3 a ) , konnte davon ausgegangen werden, daß sog. Altfonds mit angepaßten Vertragsbedingungen automatisch die Anforderungen der R L erfüllen, wenn es sich um WertpapierSondervermögen handelt, die keine Spezialfonds sind und die in ihrer Zusammensetzung weder gegen das KAGG noch die Vertragsbedingungen verstoßen (a. A. BÄK, dazu BAK-Schr. v. 14. 11. 90; das BÄK stellte jedoch, um den Wettbewerbsnachteil durch verspätete Umsetzung der InvestmentRL in nationales Recht nicht den deutschen KAG aufzubürden, Bescheinigungen nach § 24 b Abs. 1 Satz 2 mit dem Hinw. aus, daß ihm ein die Vorschrift des Art. 28 Abs. 2 und 3 der R L erfüllender Rechenschafts- oder Halbjahresbericht bisher nicht vorgelegen hat).

10

Trotz der vom BÄK ausgestellten OGAW/UCITS-Bescheinigung, die sich auf den Verkaufsprospekt und die Berichte bezieht, ergeben sich praktische Schwierigkeiten daraus, daß in einzelnen Mitgliedstaaten der EG/Vertragsstaaten des E W R die Anforderungen an den Verkaufsprospekt und die Berichterstattung über die Anforderungen der InvestmentRL hinausgehen, so daß bei öffentlichem Vertrieb in diesen Staaten Ergänzungen gefordert werden (oben Rdn. 6). Dies ist nicht zulässig. Nach der InvestmentRL sind die Vertriebsstaaten an Art und Inhalt des Verkaufsprospekts und der Berichte des Ursprungslandes gebunden. Sie können also beim grenzüberschreitenden Vertrieb keine Zusatzanforderungen an den Verkaufsprospekt und die Berichte stellen (vgl. Art. 46 RL). Die Anforderungen an den Inhalt sind in der R L abschließend geregelt. Die Angaben im Verkaufsprospekt und den Berichten des Sitzstaates sind im Vertriebsstaat lediglich in dessen Sprache oder mit Übersetzung zu veröffentlichen (Art. 47 894

Vertrieb in E G / E W R - S t a a t e n

§ 24 b

RL). Deshalb kann auch ζ. B. die belgische Aufsichtsbehörde nicht zulässiger Weise den Ausweis in einem Rechenschaftsbericht eines deutschen Fonds verlangen, wieviel Zinsen aus belgischen Anleihen herrühren. Von den Mindestanforderungen der InvestmentRL, die auch Gegenstand des K A G G sind, abgesehen, kann es sich aus verkaufstechnischen Gründen empfehlen, in den anderen EG/EWR-Vertriebsstaaten eine abweichende Prospektversion zu verwenden. Es bestehen Überlegungen, einen EG-Kern- und einen EG-Mantelprospekt zu verwenden (oben Rdn. 6). Der Verkaufsprospekt für einen EG/EWR-Vertriebsstaat kann ggf. kürzer ausfallen als ein in Deutschland verwandter Verkaufsprospekt (ζ. B. verkürzte Steuerhinweise, keine Geltung des Widerrufsrechts gem. § 23). Z u beachten sind u. U. die haftungsrechtlichen Anforderungen in dem Vertriebsstaat, die eine eingehendere Risikodarstellung notwendig machen. Anders als nach § 19 Abs. 1 Satz 2 kann im Vertriebsstaat ggf. darauf verzichtet werden, die Vertragsbedingungen beizufügen, wenn ein Hinw. gegeben wird, w o der Anteilinhaber diese Unterlagen erhalten oder einsehen kann (Art. 29 Abs. 2 R L ; s. auch § 15 f AusllnvestmG Rdn. 3). Für die Vertriebsanzeige sind in den einzelnen Mitgliedstaaten der EG/Vertragsstaaten des E W R folgenden Stellen zuständig: Belgien C o m m i s s i e voor het Bank- en Financiewezen — C o m m i s s i o n Bancaire et Financière Avenue Louisalaan 99, B-1050 Brüssel — Bruxelles Dänemark Danish Supervisory Authority of Financial affairs Finanstilsynet G 1 Kongevej 74 a, D K - 1 8 5 0 Frediksberg C Finnland Ministry of Finance, Financial Supervision (Rahoitustarkastus) P.O. Box 159 Kluuvikatu 5, FIN-00101 Helsinki Frankreich C o m m i s s i o n des Opérations de Bourse — Service de Placements — 3 9 - 4 3 , Q u a i André Citroen, F-75739 Paris Cedex 15 Griechenland Capital M a r k e t C o m m i s s i o n , Ministry of National Economy Constitution Square, G R - 1 0 1 8 0 Athens Großbritannien Securities and Investments Board Lloyds C h a m b e r s , 1 Portsoken Street, G B - L o n d o n E l 8 B T Irland Central Bank of Ireland — Financial Sector Department — D a m e Street, EIR-Dublin 2 Island Central Bank of Iceland — Bank Inspectorate — Kalkofnsvegi 1, IS-150 Reykjavik Italien C O N S O B (Commissione Nazionale per le Società e la Borsa) Via Isonzo n. 19/D, 1-00198 R o m a Liechtenstein Dienststelle für Bankenaufsicht Regierungsbehörde FL-9490 Vaduz

895

11

§ 24 b

K A G G : Wertpapier-Sondervermögen

Luxemburg Institut Monétaire L u x e m b o u r g e o i s I . M . L . — Surveillance des O P C et des Operations sur Valeurs Mobilières — 63, Avenue de la Liberté, L-2983 L u x e m b o u r g

Niederlande

D e Nederlandsche Bank N.V. — Afdeling Toezicht beleggingsinstellingen — 1 Westeinde, N L - 1 0 1 7 Z N A m s t e r d a m

Norwegen Kredittilsynet (Banking, Insurance and Securities C o m m i s i o n [BISK]) P.O. Box 100 Bryn, N - 0 6 1 1 Oslo

Österreich

Oesterreichische Kontrollbank (OeKB) A m H o f 4, A-1010 Wien

Portugal C o m i s s ä o do M e r c a d o de Valores Mobiliários Av. Fontes Pereira de Melo, 21, P-1050 Lisboa

Schweden Finansinspektionen Box 7831, S-10398 Stockholm

Spanien Comisión Nacional del M e r c a d o de Valores (División de IIC) Paseo de la Castellana, 19, E-28046 Madrid

III. Aufnahme des Vertriebs (Abs. 2) 12

In gleicher Weise wie an die Zulässigkeit des öffentlichen Vertriebs ausländischer Investmentanteile im Inland (s. § 8 Abs. 1 und § 15 d Abs. 1 AuslInvestmG) wird in Abs. 2 aufgrund des Art. 46 R L an den öffentlichen Vertrieb die Anforderung gestellt, daß der Vertrieb in einem anderen E G / E W R - S t a a t erst nach Ablauf einer Frist von zwei Monaten nach erfolgter vollständiger Vertriebsanzeige bei den zuständigen Stellen dieses Staates aufgenommen werden darf (der insoweit nicht geänderte Gesetzestext spricht von „Mitgliedstaates"; dies dürfte übersehen worden sein, da auch die zuständigen Stellen der Vertragsstaaten des E W R gemeint sind). Außerdem darf nicht durch begründeten Beschluß dieser zuständigen Stellen festgestellt sein, daß der Vertrieb gegen die R L verstößt. D a der deutsche Gesetzgeber einen ausländischen Staat nicht binden kann, hat die Regelung in Abs. 2 hinsichtlich der Rechtssituation der deutschen K A G in dem betreffenden E G / E W R - S t a a t nur deklaratorischen Charakter. Die Vorschrift ist jedoch als aufsichtsrechtliche Bestimmung von Bedeutung und kann Maßnahmen des B Ä K zur Folge haben, wenn bereits vor Ablauf der Zweimonatsfrist der öffentliche Vertrieb in dem betreffenden E G / E W R - L a n d aufgenommen wird, obwohl die zuständigen Stellen des Vertriebsstaates durch begründeten Beschluß festgestellt haben, daß die Bestimmungen der R L nicht eingehalten werden. Gleiches gilt für die in Abs. 3 genannten Verpflichtungen, die die K A G bei einem öffentlichen Vertrieb in einem anderen E G / E W R - S t a a t zu beachten hat.

13

Ein mögliches Hemmnis für den Beginn der Zweimonatsfrist ergibt sich ebenso wie bereits bei § 8 und 15 d AuslInvestmG daraus, daß eine „vollständige" Anzeige eingegangen sein muß (s. § 15 d Rdn. 7). Die Anzeige ist nur dann vollständig, wenn ihr diejenigen Unterlagen und Angaben beigefügt sind, die Art. 46 Satz 2 R L im einzelnen nennt (oben Rdn. 8). Neben den Unterlagen (Bescheinigung des B Ä K , Vertragsbedin896

Vertrieb in EG/EWR-Staaten

§ 24 b

gungen, Verkaufsprospekt und periodische Berichte) sind von besonderer Bedeutung die Angaben über die vorgesehenen Modalitäten für den Vertrieb der Anteile in dem betreffenden EG/EWR-Staat. Es handelt sich dabei um diejenigen Modalitäten, die der zuständigen Stelle des Vertriebsstaates eine Entscheidung darüber ermöglichen, inwieweit die Anforderungen der Art. 44 Abs. 1 und 45 RL erfüllt sind. Soweit dies nicht der Fall ist, kann nach Art. 46 Satz 3 die zuständige Stelle durch begründeten Beschluß das Fehlen dieser notwendigen Vertriebsmodalitäten feststellen und damit nach Art. 46 Satz 3 RL, auf dem die Fassung des Abs. 2 beruht, die Aufnahme des Vertriebs vorübergehend oder auch endgültig untersagen. Bei den zu beachtenden Vertriebsmodalitäten handelt es sich zunächst um die Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die den nicht von der RL geregelten Bereich betreffen (Art. 44 Abs. 1 RL; s. auch unten Rdn. 15). Zur Einhaltung dieser Vorschriften ist die KAG nach Abs. 3 Nr. 1 verpflichtet. Ferner handelt es sich darum, daß die Zahlungen an die Anteilinhaber in dem betreffenden Staat sichergestellt werden, daß die Anteilinhaber das Recht zur Rückgabe der Anteile ausüben können und daß sie die vorgeschriebenen Informationen erhalten (Art. 45 RL). Diese Anforderungen werden nochmals in Abs. 3 Nr. 2 wiederholt. Bei diesen speziellen Vertriebsanforderungen handelt es sich um einen abschließenden Katalog, so daß es nicht zulässig ist, die eine Vertriebsaufnahme hindernde Untersagung auf andere Gründe zu stützen (s. auch § 15 d Abs. 2 AuslInvestmG, der die Voraussetzungen für eine Untersagung der Aufnahme des Vertriebs der EG-Investmentanteile regelt). IV. Anforderungen an den Vertrieb (Abs. 3) Abs. 3 zählt die besonderen Verpflichtungen auf, die die KAG beim Vertrieb ihrer 14 Anteile in einem anderen Mitgliedstaat der EG/Vertragsstaat des EWR zu beachten hat. Es sind dies die Verpflichtungen, die im Abschn. VIII der RL 85/611/EWG festgelegt sind. Abs. 3 Nr. 1 nennt im Hinblick auf Art. 44 Abs. 1 und 2 RL die Vorschriften, die die nicht durch die RL geregelten Bereiche betreffen, ferner die Vorschriften, die die Werbung in dem anderen Mitgliedstaat betreffen. Art. 44 Abs. 3 RL stellt ergänzend fest, daß in dem EG-Vertriebsstaat diese Vorschrift ohne Diskriminierung anzuwenden sei, folglich ausländische Investmentgesellschaften nicht schlechter als inländische Investmentgesellschaften behandelt werden dürfen. Bei den Vorschriften, welche die nicht durch die RL geregelten Bereiche betreffen, 15 handelt es sich nicht allgemein um sonstige Vorschriften des EG/EWR-Vertriebsstaates, sondern nur um die Vertriebsregeln (Begr. 1. FMFG, S. 35; Dok.EG/Vandamme S. 83 ff). In dem ursprünglichen Vorschlag der EU-Kommission, der an die „Beachtung der Vertriebsregeln" anknüpfte, sollten darunter im wesentlichen verstanden werden (1) die Bestimmungen betreffend die Eintragung in das Handelsregister, (2) Vorschriften über absatzfördernde Maßnahmen, (3) Bestimmungen über den unlauteren Wettbewerb, (4) Bestimmungen über die Werbung bei den Kunden und andere Vertriebsmodalitäten {Dok.EG/Vandamme S. 84; s. dort S. 85 f die Aufzählung der Bereiche, die unter die RL fallen, darunter generell alle Vorschriften der Mitgliedstaaten, die die in ihrem Gebiet ansässigen OGAW betreffen und ihnen bestimmte Verpflichtungen auferlegen, mit Ausnahme der Bestimmungen über die Modalitäten des Vertriebs ihrer Anteile). Auch wenn die Präzisierung der EG-Kommission nicht in die RL aufgenommen wurde, ist bei der Auslegung des Art. 44 Abs. 1 RL und entsprechend des § 24 b Abs. 3 Nr. 1 von einer Begrenzung auf Vertriebsmodalitäten auszugehen. Dies bedeutet, daß bei Vertrieb in einem anderen EG/EWR-Land alle Vorschriften zu beachten sind, die sich auf den Vertrieb von Investmentanteilen des betreffenden EG/EWR-Staates beziehen. So kann ein EG/EWR-Staat ζ. B. untersagen, daß der Vertrieb der Investmentanteile 897

§ 24 b

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

über eine Haustürwerbung oder Telefonwerbung bei den Kunden erfolgt, wenn dies den eigenen Investmentgesellschaften ebenfalls untersagt ist, selbst wenn diese Art des Vertriebs nach deutschen Rechtsvorschriften gestattet ist (s. jedoch unten Rdn. 16). Der betreffende EG/EWR-Staat kann verlangen, daß der Vertrieb der Investmentanteile unter den gleichen Bedingungen erfolgt, die für inländische Investmentgesellschaften gelten. Bezüglich der Bezeichnung eines Sondervermögens kann der betreffende EG/EWRStaat verlangen, daß die KAG die örtlichen Rechtsvorschriften beachtet (s. Dok.EG/ Vandamme S. 86 f). In die Zuständigkeit des jeweiligen Vertriebsstaates fällt nach einer ausdrücklichen Erklärung, die in die Ratsprotokolle aufgenommen wurde, weiterhin die Zulassung von Investmentanteilen zur amtlichen Notierung an einer Wertpapierbörse (aaO, S. 87). 16

Die Beachtung der örtlichen Vorschriften über die Werbung stellt eine zusätzliche Präzisierung der zu beachtenden Vertriebsmodalitäten in dem Vertriebsstaat dar (s. auch D o k . E G / V a n d a m m e S. 87). Mittelbar ergibt sich aus dieser Regelung, wie dies ausdrücklich Art. 44 Abs. 2 Satz 1 R L feststellt, das Recht der OGAW, in dem Vertriebsstaat Werbung betreiben zu können. Dieses Recht wird jedoch eingeschränkt in Art. 44 Abs. 2 Satz 2 durch die Verpflichtung, die in dem Vertriebsstaat geltenden Bestimmungen zu beachten. M . E. dürfen letztere Vorschriften nicht soweit gehen, daß eine Werbung überhaupt untersagt wird, zumal eine Werbung für den erfolgreichen Vertrieb von Anteilen in einem anderen EG/EWR-Staat unerläßlich ist (s. Dok.EG/ Wandamme S. 87 f). Der Vertriebsstaat hat deshalb nur die Möglichkeit, bestimmte Werbungen für EG-Investmentanteile zu untersagen, wobei dies im Hinblick auf Art. 44 Abs. 3 RL, der ein ausdrückliches Diskriminierungsverbot ausspricht, in gleicher Weise für seine inländischen Investmentgesellschaften gelten muß.

17

Als weitere Anforderungen an den Vertrieb von Anteilen in einem anderen EG/ EWR-Staat werden in Abs. 3 Nr. 2 die Sicherstellung von Zahlstellenfunktionen, der Ausübung des Rückgaberechts und der Information an die Anleger genannt. Diese Voraussetzungen müssen jeweils in dem betreffenden EG/EWR-Staat erfüllt sein. Die KAG kann folglich nicht darauf verweisen, daß sie diese Anforderungen im Bundesgebiet oder in einem anderen EG/EWR-Land erfüllt. Die Anforderungen an die Einrichtung eines Finanzdienstes und an die Unterrichtung der Anleger beruhen auf Art. 45 RL. Die im einzelnen zu treffenden Maßnahmen, deren Wahl der KAG überlassen bleibt, müssen mit den Rechtsvorschriften des Vertriebsstaates im Einklang stehen.

18

Die Finanzdienste können unter Inanspruchnahme der örtlichen Kreditinstitute erbracht werden, zu denen auch örtliche Investmentgesellschaften zählen können. Die KAG kann, soweit dies mit § 2 Abs. 2 Buchst, c KAGG und den Vorschriften des Vertriebsstaates vereinbar ist, einen eigenen Finanzdienst einrichten oder/und diesen mit dem Vertrieb ihrer Anteile verbinden. Dagegen besteht weder aufgrund des Art. 45 R L noch des Abs. 3 Nr. 2 die Verpflichtung, in dem Vertriebsstaat einen gesetzlichen Vertreter in der Form einer Niederlassung zu bestellen. In der R L ist davon abgesehen worden, ausdrücklich die Einrichtung eines Finanzdienstes zu fordern (s. Dok. EG/ Vandamme S. 89).

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Die zu liefernden Informationen beziehen sich auf alle Veröffentlichungen, die der KAG gegenüber den Anlegern obliegen. Dies sind in erster Linie die Rechenschaftsund Halbjahresberichte i. S. des § 24 a Abs. 1 und 2, die nach § 24 a Abs. 3 Satz 3 den Anteilinhabern auf Verlangen kostenlos zur Verfügung zu stellen sind. Dies ist die mindestens zweimalige monatliche Veröffentlichung der Ausgabe- und Rücknahmepreise (§ 21 Abs. 6 Satz 2). Dies ist ebenfalls der Verkaufsprospekt i. S. des § 19 Abs. 2.

20

Für alle Unterlagen und Angaben ist nach Abs. 3 Nr. 3 die Veröffentlichung in mindestens einer Landessprache des Vertriebsstaates vorgeschrieben (ζ. B. in Belgien die 898

Vertriebsaufsicht und Zusammenarbeit der Bankaufsichtsbehörden

§25

niederländische, die französische und die deutsche Sprache; vgl. Art. 74 Königl. Dekret v. 4. 3. 91, M . b. 1991 S. 4539). Diese Regelung beruht auf Art. 47 RL. Sie bedeutet, daß ggf. die Unterlagen und Angaben zu übersetzen sind. Dagegen besteht nicht die Verpflichtung, die Unterlagen und Angaben in ihrem Inhalt den besonderen Erfordernissen des Vertriebsstaates anzupassen, auch wenn sich dies im Hinblick auf einen größeren Vertriebserfolg empfehlen kann ( D o k . E G / V a n d a m m e S. 95). Hinsichtlich der Art und Weise der Veröffentlichung gelten die Bestimmungen des 21 KAGG entsprechend (Abs. 3 Nr. 3 a. E.). Dies hat zur Folge, daß der Rechenschaftsbericht und der Halbjahresbericht i. S. des § 24 a Abs. 1 und 2 in dem dem Bundesanzeiger entsprechenden Amtsblatt des betreffenden Vertriebsstaates zu veröffentlichen sind und Ausgabe- und Rücknahmepreise entsprechend § 21 Abs. 6 Satz 2 in einer hinreichend verbreiteten Wirtschafts- oder Tageszeitung des Vertriebsstaates. Soweit die Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Vertriebsstaates zusätzliche Anforderungen aufstellen, die nicht den Inhalt sondern die Art und Weise der Veröffentlichung betreffen (ζ. B. bestimmte Publikationsorgane), sind auch diese zu beachten, da die Informationspflicht in Abs. 3 Nr. 2 ebenso wie in Art. 45 R L gegenüber der Anforderung in Abs. 3 Nr. 3 vorrangig ist (so auch Dok.EG/Vandamme S. 97, der, ausgehend von Art. 47 RL, die Modalitäten der Veröffentlichung „mehr auf den Inhalt als auf die Art der Veröffentlichung" bezieht). Für den Fall, daß die Übersetzungen mit den Originaltexten nicht übereinstimmen, 22 legen weder das KAGG noch die R L fest, welcher der Texte verbindlich ist. Eine dem § 5 AuslInvestmG vergleichbare Vorschrift fehlt. Soweit der Vertriebsstaat eine dem $ 5 AuslInvestmG vergleichbare Vorschrift hat, ist der Text in der jeweiligen Landessprache maßgebend. Gegebenenfalls ist das allgemeine Recht des Vertriebsstaates zur Lösung dieses Problems heranzuziehen (s. Dok.EG/Vandamme S. 97).

§25

[Vertriebsaufsicht und Zusammenarbeit der Bankaufsichtsbehörden] (1) Die Bankaufsichtsbehörde ist auch im Falle des Vertriebs von Anteilen in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum gemäß den Vorschriften der Richtlinie 8 5 / 6 1 1 / E W G befugt, gegenüber der Kapitalanlagegesellschaft bei einer Verletzung von Vorschriften oder Vertragsbedingungen des Wertpapier-Sondervermögens die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. (2) Die Bankaufsichtsbehörde arbeitet bei der Aufsicht über Kapitalanlagegesellschaften, die Anteile an einem Wertpapier-Sondervermögen gemäß den Vorschriften der Richtlinie 8 5 / 6 1 1 / E W G in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum vertreiben, mit den zuständigen Stellen des anderen Staates eng zusammen und übermittelt diesen Stellen die erforderlichen Auskünfte. Die Vorschriften über die Schweigepflicht in § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 des Gesetzes über das Kreditwesen gelten nicht für die Weitergabe von Tatsachen an diese Stellen. Soweit die Bankaufsichtsbehörde von den zuständigen Stellen eines anderen Staates Auskünfte erhält, darf die Bankaufsichtsbehörde die mitgeteilten Tatsachen nur für die ihr obliegende Aufsichtstätigkeit sowie im Falle von Rechtsmittelverfahren gegen Aufsichtsmaßnahmen verwenden. Die Verwendung der mitgeteilten Tatsachen im Rahmen von Strafverfahren bleibt hiervon unberührt. 899

§25

Κ AGG: Wertpapier-Sondervermögen

(3) Die Bankaufsichtsbehörde hat jede Entscheidung über die Rücknahme oder den Widerruf der Zulassung und jede andere gegen eine Kapitalanlagegesellschaft oder in bezug auf ein Wertpapier-Sondervermögen getroffene schwerwiegende M a ß n a h m e einschließlich einer Anordnung der Aussetzung der Rücknahme von Anteilscheinen unverzüglich den zuständigen Stellen des anderen Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften oder des anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, in dem Anteile an einem Wertpapier-Sondervermögen gemäß den Vorschriften der Richtlinie 85/611/EWG vertrieben werden, mitzuteilen. 1

Der durch das 1. FMFG in das KAGG eingefügte § 25 entspricht dem die RL 85/ 611/EWG beherrschenden Prinzip der Sitzlandkontrolle oder dem Herkunftslandprinzip (Begr. 1. FMFG, S. 35). § 25 wurde durch das EWR-Ausführungsgesetz dahin geändert, daß neben den Mitgliedstaaten der EG (jetzt zugleich Mitgliedstaaten der EU; s. auch § 24 b Rdn. 1) auch die Vertragsstaaten des EWR genannt werden (s. auch Vor § 1 KAGG Rdn. 50 f). Die Zuständigkeit für aufsichtsrechtliche Maßnahmen liegt, soweit es sich nicht um Maßnahmen handelt, durch die eine Vertriebstätigkeit eingeschränkt oder untersagt wird, bei den zuständigen Stellen des EG/EWR-Staates, in dem der OGAW, hier die Κ AG, ansässig ist (Art. 52 Abs. 1 RL). Für deutsche Κ AG ist das BÄK als Aufsichtsbehörde zuständig. Die KAG sind Kreditinstitute (§ 2 Abs. 1 KAGG und § 1 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Satz 2 Nr. 6 KWG), die der Aufsichtskompetenz des BÄK unterstehen (§2 Rdn. 57). Die Aufsichtskompetenz des BÄK erstreckt sich auf alle Handlungen einer KAG, darunter auf den Vertrieb von Anteilen eines Sondervermögens im Ausland. Abs. 1, der die Zuständigkeit des BÄK im Fall des Vertriebs in einem anderen EG/EWR-Staat bei Verletzung von Vorschriften oder Vertragsbedingungen des Wertpapier-Sondervermögens feststellt, schafft keine neue Zuständigkeit des BÄK, sondern hat nur deklaratorischen Charakter. Die zuständigen Stellen des jeweiligen Vertriebslandes bleiben in ihrer Zuständigkeit auf den Vertrieb in dem betreffenden Land beschränkt. Im Hinblick auf die inlandbezogene Gesetzgebungskompetenz des Bundesgesetzgebers kann Abs. 1 nur Wirkungen im Inland entfalten. Eine vergleichbare Vorschrift enthält Art. 52 Abs. 1 RL, der die Sitzlandkontrolle festschreibt und die EG/ EWR-Staaten zu entsprechenden Regelungen verpflichtet. In den Fällen der Vertriebsvorschriften, die in Abschnitt VIII der RL geregelt sind, verbleibt nach Art. 52 Abs. 2 RL den zuständigen Stellen des Vertriebslandes die Zuständigkeit, Maßnahmen gegenüber einem nichtansässigen OGAW und damit auch gegen eine KAG ergreifen zu können (s. die darauf gründenden Untersagungsvorschriften für den Vertrieb von EG-Investmentanteilen in § 15 d Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 Nr. 2 AuslInvestmG).

2

Unter Vorschriften, deren Verletzung Maßnahmen des BÄK zur Folge haben, sind allgemein die Rechts- und Verwaltungsvorschriften i. S. d. Art. 52 Abs. 1 RL zu verstehen. M . E. sind dies nur Vorschriften des Sitzlandes. Vorschriften des Vertriebslandes geben dem BÄK dagegen keine Eingriffsbefugnis. Im Hinblick auf die KAG sind Vorschriften des Sitzlandes insbesondere Vorschriften des KAGG und des KWG und anderer Gesetze (dazu § 2 Rdn. 96 ff), ferner vom BÄK erlassene Allgemeinverfügungen, die die KAG betreffen. Die „erforderlichen Maßnahmen" einer Bankaufsichtsbehörde werden weder in § 25, noch in Art. 52 Abs. 1 RL präzisiert. Für die RL erschien es zweckmäßig, den inländischen Stellen eine Ermessensbefugnis in diesem Bereich zu lassen, damit sie den Interessen der Anteilinhaber optimal Rechnung tragen können. Es wurde als nicht schon zwangsläufig als dem Interesse der Anteilinhaber gemäß angesehen, wenn die RL bei schwerwiegendem Verstoß vorgeschrieben hätte, daß einem OGAW die Zulassung zu entziehen und ihm folglich eine Fortsetzung seiner Tätigkeit zu untersagen ist (Dok.EG/Vandamme, S. 106). Maßnahmen können Anordnun900

Vertriebsaufsicht und Zusammenarbeit der Bankaufsichtsbehörden

§25

gen nach dem KWG, auch solche mit Auflagen, sein (§ 2 Rdn. 57, 80 ff, 89 ff), ferner die Anordnung von Bußgeldern im Fall von Ordnungswidrigkeiten (s. § 50 a Abs. 4; s. auch Dok.EG/Vandamme, S. 104, der im Fall des Art. 52 RL ausdrücklich von Strafmaßnahmen spricht). Abs. 2 und 3 regeln die in den Art. 50 und 52 Abs. 3 RL vorgesehene Zusammenar- 3 beit zwischen dem BÄK als Bankaufsichtsbehörde und den zuständigen Stellen des EG/ EWR-Staates, in dem eine KAG ihre Fondsanteile vertreibt. In Abs. 2 Satz 1 wird eine enge Zusammenarbeit gefordert und festgelegt, daß die erforderlichen Auskünfte übermittelt werden (Art. 50 Abs. 1 verwendet den engeren Begriff „notwendige Auskünfte"). Das Erfordernis der Zusammenarbeit bleibt beschränkt auf die Aufsichtstätigkeit. Dies gilt insbesondere für den Umfang der von dem BÄK an ausländische Stellen zu erteilenden Auskünfte. Es wäre deshalb ζ. B. nicht zulässig, wenn das BÄK, das allgemein Kenntnis von geschäftspolitischen Entscheidungen einer KAG erhält, diese an die zuständige Stelle eines Vertriebslandes weitergibt, es sei denn, die Entscheidung der KAG würde im Widerspruch zu den Anforderungen der RL, des KAGG oder der Vertragsbedingungen stehen oder die Vertriebsmodalitäten im Vertriebsland verletzen. Das dürfte ebenfalls gelten, wenn durch eine Entscheidung der KAG die Rechte der Anleger in einem Vertriebsstaat in einem erheblichen Maße gefährdet sind, ζ. B. wenn aufgrund von Unregelmäßigkeiten ein Wertverlust zu erwarten ist. Dagegen ist es nicht zulässig, ohne begründeten Anlaß Informationen über Kontrahenten der Anlagetätigkeit einer KAG oder über Anleger eines Wertpapier-Sondervermögens an ausländische Stellen weiterzugeben, es sei denn, daß es sich um einen für die Aufsicht relevanten Fall handelt (ζ. B. unzulässiges Zusammenwirken einzelner Anleger mit der KAG zum Schaden der übrigen Anleger). Die Begrenzung der Auskunftspflicht auf die für die Aufsicht bedeutsamen Fälle ist 4 besonders wichtig im Hinblick auf die durch Abs. 2 Satz 2 den ausländischen Stellen gegenüber bei Tatsachenübermittlung außer Kraft gesetzten Anforderungen an die nach § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 KWG bestehende Schweigepflicht der Mitarbeiter des BÄK oder der BBk. oder der von ihr dienstlich beauftragten Personen. Die Situation deutscher KAG ist im Falle eines grenzüberschreitenden Vertriebs ungünstiger geregelt als die der übrigen Kreditinstitute. Dort ist die Weitergabe von Tatsachen an die Stelle in einem anderen Staat nur zulässig, wenn für diese Stelle, die Bankaufsichtsbehörde oder von dieser beauftragte Personen, eine dem § 9 Abs. 1 Satz 1 KWG entsprechende Schweigepflicht gilt, die vor allem auch die Weitergabe von Informationen an die Finanzbehörden einschränkt (s. Szagunn/Wohlschieß KWG § 9, 16). Nach Art. 50 Abs. 2 RL i. d. F. der RL 95/26/EG ist zwar für die EG/EWR-Staaten vorgeschrieben, daß für Mitarbeiter der zuständigen Stellen sowie beauftragte Wirtschaftsprüfer und Sachverständige das Berufsgeheimnis gilt und dementsprechend vertrauliche Informationen nur aufgrund von Rechtsvorschriften an andere Personen oder Stellen weitergegeben werden dürfen. Für derartige Rechtsvorschriften in EG-Mitgliedstaaten können, auch wenn für die EG-Länder in Art. 12 der RL 77/780/EWG i. V. m. Art. 5 Abs. 3 RL 85/350/ EWG das Gebot enthalten ist, bis zum 1. 1. 93 eine Schweigepflicht einzuführen (s. Szagunn/Wohlschieß aaO; s. dagegen Amtl. Begr. zur 4. KWG-Novelle, bei Schork, Anmerkungen, KWG § 9, S. 93, die von einem Durchwirken der Schweigepflicht im Fall des § 9 Abs. 1 Satz 5 KWG ausgeht), u. U. weniger strenge Anforderungen gelten, als an die Schweigepflicht in § 9 Abs. 1 KWG. Eine parallele Regelung im KAGG und KWG erscheint angebracht, insbesondere nachdem durch die RL 95/26/EG (s. Einl. II Rdn. 16) die Wahrung des Berufsgeheimnisses und der behördliche Informationsaustausch durch Änderung sowohl der 1. Bankrechtskoordinierungs-Richtlinie (RL 77/ 901

§25

KAGG: Wertpapier-Sondervermögen

780/EWG; dazu Einl. II Rdn. 4) als auch der OGAW-Richtlinie dieselbe Regelung erfahren haben (s. Präambel Punkt 13 RL 95/26/EG). 5

Auskünfte, die das BÄK seinerseits von zuständigen Stellen eines EG/EWR-Staates erhält, darf sie nicht allgemein, sondern nur für ihre Aufsichtstätigkeit und im Rahmen von Rechtsmittelverfahren gegen Aufsichtsmaßnahmen verwenden Abs. 2 Satz 3. Die nach § 9 KWG allgemein geltende Schweigepflicht ist zu beachten. Für den Fall von Strafverfahren wird die auf die Aufsichtstätigkeit beschränkte Verwendung mitgeteilter Tatsachen durch Abs. 2 Satz 4 durchbrochen. Für Steuerstrafverfahren gilt jedoch m. E. als Sondervorschrift § 9 Abs. 2 Satz 3 KWG, der in diesen Fällen eine Weitergabe der von einer ausländischen Bankaufsichtsbehörde mitgeteilten Tatsachen als nicht zulässig ansieht und damit die volle Schweigepflicht fordert. Letztere Vorschrift geht davon aus, daß andere Staaten überwiegend nur unter Vorbehalt der steuerlichen Nichtverwertung zur Übermittlung von bankaufsichtsrechtlichen Informationen bereit sind (Reischauer/Kleinhans KWG § 9, 30; Szagunn/Woblschieß KWG § 9, 16).

6

Abs. 3 verpflichtet das BÄK zur Mitteilung der dort im einzelnen genannten Entscheidungen und der gegen die KAG oder in bezug auf ein Wertpapier-Sondervermögen getroffenen schwerwiegenden Maßnahmen. Diese Informationspflicht, die eine unverzügliche Unterrichtung der zuständigen Stellen des Vertriebslandes erfordert, stimmt fast wörtlich mit Art. 52 Abs. 3 RL überein. Die Vertriebsstaaten sind dem BÄK i. d. R. durch die nach § 24 b Abs. 1 erforderliche Anzeige bekannt. Auch wenn die Informationspflicht des BÄK nur eine solche im öffentlichen Interesse ist (s. § 6 Abs. 3 KWG), so dient sie ebenso dem Schutz von Anlegern und Interessenten in dem jeweiligen EG/EWR-Vertriebsstaat. Den zuständigen Stellen des Vertriebsstaates wird durch diese Mitteilung die Möglichkeit gegeben, die zum Schutz der Anleger erforderlichen Informationen weiterzuleiten und in gravierenden Fällen, in denen die KAG nicht mehr den Anforderungen der RL entspricht, den Vertrieb in dem betreffenden Staat zu untersagen. Abs. 3 setzt ebenso wie Art. 52 Abs. 3 RL voraus, daß die Anteile in dem betreffenden EG/EWR-Staat vertrieben werden. Mit der Einstellung des Vertriebs entfällt die Informationspflicht des BÄK. Dieses ist jedoch nicht gehindert, die zuständigen Stellen bei früher in dem EG/EWR-Land ausgeübten Vertriebstätigkeiten über die schwerwiegenden Maßnahmen, die gegen eine KAG getroffen wurden, zu unterrichten.

7

Die Informationspflicht des BÄK bezieht sich nur auf eigene Entscheidungen oder Maßnahmen. Sofern die Rücknahme von Anteilscheinen aufgrund gesetzlicher Bestimmungen oder der Vertragsbedingungen eingestellt wird, obliegt es der KAG selbst, eine entsprechende Information an das BÄK und die zuständigen Stellen in den EG/EWRVertriebsstaaten zu geben (§11 Abs. 2 Satz 4, der auf Art. 37 Abs. 3 RL beruht, s. auch Dok.EG/Vandamtne S. 106).

902

Vierter Abschnitt Besondere Vorschriften für Beteiligungs-Sondervermögen

Vorbemerkung Übersiebt I. Entstehungsgeschichte

Rdn. . . . 1

II. Überblick der Regelungen für BeteiligungsSondervermögen

Rdn. III. Gesetz Gese über Unternehmensbeteiligungsgesell11 schaften (UBGG)

4

Schrifttum Bartke, Stellungnahme zum Bewertungsverfahren stiller Beteiligungen bei Beteiligungs-Sondervermögen, abgegeben für das Nds.Ministerium für Wirtschaft und Verkehr, Nov. 1984; Behring, Erweiterte Anlagevorschriften für Versicherungsunternehmen — Möglichkeiten und immanente Anwendungsgrenzen, VW 87, 973; Bilstein, Beteiligungs-Sondervermögen und Unternehmensbeteiligungs-Gesellschaften, Festschrift für Günter Wöhe zum 65. Geburtstag, 1989, S. 49 (zit. Bilstein FS Wöhe); Böttcher/Zartmann/Faut, Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung. Wege zu anonymer Partnerschaft an Personenunternehmen und Kapitalgesellschaften, 1978 3 ; Dobroschke, Die stille Kapitalbeteiligung von Mitarbeitern und die Mitarbeiter-Kapitalbeteiligungsgesellschaften, DB 76, 1045; Fanselow/Siedler, UBGG eröffnet neue Marktchancen, Bank 94, 740; Gerke/ Schöner, Aspekte der Vermögensverteilung und -bildung in der Bundesrepublik Deutschland, LK 86, 684; dies., Die Auswirkungen von Risikonormen auf die Finanzierung von Innovationen — eine Analyse am Beispiel der Gesetze über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften und Beteiligungssondervermögen, Festschrift für Fritz Philipp, Bankrisiken und Bankrecht, 1988, S. 187 (zit. Gerke/Schöner FS Philipp); Hesse, Beteiligungs-Sondervermögen, ZfK 85, 186; ders., Tariffonds in der Tarif- und Vermögenspolitik, DB 86, 1210; ders. Erweiterte Anlagemöglichkeiten für Versicherungsunternehmen und Kapitalanlagegesellschaften, VW 87, 170; ders., Neue gesetzliche Rahmenbedingungen für die Bereitstellung von Eigenkapital, DB Beilage 1/87; Institut der Wirtschaftsprüfer, Stellungnahme HFS 2/1983: Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen, WPg. 83, 463; Immenga, Ordnungspolitische Möglichkeiten des Investmentprinzips. Aktienwesen, Mitbestimmung, Vermögenspolitik, 1982; Koller, Beteiligungsgesellschaften: Beteiligungsgesellschaft für die deutsche Wirtschaft, ZfK 83, 234; Laux, Vermögenspolitik: Eine systemkonforme Lösung des Konflikts zwischen Vermögensbildung und Mitbestimmung, LK 82, 598; ders., Z u r Bewertung von typisch stillen Beteiligungen in Beteiligungs-Sondervermögen, DB 85, 849; ders., KAGG-Bewertungsverordnung — ein kritischer Beitrag, Bank 89, 515; ders. Beteiligungsfonds auf Basis vermögenswirksamer Leistungen. ZfK 94, 354; Lehnert/Friedmann, Beteiligungsgesellschaften: Mittelstandsförderungs-Aktiengesellschaft (MIFAG), ZfK 83, 228; Lütgerath, Die Erweiterung des Anlagekataloges von Investmentgesellschaften, 1984, S. 119; Menzel, Das neue Gesetz über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften, W M 87, 705; Moxter, Grundsätze ordnungsmäßiger Unternehmensbewertung, 1983 2 ; ders., Bewertungsprobleme im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften zur Arbeitnehmerbeteiligung, ZfbF, Sonderheft 19/85, S. 131; Moxter/Ballwieser, Gutachten über die Bewertung stiller Beteiligungen in Beteiligungssondervermögen im Auftrag 903

Vor § 2 5 a

KAGG: Beteiligungs-Sondervermögen

des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung, Sept. 1986; Otto, Venture Capital-Gesellschaften, Kapitalbeteiligungsgesellschaften und Unternehmensbeteiligungsgesellschaften nach dem UBGG, in: Hdb.KapitalanlageR § 27; Paulick, Handbuch der stillen Gesellschaft: Systematische Darstellung in handelsrechtlicher und betriebswirtschaftlicher Sicht, 1981 3 ; Persé, Die PartnerInvestmentgesellschaft, Die Eigenfinanzierung von Einzelunternehmen und Personengesellschaften durch Investmentgesellschaften, 1962; Roesner, Möglichkeiten und Grenzen einer Verbesserung der Eigenkapitalausstattung kleiner und mittlerer Unternehmen mit Hilfe von erwerbswirtschaftlich ausgerichteten Kapitalbeteiligungsgesellschaften, Diss. Frankfurt 1968; Roos, Die Beteiligung der Arbeitnehmer in der Rechtsform der stillen Gesellschaft, Frankfurt/Bern 1977; Schaper, Fonds als Institut der Vermögensbildung, Diss. Berlin 1971; Schmidt, Carsten, Die Vertragsparteien bei der stillen Beteiligung, DB 76, 1705; ders., Die Kreditfunktion der stillen Einlage, Z H R 76, 475; Schneider, Hans /., Die partnerschaftliche Kapitalbeteiligung der Arbeitnehmer am mittelständischen Industrieunternehmen, 1973; Schneider, Dieter, Ein Ertragswertverfahren als Ersatz fehlender Handelbarkeit stiller Beteiligungen? BB 85, 1677; Schöner, Unternehmensbeteiligung/Beteiligungssondervermögen, LK 85, 467; Scholtz, Beteiligungs-Sondervermögen, Festschrift für Georg Döllerer, 1988, S. 553 (zit. Scholtz FS Döllerer); Schramm, Finanzierung nicht emissionsfähiger mittelständischer Unternehmen, in: Christians, Finanzierungshandbuch 1988 2 ; Sögtrop, Investment-Innovation: Was können Beteiligungsfonds leisten? LK 92, 17; Steder, in: Das deutsche Bundesrecht, III H 28 Einf. vor § 1 KAGG und Vorbem. vor § 25 a KAGG; Thiising, Beteiligungsgesellschaften die bessere Alternative, Der Arbeitgeber 85, 445; Wagner, Die Beteiligung als stiller Gesellschafter, in: Hdb.KapitalanlageR § 24; Winkler, in: Schachner/Rechtsformularbuch für das Unternehmen, 1987, S. 65 (zit. Winkler).

I. Entstehungsgeschichte 1

Bereits bei Erlaß des KAGG stand der Gedanke Pate, breite Schichten der Bevölkerung am Produktivkapital zu beteiligen. Privatpersonen sollten veranlaßt werden, Kapital für den Wiederaufbau der durch den Krieg und Reparationsleistungen angeschlagenen Industrien zur Verfügung zu stellen. Die frühen Überlegungen zur Vermögensbildung, die mit der Förderung durch das Spar-Prämiengesetz (SparPG — inzwischen ausgelaufen — ) verbunden waren, bezogen nur sekundär über die Förderung des Wertpapiersparens das Investmentsparen mit ein, dort vor allem die Anlage in Rentenfonds (zu den div. Vermögensbildungsplänen unter Einbeziehung von Fonds ausführl. Schaper S. 126ff). Die mittelbare Beteiligung am Produktivvermögen über Investmentfonds erschien unter dem Gesichtspunkt der Vermögensbildung von geringerem Interesse. Die erheblichen Kosten der staatlichen Vermögenspolitik durch Prämien, die ArbeitnehmerSparzulagen und die Steuermindereinnahmen, andererseits Zweifel, ob die vermögenspolitischen Förderungsmaßnahmen nicht zu reinen Mitnahmeeffekten geführt haben (dazu Gerke/Schöner LK 86, 689), führten zu den Vermögensbeteiligungsgesetzen von 1983 (BGBl. I 1592) und 1986 (BGBl. I 2595) sowie den hierdurch neu gefaßten Vermögensbildungsgesetzen (zuletzt 5. VermBG). Dies brachte einen Kurswechsel in Richtung auf eine stärkere Beteiligung der Arbeitnehmer am Produktivkapital (s. die unterschiedlichen politischen und verbandspolitischen Auffassungen in LK 86 (Heft 22/23) Vogt (Regierung) 692 ff; Falthauser (CDU/CSU) 695 f; Huonker (SPD) 697 ff; Hirche (F.D.P.) 701 ff; Hornung-Draus (Arbeitgeber) 704 ff; Höhnen (DGB) 707 ff; Holzheimer (BdB) 710 ff; Laux (BVI) 713 ff). Zugleich mit der Änderung der Vermögenspolitik sollte ein ordnungspolitischer Konflikt gelöst werden. Statt der in dem Antrag der SPD-Bundestagsfraktion bevorzugten Tariffonds (s. BT-Drucks. 10/4747), der die Schaffung von Arbeitnehmerbeteiligungsgesellschaften in der Rechtsform der AG vorsah, bei denen einseitige Zusammenballungen wirtschaftlicher Macht befürchtet wurden, wählte der Gesetzgeber für die Beteiligung an mittelständischen, nicht emissionsfähigen Unterneh904

Entstehungsgeschichte

Vor § 2 5 a

men den Weg über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften (UBG), für die der notwendige Organisationsrahmen durch das UBGG zur Verfügung gestellt wurde (s. unten Rdn. 11 ff), ferner den der Erweiterung des KAGG um einen seinerzeit Dritten Abschnitt, durch den von KAG verwaltete Sondervermögen zugelassen werden, die außer Wertpapieren auch stille Beteiligungen an nicht börsennotierten Unternehmen erwerben (Beteiligungs-Sondervermögen). Der Tariffondsgedanke ist erneut anläßlich des Entwurfs des Jahressteuergesetzes 1996 aufgegriffen worden. Sowohl im Rahmen einer Änderung des 5. VermBG (§ 2 Abs. 1) als auch des § 19 a EStG (Abs. 3 und 6 a) war vorgesehen, daß Aktien von UBG und Anteilscheine von KAG, die von einer gemeinsamen Einrichtung (GE) der Tarifvertragsparteien i. S. des § 4 Abs. 2 Tarifvertragsgesetzes (TVG) gegründet worden sind, zu den Wertpapieren gehören, die Arbeitnehmer mit der Förderung nach dem 5. VermBG und § 19 a EStG erwerben können. Die Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien wäre damit auf Tarifverträge über GE, die wiederum UBG und KAG gründen, erweitert worden (Näheres BT-Drucks. 13/901 S. 10, 98, 133 f, 164; die Begr. aaO S. 164 spricht hinsichtlich der Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien von Klarstellung; es ist jedoch ordnungspolitisch zweifelhaft, ob sich Tarifvertragsparteien zur Zuwendung von Vermögensbeteiligungen des Instituts der GE bedienen können (zur Unzulässigkeit erwerbswirtschaftlich tätiger GE s. Bötticher, Die gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien, 1966, S. 147 ff, S. 150; Zöllner BB 68, 197, 599 ff; s. auch Vor § 37 a Rdn. 113; vgl. jedoch BVerfGE 55, 7, 9; Wiedemann!Stumpf T V G , 1977 s , § 1, 273, Gegenstand von GE können grundsätzlich alle Fragen sein, die auch tarifvertraglich regelbar sind; vgl. auch Löwich/Rieble TVG, 1992, § 4, 115 f). Aufgrund geäußerter Bedenken war ein Wahlrecht des Arbeitnehmers zwischen tarifvertraglich vereinbarten und anderen Vermögensbeteiligungen als Voraussetzung für die Steuervergünstigung vorgesehen. Das Thema der Tariffonds wurde jedoch nicht zuletzt mit Rücksicht auf die Komplexität der Fragen aus dem JStG 1996Entwurf wieder herausgenommen. Das UBGG und das erweiterte KAGG haben zum Ziel, den bisher nicht emissionsfä- 2 higen Unternehmen einen indirekten Zugang zu den organisierten Kapitalmärkten zu verschaffen, um Wettbewerbsnachteile dieser Unternehmen bei der Finanzierung zu mildern (Gerke/Schöner FS Philipp, S. 189). Im Rahmen der staatlichen Vermögenspolitik werden unterstützend besondere Anreize für die Anleger gegeben (s. Vor § 37 a Rdn. 121 und 124). Soweit es sich um nicht emissionsfähige Unternehmen mit Innovationsvorhaben handelt, deren Innovationsaktivität durch eine geringe Risikokapitalausstattung begrenzt ist, wird eine Finanzierung über eine UBG als geeigneter als eine solche über Beteiligungs-Sondervermögen angesehen, deren Beteiligung einen starken Fremdkapitalcharakter besitzt (Gerke/Schöner FS Philipp, S. 204 f; Vergleich und Analyse von UBG und Beteiligungs-Sondervermögen bei Bilstein FS Wöhe, S. 53 ff; s. auch unten Rdn. 13). Dies bedeutet praktisch, daß sich über Beteiligungs-Sondervermögen vor allem nicht emissionsfähige Unternehmen mit einer konservativeren, langfristig orientierten Geschäftspolitik finanzieren lassen. Kritisch wird angemerkt, daß derartige Finanzierungsleistungen betriebswirtschaftlich und gesamtwirtschaftlich von zweitrangigem Interesse seien, da sie bereits vom traditionellen Bankensystem zufriedenstellend erfüllt werden (Gerke/Schöner FS Philipp, S. 188). Ein weiterer Kritikpunkt sind die einengenden Vorschriften bei Veräußerung stiller Beteiligungen (§ 25 c), durch die Beteiligungen solcher Unternehmen kurzfristig unverkäuflich werden, bei denen sich die wirtschaftlichen Verhältnisse stark verschlechtern (Gerke/Schöner FS Philipp, S. 204). Überdies bleibt abzuwarten, ob nicht die weitgehenden Anforderungen an den Beteiligungsvertrag in § 2 5 c Abs. 1, die vorgeschriebenen Kontrollen und Prüfungen, 905

Vor §25 a

K A G G : Beteiligungs-Sondervermögen

darunter auch das Erfordernis für das Beteiligungsunternehmen, wie eine große Kapitalgesellschaft zu bilanzieren (s. die Kritik in der parlamentarischen Erörterung, Stenographischer Bericht BT 10/247 v. 14. 11. 86 S. 19162 f), ein zu großes Hindernis für nicht emissionsfähige Unternehmen bilden, sich der Finanzierung über BeteiligungsSondervermögen zu bedienen (s. auch Bilstein FS Wöhe, S. 54 f, der erhebliche Zweifel äußert, ob Beteiligungsunternehmen derartige Vertragsklauseln hinnehmen werden [die Gefahren aus der investmentrechtlichen Rücknahmeverpflichtung mit der Notwendigkeit, im Beteiligungsvertrag zu vereinbaren, daß bei höheren Nettoabflüssen stille Beteiligungen von der KAG an Dritte abgetreten werden können, werden von Bilstein aaO, S. 54 überschätzt]; Bilstein aaO, S. 53 weist zutreffend darauf hin, daß vermögenspolitische Konzepte, die Unternehmen den indirekten Zugang zum organisierten Kapitalmarkt eröffnen sollen, nur erfolgreich sein können, wenn in ausreichendem Umfang auf die individuellen Belange der Beteiligungsunternehmen eingegangen werden kann). Die im Rahmen des Bewertungsverfahrens vorgeschriebene Mindest-Risikoprämie von 2,5% (§ 2 Abs. 2 Satz 3 KAGG-BewV; s. Anh. S 25 d) kann jedoch, vorausgesetzt der Wirtschaftsprüfer hält sie oder eine ggf. vereinbarte höhere Risikoprämie für angemessen, die Finanzierungsform der stillen Beteiligung gegenüber Darlehnsfinanzierungen begünstigen (zur Attraktivität der stillen Beteiligungen der Beteiligungsfonds in Österreich Laux DB 85, 849; dazu auch Einl. III Rdn. 153 f). In tatsächlicher Hinsicht bleibt festzustellen, daß nach dem UBGG inzwischen eine größere Anzahl von Gesellschaften gegründet wurden (s. unten Rdn. 14), daß andererseits trotz vorbereitender Gespräche mit dem BÄK, in denen das BÄK seinen ursprünglichen Widerstand gegen die sog. Spartentheorie, nach der eine KAG alle Arten von Sondervermögen verwalten kann, aufgegeben hat, bis heute kein Beteiligungs-Sondervermögen aufgelegt worden ist. 3

Die Initiative zur Erweiterung des KAGG um Beteiligungs-Sondervermögen wurde vom Land Niedersachsen ergriffen, das den Entwurf eines Vermögensbildungsgesetzes zur Förderung von Arbeitnehmerbeteiligungen am Produktivvermögen v. 4. 6. 82 (BR-Drucks. 239/83) vorlegte. Hierauf und auf dem Ersten Vermögensbeteiligungsgesetz v. 22. 12. 83 (BGBl. I 1592) baute der Gesetzentwurf des BR v. 3. 10. 85 über ein Gesetz zur Förderung von Arbeitnehmerbeteiligungen am Produktivvermögen (BR-Drucks. 10/3955) auf. Die in diesem Gesetzentwurf vorgesehenen indirekten (außerbetrieblichen) Beteiligungsformen durch Einführung von Beteiligungs-Sondervermögen i. S. des KAGG wurden von der BReg. unter Hinweis auf investmentrechtliche Probleme (Liquidität, Bewertung) zurückhaltend aufgenommen (aaO, S. 30). Die BReg. gab seinerzeit dem geplanten Gesetz über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften den Vorzug (aaO). Der Antrag der Bundesfraktion der SPD zur Beteiligung der Arbeitnehmer am Produktivvermögen v. 29. 1. 86, der die Bildung sog. Tariffonds vorsah (BT-Drucks. 10/4747), brachte Bewegung in die Diskussion. Nunmehr griff die BReg. wesentliche Vorschläge des Gesetzentwurfs des BR auf und fügte sie in den Entwurf des Zweiten Gesetzes zur Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer durch Kapitalbeteiligungen (2. VermBetG) ein (BT-Drucks. 10/5981; s. dazu auch die Stellungnahme des BR v. 29. 6. 86 und Gegenäußerung der BReg. in BT-Drucks. 10/6280; ferner den Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, Bericht der Abgeordneten Dr. Faltlhauser und Huonker in BT-Drucks. 10/6462). Das 2. VermBetG trägt das Datum v. 19. 12. 86 (BGBl. I 2595, 2605 ff). Art. 3 dieses Gesetzes enthält die wirtschaftsrechtlichen und steuerrechtlichen Grundlagen für die Bildung von Beteiligungs-Sondervermögen. In das KAGG wurden neu der Dritte Abschnitt (§§ 25 a bis 25 j) [jetzt: Vierter Abschnitt] sowie der 2. Titel des Fünften Abschnitts (§§ 43 a, 43 b) 906

Übersicht

Vor § 2 5 a

eingefügt [jetzt: Sechster Abschnitt, 3. Titel]. Auf Beteiligungs-Sondervermögen finden die Vorschriften für Wertpapier-Sondervermögen sinngemäß Anwendung (§§ 25 a und 43 a). Die in § 25 d Abs. 3 vorgesehene Verordnung der BReg. über das bei der Bewertung maßgebende Berechnungsverfahren wurde dem BR zur Zustimmung am 10. 3. 88 zugeleitet (BR-Drucks. 117/88). Obwohl darin die Bewertungsfrage für die Praxis nicht zufriedenstellend gelöst wurde, ist die KAGG-Bewertungsverordnung (KAGG-BewV) v. 14. 12. 88 am 18. 12. 88 in Kraft getreten (BGBl. I 2237; s. Anh. § 25 d). Durch eine authentische Interpretation des Begriffs der „Risikoprämie" in der Verordnungsermächtigung des § 25 d Abs. 3 KAGG durch den Finanzausschuß des B T am 13. 12. 89 wurde die Einheitlichkeit der Bewertung bei Erwerb und während der Laufzeit der stillen Beteiligung sichergestellt (BT-Drucks. 11/6262, S. 29; s. § 2 5 d Rdn. 28). Diese Interpretation überlagert die vom BFM in einer Antwort v. 22. 9. 88 auf eine parlamentarische Anfrage geäußerte Auffassung, nach der die Feststellung des Wirtschaftsprüfers i. S. des § 25 d Abs. 2 „an Maßstäbe gebunden (ist), die ihm durch Gesetz und Verordnung vorgeschrieben sind". Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Auflegung von Beteiligungs-Sondervermögen sind damit geschaffen. Dennoch wurde bisher kein Beteiligungs-Sondervermögen aufgelegt. Seitens des BÄK wird für die Erlaubniserteilung an die fachliche Eignung des Geschäftsführers die Anforderung gestellt, daß er in der Lage ist, die Chancen und Risiken einer stillen Beteiligung anhand der vorgelegten Unterlagen des Unternehmens und der Berichte des Beteiligungsprüfers zu beurteilen. Bei Antragstellung auf Erteilung einer Erlaubnis zur Auflegung von Beteiligungs-Sondervermögen ist ein Geschäftsplan vorzulegen, aus dem sich „die Art der geplanten Geschäfte und der organisatorische Aufbau" der neuen zusätzlichen Sparte ergibt. Die Funktionstrennungen und inneren Kontrollmechanismen der KAG sind darzulegen, wenn die KAG gleichzeitig Sondervermögen einer anderen Sparte (Geldmarkt-, Wertpapier- und/ oder Grundstücks-Sondervermögen) verwalten soll.

II. Überblick der Regelungen für Beteiligungs-Sondervermögen Die Beteiligungs-Sondervermögen unterscheiden sich von Wertpapier-Sondervermö- 4 gen im wesentlichen dadurch, daß sie außer einer Anlage in Wertpapieren und Schuldscheindarlehen (diese Klarstellung erfolgte durch das 2. FMFG) nach einer Anlaufzeit von 8 Jahren mindestens 10 stille Beteiligungen enthalten müssen, deren Wert mindestens 10% des Wertes des Sondervermögens entspricht (§ 25 e Abs. 1). Die Maximalgrenze für die Anlage in stillen Beteiligungen beläuft sich auf 3 0 % des Wertes des Sondervermögens (§ 25 b Abs. 3). Für den Anteil der Schuldverschreibungen ist eine Obergrenze von 3 0 % vorgeschrieben (§ 25 b Abs. 4). Die stille Beteiligung ist eine Beteiligung als stiller Gesellschafter i. S. des § 230 HGB 5 (§ 25 a). Sie setzt die Beteiligung am Handelsgewerbe eines Kaufmannes voraus. Kaufmann i. S. dieser Vorschrift ist jeder Kaufmann kraft Gewerbebetriebes nach § 1 Abs. 2 HGB, also auch ein Minderkaufmann nach § 4 HGB (h. M.), der in das Handelsregister eingetragene sog. Soll-Kaufmann nach § 2 HGB oder Kann-Kaufmann nach § 3 HGB, ferner die Handelsgesellschaften nach § 6 HGB. Gedacht ist vor allem an Beteiligungen bei mittelständischen Unternehmen, denen ihre Größe oder, im Fall von Neugründungen, die Zeit ihres Bestehens noch nicht den Gang an die Börse gestattet. Unternehmen mit einem sehr hohen Innovationsgrad (Gerke/Schöner FS Philipp, S. 204 f) scheiden ebenso wie Unternehmen mit stark spekulativem Charakter (vgl. Moxter/ Ballwieser S. 44, 49) für eine Beteiligung aus. Die stille Beteiligung gewährt dem Kapitalgeber Informations- und Kontrollrechte sowie — je nach Ausgestaltung des 907

Vor §25 a

KAGG: Beteiligungs-Sondervermögen

Beteiligungsvertrages — im Einzelfall bestimmte Zustimmungsrechte, jedoch kein generelles Mitbestimmungsrecht. Für die Ausgestaltung des Beteiligungsvertrages gelten bestimmte Mindestanforderungen ( § 2 5 c Abs. 1). Die Κ AG kann nur eine typische stille Beteiligung für ein Sondervermögen eingehen. Eine atypische stille Beteiligung, die eine Mitunternehmerschaft begründet (a. A. Gerke/Schöner FS Philipp, S. 204, die eine Erlaubnis zur Mitunternehmerschaft aus § 43 a Satz 2 herleiten) oder das Beteiligungs-Sondervermögen an der Vermögenssubstanz beteiligt, ist nicht zulässig (§ 25 c Abs. 2). 6

Beschränkungen für die stillen Beteiligungen gelten insoweit, als nur Beteiligungen an nicht emissionsfähigen inländischen Unternehmen in Betracht kommen (§ 25 b Abs. 1 Nr. 2 Buchst, a). Diese Beschränkung ist politisch gewollt. Unternehmen, die aufgrund Größe und Rechtsform bisher keinen Zugang zum organisierten inländischen Kapitalmarkt hatten, sollen über das Beteiligungs-Sondervermögen Kapital zu angemessenen Bedingungen erhalten (Scholtz FS Döllerer, S. 554). Die Beschränkung auf diese Unternehmen verhindert, daß durch den Erwerb von stillen Beteiligungen und Wertpapieren desselben Unternehmens die Risikobegrenzungsvorschriften nach § 25 b Abs. 2 und 3 zu Lasten der Risikostreuung im Sondervermögen umgangen werden können (I-Hdb./Beckmann § 25 b, 3). Der Wert der stillen Beteiligung an einem Beteiligungsunternehmen darf zum Zeitpunkt des Erwerbs zusammen mit etwa bereits vorhandenen stillen Beteiligungen an diesem Unternehmen 5% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen (§ 25 b Abs. 2 Satz 1). Durch diese Regelung soll das Risiko einer zu hohen stillen Beteiligung des Sondervermögens an dem einzelnen Unternehmen begrenzt werden. Andererseits gibt es keine Begrenzung der Höhe des Beteiligungskapitals an dem Beteiligungsunternehmen. § 8 a Abs. 3, der bei Aktienerwerb eine Beherrschung von Unternehmen ausschließt, wird ausdrücklich als nicht anwendbar bezeichnet ( § 2 5 b Abs. 5). Stille Beteiligungen an einem Konzernunternehmen i. S. des § 1 8 AktG gelten als stille Beteiligungen an demselben Unternehmen (§ 25 b Abs. 2 Satz 2). Werden neben der stillen Beteiligung Wertpapiere eines Konzernunternehmens gehalten, gilt, wenn auch nicht ausdrücklich vorgeschrieben, bei entsprechenden Regelungen in den Vertragsbedingungen eine maximale Grenze von 10% (und nicht 15%) — bezogen auf das Fondsvermögen — für verbundene Unternehmen (§ 8 a Abs. 1 Satz 1 und 4; dazu I-Hdb./Beckmann aaO, 19).

7

Bei der Bewertung der stillen Beteiligung ist zu unterscheiden zwischen (a) der Angemessenheitsprüfung durch einen Abschlußprüfer, der nicht zugleich Abschlußprüfer der KAG sein darf, anläßlich des Erwerbs der stillen Beteiligung oder der Verlängerung ihrer Dauer und (b) der laufenden Bewertung durch die Depotbank, die börsentäglich nach erfolgtem Erwerb zu erfolgen hat. Die Bewertung erfolgt im Erwerbszeitpunkt mit dem Einlagebetrag (= vereinbarter Wert). Bis zur ersten Feststellung von Ertrag, Rückzahlungsbetrag und Risikoprämie durch den Wirtschaftsprüfer, die nach spätestens einem Jahr vorgeschrieben ist (§ 25 d Abs. 2), weicht der laufende Wert von dem Anfangswert nur entsprechend den Veränderungen der Anleiherendite und der Restlaufzeit ab (§ 2 Abs. 3 Satz 2 KAGG-BewV; Laux Bank 89, 516). Die Feststellungen des Wirtschaftsprüfers, die erstmals nach spätestens einem Jahr zu erfolgen haben (§ 25 d Abs. 2), sind an den bei Erwerb vereinbarten Einlagebetrag gebunden. Die Anpassung der aus der vereinbarten stillen Beteiligung rechnerisch abzuleitenden Risikoprämie an veränderte risikorelevante Umstände darf nur gemäß dem Verhältnis der Risikoprämie des Wirtschaftsprüfers im jeweiligen Bewertungszeitpunkt zu der des Erwerbszeitpunkts erfolgen (= aktualisierter vereinbarter Wert; s. BT-Drucks. 11/6262, S. 29; s. § 25 d Rdn. 29; zur abweichenden Auffassung des BFM s. oben Rdn. 3). 908

Gesetz über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften (UBGG)

Vor § 2 5 a

Bei dem Bewertungsverfahren hat sich der Gesetzgeber für eine Risiko-Zuschlags- 8 Methode entschieden, bei der die für die Bewertung einer stillen Beteiligung erforderliche Risiko-Chancen-Gewichtung durch einen im Diskontierungssatz enthaltenen Zuschlag (Risikoprämie) erfolgt (§ 25 d Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 i. V. m. S 1 Abs. 2 Nr. 2 KAGG-BewV). Die KAGG-BewV (Anh. § 25 d) regelt im einzelnen die Ermittlung der Größen, die bei der Angemessenheitsprüfung bei Erwerb nach § 25 b Abs. 1 Nr. 2 Buchst, b und bei der laufenden Bewertung zu beachten sind (dazu Laux Bank 85, 515 ff; unten § 2 5 d Rdn. 8 ff). § 3 KAGG-BewV nennt die von der Depotbank anzuwendende Bewertungsformel, die durch eine authentische Interpretation des Finanzausschusses des B T zur Verordnungsermächtigung eine Abwandlung erfahren hat (s. § 25 d Rdn. 29). Vergleichbar der Depotbank für Grundstücks-Sondervermögen hat die Depotbank 9 bei Beteiligungs-Sondervermögen den Bestand an stillen Beteiligungen zu überwachen. Zur Sicherung des Bestandes sind Verfügungen über stille Beteiligungen und Änderungen des Beteiligungsvertrages nur mit Zustimmung der Depotbank zulässig (§ 25 g Abs. 2). Sie hat bei Zahlung des Kaufpreises bei Erwerb der stillen Beteiligung darauf zu achten, daß entsprechend der Bestätigung des Wirtschaftsprüfers (§ 25 b Abs. 1 Nr. 2 Buchst, b) die Gegenleistung der Einlage aus dem Beteiligungs-Sondervermögen angemessen ist. Eine Veräußerung setzt voraus, daß die Gegenleistung den von der Depotbank ermittelten Wert nicht oder nur unwesentlich unterschreitet (§ 25 i). Für die Vertragsbedingungen sind Angaben über Informations-, Kontroll- und Zustimmungsrechte, die die KAG in allen Beteiligungsverträgen vereinbaren wird, erforderlich. Besondere Angaben über die stillen Beteiligungen und über die Beteiligungsunternehmen sind im Rahmen der Berichterstattung vorgeschrieben (§ 25 j). Für den Anleger sind steuerliche Vorteile bei einer Anlage in Beteiligungsfonds im 1 0 Rahmen der Vermögensbildung vorgesehen (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, d 5. VermBG; § 19 a Abs. 3 Nr. 5 EStG; s. Vor § 37 a Rdn. 121 und 124). Hierdurch ist eine interessante Kombination dergestalt möglich, daß ein Unternehmen seinen Arbeitnehmern steuerbegünstigt den Erwerb von Anteilscheinen an einem Beteiligungs-Sondervermögen gem. § 19 a EStG anbietet und im Gegenzug das Unternehmen und die KAG eine stille Beteiligung in Höhe der von den Arbeitnehmern erworbenen Anteilscheine vereinbaren (Schardt DB 87, Beilage 19, S. 15). Hinzuweisen ist auch allgemein auf die Förderungsmöglichkeiten, die sich aus Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen ergeben können (Gerke/Schöner FS Philipp, S. 194). Der Kreis der Anleger ist nicht auf den kleinen Geldgeber beschränkt. Aufgrund des durch Art. 6 des 2. VermBetG eingefügten § 54 a Abs. 2 Nr. 13 VAG (s. Anh. Nr. 9) können Versicherungsgesellschaften in Beteiligungs-Sondervermögen anlegen und sich damit indirekt an mittelständischen, nicht emissionsfähigen Unternehmen beteiligen.

III. Gesetz über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften (UBGG) Parallel zu der Möglichkeit der Bildung von Beteiligungs-Sondervermögen wurde das 11 UBGG vom 16. 12. 86 (BGBl. I 2488) erlassen (s. dazu BR-Drucks. 503/86; BT-Drucks. 10/6193; Scholtz FS Döllerer, S. 555 ff; Hesse DB Beilage 1/87, S. 7 ff; Menzel W M 87, 705 ff; o. Verf. Bank 87, 46; I-Hdb./Beckmann 454, UBGG Einl. mit ausführlichen Angaben zum Schrifttum; Hdb.KapitalanlageR/Oifo § 27, 60; Gerke/Schöner FS Philipp, S. 195ff; Bilstein FS Wöhe, S. 56ff). Das UBGG wurde inzwischen in wesentlichen Teilen durch Art. 9 2. FMFG (BGBl. 1994 I 1749, 1780) geändert (zur Begründung s. BT-Drucks. 12/7918 S. 120ff; Fanselow/Siedler Bank 94, 740), ferner geändert 9 09

Vor § 2 5 a

KAGG: Beteiligungs-Sondervermögen

ohne inhaltliche Änderung durch Art. 50 EGInsO v. 5. 10. 94 (BGBl. I 2911, 2936). Das UBGG verfolgt seinem eigenen Anspruch nach das Ziel, die mangelhafte Eigenkapitalausstattung mittelständischer, nicht börsennotierter Unternehmen durch Schaffung eines ordnungspolitischen Rahmens für einen Markt für indirekte Beteiligungen des breiten Publikums an diesen Unternehmen zu verbessern (Hdb.KapitalanlageR/Oíío, aaO). Bei Unternehmensbeteiligungsgesellschaften nach dem UBGG handelt es sich um eine weiterentwickelte Form der seit Jahren aktiven Beteiligungsgesellschaften (Bilstein FS Wöhe, S. 56). Den notwendigen Organisationsrahmen und die Anforderungen an die Tätigkeit der Unternehmensbeteiligungsgesellschaft (UBG) legt das UBGG im einzelnen fest. Es handelt sich um ein Organisationsgesetz (Gerke/ Schöner FS Philipp, S. 195). In S 2 Abs. 1 Nr. 9 KWG wird klargestellt, daß UBG keine Kreditinstitute i. S. des KWG sind und damit auch nicht der Aufsicht des BÄK unterstehen. Die UBG bedarf der Anerkennung durch das zuständige Ministerium des Bundeslandes, in dem die Gesellschaft ihren Sitz hat (§ 14 UBGG). Dies setzt voraus, daß die Gesellschaft die Rechtsform der Aktiengesellschaft und Sitz und Geschäftsleitung im Inland hat, das vorgesehene Mindestkapital von D M 2 Mio. voll eingezahlt ist (ausreichend nur in der Gründungsphase, Bilstein FS Wöhe, S. 56), die Satzung den in § 2 Abs. 2 UBGG vorgeschriebenen Unternehmensgegenstand aufweist und die Anteilseigner beim Ministerium eine schriftliche Erklärung eingereicht haben, wonach sie sich selbst verpflichten, mindestens 70% aller Aktien der UBG innerhalb von 10 Jahren öffentlich zum Erwerb über die Börse anzubieten. Für bereits anerkannte UBG hat § 26 Abs. 1 UBGG i. d. F. des 2. FMFG diese Frist auf 12 Jahre verlängert. Dieses Angebot ist gegebenenfalls jährlich bis zur Vollzeichnung zu wiederholen. Die Anteilinhaber sind, da es sich bei der UBG um eine AG handelt, an ihr als Aktionäre beteiligt. Die Ausgabe von Vorzugsaktien ist möglich, so daß die Initiatoren sich weiterhin die Mehrheit des stimmberechtigten Kapitals sichern können (Beispiel bei Bilstein FS Wöhe, S. 59). Der Erwerb von Aktien von UBG durch Investmentfonds ist unter den Voraussetzungen des KAGG zulässig. Die Führung der Bezeichnung „Unternehmensbeteiligungsgesellschaft" im Firmennamen ist gem. § 20 UBGG geschützt. 12

Eine UBG darf im wesentlichen nur Anteile oder Beteiligungen von Unternehmen mit Sitz oder Geschäftsleitung in der EG/dem EWR erwerben. Die Aktien dürfen im Zeitpunkt des Erwerbs weder an einer Börse zum amtlichen Handel zugelassen, noch in einen organisierten Markt einbezogen sein. Erworben werden dürfen Aktien in Ausübung eigener Bezugsrechte, ferner dürfen erworben werden GmbH-Anteile, Kommanditanteile sowie Beteiligungen als stiller Gesellschafter an Unternehmen, deren Anteile weder an einer Börse zum amtlichen Handel zugelassen, noch in einen organisierten Markt einbezogen sind (§ 2 Abs. 2, § 3 UBGG). Anteile oder stille Beteiligungen können auch eingeschränkt i. S. einer „Nachpflege" an ehemaligen Beteiligungsunternehmen, ferner bis 20% der Bilanzsumme des UBG an Drittstaatunternehmen erworben werden, sofern an diesen wiederum ein Beteiligungsunternehmen beteiligt ist (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 und Satz 3 UBGG). Die UBG soll Anteile oder stille Beteiligungen an mindestens 10 Unternehmen besitzen (§ 4 Abs. 1 UBGG). Der Buchwert der Beteiligung an einem Unternehmen darf sich einschließlich bereits gehaltener Beteiligungen auf nicht mehr als 20% der Bilanzsumme der UBG belaufen (§ 4 Abs. 2 UBGG). Die UBG darf bei keinem der Beteiligungsunternehmen mehr als 49% der Stimmrechte erwerben. Eine einmalige, auf zwei bzw. fünf Jahre bei jungen Unternehmen, die weniger als fünf Jahre bestehen, befristete Mehrheitsbeteiligung, ist mit Rückführungsverpflichtung zulässig (§ 4 Abs. 3 UBGG). Auf diese Weise werden auch Überbrückungs-Hilfestellun910

§25 a

Verweisung

gen in den Management-Buy-Out- oder Management-Buy-In-Fällen möglich, ferner in Sanierungs-/Turn-around-Situationen. Bei der Kapitalbeschaffung unterliegt die UBG Beschränkungen. Durch das 2. FMFG ist es der UBG jedoch gestattet, Schuldverschreibungen zu begeben. Der Rahmen für die Fremdkapitalaufnahme wurde gleichzeitig von 30% auf 50% des Eigenkapitals der UBG erhöht (§ 5 UBGG). Eine Kapitalbeschaffung über stille Beteiligungen oder Genußrechte ist weiterhin verboten (§ 7 UBGG). Bei einem Vergleich zwischen dem Instrument der UBG und dem Beteiligungs-Son- 1 3 dervermögen ist festgestellt worden, daß zur Finanzierung innovativer kleiner und mittlerer Unternehmen das UBGG das bessere Instrument darstellt. Die Festlegung der Beteiligungs-Sondervermögen auf typische stille Beteiligungen mit möglichst hohen laufenden Gewinnanteilen eignet sich nicht für alle finanziellen Situationen der Beteiligungsunternehmen (Bilstein FS Wöhe, S. 70). UBG führen den Beteiligungsunternehmen Eigenkapital zu (aaO, S. 62). Der Organisationsrahmen der UBG ist flexibler und kostengünstiger (aaO, S. 70). UBG vermitteln den Anlegern eine tatsächliche Beteiligung an Produktivvermögen, mit der diese auch an der Wertentwicklung der Beteiligungsunternehmen — wenn auch nur indirekt — partizipieren können (Bilstein aaO). Andererseits läßt die Erfüllung des Anlegerschutzprinzips bei der UBG zu wünschen übrig. Das Portefeuillerisiko ist erheblich größer. Daher wird mit einer größeren Anlegerakzeptanz bei Beteiligungs-Sondervermögen als bei UBG gerechnet. In steuerlicher Hinsicht sind zudem die Beteiligungs-Sondervermögen durch den Verzicht auf die Körperschaftsteuer (§43 a i.V. m. § 3 8 Abs. 1) gegenüber der Konstruktion der UBG im Vorteil (i. e. Gerke/Schöner FS Philipp, S. 199, S. 211; Schöner LK 85, 467 befürwortet zur Vermögensbildung und Verbesserung der Kapitalstruktur den gleichzeitigen Einsatz von UBG und Beteiligungs-Sondervermögen). 13 Unternehmensbeteiligungsgesellschaften sind bisher gegründet worden (vgl. Fan- 14 selow/Stedler Bank 94, 741). Ihre Initiatoren gehören vorwiegend dem Bank- und Versicherungsgewerbe an. Die einzige Unternehmensbeteiligungsgesellschaft nach dem UBGG, deren Aktien von nom. 45 Mio. D M an der Börse (geregelter Markt) eingeführt sind, ist die Deutsche Beteiligungs AG Unternehmensbeteiligungsgesellschaft (DBAG), Königstein/Taunus. Am Ende des Geschäftsjahres 1994/95 war die DBAG an 44 Unternehmen mit einem Investitionsvolumen von 126 Mio. D M beteiligt. Die Eigenmittel der Gesellschaft (gezeichnetes Kapital, Kapitalrücklage und Gewinnrücklagen) betrugen 112 Mio. DM. Als berufsständische Vereinigung der Unternehmensbeteiligungsgesellschaften be- 1 5 steht der Bundesverband Deutscher Kapitalbeteiligungsgesellschaften — German Venture Capital Association (BVK) e. V., Karolingerplatz 10—11, 14052 Berlin.

S 25 a [Verweisung] Für Kapitalanlagegesellschaften, die das bei ihnen eingelegte Geld in Wertpapieren und Beteiligungen als stiller Gesellschafter (stille Beteiligungen) im Sinne des § 230 des Handelsgesetzbuchs (Beteiligungs-Sondervermögen) anlegen, gelten die Vorschriften des Dritten Abschnitts sinngemäß, soweit sich aus den nachfolgenden Vorschriften dieses Abschnitts nichts anderes ergibt. 911

§25 a

K A G G : Beteiligungs-Sondervermögen

Übersicht Rdn. I. A l l g e m e i n e s II. B e g r i f f des B e t e i l i g u n g s - S o n d e r v e r m ö g e n s und der stillen Beteiligung

Rdn. . .

8

IV. A n w e n d b a r k e i t im einzelnen

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III. S i n n g e m ä ß e A n w e n d u n g

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I. Allgemeines 1

Die durch Art. 3 des 2. VermBetG in das K A G G eingefügten Regelungen für Beteiligungs-Sondervermögen stützen sich auf die für die Wertpapier-Sondervermögen im K A G G bereits vorhandenen aufsichtsrechtlichen, organisatorischen und steuerrechtlichen Vorschriften. Soweit Beteiligungs-Sondervermögen (Beteiligungsfonds) anders als Wertpapier-Sondervermögen (Wertpapierfonds) zu organisieren und zu beaufsichtigen sind, enthalten die Besonderen Vorschriften für Beteiligungs-Sondervermögen (§§ 2 5 a bis 2 5 j) abweichende Regelungen. Diese haben gegenüber den Besonderen Vorschriften für Wertpapier-Sondervermögen im Dritten Abschnitt Vorrang. Vergleichbare Vorschriften sind § 7 a Abs. 1 für Geldmarkt-Sondervermögen und § 2 6 für die Grundstücks-Sondervermögen. Eine entsprechende steuerrechtliche Verweisung enthält § 4 3 a Satz 1. Das Gesetz enthält ebenso wie bei Wertpapier-Sondervermögen keine weitergehenden speziellen Anforderungen an die verwaltende K A G , so daß grundsätzlich jede K A G , die die organisationsmäßigen Voraussetzungen für die Verwaltung eines Beteiligungs-Sondervermögens herstellt, ein solches entweder allein oder zusammen mit anderen Beteiligungs-Sondervermögen oder i. S. der Spartentheorie neben Geldmarkt-Sondervermögen, Wertpapier-Sondervermögen und auch Grundstücks-Sondervermögen verwalten kann (s. auch Vor § 25 a Rdn. 2). Sofern einer K A G die Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb ohne Beschränkung auf eine bestimmte Art vom Sondervermögen (eine Beschränkung kann sich auch aus dem Gesellschaftsvertrag/Satzung der K A G ergeben) vom B Ä K erteilt ist (zur Erlaubniserteilung s. § 2 Rdn. 81), umfaßt diese auch das Recht zur Verwaltung von Beteiligungs-Sondervermögen.

2

Die durch Beteiligungs-Sondervermögen mögliche indirekte Beteiligung von Anteilinhabern am Produktivvermögen auf investmentrechtlicher Basis stellt sich dar als Kompromiß zwischen einerseits den investmentrechtlichen Anforderungen nach jederzeitiger Verfügbarkeit des Anteilwertes für den Anleger und andererseits dem Bedürfnis der nicht börsennotierten und damit vor allem mittelständischen Unternehmen nach langfristigem Beteiligungskapital. D a stille Beteiligungen nicht jederzeit wieder zurückgegeben werden können, wurde ihr Anteil am Sondervermögen auf 3 0 % begrenzt (§ 2 5 b Abs. 3). Um zu verhindern, daß sich das restliche Vermögen überwiegend aus Rentenwerten zusammensetzt und deshalb nicht mehr zutreffend von einer Beteiligung am Produktivvermögen gesprochen werden kann, wurde für Schuldverschreibungen eine Erwerbsgrenze von 3 0 % eingeführt (§ 25 b Abs. 4). Nach dem Anlagekatalog des § 2 5 b Abs. 1 sind als Anlagegenstände für Beteiligungs-Sondervermögen außer den stillen Beteiligungen nur Wertpapiere und Schuldscheindarlehen zugelassen. D a s Halten von Bankguthaben und Geldmarktpapieren i. S. des § 8 Abs. 3 wird dadurch nicht ausgeschlossen.

3

§ 25 a bestimmt, daß die Vorschriften für Wertpapier-Sondervermögen sinngemäß anzuwenden sind, soweit sie nicht durch die Sondervorschriften für Beteiligungs-Sondervermögen verdrängt werden. Eine sinngemäße Anwendung bedeutet, daß jeweils den Besonderheiten des Beteiligungs-Sondervermögens Rechnung getragen werden 912

Stille Beteiligung

§ 25 a

muß, der Grundgedanke der anzuwendenden Vorschrift jedoch unangetastet bleibt. Die Sondervorschriften für Beteiligungs-Sondervermögen betreffen im einzelnen deren Anlagetätigkeit (§§ 25 b, 25 c, 25 e), die besonderen Bewertungs- und Sicherheitsanforderungen (§ 25 b Abs. 1 Nr. 2, §§ 25 d, 25 g, 25 i) und Fragen der Organisation and der Rechnungslegungspublizität (§§ 25 f, 25 h, 25 j). II. Begriff des Beteiligungs-Sondervermögens und der stillen Beteiligung Sowohl der Begriff der „stillen Beteiligung" ( = Beteiligung als stiller Gesellschafter) 4 als auch der des Beteiligungs-Sondervermögens (= Anlage des bei einer Κ AG eingelegten Geldes in Wertpapieren und Beteiligungen als stiller Gesellschafter i. S. des § 230 HGB) werden in § 25 a für die Besonderen Vorschriften für Beteiligungs-Sondervermögen definiert. § 25 a steht in enger Beziehung zu § 25 b, der in Abs. 1 ausdrücklich festlegt, daß für ein Beteiligungs-Sondervermögen nur Wertpapiere, Schuldscheindarlehen und stille Beteiligungen erworben werden dürfen. Durch die Bezugnahme der Legaldefinition der stillen Beteiligung in § 25 a auf § 230 HGB wird klargestellt, daß für ein Beteiligungs-Sondervermögen neben den Wertpapieren nur typische stille Beteiligungen erworben werden dürfen. „Andere Beteiligungswerte, wie Geschäftsanteile an einer KG oder atypische stille Beteiligungen, die eine echte Mitunternehmerschaft vermitteln, kommen dagegen zur Zeit für Beteiligungs-Sondervermögen wegen der noch ungelösten Steuer- und Bewertungsproblematik nicht in Betracht. Auch die Aufnahme von GmbH-Geschäftsanteilen in das Sondervermögen stößt wegen der erforderlichen regelmäßigen, möglichst täglichen Bewertung der Vermögensgegenstände auf Schwierigkeiten." (Begr. BR-Entw. 2. VermBetG, S. 22).

5

§ 230 HGB [Begriff und Wesen der stillen Gesellschaft] (1) Wer sich als stiller Gesellschafter an dem Handelsgewerbe, das ein anderer betreibt, mit einer Vermögenseinlage beteiligt, hat die Einlage so zu leisten, dai? sie in das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts übergeht. (2) Der Inhaber wird aus den in dem Betriebe geschlossenen Geschäften allein berechtigt und verpflichtet.

Die stille Gesellschaft ist eine besondere Form der BGB-Gesellschaft. Der stille Gesellschafter beteiligt sich an dem Handelsgewerbe eines anderen in der Weise, daß er in das Unternehmen des Geschäftsinhabers eine Einlage leistet, die in dessen Vermögen übergeht und dafür am Gewinn teilnimmt. Die stille Gesellschaft tritt nicht nach außen hervor, sondern ist eine „Innengesellschaft". Bei der Gründung einer stillen Gesellschaft soll im allgemeinen nicht bekannt werden, daß ein Unternehmen mit fremden Kapital arbeitet und ein anderer (der stille Gesellschafter) sich an dem Unternehmen beteiligt. Die stille Gesellschaft ist keine Handelsgesellschaft, da kein gemeinschaftliches Handelsgewerbe betrieben wird {Winkler S. 65). Es wird unterschieden zwischen der typischen stillen Gesellschaft einerseits; der stille 6 Gesellschafter nimmt gemäß § 231, 232 HGB und dem Gesellschaftsvertrag am Gewinn und Verlust des Handelsgeschäftes teil. Bei der atypischen (unechten) stillen Gesellschaft andererseits wird dagegen das ganze Geschäftsvermögen, auch das vor der Einlage des Stillen bereits vorhandene gewesene, als gemeinsames Vermögen behandelt, so daß der stille Gesellschafter bei der Auseinandersetzung nach Auflösung der stillen Gesellschaft so zu stellen ist, als wäre er am ganzen Geschäftsvermögen treuhänderisch beteiligt gewesen. In diesem Fall ist der stille Gesellschafter am Geschäftsvermögen, 913

§25 a

KAGG: Beteiligungs-Sondervermögen

den stillen Reserven und dem Auftragsbestand bei Aufstellung der Auseinandersetzungsbilanz beteiligt (§ 25 c Abs. 2 schließt entsprechende Vereinbarungen ausdrücklich aus). Er ist echter Mitunternehmer; auch richtet sich dann das Rechtsverhältnis der Gesellschafter grundsätzlich nach dem Recht der OHG, KG (Winkler S. 65; Baumbach/ Duden/Hopt HGB § 230, 1 C; § 235,1 A). 7

Der Geschäftsinhaber, bei dem sich der stille Gesellschafter beteiligt, kann Vollkaufmann oder Minderkaufmann, Einzelfirma oder Handelsgesellschaft, auch eine Personengesellschaft wie die BGB-Gesellschaft, natürliche oder juristische Person sein (Winkler aaO, S. 65; Baumbach/Duden/Hopt HGB § 2 3 0 , 3 A). § 25 b Abs. 1 Nr. 2 schreibt vor, daß es sich um eine stille Beteiligung an einem Unternehmen, dem Beteiligungsunternehmen, handeln muß (s. § 25 b Rdn. 4). Da es keinen gesetzlichen Unternehmensbegriff gibt (s. den sehr weitgehenden Unternehmensbegriff in § 2 Abs. 1 Satz 2 UStG, nach dem das Unternehmen die gesamte gewerbliche und berufliche Tätigkeit des Unternehmers — einer, der diese Tätigkeit selbständig ausübt — umfaßt), ist dieser Begriff hier gleichzusetzen mit dem Begriff des Handelsgewerbes i. S. des § 230 HGB. Durch die Bezugnahme auf § 230 HGB wird zugleich klargestellt, daß handwerkliche Unternehmen, Betriebe der Land- und Forstwirtschaft oder sonstige, nicht unter den Gewerbebegriff nach § 1 Abs. 2 HGB fallende Unternehmen (ζ. B. künstlerische oder freiberufliche Unternehmen), die nicht nach § 2 oder § 3 HGB in das Handelsregister eingetragen worden sind, für eine stille Beteiligung eines Beteiligungs-Sondervermögens nicht in Betracht kommen (I-Hdb./Beckmann § 25 b, 7). Für das Beteiligungsunternehmen schreibt das Gesetz keine Größe vor. Die zu beachtenden Bestimmungen über den Jahresabschluß (s. § 25 b Abs. 1 Nr. 2 Buchst, b) legen jedoch den Schluß nahe, daß nur an Unternehmen ab einer gewissen Größenordnung gedacht ist, denn es muß einen Sinn machen, den Jahresabschluß entsprechend den für große Kapitalgesellschaften i. S. des § 267 Abs. 3 HGB geltenden Vorschriften aufzustellen. Auch ständen bei einem kleinen Unternehmen die finanziellen Belastungen durch die erforderlichen Prüfungsfeststellungen in keinem vertretbaren Verhältnis zum Vorteil einer stillen Beteiligung für das Beteiligungsunternehmen und zum voraussichtlichen Ertrag beim BeteiligungsSondervermögen .

III. Sinngemäße Anwendung 8

Auf Beteiligungs-Sondervermögen finden unmittelbare Anwendung die §§ 1 bis 7 KAGG, die neben den aufsichtsrechtlichen Vorschriften für die KAG allgemeine Regelungen für die Sondervermögen (§ 6) und zum Bezeichnungsschutz (§ 7) enthalten. § 6 Abs. 1 Satz 2 wird modifiziert durch § 25 f. Die bei Wertpapier-Sondervermögen zulässige Miteigentumslösung wurde aus praktischen Gründen wegen der in den Beteiligungs-Sondervermögen enthaltenen stillen Beteiligungen nicht zugelassen. Stille Beteiligungen lauten nicht wie Wertpapiere i. S. des § 8 auf den Inhaber, vielmehr wird der Gesellschafter namentlich genannt. Die Benennung jedes einzelnen Anteilinhabers des Beteiligungsfonds als Gesellschafter wäre nicht zumutbar. Eine Übertragung der stillen Beteiligung kann nur durch Abtretung erfolgen, an der jeder Anteilinhaber mitwirken müßte (Begr. BR-Entw. 2. VermBetG, S. 25).

9

Hinsichtlich einer sinngemäßen Anwendung verweist § 25 a ausdrücklich auf die Vorschriften des Dritten Abschnitts des KAGG (§§ 8 bis 25). Für eine sinngemäße Anwendung weiterer Vorschriften des KAGG, insbesondere des Fünften Abschnittes betreffend die Grundstücks-Sondervermögen, gibt es im Gesetz keinen Anhalt, noch 914

Sinngemäße Anwendung der §§ 8 bis 25

§ 25a

besteht dazu Veranlassung (a. A. I-Hdb./Beckmann 1). Im Rahmen der steuerrechtlichen Vorschriften des KAGG enthält § 43 a Satz 1 eine entsprechende Verweisungsvorschrift.

IV. Anwendbarkeit im einzelnen § 8 (Anlagewerte, Anlagegrenzen) ist in seinen Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 auf die Wert- 10 papiere des Beteiligungs-Sondervermögens anwendbar (§ 8 Rdn. 78 f); der Erwerb von Schuldscheindarlehen nach Abs. 2 Nr. 2 ist, da es sich nicht um Wertpapiere handelt, erst nach der Ergänzung des § 25 b Abs. 1 Nr. 1 durch das 2. FMFG um Schuldscheindarlehen zulässig geworden. Der Erwerb von Schuldverschreibungen und Schuldscheindarlehen wird durch § 25 b Abs. 4 auf 30% begrenzt. Abs. 3 ist anwendbar, da es sich um eine Liquiditätsvorschrift handelt (dazu auch § 8 Rdn. 79). Auch, soweit die Einlagezertifikate von Kreditinstituten keine Wertpapiere im rechtstechnischen Sinne sind, besteht kein Grund, die Beteiligungs-Sondervermögen von einer solchen Liquiditätsanlage auszuschließen. Das Verbot des Erwerbs von Edelmetallen nach Abs. 4 gilt schon im Hinblick auf die allgemeine Anlagebeschränkung des § 25 b Abs. 1. Ebenso ist das Anlageverbot bestimmter Optionsscheine in Abs. 5 zu beachten. § 8 a (Sonstige Anlagegrenzen) ist auf die Wertpapiere des Beteiligungs-Sondervermö- 11 gens anwendbar (§ 8 a Rdn. 38). Die in diesem Falle mögliche Anhebung der Anlagegrenzen durch die Vertragsbedingungen ist mangels einer ausdrücklichen Regelung nicht, auch nicht entsprechend, auf die stillen Beteiligungen anzuwenden (vgl. I-Hdb./ Beckmann 2 und ders. § 25 b, 17 m. Hinw. auf ξ 25 b Abs. 2). Der Erwerb von Schuldverschreibungen und Schuldscheindarlehen bleibt durch § 25 b Abs. 4 auf 30% des Wertes des Beteiligungs-Sondervermögens begrenzt. Die für Pfandbriefe, Kommunalschuldverschreibungen, für Schuldverschreibungen bestimmter öffentlicher Aussteller sowie für sonstige gedeckte Schuldverschreibungen von Kreditinstituten geltenden, die Risikostreuung einschränkenden Anrechnungsvorschriften des § 8 a Abs. 1 sind innerhalb der 30%-Grenze in der Anwendung nicht durch § 25 b Abs. 4 gehindert. Dieser will nur vermeiden, daß die Beteiligung an Produktivvermögen ein untergeordnetes Gewicht hat, enthält jedoch keine Risikostreuungsvorschrift im Hinblick auf den einzelnen Aussteller. § 8 a Abs. 1 a ist ebenfalls anwendbar jedoch mit der Begrenzung aus § 25 b Abs. 4. Ein Beteiligungs-Sondervermögen kann folglich bis zu 30% in Bundesanleihen angelegt sein. Die Anlagebeschränkungen des Abs. 2 Satz 4 und Abs. 3 sind aufgrund ausdrücklicher Vorschrift in § 25 b Abs. 5 nicht auf den Erwerb stiller Beteiligungen, dagegen bei Erwerb von Aktien (stimmrechtslose Vorzugsaktien und Stammaktien) für das Beteiligungs-Sondervermögen anzuwenden. Stille Beteiligungen sind im Gesetz ohne vergleichbare Begrenzungen und können folglich 10% des Beteiligungskapitals eines Beteiligungsunternehmens überschreiten (s. auch § 25 b Rdn. 23). Der Erwerb von Optionsscheinen für ein Beteiligungs-Sondervermögen ist nicht ausgeschlossen. Folglich sind auch die Anlagegrenzen für Optionsscheine in § 8 a Abs. 4 und 5 auf BeteiligungsSondervermögen anzuwenden. Die Sonderregelung für Geldmarktpapiere in Abs. 6 geht der Anlagegrenze von 30% für Schuldverschreibungen in § 25 b Abs. 4 vor. § 8 b (Anteile an anderen Sondervermögen) ist anwendbar (§ 8 b Rdn. 11).

12

§ 8 c (Überschreitung von Anlagegrenzen) ist anwendbar mit der Maßgabe, daß auch in der Gründungsphase die Höchstgrenze für Schuldverschreibungen von 30% gem. § 25 b Abs. 3 zu berücksichtigen ist (§ 8 c Rdn. 8).

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14

§ 8 d (Wertpapier-Optionsgeschäfte) ist anwendbar (§ 8 d Rdn. 38). 915

§ 25 a

KAGG: Beteiligungs-Sondervermögen

15

§ 8 e (Devisentermingeschäfte — Optionsrechte auf Devisen und Devisenterminkontrakte) ist anwendbar (§8 e Rdn. 21). Schon vor Inkrafttreten dieser Vorschrift aufgrund des 1. FMFG gestattete das BÄK den Verkauf von Devisen auf Termin zur Absicherung der Währungsrisiken von auf ausländische Währung lautenden Vermögensgegenständen.

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§ 8 f (Finanzterminkontrakte — Optionsrechte auf Finanzterminkontrakte und Wertpapier-Indizes) sind sowohl zur Absicherung von Vermögensgegenständen des Sondervermögens als auch in den gesetzlichen Anlagegrenzen ohne Absicherungszweck zulässig (§ 8f Rdn. 24).

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§ 8 g (Anzeigepflichten, Wirksamkeit von Rechtsgeschäften) ist anwendbar, jedoch nur beschränkt auf Anlagen des Sondervermögens, die nicht stille Beteiligungen sind (s. § 8 g Rdn. 10f). Uberschreitungen der speziell für Beteiligungs-Sondervermögen geltenden Anlagegrenzen in § 25 b Abs. 2, 3 und 4 sind den Aufsichtsstellen nur dann zu melden, wenn dies vom BÄK besonders angeordnet ist.

18

§ 9 (Treuhänderschaft, Sicherheitsvorschriften) ist anwendbar (§9 Rdn. 39). Einen Bestandsschutz für die stillen Beteiligungen bildet die nach § 25 g Abs. 2 erforderliche Zustimmung der Depotbank zu Verfügungen und zu Änderungen des Beteiligungsvertrags.

19

§ § 9 a bis 9 d (Wertpapier-Darlehen) sind anwendbar. Auch bei einem BeteiligungsSondervermögen besteht die Möglichkeit einer unbefristeten und befristeten Wertpapierleihe (s. § 9 a Rdn. 28; § 9 b Rdn. 16; § 9 c Rdn. 10; § 9 d Rdn. 8; anders als bei Immobilienfonds ist keine Begrenzung auf die unbefristete Wertpapierleihe vorgesehen, s. § 3 5 Abs. 2).

20

§ 10 (Verwaltung, Haftungsfreistellung des Sondervermögens) ist anwendbar (§10 Rdn. 51). Im Hinblick auf Abs. 2, nach dem das Sondervermögen nicht für Verbindlichkeiten der KAG haftet, auch wenn sie aus Rechtsgeschäften herrühren, die die KAG für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber abschließt, entsteht für das Sondervermögen keine unmittelbare Haftung aus einem Beteiligungsvertrag i. S. des § 25 c zwischen der KAG und dem Beteiligungsunternehmen. Die KAG und die Depotbank haben jedoch gegen das Sondervermögen nach § 10 Abs. 3 und § 12 c Ansprüche auf Vergütung und Ersatz von Aufwendungen.

21

§ 11 (Rücknahme von Anteilscheinen, Rücknahmeaussetzung) ist anwendbar (§11 Rdn. 19). Abs. 2 wird modifiziert durch § 25 h, der für Beteiligungs-Sondervermögen eine die Fondsverwaltung bindende und damit auch entlastende Regelung enthält, indem die Auszahlung des Rücknahmepreises in der Reihenfolge der Vorlage der Anteilscheine vorgeschrieben wird, jeweils sukzessive in dem Umfang beschaffter Barmittel (I-Hdb./Beckmann § 25 h, 4). Voraussetzungen und Bedingungen für die Rückgabe von Anteilscheinen sind im übrigen durch die Vertragsbedingungen zu regeln (§ 15 Abs. 3 Buchst, g, der ebenfalls entsprechend anwendbar ist, unten Rdn. 25).

22

§§ 12 bis 12 c (Depotbank) sind anwendbar (i. e. § 12 Rdn. 43, § 12 a Rdn. 23, § 12 b Rdn. 8, § 12 c Rdn. 13). Vorrangig gelten hinsichtlich der Aufgaben der Depotbank betr. den Bestand an stillen Beteiligungen § 2 5 g Abs. 1 bis 3. § 2 5 g Abs. 3 entspricht § 12 a Abs. 1 und 2, schließt jedoch deren Anwendung — soweit sie zusätzliche Regelungen enthalten — nicht aus. Nach ausdrücklicher Vorschrift des § 25 g Abs. 4 bleiben im übrigen die §§ 12 bis 12 c unberührt (gleiche Vorschrift in § 31 Abs. 9 für Grundstücks-Sondervermögen) .

23

§ 13 (Kündigung des Verwaltungsrechts und dessen Verlust durch Auflösung oder Konkurs, Vergleichsverfahren) ist anwendbar (§ 13 Rdn. 14). 916

Sinngemäße Anwendung der §§ 8 bis 25

§ 25 a

§ 14 (Abwicklung, Übertragung) ist anwendbar (§ 14 Rdn. 12). Diese Vorschrift wird 2 4 ergänzt durch § 25 c Abs. 1 Buchst, d, der für den Beteiligungsvertrag im Fall der Abwicklung die Zustimmung des Beteiligungsunternehmens zum Übergang auf die Depotbank sowie Übertragung auf eine andere KAG vorschreibt. Eine Abwicklung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 ist nur in Ausnahmefällen denkbar. § 15 (Vertragsbedingungen) ist anwendbar (§ 15 Rdn. 43). Abs. 3 wird ergänzt durch 2 5 die Anforderung in § 2.5 j Abs. 1, daß in den Vertragsbedingungen Angaben darüber enthalten sein müssen, welche Informations-, Kontroll- und Zustimmungsrechte die KAG in allen Beteiligungsverträgen vereinbaren wird. Abs. 4 ist nicht anwendbar (§ 15 Rdn. 43). § 15 a (Genehmigungsgebühr) ist anwendbar (§ 15 a Rdn. 3).

26

§ 16 (Veräußerungsgewinne) ist anwendbar (§ 16 Rdn. 6).

27

§ 18 (Anteilscheine) ist hinsichtlich der Abs. 1 und 2 anwendbar (§ 18 Rdn. 36). 2 8 Abs. 3 ist aufgrund der in § 25 f für Beteiligungs-Sondervermögen vorgeschriebenen Treuhandlösung nicht anwendbar. § 19 (Verkaufsunterlagen, Verkaufsprospekt) ist anwendbar (§ 19 Rdn. 48). Bei den 2 9 in § 19 Abs. 2 durch das 1. FMFG für den Verkaufsprospekt vorgeschriebenen Mindestangaben sind zu berücksichtigen im Rahmen der Angaben nach Nr. 3 die in § 25 f vorgeschriebene Treuhandlösung, nach Nr. 4 die Anlagevorschriften des § 25 b, nach Nr. 5 die Rücknahmevorschrift des § 25 h, nach Nr. 7 die über S 43 a anzuwendenden Steuervorschriften für Wertpapier-Sondervermögen. § 20 (Prospekthaftung) ist anwendbar (§ 20 Rdn. 61).

30

§ 21 (Ausgabe von Anteilscheinen, Bewertung, Ausgabe- und Rücknahmepreis) ist 31 anwendbar (§21 Rdn. 49 und 51). Bei der börsentäglichen Bewertung sind von der Depotbank die Feststellungen des Abschlußprüfers nach § 25 d Abs. 2, ggf. § 25 b Abs. 1 Nr. 2 Buchst, b und nach § 2 KAGG-BewV zugrunde zu legen. Für noch nicht gezahlte Stückerträge stiller Beteiligungen ist bei der Inventarwertermittlung § 25 g Abs. 1 Satz 2 und 3 zu beachten. Der sinngemäß anzuwendende § 21 Abs. 7, der von einen Mindestanteilwert von 100 D M ausgeht, hindert nicht die bei Geldmarktfonds üblichen Mindestanlagesummen entsprechend der Praxis bei Festgeldanlagen. § 22 (Kostenvorausbelastung) ist anwendbar (§ 22 Rdn. 8).

32

§ 23 (Widerrufsrecht) ist anwendbar (§ 23 Rdn. 38).

33

§ 24 (Sammelverwahrung, Verlust von Anteilscheinen) ist anwendbar (§ 24 Rdn. 19). 3 4 § 24 a (Rechnungslegung, Abschlußprüfung) ist anwendbar (§ 24 a Rdn. 93). Da die 3 5 stillen Beteiligungen mit Rücksicht auf die Begrenzung auf höchstens 30% keine dominierende Stellung einnehmen, gilt die durch das 1. FMFG erweiterte Rechnungslegungspublizität. Die Bestimmungen über den Rechenschaftsbericht und die Vermögensaufstellung werden ergänzt durch § 25 j Abs. 2 und 3. § 24 b (EG/EWR-Vertriebsanzeige) und § 2 5 (EG/EWR-Vertriebsaufsicht) sind nicht 3 6 anwendbar. Diese, durch das 1. FMFG eingefügten Vorschriften, entsprechen den Anforderungen der RL 85/611/EWG, die derzeit nur Wertpapier-Sondervermögen erfaßt. Die RL 85/611 /EWG und die entsprechend geänderten nationalen Gesetze schaffen nur für Anteile an Wertpapierfonds aus EG/EWR-Staaten verbesserte Zugangsmöglichkeiten zum öffentlichen Vertrieb in den anderen EG/EWR-Staaten (Einl. II Rdn. 27 ff). 917

§25b

KAGG: Beteiligungs-Sondervermögen

§ 25 b [Anlagewerte, Anlagegrenzen] (1) Die Kapitalanlagegesellschaft darf für ein Beteiligungs-Sondervermögen nur erwerben 1. Wertpapiere und Schuldscheindarlehen; 2. stille Beteiligungen an einem Unternehmen mit Sitz und Geschäftsleitung im Geltungsbereich dieses Gesetzes (Beteiligungsunternehmen), wenn a) Wertpapiere des Beteiligungsunternehmens weder zur amtlichen Notierung oder zum geregelten Markt an einer inländischen Börse zugelassen sind noch an einem inländischen organisierten Markt gehandelt werden und b) zuvor ein von der Kapitalanlagegesellschaft bestellter Abschlußprüfer im Sinne des § 319 Abs. 1 Satz 1 des Handelsgesetzbuchs, der nicht zugleich Abschlußpriifer der Kapitalanlagegesellschaft sein darf, bestätigt, daß für die aus dem Beteiligungs-Sondervermögen zu leistende Einlage eine Gegenleistung vereinbart ist, die zum Zeitpunkt der Leistung angemessen ist; er hat hierzu Jahresabschlüsse des Beteiligungsunternehmens, die zumindest für das letzte Geschäftsjahr entsprechend den für große Kapitalgesellschaften im Sinne des § 267 Abs. 3 des Handelsgesetzbuchs geltenden Vorschriften aufgestellt sind, heranzuziehen, die erwarteten Gewinnanteile und den erwarteten gewinnunabhängigen Mindestzins (erwarteter Ertrag), den erwarteten Rückzahlungsbetrag, die Veräußerbarkeit und das Risiko der stillen Beteiligung sowie die Rendite der umlaufenden Anleihen des Bundes und der Sondervermögen Bundeseisenbahnvermögen und Deutsche Bundespost mit annähernd gleicher Restlaufzeit nach Maßgabe der Rechtsverordnung nach § 25 d Abs. 3 zu berücksichtigen und den erwarteten Ertrag und den erwarteten Rückzahlungsbetrag in der Bestätigung anzugeben; § 319 Abs. 2 bis 4 des Handelsgesetzbuchs ist auf den Abschlußprüfer entsprechend anzuwenden. Dem Erwerb einer stillen Beteiligung steht die Verlängerung ihrer Dauer gleich. (2) Stille Beteiligungen an einem Beteiligungsunternehmen dürfen für ein Beteiligungs-Sondervermögen nur insoweit erworben werden, als zur Zeit des Erwerbs ihr Wert zusammen mit dem Wert der bereits in dem Sondervermögen befindlichen stillen Beteiligungen an diesem Unternehmen 5 vom Hundert des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigt. Stille Beteiligungen an Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes gelten als stille Beteiligungen an demselben Unternehmen. (3) Stille Beteiligungen dürfen für ein Beteiligungs-Sondervermögen nur insoweit erworben werden, als zur Zeit des Erwerbs ihr Wert zusammen mit dem Wert der bereits in dem Sondervermögen befindlichen stillen Beteiligungen 30 vom Hundert des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigt. (4) Schuldverschreibungen und Schuldscheindarlehen dürfen für ein BeteiligungsSondervermögen nur insoweit erworben werden, als zur Zeit des Erwerbs ihr Wert zusammen mit dem Wert der bereits in dem Sondervermögen befindlichen Schuldverschreibungen und Schuldscheindarlehen 30 vom Hundert des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigt. (5) § 8 a Abs. 2 Satz 4 und Abs. 3 gilt nicht für den Erwerb von stillen Beteiligungen. (6) Die Nichtbeachtung der Vorschriften der Absätze 1 bis 4 berührt die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts nicht. 918

§ 25 b

Anlagegrundsätze und Anlagegrenzen

Übersicht Rdn. I. A l l g e m e i n e s II. A n l a g e g r u n d s ä t z e und A n l a g e g r e n z e n . . . . III. W e r t p a p i e r e

und

2

bb)

4

1.

Begriff

2.

A n f o r d e r u n g e n bei E r w e r b und Verlänge-

4

rung der D a u e r

8 an

nicht-börsengängigen

U n t e r n e h m e n ( B u c h s t , a) b) A n g e m e s s e n h e i t s p r ü f u n g

8 (Buchst,

b)

9

Abschlußprüfer/Bewertungsprüfer

3

IV. Stille Beteiligungen (Abs. 1 Nr. 2)

Beteiligung

aa)

Schuldscheindarlehen

( A b s . 1 Nr. 1)

a)

Rdn.

1

3.

9

Angemessenheitsprüfung

und

Bestätigung

11

cc)

Prüfungsunterlagen

12

dd)

B e w e r t u n g s f a k t o r e n i. e

A n l a g e g r e n z e n ( A b s . 2 und 3)

V. A n l a g e g r e n z e n

für

Schuldverschreibungen

und S c h u l d s c h e i n d a r l e h e n (Abs. 4) VI. Unanwendbarkeit

der

15 20

22

Stimmrechtsklauseln

a u f stille Beteiligungen ( A b s . 5) V I I . S c h u t z des R e c h t s v e r k e h r s (Abs. 6)

23 24

I. Allgemeines Beteiligungs-Sondervermögen entsprechen in der Z u s a m m e n s e t z u n g ihres V e r m ö g e n s 1 weitgehend den W e r t p a p i e r - S o n d e r v e r m ö g e n . Sie unterscheiden sich d a d u r c h , d a ß sie neben W e r t p a p i e r e n , Schuldscheindarlehen und B a n k g u t h a b e n n a c h A b l a u f einer Übergangsfrist v o n 8 J a h r e n stille Beteiligungen an mindestens 10 Beteiligungsunternehmen in einem G e s a m t w e r t von mindestens 1 0 % und h ö c h s t e n s 3 0 % des Wertes des S o n d e r v e r m ö g e n s (§ 2 5 b A b s . 3 , § 2 5 e A b s . 1) enthalten müssen. D i e Zulässigkeit des E r w e r b s von Schuldscheindarlehen, die sich für W e r t p a p i e r f o n d s durch das 1. F M F G aus § 8 A b s . 2 Nr. 2 ergibt, wird durch E r g ä n z u n g e n in Abs. 1 und 4 auf G r u n d des 2 . F M F G sichergestellt. D i e allgemeine Verweisung des § 2 5 a a u f die s i n n g e m ä ß e Anw e n d u n g der Vorschriften des D r i t t e n A b s c h n i t t s reichte angesichts der E n u m e r a t i o n in A b s . 1 nicht aus; die K A G hat die sonstigen A n f o r d e r u n g e n g e m ä ß § 8 A b s . 2 beim E r w e r b zu b e a c h t e n (Begr. 2 . F M F G , S. 8 2 ) . § 2 5 b regelt im einzelnen die Voraussetzungen, unter denen eine stille Beteiligung e r w o r b e n und ggf. verlängert werden darf. Dies betrifft v o r allem in A b s . 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b die n o t w e n d i g e Angemessenheitsprüfung der Gegenleistung für die E i n l a g e bei E r w e r b durch einen A b schlußprüfer. D i e Angemessenheitsprüfung hat den C h a r a k t e r einer E r s t b e w e r t u n g . D i e Feststellungen, die im R a h m e n dieser Prüfung getroffen und in einer B e s t ä t i g u n g des A b s c h l u ß p r ü f e r s anzugeben sind, bilden bis zu einer erneuten Feststellung des A b s c h l u ß p r ü f e r s n a c h spätestens einem J a h r die G r u n d l a g e für die laufende B e w e r tung durch die D e p o t b a n k ( § 2 5 d A b s . 1 Satz 3 H a l b s . 2 ) . M i t R ü c k s i c h t auf die Z u s a m m e n f ü h r u n g der B u n d e s e i s e n b a h n e n sind in § 2 5 b A b s . 1 Satz 1 durch A r t . 6 Abs. 4 3 E N e u O G die W ö r t e r „ D e u t s c h e B u n d e s b a h n " durch das W o r t „Bundeseisenb a h n v e r m ö g e n " ersetzt w o r d e n . § 2 5 b regelt weiter die bei stillen Beteiligungen zu b e a c h t e n d e R i s i k o s t r e u u n g von 5 % , bezogen auf das einzelne Beteiligungsunternehmen (Abs. 2 ) und die 3 0 % ige E r w e r b s g r e n z e für die stillen Beteiligungen insgesamt in einem S o n d e r v e r m ö g e n (§ 2 5 b A b s . 3). E r e n t h ä l t ferner eine spezielle E r w e r b s g r e n z e für Schuldverschreibungen von 3 0 % (Abs. 4 ) , die N i c h t a n w e n d b a r k e i t auf stille Beteiligungen der für W e r t p a p i e r - S o n d e r v e r m ö g e n geltenden Vorschriften über M a c h t k o n z e n t r a tionen (Abs. 5 ; die Verweisungen in A b s . 5 wurden durch das 1. F M F G an die aktuelle R e c h t s l a g e angepaßt) s o w i e eine Regelung zum Verkehrsschutz (Abs. 6). D i e N i c h t b e a c h t u n g der A n l a g e v o r s c h r i f t e n o d e r der E r w e r b s g r e n z e n in § 2 5 b A b s . 1 bis 4 stellt eine O r d n u n g s w i d r i g k e i t d a r ( § 5 0 a A b s . 1 Nr. 1 Buchst, b; s. auch § 5 0 a A b s . 3 Satz 1). 919

§ 25 b

KAGG: Beteiligungs-Sondervermögen

II. Anlagegrundsätze und Anlagegrenzen 2

Für ein Beteiligungs-Sondervermögen dürfen nach Abs. 1 Satz 1 nur Wertpapiere, Schuldscheindarlehen und stille Beteiligungen erworben werden (s. auch § 2 und 3 BVB Beteiligungsfonds). Das BÄK ist von den Überlegungen, eine Zustimmung des Aufsichtsrats bei Erwerb von stillen Beteiligungen, Änderungen von Beteiligungsverträgen und Veräußerung von stillen Beteiligungen zu fordern, wieder abgerückt (BAK-Schr. v. 23. 7. 91). Ein solches Erfordernis wäre ein unzulässiger Eingriff in die geschäftspolitische Handlungsfreiheit der Geschäftsführung der KAG gewesen. Zu beachten sind beim Erwerb von Wertpapieren die hierfür geltenden Anlagegrenzen zur Wahrung des Prinzips der Risikomischung (s. Begr. 2. VermBetG, S. 33). Für Schuldscheindarlehen gelten über § 25 a die Anforderungen und 10%-Anlagegrenze in § 8 Abs. 2 Nr. 2. Zusätzlich ist zu beachten die Erwerbsgrenze für Schuldverschreibungen und Schuldscheindarlehen in Abs. 4 (unten Rdn. 22). Obwohl der Begriff des Beteiligungs-Sondervermögens darauf schließen läßt, daß dort stille Beteiligungen dominieren, blockt das Gesetz dies selbst ab. Im Hinblick auf die Minimal- und Maximalgrenzen von 10 bzw. 30% (§ 25 e Abs. 1 und § 25 b Abs. 3) dürften in der Praxis die Wertpapieranlagen ein größeres Gewicht besitzen. In den Fällen der Anlage in Aktien, Genußscheinen und i. w. S. der Industrieobligationen und Gewinnschuldverschreibungen (Anh. § 8 Rdn. 2, 22, 23, 25) handelt es sich ebenfalls um eine Beteiligung am Produktivvermögen, wenngleich der großen Kapitalgesellschaften (s. die kritische Anm. zur Firmenwahrheit bei I-Hdb./Beckmann 2; Dürr W M 89, 936; aus den speziellen Grenzen des § 25 b läßt sich m. E. keine Richtschnur für einzuhaltende Prozentsätze zur Wahrung der Firmenwahrheit ableiten). Neben Wertpapieren und stillen Beteiligungen sind Bankguthaben bis zur Höchstgrenze von 49% zulässig (§ 8 Abs. 3, der über § 25 a sinngemäß Anwendung findet). Zu den Bankguthaben i. d. S. zählen auch die in § 8 Abs. 3 genannten Einlagenzertifikate (s. § 8 Rdn. 67 und 79).

III. Wertpapiere und Schuldscheindarlehen (Abs. 1 Nr. 1) 3

Ausdrücklich als Anlagewerte eines Beteiligungs-Sondervermögens werden die Wertpapiere und, nach Ergänzung durch das 2. FMFG, die Schuldscheindarlehen genannt. Angesichts der Enumeration in Abs. 1 wurde die allgemeine Verweisung des § 25 a auf die sinngemäße Anwendung der Vorschriften des Zweiten Abschnitts als nicht ausreichend angesehen (Begr. 2. FMFG S. 82). Die KAG hat bei Erwerb die sonstigen Anforderungen gem. § 8 Abs. 2 zu beachten (aaO). Die Art der Wertpapiere ergibt sich aus den entsprechend anzuwendenden Vorschriften des Dritten Abschnitts (§25a), insbesondere aus § 8. Hierzu zählen grundsätzlich die an einer in- oder ausländischen Börse zum amtlichen Handel zugelassenen oder in einem anderen organisierten Markt einbezogenen Wertpapiere oder Wertpapiere, die für einen Handel an einer Börse oder an einem organisierten Markt vorgesehen sind, sofern die Zulassung oder Einbeziehung dieser Wertpapiere zum Handel innerhalb eines Jahres nach der Ausgabe erfolgt, ferner Bezugsrechte i. S. von § 8 Abs. 1 Nr. 7 (s. auch § 8 Rdn. 78). Im Rahmen des Wertpapiererwerbs sind die hierfür geltenden Anlagegrenzen zu berücksichtigen (s. § 8 Rdn. 15 ff) und bei Schuldverschreibungen zusätzlich die 30%-Grenze (Abs. 4). Bei Schuldscheindarlehen gelten die Anlagegrenze von 10% und die speziellen Anforderungen an die zulässigen Schuldner, deren Kreis durch das 2. FMFG erweitert wurde (§ 8 Abs. 2 Nr. 2) und ebenfalls zusammen mit den Schuldverschreibungen die 30%-Grenze (Abs. 4). Diese Grenzen können durch die Vertragsbedingungen im einzelnen enger 920

Stille Beteiligungen

§ 25 b

gezogen sein. Unter den Voraussetzungen des § 8 b Abs. 1 Satz 2 können bis zu 5 % Investmentanteile erworben werden (s. § 8 b Rdn. 11). Außer dem Wertpapiererwerb sind in einem begrenzten Umfang Wertpapier-Optionsgeschäfte (s. § 8 d Rdn. 38) und zur Absicherung und begrenzt ohne Absicherungszwecke Finanztermingeschäfte und Optionsgeschäfte auf Finanzterminkontrakte und Wertpapier-Indizes (s. § 8 f Rdn. 24) sowie Devisentermingeschäfte und Optionsgeschäfte auf Devisen und Devisenterminkontrakte zur Kurssicherung (s. § 8 e Rdn. 21) zulässig. In allen Fällen ist zu berücksichtigen, daß der Erwerb der Wertpapiere und die zusätzlich genannten Geschäftsmöglichkeiten durch die Vertragsbedingungen gedeckt sein müssen (s. § 15 Abs. 3 Buchst, a und j; s. auch §§ 2 bis 8 BVB Beteiligungsfonds). Zulässig ist auch die Beteiligung an der Wertpapierleihe (§ 25 a i. V. m. §§ 9 a bis 9 c ; s. auch § 9 BVB Beteiligungsfonds).

IV. Stille Beteiligungen (Abs. 1 Nr. 2) 1. Begriff Die stille Gesellschaft ist in den §§ 230—237 HGB gesetzlich geregelt. Es handelt sich 4 um die Beteiligung mit einer Vermögenseinlage an dem Handelsgewerbe eines anderen (§ 230 Abs. 1 HGB, auf den § 25 a Bezug nimmt). Möglich ist die Beteiligung nur an einem Teil eines Handelsgeschäftes, jedoch muß es sich um einen selbständig abgrenzbaren Geschäftszweig handeln {Baumbach/Duden/Hopt HGB § 230, 1 A; BFH GmbHR 75, 188). Eine stille Beteiligung an einem Nichthandelsgewerbe oder freiem Beruf führt zwar zur Anwendung der §§ 230 ff HGB (Baumbach/Duden/Hopt aaO, m. w. N.), stellt jedoch im Hinblick auf das ausdrückliche Zitat des § 230 HGB in § 25 a keine für ein Beteiligungs-Sondervermögen zulässige Form der stillen Beteiligung dar. Handwerkliche Unternehmen, Betriebe der Land- und Forstwirtschaft oder sonstige, nicht unter dem Gewerbebegriff nach § 1 Abs. 2 HGB fallende Unternehmen, z. B. künstlerische oder freiberufliche Unternehmen, die nicht nach § 2 oder 3 HGB in das Handelsregister eingetragen worden sind, können nicht Gegenstand einer stillen Beteiligung i. S. des Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 sein (ebenso I-Hdb./Beckmann 7). Die stille Gesellschaft nach § 230 HGB ist eine Gesellschaft (§ 705 BGB). Sie ist eine 5 Innengesellschaft und keine Handelsgesellschaft {Baumbach/Duden/Hopt HGB § 230, 1 B). Das vom Stillen dem Unternehmen zu widmende Vermögen wird nicht gemeinschaftliches Vermögen i. S. von § 718 BGB, sondern ist dem Partner zu übertragen, der allein in seinem Namen das Handelsgewerbe betreibt und daraus berechtigt und verpflichtet wird (aaO, m. w. N.). Der Stille nimmt im Zweifel gem. §§ 231, 232 HGB und dem Gesellschaftsvertrag (s. § 25 c) am Gewinn und Verlust des Handelsgeschäftes teil (typische stille Gesellschaft). Bei der Eingehung einer stillen Beteiligung ist nicht an die atypische stille Gesell- 6 schaft gedacht (s. den Ausschluß der Beteiligung an der Veränderung des Wertes des Vermögens des Beteiligungsunternehmens bei der Auseinandersetzung in § 25 c Abs. 2; s. auch § 43 a Satz 2, der die Steuerbefreiung nicht deshalb ausschließt, weil die Finanzverwaltung zu der Annahme kommen kann, daß es sich um eine atypische stille Gesellschaft handelt). Von einer solchen wird gesprochen, wenn im Verhältnis der Parteien (ohne dingliche Wirkung) das ganze Gesellschaftsvermögen, auch das vor der Einlage des Stillen vorhanden gewesene, als gemeinsames Vermögen behandelt werden soll, so daß der Stille bei der Auseinandersetzung nach Auflösung der stillen Gesellschaft so zu stellen ist, als wäre er am ganzen Geschäftsvermögen gesamthänderisch beteiligt gewesen, die Wertänderungen des gesamten Geschäftsvermögens also auch ihm zukom921

§ 25 b

KAGG: Beteiligungs-Sondervermögen

men (Baumbach/Duden/Hopt HGB § 230, 1 C, m. w. N.). Vom partiarischen Darlehen (Darlehen mit Gewinnbeteiligung) unterscheidet sich die stille Gesellschaft durch den gemeinsamen Zweck, das gemeinsame Streben nach einem Ziel anstelle der Abstimmung gegenläufiger Interessen (Kreditaufnahmen und Kreditgewährung; aaO, 2). 7

Der Inhaber der stillen Gesellschaft muß Kaufmann sein. Dies ist jeder Kaufmann kraft Gewerbebetriebes nach S 1 Abs. 2 HGB, also auch ein Minderkaufmann nach § 4 HGB, der in das Handelsregister eingetragene sog. Soll-Kaufmann nach § 2 HGB oder der Kann-Kaufmann nach § 3 HGB, ferner die Handelsgesellschaft nach § 6 HGB. Aus dem im Gesetz verwandten Begriff des Beteiligungsunternehmens ist zu ersehen, daß zusätzlich der gesetzlich nicht näher definierte Begriff des Unternehmens zur Anwendung kommt. Dies spricht dafür, daß bei Beteiligungs-Unternehmen an eine gewisse Größenordnung gedacht wird (s. auch die Anforderung an den Jahresabschluß in Buchst, b; ferner § 25 c Abs. 1 Buchst, e), so daß Minderkaufleute als Inhaber der stillen Gesellschaft i. S. des Abs. 1 Nr. 2 nicht in Betracht kommen. Bei stillen Beteiligungen i. S. des KAGG ist vor allem zu denken an solche an noch nicht emissionsfähigen mittelständischen und an jungen Unternehmen (s. auch die Begr. zum Entwurf des UBGG - BT-Drucks. 10/4551, S. 454; Bedenken bei Gerke/Schöner FS Philipp, S. 205 zur Eignung der Beteiligungs-Sondervermögen zur Innovationsfinanzierung). 2. Anforderungen bei Erwerb und Verlängerung der Dauer

8

a) Beteiligung an nicht-börsengängigen Unternehmen (Buchst, a). Um sicherzustellen, daß über die Beteiligungs-Sondervermögen keine inländischen Unternehmen zusätzlich Kapital erhalten, die sich dieses bereits über die inländische Börse oder einen anderen inländischen organisierten Markt (zum Begriff s. § 8 Rdn. 31 f) beschaffen, dürfen stille Beteiligungen nur an solchen Unternehmen erworben werden, bei denen Wertpapiere (Aktien oder Anleihen) weder zur amtlichen Notierung noch zum geregelten Markt an einer inländischen Börse zugelassen sind noch an einem anderen inländischen organisierten Markt (Freiverkehr i. S. des § 78 BörsG) gehandelt werden. An ersteren Unternehmen kann sich eine KAG nur durch den Erwerb der Wertpapiere kapitalmäßig beteiligen, nicht dagegen über eine stille Beteiligung. Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, a zielt folglich auf eine Kapitalzufuhr an mittelständische Unternehmen über stille Beteiligungen. In Fällen, in denen ein solches Unternehmen Wertpapiere begeben hat, die außerhalb eines inländischen organisierten Marktes (ζ. B. im sog. Telefonverkehr) oder nur im Ausland gehandelt werden, schließt der Gesetzeswortlaut den Erwerb einer stillen Beteiligung nicht aus. Bei Buchst, a handelt es sich um eine Erwerbsvoraussetzung. Die nach dem Erwerb erfolgte Einführung von Wertpapieren des Beteiligungsunternehmens an einer inländischen Börse oder an einem inländischen organisierten Markt zwingt deshalb nicht dazu, die stille Beteiligung zu veräußern. Das Gesetz stellt ausdrücklich auf die Zulassung oder den tatsächlichen Handel ab. Stille Beteiligungen können deshalb auch an Unternehmen, ζ. B. einer AG, erworben werden, das die Zulassung zur amtlichen Notierung oder zum Handel an einem inländischen organisierten Markt für seine Wertpapiere noch nicht erreicht hat. Sobald die Zulassung erfolgt ist oder ein Handel an einem inländischen organisierten Markt stattfindet, ist eine Verlängerung der Dauer der stillen Beteiligung nicht mehr möglich, da bei der Verlängerung die gleichen Voraussetzungen erfüllt sein müssen wie beim Erwerb einer stillen Beteiligung (Abs. 1 Satz 2).

9

b) Angemessenheitsprüfung (Buchst, b). aa) Abschlußprüfer/Bewertungsprüfer. Bei Erwerb einer stillen Beteiligung müssen sich die Leistungen aus dem Sondervermögen und die Gegenleistung wertmäßig mindestens entsprechen. Bei Wertpapieren und Be922

§ 25 b

Stille Beteiligungen

zugsrechten ist es möglich, sich an den Tageskursen (§ 12 a Abs. 5 Satz 1) zu orientieren. Bei Grundstücken ist der vom Sachverständigenausschuß ermittelte Verkehrswert maßgebend (§ 27 Abs. 3). Bei Erwerb einer stillen Beteiligung hat ein Abschlußprüfer i. S. des § 319 Abs. 1 Satz 1 HGB, d. h. ein Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, eine spezielle Bestätigung darüber abzugeben, daß die Gegenleistung, die im Rahmen der stillen Beteiligung erworben wurde, der Einlage aus dem Sondervermögen angemessen ist. Der Abschlußprüfer darf nicht zugleich Abschlußprüfer der KAG sein. Der Abschlußprüfer der KAG prüft nicht nur den Jahresabschluß der KAG, sondern auch den Rechenschaftsbericht des Beteiligungs-Sondervermögens (§ 25 a i. V. m. § 24 a Abs. 4). Da notwendigerweise bei einem Beteiligungs-Sondervermögen zwei verschiedene Abschlußprüfer tätig werden, macht es Sinn, daß der Abschlußprüfer des § 24 a Abs. 4 nicht noch einmal die Feststellungen des Abschlußprüfers des § 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b (sog. Bewertungsprüfers) zu überprüfen hat (l-Hdb./Beckmann 12). Vom Abschlußprüfer der KAG ist jedoch zu prüfen, ob die Angemessenheitsbestätigung des Bewertungsprüfers vor Erwerb der stillen Beteiligung abgegeben wurde und die Angemessenheitsprüfung den gesetzlichen Anforderungen entsprach (aaO). Für den Bewertungsprüfer gilt § 319 Abs. 2 bis 4 HGB entsprechend (Nr. 2 Buchst, b 10 a. E.). Dies sind die Regelungen über den gesetzlichen Ausschluß des Abschlußprüfers bei Fehlen oder bei Besorgnis des Fehlens der Unabhängigkeit und Unbefangenheit. Es handelt sich um die in § 319 Abs. 2 und 3 HGB genannten Verflechtungen des Abschlußprüfers mit dem Beteiligungsunternehmen. Mit dem Verweis auch auf § 319 Abs. 4 HGB wird klargestellt, daß ein Abschlußprüfer als Bewertungsprüfer ausgeschlossen ist, wenn gleichartige persönlicher Verflechtungen mit Konzernunternehmen bestehen. Da sich diese Verweisung nur auf das Beteiligungsunternehmen bezieht, ist es nicht ausgeschlossen, daß entgegen der Forderung in Buchst, b Teilsatz 1, nach der der Abschlußprüfer nicht zugleich Abschlußprüfer der KAG sein darf, ein Abschlußprüfer bestellt wird, der als Konzernabschlußprüfer des Konzerns tätig ist, dem die KAG angehört. Nicht ausgeschlossen und i. d. R. zu empfehlen ist die Verwendung des Abschlußprüfers des Beteiligungsunternehmens als Bewertungsprüfer. Aufgrund seiner Kenntnisse als Abschlußprüfer des Beteiligungsunternehmens kann er seinen Auftrag als Bewertungsprüfer mit geringerem Aufwand erfüllen als ein sonst mit dem zu beurteilenden Unternehmen nicht vertrauter Bewertungsprüfer (I-Hdb./Beckmann 12). Er hatte bereits die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Beteiligungsunternehmens, jedenfalls deren nachteilige Veränderungen, zu untersuchen (s. § 321 Abs. 1 Satz 4 HGB). Das bedeutet, daß eine normale Abschlußprüfung in gewissem Umfang Prognosen der für die absehbare Zeit zu erwartenden geschäftlichen Situation des Unternehmens einschließt (Moxter/Ballwieser S. 80). § 319 HGB Auswahl der Abschlußprüfer (1) Abschlußprüfer können Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sein. Abschlußprüfer

von Jahresabschlüssen

und

Lageberichten

mittelgroßer

Gesellschaften

mit

be-

schränkter Haftung (§ 2 6 7 Abs. 2) können auch vereidigte Buchprüfer und Buchprüfungsgesellschaften sein. (2) Ein Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer darf nicht Abschlußprüfer sein, wenn er oder eine Person, mit der er seinen Beruf gemeinsam ausübt, 1. Anteile an der zu prüfenden Kapitalgesellschaft besitzt; 2. gesetzlicher Vertreter oder Mitglied des Aufsichtsrats oder Arbeitnehmer der zu prüfenden Kapitalgesellschaft ist oder in den letzten drei Jahren vor seiner Bestellung war; 3. gesetzlicher Vertreter oder Mitglied des Aufsichtsrats einer juristischen Person, Gesellschafter einer Personengesellschaft oder Inhaber eines Unternehmens ist, sofern die juristische Person,

923

§ 25 b

4.

5. 6.

7. 8.

KAGG: Beteiligungs-Sondervermögen

die Personengesellschaft oder das Einzelunternehmen mit der zu prüfenden Kapitalgesellschaft verbunden ist oder von dieser mehr als zwanzig vom Hundert der Anteile besitzt; Arbeitnehmer eines Unternehmens ist, das mit der zu prüfenden Kapitalgesellschaft verbunden ist oder an dieser mehr als zwanzig vom Hundert der Anteile besitzt, oder Arbeitnehmer einer natürlichen Person ist, die an der zu prüfenden Kapitalgesellschaft mehr als zwanzig vom Hundert der Anteile besitzt; bei der Führung der Bücher oder der Aufstellung des zu prüfenden Jahresabschlusses der Kapitalgesellschaft über die Prüfungstätigkeit hinaus mitgewirkt hat; gesetzlicher Vertreter, Arbeitnehmer, Mitglied des Aufsichtsrats oder Gesellschafter einer juristischen oder natürlichen Person oder einer Personengesellschaft oder Inhaber eines Unternehmens ist, sofern die juristische oder natürliche Person, die Personengesellschaft oder einer ihrer Gesellschafter oder das Einzelunternehmen nach Nummer 5 nicht Abschlußprüfer der zu prüfenden Kapitalgesellschaft sein darf; bei der Prüfung eine Person beschäftigt, die nach den Nummern 1 bis 6 nicht Abschlußprüfer sein darf; in den letzten fünf Jahren jeweils mehr als die Hälfte der Gesamteinnahmen aus seiner beruflichen Tätigkeit aus der Prüfung und Beratung der zu prüfenden Kapitalgesellschaft und von Unternehmen, an denen die zu prüfende Kapitalgesellschaft mehr als zwanzig vom Hundert der Anteile besitzt, bezogen hat und dies auch im laufenden Geschäftsjahr zu erwarten ist; zur Vermeidung von Härtefällen kann die Wirtschaftsprüferkammer befristete Ausnahmegenehmigungen erteilen.

(3) Eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft oder Buchprüfungsgesellschaft darf nicht Abschlußprüfer sein, wenn 1. sie Anteile an der zu prüfenden Kapitalgesellschaft besitzt oder mit dieser verbunden ist oder wenn ein mit ihr verbundenes Unternehmen an der zu prüfenden Kapitalgesellschaft mehr als zwanzig vom Hundert der Anteile besitzt oder mit dieser verbunden ist; 2. sie nach Abs. 2 Nr. 6 als Gesellschafter einer juristischen Person oder einer Personengesellschaft oder nach Absatz 2 Nr. 5, 7 oder 8 nicht Abschlußprüfer sein darf; 3. bei einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft oder Buchprüfungsgesellschaft, die juristische Person ist, ein gesetzlicher Vertreter oder ein Gesellschafter, der fünfzig vom Hundert oder mehr der den Gesellschaftern zustehenden Stimmrechte besitzt, oder bei anderen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften oder Buchprüfungsgesellschaften ein Gesellschafter nach Absatz 2 Nr. 1 bis 4 nicht Abschlußprüfer sein darf; 4. einer ihrer gesetzlichen Vertreter oder einer ihrer Gesellschafter nach Absatz 2 Nr. 5 oder 6 nicht Abschlußprüfer sein darf oder 5. eines ihrer Aufsichtsratsmitglieder nach Absatz 2 Nr. 2 oder 5 nicht Abschlußprüfer sein darf. (4) Die Absätze 2 und 3 sind auf den Abschlußprüfer des Konzernabschlusses entsprechend anzuwenden. 11

bb) A n g e m e s s e n h e i t s p r ü f u n g u n d Bestätigung. Sinn u n d Z w e c k d e r A n g e m e s s e n h e i t s p r ü f u n g ist d e r „ S c h u t z d e r A n l e g e r v o r e i n e r V e r s c h l e u d e r u n g des S o n d e r v e r m ö g e n s d u r c h eine u n z u t r e f f e n d e E i n s c h ä t z u n g d e r E r t r a g s a u s s i c h t e n des Beteiligungsu n t e r n e h m e n s o d e r n i c h t m a r k t g e r e c h t e G e s t a l t u n g d e r K o n d i t i o n e n i m Beteiligungsv e r t r a g " (Begr. 2. V e r m B e t G , S. 3 3 ) . D i e P r ü f u n g d e r A n g e m e s s e n h e i t ist a u f d e n Z e i t p u n k t d e r E i n l a g e l e i s t u n g a b z u s t e l l e n . S o f e r n sich z w i s c h e n B e w e r t u n g s z e i t p u n k t u n d L e i s t u n g s z e i t p u n k t die K a p i t a l m a r k t k o n d i t i o n e n u n e r w a r t e t b e t r ä c h t l i c h v e r ä n d e r t h a b e n , m u ß d e r A b s c h l u ß p r ü f e r e r n e u t t ä t i g w e r d e n ( M o x t e r / B a l l w i e s e r S. 97). D i e Bestät i g u n g d e r A n g e m e s s e n h e i t m u ß v o r E r w e r b d e r stillen B e t e i l i g u n g o d e r V e r l ä n g e r u n g d e r D a u e r d e r stillen B e t e i l i g u n g a b g e g e b e n w e r d e n . S o l a n g e d i e B e s t ä t i g u n g n i c h t erteilt w o r d e n ist, d a r f d i e D e p o t b a n k d e n K a u f p r e i s f ü r die stille B e t e i l i g u n g n i c h t a u s d e m bei ihr g e f ü h r t e n S p e r r k o n t o b e z a h l e n . E i n e a n d e r s l a u t e n d e W e i s u n g d e r K A G w ä r e f ü r sie u n b e a c h t l i c h (s. § 2 5 g A b s . 3, f e r n e r § 2 5 a i. V. m . § 12 A b s . 2). D i e Bestätigung, d a ß der zwischen Beteiligungsunternehmen und K A G vorgesehene Leistungsa u s t a u s c h a n g e m e s s e n ist, w i r d i m m e r erteilt w e r d e n k ö n n e n , „ w e n n d i e s e r n i c h t 924

Stille Beteiligungen

§ 25 b

außerhalb der Grenzen einer sachlich vertretbaren Ertragsschätzung, Risikoschätzung und Risikogewichtung liegt. Das ergibt sich aus der Marktorientierung der Bewertung; der Wirtschaftsprüfer wird also häufig die von einem sachverständigen Management der KAG ausgehandelten Konditionen (Ertragsanteil, Einlagebetrag) als angemessen akzeptieren können." (Moxter/Ballwieser S. 104). cc) Prüfungsunterlagen. Die Angemessenheitsprüfung erfordert eine Rückschau- und 12 eine Vorschauanalyse des Beteiligungsunternehmens. Der Rückschauanalyse sind die Jahresabschlüsse des Beteiligungsunternehmens zugrunde zu legen (Buchst, b Teilsatz 2). Eine Zahl wird nicht genannt. Moxter/Ballwieser S. 35 nennen als Basis der Rückschauanalyse die Gewinn- und Verlustrechnungen der letzten fünf Jahre. „Der Wirtschaftsprüfer muß versuchen, geschäftsjahresfremde Ereignisse (Sondereinflüsse) zu isolieren und die Ursachen für die realisierten Aufwands- und Ertragsentwicklungen feststellen" (aaO). Besondere Beachtung verdient das Letztjahresergebnis. Der Wirtschaftsprüfer „muß wenigstens wissen, mit welchen künftigen handelsrechtlichen Jahresergebnissen dann zu rechnen wäre, wenn sich die im abgelaufenen Geschäftsjahr aufgetretenen, ergebnisbeeinflussenden Ereignisse künftig (während der Laufzeit des Beteiligungsvertrages) jedenfalls im Durchschnitt ständig wiederholen" (aaO, S. 37). Für das letzte Geschäftsjahr gilt die Anforderung, daß der Jahresabschluß entspre- 13 chend den für große Kapitalgesellschaften i. S. des § 267 Abs. 3 HGB geltenden Vorschriften aufgestellt ist, auch wenn es sich i. S. des HGB um eine kleine oder mittelgroße Kapitalgesellschaft handelt. Große Kapitalgesellschaften sind entweder solche, deren Aktien oder sonstige Wertpapiere an der Börse zugelassen sind oder in einem organisierten Markt gehandelt werden (hieran darf jedoch nach Nr. 2 Buchst, a für ein Beteiligungs-Sondervermögen keine stille Beteiligung erworben werden; s. oben Rdn. 8); oder solche, die mindestens zwei der nachfolgenden Merkmale überschreiten: Bilanzsumme größer als D M 15,5 Mio., Umsatzerlöse in den 12 Monaten vor dem Abschlußstichtag höher als D M 32 Mio., Beschäftigung von mehr als 250 Arbeitnehmern im Jahresdurchschnitt. Der Jahresabschluß einer großen Kapitalgesellschaft unterscheidet sich von den Jahresabschlüssen sonstiger Kapitalgesellschaften (kleine und mittelgroße) in einer Reihe von Punkten. Zu den Erleichterungen für kleine und mittelgroße Kapitalgesellschaften bei der Gewinn- und Verlustrechnung und vorgeschriebenen Publikation des Rechnungsabschlusses i. e. Baumbach/Duden/Hopt HGB § 267, 1 C und 2 C. Für den Jahresabschluß einer großen Kapitalgesellschaft ist insbesondere die für Einzelkaufleute und Personenhandelsgesellschaften nach § 253 Abs. 2 Satz 3 und Abs. 4 HGB gestattete Bildung stiller Reserven und Vornahme außerplanmäßiger Abschreibungen im Rahmen des § 279 Abs. 1 HGB ausgeschlossen (s. auch I-Hdb./Beckmann 14). Auf diese Weise soll das Beteiligungs-Sondervermögen und somit der Investmentsparer vor einer Gewinnverschiebung zu Lasten des Beteiligungs-Sondervermögens geschützt werden (Begr. 2. VermBetG, S. 35). Dennoch gibt es auch bei großen Kapitalgesellschaften eine Reihe von Sachverhaltsgestaltungen, durch die Gewinnverschiebungen in spätere Geschäftsjahre, in denen die stille Gesellschaft bereits aufgelöst ist, erreicht werden (Beispiele bei Moxter/Ballwieser S. 28 ff, die deshalb empfehlen, im Beteiligungsvertrag eine Abschlußprüfung i. S. der §§ 316 bis 324 HGB mit dem Beteiligungsunternehmen zu vereinbaren, aaO, S. 23 f, S. 79, S. 100 — prüfungspflichtig sind nur die mittelgroßen und großen Kapitalgesellschaften, s. § 3 1 6 Abs. 1 HGB; s. auch Begr. 2. VermBetG, S. 35 „Die Vorschrift — § 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b — überläßt es dem Beteiligungsunternehmen und der Kapitalanlagegesellschaft festzulegen, ob das Beteiligungsunternehmen dem mit der Feststellung der Angemessenheit betrauten Abschlußprüfer einen geprüften Jahresabschluß des Beteiligungsunternehmens vorzulegen hat oder 925

§ 25 b

KAGG: Beteiligungs-Sondervermögen

nicht. Dadurch können ggf. doppelte Prüfungsvorgänge vermieden werden. Legt das Beteiligungsunternehmen ungeprüfte Jahresabschlüsse vor, muß sich der Abschlußprüfer selbst von der Richtigkeit der wesentlichen Basisdaten einschließlich der Angemessenheit der von ihm zugrunde gelegten Wertansätze überzeugen."). Die möglichen Beeinträchtigungen einer periodengerechten Gewinnermittlung, soweit sie nicht durch eine entsprechende Gestaltung des Beteiligungsvertrages ausgeschlossen sind, hat der Abschlußprüfer bei der Festsetzung der Risikoprämie zu berücksichtigen (Moxter/Ballwieser S. 29). Im Hinblick auf die Einheitlichkeit der Bewertung ist in den Beteiligungsvertrag nach § 25 c Abs. 1 Satz 1 Buchst, e die Verpflichtung aufzunehmen, daß auch künftige Jahresabschlüsse des Beteiligungsunternehmens denen für große Kapitalgesellschaften i. S. des § 267 Abs. 3 HGB entsprechen müssen. 14

In die Angemessenheitsprüfung ist, auch wenn nicht ausdrücklich in Buchst, b genannt, der mit dem Beteiligungsunternehmen abgeschlossene Beteiligungsvertrag (§ 25 c Abs. 1) einzubeziehen. Die in ihm enthaltenen Regelungen bilden u. a. die rechnerischen Grundlagen für die Angemessenheitsprüfung, i. e. der Anspruch auf die Gewinnanteile und eine gewinnunabhängige Mindestverzinsung, die Laufzeit der stillen Beteiligung, der Rückzahlungsbetrag am Ende der Laufzeit, Vereinbarungen zum Schutz gegen Gewinnverschiebungen. Dem Beteiligungsvertrag sind für die Beurteilung der Angemessenheit auch die wertbildenden Faktoren zu entnehmen, die die Veräußerbarkeit und das Risiko der stillen Beteiligung beeinflussen. Außer den Jahresabschlüssen und dem Beteiligungsvertrag können von dem Bewertungsprüfer noch andere Unterlagen herangezogen werden, sei es, daß sie ihm bereits zur Verfügung stehen oder von ihm noch angefordert werden. Ebenso hat er nach dem Bilanzstichtag bekanntgewordene Ereignisse in seine Prüfung mit einzubeziehen (I-Hdb./Beckmann 13).

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dd) Bewertungsfaktoren i. e. Die Angemessenheitsprüfung bei Erwerb oder bei Verlängerung der Dauer der stillen Beteiligung hat feste und variable Faktoren zu berücksichtigen. Auch wenn die finanzmathematische Formel in § 3 KAGG-BewV (Text Anh. § 25 d) dem Wortlaut nach nur von der Depotbank für die laufende Bewertung nach § 25 d anzuwenden ist, gilt sie trotz fehlender Verweisung in § 25 b (s. dagegen die Verweisung auf § 25 b in ξ 2 Abs. 4 KAGG-BewV) ebenso für die Angemessenheitsprüfung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b. Bei Verwendung einer abweichenden Bewertungsformel könnten sich sonst zwischen der Angemessenheitsprüfung als sog. Erstbewertung und der laufenden Bewertung durch die Depotbank nach § 25 d Abs. 1 Bewertungsdifferenzen einschleichen, die über die Tagesdifferenzen aufgrund der variablen Teile der Bewertungsformel hinausgehen und damit zu widersprüchlichen Bewertungsansätzen führen (abweichend noch die Begr. 2. VermBetG, S. 34, die es dem Abschlußprüfer überlassen wollte, mit welchem Verfahren er die Angemessenheitsprüfung nach den vorgeschriebenen Grundsätzen durchführt. Jedoch war bereits eine Teilnormierung im Hinblick auf den notwendigen Risikozuschlag gemäß der Rechtsverordnung vorgesehen).

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Eine variable Größe ist der erwartete Ertrag, der aus den variablen erwarteten Gewinnanteilen und dem nicht variablen erwarteten gewinnunabhängigen Mindestzins besteht. Die Feststellung des Ertrages hat nach § 2 Abs. 4 Satz 1 i. V. m. § 2 Abs. 1 KAGG-BewV zu erfolgen (ausführt. § 25 d Rdn. 12 ff). Die Gewinnanteile werden auch verstanden als „ein Chancen und Risiken berücksichtigender Mittelwert aus einer Bandbreite, die sich aus der künftigen Gewinnentwicklung des Beteiligungsunternehmens ergibt" (Begr. 2. VermBetG, S. 33). Die Ermittlung der Gewinnanteile ist Teil der erforderlichen Vorschauanalyse, deren Aufgabe es ist, die Bandbreite der möglichen (künftigen) handelsrechtlichen Jahresergebnisse herauszuarbeiten (Moxter S. 102 ff; 926

Stille Beteiligungen

§ 25 b

WP-Handbuch 1985/86, S. 1106 ff; Moxter/Ballwieser S. 40). § 2 Abs. 1 Satz 6 KAGGBewV enthält die Möglichkeit, die Ertragsvorschau auf drei Jahre zu begrenzen. Hierdurch wird die Ertragsprojektion wesentlich vereinfacht. Dies setzt jedoch eine Risikoneutralität voraus, die durch die Berücksichtigung einer Risikoprämie (unten Rdn. 18) erreicht wird (s. Moxter/Ballwieser S. 45 f). Nicht variabel ist der erwartete Rückzahlungsbetrag. Er entspricht der Einlage unter 17 Berücksichtigung der bei Ende des Beteiligungsvertrags noch nicht ausgeglichenen Gewinn- und Verlustanteile. Es handelt sich um das Auseinandersetzungsguthaben i. S. des § 235 Abs. 1 HGB, für das gem. § 25 c Abs. 2 die Teilnahme an einer Veränderung des Wertes des Vermögens des Beteiligungsunternehmens ausgeschlossen ist (s. auch § 25 d Rdn. 17 f). Mindestzins und Gewinnanteile dürfen (dies gilt praktisch nur für die laufende Bewertung nach § 25 d) nicht berücksichtigt werden, soweit sie zum Ausgleich von Verlusten zu verwenden sind (s. § 2 Abs. 1 Satz 4 KAGG-BewV). Sowohl der erwartete Ertrag als auch der erwartete Rückzahlungsbetrag sind in der Bestätigung des Bewertungsprüfers gesondert anzugeben. Dies ist erforderlich, da die stille Beteiligung nach Erwerb von der Depotbank bereits vor den später nach § 25 d Abs. 2 erfolgenden jährlichen Feststellungen laufend zu bewerten ist. Die Depotbank hat auf die Angaben in der Angemessenheitsbestätigung zurückzugreifen (§ 25 d Abs. 1 a. E.). Die Veräußerbarkeit und das Risiko der stillen Beteiligung werden über eine Risiko- 18 prämie berücksichtigt. (Zur Risikoprämie s. § 1 Abs. 2 Nr. 2 KAGG-BewV; ferner $ 25 d Rdn. 27 f; zum Risiko s. § 25 d Rdn. 20 f). Nach dem Beteiligungsvertrag muß gewährleistet sein, daß eine stille Beteiligung auch ohne Zustimmung des Beteiligungsunternehmens abgetreten werden darf (§ 25 c Abs. 1 Satz 1 Buchst, c). Eine stille Beteiligung dürfte mangels eines Marktes für Beteiligungen i. d. R. schwieriger zu veräußern sein als die in § 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b genannten öffentlichen Anleihen. Die Veräußerbarkeit ist ebenso wie das Risiko einer stillen Beteiligung je nach Lage des Einzelfalles von Besonderheiten des Beteiligungsunternehmens abhängig (s. Begr. 2. VermBetG, S. 33, in der auch verwiesen wird auf die notwendige Beschäftigung des Bewertungsprüfers mit den Konditionen anderer stiller Beteiligungen, die nach Möglichkeit zur Beurteilung heranzuziehen sind). Als professioneller Bewerter wird der Wirtschaftsprüfer die Risikoprämie an der marktüblichen Prämie orientieren (s. Moxter/Ballwieser S.56). $ 2 Abs. 4 Satz 2 KAGG-BewV verlangt einen Ansatz auf der niedrigsten Basis, die angemessen ist. Die Risikoprämie des Erwerbszeitpunktes und eines späteren Bewertungszeitpunktes ist bei unveränderten risikorelevanten Umständen ebenfalls unverändert. Die Risikoprämie beträgt mindestens 2,5% (§ 2 Abs. 2 Satz 3 i. V. m. Abs. 4 KAGG-BewV; ursprünglich waren mind. 3 % vorgeschlagen, s. die Begr. im BR-Drucks. 117/88 S. 14ff). Der Risikozuschlag der Angemessenheitsprüfung ist eine Kontrollgröße. Er schließt nicht aus, daß die KAG einen höheren Risikozuschlag durchsetzt. Sichergestellt sein muß lediglich, daß der rechnerische Risikozuschlag der KAG nicht unter der Risikoschätzung des Abschlußprüfers und dem in der KAGG-BewV vorgeschriebenen Mindestzuschlag von 2,5% liegt. In diesem Fall dürfte die stille Beteiligung nicht erworben werden. Ein in Verhandlungen mit den Beteiligungsunternehmen durchgesetzter höherer Risikozuschlag der Kapitalanlagegesellschaft, d. h. es wird ein unter dem Grenzpreis liegender Einlagebetrag gezahlt, ist unschädlich und dürfte den Normalfall darstellen (Bilstein FS Wöhe, S. 64). Spätestens 12 Monate nach dem Erwerb erfolgt eine Anpassung der für die Bewertung maßgebenden Risikoprämie, die aus der vereinbarten stillen Beteiligung rechnerisch abzuleiten ist, an veränderte risikorelevante Umstände gem. dem Verhältnis der Risikoprämie des Abschlußprüfers im jeweiligen Bewertungszeitpunkt zu seiner Risikoprämie des Erwerbszeitpunktes (§ 25 d Abs. 2 Satz 2; s. auch § 25 d Rdn. 29). 927

§ 25 b 19

KAGG: Beteiligungs-Sondervermögen

Neben dem Risiko und der Veräußerbarkeit der stillen Beteiligung hat der Bewertungsprüfer in die Angemessenheitspriifung den aktuellen Kapitalmarktzins einzubeziehen. In die Bewertungsformel des § 3 KAGG-BewV fließt diese Rendite, auch als Anleiherendite bezeichnet, in den Diskontierungszinsfuß ein. Als Anleiherendite ist sowohl bei der Angemessenheitspriifung (§ 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b) als auch bei den Feststellungen zur Bewertung in § 25 d Abs. 2 jeweils die durchschnittliche Rendite der umlaufenden Anleihen des Bundes und der Sondervermögen Bundeseisenbahnvermögen und ehemaligen Deutschen Bundespost (zu den Sondervermögen Bundeseisenbahnvermögen und ehemaligen Deutschen Bundespost s. § 8 a Rdn. 8 — da die Anleihen in absehbarer Zeit auslaufen, empfiehlt sich eine Gesetzesänderung) mit annähernd gleicher Restlaufzeit zu berücksichtigen. Wie diese Rendite im einzelnen festzustellen ist, bleibt bei § 25 b dem Bewertungsprüfer und bei § 25 d der Depotbank überlassen (s. dazu § 25 d Rdn. 22). 3. Anlagegrenzen (Abs. 2 und 3)

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Abs. 2 dient ebenso wie die vergleichbare Regelung für Wertpapiere in § 8 a Abs. 1 Satz 1 der Risikostreuung. Im Hinblick auf das mit dem Erwerb einer stillen Beteiligung höhere allgemeine Risiko und die geringere Veräußerbarkeit bleibt die Obergrenze für den Erwerb von stillen Beteiligungen an demselben Beteiligungsunternehmen in dem einzelnen Sondervermögen auf 5% des Wertes des Sondervermögens begrenzt. Diese Vorschrift gilt vorrangig auch im Verhältnis zu § 8 a Abs. 1 Satz 1, so daß eine höhere Anlagequote nicht zulässig ist (ausführlich I-Hdb./Beckmann 17). Stille Beteiligungen an Konzernunternehmen werden in Abs. 2 Satz 2 — wie in § 8 a Abs. 1 Satz 4 — bei der Berechnung der zulässigen Anlagequote zusammenaddiert. Konzernunternehmen sind zwar rechtlich selbständig, sie haben aber wirtschaftlich vielfach das gleiche Schicksal (Begr. 2. VermBetG, S. 35). Soweit ein Beteiligungs-Sondervermögen Wertpapiere oder Schuldscheindarlehen enthält, ist über § 25 a die Konzernregelung des § 8 a Abs. 1 Satz 4 zusätzlich zu berücksichtigen (s. § 8 a Rdn. 38). Diese Vorschrift ist folglich sinngemäß dahin auszulegen, daß in Fällen, in denen sich außer stillen Beteiligungen an Konzernunternehmen auch Wertpapiere und/oder Schuldscheindarlehen von Konzernunternehmen im Sondervermögen befinden, die Wertpapiere/Schuldscheindarlehen und die stillen Beteiligungen bei der Feststellung der jeweils für Wertpapiere oder stille Beteiligungen vorgeschriebenen Risikostreuung zusammenzurechnen sind (so auch I-Hdb./Beckmann 19).

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Abs. 3 begrenzt den Erwerb von stillen Beteiligungen auf insgesamt 30% des Wertes eines Beteiligungs-Sondervermögens. Durch diese Erwerbsgrenze soll gewährleistet sein, daß in einem Beteiligungs-Sondervermögen außer stillen Beteiligungen auch andere Vermögensgegenstände, insbesondere Wertpapiere und Bankguthaben (§ 25 a i. V. m. § 8) enthalten sind. Auf diese Weise werde eine angemessene Risikomischung erreicht (Begr. 2. VermBetG, S. 35; diese Begrenzung auf 30% gibt andererseits Anlaß zur Kritik; I-Hdb ./Beckmann 2 und Dürr W M 89, 936 kritisieren nur unter dem Gesichtspunkt der Firmenwahrheit). Abs. 3 wird ergänzt durch die zusätzliche Anforderung des § 25 e, daß sich nach einer Übergangsfrist von acht Jahren in einem Beteiligungs-Sondervermögen mindestens zehn stille Beteiligungen mit einem Anteil von 10% des Wertes des Sondervermögens befinden müssen. Bei Erreichung der Höchstgrenze von 30% hat jede der mindestens zehn stillen Beteiligungen nur einen durchschnittlichen Anteil von 3% des Sondervermögens (s. auch die in Abs. 2 vorgeschriebene Höchstgrenze von 5%). 928

Anlagegrenzen bei u. a. Schuldverschreibungen

§ 25 b

V. Anlagegrenzen für Schuldverschreibungen und Schuldscheindarlehen (Abs. 4) Neben einer Mindestanlage in stillen Beteiligungen von 10% (§ 25 e Abs. 1) können 22 die restlichen 90% des Sondervermögens grundsätzlich in allen nach dem KAGG (§ 25 a i. V. m. mit dem Dritten Abschnitt des Gesetzes) und den Vertragsbedingungen zulässigen Werten angelegt werden, d. h. insbesondere in Wertpapieren, Bezugsrechten, Schuldscheindarlehen, Bankguthaben und Geldmarktpapieren. Abs. 4 enthält eine Begrenzungsregelung für Schuldverschreibungen und Schuldscheindarlehen (zum Begriff der Schuldverschreibungen s. Anhang § 8 Rdn. 26). Zu den Schuldverschreibungen zählen alle Wertpapiere, bei denen der Inhaber eine uneingeschränkte Gläubigerposition hat. Dementsprechend gehören beispielsweise Genußscheine, die nach § 10 Abs. 5 KWG ausgegeben werden, wegen ihres eigenkapitalähnlichen Charakters zu den Beteiligungswerten nicht aber zu den Schuldverschreibungen (Begr. 2. VermBetG, S. 36; s. auch Anh. nach § 8 Rdn. 22). Die Schuldscheindarlehen müssen den Anforderungen des § 8 Abs. 2 Nr. 2 entsprechen (Näheres s. § 8 Rdn. 52ff). Die Begrenzung in Abs. 4 wurde eingeführt, um das Sparen in Beteiligungswerten zu fördern und um eine Irreführung des Sparerpublikums zu verhindern (I-Hdb./Beckmann 2 leitet hieraus eine Richtschnur für die Wahrung der Firmenwahrheit her; die Begrenzung bestimmter Anlagen, die kein Beteiligungskapital darstellen, ist jedoch vornehmlich als Regelung zu verstehen, die der besonderen politischen Zielsetzung des 2. VermBetG, die Beteiligung am Produktivkapital zu fördern, entspricht; s. auch Begr. 2. VermBetG, S. 35).

VI. Unanwendbarkeit der Stimmrechtsklauseln auf stille Beteiligungen (Abs. 5) Unter dem Gesichtspunkt der Risikostreuung und zur Verhinderung von Machtzu- 23 sammenballungen bei KAG enthalten die Vorschriften für Wertpapier-Sondervermögen in § 8 a Abs. 2 Satz 4 und Abs. 3 Erwerbsgrenzen für Aktien ohne Stimmrecht in bezug auf das Sondervermögen und für Aktien desselben Ausstellers für die insgesamt von derselben KAG verwalteten Sondervermögen. Eine sinngemäße Anwendung dieser Vorschriften über § 25 a auf den Erwerb stiller Beteiligungen, insbesondere die Regelung zur Vermeidung von Machtzusammenballungen in § 8 a Abs. 3, erschien dem Gesetzgeber weder zweckmäßig noch ordnungspolitisch zwingend geboten. Dem stillen Gesellschafter werden i. d. R. nur Informations- und Kontrollrechte und je nach Ausgestaltung des Beteiligungsvertrages im Einzelfall bestimmte Zustimmungsrechte eingeräumt. Leitbildartig und in Übereinstimmung mit grundlegenden investmentrechtlichen Prinzipien hebt § 25 c Abs. 1 Satz 1 Buchst, g hervor, daß diese Befugnisse dem stillen Gesellschafter zur Wahrung der Interessen der Anteilinhaber eingeräumt werden sollen. Mit dieser Zielsetzung des Anlegerschutzes wird es als nicht vereinbar angesehen, wenn die stille Beteiligung von vornherein lediglich eingegangen wird, um auf Dauer beherrschenden Einfluß auf das Beteiligungsunternehmen auszuüben. Im übrigen sollte ein mittelständisches Unternehmen seinen gesamten Bedarf an Beteiligungskapital bei einer KAG decken können. Diese wiederum muß, insbesondere bei kleineren Unternehmen, stille Beteiligungen in betriebswirtschaftlich sinnvollen Größenordnungen eingehen können, zumal die regelmäßige Bewertung und Betreuung der stillen Beteiligungen nicht unerhebliche Kosten verursachen dürfte (Begr. 2. VermBetG, S. 36). Daher können sich die stillen Beteiligungen, die in einem oder mehreren Sondervermögen von einer KAG verwaltet werden, auch in Größenordnungen von mehr als 10% des Eigenkapitals eines Beteiligungsunternehmens bewegen (s. die 20%-Grenze in § 4 Abs. 2 929

§ 25 c

K A G G : Beteiligungs-Sondervermögen

U B G G , die auf die Bilanzsumme der UBG bezogen ist). Sofern eine stille Beteiligung mit Stimm- oder Zustimmungsrechten verbunden ist, gilt hierfür durch den Ausschluß von § 8 a Abs. 2 Satz 4 keine Begrenzung auf 10% der gesamten Stimm- oder Zustimmungsrechte (§ 4 Abs. 3 U B G G sieht eine Begrenzung von 4 9 % der Stimmrechte an einem Beteiligungsunternehmen vor). Dennoch gilt auch in diesem Fall, daß etwaige Stimmrechte, sofern sie unüblich mit stillen Beteiligungen verbunden sind, nicht dazu führen dürfen, daß die K A G über Beteiligungs-Sondervermögen Einfluß auf die Geschäftspolitik des Beteiligungsunternehmens nimmt. Hieraus ergibt sich zwangsläufig auch eine Begrenzung für etwaige Stimmrechte.

VII. Schutz des Rechtsverkehrs (Abs. 6) 24

Abs. 6 dient dem Verkehrsschutz sowie dem Schutz des Bestandes des Sondervermögens (I-Hdb./Beckmann 22; vergleichbare Vorschriften in § 8 g Abs. 2, § 25 b Abs. 6, § 25 i Satz 2, § 27 Abs. 5, § 37 Abs. 4). Ein Verstoß gegen die Vorschriften der Abs. 1 bis 4 berührt nicht die zivilrechtliche Wirksamkeit des Erwerbs oder der Verlängerung der Dauer einer stillen Beteiligung. Er kann jedoch aufsichtsrechtliche Maßnahmen nach sich ziehen. Auch sind schadensersatzrechtliche Ansprüche gegen die K A G und die Depotbank nicht ausgeschlossen (s. § 8 g Rdn. 7 f ) . Ein Zuwiderhandeln gegen die Anlagevorschriften in § 25 b Abs. 1 bis 4 stellt nach § 50 a Abs. 1 Nr. 1 Buchst, b eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit Geldbuße geahndet werden kann.

§ 25 c

[Beteiligungsvertrag] (1) Im Gesellschaftsvertrag zwischen der Kapitalanlagegesellschaft und dem Beteiligungsunternehmen (Beteiligungsvertrag) sind festzulegen a) die Zeit, fUr welche die stille Beteiligung eingegangen wird; b) die Fälligkeit der der Kapitalanlagegesellschaft zustehenden Erträge sowie die Verpflichtung des Beteiligungsunternehmens, diese Erträge und den Rückzahlungsbetrag unverzüglich auf ein gesperrtes Konto bei der Depotbank einzuzahlen; c) die Voraussetzungen, unter denen die stille Beteiligung an Dritte ohne Zustimmung des Beteiligungsunternehmens abgetreten werden darf und in welchem Umfang das Beteiligungsunternehmen im Falle der Abtretung an einen gewerbesteuerpflichtigen Erwerber diesem die Gewerbesteuer zu erstatten hat; d) die Zustimmung des Beteiligungsunternehmens, daß im Falle des Erlöschens des Rechts, das Beteiligungs-Sondervermögen zu verwalten, an die Stelle der Kapitalanlagegesellschaft die Depotbank tritt und diese die stille Beteiligung im Falle des § 14 Abs. 2 Satz 2 und 4 auf eine andere Kapitalanlagegesellschaft übertragen kann; e) die Verpflichtung des Beteiligungsunternehmens, seine Jahresabschlüsse entsprechend den für große Kapitalgesellschaften im Sinne des § 267 Abs. 3 des Handelsgesetzbuchs geltenden Vorschriften aufzustellen; f) die Verpflichtung des Beteiligungsunternehmens, dem Abschlußprüfer für seine T ä tigkeit nach § 25 d Abs. 2 die Rechte nach § 320 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 des Handelsgesetzbuchs einzuräumen; g) Informations-, Kontroll- und Zustimmungsrechte der Kapitalanlagegesellschaft zur Wahrung der Interessen der Anteilinhaber. 930

§ 25 c

Allgemeines

Die Depotbank hat zu überwachen, daß Regelungen gemäß den Bestimmungen des Satzes 1 in dem Beteiligungsvertrag festgelegt sind. (2) Eine Vereinbarung, nach der die Kapitalanlagegesellschaft bei der Auseinandersetzung der stillen Gesellschaft an Veränderungen des Wertes des Vermögens des Beteiligungsunternehmens beteiligt sein soll, ist unwirksam. Übersicht

I. Allgemeines

Rdn. . 1

II. Mindestanforderungen an den Beteiligungsvertrag (Abs. 1 Satz 1) 1. Dauer der stillen Beteiligung (Buchst, a) 2. Zahlungen (Buchst, b) 3. Übertragung stiller Beteiligungen, Erstattung der Gewerbesteuer (Buchst, c). . . . 4. Übertragung im Rahmen der Abwicklung (Buchst, d) 5. Anforderung an den Jahresabschluß des Beteiligungsunternehmens (Buchst, e). . .

2

Rdn. 6. Prüfungsrecht, Auskunftsrecht (Buchst, f) 8 7. Informations-, Kontroll- und Zustimmungsrechte (Buchst, g) 9 III. Sonstige Regelungen im Beteiligungsvertrag IV. Aufgaben der Depotbank (Abs. 1 Satz 2)

14

. . 15

V. Unzulässige Vereinbarung einer atypischen stillen Beteiligung (Abs. 2) 16 Anhang: Muster eines Beteiligungsvertrages i. S. des § 25 c KAGG

Schrifttum Böttcher/Zartmann/Faut, Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung, 1978 3 ; Hengeler, in: Beck'sches Formularbuch z u m Bürgerlichen-, H a n d e l s - und Wirtschaftsrecht, 1 9 8 0 2 , S. 8 5 6 ff (zit. H e n geler); Paulick, H a n d b u c h der stillen Gesellschaft, 1981 3 ; Winkler, in: R e c h t s f o r m u l a r b u c h für das U n t e r n e h m e n , 1 9 8 7 , S. 65 ff (zit. Winkler).

I. Allgemeines Bei der Begründung einer stillen Beteiligung gilt weitgehend dispositives Recht 1 (SS 230 ff HGB), auch besteht kein Formzwang. Das Interesse der Anleger eines Beteiligungs-Sondervermögens, auch eine leichtere Bewertbarkeit (Moxter/Ballwieser S. 8) erfordern, daß der Beteiligungsvertrag schriftlich abgeschlossen wird und einen bestimmten Mindestinhalt aufweist (s. das Muster eines Beteiligungsvertrags Anh. § 25 c; Beispiele für einen Vertrag über die Errichtung einer typischen stillen Gesellschaft auch bei Hengeler S. 856 ff und Winkler S. 66 f). Durch die Mindestanforderungen an den Beteiligungsvertrag ist u. a. eine Befristung und ein Mindestmaß an Fungibilität für stille Beteiligungen sicherzustellen, wie dies bei Mitgliedschaftsrechten in der Form von Aktien selbstverständlich ist. Ebenso sollen für die Anleger nachteilige Entwicklungen, darunter Gewinnverschiebungen, vermieden werden. Der steuerrechtlichen Problematik, daß ein Beteiligungs-Sondervermögen von der Gewerbesteuer befreit ist und die Gewerbesteuerpflicht sich auf das Beteiligungsunternehmen verlagert, muß im Beteiligungsvertrag für den Fall Rechnung getragen werden, daß eine Übertragung der stillen Beteiligung auf einen gewerbesteuerpflichtigen Erwerber erfolgt (Abs. 1 Satz 1 Buchst, c). Ferner soll vermieden werden, daß sich die stille Gesellschaft zu einer atypischen stillen Gesellschaft entwickelt, bei der der stille Gesellschafter auch an der Substanz des Beteiligungsunternehmens beteiligt ist (Abs. 2), da dies zu erheblichen Bewertungsproblemen führen und die Steuerfreiheit für Beteiligungs-Sondervermögen in Frage stellen kann (s. auch § 43 a Satz 2). Als Kontrollinstanz für die Festlegung der Mindestregelungen im Beteiligungsvertrag wird die Depotbank eingesetzt, die unabhängig und im Interesse der Anleger zu handeln hat (Abs. 1 Satz 2; § 12 Abs. 2). Das 931

§ 25 c

Κ AGG : Beteiligungs-Sondervermögen

BÄK hat die ursprünglich erhobene Forderung, daß die Änderung von Beteiligungsverträgen der Zustimmung des Aufsichtsrats bedarf, fallen gelassen (BAK-Schr. v. 23. 7. 91, nicht veröffentlicht).

II. Mindestanforderungen an den Beteiligungsvertrag (Abs. 1 Satz 1) 1. Dauer der stillen Beteiligung (Buchst, a) 2

Stille Beteiligungen können für eine bestimmte Frist oder auf unbestimmte Dauer eingegangen werden. Auch wenn im Beteiligungsvertrag keine besonderen Kündigungsregelungen enthalten sind, besteht bei wichtigem Grund das Recht zur fristlosen Kündigung (S 234 Abs. 1 Satz 2 HGB mit § 7 2 3 HGB). Auflösungsgründe sind außer dem Fristablauf oder der Kündigung das Erreichen oder Unmöglichwerden des Zwecks (§ 726 BGB), der Konkurs (§ 728 BGB), der Tod des Inhabers des Beteiligungsunternehmens (§727 BGB). Für die stille Beteiligung i. S. des KAGG schreibt Buchst, a ausdrücklich vor, daß sie nur befristet eingegangen werden kann. Ohne eine Befristung könnte die KAG das Gesellschaftsverhältnis nach § 234 Abs. 1 Satz 1, § 132 HGB zum Schluß eines jeden Geschäftsjahres des Beteiligungsunternehmens kündigen. Dies würde der Zielsetzung des 2. VermBetG widersprechen, die Kapitalausstattung und Investitionskraft mittelständischer Unternehmen zu verbessern (I-Hdb./Beckmann 2). Diese Regelung dient auch der Erleichterung der Bewertung. Nach § 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b und § 25 d Abs. 1 Satz 2 ist die Rendite bestimmter öffentlicher Anleihen mit annähernd gleichen Restlaufzeiten bei der Bewertung zu berücksichtigen. Hieraus ergibt sich die Notwendigkeit, die für solche Anleihen übliche Laufzeit (i. d. R. höchstens 10 Jahre) der Vereinbarung der Dauer zugrundezulegen (s. den Hinweis auf mögliche Überbewertung bei sehr langen Laufzeiten von 25 Jahren und darüber bei Moxter/Ballwieser S. 75). Soll die stille Beteiligung eine längere Dauer haben, kann dies durch Verlängerung des Beteiligungsvertrages zu gegebener Zeit erreicht werden (s. § 25 b Abs. 1 Satz 2, der bei Verlängerung der Dauer eine neue Angemessenheitsprüfung vorschreibt). 2. Zahlungen (Buchst, b)

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Es entspricht der grundsätzlichen Organisationsstruktur der Investmentanlage i. S. des KAGG, daß alle Zahlungen, die ein Sondervermögen betreffen, nur an die Depotbank zu entrichten sind, die sie auf einem für das Sondervermögen eingerichteten gesperrten Konto zu verbuchen hat (s. § 12 a Abs. 1 Satz 3; § 25 g Abs. 3 Satz 1). Entsprechend ist das Beteiligungsunternehmen in dem Beteiligungsvertrag zu verpflichten, Erträge und den Rückzahlungsbetrag auf ein zu Gunsten des Sondervermögens gesperrtes Konto bei der Depotbank einzuzahlen. Auf diese Weise wird sichergestellt, daß Zahlungen mit schuldbefreiender Wirkung an die KAG als treuhänderisch tätigen stillen Gesellschafter nur über die Depotbank geleistet werden können. Zur Beachtung des Gebots der Unverzüglichkeit ist es notwendig, daß in dem Beteiligungsvertrag entsprechende Zahlungstermine bzw. -fristen vereinbart werden. Die Vorschrift dient zugleich der wirtschaftlichen Sicherung des Beteiligungsbestandes, da der bei anderen Vermögensgegenständen wie Bankguthaben, Wertpapieren und Grundstückswerten beschrittene Weg (Sperrkonto und Sperrdepot, s. § 12 a; Sperrvermerk im Grundbuch, s. § 31 Abs. 4) für stille Beteiligungen nicht gangbar ist (Begr. 2. VermBetG, S. 36). 3. Übertragung stiller Beteiligungen, Erstattung der Gewerbesteuer (Buchst, c)

4

Die stille Gesellschaft ist eine Personengesellschaft. Zur Ergänzung der §§ 230—237 HGB sind die §§ 705 ff BGB anwendbar. Ein Übergang der Geschäftsanteile des stillen 932

Beteiligungsvertrag, Mindestanforderungen

§ 25 c

Gesellschafters bedarf der Zustimmung des Geschäftsinhabers des Beteiligungsunternehmens. Eine Übertragung kann bereits im Gesellschaftsvertrag zugelassen werden (Baumbach/Duden/Hopt HGB § 124, 2 B; B G H Z 13, 179, 182, danach kein Abschlug eines neuen Gesellschaftsvertrages des zustimmenden Gesellschafters mit dem Erwerber, so u. a. RGZ 128, 172, 177, sondern Verfügung über den Gesellschaftsanteil). Eine Übertragung bedarf zusätzlich der Zustimmung der Depotbank (§ 25 g Abs. 2 Satz 1). Um rechtliche Hemmnisse bei der Veräußerung von stillen Beteiligungen der KAG, ζ. B. zur Liquiditätsbeschaffung, zu verringern, muß das Beteiligungsunternehmen bereits im Gesellschaftsvertrag seine Zustimmung zur Übertragung der stillen Beteiligung auf einen Dritten geben. Es bleibt den Vertragsparteien überlassen, die Einzelheiten näher zu regeln. Beispielsweise können sie eine Abtretung an Unternehmensbeteiligungsgesellschaften i. S. des UBGG (s. Vor § 25 a Rdn. 11 ff), an eine Kapitalbeteiligungsgesellschaft (dazu Hdb.KapitalanlageR/Oiio § 27 Rdn. 1 ff) oder an eine andere Kapitalanlagegesellschaft vorsehen. Denkbar ist auch eine Bestimmung, wonach die stille Beteiligung nach dem festgelegten Zeitraum frei veräußert werden darf (Begr. 2. VermBetG, S. 43). Die Voraussetzungen dürfen m. E. nicht so eng gefaßt sein, daß sie eine Übertragung an einen Dritten praktisch unterbinden. Denkbar ist auch die Regelung eines Konkurrenzausschlusses bei Abtretung einer stillen Beteiligung. Sondervermögen i. S. des KAGG sind von der Gewerbesteuer befreit (§ 38 Abs. 1 5 Satz 2). Dies gilt i. V. m. S 43 a Satz 1 auch für Beteiligungs-Sondervermögen. Infolgedessen verlagert sich die Gewerbesteuerbelastung der stillen Beteiligung und der Erträge aus dieser Beteiligung auf das Beteiligungsunternehmen (§ 8 Nr. 3, § 12 Abs. 2 Nr. 1 GewStG). Bei einer Veräußerung der stillen Beteiligung durch die KAG an einen gewerbesteuerpflichtigen Dritten entfällt die gewerbesteuerliche Hinzurechnung der stillen Beteiligung und ihrer Erträge bei dem Beteiligungsunternehmen, weil sie bei dem neuen stillen Gesellschafter (gewerbesteuerpflichtiger Erwerber) zur Steuer nach dem Gewerbeertrag und Gewerbekapital heranzuziehen sind. Da die Frage der Gewerbesteuerpflicht Einfluß auf die Ausgestaltung der Konditionen des Beteiligungsvertrages haben dürfte, wird ein gewerbesteuerpflichtiger Interessent möglicherweise nicht den im Rahmen des vorgeschriebenen Bewertungsverfahrens ermittelten Wert zahlen wollen. Um für die KAG die Veräußerbarkeit von stillen Beteiligungen zu verbessern, ist deshalb schon im Beteiligungsvertrag zu regeln, in welchem Umfang das Beteiligungsunternehmen einem gewerbesteuerpflichtigen Erwerber die Gewerbesteuer erstatten wird. Diese Regelung stellt keine Benachteiligung des Beteiligungsunternehmens dar. Im Fall einer Abtretung der stillen Beteiligung an einen gewerbesteuerpflichtigen Erwerber entfällt für das Beteiligungsunternehmen die Gewerbesteuerbelastung für die stille Beteiligung. Dem Unternehmen würde dann das Beteiligungskapital zu günstigeren Konditionen zur Verfügung stehen. Die Regelung in Buchst, c schließt nicht aus, daß im Beteiligungsvertrag die Erstattung der ersparten Gewerbesteuer im Abtretungsfall ausdrücklich ausgeschlossen wird (Begr. 2. VermBetG, S. 36 f). Eine solche Vereinbarung hat einen nachteiligen Einfluß auf die Veräußerbarkeit einer stillen Beteiligung und müßte im Rahmen des Bewertungsverfahrens über die Risikoprämie berücksichtigt werden (s. § 25 d Rdn. 21). 4. Übertragung im Rahmen der Abwicklung (Buchst, d) Ergänzend zu der nach Buchst, c im Beteiligungsvertrag zu treffenden Vereinbarung, 6 daß die stille Beteiligung ohne Zustimmung des Beteiligungsunternehmens übertragen werden kann, ist für den Sonderfall, daß das Verwaltungsrecht der KAG erloschen ist 933

§ 25 c

K A G G : Beteiligungs-Sondervermögen

und die Depotbank das Sondervermögen abzuwickeln oder ggf. auf eine andere KAG zu übertragen hat (§ 14), bereits im Beteiligungsvertrag die notwendige Zustimmung des Beteiligungsunternehmens zur Übertragung auf die abwickelnde Depotbank und ggf. zur Übertragung von dieser auf eine andere KAG zu vereinbaren. Eine Übertragung der Verwaltung des Sondervermögens bedarf bei Publikumsfonds der Genehmigung des BÄK (§ 14 Abs. 2 Satz 2). Diese ist bei der Übertragung der Verwaltung von Spezialfonds nicht erforderlich (§ 14 Abs. 2 Satz 4). Das Recht einer KAG, ein Beteiligungs-Sondervermögen zu verwalten, kann durch Aufhebung der Erlaubnis nach § 35 KWG, durch Verzicht auf die Erlaubnis, durch Kündigung der Verwaltung des Sondervermögens (§ 13 Abs. 1), durch Konkurseröffnung oder durch Auflösung der KAG aus anderen Gründen sowie durch Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens, Erlaß eines allgemeinen VerfügungsVerbots und Vertragskündigung der Depotbank ( § 1 3 Abs. 4) erlöschen. Die Zustimmung des Beteiligungsunternehmens ist in dem Beteiligungsvertrag ohne Vorbehalt zu erteilen. Sofern im Rahmen der Abwicklung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 oder 4 die Verwaltung des Sondervermögens einer anderen KAG übertragen wird, hat mit Rücksicht auf eine bereits erteilte Zustimmung das Beteiligungsunternehmen keine Möglichkeit, dem zu widersprechen. Der Beteiligungsvertrag ändert sich durch die Übertragung nicht, es sei denn, daß für den Fall der Übertragung besondere Regelungen vereinbart sind. 5. Anforderung an den Jahresabschluß des Beteiligungsunternehmens (Buchst, e) 7

Auch wenn es zu den Zielsetzungen des 2. VermBetG gehört, über die Einführung von Beteiligungs-Sondervermögen den kapitalsuchenden mittelständischen Unternehmen eine neue Kapitalquelle zu erschließen (Begr. 2. VermBetG, S. 21), schließt dies im Hinblick auf das Sicherungsbedürfnis der anlegenden Arbeitnehmer nicht aus, daß im Rahmen der Rechnungslegung Anforderungen gestellt werden, wie sie sonst nur für große Kapitalgesellschaften i. S. des § 267 Abs. 3 H G B gelten, zu denen i. d. R. das Beteiligungsunternehmen nicht gehört. Als große Kapitalgesellschaften werden solche betrachtet, bei denen entweder von den drei in § 267 Abs. 2 H G B genannten Merkmalen mindestens zwei vorliegen müssen: Bilanzsumme größer als D M 15,5 Mio., Umsatzerlöse in den 12 Monaten vor dem Abschlußstichtag höher als D M 32 Mio., Zahl der Arbeitnehmer im Jahresdurchschnitt mehr als 250, oder es handelt sich um eine Kapitalgesellschaft mit börsengängigen Wertpapieren (§ 267 Abs. 3 HGB, s. auch § 25 b Rdn. 13). Ein Beteiligungsunternehmen ist dazu zu verpflichten, seine Jahresabschlüsse entsprechend den für große Kapitalgesellschaften i. S. des § 267 Abs. 3 H G B geltenden Vorschriften aufzustellen. Dieses Erfordernis gilt bereits für den letzten Jahresabschluß vor Erwerb einer stillen Beteiligung, da ein solcher als Unterlage für die Bewertung der stillen Beteiligung vor Erwerb gefordert wird (§ 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b). Hierdurch soll vor allem eine Beeinträchtigung der ausgewiesenen Aufwands- und Ertragsstruktur durch die Ausübung von Bilanzierungs- und Bewertungswahlrechten ausgeschlossen werden (dazu bereits oben § 2 5 b Rdn. 13). Durch die Anforderung in Buchst, e, daß auch die künftigen Jahresabschlüsse diesem Standard genügen müssen, wird für den Abschlußprüfer eine fundierte Grundlage für die regelmäßig von ihm vorzunehmende Ermittlung des erwarteten Ertrages sowie des erwarteten Rückzahlungsbetrages geschaffen und das Beteiligungs-Sondervermögen und damit der Anleger vor einer Gewinnverschiebung zu Lasten des Beteiligungs-Sondervermögens geschützt (Begr. 2. VermBetG, S. 37). Da auch für Kapitalgesellschaften handelsrechtliche Ansatzund Bewertungswahlrechte bestehen und damit die Möglichkeit, „stille Reserven" zu legen bzw. gewinnerhöhende Aktivierungen zu vermeiden und gewinnmindernde Passi934

Beteiligungsvertrag, Mindestanforderungen

§ 25 c

vierungen vorzunehmen (Beispiele bei Moxter/Ballwieser S. 30 ff), bedarf es zusätzlicher Regelungen im Beteiligungsvertrag, die diese Wahlrechte abbedingen. In den Fällen, in denen es sich nicht um mittelgroße oder große Kapitalgesellschaften handelt (§ 267 Abs. 2 und 3 HGB), die bereits nach dem HGB priifungspflichtig sind (§§ 316 ff), empfiehlt es sich, in dem Beteiligungsvertrag eine Abschlußprüfung des Beteiligungsunternehmens zu vereinbaren (s. § 25 b Rdn. 13). Buchst, e verwehrt es dem Abschlußprüfer nicht, für eine ordnungsgemäße Ermittlung des erwarteten Ertrages und des erwarteten Rückzahlungsbetrages weitere Unterlagen des Beteiligungsunternehmens heranzuziehen (Begr. 2. VermBetG, aaO). 6. Prüfungsrecht, Auskunftsrecht (Buchst, f) Der Abschlußprüfer kann die ihm zugewiesene Aufgabe, während der Laufzeit der 8 stillen Beteiligung regelmäßig den erwarteten Ertrag und Rückzahlungsbetrag — ebenso die Risikoprämie — festzustellen ( § 2 5 d Abs. 2; § 2 Abs. 2 KAGG-BewV), nur dann erfüllen, wenn ihm das Beteiligungsunternehmen alle dafür erforderlichen Unterlagen wie beispielsweise Jahresabschlüsse und Unternehmensplanung zugänglich macht. Es ist dementsprechend das umfassende Prüfungsrecht nach § 320 Abs. 1 Satz 2 HGB zu vereinbaren. Dieses umfaßt Bücher (gesamte Buchhaltung einschl. Planungs- und Investitionsrechnung), Schriften (§ 257 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 HGB einschl. Vorstands- und Aufsichtsratsprotokolle und ggf. Personalunterlagen), Vermögensgegenstände (d. h. hier alle Posten der Aktivseite, h. L.) und Schulden (d. h. hier alle Posten der Passivseite); ferner die Unterlagen zu den Angaben im Anhang und Lagebericht (s. Baumbach/Duden/Hopt HGB § 320, 1). Das ebenfalls zu vereinbarende Auskunftsrecht nach § 320 Abs. 2 Satz 1 HGB gibt dem Abschlußprüfer das Recht auf Mithilfe der gesetzlichen Vertreter (aller, nicht einzelner Mitglieder, nicht sonstige Mitarbeiter der Gesellschaft; aaO, 2). Diese Prüfungs- und Auskunftsrechte, die nicht der Κ AG sondern nur dem Abschlußprüfer zustehen, gehen weiter als die gesetzlichen Kontrollrechte eines stillen Gesellschafters nach § 233 Abs. 1 HGB, durch die ihm nur das Recht, eine Abschrift des Jahresabschlusses zu verlangen, und das Recht, dessen Richtigkeit unter Einsicht der Bücher und Papiere zu prüfen, eingeräumt werden (s. auch unten Rdn. 9). § 320 HGB Vorlagepflicht. Auskunftsrecht (1) Die gesetzlichen Vertreter der Kapitalgesellschaft haben dem Abschlußprüfer den Jahresabschluß und den Lagebericht unverzüglich nach der Aufstellung vorzulegen. Sie haben ihm zu gestatten, die Bücher und Schriften der Kapitalgesellschaft sowie die Vermögensgegenstände und Schulden, namentlich die Kasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, zu prüfen. (2) Der Abschlußprüfer kann von den gesetzlichen Vertretern alle Aufklärungen und Nachweise verlangen, die für eine sorgfältige Prüfung notwendig sind. ...

7. Informations-, Kontroll- und Zustimmungsrechte (Buchst, g) Neben den Prüfungs- und Auskunftsrechten, die nach Buchst, f für den Abschlußprü- 9 fer zu vereinbaren sind, hat die KAG eigene Informations-, Kontroll- und Zustimmungsrechte zu vereinbaren. S 233 Abs. 1 HGB sieht als Kontrollrecht des stillen Gesellschafters (gleiche Vorschrift in § 166 Abs. 1 HGB für den Kommanditisten) lediglich vor, daß er eine abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses verlangen und dessen Richtigkeit unter Einsicht der Bücher und Papiere prüfen kann. Dies genügt jedoch nicht für die KAG, die die Gelder der Anteilinhaber treuhänderisch mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes zu verwalten und dabei die Interessen der Anteilinhaber 935

§25c

KAGG: Beteiligungs-Sondervermögen

zu wahren hat (§ 10 Abs. 1). Sie muß die Entwicklung des Beteiligungsunternehmens fortlaufend verfolgen und sich eine angemessene Rendite aus der stillen Beteiligung sichern können (Begr. 2. VermBetG, S. 37). 10

Welche Befugnisse der Κ AG zur Wahrung der Interessen der Anleger erforderlich sind, hängt von den besonderen Umständen des Einzelfalls ab. Vorweg ist die KAG bereits aus den festzulegenden Vertragsbedingungen verpflichtet, dort die Informations-, Kontroll- und Zustimmungsrechte zu nennen, die sie in allen Beteiligungsverträgen vereinbaren wird (s. § 25 j Abs. 1; dazu § 13 BVB Beteiligungsfonds; s. auch § 25 j Rdn. 2 f ) . Diese für alle Beteiligungsverträge geltenden Informationsrechte beziehen sich auf den Jahresabschluß mit Anhang und Lagebericht, auf das Erfordernis eines Budget, eines Finanzplans sowie einer vierteljährlichen Gegenüberstellung von Planungsdaten und Ist-Werten. Die allgemeinen Kontrollrechte beziehen sich auf eine Prüfung der Bücher und Geschäftsunterlagen, ggf. durch einen fachlich geeigneten Sachverständigen. Allgemeine Zustimmungsrechte sind vor Änderungen der Eigentums- bzw. Beteiligungsverhältnisse oder der Rechtsform sowie vor Maßnahmen mit erheblichen Auswirkungen auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Beteiligungsunternehmens zu vereinbaren. Darüber hinaus sind in dem jeweiligen Beteiligungsvertrag Informationsrechte so zu vereinbaren, daß die KAG über alle notwendigen Informationen verfügt, die für die Beurteilung der Verhältnisse bei dem Beteiligungsunternehmen von Bedeutung sein können. Dies können beispielsweise Zwischenberichte über den Geschäftsverlauf und die Geschäftslage des Beteiligungsunternehmens, regelmäßige Umsatzmeldungen und Informationen über die Unternehmensplanung sein (Begr. 2. VermBetG, S. 37).

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Von ihrer Zustimmung i. S. des Buchst, g sollte die KAG solche Entscheidungen des Beteiligungsunternehmens oder seiner Gesellschafter abhängig machen, die eine wesentliche Änderung der Vertragsgrundlage der stillen Gesellschaft darstellen. Bei den Rechtshandlungen des Inhabers des Beteiligungsunternehmens ist zu berücksichtigen, daß dieser auch ohne gesellschaftsvertraglichen Zustimmungsvorbehalt einzelne Rechtshandlungen nicht ohne Zustimmung des stillen Gesellschafters vornehmen kann. Das ergibt sich aus der Pflicht des Inhabers, auf die berechtigten Interessen des stillen Gesellschafters Rücksicht zu nehmen und sich bei seinen Entscheidungen an dem Gesellschaftszweck zu orientieren (BGH W M 63, 1209 f; BFH W M 71, 12 f; Hengeler S. 861, Anm. 10; Paulick S. 164 ff; Böttcher/Zartmann/Faut S. 78 ff; Baumbach/Duden/ H opt HGB § 2 3 0 , 5 C). So kann der Geschäftsinhaber nicht ohne Zustimmung der KAG das Beteiligungsunternehmen veräußern oder die Rechtsform ändern, etwa durch Aufnahme Dritter als persönlich haftende Gesellschafter oder Kommanditisten unter Umwandlung der Einzelfirma in eine O H G oder KG oder durch Umwandlung einer Personenhandelsgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft. Str. ist, ob Dritte ohne Zustimmung als weitere stille Gesellschafter aufgenommen werden können (Baumbach/Duden/ Hopt aaO).

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Allgemein empfiehlt sich eine klarstellende Aufzählung der zustimmungsbedürftigen Rechtshandlungen im Beteiligungsvertrag, ζ. B. Änderungen des Gegenstandes des Unternehmens, vollständige oder teilweise Einstellung des Gewerbebetriebs, Veräußerung oder Verpachtung des Unternehmens oder eines Teiles des Unternehmens, Übernahme von Bürgschaften, Schuldversprechungen und Garantien, soweit es sich nicht um gewöhnliche, zum Betrieb des Handelsgewerbes des Inhabers gehörende Geschäfte handelt, Einräumung von Krediten außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs, Spekulationsgeschäfte, insbesondere Börsen-, Waren- oder Devisentermingeschäfte, soweit sie nicht der Absicherung von gewöhnlichen Geschäften dienen, Änderung der Rechtsform 936

Beteiligungsvertrag, Mindestanforderungen

§ 25 c

des Unternehmens, Beteiligung weiterer stiller Gesellschafter (zur Aufzählung Hengeler S. 856). Grenzen für die Vereinbarung von Zustimmungsrechten der KAG sind darin zu sehen, daß sie nicht zu einer unternehmerischen Tätigkeit der KAG führen dürfen. Ebenso kann im Beteiligungsvertrag kein Weisungsrecht der KAG verankert werden (IHdb./Beckmann 15). Nimmt der Inhaber des Beteiligungsunternehmens Rechtshandlungen vor, ohne die vereinbarte Zustimmung einzuholen, ist dies ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung (s. § 234 Abs. 1 Satz 2 HGB, § 723 BGB). Darüber hinaus können auch unabhängig von der Zustimmungsbedürftigkeit Veränderungen bei dem Beteiligungsunternehmen einen wichtigen Kündigungsgrund geben, insbesondere wenn sich das stille Gesellschaftsverhältnis auf dem Vertrauensverhältnis gegenüber bestimmten Personen gründet oder der Gesellschafterwechsel die Interessen der KAG in haftungsrechtlicher Hinsicht berührt (I-Hdb./Beckmann 5 m. w. Hinw.). Die Kosten, die im Zusammenhang mit der Wahrnehmung der Ansprüche aus den 1 3 Beteiligungsverträgen entstehen, trägt nach § 11 Buchst, b AVB Beteiligungsfonds das Beteiligungs-Sondervermögen. Durch die Formulierung in den Vertragsbedingungen werden sämtliche Kosten im Zusammenhang mit der Wahrnehmung der Informations-, Kontroll- und Zustimmungsrechte und der Wahrnehmung der Ansprüche aus den Beteiligungsverträgen erfaßt. Hierunter sind ζ. B. auch Kosten der Rechtsverfolgung bei Durchsetzung der Ansprüche aus dem Beteiligungsvertrag zu subsumieren, die durch Überprüfung der Gewinnermittlung des Beteiligungsunternehmens, Korrektur bei Verschiebung von Gewinnen innerhalb des Beteiligungsunternehmens an Tochter- oder Schwesterunternehmen, bei nicht hinreichender Ausnutzung des Bewertungsspielraums und bei Nichtzahlung der vereinbarten Zinsen bzw. der Gewinnanteile entstehen.

III. Sonstige Regelungen im Beteiligungsvertrag Die in § 2 5 c Abs. 1 Satz 1 aufgeführten Mindestanforderungen an die Regelungen 1 4 eines Beteiligungsvertrages gehen davon aus, daß die einschlägigen Bestimmungen des HGB (§§ 230—237) im Interesse eines Beteiligungs-Sondervermögens und seiner Anleger ergänzt werden müssen. Darüber hinaus erscheint es notwendig, zusätzliche Festlegungen im Beteiligungsvertrag zu vereinbaren (vgl. auch I-Hdb./Beckmann 16), so die ausdrückliche Zuordnung der stillen Beteiligung zu einem bestimmten BeteiligungsSondervermögen, insbesondere wenn mehrere Sondervermögen verwaltet werden, damit gewährleistet ist, daß ζ. B. entsprechend der Anforderung in Abs. 1 Satz 1 Buchst, b Zahlungen auf das jeweilige Sperrkonto des Sondervermögens gelangen. Da die stille Beteiligung auch nur an einem Teil des Handelsgeschäfts (selbständig abgrenzbarer Geschäftszweig) begründet werden kann (s. BFH GmbHR 75, 188; Baumbach/Duden/ H opt HGB § 230, 1 A), ist das Beteiligungsunternehmen oder ggf. dessen Geschäftszweig ausdrücklich zu benennen. § 2 3 1 HGB überläßt es in erster Linie dem Beteiligungsvertrag, den Anteil des stillen Gesellschafters am Gewinn und Verlust zu bestimmen. Da dies Auswirkungen auf die Bewertung der stillen Beteiligung hat (s. § 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b, § 25 d Abs. 1 Satz 2), sind vorherige Festlegungen im Beteiligungsvertrag unumgänglich. Dies gilt ferner für einen eventuell vereinbarten Mindestzins oder für den Ausschluß einer Beteiligung am Verlust (s. § 231 Abs. 2 HGB). Es erscheint zweckmäßig, folgende Punkte im Beteiligungsvertrag ausdrücklich zu regeln: Gesellschafter, Einlage, Konten des stillen Gesellschafters, Geschäftsführung (u. a. zustimmungsbedürftige Rechtshandlungen), Wettbewerbsverbot, Jahresabschluß (Gewinnermittlung), Gewinn- und Verlustbeteiligung (Erträge), Auszahlungen (Fälligkeit der Erträge), Informations- und Kontrollrechte, Übertragung und Belastung der stillen Be937

§ 25 c

Κ AGG : Beteiligungs-Sondervermögen

teiligung, Tod eines Gesellschafters, Dauer der Gesellschaft (Kündigung und kündigungslose Beendigung), Auseinandersetzung, evtl. Schiedsgutachter, Vertragsänderung, Salvatorische Klausel, evtl. Schiedsgericht (dazu das Beispiel bei Hengeler S. 856 ff). IV. Aufgaben der Depotbank (Abs. 1 Satz 2) 15

Die speziellen Aufgaben einer Depotbank für die Beteiligungs-Sondervermögen sind in § 25 g geregelt. Abs. 1 Satz 2 ergänzt diese Regelungen und stellt klar, daß die Depotbank im Rahmen ihrer Kontrollfunktion darüber zu wachen hat, daß der Beteiligungsvertrag den in Abs. 1 Satz 1 im einzelnen aufgeführten Mindestanforderungen entspricht. Dies bedeutet insbesondere, daß die Depotbank vor Auszahlung des Kaufpreises aus dem Sperrkonto beim Erwerb von stillen Beteiligungen für das Sondervermögen (s. § 25 g Abs. 3 Satz 2) zunächst prüfen muß, ob der Beteiligungsvertrag die in § 25 c Abs. 1 Satz 1 näher aufgeführten Regelungen enthält. Aus Abs. 1 Satz 2 kann zugleich entnommen werden, daß sich die Überwachungspflicht der Depotbank nur auf die inhaltliche Überprüfung des Beteiligungs vertrages auf die Anforderungen in § 25 c Abs. 1 Satz 1 nach seinem Abschluß oder bei einer späteren Änderung bezieht (§ 25 g Abs. 2), nicht jedoch auf eine laufende Überwachung der Einhaltung der Regelungen des Gesellschaftsvertrages (BT-Drucks. 10/6462 S. 12, unter Hinw. auf den ursprünglich weiter gefaßten Gesetzesentwurf; diese Änderung haben Gerke/Schöner FS Philipp, S. 204, offenbar übersehen; die Depotbank ist nicht für den Beteiligungsvertrag verantwortlich).

V. Unzulässige Vereinbarung einer atypischen stillen Beteiligung (Abs. 2 ) 16

Abs. 2 stellt sicher, daß der Beteiligungsvertrag keine Regelung enthält, aufgrund deren man von einer atypischen Gesellschaft sprechen müßte. Dies wäre dann der Fall, wenn der stille Gesellschafter nicht bloß am Gewinn (und Verlust) beteiligt ist (§§ 231, 232 HGB), sondern schuldrechtlich so gestellt ist, als ob er auch am Geschäftsvermögen beteiligt wäre (vgl. B G H Z 8 , 1 5 7 , 1 6 0 ff; BFH W M 7 2 , 1 4 5 9 , 1 4 6 1 ; Hengeler S. 860 Anm. 2). Eine solche Regelung ist nach Abs. 2 unwirksam. Diese Beschränkung wurde insbesondere deshalb als erforderlich angesehen, weil eine Beteiligung des stillen Gesellschafters an der Substanz des Unternehmens kaum lösbar erscheinende Bewertungsschwierigkeiten bereiten würde. Bereits für die Ermittlung des Einbringungswertes wäre eine Bewertung des Beteiligungsunternehmens mit der eventuellen Aufdeckung stiller Reserven und des Firmenwertes erforderlich (Begr. 2. VermBetG, S. 38). Von einer atypischen stillen Gesellschaft spricht man im übrigen auch, wenn dem stillen Gesellschafter über das Informationsrecht des § 233 HGB hinausgehende Verwaltungsrechte, insbesondere die Beteiligung an der Geschäftsführung, eingeräumt werden (vgl. B G H Z 8, 157, 160; BFH W M 72, 1459, 1460 f; BGH DB 77, 87, 88; Hengeler aaO). Auch wenn die Unwirksamkeit solcher Verwaltungsrechte nicht ausdrücklich im Gesetz genannt ist, würden derartige Vereinbarungen jedoch dem Gedanken der Vermögensanlage in der Form der stillen Beteiligung widersprechen (s. auch § 43 a Satz 2, der im Grundsatz davon ausgeht, daß die stille Beteiligung nicht zur Mitunternehmerschaft führt; a. A. Gerke/Schöner FS Philipp, S. 204, die aus dieser Vorschrift ableiten, daß das Aufleben einer Mitunternehmerschaft i. S. des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG aufgrund anderer vertraglicher Absprachen erlaubt sei). Durch Abs. 2 werden nur Veränderungen an den Vermögenswerten des Beteiligungsunternehmens für den Fall der Auseinandersetzung ausgeschlossen, nicht aber für die laufende Gewinnermittlung ( l - H d b . / B e c k mann 17). 938

Anh § 25 c

Muster eines Beteiligungsvertrages

Anhang nach § 25c K A G G Muster eines Beteiligungsvertrages i. S. des § 25c K A G G VERTRAG über die stille Gesellschaft Die X - G m b H — im folgenden K A G genannt — und das ... — im folgenden Beteiligungsunternehmen genannt — schließen folgenden Gesellschaftsvertrag §1 Errichtung der stillen Gesellschaft (1) Die K A G ... beteiligt sich für d a s Beteiligungs-Sondervermögen ... an dem Beteiligungsunternehmen ... als stiller Gesellschafter mit einer Einlage in H ö h e von ... D M . (2) D a s Beteiligungsunternehmen nimmt zur Kenntnis, daß diese stille Beteiligung aufgrund der Vorschriften der §§ 25 a ff K A G G erfolgt und in d a s Beteiligungs-Sondervermögen ... aufgenommen wird. (3) Die Einlage ist a m ... in bar zu leisten. D a s Beteiligungsunternehmen verpflichtet sich, die Einlage im Unternehmen zu verwenden. (4) D a s Beteiligungsunternehmen erklärt, daß die der K A G zur Verfügung gestellten Unterlagen und Informationen vollständig und inhaltlich richtig sind. §2 D a u e r und Ausgestaltung der stillen Beteiligung (1) Die stille Beteiligung beginnt a m ... und endet ohne Kündigung durch die Vertragsparteien am . . . . (2) Die K A G ist mit der stillen Beteiligung nicht a m Verlust des Beteiligungsunternehmens und bei Auseinandersetzung der stillen Gesellschaft nicht an Veränderungen des Wertes des Beteiligungsunternehmens beteiligt. (3) Die Einlage der K A G wird auf einem bei dem Beteiligungsunternehmen zu führenden Einlagekonto verbucht. S3 Informationsrechte (1) a) Vor Beginn jeden Geschäftsjahres sind der K A G vom Beteiligungsunternehmen eine Jahresplanbilanz und Jahresplanerfolgsrechnung sowie ein Investitionsplan s a m t Erläuterungen und quartalsmäßige Aufgliederung für d a s unmittelbar folgende Geschäftsjahr sowie eine Drei-Jahres-Grobplanung mit Planbilanzen und Planerfolgsrechnungen vorzulegen. b) Den Planungsdaten sind mindestens vierteljährlich die entsprechenden Ist-Werte gegenüberzustellen und jeweils spätestens 20 T a g e nach dem jeweiligen Ende des Q u a r t a l s der K A G s a m t Erläuterungen vorzulegen. Für diese Berichterstattung sind die von der K A G zur Verfügung gestellten Formulare zu verwenden. (2) Der als Anlage 1 beigefügte K a t a l o g der Informationsrechte ist Bestandteil dieses Vertrages. (3) D a s Beteiligungsunternehmen ist verpflichtet, dem von der K A G für seine Tätigkeit nach § 25 d A b s a t z 2 K A G G bestellten Abschlußprüfer die Rechte nach § 320 A b s a t z 1 Satz 2, Absatz 2 Satz 1 des H G B einzuräumen. (4) Die K A G ist berechtigt, sich jederzeit über die Angelegenheiten des Beteiligungsunternehmens zu unterrichten. D a z u kann sie sich auch eines Beauftragten bedienen. Insbesondere kann die K A G oder ihr Beauftragter die G e s c h ä f t s r ä u m e des Beteiligungsunternehmens während der 939

Anh § 25 c

KAGG: Beteiligungs-Sondervermögen

üblichen Geschäftsstunden betreten, die Geschäftsbücher einsehen und sich aus ihnen Auszüge und Übersichten anfertigen sowie über alle Angelegenheiten des Beteiligungsunternehmens mündlich und schriftlich Auskünfte verlangen. (5) Die KAG ist unverzüglich über alle wesentlichen Geschäftsvorfälle des Beteiligungsunternehmens zu unterrichten. §4 Zustimmungsrechte/Verpflichtung des Beteiligungsunternehmens (1) Das Beteiligungsunternehmen ist verpflichtet, die Zustimmung der KAG zu den in Anlage 2 dieses Vertrages geregelten Geschäften, insbesondere aber in folgenden Fällen einzuholen: a) A u f n a h m e und Ausscheiden von Gesellschaftern einschließlich stiller Gesellschafter, b) Veräußerung, Übertragung, Verpachtung und Belastung des Gesellschaftsvermögens als Ganzes oder wesentlicher Teile davon, sowie Übertragung und Verpfändung von Gesellschaftsanteilen, c) bei künftigen Konzernverpflichtungen und Umstrukturierungen des Beteiligungsunternehmens. Das Beteiligungsunternehmen verpflichtet sich in diesem Falle d a f ü r zu sorgen, daß entsprechende Zusatzerklärungen vereinbart werden, die die Einbindung aller umstrukturierten Konzernunternehmen in die Gewinnbasis beinhaltet. Dies gilt unabhängig davon, ob darüber hinaus weitere Regelungen mit der KAG erforderlich sind. d) Erwerb und Veräußerung von Beteiligungen, Betrieben und Betriebsstätten sowie solche M a ß nahmen bei verbundenen Unternehmen. (2) Falls d a s Beteiligungsunternehmen eine Umgründung oder S t r u k t u r m a ß n a h m e plant, die eine Verlagerung von wesentlichen Unternehmensteilen oder des Gesamtunternehmens, ζ. B. auch in andere Rechtsformen, mit sich bringt, ist das Beteiligungsunternehmen verpflichtet, d a f ü r zu sorgen, daß die Beteiligung unverändert im Rahmen des Unternehmens fortgeführt werden kann, das die wesentlichen Teile des Beteiligungsunternehmens fortsetzt. Das Beteiligungsunternehmen w i r d d a f ü r sorgen, daß eine entsprechende Erklärung aller verbundenen Unternehmen hinsichtlich der Erfüllung der Gewinnbeteiligungsvoraussetzungen abgegeben wird. Unabhängig davon bedürfen derartige Geschäfte der Zustimmung der KAG. §5 Beirat/Aufsichtsrat (1) Hat das Beteiligungsunternehmen einen Beirat, so ist die KAG berechtigt, ein Mitglied in diesen Beirat zu entsenden. Das Beteiligungsunternehmen verpflichtet sich, d a f ü r zu sorgen, daß der Gesellschaftsvertrag hinsichtlich des Beirats und des Entsendungsrechts der KAG in diesen Beirat geändert wird. (2) Hat das Beteiligungsunternehmen nach gesetzlichen oder vertraglichen Regelungen einen Aufsichtsrat, so gilt Absatz 1 dieser Vorschrift entsprechend. §6 Jahresabschluß (1) Das Beteiligungsunternehmen hat den Jahresabschluß und einen Lagebericht nach den gesetzlichen Vorschriften für große Kapitalgesellschaften im Sinne des § 267 Absatz 3 HGB aufzustellen und durch einen Abschlußprüfer prüfen zu lassen. (2) Der Jahresabschluß und der Lagebericht ist zusammen mit dem Bericht des Abschlußprüfers innerhalb von fünf Monaten nach Ende des Geschäftsjahres der KAG zu übergeben. §7 Erträge (1) Für die Gewährung der stillen Einlage erhält die KAG folgende Erträge: a) jährlich gewinnunabhängig einen Ertrag in Höhe von . . . % der von ihr geleisteten Einlage; b) jährlich einen Gewinnanteil in Höhe von ...%/(%o) des Gewinns g e m ä ß § 9 für das abgelaufene Geschäftsjahr. Für ertragslose J a h r e ist die Zahlung von Gewinnanteilen unabhängig von der Beendigung der stillen Gesellschaft spätestens nach dem Geschäftsjahr nachzuholen, in dem ein Gewinn nach § 9 ausgewiesen wird. (2) Beginnt die stille Gesellschaft während des Geschäftsjahres des Beteiligungsunternehmens, so erhält die KAG die Erträge gemäß Absatz 1 pro rata temporis. 940

Anh § 25 c

Muster eines Beteiligungsvertrages

Fälligkeit der Erträge (1) Die Erträge gemäß § 7 sind jeweils einen Monat nach Vorlage des Jahresabschlusses mit Bericht des Abschlußprüfers gemäß § 6 Absatz 2 fällig und zahlbar. (2) Die K A G kann verlangen, daß ihr vor Ende des jeweiligen Geschäftsjahres bzw. nach Ende des jeweiligen Geschäftsjahres bis zur Vorlage des Jahresabschlusses bis zu X % der erwarteten Erträge gemäß § 7 i. V. m. § 9 für das jeweilige Geschäftsjahr in Form einer Akontozahlung ausgeschüttet werden. Hierbei ist der Vorjahresgewinn gemäß § 9 zugrunde zu legen. (3) Diese Erträge sind unverzüglich auf das zugunsten des Beteiligungs-Sondervermögens bei der Depotbank ... eingerichtete Konto der K A G , Konto-Nummer ..., Bankleitzahl ... zu zahlen. §9 Gewinn Unter Gewinn ist — unter Berücksichtigung branchenspezifischer Besonderheiten — der Jahresgewinn lt. Handelsbilanz des Unternehmens zu verstehen, der wie folgt zu ermitteln ist: Jahresüberschuß/-fehlbetrag + Körperschaftssteuer + Gewerbeertragssteuer Bereinigungen I.

II.

III.

./.

außerordentliche und aperiodische Erträge

+

Erträge aus der Auflösung von Sonderposten mit Rücklageanteil Erträge aus Anlageabgängen und Zuschreibungen Erträge aus der Auflösung von Rückstellungen andere außerordentliche Erträge, ζ. B. Investitionszulage, Steuererstattung aus Vorjahren außerordentliche und aperiodische Aufwendungen

Sonderabschreibungen auf Sachanlagen ζ. B. Teilwertabschreibungen Einstellung in Sonderposten mit Rücklageanteil Verluste aus Anlageabgängen andere außerordentliche Aufwendungen, z . B . Steuernachzahlung für Vorjahre + / — Veränderung der Pauschalwertberichtigung zu Forderungen + /— Bildung (Auflösung) von Importwarenabschlägen + /— Bildung (Auflösung) von Preissteigerungsrücklagen = Bereinigtes Betriebsergebnis vor Ertragsteuern ./. Gewerbeertragsteuer ./. Körperschaftsteuer = Nettoergebnis vor Gewinnausschüttung

§10 Verfügungen über die stille Beteiligung (1) Verfügungen der K A G über die stille Beteiligung sind ohne Zustimmung des Beteiligungsunternehmens zulässig; a) bei Ausfall der Gewinnanteile gemäß § 7 Absatz 1 b für ein Jahr (zwei Jahre); b) wenn es sich um Verfügungen zugunsten von Gesellschaftern des Beteiligungsunternehmens oder zugunsten von Vermögensmassen handelt, die von der K A G treuhänderisch oder gemäß eines Geschäftsbesorgungsvertrags während der Dauer der stillen Beteiligung verwaltet werden; c) das Beteiligungsunternehmen hat in den Fällen a) und b) ein Vorkaufsrecht. (2) D a s Beteiligungsunternehmen ist damit einverstanden, daß bei Erlöschen des Rechts der K A G , das Beteiligungs-Sondervermögen zu verwalten, an die Stelle der K A G die Depotbank tritt und diese die stille Beteiligung gemäß § 14 Absatz 2 Satz 2 K A G G auf eine andere Kapitelanlagegesellschaft übertragen kann. (3) Bei Abtretung der stillen Beteiligung an einen gewerbesteuerpflichtigen Erwerber erstattet das Beteiligungsunternehmen diesem Erwerber die von ihm zu tragende Gewerbesteuer in Höhe eines Anteils von ...% (vgl. § 25 c Abs. 1 Buchst, c K A G G ) . 941

Anh § 25 c

KAGG : Beteiligungs-Sondervermögen

Sii Kündigung der stillen Gesellschaft (1) Der stille Gesellschaftsvertrag kann von beiden Vertragspartnern während der Laufzeit der stillen Beteiligung gemäß § 2 Absatz 2 nicht ordentlich gekündigt werden. (2) Das gesetzliche Recht zur fristlosen Kündigung der stillen Gesellschaft aus wichtigem Grund bleibt unberührt. (3) Die KAG hat insbesondere dann ein Recht zur fristlosen Kündigung, wenn über das Vermögen des Beteiligungsunternehmens — das Vergleichsverfahren beantragt wird, — die Erträge gemäß § 7 für mindestens ein Geschäftsjahr nicht gezahlt wurden. (4) Jede Kündigung hat schriftlich mit eingeschriebenem Brief mit Rückschein zu erfolgen. (5) Mit Zugang der Kündigung endet die stille Gesellschaft. (6) Die Mitwirkungs-, Zustimmungs- und Informationsrechte der KAG bleiben bestehen, bis die Einlage und die noch ausstehenden Erträge auf dem Konto des Beteiligungs-Sondervermögens gemäß § 8 eingegangen sind. §12 Kündigungslose Beendigung Die stille Gesellschaft endet, ohne daß es einer Kündigung bedarf, (1) mit der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Beteiligungs-Gesellschaft; (2) mit Rechtskraft eines Beschlusses, durch den über das Vermögen der Beteiligungsgesellschaft das gerichtliche Vergleichsverfahren eröffnet oder durch den die Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Masse abgelehnt wird. §13

Beendigung (1) Bei Beendigung der stillen Gesellschaft erhält die KAG die Einlage, die u. U. auf Unterkonten vorhandenen Guthaben inklusive Verzinsung sowie die Erträge gemäß § 7 bis zur Beendigung der stillen Gesellschaft pro rata temporis. (2) Der Rückzahlungsbetrag wird an dem Tag fällig, der auf die Beendigung der Gesellschaft folgt. Die Abfindungsbilanz ist binnen ... Monaten nach Ausscheiden geprüft vorzulegen. Mit der Vorlage werden die anteiligen Erträge gemäß Absatz 1 fällig. Beide Beträge sind unverzüglich nach Fälligkeit von dem Beteiligungsunternehmen auf das Konto gemäß § 8 Abs. 3 dieses Vertrages zu zahlen. §14

Schlußbestimmungen (1) Alle Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform sowie nach § 25 g der Zustimmung der Depotbank. (2) Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam sein oder unwirksam werden, so wird dadurch die Gültigkeit des übrigen Vertrages nicht berührt. Weggefallene Bestimmungen sollen durch eine Regelung ersetzt werden, die dem Zweck der weggefallenen Bestimmung und den Regelungen des KAGG für Beteiligungs-Sondervermögen am nächsten kommt. (3) Auf das Gesellschaftsverhältnis finden ergänzend die gesellschaftlichen Vorschriften des H G B und des B G B sowie die spezialgesetzlichen Vorschriften des K A G G Anwendung. (4) Erfüllungsort für alle Ansprüche aus dem Gesellschafts Verhältnis ist der Sitz der KAG. (5) Die Kosten dieses Vertrages gehen zu Lasten des ... (Beteiligungsunternehmens/KAG). Informationsrechte der KAG (1) Die KAG erhält im Rahmen der betrieblichen Möglichkeiten die Informationen, die für die Beurteilung der Verhältnisse von Bedeutung sind, insbesondere: 1. Bilanzstatus-Ziffern und Bilanz-Planung; 2. Umsatzmeldungen nach den wichtigsten Erlösbereichen; 3. Informationen über die Kosten-/Erlös-Rechnung für die wichtigsten Erlösbereiche; 942

Muster eines Beteiligungsvertrages

Anh § 25 c

4. Informationen über die Ergebnisse der Planung und Plankontrolle in sonstigen vorhandenen Planungsbereichen; 5. Zwischenberichte über die Geschäftslage, vor allem den Auftragsbestand, die Preisentwicklung, die Zahlungsregulierung und die Personalsituation; ferner Bericht über wesentliche Tatbestände oder Geschehnisse wie Verlust von Großkunden, Ausfall wichtiger Lieferanten, nachhaltige Betriebsunterbrechung aus persönlichen oder sachlichen Gründen, Verzögerung von Investitionsvorhaben, bedeutende Veränderungen der Marktlage, beabsichtigte Entlassungen oder Kurzarbeitsperioden, das Auftreten neuer Konkurrenten usw. (2) Die Einzelheiten hinsichtlich Inhalt, Ausgestaltung und Zeitfolge für diesen Informationsfluß werden zwischen den Vertragspartnern unter Berücksichtigung der betrieblichen Möglichkeiten noch gesondert festgelegt. Folgende Geschäfte bedürfen der Zustimmung der KAG, sofern sie nicht bereits von der Gesellschafterversammlung (oder dem Beirat und dem stillen Gesellschafter) im Rahmen der Jahresplanung genehmigt worden sind: 1. Veränderung des Geschäftsprogramms sowie die Aufnahme neuer, nicht zum bisherigen Programm gehöriger Erzeugnisse und Leistungen in das Unternehmensprogramm, soweit hierdurch eine wesentliche Veränderung der Firmenstruktur zu erwarten ist. 2. Abschluß, Änderung und Aufhebung von Gesellschaftsverträgen, Unternehmensverträgen, Verträgen, die eine Beschränkung wesentlicher unternehmerischer Funktionen zur Folge haben (z.B. über Kooperation, Selbstbeschränkung in der Produktion oder im Einkauf, Abtretung der Vertriebsrechte). 3. Gewährung weiterer stillen Beteiligungen oder Wechsel der Rechtsform des Beteiligungsunternehmens. 4. Abschluß, Änderung und Aufhebung aller Pacht-, Leasing- oder Mietverträge, die a) im Einzelfall eine Jahresbelastung von mehr als D M ... ergeben oder b) eine Laufzeit von mehr als fünf Jahren haben sollen oder c) zusammen mit anderen derartigen Verträgen eine voraussichtliche Jahresbelastung von D M 100.000,— über den am jeweiligen Geschäftsjahresende bestehenden Stand hinaus zur Folge haben. 5. Abschluß, Änderung und Aufhebung von Verträgen über den Erwerb und die Vergabe von Lizenzen, Patenten, Gebrauchsmustern, Geschmacksmustern oder Warenzeichen. 6. Abschluß, Änderung und Aufhebung von Factoring-Verträgen. 7. Aufnahme von Krediten aller Art, Eingehung von Wechselverbindlichkeiten (Ausstellung, Akzept, Aval, Indossament) sowie die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und Mithaftungen, wenn die damit entstehende Gesamtbelastung zusammen mit den übrigen Verbindlichkeiten, Rückstellungen und Eventualverbindlichkeiten einen Betrag von 10 v. H . der letzten Jahresbilanzsumme zuzüglich Eventualverbindlichkeiten oder die in einem mit der stillen Beteiligung vereinbarten Finanzplan vorgesehene Größenordnung überschreiten würde. 8. Gewährung von Krediten von mehr als ... D M im Einzelfall oder mehr als ... D M ingesamt; hierunter fallen Kredite an Abnehmer nur dann, wenn sie den handels- oder branchenüblichen Rahmen übersteigen. 9. Termingeschäfte aller Art, insbesondere über Devisen, Waren und Wertpapiere, soweit sie nicht durch fest abgeschlossene, unternehmensbezogene Aufträge Gegendeckung haben. 10. Investitionen (Anschaffungen von Anlagegegenständen, Vornahme von Neu- oder Umbauten und sonstige Verwendungen auf Grundstücken), die voraussichtlich einen Aufwand während eines Geschäftsjahres erfordern, der die Abschreibungsbeträge des vorangegangenen Geschäftsjahres einschließlich derjenigen für geringwertige Wirtschaftsgüter oder die in einem mit der KAG vereinbarten Investitionsplan vorgesehene Größenordnung übersteigen. 11. Gründung oder Aufhebung von Zweigwerken und Zweigniederlassungen. 12. Übernahme von und Verfügungen über Beteiligungen an anderen Unternehmen. 13. Veräußerungen des Unternehmens als Ganzes oder von Teilen des Unternehmens. 943

§ 25d

K A G G : Beteiligungs-Sondervermögen

14. Erwerb, Veräußerung und Belastung von Grundstücken, soweit ein Betrag von mehr als ... D M dem beabsichtigten Geschäft zugrunde liegt. 15. Abschluß, Änderung und Beendigung von Verträgen mit Gesellschaftern der . . . und den Ehegatten und Abkömmlingen solcher Gesellschafter sowie von Verträgen mit einer Gesellschaft, die Gesellschafter in der ... ist und deren Gesellschaftern. 16. Abschluß, Änderung und Beendigung von Verträgen mit Unternehmen, an denen eine der in Nr. 15 genannten Personen mittelbar oder unmittelbar interessiert, insbesondere beteiligt ist, es sei denn, daß Geschäfte zu Preisen und Bedingungen abgeschlossen werden, wie sie nachweislich im Geschäftsverkehr mit Dritten allgemein üblich sind. 17. Ernennung von Geschäftsführern, Generalbevollmächtigten und Prokuristen. 18. Gewinn-

oder Kapitalbeteiligungen

sowie Umsatzbeteiligungen

am

Unternehmen,

insbesondere für die

Mitarbeiter,

mit Ausnahme branchenüblicher Regelungen für den Außen-

dienst; Erfolgstantiemen für leitende Mitarbeiter üblichen Umfangs fallen nicht unter diese Regelung. 19. Bestellung eines anderen Abschlußprüfers als desjenigen, der den letzten Jahresabschluß geprüft hat. 2 0 . Inanspruchnahme steuerlicher Sonderabschreibungen. 2 1 . Handlungen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgehen.

§ 25 d [Bewertung stiller Beteiligungen] (1) Eine stille Beteiligung muß nach ihrem Erwerb laufend bewertet werden. Bei der Bewertung sind in einem Ertragswertverfahren der erwartete Ertrag, der erwartete Rückzahlungsbetrag, die Veräußerbarkeit und das Risiko der stillen Beteiligung sowie die Rendite der umlaufenden Anleihen des Bundes und der Sondervermögen Bundeseisenbahnvermögen und Deutsche Bundespost mit annähernd gleicher Restlaufzeit zu berücksichtigen. Der erwartete Ertrag und der erwartete Rückzahlungsbetrag sind dabei jeweils mit dem Betrag anzusetzen, den der Abschlußprüfer nach Absatz 2 zuletzt festgestellt hat; liegt eine Feststellung nach Absatz 2 noch nicht vor, so sind die in der Bestätigung nach § 25 b Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b angegebenen Beträge maßgebend. (2) Ein von der Kapitalanlagegesellschaft bestellter Abschlußprüfer im Sinne des § 25 b Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b hat nach dem Erwerb der stillen Beteiligung Ertrag und Rückzahlungsbetrag nach Absatz 1 Satz 2 jeweils spätestens neun Monate nach Schluß des Geschäftsjahres des Beteiligungsunternehmens festzustellen und in einen schriftlichen Bericht an die Kapitalanlagegesellschaft aufzunehmen. Zwischen der Bestätigung nach § 25 b Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b und der ersten Feststellung nach Satz 1 dürfen höchstens zwölf Monate liegen. Die Kapitalanlagegesellschaft muß bei Vorliegen wichtiger Gründe, insbesondere wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beteiligungsunternehmens wesentlich geändert haben, den erwarteten Ertrag und den erwarteten Rückzahlungsbetrag unverzüglich vom Abschlußprüfer neu feststellen lassen. Bei den Feststellungen nach den Sätzen 1 und 3 hat der Abschlußprüfer auch die Veräußerbarkeit und das Risiko der stillen Beteiligung zu berücksichtigen. (3) Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das für die laufende Bewertung stiller Beteiligungen nach den Absätzen 1 und 2 maßgebende Berechnungsverfahren näher zu regeln und zu bestimmen, daß die Regelungen über die Feststellung der in Absatz 1 Satz 2 bezeichneten Faktoren auch für die Berücksichtigung dieser Faktoren nach § 25 b Abs. 1 Nr. 2 Buch944

§25d

Allgemeines

stabe b gelten. Die Verordnung kann bestimmen, welcher Zeitraum der Ertragsschätzung zugrunde zu legen ist. Die Verordnung hat insbesondere zu bestimmen 1. eine pauschalierte Größe, mit der die allgemeinen Unterschiede hinsichtlich der Veräußerbarkeit und des Risikos zwischen stillen Beteiligungen einerseits und Anleihen des Bundes und der Sondervermögen Bundeseisenbahnvermögen und Deutsche Bundespost andererseits zu berücksichtigen sind, und 2. wie hinsichtlich Veräußerbarkeit und Risiko der stillen Beteiligung die Besonderheiten der Beteiligung und die jeweilige Marktlage für stille Beteiligungen zu berücksichtigen sind. Übersicht Rdn. 1

I. Allgemeines

II. Laufende Bewertung (Abs. 1 Satz 1) . . . . III. Ertragswertverfahren (Abs. 1 Satz 2 und 3) IV. Bewertungsfaktoren 1. 2. 3. 4. 5.

Erwarteter Ertrag Erwarteter Rückzahlungsbetrag Veräußerbarkeit Risiko Vergleichsrendite (Anleiherendite)

4 6 8

. . .

12 17 19 20 22

Rdn. V. Feststellungen des Abschlußprüfers (Abs. 2 Satz 1 und 4) 23 VI. Feststellungszeitpunkt (Abs. 2 Satz 2 ) . . . . VII. Außergewöhnlicher (Abs. 2 Satz 3)

25

Feststellungszeitpunkt

VIII. Risikoprämie, Diskontierungszinsfuß. . . . I X . Rechtsverordnungsermächtigung (Abs. 3). .

26 27 30

Anhang: KAGG-Bewertungsverordnung (KAGG-BewV)

Schrifttum S. bereits Vor § 25 a KAGG; Bilstein, FS Wöhe, S. 63; BR-Drucks. 117/88 v. 10. 3. 1988 Verordnung der BReg., Verordnung über die Bewertung stiller Beteiligungen gemäß § 25 d Abs. 3 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG-Bewertungsverordnung); BVI, Bewertung von stillen Beteiligungen in Beteiligungs-Sondervermögen im Sinne von §§ 25 a ff KAGG: Leitfaden für die Praxis von 18. 2. 1991; BVI, Stellungnahme zur Verordnung zur Bewertung stiller Beteiligungen in Beteiligungs-Sondervermögen, Sehr, an das BMF v. 25. 6. 87 — BVI-I-R 32/87; Gerke/ Schöner, FS Philipp, S. 200; Laux, KAGG-Bewertungsverordnung — ein kritischer Beitrag, Bank 89, 515.

I. Allgemeines Zu den Wesensmerkmalen der Investmentanlage zählt, daß derjenige, der sich an 1 einem Investmentfonds beteiligt, dafür einen Preis zahlt, der dem aktuellen Wert der Anteile entspricht und derjenige, der sich durch Rückgabe der Anteile verabschiedet, den aktuellen Gegenwert erhält. Dies erfordert eine laufende Bewertung. Durch eine Bewertung der einzelnen Vermögensgegenstände bei Erwerb oder Veräußerung werden zudem die Anleger vor wertmäßig nachteiligen Ankäufen oder Verkäufen geschützt. Bei Wertpapieren werden für die Bewertung als aktuell die Kurswerte angesehen, da zu diesen die Wertpapiere kurzfristig fungibel sind (s. § 21 Abs. 2 Satz 3). Für Gegenstände des Grundstücksvermögens ist bei Grundstücks-Sondervermögen der Wert anzusetzen, den der Sachverständigenausschuß festgestellt hat (§ 34 Abs. 1 Satz 3). Der Verkehrswert basiert praktisch auf dem Ertragswert. Dieser Verkehrswert braucht nicht mit dem Kaufpreis identisch zu sein, darf ihn jedoch im Erwerbszeitpunkt nicht unterschreiten. Stille Beteiligungen unterliegen bei Erwerb einer Angemessenheitsprüfung durch den Abschlußprüfer (§ 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b; s. dort Rdn. 9 ff). Ihr Wert muß zum Zeitpunkt des Erwerbs dem Einlagebetrag entsprechen (dies wird aus 945

§ 25d

KAGG: Beteiligungs-Sondervermögen

§ 25 d [wohl irrtümlich ist § 25 i genannt] Abs. 1 und 2 i. V. m. § 2 Abs. 2 KAGG-BewV geschlossen; damit der Ertragswert rechnerisch der Einlage entspricht, wird unterstellt, daß die Differenz zwischen dem vereinbarten internen Zinssatz der Beteiligung und dem Kapitalmarktzinssatz dem Risikozuschlag und damit der Risikoeinschätzung der KAG entspricht, Bilstein FS Wöhe, S. 63). Diese Einlage ist später laufend von der Depotbank zu bewerten (§ 25 g Abs. 1 Satz 1). Dabei soll es sich um einen objektiven Wert handeln sowohl aus der Sicht der eintretenden, ausscheidenden und verbleibenden Anteilinhaber (Bilstein FS Wöhe, S. 64). Entgegen mancher Kritik, die die Bewertbarkeit stiller Beteiligungen bezweifelt (u. a. Thüsing Der Arbeitgeber 85, 445 ff; Schneider DB 85, 1681 ff, da es keinen organisierten Markt gebe; s. auch Bilstein FS Wöhe, S. 66 f, für den die gewählte Vereinfachung der Ermittlung der Bewertungsfaktoren die fehlenden Marktpreise für stille Beteiligungen nicht ersetzen kann), hat sich der Gesetzgeber für die Bewertbarkeit ausgesprochen, auch wenn es keine „vollobjektivierte Bewertbarkeit" ist (Moxter/Ballwieser S. 70). 2

Für die Bewertung wird in § 25 d Abs. 1 Satz 2 ein Ertragswertverfahren vorgeschrieben, das im wesentlichen auf Feststellungen des Abschlußprüfers basiert. Die Ertragswertmethode wurde gewählt, weil sie in der betriebswirtschaftlichen Lehre und Praxis für die ähnlich gelagerten Aufgaben der Unternehmensbewertung und der Investitionsrechnung weithin anerkannt ist. Zur Objektivierung und Vereinheitlichung der Bewertung stiller Beteiligungen wurde es als erforderlich angesehen, die Ermittlung der wertbestimmenden Größen in einer Rechtsverordnung, die als KAGG-Bewertungsverordnung (KAGG-BewV) am 14. 12. 1988 erlassen wurde (s. Anh. §25d), näher zu regeln (s. Begr. 2. VermBetG S. 38; die Entwurfsfassung der §§ 25 b und 25 d mußte im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens geändert werden, um die gesetzlichen Regelungen für die Angemessenheitsprüfung (§ 25 b) und die laufende Bewertung stiller Beteiligungen (§ 25 d) eindeutig miteinander zu verknüpfen und konsequenter auf ein Ertragswertverfahren auszurichten, das aktuelle marktorientierte Verkehrswerte stiller Beteiligungen ergeben soll; s. dazu BT-Drucks. 10/6462 S. 11 f, zuvor BT-Drucks. 10/6280 S. 6f). Unter den möglichen Ertragswertkonzepten hat sich die BReg. für die reine Risikozuschlagsmethode entschieden (unten Rdn. 7). Durch das Gesetz zur Neuordnung des Eisenbahnwesens v. 27. 12. 93, Art. 6 (BGBl. I S. 2378, 2410) ist mit Rücksicht auf die geänderte Gesetzeslage in Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 an die Stelle des Begriffs des Sondervermögens „Deutsche Bundesbahn" der Begriff „Bundeseisenbahnvermögen" getreten. In gleicher Weise ist § 1 Abs. 2 Nr. 1 KAGG-BewV geändert worden.

3

Das vom Gesetz und der KAGG-BewV gewählte Bewertungsverfahren wurde, da es zu widersprüchlichen Werten bei Erstbewertung und Folgebewertung führen kann, von der Praxis nicht akzeptiert, die bis heute keine Beteiligungs-Sondervermögen aufgelegt hat (zum neuralgischen Punkt der Bewertung Scholtz FS Döllerer, S. 559; Schneider BB 85, 1677 ff; Behring VW 87, 973 ff; Begr. 2. VermBetG, S. 33 ff; Stellungnahme des BR, BT-Drucks. 10/6280 S. 3 f; Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BTDrucks. 10/6462 S. 9 und 11 f; Laux Bank 89, 515 ff; Bilstein FS Wöhe, S. 65 f; bei Gerke/Schöner FS Philipp, S. 201 ff eine Gegenüberstellung des Verordnungsentwurfs der BReg. und des vom BVI befürworteten „Laux-Modells"; als „Laux-Modell" wurde bereits der in das Gesetz und in die KAGG-BewV als teilflexible „Risikoprämie" übernommene Vorschlag eines „individuellen Strukturzuschlages" bezeichnet, der die Anfangsrenditedifferenz einer stillen Beteiligung gegenüber den Vergleichsanleihen für die Laufzeit festschrieb Laux DB 85, 850 ff; BT-Drucks. 10/6280 S. 4; kritische Würdigung dieses Vorschlags bei Moxter/Ballwieser S. 86 ff). Der Wortlaut der KAGG-BewV läßt 946

Laufende Bewertung

§ 25d

offen, nach welcher Methode die Veränderung der Risikoprämie, die zunächst im Rahmen der Angemessenheitsprüfung vom Abschlußprüfer nach § 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b zu berücksichtigen ist (§ 2 Abs. 4 KAGG-BewV), bei sich ändernden risikorelevanten Umständen vorzunehmen ist. Nach dem Wortlaut des Gesetzes und der KAGG-BewV ist diese Methode dem Ermessen des Abschlußprüfers überlassen, obwohl nach Meinung der Praxis die Frage von dem Bewertungssystem selbst gelöst werden sollte. Entsprechend einem Vorschlag des BVI hat der Finanzausschuß des BT eine authentische Interpretation der Verordnungsermächtigung in § 25 d Abs. 3 beschlossen (dazu unten Rdn. 29). Auf diese Weise soll die Einheitlichkeit des Bewertungssystems und damit die erforderliche Gleichbehandlung der Anteilinhaber nach dem KAGG sichergestellt werden. Mit der Neuinterpretation des Begriffs „Risikoprämie" wird erreicht, daß das Bewertungssystem für stille Beteiligungen bei gleichen Annahmen stets zu den gleichen Ergebnissen führt, wie das allgemein anerkannte Ertragswertverfahren für die Berechnung potentieller Kurse festverzinslicher Werte (BVI, Investment 90, S. 29 f).

II. Laufende Bewertung (Abs. 1 Satz 1) Satz 1 verpflichtet i. V. m. § 25 g Abs. 1 Satz 1 die Depotbank, die stillen Beteiligun- 4 gen laufend zu bewerten. Für Wertpapierfonds schreibt § 21 Abs. 2 Satz 3 i. d. Neufassung durch das 1. FMFG die börsentägliche Bewertung vor. Während bei GrundstücksSondervermögen in § 34 Abs. 2 die mindestens jährliche Ermittlung des Anteilwertes unter Berücksichtigung der Bewertung durch den Sachverständigenausschuß vorgeschrieben ist, gibt es keine Spezialvorschrift für Beteiligungs-Sondervermögen, die zur Auslegung der Anforderung der „laufenden" Bewertung herangezogen werden kann. Es ist jedoch davon auszugehen, daß § 21 Abs. 2 Satz 3 i. V. m. § 25 a auch für Beteiligungs-Sondervermögen Gültigkeit hat. Eine börsentägliche Bewertung entspricht am besten einer börsentäglichen Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen und kommt zumindest insofern in Betracht, als sich die Zeit bis zum vereinbarten Termin für die Auflösung der stillen Gesellschaft täglich verkürzt (Begr. 2. VermBetG, S. 38). Dahinter steht die Überlegung, daß die Werte der stillen Beteiligungen zeitnah den Veränderungen der bestimmenden Größen folgen. Sofern jedoch keine wichtigen Gründe eine unterjährige Feststellung des Abschlußprüfers nach Abs. 2 Satz 3 erfordern, ist aus Vereinfachungsgründen bei der börsentäglichen Bewertung nur die Veränderung zweier Wertdeterminanten, nämlich die Rendite der umlaufenden Anleihen des Bundes und der Sondervermögen Deutsche Bundesbahn (jetzt: Bundeseisenbahnvermögen) und der ehemaligen Deutschen Bundespost mit annähernd gleicher Restlaufzeit und die Restlaufzeit zu berücksichtigen (s. auch Moxter/Ballwieser S. 66; zu den Änderungen bei den Anleihen der ehemaligen Sondervermögen Deutsche Bundesbahn und Deutsche Bundespost s. § 25 b Rdn. 19). Für den ersten Tag der stillen Beteiligung hat die Depotbank den Wert exakt mit 5 dem Einlagebetrag anzusetzen, dessen Angemessenheit durch den Abschlußprüfer nach § 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b zuvor zu bestätigen war. Veränderungen innerhalb des ersten Jahres der Besitzzeit können sich nur durch die Determinanten Anleiherendite und Restlaufzeit ergeben. Der erwartete Ertrag, der Rückzahlungsbetrag und das Risiko sind durch die Beteiligungsvereinbarung festgelegt und die Überprüfung des Abschlußprüfers bestätigt (Bilstein FS Wöhe, S. 64). Die Depotbank hat die Bestätigung nach § 25 b Abs. 1 Satz Nr. 2 Buchst, b zu berücksichtigen (Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2). Spätestens bis zum Ablauf der Jahresfrist in Abs. 2 müssen die neuen Feststellungen 947

§ 25d

KAGG: Beteiligungs-Sondervermögen

des Abschlußprüfers getroffen sein. Sie sind bei Abweichungen zu berücksichtigen, so daß es zu Wertsprüngen kommen kann, die sich jedoch durch das sog. „Laux-Modell" vermeiden lassen (s. Rdn. 29).

III. Ertragswertverfahren (Abs. 1 Satz 2 und 3) 6

Unter den möglichen Verfahren zur sachgerechten Ermittlung des Wertes einer stillen Beteiligung hat der Gesetzgeber dem Ertragswertverfahren den Vorzug gegeben (zu dem für die Bewertung des Betriebsvermögens im Steuerrecht angewandten Sachwertverfahren s. § 98 a BewG). Überwiegend wird der Ertragswert bei der Unternehmensbewertung als der einzige und endgültige Wert des Unternehmens angesehen (Stellungnahme HFA 2/1983 des Instituts der Wirtschaftsprüfer, Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen, WPg. 83, 468 ff; WP-Handbuch 85/86 Bd. I S. 1064, 1065; Moxter S. 9 ff; Moxter/Ballwieser S. 21 f; abw. Hosterbach Unternehmensbewertung: Renaissance des Substanzwertes, DB 87, 897ff). Die Ertragswertmethode ist ein Verfahren, das bereits im Rahmen anderer Gesetze zur Anwendung kommt und in der betriebswirtschaftlichen Lehre und Praxis für ähnlich gelagerte Aufgaben der Unternehmensbewertung und Investitionsrechnung weithin anerkannt ist. Das Ertragswertverfahren bedeutet, daß „die (den Nutzen aus einer Mittelanlage verkörpernden) künftigen Erträge wertbestimmend sind und daß sich der Wert dieser Erträge aus der Diskontierung mit jenem Zinssatz ergibt, der sich als Ertragssatz der bestmöglichen alternativen Mittelanlage darstellt. Hinter dem Ertragswertverfahren steckt der so zutreffende wie einfache Gedanke, einen anders nicht erkennbaren Preis von (zu bewertenden) Erträgen dadurch zu ermitteln, daß man sich am erkennbaren Preis gleichwertiger Erträge orientiert: Am Markt müssen für gleichwertige Erträge gleiche Preise gelten" (Moxter/Ballwieser S. 22; Moxter S. 155 ff). Die Ertragswertmethode wird auch vorgeschrieben, weil es den wirtschaftlichen Interessen von eintretenden, ausscheidenden und verbleibenden Anteilinhabern gleichermaßen entspricht, den Wert einer Vermögensanlage nach ihren künftigen Erträgen zu bemessen (Begr. 2. VermBetG, S. 38; Bilstein FS Wöhe, S. 64 Ermittlung eines fairen Schiedspreises). Im Ergebnis richtet sich auch die Bewertung für Grundstücks-Sondervermögen nach der Ertragswertmethode (s. § 32 Rdn. 6; s. auch Begr. 2. VermBetG S. 38; kritisch Schneider Ein Ertragswertverfahren als Ersatz fehlender Handelbarkeit stiller Beteiligungen? BB 85, 1677 ff; zur Berücksichtigung des Ertrags bei der Grundstücksbewertung s. auch § 12 Abs. 1 Satz 2 HypBG und § 7 Abs. 7 BSG). Gegenüber der Bewertung von ganzen Unternehmen und von Substanzbeteiligungen an Unternehmen ist die Bewertung stiller Beteiligungen insoweit erleichtert, als das Risiko bei von vornherein begrenzter Laufzeit eingeschränkt ist und die Entwicklung des Beteiligungsunternehmens nur für eine begrenzte Zahl von Jahren eingeschätzt werden muß (dazu jedoch kritisch Bilstein FS Wöhe, S. 66, der den Abschlußprüfer nicht der Arbeit enthoben sieht, die langfristigen Entwicklungsmöglichkeiten — Chancen und Risiko — des Unternehmens zu analysieren. „Eine deutliche Vereinfachung für die Ermittlung der Bewertungsfaktoren dürfte sich erst bei überschaubarer Restlaufzeit ergeben."). Durch die Vereinbarung eines festen Rückzahlungsbetrages ohne Teilnahme an substantiellen Wertveränderungen des Beteiligungsunternehmens (§ 25 c Abs. 2) ist die Höhe einer wichtigen wertbestimmenden Größe vorgegeben, die Realisierbarkeit des RückZahlungsanspruchs vorausgesetzt (I-Hdb./Beckmann 5). Es bleibt jedoch die Notwendigkeit, die laufenden Erträge zu schätzen, auf denen Unternehmensbewertungen üblicherweise aufbauen (Bilstein aaO). 948

Bewertungsfaktoren

§ 25d

Keine einhellige Meinung besteht hinsichtlich der zweckmäßigen Methode der Er- 7 tragswertkalkulation. Die spezifischen Liquiditäts-, Ertrags-, Informations- und Ausfallrisiken jeder einzelnen stillen Beteiligung können nach dem Risikozuschlagskonzept durch einen erhöhten Diskontierungsfaktor oder nach der Sicherheitsäquivalenzmethode durch eine Verminderung der dann einheitlich zu diskontierenden Erträge und/ oder Rückzahlungssumme in der Ertragswertformel berücksichtigt werden. Die KAGG-BewV beruht auf der Risikozuschlagsmethode, weil mit ihr praxisüblich und ohne die Gefahr von Mißverständnissen die Veräußerbarkeit und das Risiko einer stillen Beteiligung bei der Bewertung berücksichtigt werden können (BR-Drucks. 117/88 S. 10; Gerke/Schöner FS Philipp, S. 200).

IV. Bewertungsfaktoren Ebenso wie der Abschlußprüfer (Bewertungsprüfer) im Rahmen der Angemessen- 8 heitsprüfung bei Erwerb oder Verlängerung der Dauer einer stillen Beteiligung nach § 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b und Satz 2 hat die Depotbank im Rahmen der laufenden Bewertung die in § 25 d Abs. 1 Satz 2 und § 1 KAGG-BewV genannten Bewertungsfaktoren zu berücksichtigen. Diese Bewertungsfaktoren fließen ein in die in § 3 KAGG-BewV festgelegte Formel für die Bewertung des Wertes einer stillen Beteiligung zum Bewertungszeitpunkt t. Die Bewertungsfaktoren des § 25 d Abs. 1 Satz 2 stimmen inhaltlich mit denen in § 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b überein. Die notwendige Verknüpfung wurde durch den Hinweis in § 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 auf die Rechtsverordnung nach § 25 d Abs. 3 hergestellt, an die der Abschlußprüfer bereits bei der Feststellung der Faktoren für die Angemessenheitsprüfung gebunden ist (s. auch BT-Drucks. 10/6462, S. 11). Die Depotbank braucht weder den erwarteten Ertrag, noch den erwarteten Rückzah- 9 lungsbetrag zu ermitteln, sondern hat diese aus den jährlichen Feststellungen des Abschlußprüfers nach Abs. 2 Satz 1 ggf. aus den von der KAG bei Vorliegen wichtiger Gründe außerhalb des jährlichen Turnus veranlaßten Feststellungen (Abs. 2 Satz 3) zu übernehmen. Soweit nach dem Erwerb einer stillen Beteiligung die auf den Schluß des Geschäftsjahres eines Beteiligungsunternehmens bezogene Frist von 9 Monaten oder die nach Bestätigung der Angemessenheit der Gegenleistung nach § 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b hierauf bezogene Frist von längstens 12 Monaten noch nicht abgelaufen ist und deshalb die Feststellung des Abschlußprüfers noch nicht vorliegt, sind die Beträge maßgebend, die der Abschlußprüfer in der Bestätigung der Angemessenheit der Gegenleistung bei Erwerb der stillen Beteiligung nach § 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 genannt hat (Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2). Die Maßgeblichkeit der Feststellung nach § 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b wird 1 0 in § 25 d Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 ganz allgemein festgelegt, so daß auch in den Fällen, in denen der Abschlußprüfer bewußt oder unbewußt die in Abs. 2 genannten Fristen überschreitet, die Erstfeststellung bei der Bewertung weiterhin zu berücksichtigen ist. Dies gilt nur dann nicht, wenn die Erstfeststellung eindeutig falsch war. Da die Depotbank nach § 12 Abs. 2 Satz 1 unabhängig von der KAG und ausschließlich im Interesse der Anleger handelt, ist sie verpflichtet, notwendige Korrekturen bei der Bewertung zu berücksichtigen. Auch muß sie ggf. die KAG veranlassen, daß unverzüglich eine neue Feststellung nach Abs. 2 Satz 3 erfolgt. Die weiter in Abs. 1 Satz 2 genannten Bewertungsfaktoren, die Veräußerbarkeit der 11 stillen Beteiligung und das Risiko der stillen Beteiligung hat die Depotbank nicht selbst 949

§ 25d

KAGG: Beteiligungs-Sondervermögen

festzustellen. Dies ist ebenfalls Aufgabe des Abschlußprüfers (Abs. 2 Satz 4; diese Klarstellung ist erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens erfolgt, s. BT-Drucks. 10/6462, S. 12). Veräußerbarkeit und Risiko fließen in eine pauschalierte Größe ein, die Risikoprämie (Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 mit § 1 Abs. 2 Nr. 2 KAGG-BewV; s. unten Rdn. 27 f), die der Abschlußprüfer feststellt (§ 2 Abs. 2 mit Abs. 3 Satz 1 KAGG-BewV). Soweit der Abschlußprüfer noch keine Feststellung nach § 25 d Abs. 2 getroffen hat, obliegt diese Feststellung der Depotbank, die die Risikoprämie mit dem Unterschiedsbetrag zwischen der Rendite der stillen Beteiligung und der Anleiherendite zum Zeitpunkt des Erwerbs der stillen Beteiligung anzusetzen hat (§ 2 Abs. 3 Satz 2 KAGG-BewV). Die Ermittlung des Wertes der stillen Beteiligung als solche erfolgt mit Hilfe der in § 3 KAGG-BewV genannten finanzmathematischen Formel, die sich aus den einzelnen Größen: Ertrag, Rückzahlungsbetrag, Restlaufzeit, Diskontierungszinsfuß, Anleiherendite und Risikoprämie zusammensetzt (Anh. § 25 d). 1. Erwarteter Ertrag 12

Der erwartete Ertrag aus der stillen Beteiligung setzt sich zusammen aus dem Anspruch auf die Gewinnanteile und dem Anspruch auf eine gewinnunabhängige Mindestverzinsung, die für die bis zum Ende der Gesamtlaufzeit verbleibenden Jahre erwartet werden (§ 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 1 Abs. 1 Nr. 1 KAGG-BewV). Der erwartete durchschnittliche Jahresertrag bis zum Ende der Laufzeit, der als jährlich gleicher, nachschüssiger Betrag anzugeben ist, ist von dem Abschlußprüfer (Wirtschaftsprüfer) nach den Vorgaben des § 2 KAGG-BewV (dort Abs. 1 Satz 2 bis 6) festzustellen (kritischer Hinw. bei Gerke/Schöner FS Philipp, S. 201, daß die gewählte übliche Durchschnittsgröße Schwankungen oder Trends in der künftigen Gewinnerwartung nicht berücksichtige. Die Beteiligung an einem Unternehmen mit kurzfristig sehr hohen, langfristig jedoch niedrigen Gewinnerwartungen werde bei einer Durchschnittsertragsbildung unterbewertet). Im einzelnen sind lt. BT-Drucks. 117/88 S. 11 ff „folgende Schritte bei der Ertragswertfeststellung zu unterscheiden:

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— Zur Ermittlung der erwarteten Gewinnanteile ist die künftige Gewinnentwicklung des Beteiligungsunternehmens zu schätzen (Satz 5). Die anerkannten betriebswirtschaftlichen Regeln, nach denen der Wirtschaftsprüfer vorzugehen hat, sind außer in der betriebswirtschaftlichen wissenschaftlichen Literatur zum Beispiel beschrieben in der Stellungnahme HFA 2 / 1 9 8 3 des Instituts der Wirtschaftsprüfer (vgl. Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen, in: Die Wirtschaftsprüfung, Heft 1 5 / 1 6 / 1 9 8 3 , S. 468 ff). Insbesondere wird der Wirtschaftsprüfer den Erwartungswert der künftigen Gewinne des Beteiligungsunternehmens aus den bereinigten tatsächlichen Gewinnen der Vergangenheit, aus den bereinigten projektierten Gewinnen der Unternehmensplanung (soweit vorhanden), aus der erwarteten allgemeinen Konjunkturentwicklung, aus der erwarteten Entwicklung der Branchenkonjunktur und aus den ermittelten unternehmensspezifischen Determinanten der Gewinnentwicklung ableiten. („Es genügt, wenn der Wirtschaftsprüfer versucht, die großen Grundlinien alternativer Aufwandsund Ertragsentwicklungen, wie sie sich zum Feststellungszeitpunkt als Möglichkeit abzeichnen, einzufangen." Moxter/Ballwieser S. 42).

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— Der Wirtschaftsprüfer kann die Gewinnvorausschätzung auf drei Jahre beschränken (Satz 6). Die Einräumung dieser Möglichkeit dient der Kosteneinsparung sowie der praxisgerechten Vereinfachung und ist orientiert an den praktischen Möglichkeiten, Unternehmensgewinne und ihre Veränderung vorauszuschätzen. („Die durchschnittlichen Jahresergebnisse der ersten drei Jahre auch für die Folgezeit zu unterstellen bedeutet, die in der Folgezeit möglichen Risiken (niedrigere Jahresergebnisse) und Chancen (höhere Jahresergebnisse) als sich gegenseitig kompensierend anzunehmen. Das ist nur zulässig, wenn Risikoneutralität unterstellt werden darf; der Markt ist indessen tendenziell risikoscheu." Diese Risikoscheu berücksichtigt die Risiko950

Bewertungsfaktoren

§ 25d

prämie; s. Moxter/Ballwieser S. 4 5 f). Die zeitliche Begrenzung der Gewinn Vorausschätzung ist nur zulässig, wenn keine besonderen Umstände eine Vorausschätzung bis zum Ende der Gesamtlaufzeit erfordern. Solche besonderen Umstände liegen vor, wenn ein abweichender Trend der Gewinnentwicklung nach dem 3-Jahreszeitraum zu erwarten ist, weil zum Beispiel wichtige Verträge oder Patente ablaufen oder größere Investitionen gravierende langfristige Auswirkungen auf die Umsatz- oder Kostenentwicklung erwarten lassen. — Sieht der Beteiligungsvertrag eine Verlustbeteiligung vor, sind die erwarteten Gewinnanteile und ggf. die vereinbarte Mindestverzinsung mit Verlusten zu verrechnen, die bis zum Zeitpunkt

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der Feststellung eingetreten und noch nicht ausgeglichen sind oder für die Zukunft erwartet werden (Satz 4). Diese Vorschrift dient zur Klarstellung des Begriffs der Ansprüche in § 1 Abs. 1 Nr. 1. — Bei der Gewinnermittlung (Satz 6 ) , bei der Ermittlung der Gewinnanteile (Satz 5) und nach einem etwaigen Verlustausgleich (Satz 4) sind jeweils durchschnittliche gleiche Jahresbeträge

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zu ermitteln, die schließlich den E r t r a g im Sinne von Satz 2 ergeben. Eine finanzmathematische Auf- und Abzinsung ist hierbei nach dem Ermessen des Wirtschaftsprüfers vorzunehmen. Vorgeschrieben ist die Auf- und Abzinsung, um die Jahreserträge auf das Ende eines jeden Jahres der Restlaufzeit umzurechnen (Satz 3 ) ; zum Beispiel sind vereinbarte Abschlagszahlungen im Laufe des Jahres aufzuzinsen und vereinbarte Gewinnanteilszahlungen nach Ablauf des Jahres abzuzinsen."

2. Erwarteter Rückzahlungsbetrag Der Rückzahlungsbetrag ist der Anspruch auf Rückzahlung der Vermögenseinlage, die zum Ende der Gesamtlaufzeit erwartet wird (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 K A G G - B e w V ) . M i t zunehmender Verkürzung der Restlaufzeit des Beteiligungsvertrages und damit abnehmender Ertragserwartung wächst der Anteil des Rückzahlungsbetrages am Wert der stillen Beteiligung. Der Rückzahlungsbetrag entspricht grundsätzlich der H ö h e der Vermögenseinlage, kann aber bei einer eingetretenen und nicht durch Gewinnanteile ausgeglichenen Verlustbeteiligung auch unter der Vermögenseinlage liegen (1-Hdb./Beckmann

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12).

Im Hinblick auf die Ausschlußregelung in § 2 5 c Abs. 2 haben Veränderungen des Wertes des Vermögens des Beteiligungsunternehmens keinen Einfluß auf den Rückzahlungsbetrag. Soweit der Rückzahlungsbetrag durch Entwicklungen beim Beteiligungsunternehmen gefährdet ist, ist dies über eine höhere Risikoprämie zu berücksichtigen (s. § 2 Abs. 2 Satz 1 K A G G - B e w V ; zur Risikoprämie s. unten Rdn. 27 f. Die Begr. 2 . VermBetG, S. 3 9 , hat sich noch dafür ausgesprochen, die individuellen Besonderheiten ggf. bereits in den Beträgen zu berücksichtigen, mit denen der erwartete Ertrag und der erwartete Rückzahlungsbetrag anzusetzen sind. Bei überdurchschnittlicher Unsicherheit der künftigen Erträge ζ. B. bestehe eine überdurchschnittlich große Ertragsbandbreite, die eine besondere Gewichtung von Chancen und Risiken erfordere; in diesem Fall werde der erwartete Ertrag entsprechend der größeren Unsicherheit angesetzt als bei durchschnittlicher Unsicherheit. Dieses Erfordernis ist durch den später angefügten Abs. 2 Satz 4 für die laufende Bewertung und für die Angemessenheitsprüfung durch die Verweisung auf die Rechtsverordnung nach § 25 d Abs. 3 in § 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b entfallen).

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3. Veräußerbarkeit Im Beteiligungsvertrag sind die Voraussetzungen dafür zu schaffen, daß eine stille Beteiligung auf Dritte übertragen werden kann (§ 25 c Abs. 1 Satz 1 Buchst, c). Aus allgemeiner Erfahrung ist jedoch eine stille Beteiligung mangels eines Marktes für derartige Beteiligungen wegen ihrer individuellen Ausgestaltung und des allgemein gerin951

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§ 25d

KAGG: Beteiligungs-Sondervermögen

geren Interesse an solchen Beteiligungen schwieriger zu veräußern als öffentliche Anleihen, deren Rendite als Maßstab für die Bewertung der stillen Beteiligung herangezogen wird (unten Rdn. 22). Diese geringere Veräußerbarkeit findet ihren Niederschlag in der Ermittlung der Risikoprämie (s. § 1 Abs. 2 Nr. 2 K A G G - B e w V ) . Dort ist auch zu berücksichtigen, daß stille Gesellschafter nicht mit festen Erträgen und nicht ohne weiteres mit sicherer Rückzahlung ihrer Einlage rechnen können. 4. Risiko 20

Ebenso wie die Liquidität hat auch das Risiko von Vermögensanlagen maßgeblichen Einfluß auf deren Wert und begründet Renditeunterschiede zwischen verschiedenen Anlageformen (Begr. 2. VermBetG, S. 38). Das erhöhte Ertrags- und Rückzahlungsrisiko der stillen Beteiligung gegenüber den öffentlichen Referenzanleihen findet ebenso wie die geringere Veräußerbarkeit seinen Niederschlag in der Risikoprämie (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 KAGG-BewV; dazu unten Rdn. 2 7 f ) .

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Die Veräußerbarkeit und das Risiko der stillen Beteiligung sind umfassend zu berücksichtigen, d. h. sowohl im Hinblick auf die allgemeinen Unterschiede zwischen stillen Beteiligungen und Bundesanleihen und Anleihen des Bundeseisenbahnvermögens und der Post als auch im Hinblick auf die Besonderheiten des Beteiligungsunternehmens und des Beteiligungsvertrages. Dies wird klargestellt durch die Fassung des § 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b mit dem Verweis auf die Rechtsverordnung nach § 25 d Abs. 3, durch den Verweis in § 25 d Abs. 1 auf die Feststellung des Abschlußprüfers nach § 25 d Abs. 2 insbes. dessen Satz 4 sowie durch die Festlegungen für die Rechtsverordnung in Abs. 3 Satz 2. Diese verschiedenen Regelungen wurden erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens in das Gesetz eingefügt (vgl. BT-Drucks. 10/6462, S. 12). Zunächst war die Rede von dem „allgemeinen R i s i k o " der stillen Beteiligungen. Auch wenn Abs. 1 Satz 2 nur noch den Begriff des Risikos enthält, bedeutet dies nicht, daß damit die Berücksichtigung des „allgemeinen Risikos" entfallen ist. Die „Veräußerbarkeit und das Risiko der stillen Beteiligung" schließen die allgemeine Veräußerbarkeit und das allgemeine Risiko stiller Beteiligungen ein. „Die umfassende Berücksichtigung von Veräußerbarkeit und Risiko ist notwendig, damit die Angemessenheitsprüfung und die laufende Bewertung individuell und marktorientiert erfolgen" (Bericht der Abgeordneten Dr. Faltlhauser und Huonka, BT-Drucks. 10/6462, aaO). 5. Vergleichsrendite (Anleiherendite)

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Ein weiterer Bewertungsfaktor ist die Rendite der umlaufenden Anleihen des Bundes und der Sondervermögen Bundeseisenbahnvermögen und des ehemaligen Sondervermögens Deutsche Bundespost mit annähernd gleicher Restlaufzeit (Abs. 1 Satz 2; zu den auslaufenden Bundesbahn- und Bundespostanleihen s. § 25 b Rdn. 19). Diese Rendite fließt in den Diskontierungszinsfuß i. S. des § 1 Abs. 2 K A G G - B e w V ein. Die genannten Anleihen sind ein geeignetes Vergleichsobjekt, weil sie im Rahmen der vorgegebenen Erwerbs- und Bestandsgrenzen alternativ zu stillen Beteiligungen von Beteiligungs-Sondervermögen gehalten werden können und weil stille Beteiligungen ebenso wie Anleihen eine begrenzte Laufzeit mit vereinbartem Rückzahlungsbetrag haben. Auch für die potentiellen Käufer stiller Beteiligungen und für die Anteilinhaber der Beteiligungs-Sondervermögen sind diese Anleihen naheliegende Vergleichsanlagen. Wegen der Fristenabhängigkeit der Zinsstruktur am Rentenmarkt ist die Rendite von Anleihen zugrundezulegen, deren Restlaufzeit annähernd gleich ist mit der Restlaufzeit der zu bewertenden stillen Beteiligung. Die Umlaufrendite börsennotierter Bundeswertpapiere, darunter von Bund, Bundeseisenbahnvermögen (frühere Bundesbahn) und Post 952

Feststellungszeitpunkt

§ 25d

wird mit geeigneter Laufzeitstaffelung für Restlaufzeiten von einem Jahr bis zu zehn Jahren von der BBk. regelmäßig berechnet und veröffentlicht (Begr. 2. VermBetG, S. 39; s. Stat.Beih. MBerBBk. Reihe 2 Wertpapierstatistik Tabelle 7 d: Renditenstruktur am Rentenmarkt).

V. Feststellungen des Abschlußprüfers (Abs. 2 Satz 1 und 4) Ertrag und Rückzahlungsbetrag einer stillen Beteiligung sind von einem von der 2 3 KAG bestellten Abschlußprüfer nach Abs. 2 Satz 1 festzustellen. Dieser Abschlußprüfer (Wirtschaftsprüfer) hat bei seinen Feststellungen sowohl die Veräußerbarkeit (oben Rdn. 19) als auch das Risiko der stillen Beteiligung (oben Rdn. 20 f) zu berücksichtigen (Abs. 2 Satz 4). Dies geschieht über die Feststellung der Risikoprämie (§ 2 Abs. 2 Satz 1 KAGG-BewV; dazu unten Rdn. 27 f). An den Abschlußprüfer werden die gleichen Anforderungen wie an den Abschlußprüfer gestellt, der die Angemessenheitsprüfung bei Erwerb einer stillen Beteiligung durchzuführen hat (s. § 25 b Rdn. 9ff). I. d. R. werden der Abschlußprüfer i. S. des § 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b und des § 25 d Abs. 2 Satz 1 identisch sein. Das Gesetz verlangt dies jedoch nicht. Es ist nicht ausgeschlossen, daß der Abschlußprüfer wechselt. Durch den Einsatz der Abschlußprüfer soll sichergestellt werden, daß die Vorausschätzung der künftigen Gewinne des Beteiligungsunternehmens und die Berücksichtigung der Unsicherheit der in der Z u k u n f t liegenden Zahlungen von unabhängigen Fachleuten vorgenommen werden. Dies dient der Objektivierung der Bewertung; die damit verbundenen Kosten werden als im Interesse der Anleger vertretbar angesehen (Begr. 2. VermBetG, S. 39; zum Abschlußprüfer auch § 25 b Rdn. 9ff). Im Rahmen des Beteiligungsvertrages ist zu vereinbaren, daß entsprechend § 320 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 HGB der Abschlußprüfer ein umfassendes Prüfungs- und Auskunftsrecht hat (vgl. ξ 25 c Rdn. 8). Ertrag und Rückzahlungsbetrag und ebenso die festgestellte Risikoprämie, die der 2 4 Wirtschaftsprüfer in seinen Bericht aufzunehmen hat (§ 2 Abs. 2 Satz 4 KAGG-BewV), hat der Abschlußprüfer jährlich neu festzustellen. Durch die Frist von 9 Monaten nach Schluß des Geschäftsjahres des Beteiligungsunternehmens in Abs. 2 Satz 1 soll jeweils ein möglichst aktueller Jahresabschluß zugrunde gelegt werden, andererseits die Beanspruchung der Abschlußprüfer über einen größeren Zeitraum verteilt werden (Begr. 2. VermBetG, S. 39). Jahresabstände erschienen angemessen wegen der Kosten, vor allem aber, weil Änderungen der mehrjährigen Gewinnaussichten und der Unsicherheit des Risikos mit jährlichen Überprüfungen i. d. R. ausreichend zeitnah erfaßt werden können (aaO; Moxter/Ballwieser S. 65 f; vgl. auch die mindestens jährliche Bewertung von Vermögensgegenständen der Grundstücksvermögen in § 34 Abs. 1 Satz 4).

VI. Feststellungszeitpunkt (Abs. 2 Satz 2) Der in Abs. 2 Satz 2 festgelegte Höchstzeitraum von 12 Monaten stellt sicher, daß 2 5 nach der Angemessenheitsprüfung bei Erwerb einer stillen Beteiligung (§ 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b) die nächste Feststellung von Ertrag und Rückzahlungsbetrag, ebenso der Risikoprämie, spätestens nach Ablauf von 12 Monaten erfolgt. Ansonsten könnten zwischen der ersten und der nächsten Feststellung des Abschlußprüfers mehr als 12 Monate liegen, wenn die stille Beteiligung am Beginn des Geschäftsjahres des Beteiligungsunternehmens erworben wird. Eine zeitnahe Bewertung wäre dann nicht mehr gewährleistet (Begr. 2. VermBetG, S. 39). 953

§25d

KAGG: Beteiligungs-Sondervermögen

VII. Außergewöhnlicher Feststellungszeitpunkt (Abs. 2 Satz 3) 26

Bei Vorliegen wichtiger Gründe muß von dem turnusmäßigen Feststellungszeitpunkt abgewichen werden. Die Initiative zur Einleitung der vorzeitigen Neufeststellung wird der KAG übertragen. Diese muß im Rahmen einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung ohnehin die Entwicklung ihrer Beteiligungsunternehmen laufend überwachen und kann dabei das Eintreten der Bedingungen erkennen, die ein vorzeitiges Tätigwerden des Abschlußprüfers erfordern. Solche Ereignisse, die plötzlich auftreten und wegen ihrer weitreichenden Folgen möglichst bald in die Bewertung einzubeziehen sind, können z. B. sein: Gewinnträchtige Lizenzvertragsabschlüsse oder Patenterteilungen, die mangels ausreichender Konkretisierung bei der letzten jährlichen Feststellung des erwarteten Gewinnanteils aus Vorsichtsgründen noch nicht berücksichtigt werden konnten, der unerwartete Ausfall eines langjährigen Großkunden oder das Auftreten eines neuen starken Konkurrenten des Beteiligungsunternehmens. Falls die KAG das Vorliegen eines wichtigen Grundes einmal verkennt und den Abschlußprüfer nicht vorzeitig einschaltet, hätte dies nur einen zeitlich eng begrenzten Einfluß auf die Bewertung (bis zum nächsten turnusmäßigen Tätigwerden des Abschlußprüfers) (Begr. 2. VermBetG, S. 39 f).

VIII. Risikoprämie, Diskontierungszinsfuß 27

Sowohl die turnusmäßige als auch die bei Vorliegen wichtiger Gründe unplanmäßige Feststellung von Ertrag und Rückzahlungsbetrag der stillen Beteiligung hat die Veräußerbarkeit und das Risiko der stillen Beteiligung zu berücksichtigen (Abs. 2 Satz 4). Dies geschieht jedoch nicht in den Beträgen, mit denen der erwartete Ertrag und der erwartete Rückzahlungsbetrag anzusetzen sind (so noch Begr. 2. VermBetG, S. 39), sondern über eine Risikoprämie, die zugleich das Auffangbecken für individuelle Besonderheiten einer stillen Beteiligung im Vergleich zu anderen stillen Beteiligungen bildet. Stille Beteiligungen können sich untereinander hinsichtlich Liquidität und Risiko unterscheiden und zwar aufgrund von Besonderheiten der Beteiligungsunternehmen und der Beteiligungsverträge. In § 2 Abs. 2 Satz 1 KAGG-BewV wird der Abschlußprüfer (Wirtschaftsprüfer) verpflichtet, bei Feststellung des Ertrages und des Rückzahlungsbetrages die Risikoprämie i. S. des § 1 Abs. 2 Nr. 2 KAGG-BewV nicht nur nach Maßgabe der jeweiligen Lage am Kapitalmarkt, sondern auch der Besonderheiten des Beteiligungsunternehmens und des Beteiligungsvertrages festzustellen. Da die Bewertung von Risiken auf individuellen Risikoneigungen beruht, wird der vom Wirtschaftsprüfer subjektiv geschätzte Wert umso mehr von potentiellen Marktpreisen einer Direktbeteiligung von Anlegern mit anderer Risikopräferenz abweichen, je höher das Risiko ist (Gerke/ Schöner FS Philipp, S. 203).

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Die Risikoprämie beträgt mindestens 2 , 5 % (§ 2 Abs. 2 Satz 3 KAGG-BewV). Eines Mindestzuschlages zum Kapitalmarktzins bedarf es schon wegen des generellen unternehmerischen Risikos, das mit jeder stillen Beteiligung verbunden ist (IdW, Stellungnahme HFS 2/1983 in WPg., 83, 472; Laux DB 85, 852; Moxter/Ballwieser S. 56 bevorzugen eine vom Wirtschaftsprüfer festzustellende „marktübliche Prämie"). Zusätzlich ist ein sog. Immobilitätszuschlag erforderlich, da stille Beteiligungen wegen des Fehlens eines organisierten Marktes weniger fungibel sind (Moxter S. 159ff). Aus beiden Zuschlägen setzt sich die Mindestrisikoprämie, auch „Strukturzuschlag" genannt, zusammen (zu diesem s. Begr. BR zum Entwurf eines Gesetzes zur Förderung von Arbeitnehmerbeteiligungen am Produktivvermögen in BT-Drucks. 10/3955, S. 24; Laux DB 85, 954

Risikoprämie, Diskontierungszinsfuß

§ 25d

852; BT-Drucks. 10/6280 S. 4). Aufgabe der Mindestrisikoprämie ist es, für alle KAG und alle Beteiligungsfälle im Erwerbsfall und für die laufende Bewertung den Effektivzins nach unten und damit den Erwerbspreis und den Wert in der laufenden Bewertung nach oben zu begrenzen (Laux, aaO). Oberhalb dieser Mindestrisikoprämie bleibt es beim Erwerb der KAG mit Korrektur durch die Angemessenheitsprüfung nach S 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b, später dem feststellenden Abschlußprüfer überlassen, die Höhe der notwendigen Risikoprämie i. S. des § 1 Abs. 2 Nr. 2 KAGG-BewV zu bestimmen (Der ursprünglich vom Verordnungsgeber verfolgte Vorschlag eines festen Strukturvorschlags von 3% ab dem zweiten Laufzeitjahr, der sich an den Renditen bereits vorhandener Beteiligungen von Kapitalbeteiligungsgesellschaften orientiert, wurde aufgegeben; dazu Moxter/Ballwieser S. 16ff). Die Risikoprämie ergibt zusammen mit der Anleiherendite den Diskontierungszinsfuß, der im Ertragswertverfahren als Wertmaßstab fungiert. Der Diskontierungszinsfuß errechnet sich additiv aus der Risikoprämie, die der Ab- 2 9 schlußprüfer (Wirtschaftsprüfer) festzustellen hat und der Umlaufrendite bestimmter festverzinslicher Wertpapiere (s. oben Rdn. 22; s. die Definition in § 1 Abs. 2 KAGGBewV und die finanzmathematische Formel in § 3 KAGG-BewV). Hieran entzündete sich ein Meinungsstreit, weil bei der Prüfung nach § 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b lediglich die Angemessenheit der Risikoprämie zu schätzen, bei den Feststellungen nach § 25 d Abs. 2 für die Nachbewertung die Risikoprämie jedoch zu berechnen ist. Bei Erwerb ist die Risikoprämie gleich der Differenz von Umlaufrendite und Rendite der stillen Beteiligung. Sie ist folglich vom Erwerbspreis abhängig, darf jedoch die Mindestrisikoprämie von 2,5% nicht unterschreiten. Bis zur ersten Neufeststellung der Risikoprämie durch den Wirtschaftsprüfer nach § 25 d Abs. 2 weicht der laufende Wert der stillen Beteiligung nach dieser Berechnungsmethode vom Anfangswert nur durch Veränderungen der Anleiherendite und der Restlaufzeit ab (Laux Bank 89, 516). Sofern keine Änderungen hinsichtlich der Veräußerbarkeit und des Risikos eingetreten sind und auch sonst keine wichtigen Gründe eine Änderung der Risikoprämie erfordern, bleibt sie konstant (s. § 2 Abs. 2 Satz 2 KAGG-BewV). Die KAGG-BewV läßt jedoch offen, nach welchen Kriterien sich die Veränderung der Risikoprämie zu richten hat, wenn sich die risikorelevanten Umstände verändern (Laux Bank 89, 517). Überläßt man die Feststellung allein dem Wirtschaftsprüfer, können sich Bewertungssprünge bereits bei der ersten Neufeststellung ergeben, die durch das „Laux-Modell" (Laux Bank 89, 517 f) vermieden werden (s. die Gegenüberstellung bei Gerke/Schöner FS Philipp, S. 202; ausführl. Stellungnahme und Erläuterung zur Formel der BReg. in BR-Drucks. 117/88 S. 20 ff; s. auch BVI-I-R 22/88 Ani. 1 und 2). Auch wenn die KAGG-BewV bisher nicht geändert wurde, ist das „Laux-Modell" durch eine authentische Interpretation der Verordnungsermächtigung durch den Finanzausschuß des BT in der Sitzung v. 13. 12. 1989 in die KAGG-BewV integriert worden (BT-Drucks. 11/6262, S. 29; BVI, Investment 90, S. 29; zur abw. Auffassung des BFM s. Vor § 25 a Rdn. 3; nach Ansicht des BFM überträgt das Gesetz dem Wirtschaftsprüfer ausdrücklich bei den Feststellungen nach § 25 d Abs. 2 die volle Verantwortung für alle Bewertungsfaktoren, die er festzustellen hat; s. BR-Drucks. 117/88, S. 17). Der Finanzausschuß des BT fordert „eine Bewertungsmethode, bei der die Anpassung der aus der vereinbarten stillen Beteiligung rechnerisch abzuleitenden Risikoprämie an veränderte risikorelevante Umstände gemäß dem Verhältnis der Risikoprämie des Wirtschaftsprüfers im jeweiligen Bewertungszeitpunkt zu der des Erwerbszeitpunkts zu erfolgen hat" (BT-Drucks. 11/6262, S. 29). 955

§ 25d

KAGG: Beteiligungs-Sondervermögen

IX. Rechtsverordnungsermächtigung (Abs. 3) 30

Das Gesetz beschränkt sich darauf, in § 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b und § 25 d Abs. 1 die einzelnen Bewertungsfaktoren sowohl der Angemessenheitsprüfung im Zeitpunkt des Erwerbs der stillen Beteiligung als auch der laufenden Bewertung zu nennen. Die Angemessenheitsprüfung und die in diesem Zusammenhang getroffenen Feststellungen des Abschlußprüfers sowie die später für die laufende Bewertung getroffenen Feststellungen des Abschlußprüfers, die nicht notwendigerweise dieselbe Person zu sein braucht, können zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Die Feststellung eines angemessenen Verhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung in § 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b besagt, daß die KAG bei dem Erwerb die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit einhält. Die Feststellung des tatsächlichen Beteiligungswertes ist damit noch nicht zwangsläufig verbunden (I-Hdb./Beckmann 21). Es war deshalb notwendig, ergänzend in einer Rechtsverordnung gem. Abs. 3 Satz 1 die erforderlichen Feststellungen näher zu regeln und eine einheitliche Anwendung der Bewertungsfaktoren sowohl im Rahmen der Angemessenheitsprüfung als auch bei der laufenden Bewertung festzulegen. Die Verordnung hat von den Grundzügen des Bewertungsverfahrens auszugehen, die in den § 25 d Abs. 1 und 2 festgelegt sind. Mit den detaillierten Regelungen der Verordnung ist eine weitere Vereinheitlichung, Objektivierung und praxisgerechte Vereinfachung des Bewertungsverfahrens einschl. der Ermittlung der wertbestimmenden Größen anzustreben und erreichbar (Begr. 2. VermBetG, S. 40). Durch die Rechtsverordnungsermächtigung in Abs. 3 werden Inhalt, Zweck und Ausmaß (Art. 80 GG) ausreichend vorgeschrieben (Scholtz/Steder 3). Nach Abs. 3 Satz 2 kann die Verordnung bestimmen, welcher Zeitraum der Ertragsschätzung zugrunde zu legen ist (s. oben Rdn. 14; i. d. R. 3 Jahre, s. § 2 Abs. 1 Satz 6 KAGG-BewV).

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Abs. 3 Satz 3, der im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens angefügt wurde, bestimmt, „daß die Verordnung näher regelt, wie Veräußerbarkeit und Risiko der stillen Beteiligung sowohl allgemein als auch in bezug auf die Besonderheiten der Beteiligung zu berücksichtigen sind. Solche Regelungen in der Verordnung sind notwendig, um die Feststellungen der Abschlußprüfer zu vereinheitlichen:

— Satz 3 Nr. 1 verlangt die Bestimmung einer pauschalierten Größe, mit der zu berücksichtigen ist, daß allgemein bei stillen Beteiligungen die Veräußerbarkeit geringer und das Risiko höher ist als bei Bundes-, Bahn- und Postanleihen. Mit dieser Größe soll sichergestellt werden, daß bei Erwerb und laufender Bewertung stiller Beteiligungen deren allgemeine Unterschiede gegenüber Anleihen mindestens in dieser Höhe berücksichtigt werden. — Im Hinblick auf diese quantitative Normierung sollen die in Satz 3 Nr. 2 vorgesehenen Regelungen sicherstellen, daß auch die Besonderheiten der jeweiligen stillen Beteiligung und die jeweilige Marktlage für stille Beteiligungen vom Abschlußprüfer beim Erwerb und für die laufende Bewertung berücksichtigt werden." (BT-Drucks. 10/6462, S. 12). 32 Aufgrund der Rechtsverordnungsermächtigung wurde die KAGG-Bewertungsverordnung v. 14. 12. 88 (BGBl. I 2237) erlassen (Anh. §25d). Die KAGG-BewV fand keine ungeteilte Zustimmung. Nach Meinung der Praxis enthielt sie bewertungssystematische Mängel, so daß infolgedessen kein Beteiligungs-Sondervermögen aufgelegt wurde (BVI, Investment 89, S. 25). Erst durch eine authentische Interpretation des Finanzausschusses des BT zur Verordnungsermächtigung in § 25 d Abs. 3 und damit zur Ermittlung der Risikoprämie in späteren Zeitpunkten als dem Erwerbszeitpunkt konnte dieser Mangel behoben werden (dazu oben Rdn. 29). 956

KAGG-Bewertungsverordnung (KAGG-BewV)

Anh § 25d

Anhang nach § 25 d KAGG-Bewertungsverordnung (KAGG-BewV) Verordnung über die Bewertung stiller Beteiligungen g e m ä ß § 2 5 d Abs. 3 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG-Bewertungsverordnung) v o m 14. Dezember 1 9 8 8 (BGBl. I S. 2 2 3 7 ) geändert durch Artikel 6 Abs. 4 4 des Gesetzes v o m 2 7 . Dezember 1 9 9 3 (BGBl. I S. 2 3 7 8 , 2 4 1 0 ) Auf Grund des § 25 d Abs. 3 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften, der durch Artikel 3 des Gesetzes vom 19. Dezember 1986 (BGBl. I S. 2595) eingefügt worden ist, verordnet die Bundesregierung: §1 (1) Der Wert einer stillen Beteiligung (§ 25 b Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes) zu einem bestimmten Zeitpunkt (Bewertungszeitpunkt), die eine Kapitalanlagegesellschaft für eine bestimmte Zeit (Gesamtlaufzeit) an einem Beteiligungsunternehmen begründet hat, bestimmt sich nach der Summe der für diesen Bewertungszeitpunkt ermittelten Barwerte folgender Ansprüche der Kapitelanlagegesellschaft gegen das Beteiligungsunternehmen: 1. Anspruch auf die Gewinnanteile und Anspruch auf eine gewinnunabhängige Mindestverzinsung, die für die bis zum Ende der Gesamtlaufzeit verbleibenden Jahre (Restlaufzeit) erwartet werden (Ertrag), 2. Anspruch auf Rückzahlung der Vermögenseinlage, die zum Ende der Gesamtlaufzeit erwartet wird (Rückzahlungsbetrag). (2) Für die Ermittlung der Barwerte im Sinne des Absatzes 1 ist der Zinssatz maßgebend, der sich als Summe folgender Größen ergibt (Diskontierungszinsfuß): 1. durchschnittliche Rendite der umlaufenden Anleihen des Bundes und der Sondervermögen Bundeseisenbahnvermögen und Deutsche Bundespost mit annähernd gleicher Restlaufzeit (Anleiherendite) und 2. zusätzliche Rendite, die aus der Sicht der Kapitalanleger die geringere Veräußerbarkeit und das höhere Ertrags- und Rückzahlungsrisiko der stillen Beteiligung gegenüber den in Nummer 1 bezeichneten Anleihen ausgleicht (Risikoprämie). S2 (1) Der nach § 25 d Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes bestellte Abschlußprüfer (Wirtschaftsprüfer) hat den Ertrag im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 nach Maßgabe der Sätze 2 bis 6 festzustellen. Der Ertrag ist jeweils als jährlich gleicher Betrag anzusetzen, der am Ende eines jeden Jahres der Restlaufzeit fällig ist. Fallen vereinbarte Zahlungstermine der Mindestverzinsung und der Gewinnanteile nicht auf das Ende eines jeden Jahres der Laufzeit der Beteiligung, sind diese Beträge so auf- oder abzuzinsen, daß sie gleichen jährlichen Zahlungen am Ende eines jeden Jahres der Restlaufzeit entsprechen. Mindestzins und Gewinnanteile dürfen nicht berücksichtigt werden, soweit diese Beträge zum Ausgleich von Verlusten zu verwenden sind. Die Gewinnanteile sind als gleiche Jahresbeträge aus den nach anerkannten betriebswirtschaftlichen Regeln geschätzten Gewinnen des Beteiligungsunternehmens in der Restlaufzeit zu ermitteln. Ist die Restlaufzeit länger als drei Jahre, können diese Gewinne mit dem Durchschnitt der Gewinne angesetzt werden, die für die nächsten drei Jahre geschätzt werden, sofern keine besonderen Umstände eine längerfristige Vorausschau erfordern. (2) Der Wirtschaftsprüfer hat bei der Feststellung des Ertrages und des Rückzahlungsbetrages (§ 25 d Abs. 2 des Gesetzes) die Risikoprämie im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 nach Maßgabe der jeweiligen Lage des Kapitalmarktes und der Besonderheiten des Beteiligungsunternehmens und des 957

§ 25 θ

KAGG: Beteiligungs-Sondervermögen

Beteiligungsvertrages festzustellen. Er hat dabei den Mittelwert der zusätzlichen Renditebeträge anzusetzen, die für die stille Beteiligung angemessen sind; der Mittelwert ist in Höhe des Unterschiedsbetrages nach Absatz 3 Satz 2 anzusetzen, soweit sich Veräußerbarkeit und Risiko der stillen Beteiligung seit dem Zeitpunkt des Erwerbs der stillen Beteiligung nicht verändert haben und keine sonstigen wichtigen Gründe im Hinblick auf die in Satz 1 und in § 1 Abs. 2 Nr. 2 bezeichneten Maßstäbe eine Abweichung von dem Unterschiedsbetrag erfordern. Die Risikoprämie beträgt mindestens 2,5 vom Hundert. Der Wirtschaftsprüfer hat die festgestellte Risikoprämie in den Bericht nach § 25 d Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes aufzunehmen. (3) Die Depotbank hat für die Berechnung der Barwerte im Sinne des § 1 die Risikoprämie jeweils mit dem Betrag anzusetzen, den der Wirtschaftsprüfer nach Absatz 2 zuletzt festgestellt hat. Liegt eine Feststellung nach Absatz 2 noch nicht vor, so hat die Depotbank die Risikoprämie mit dem Unterschiedsbetrag zwischen der Rendite der stillen Beteiligung und der Anleiherendite zum Zeitpunkt des Erwerbs der stillen Beteiligung anzusetzen; die Depotbank hat dabei die Rendite der stillen Beteiligung aus dem zu erwartenden Ertrag und aus dem zu erwartenden Rückzahlungsbetrag, die der Wirtschaftsprüfer nach § 25 b Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b des Gesetzes festgestellt hat, sowie aus der geleisteten Einlage zu berechnen. (4) Die Absätze 1 und 2 Satz 1 und 3 gelten auch für die Feststellungen des Wirtschaftsprüfers nach § 25 b Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b des Gesetzes. Der Wirtschaftsprüfer hat hierbei die Risikoprämie mit dem niedrigsten der zusätzlichen Renditebeträge anzusetzen, die für die stille Beteiligung angemessen sind. §3 Die Depotbank hat den Wert zum Bewertungszeitpunkt t nach der Formel 1 EX

1 (1 + I) N R —+ I (1 + I) N

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mit folgenden Größen zu berechnen: E = Ertrag in Deutscher Mark im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 2, R = Rückzahlungsbetrag in Deutscher Mark im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2, Ν = Restlaufzeit in Jahren im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1, einschließlich des noch nicht abgelaufenen Bruchteils des Jahres der Laufzeit, in dem der Bewertungszeitpunkt t liegt, K+ P = Diskontierungszinsfuß im Sinne des § 1 Abs. 2, I = Κ = Anleiherendite in vom Hundert zum Bewertungszeitpunkt t im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1, Ρ = Risikoprämie in vom Hundert im Sinne des § 2 Abs. 3. §4 Diese Verordnung gilt nach § 14 des Dritten Überleitungsgesetzes in Verbindung mit § 54 Satz 2 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften auch im Land Berlin. §5 Diese Verordnung tritt am Tage nach der Verkündung in Kraft.

§ 25 e [Anlaufzeit] (1) In einem Beteiligungs-Sondervermögen m ü s s e n sich spätestens acht J a h r e nach Bildung dieses S o n d e r v e r m ö g e n s stille Beteiligungen an mindestens zehn Beteiligungsunternehmen befinden, deren Wert mindestens 10 v o m H u n d e r t des Wertes des Sonderv e r m ö g e n s beträgt; § 25 b A b s . 2 Satz 2 ist a n w e n d b a r . (2) Unterschreitet die G e s a m t z a h l oder der G e s a m t b e t r a g der im Beteiligungs-Sondervermögen befindlichen stillen Beteiligungen die in A b s a t z 1 bezeichneten Grenzen 958

Anlaufzeit

§ 25 e

und behebt die Kapitalanlagegesellschaft den Mangel nicht innerhalb eines Jahres, darf sie danach bis zur Behebung des Mangels keine Anteilscheine ausgeben. Wird der Mangel nicht innerhalb von zwei Jahren behoben, kann die Bankaufsichtsbehörde von der Kapitalanlagegesellschaft die Kündigung der Verwaltung des Beteiligungs-Sondervermögens verlangen. Der Bankaufsichtsbehörde ist eine Unterschreitung der in Absatz 1 bezeichneten Grenzen sowie die Einstellung und die Wiederaufnahme der Ausgabe von Anteilscheinen unverzüglich anzuzeigen. Das Gesetz räumt in Abs. 1 der KAG bei den Anforderungen an die Zusammenset- 1 zung eines Beteiligungs-Sondervermögens eine Übergangsfrist von 8 Jahren ein (s. die vergleichbaren Vorschriften für Grundstücks-Sondervermögen in §§ 28, 29, dort 4 Jahre; s. auch die Übergangsfrist in § 9 Abs. 1 UBGG für das Anbieten von Aktien der UBG von 10 Jahren, die für bestehende Gesellschaften nach § 26 Abs. 1 UBGG i. d. F. des 2. FMFG auf zwölf Jahre verlängert werden mußte; dazu auch Begr. BT-Drucks. 12/7918, S. 124: „Es stößt weiterhin auf praktische Schwierigkeiten, geeignete Beteiligungen zu finden."). Die Aufbauphase wurde großzügig bemessen, weil stille Beteiligungen einen individuellen Zuschnitt besitzen und teilweise noch Zurückhaltung bei mittelständischen Unternehmen gegenüber der Aufnahme externer Kapitalgeber besteht (s. Begr. 2. VermBetG, S. 40). Die Übergangsfrist beginnt mit der Bildung des Sondervermögens (zur Auflegung des Sondervermögens s. Anhang nach § 6). Die üblicherweise angewandte Barmethode läßt das Sondervermögen mit der Einlageschuld des ersten Erwerbers eines Anteilscheins entstehen (nach I-Hdb./Beckmann 2 mit Ausgabe des ersten Anteilscheins; der faktische Unterschied ist gering). Bei der zumeist mehrtägigen Ausgabefrist wird das Sondervermögen nicht mit Fristablauf, sondern bereits mit der ersten Anteilscheinveräußerung gebildet, so daß schon von diesem Zeitpunkt an u. a. die Schutzvorschriften des KAGG, ζ. B. des § 10 Abs. 2, gelten. Ein Mangel der sehr langen Übergangsfrist (der BR hatte 5 Jahre vorgesehen, BT-Drucks. 10/6280, S. 40) ist, daß die Mindestdauer der vermögenswirksamen Sparverträge überschritten und deshalb u. U. ein Anleger nicht an einem seinen Vorstellungen entsprechenden Investmentvermögen beteiligt wird. Das Gesetz fordert nach Ablauf der Übergangszeit von 8 Jahren stille Beteiligungen 2 an mindestens zehn Beteiligungsunternehmen. Durch die Verweisung in Abs. 1 a. E. auf S 25 b Abs. 2 Satz 2 wird klargestellt, daß es sich bei der Mindestzahl von zehn Beteiligungsunternehmen nicht um miteinander verbundene Konzernunternehmen handeln darf. Damit wird einer notwendigen Risikostreuung im Hinblick auf die Mindestzahl der stillen Beteiligungen Rechnung getragen. Entsprechend § 25 b Abs. 2 Satz 2 gelten diese stillen Beteiligungen als stille Beteiligungen an demselben Unternehmen. Zum Begriff des Konzernunternehmens s. § 8 a Rdn. 16 f. Wertpapiere eines Konzernunternehmens können wie auch Wertpapiere des Beteiligungsunternehmens selbst ohne Anrechnung auf die Höchstquote von 30% an stillen Beteiligungen (§ 25 b Abs. 3) neben stillen Beteiligungen erworben werden. In der Praxis ist es jedoch mit Rücksicht auf die Anforderungen an die Wertpapiere des Beteiligungsunternehmen in § 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, a kaum denkbar, daß nicht-notierte oder im Ausland notierte Wertpapiere eines Beteiligungsunternehmens erworben werden. Bei den Wertpapieranlagen eines Beteiligungs-Sondervermögens sind über § 25 a die Risikovorschriften des § 8 a Abs. 1 und 2 zu beachten, ebenso § 8 a Abs. 3, der eine beherrschende Stellung der KAG verhindern will, ferner § 8 a Abs. 4 und 5 betr. Optionsscheine (s. auch § 8 a Rdn. 38). Anlagen in Wertpapieren und stillen Beteiligungen an demselben Unternehmen oder einem Unternehmensverbund sind im Rahmen der Ermittlung einer ausreichenden Risikostreuung zu addieren (§ 25 b Rdn. 20). Dagegen sind, soweit es sich um die Anlage in stillen Beteiligungen handelt, die für Wertpapieranlagen gelten959

§ 25 e

KAGG: Beteiligungs-Sondervermögen

den Bestimmungen zur Vermeidung einer beherrschenden Stellung ausdrücklich als nicht anwendbar erklärt (s. § 25 b Abs. 5). 3 Die notwendige Mindestzahl an stillen Beteiligungen wird ergänzt durch die Forderung, daß der Wert aller stillen Beteiligungen mindestens 10% des Sondervermögens betragen muß. Bei Unterschreiten dieser Gesamtgrenze ist — ebenso wie bei Unterschreiten der Mindestzahl von 10 — Abs. 2 zu beachten. Durch die Forderung, daß sich die KAG mit dem Beteiligungs-Sondervermögen in einem Mindestumfang an verschiedenen mittelständischen Unternehmen beteiligen muß, soll zugleich der Erwerber von Anteilscheinen vor einer Irreführung über den Inhalt seines Beteiligungserwerbs geschützt werden (s. Begr. 2. VermBetG, S. 40). Sofern sich jedoch auf Dauer ein Beteiligungs-Sondervermögen nur im Rahmen der Mindestanlage bewegt, stellt sich die Frage, ob ein solches Sondervermögen noch seinen Namen als Beteiligungs-Sondervermögen verdient (kritische Anm. Dürr W M 89, 936; a. A. BR BT-Drucks. 10/6280 S. 4, der eine vorgeschlagene Mindestgrenze von 5% und Mindestzahl von 5 unter dem Gesichtspunkt der Firmenwahrheit als noch ausreichend angesehen hat). Neben der Gesamtmindestgrenze enthält das Gesetz keine Anforderung an einen Mindestwert der stillen Beteiligung. Es dürfte sich jedoch von selbst verstehen, daß die Größenordnungen der einzelnen stillen Beteiligungen in einem vertretbaren Verhältnis zueinanderstehen sollten, sodaß auch der Gesichtspunkt der Risikostreuung berücksichtigt wird. 4

Abs. 2 Satz 1 gibt eine Anweisung an die KAG, wie zu verfahren ist, wenn nach Ablauf der Übergangszeit von 8 Jahren die Mindestanforderungen des Abs. 1 hinsichtlich der Zusammensetzung eines Beteiligungs-Sondervermögens nicht eingehalten werden. Satz 1 räumt der KAG ein weiteres Jahr ein, um die in Abs. 1 genannten Grenzen herzustellen. In dieser Zeit braucht die KAG keine aufsichtsrechtlichen Maßnahmen zu befürchten. Nach Ablauf des genannten Zeitraums ist die Ausgabe neuer Anteilscheine untersagt. In diesem Fall erschien es aufsichtsrechtlich nicht vertretbar, daß dem Publikum weiterhin Anteile eines Beteiligungs-Sondervermögens angeboten werden, dessen Mittelanlage nicht mit den gesetzlichen Bestimmungen übereinstimmt. Mittelzuflüsse würden im übrigen zu einem weiteren Absinken des Anteils der stillen Beteiligungen am Sondervermögen führen und so der KAG die Erfüllung der gesetzlichen Auflage zusätzlich erschweren ( Begr. 2. VermBetG, S. 40). Das vorgesehene Verfahren soll zugleich Rechtssicherheit und Rechtsklarheit für die KAG und das BÄK bezwecken (aaO). Das Verbot der Ausgabe weiterer Anteilscheine richtet sich automatisch auch an die Depotbank und Vertriebsstellen. Der weitere Verkauf bereits ausgegebener Anteilscheine wird dagegen nicht gehindert. Dies gilt auch für Anteilscheine, die die KAG und die Depotbank jeweils zu eigenem Recht übernommen haben.

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Als besondere Sanktion sieht Abs. 2 Satz 2 vor, daß bei Nichtbehebung des Mangels der Mindestzahl an stillen Beteiligungen oder des Mindestanteils der stillen Beteiligungen am Sondervermögen innerhalb von zwei Jahren das BÄK die KAG zur Kündigung der Verwaltung des Beteiligungs-Sondervermögens nach § 13 Abs. 1 veranlassen kann. Dies hat zur Folge, daß die Depotbank das Sondervermögen abzuwickeln hat (s. § 14). Sie kann jedoch mit Genehmigung des BÄK einer anderen KAG die Verwaltung des Sondervermögens übertragen. Das BÄK hat im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens („kann") unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu entscheiden. Dabei kann es die Umstände des Einzelfalles berücksichtigen, wie beispielsweise ein nur unwesentliches Unterschreiten der Mindestgrenzen, kurz vor dem Abschluß stehende Beteiligungsverhandlungen oder der Konkurs eines Beteiligungsunternehmens (Begr. 2. VermBetG, S. 40).

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Abs. 2 Satz 3 regelt für die KAG Anzeigepflichten, um dem BÄK die Kontrolle der Einhaltung des § 25 e zu erleichtern. Anzuzeigen sind ein Unterschreiten der Mindest960

§ 25 f

Treuhandlösung

zahl von 10 Beteiligungen, ferner der Wertgrenze von 10%, bezogen auf den Anteil des Wertes der stillen Beteiligungen am Gesamtvermögen eines Beteiligungsfonds. Durch diese Anzeige wird zugleich der Beginn der Frist zur Beseitigung des Mangels nach Abs. 2 Satz 1 festgehalten. Mit der ebenfalls vorgeschriebenen Anzeige der Einstellung der Ausgabe von Anteilscheinen wird das BÄK erneut an die Frist des Abs. 2 Satz 2 erinnert. Die Anzeige der Wiederaufnahme der Ausgabe von Anteilscheinen ist Anlaß für das BÄK zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Mindestzahl und des Mindestanteils erfüllt sind. Gibt die KAG entgegen den Anforderungen des Abs. 1 nach Ablauf der Einjahresfrist weiterhin Anteilscheine aus, so kann das BÄK die weitere Ausgabe untersagen (lt. I-Hdb./Beckmann 3 noch keine Gefahrensituation nach § 4 6 Abs. 1 KWG, jedoch Anwendung des § 6 KWG, der das BÄK berechtigt, Anordnungen zu treffen die erforderlich sind, um Gesetzesverletzungen durch Kreditinstitute zu verhindern; s. auch BVerwG v. 30. 9. 75, BAR Nr. 8 zu § 6 KWG). Die vorsätzliche oder leichtfertige Verletzung der Anzeigepflicht in § 25 e Abs. 2 Satz 3 ist eine Ordnungswidrigkeit, die mit Geldbuße geahndet werden kann (§ 50 a Abs. 2 Nr. 1 Buchst, c, Abs. 4). Abs. 2 ist erst nach Ablauf der achtjährigen Anlaufzeit anzuwenden. Die Ein- bzw. 7 Zweijahresfrist beginnt jeweils mit dem Unterschreiten der Mindestzahl oder des Mindestwertes neu zu laufen. Als ein nicht zulässiges Handeln einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung wäre die jeweils kurzfristige Hereinnahme stiller Beteiligungen anzusehen lediglich mit dem Ziel, die Fristen nach Abs. 2 Satz 1 und 2 erneut in Gang zu setzen. Bei hohen Mittelzuflüssen ist eine KAG gehalten, den Wert der stillen Beteiligungen am Beteiligungs-Sondervermögen rechtzeitig durch das Eingehen neuer stiller Beteiligungen zu erhöhen.

§ 25 f [Treuhandlösung] Abweichend von § 6 Abs. 1 Satz 2 können zum Beteiligungs-Sondervermögen gehörende Gegenstände nur im Eigentum der Kapitalanlagegesellschaft stehen; stiller Gesellschafter muß die Kapitalanlagegesellschaft sein. In § 6 Abs. 1 Satz 2 ist es der KAG überlassen, in den Vertragsbedingungen festzule- 1 gen, ob die zum Sondervermögen gehörenden Vermögensgegenstände im Eigentum der KAG (Treuhandlösung) oder im Miteigentum der Anteilinhaber (Miteigentumslösung) stehen (§ 6 Rdn. 8 ff). Dieses Wahlrecht wird im Fall der Beteiligungs-Sondervermögen durch § 25 f aufgehoben (gleiche Regelung für Grundstücks-Sondervermögen in § 30; s. auch Einl. I Rdn. 73). Die für Wertpapier-Sondervermögen neben der Treuhandlösung zugelassene Form der Miteigentumslösung wird für Beteiligungs-Sondervermögen mit stillen Beteiligungen als nicht praktikabel angesehen (Begr. 2. VermBetG, S. 40; zur Notwendigkeit der Treuhandlösung ausführl. Lütgerath S. 159ff). Sowohl bei Erwerb einer stillen Beteiligung als auch im Fall der Veräußerung wäre es von Nachteil, wenn jedesmal der einzelne Anleger als Gesellschafter und/oder Mitwirkender benannt werden müßte. Ergänzend wird deshalb in § 25 f a. E. vorgeschrieben, daß stiller Gesellschafter die KAG sein muß. Ausnahmsweise kann vorübergehend die Depotbank stiller Gesellschafter sein, wenn das Recht der KAG, das Beteiligungs-Sondervermögen zu verwalten, durch Kündigung oder auf andere Weise erloschen ist (s. §§ 13, 14). Im Beteiligungsvertrag ist für diesen Ausnahmefall bereits die Zustimmung des Beteiligungsunternehmens zum Gesellschafterwechsel vorzusehen (§ 25 c Abs. 1 Satz 1 Buchst, d). 961

§ 25 g

2

KAGG: Beteiligungs-Sondervermögen

Für den Anleger ist die vorgeschriebene Treuhandlösung nicht von Nachteil. Unter Sicherheitsgesichtspunkten ist die Treuhandlösung nicht geringer zu bewerten als die Miteigentumslösung (Begr. 2. VermBetG, § 40; ferner § 6 Rdn. 10). Gegen unzulässige Verfügungen über eine stille Beteiligung ist der Anleger dadurch geschützt, daß sowohl Verfügungen über zum Beteiligungs-Sondervermögen gehörende stille Beteiligungen als auch Änderungen des Beteiligungsvertrages der Zustimmung der Depotbank bedürfen (§ 25 g Abs. 2 Satz 1; zu den Folgen einer fehlenden oder unzulässig erteilten Zustimmung s. dort Rdn. 11 f).

§ 25 g [Depotbank] (1) Die Depotbank hat den Bestand an stillen Beteiligungen laufend zu überwachen und die stillen Beteiligungen nach § 25 d Abs. 1 Satz 1 zu bewerten. Bei der Feststellung des Wertes des Beteiligungs-Sondervermögens nach § 21 Abs. 2 Satz 3 sind die noch nicht gezahlten Erträge stiller Beteiligungen für Zeiten vor dem Stichtag der Ermittlung des Wertes des Sondervermögens periodengerecht einzubeziehen. Der jährliche Ertrag ist dabei mit dem Betrag anzusetzen, den der Abschlußpriifer nach § 25 d Abs. 2 zuletzt festgestellt hat; liegt eine Feststellung nach § 25 d Abs. 2 noch nicht vor, so ist der in der Bestätigung nach § 25 b Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b angegebene Betrag maßgebend. (2) Verfügungen über zum Beteiligungs-Sondervermögen gehörende stille Beteiligungen und Änderungen des Beteiligungsvertrages bedürfen der Zustimmung der Depotbank. Die Depotbank muß einer Verfügung oder Vertragsänderung zustimmen, wenn diese mit den Vorschriften dieses Gesetzes und den Vertragsbedingungen (§ 15) vereinbar ist und die Interessen der Anteilinhaber gewahrt werden. Stimmt sie zu, obwohl die Voraussetzungen des Satzes 2 nicht vorliegen, so berührt dies die Wirksamkeit der Verfügung oder Vertragsänderung nicht. (3) Die zum Beteiligungs-Sondervermögen gehörenden Geldbeträge sind auf einem für das Sondervermögen eingerichteten gesperrten Konto zu verbuchen. Die Depotbank bezahlt auf Weisung der Kapitalanlagegesellschaft aus dem gesperrten Konto den Kaufpreis beim Erwerb von stillen Beteiligungen für das Sondervermögen und erfüllt daraus sonstige, durch die Verwaltung des Sondervermögens bedingte Verpflichtungen. (4) Im übrigen bleiben die Vorschriften der §§ 12 bis 12 c unberührt. Übersicht I. Allgemeines

Rdn. 1

II. Aufgaben der Depotbank (Abs. 1 Satz 1) . . 1. Allgemeine Aufgaben 2. Spezielle Aufgaben für Beteiligungs-Sondervermögen a) Bestandsüberwachung b) Bewertung der stillen Beteiligungen . .

3 3 4 4 5

Rdn. III. Berücksichtigung der Stückerträge stiller Beteiligungen beim Inventarwert (Abs. 1 Satz 2 und 3) 6 IV. Zustimmung zu Verfügungen und Vertragsänderungen (Abs. 2) V. Sperrkonten (Abs. 3)

7 12

VI. Sinngemäße Anwendung der §§ 12 bis 12 c (Abs. 4) 14

I. Allgemeines 1

Grundsätzlich unterscheiden sich die Aufgaben einer Depotbank für BeteiligungsSondervermögen nicht von denen für Geldmarkt-, Wertpapier- oder Grundstücks-Sondervermögen. Abs. 4 legt klarstellend fest, daß, abgesehen von den Sonderaufgaben 962

Aufgaben der Depotbank

§ 25 g

einer Depotbank, die sich aus dem speziellen Charakter der Anlage des Sondervermögens in stillen Beteiligungen ergeben, die Vorschriften über die Rechtsstellung und Aufgaben der Depotbank (§§ 12 bis 12 c) unberührt bleiben und damit über § 25 a sinngemäß gelten. Dies gilt ebenso für alle anderen Vorschriften des Dritten Abschnitts (s. die Zusammenstellung in § 2 5 a Rdn. 10 ff), die über § 2 5 a sinngemäß anzuwenden sind. Da, abgesehen von den stillen Beteiligungen, die Vermögensgegenstände eines Beteiligungs-Sondervermögens sich nicht von denen eines Wertpapier-Sondervermögens unterscheiden, können Kreditinstitute gleichzeitig für Wertpapier-Sondervermögen und Beteiligungs-Sondervermögen als Depotbank bestellt werden. Im Hinblick auf die gesetzlich vorgeschriebene Kontrolltätigkeit und die Bewertungsaufgabe der Depotbank wird man Erfahrungen in der Beteiligungsfinanzierung und im Unternehmenskreditgeschäft voraussetzen müssen, da nur dann sichergestellt ist, daß die Feststellungen des Abschlußprüfers hinreichend gewürdigt und die Beteiligungsverträge auf die Festlegungen gem. § 25 c Abs. 1 überwacht werden. Da die Auswahl der Depotbank der Genehmigung durch das BÄK bedarf (§ 12 Abs. 3 Satz 1 — bei Publikumsfonds im Einzelfall, bei Spezialfonds allgemein — Abs. 3 Satz 4), bedarf es dem BÄK gegenüber ggf. des Nachweises der speziellen Eignung der Depotbank. § 25 g begründet zusätzliche Aufgaben der Depotbank. Dazu zählt neben der Auf- 2 gäbe, den Bestand der stillen Beteiligungen laufend zu überwachen, die Aufgabe, die stillen Beteiligungen laufend zu bewerten (Abs. 1 Satz 1). Das Bewertungsverfahren ist näher in § 25 d Abs. 1 und in der aufgrund der Ermächtigung in § 25 d Abs. 3 ergangenen KAGG-BewV (Anh. § 25 d) geregelt. Soweit Erträge aus stillen Beteiligungen noch nicht eingegangen sind, sind sie im Rahmen der Inventarwertberechnung ergänzend in einer Art Stückzinsenregelung zeitanteilig von der Depotbank bei der Inventarwertberechnung zu berücksichtigen (Abs. 1 Satz 2 und 3). Um den Bestand des BeteiligungsSondervermögens vor unzulässigen Verfügungen der KAG über stille Beteiligungen, ebenso vor nicht statthaften Änderungen des Beteiligungsvertrages zu schützen, sind im Gesetz Zustimmungsrechte der Depotbank vorgesehen (Abs. 2). Der Erwerb einer stillen Beteiligung ist nicht an die Zustimmung der Depotbank gebunden. Die Depotbank ist jedoch verpflichtet, vor Freigabe der Einlage an das Beteiligungsunternehmen zu prüfen, ob die notwendige Bestätigung des Abschlußprüfers über die Angemessenheit der vereinbarten Gegenleistung nach § 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b vorliegt (s. auch die vergleichbare Aufgabe der Depotbank bei Grundstücks-Sondervermögen, § 27 Rdn. 33 und § 31 Rdn. 15). Schließlich wird in § 25 g Abs. 3 klargestellt, daß das System der Sperrkonten (§ 12 a Abs. 1 bis 3) auch für Beteiligungs-Sondervermögen Geltung hat. Eine zusätzliche Aufgabe der Depotbank für Beteiligungs-Sondervermögen ist in § 25 c Abs. 1 Satz 2 geregelt, der vorschreibt, daß die Depotbank zu überwachen hat, daß der Beteiligungsvertrag die im Gesetz genannten Mindestregelungen enthält. Zu den besonderen Aufgaben der Depotbank eines Beteiligungs-Sondervermögens, die zweckmäßigerweise im Depotbankvertrag anzusprechen sind, s. auch § 12 Rdn. 11.

II. Aufgaben der Depotbank (Abs. 1 Satz 1) 1. Allgemeine Aufgaben Die allgemeinen Aufgaben der Depotbank sind bereits im Dritten Abschnitt (§§ 12 3 bis 12 c, § 13 Abs. 4, § 14 Abs. 2, § 18 Abs. 1 Satz 4, §§ 21, 24 a Abs. 3 Satz 4 a. E.; s. auch § 12 Rdn. 10 ff) geregelt. Es gilt der in § 12 Abs. 2 aufgestellte Grundsatz, daß die Depotbank bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unabhängig von der KAG und 963

§ 25 g

KAGG: Beteiligungs-Sondervermögen

ausschließlich im Interesse der Anleger zu handeln hat (dazu § 12 Rdn. 33 f). Die Depotbank hat die Vermögensgegenstände zu verwahren. Dies geschieht bei Wertpapieren in Form der körperlichen Verwahrung — in der Praxis allerdings die Ausnahme (zur Verwahrung s. § 12 a Rdn. 2 ff) — oder durch Führung der Wertpapierdepots i. V. m. der Verwahrung bei einer Wertpapiersammelbank/Kassenverein oder Verwahrung bei einer ausländischen Bank (§ 12 a Abs. 1). Die Guthaben des Sondervermögens sind auf Sperrkonten zu verbuchen. Verfügungen der KAG über die von der Depotbank verwahrten Gegenstände und über die Sperrkonten des Sondervermögens sind auf ihre Übereinstimmung mit dem Gesetz, den Vertragsbedingungen und den Interessen der Anleger zu kontrollieren. Außerdem ist die Depotbank mit der Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen zu beauftragen (§ 12 Abs. 1 Satz 1 § 1 2 b Nr. 1). 2. Spezielle Aufgaben für Beteiligungs-Sondervermögen 4

a) Bestandsüberwachung. Als besondere Aufgabe wird in Abs. 1 Satz 1 die Überwachung des Bestandes an stillen Beteiligungen genannt (vergleichbare Aufgabe in § 31 Abs. 1 „Überwachung des Bestandes an Grundstücken"). Hierzu gehört, daß sich die Depotbank zu vergewissern hat, daß eine stille Beteiligung wirksam entstanden ist, ein den Mindestanforderungen des Gesetzes entsprechender Beteiligungsvertrag geschlossen wurde (§ 25 c Abs. 1 Satz 2) und die KAG keine Verfügung über eine stille Beteiligung trifft oder Änderungen des Beteiligungsvertrages vereinbart, die dem Gesetz, den Vertragsbedingungen oder den Interessen der Anteilinhaber widersprechen (s. § 25 g Abs. 2). Durch die Einschaltung der Depotbank in die Bewertung (§§ 21 Abs. 2, 25 d, 25 g Abs. 1 Satz 1) und die Rechnungslegung (§ 24 a Abs. 3 Satz 4 a. E.) ergibt sich automatisch die Notwendigkeit für die Depotbank, laufend den Bestand der stillen Beteiligungen zu kontrollieren. Abgesehen von den rechtlichen Mitwirkungsmöglichkeiten, hat sie jedoch keine Möglichkeit, den Bestand der stillen Beteiligungen zu sichern, so in den Fällen, in denen eine stille Beteiligung durch den wirtschaftlichen Verfall des Beteiligungsunternehmens notleidend wird. Anders als die KAG trifft die Depotbank nicht die Verpflichtung, laufend die wirtschaftliche Entwicklung eines Beteiligungsunternehmens zu überwachen. Sie hat sich weder mit der bonitätsmäßigen Entwicklung des Beteiligungsunternehmens auseinanderzusetzen noch ist sie verpflichtet, sich mit den Jahresabschlüssen des Beteiligungsunternehmens zu befassen. Im Beteiligungsvertrag sind nach § 25 c Abs. 1 Satz 1 Buchst, g Informations-, Kontroll- und Zustimmungsrechte der KAG zu vereinbaren. Die Depotbank hat deren Existenz im Beteiligungsvertrag zu überwachen. Dagegen trifft sie nicht die Pflicht, die Einhaltung der Regelungen des Beteiligungsvertrages laufend zu überwachen (BT-Drucks. 10/6462, S. 12; dies hat dennoch zur Kritik geführt, da die Depotbank, ohne selbst Vertragspartner zu sein, für ein Vertragsverhältnis verantwortlich sei; s. Gerke/Schöner FS Philipp, S. 204 m. Hinw. auf den ZKA, dessen Kritik jedoch einer früheren Entwurfsfassung des § 25 c Abs. 1 galt). Soweit jedoch Entwicklungen der Depotbank bekannt werden, die Einfluß auf die Bewertung haben, hat sie dies mit Rücksicht auf ihre allgemeine Pflicht zur Interessenwahrnehmung für die Anteilinhaber (§ 12 Abs. 2) zu berücksichtigen.

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b) Bewertung der stillen Beteiligungen. Die Bewertung ist als Sonderaufgabe in Abs. 1 Satz 1 der Depotbank übertragen. Sie löst hierin den Abschlußprüfer (Wirtschaftsprüfer) ab, der bei Erwerb der stillen Beteiligung eine Angemessenheitsprüfung durchzuführen hat (§ 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b). Die Feststellung der für die laufende Bewertung der stillen Beteiligung maßgeblichen Faktoren ist jedoch dem Ab964

Aufgaben der Depotbank

§ 25 g

schlußprüfer übertragen (§ 2 5 d Abs. 2; § 18 B V B Beteiligungsfonds). M i t dessen Vorgaben hat die D e p o t b a n k den Wert der Beteiligung laufend nach der finanzmathematischen Formel des § 3 K A G G - B e w V zu berechnen. Die D e p o t b a n k , die den Wert der stillen Beteiligung „rechnerisch" zu ermitteln hat (§ 2 Nr. 3 Buchst, d AVB Beteiligungsfonds), führt bei der Wertermittlung lediglich Rechenvorgänge mit Daten aus, die vom Abschlußprüfer bestimmt und vorgegeben sind. Die Vorgaben des Abschlußprüfers hindern die D e p o t b a n k nicht, dessen Feststellungen einer Plausibilitätskontrolle zu unterwerfen. Bei der von der D e p o t b a n k festzustellenden Umlaufrendite der Vergleichsanleihen kann sie sich auf die Veröffentlichungen der B B k . stützen (Begr. 2. VermBetG, S. 3 9 ; Beispiele in B R - D r u c k s . 117/88 S. 9; Hinw. auf Stat.Beih. M B e r B B k . ) .

III. Berücksichtigung der Stückerträge stiller Beteiligungen beim Inventarwert (Abs. 1 Satz 2 und 3) Die Bewertung der stillen Beteiligungen fließt in die Ermittlung des Inventarwertes eines Beteiligungs-Sondervermögens nach § 25 a i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 3 ein. Die finanzmathematische Ertragswertformel des § 3 K A G G - B e w V , die vom jeweiligen Bewertungsstichtag ausgeht, berücksichtigt keine aufgelaufenen Erträge. Daher hat die D e p o t b a n k die Ertragsforderungen aus stillen Beteiligungen zu ermitteln und anzusetzen, soweit sich diese Ansprüche auf abgelaufene Zeiten beziehen und noch nicht in den Werten der stillen Beteiligungen enthalten sind. Im Prinzip entspricht die Regelung in Abs. 1 Satz 2 der Stückzinsenberechnung bei Anleihen; jedoch steht bei einer stillen Beteiligung die H ö h e des Betrages, der zeitanteilig zu berücksichtigen ist, zumindest teilweise noch nicht genau fest (Begr. 2. VermBetG, S. 4 0 f). Aus diesem Grund und zur Vereinfachung der Berechnungen ist nach Abs. 1 Satz 3 für die Inventarwertermittlung von dem Jahresertrag auszugehen, der am Tag der Inventarwertermittlung der Bewertung der stillen Beteiligung zugrundegelegt wird. In der Zeit unmittelbar nach Erwerb einer stillen Beteiligung, in der die für die laufende Bewertung nach § 25 d Abs. 2 von dem Abschlußprüfer (Wirtschaftsprüfer) zu treffenden Feststellungen noch nicht vorliegen, kann auf die bei Erwerb in der Bestätigung des Abschlußprüfers angegebenen Beträge zurückgegriffen werden (Satz 3 2. Halbs.).

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IV. Zustimmung zu Verfügungen und Vertragsänderungen (Abs. 2) Der Bestandsschutz für stille Beteiligungen wird wie bei Grundstückswerten der Grundstücks-Sondervermögen (s. § 31 Abs. 2) dadurch sichergestellt, daß Verfügungen über stille Beteiligungen, darüberhinaus Änderungen des Beteiligungsvertrages der Z u stimmung der D e p o t b a n k bedürfen (Abs. 2 Satz 1). Hauptfall einer Verfügung über eine stille Beteiligung ist die Übertragung auf einen Erwerber. Z u r Liquiditätsbeschaffung aber auch im Hinblick auf eine Umstrukturierung des Fondsvermögens und ebenso in den Fällen, in denen erwartete Entwicklungen eine Veräußerung zweckmäßig erscheinen lassen, muß eine solche Verfügung möglich sein. Da es sich um die Übertragung eines Geschäftsanteils handelt, bedarf eine solche Verfügung der Zustimmung des Geschäftsinhabers des Beteiligungsunternehmens, die bereits im Beteiligungsvertrag in Form einer Ermächtigung zur Übertragung ohne Zustimmung erteilt werden kann (s. § 2 5 c Abs. 1 Satz 1 Buchst, c). Soweit die Auffassung vertreten wird, daß eine Übertragung einer stillen Beteiligung das Ausscheiden der K A G aus der stillen Gesellschaft unter gleichzeitigem Neuabschluß eines Beteiligungsvertrags zwischen dem Beteiligungsunternehmen und dem Erwerber und damit keine Verfügung über die stille Betei965

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§25 g

KAGG: Beteiligungs-Sondervermögen

ligung bedeutet (s. § 25 c Rdn. 4 zum Meinungsstreit über den Charakter der Zustimmung), würde es sich in diesem Fall zumindest um eine Änderung des Beteiligungsvertrags handeln, die nach Abs. 2 Satz 1 ebenfalls zustimmungsbedürftig ist (I-Hdb./Beckmann 5). 8

Bei zustimmungsbedürftigen Verfügungen handelt es sich um Verfügungen über die stille Beteiligung als solche. Die Abtretung von Ansprüchen der in § 717 Satz 2 BGB genannten Art, insbesondere Ansprüche auf Gewinnanteile und den Rückzahlungsbetrag, stellt keine Verfügung i. S. von Abs. 2 Satz 1 dar (ebenso I-Hdb ./Beckmann 6). Verpfändungen, Sicherungsabtretungen oder sonstige Belastungen sind nach § 9 Abs. 3 Satz 1 gegenüber den Anlegern unwirksam, so daß schon deshalb keine Zustimmung der Depotbank möglich ist. Verfügungen, die der Zustimmung der Depotbank bedürfen, sind Gestaltungsgeschäfte der KAG wie Rücktritt vom Beteiligungsvertrag, Kündigung oder Anfechtung des Vertrages. Hierbei entfällt die Zustimmungsbedürftigkeit nicht dadurch, daß die KAG von einer im Beteiligungsvertrag vorgesehenen Verfügungsmöglichkeit Gebrauch macht (I-Hdb./Beckmann 6). Der Abschluß des Beteiligungsvertrages ist nicht zustimmungsbedürftig, auch wenn die Depotbank nach § 25 c Abs. 1 Satz 2 zu überwachen hat, daß die gesetzlich vorgeschriebenen Mindestregelungen im Beteiligungsvertrag enthalten sind. Ein Einverständnis der Depotbank zu Verfügungen kann nicht schon aus der Kenntnis des Beteiligungsvertrages hergeleitet werden. Ebenso kann eine allgemeine Zustimmung der Depotbank nicht daraus hergeleitet werden, daß sie den Kaufpreis bei Erwerb einer stillen Beteiligung aus dem Sperrkonto nach Abs. 3 Satz 2 freigegeben hat (I-Hdb./Beckmann aaO).

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Die Depotbank prüft nur die Rechtmäßigkeit einer Verfügung oder Vertragsänderung, nicht aber ihre Zweckmäßigkeit. Dies ist allein Aufgabe der KAG. Die Depotbank muß einer Verfügung oder Vertragsänderung zustimmen, die den gesetzlichen Vorschriften und den Vertragsbedingungen entspricht. Damit die Interessen des Beteiligungsunternehmens oder der KAG nicht über die Belange der Anleger gesetzt werden, darf jedoch die Depotbank einer Verfügung oder einer Vertragsänderung nur dann zustimmen, wenn die Interessen der Anteilinhaber gewahrt werden. Dies stellt Abs. 2 Satz 2 klar (Begr. 2. VermBetG, S. 41). Die Depotbank kann sich folglich nicht auf eine nur formale Prüfung beschränken (Bilstein FS Wöhe, S. 55). Letztere Regelung entspricht der allgemeinen Anforderung an die Depotbank, im Interesse der Anleger zu handeln (§ 12 Abs. 2 Satz 1). In den Fällen der Zustimmung zu einer Veräußerung der stillen Beteiligung hat die Depotbank zusätzlich § 25 i zu beachten. Er verpflichtet zur Kontrolle, daß die Gegenleistung den nach S 25 d ermittelten Wert nicht oder nur unwesentlich unterschreitet.

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Eine unter Verstoß gegen die Anforderungen des Satz 2 erteilte Zustimmung der Depotbank berührt nach Abs. 2 Satz 3 nicht die Wirksamkeit der Verfügung oder der Vertragsänderung. Diese Regelung ist im Gesetz aus Gründen des Verkehrsschutzes enthalten (Begr. 2. VermBetG, S. 41). Die Depotbank macht sich den Anlegern gegenüber schadensersatzpflichtig, wenn sie schuldhaft ihre Sorgfaltspflichten verletzt hat (zur Verfolgung dieser Ansprüche durch die KAG s. § 12 c Abs. 3, dort Rdn. 11 f). Unzulässige Zustimmungen können außerdem aufsichtsrechtliche Maßnahmen zur Folge haben, insbesondere die Anordnung eines Wechsels der Depotbank nach § 12 Abs. 4.

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Die notwendige Zustimmung der Depotbank zu einer Verfügung über stille Beteiligungen oder Änderungen des Beteiligungsvertrages ist eine Wirksamkeitsvoraussetzung. Anders als im Fall des § 3 1 Abs. 2 Satz 2 enthält das Gesetz keine dem § 135 Abs. 1 Satz 1 BGB nachgebildete relative Unwirksamkeit, auch keinen dem § 135 Abs. 2 vergleichbaren Gutglaubensschutz. Auch ist in § 2 5 g Abs. 2 keine dem § 9 966

Aufgaben der Depotbank

§ 25 g

Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 vergleichbare Regelung (relative Unwirksamkeit bei bestimmten Verfügungen) getroffen worden. Eine nur relative Unwirksamkeit einer Verfügung über eine stille Beteiligung oder eine ohne Zustimmung erfolgte Änderung des Beteiligungsvertrages im Verhältnis zu den Anteilinhabern würde zu einer gesellschaftsrechtlich nicht vertretbaren Spaltung in eine relative Unwirksamkeit im Verhältnis zu den Anteilinhabern und eine sonst bestehende Wirksamkeit im Verhältnis der KAG zu Dritten führen (vgl. BGHZ 13, 179, 183; I-Hdb./Beckmann 8). Die absolute Verfügungsbeschränkung hat jedoch nicht die Unwirksamkeit der ohne Zustimmung der Depotbank vorgenommenen Verfügung zur Folge. Vielmehr ist die Verfügung bzw. Änderung des Beteiligungsvertrages schwebend unwirksam und kann nach § 184 BGB von der Depotbank genehmigt werden (vgl. B G H Z 13, 179, 186). In den Fällen der sich auf den Beteiligungsvertrag beziehende einseitigen Rechtsgeschäfte wie Rücktritt, Kündigung oder Anfechtung sind diese bei Fehlen der vorherigen Zustimmung (Einwilligung, S 183 BGB) der Depotbank nichtig, da Gestaltungsgeschäfte bedingungsfeindlich sind und keinen Schwebezustand vertragen (RGZ 146, 314, 316; I-Hdb./Beckmann aaO).

V. Sperrkonten (Abs. 3 ) Die Verpflichtung, die Gelder eines Beteiligungs-Sondervermögens auf einem Sperr- 12 konto zu verbuchen, ergibt sich bereits aus § 12 a Abs. 1 Satz 3. Die auf dem 1. FMFG beruhende Fassung dieser Vorschrift regelt eindeutig, daß der Kaufpreis für eine stille Beteiligung ebenso wie bereits die Gelder der Anleger und die Erträge aus stillen Beteiligungen auf den Sperrkonten zu verbuchen sind. Abs. 3 Satz 1 dient deshalb lediglich der Klarstellung. Abs. 3 Satz 2 entspricht den Regelungen in § 12 a Abs. 2 und § 12 c Abs. 1 (eine ver- 1 3 gleichbare Regelung enthält § 3 1 Abs. 7 Satz 1). Diese Vorschrift ermöglicht es der KAG, aus dem Sondervermögen die Erstattung der Kosten für die Prüfung der Angemessenheit der Gegenleistung nach § 25 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b und für die jährliche Ermittlung des erwarteten Ertrags und Rückzahlungsbetrages der stillen Beteiligung (§ 25 d Abs. 2) zu verlangen, wenn diese Kosten im Beteiligungsvertrag nicht auf das Beteiligungsunternehmen überwälzt werden können (Begr. 2. VermBetG, S. 41). Satz 2 begründet keinen Anspruch der KAG auf Erstattung. Eine Erstattung setzt voraus, daß dies nach den Vertragsbedingungen des Beteiligungs-Sondervermögens möglich ist (s. § 15 Abs. 3 Buchst, e); andernfalls gehen derartige Aufwendungen zu Lasten der KAG. Dies gilt ebenfalls für Kosten bei einem Fehlschlag der Verhandlungen über den Abschluß eines Beteiligungsvertrages (in der Begr. 2. VermBetG, aaO, werden sie als durch Abs. 3 Satz 2 erstattungsfähig angesehen. § 11 ÄVB und § 16 BVB Beteiligungsfonds nennen diese Kosten jedoch nicht, so daß sie m. E. nicht erstattungsfähig sind. Bei der Verwaltung von Grundstücks-Sondervermögen können vergebliche Anschaffungskosten, da sie weder in den AVB noch BVB Immobilienfonds genannt sind, ebenfalls nicht dem Sondervermögen belastet werden, sondern sind von der KAG zu tragen).

VI. Sinngemäße Anwendung der §§ 12 bis 12 c (Abs. 4 ) § 25 g regelt die besonderen Rechte und Pflichten, die sich für die Depotbank eines Beteiligungs-Sondervermögens ergeben. Im übrigen finden über § 25 a auf die Depotbank eines Beteiligungs-Sondervermögens die Vorschriften des Dritten Abschnitts für 967

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§ 25 h

K A G G : Beteiligungs-Sondervermögen

Wertpapier-Sondervermögen sinngemäß Anwendung (s. oben Rdn. 1 und die Erl. zu § 2 5 a ) . Abs. 4 enthält ergänzend die Klarstellung, daß die §§ 12 bis 12 c durch die Sondervorschrift des § 25 g unberührt bleiben. Auf die Erl. zu §§ 12 bis 12 c kann verwiesen werden (i. e. S 12 Rdn. 43; § 12 a Rdn. 23; § 12 b Rdn. 8; § 1 2 c Rdn. 13).

§ 25 h [Rücknahme von Anteilscheinen] Anteilscheine werden in der Reihenfolge ihrer Vorlage zur Rücknahme zu dem am Tage der Auszahlung ermittelten Rücknahmepreis zurückgenommen. 1

Die Rücknahme von Anteilen bei einem Beteiligungs-Sondervermögen ist eng verbunden mit der Frage ausreichender Liquidität. Die von der K A G für ein BeteiligungsSondervermögen erworbenen stillen Beteiligungen sind jeweils für eine bestimmte Zeit eingegangen (§ 25 c Abs. 1 Satz 1 Buchst, a). Auch wenn i. d. R. eine stille Beteiligung an Dritte abgetreten werden kann (§ 25 c Abs. 1 Satz 1 Buchst, c) und dadurch ein Gegenwert in das Sondervermögen fließt, bereitet es mangels eines organisierten Marktes für stille Beteiligungen Schwierigkeiten, geeignete Abnehmer zu finden. Die erschwerte Veräußerbarkeit stiller Beteiligungen wird bei der Feststellung der Risikoprämie im Rahmen der Bewertung berücksichtigt (s. dazu § 25 b Rdn. 18, § 25 d Rdn. 19). Es handelt sich dabei jedoch nur um einen rechnerischen Vorgang. Hinsichtlich der erschwerten Fungibilität von Teilen der Anlage sind Beteiligungs-Sondervermögen mit Grundstücks-Sondervermögen vergleichbar. Erschwernissen bei der Veräußerung stiller Beteiligungen wurde dadurch Rechnung getragen, daß eine Obergrenze bei Erwerb stiller Beteiligungen von 3 0 % des Wertes des Sondervermögens vorgeschrieben wird (§ 25 b Abs. 3). Dieser relativ niedrige Anteil der stillen Beteiligungen am Gesamtvermögen vergrößert die Gefahr, daß sich in den Fällen verstärkter Rückgaben, die i. d. R . über die Liquidierung sonstiger Vermögenswerte bedient werden, der Anteil der stillen Beteiligungen am Wert des Sondervermögens erhöht und über die zulässige Höchstgrenze steigt.

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Die Probleme, die aus der erschwerten Veräußerbarkeit stiller Beteiligungen herrühren, waren Ursache für unterschiedliche Entwürfe zu § 25 h (BR-Entw. BT-Drucks. 10/ 3955, S. 13 und S. 26 f zu § 25 f; RegEntw. BT-Drucks. 10/5981, S. 17, S. 41 f). Der BREntw. sah eine befristete Verweigerung der Rücknahme ähnlich der Regelung in § 36 für Grundstücks-Sondervermögen und der Neufassung des § 11 Abs. 2 vor. Der RegEntw. stellte ein aus dem Gesichtspunkt der Risikostreuung als vertretbar anzusehendes Mischungsverhältnis im Sondervermögen zwischen stillen Beteiligungen und Bankguthaben dadurch sicher, daß die Aussetzung der Rücknahme erst dann obligatorisch sein sollte, wenn der Wert der im Sondervermögen befindlichen stillen Beteiligungen 4 0 % des Wertes des Sondervermögens übersteigt. N a c h einer Rückführung dieses Anteils auf 3 0 % sollte die Rücknahme wieder möglich sein. Z u r Begründung wurde auch darauf hingewiesen, daß die Betreuung eines Beteiligungsbestandes im Sondervermögen u. a. durch die jährlich anfallenden Kosten für den Abschlußprüfer mit höheren Kosten als die des Wertpapierbestandes verbunden sei und bei einem steigenden Anteil von stillen Beteiligungen am Sondervermögen für die verbleibenden Anteilinhaber die Kostenbelastung steigt (aaO, S. 42). Weder der Vorschlag des BR noch der BReg. wurde in das Gesetz übernommen (zur Diskussion s. BT-Drucks. 10/6462, S. 9).

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Das Gesetz regelt nicht die Ermittlung der Reihenfolge der Vorlage zur Rücknahme. Technisch wird die Rücknahme über die Depotbank abgewickelt (§ 12 Abs. 1 und § 1 2 a Abs. 2). D a s Rücknahmeverlangen ist an die K A G zu richten. Rücknahmestelle 968

Rücknahme von Anteilscheinen

§25 h

ist die Depotbank (§9 Abs. 3 AVB Beteiligungsfonds). Häufig werden von den KAG aus dem Kreis der Gesellschafterbanken weitere Zahlstellen benannt. Die Vorlage zur Rücknahme bei der KAG oder der Depotbank und ggf. bei den im Verkaufsprospekt genannten weiteren Zahlstellen (Angabe nach § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 5) ist, auch wenn die Vertragsbedingungen nur die Depotbank als Rücknahmestelle benennen, als gleichwertig anzusehen, so daß über die Reihenfolge der Vorlage ausschließlich der Zeitpunkt entscheidet, in dem die Vorlage erfolgt. Die Notwendigkeit zu einer körperlichen Vorlage der Anteilscheine ergibt sich nur dann, wenn an den Anleger effektive Stücke ausgeliefert worden waren. In den anderen Fällen (Verwahrung über ein sog. Investmentkonto oder Depotverwahrung bei einem Kreditinstitut, insbes. bei Girosammelverwahrung) ist auf den Zeitpunkt des Eingangs des Rücknahmeantrags (mündlich, schriftlich, per Fax) bei der Depotbank, der KAG oder einer etwa benannten Zahlstelle abzustellen. Die Auszahlung hat zu dem Rücknahmepreis zu erfolgen, der am Tag der Auszah- 4 lung ermittelt wird. Sofern die Auszahlung an demselben Tag erfolgt, an dem die Anteilscheine vorgelegt werden, entspricht der Auszahlungsbetrag dem zuvor von der Depotbank ermittelten Anteilwert (§ 21 Abs. 5 mit Abs. 2). Verzögert sich die Auszahlung, insbes. bei Aussetzung der Rücknahme, ist der an dem Auszahlungstag ermittelte Anteilwert maßgebend (s. auch § 9 Abs. 3 AVB Beteiligungsfonds). Diese Regelung in § 25 h gibt der KAG einen größeren Handlungsspielraum als § 7 Abs. 3 AVB Wertpapierfonds, der die KAG verpflichtet, die Anteilscheine „zum jeweils geltenden Rücknahmepreis" zurückzunehmen. In der Praxis dürfte jedoch in beiden Fällen gleich verfahren werden. Die bis zu einem bestimmten Zeitpunkt eingegangenen oder der Zahlstelle zur Rückzahlung gemeldeten Rücknahmeaufträge werden gesammelt und von der Depotbank zu dem jeweils nach Börsenschluß ermittelten Anteilwert noch am gleichen Bankarbeitstag zu Lasten der im Sondervermögen vorhandenen Liquidität abgerechnet. Nur wenn die Liquidität nicht ausreicht, ist bei der Auszahlung die Reihenfolge der Vorlage der Anteilscheine zu beachten. Hieraus ergibt sich für die KAG in dieser Ausnahmesituation die Notwendigkeit, organisatorisch sicherzustellen, daß die Reihenfolge der Vorlage der Anteilscheine festgehalten wird. Für die Anteilscheinrücknahme gilt auch bei Beteiligungs-Sondervermögen über 5 § 25 a die allgemeine Regelung des § 11 Abs. 2. Diese Vorschriften schließen einander nicht aus. Während der Gesetzgeber ursprünglich den Interessenkonflikt zwischen den die Rücknahme verlangenden Anteilinhabern einerseits und den nach wirtschaftlicher Anlage des Sondervermögens strebenden verbleibenden Anteilinhabern andererseits zugunsten einer kontinuierlichen Rücknahme der Anteile entschieden hatte (l-Hdb./Beckmann 4), steht der KAG nunmehr in § 11 Abs. 2 die ergänzende Regelung einer möglichen vorübergehenden Aussetzung der Rücknahme der Anteile zur Verfügung. Sie setzt voraus, daß eine vorübergehende Aussetzung der Rücknahme in den Vertragsbedingungen vorgesehen ist (s. § 9 Abs. 4 AVB Beteiligungsfonds), außergewöhnliche Umstände vorliegen und die Interessen der Anteilinhaber berücksichtigt werden. Außergewöhnliche Umstände sind anzunehmen, wenn der Anteil an schwer veräußerbaren, kostenaufwendigen und risikobehafteten stillen Beteiligungen nicht nur vorübergehend wesentlich über den zulässigen Anteil von 30% des Sondervermögens gestiegen ist, so daß Nachteile für die noch nicht ausbezahlten und verbleibenden Anteilinhaber zu erwarten sind. Die außergewöhnlichen Umstände können sich auch auf die sonstigen Vermögensgegenstände eines Beteiligungs-Sondervermögens beziehen. Nach § 25 a i. V. m. §11 Abs. 3 kann durch das BÄK die Aussetzung der Rücknahme angeordnet werden. Diese Möglichkeit wird durch § 25 h nicht ausgeschlossen. Eine andere Maßnahme, die dem BÄK zur Verfügung steht, ist der Erlaß eines allgemeinen Verfügungsverbotes i. S. von § 13 Abs. 4 als Gefahrenabwehrmaßnahme nach § 46 Abs. 1 KWG. In diesem Fall hat 969

§25 i

KAGG: Beteiligungs-Sondervermögen

die Depotbank das Recht, das Vertragsverhältnis der Anleger mit der KAG zu kündigen. Im übrigen stehen dem BÄK die sonstigen Eingriffsbefugnisse der §§ 45 bis 48 KWG zur Verfügung (s. § 2 Rdn. 89 ff). Die von I-Hdb./Beckmann 14 genannte Abberufung der Geschäftsleiter nach § 36 Abs. 1 KWG i. V. m. § 2 Abs. 1 kann nur dann als geeignet angesehen werden, wenn die Liquiditätsprobleme ihre Ursache in den Geschäftsleitern haben. Die Anordnung einer solchen Maßnahme etwa mit dem Ziel, die Gesellschafter zu veranlassen, fehlende Liquidität in den Fonds einzuschießen, wäre unzulässig.

§ 25 i [Veräußerung stiller Beteiligungen] Stille Beteiligungen, die zu einem Beteiligungs-Sondervermögen gehören, dürfen nur veräußert werden, wenn die Gegenleistung den nach § 25 d ermittelten Wert nicht oder nur unwesentlich unterschreitet. Die Nichtbeachtung dieser Vorschrift berührt die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts nicht. 1

Anteile einer stillen Gesellschaft sind übertragbar (§ 25 c Rdn. 4). Sie können veräußert werden. Ein solcher Vorgang ist i. d. R. zustimmungspflichtig. Im Beteiligungsvertrag sind nach § 25 c Abs. 1 Satz 1 Buchst, c die Voraussetzungen zu regeln, unter denen die stille Beteiligung an Dritte ohne Zustimmung des Beteiligungsunternehmens abgetreten werden darf. Die Übertragung einer stillen Beteiligung bedarf der Zustimmung der Depotbank (§25 g Abs. 2). Diese hat insbesondere zu prüfen, ob die Verfügung u. a. mit den Vorschriften des Gesetzes vereinbar ist. Eine wesentliche Anforderung an die Zulässigkeit der Übertragung ist die des § 25 i. Die Gegenleistung darf den nach § 25 d ermittelten Wert nicht oder nur unwesentlich unterschreiten (Satz 1). Diese Regelung ist insoweit nachteilig, als hierdurch Beteiligungen solcher Unternehmen kurzfristig unverkäuflich werden, bei denen sich die wirtschaftlichen Verhältnisse stark verschlechtern (Gerke/Schöner FS Philipp, S. 204). Sie kann die KAG zwingen, stille Beteiligungen mit der Gefahr weiterer Wertminderung „durchhalten" zu müssen, obwohl ein Interessent evtl. bereit ist, einen dem geminderten Wert entsprechenden Preis zu zahlen (Bilstein FS Philipp, S. 60).

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Die Anforderungen an die Gegenleistung entspricht der Regelung in § 37 Abs. 1 bei Veräußerung von Grundstückswerten eines Grundstücks-Sondervermögens. Auch dort wird von Gegenleistung als allgemeinerem Begriff und nicht vom Kaufpreis gesprochen. Hieraus folgt, daß die Veräußerung der stillen Beteiligung nicht nur ein Verkauf sondern auch ein anderes Rechtsgeschäft sein kann, das durch Leistung aus dem Sondervermögen zu erfüllen ist (z. B. ein Tauschvertrag; s. auch I-Hdb./Beckmann 2).

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Ebenso wie in § 37 Abs. 1 bei Veräußerung von Grundstückswerten bleibt eine Veräußerung auch dann möglich, wenn die Gegenleistung den Wert der stillen Beteiligung (s. § 25 d) nur unwesentlich unterschreitet. Die Geschäftsführung der KAG hat hierdurch bei der Festlegung der Gegenleistung einen gewissen Handlungsspielraum bei der Veräußerung unter Wert (Begr. 2. VermBetG, S. 42). Vertretbar erscheint ein Handlungsspielraum mit einem Abschlag von bis zu 3 % vom festgestellten Wert (halber Nettojahresertrag; s. auch § 27 Rdn. 36). Sofern im Rahmen einer Veräußerung an Dritte Vermittlungsprovisionen aus dem Sondervermögen zu leisten sind, bleiben diese, sofern sie sich im ortsüblichen Rahmen halten, in gleicher Weise wie bei dem Erwerb einer stillen Beteiligung außer Betracht (zu den Nebenkosten bei Grundstücksgeschäften s. § 27 Rdn. 34). Auch wenn dies im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt ist, müssen 970

Vertragsbedingungen

§ 25 j

die aufgelaufenen Stückerträge in gleicher Weise wie bei der Inventarwertberechnung nach § 25 g Abs. 1 Satz 2 und 3 bei der Veräußerung berücksichtigt werden (Moxter/ Ballwieser S. 54). Die Veräußerung einer stillen Beteiligung stellt eine geschäftspolitische Entscheidung 4 der KAG dar, die den wirtschaftlichen Erfolg einer solchen Maßnahme abzuwägen hat. Dabei ist von ihr auch zu berücksichtigen der Grundgedanke des BeteiligungsSondervermögens, das dem Publikum — und hierbei insbesondere den Arbeitnehmern im Rahmen der Vermögensbildung — Gelegenheit geben soll, sich an nicht emissionsfähigen mittelständischen Unternehmen zu beteiligen (Begr. 2. VermBetG, S. 33). Auch wenn stille Beteiligungen im allgemeinen befristet eingegangen werden ( § 2 5 c Abs. 1 Satz 1 Buchst, a), ist die KAG als stiller Gesellschafter nicht an das Beteiligungsunternehmen gebunden und kann sich sowohl in Fällen positiver als auch negativer Ertragserwartung durch Veräußerung aus dem Beteiligungsverhältnis lösen (a. A. offenbar IH d b . / B e c k m a n n 2, der eine Veräußerung nur bei negativer Entwicklung in Betracht zieht). Nach Ablauf der Übergangsfrist von 8 Jahren nach Bildung des Sondervermögens hat die KAG darauf zu achten, daß durch eine Veräußerung der vom Gesetz geforderte Mindestanteil an stillen Beteiligungen 10% des Wertes des Sondervermögens nicht unterschreitet. Veräußerungen sind vor allem dann in Betracht zu ziehen, wenn sich Gefahren für die wirtschaftliche Entwicklung des Beteiligungsunternehmens abzeichnen und der laufende Ertrag, ebenso die Rückzahlung des Kapitals, nicht mehr gewährleistet erscheinen. Eine Veräußerung kann ferner bei erheblichen Mittelabflüssen aus dem Sondervermögen notwendig werden, durch die die Risikostreuung nicht mehr gewährleistet erscheint. Z w a r gelten die Anlagegrenzen in § 25 b Abs. 2 und 3 nur für den Erwerb (s. die Anlagegrenzen in §§ 8, 8 a, die das 1. FMFG überwiegend als Bestandsgrenzen angelegt hat). Maßgebend ist jedoch auch für Beteiligungs-Sondervermögen der übergeordnete Gesichtspunkt der Risikostreuung (§ 1 Abs. 1), durch den die KAG gehalten ist, sich an den für Beteiligungs-Sondervermögen geltenden Risikostreuungsvorschriften zu orientieren (s. auch die im RegEntw. zu § 25 h ursprünglich vorgeschriebene Obergrenze für stille Beteiligungen von 40% [Begr. 2. VermBetG, S. 42]). Aus Gründen des Verkehrsschutzes wird in Satz 2 ausdrücklich klargestellt, daß die 5 Rechtswirksamkeit des Rechtsgeschäfts durch einen Verstoß gegen Satz 1 nicht berührt wird (vergleichbare Regelungen in § 8 g Abs. 2, dort Rdn. 6; ferner in § 25 b Abs. 6, § 27 Abs. 5 und 37 Abs. 4). Eine KAG, die entgegen der Vorschrift des § 25 i eine stille Beteiligung unter Wert veräußert, haftet ggf. den Anteilinhabern des Sondervermögens auf Schadensersatz. Diesbezügliche Ansprüche der Anteilinhaber hat die Depotbank nach § 12 c Abs. 2 Nr. 1 gegen die KAG geltend zu machen (s. auch Begr. 2. VermBetG, S. 42; dies ist keine glückliche Zuständigkeitsregelung, da die Depotbank bereits bei der notwendigen Zustimmung zur Verfügung über die stille Beteiligung die Angemessenheit der Gegenleistung zu prüfen hatte).

§ 25 j [Vertragsbedingungen, Rechnungslegung] (1) Die Vertragsbedingungen müssen Angaben darüber enthalten, welche Informations-, Kontroll- und Zustimmungsrechte die Kapitalanlagegesellschaft in allen Beteiligungsverträgen vereinbaren wird. (2) Der Rechenschaftsbericht hat eine Darstellung der Entwicklung des Bestands der stillen Beteiligungen zu enthalten und insbesondere Abgänge durch Auflösung oder durch Veräußerung stiller Beteiligungen jeweils gesondert anzugeben. 971

KAGG: Beteiligungs-Sondervermögen

§ 25 j

(3) Die Kapitalanlagegesellschaft hat in den Vermögensaufstellungen (§ 2 4 a) den Bestand der zum Beteiligungs-Sondervermögen gehörenden stillen Beteiligungen aufzuführen und über jedes Beteiligungsunternehmen mindestens folgende Angaben zu machen: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Firma, Rechtsform, Sitz und Gründungsjahr; Gegenstand des Unternehmens; Höhe des Eigenkapitals; Höhe der stillen Beteiligung und des ermittelten Wertes; Erwerbszeitpunkt und Laufzeit der stillen Beteiligung; die Höhe der Erträge des letzten Geschäftsjahres aus der stillen Beteiligung.

In den Vermögensaufstellungen kann die Angabe der Firma und des Sitzes des Beteiligungsunternehmens unterbleiben und der Wert aller stillen Beteiligungen in einem Gesamtbetrag angegeben werden. Übersicht I. Allgemeines

Rdn. 1

II. Anforderungen an die Vertragsbedingungen (Abs. 1)

III. Anforderungen (Abs. 2 und 3)

an

die

Rdn. Rechnungslegung 5

2

I. Allgemeines 1

Für die Vertragsbedingungen und die Rechnungslegung von Beteiligungs-Sondervermögen gelten über § 25 a sinngemäß die im Dritten Abschnitt für Wertpapier-Sondervermögen enthaltenen Vorschriften (für die Vertragsbedingungen s. insbesondere §§ 15, 15 a und 16, für die Rechnungslegung s. 5 2 4 a). Bei der Rechnungslegung sind die steuerrechtlichen Bekanntmachungspflichten in § 4 1 und § 4 2 ergänzend zu berücksichtigen, die über S 43 a sinngemäß auf Beteiligungs-Sondervermögen anzuwenden sind. Die Vorschriften des Dritten Abschnitts gelten nicht nur im Hinblick auf die sonstigen Vermögensgegenstände eines Beteiligungs-Sondervermögens, sondern auch für die in einem Beteiligungs-Sondervermögen enthaltenen stillen Beteiligungen. § 25 j ergänzt dazu in einzelnen Punkten die Anforderungen an die Vertragsbedingungen und an die Rechnungslegung. Die vom BVI 1991 mit dem BÄK abgestimmten AVB und der Vorschlag für B V B Beteiligungsfonds sind im Anhang Nr. 6.1 und 6.2 abgedruckt. Der Verf. hat die AVB und B V B um die neuen Anlagemöglichkeiten nach dem 2. F M F G erweitert. Das BÄK hat sich gegen ein Muster für BVB-Beteiligungsfonds ausgesprochen, da dies die Vielfalt der Gestaltungsmöglichkeiten beeinträchtigen könnte, jedoch auf einzelne Punkte hingewiesen, die zu beachten sind (BAK-Schr. v. 24. 6. 91, nicht veröffentlicht). Nach Ansicht des BÄK sind in den BVB-Beteiligungsfonds die für das Sondervermögen vorgesehenen stillen Beteiligungen konkreter darzulegen. Im Rahmen der Anlagegrundsätze habe eine Trennung zwischen Wertpapieren und stillen Beteiligungen zu erfolgen, da eine entsprechende Vermischung nicht sachgerecht sei. In die Ausschüttungsregelung sollen auch die Erträge aus stillen Beteiligungen aufgenommen werden, da diese aus fest vereinbarten Zinsen und Gewinnanteilen bestehen. Bei Regelung der Zulässigkeit von Optionsgeschäften und Finanzterminkontrakten sei zu berücksichtigen, daß diese neuen Finanzinnovationen lediglich quotai zulässig sind. Die quotale Zulässigkeit beziehe sich auf den Bestand der Wertpapiere des Sondervermögens unter Abzug der stillen Beteiligung. Basiswert für die Berechnung der Grenzen des Sondervermögens sei daher der Wert des Sondervermögens abzüglich des Bestands 972

Vertragsbedingungen

§ 25 j

an stillen Beteiligungen. Mit dem BÄK wurden auch 1991 die Voraussetzungen für Satzungs-/Gesellschaftsvertragsänderungen bei der Κ AG erörtert, die vor Auflegung von Beteiligungsfonds vorgenommen werden müssen. Str. blieb zunächst, ob der Erwerb von stillen Beteiligungen, die Änderung von Beteiligungsverträgen und die Veräußerung stiller Beteiligungen von der Zustimmung des Aufsichtsrats bzw. eines aus dem Aufsichtsrat zu bildenden Ausschusses abhängig gemacht werden soll. Dies sollte nach Meinung des BÄK in der Satzung/dem Gesellschaftsvertrag der KAG niedergelegt und in der Geschäftsordnung des jeweiligen Aufsichtsrats näher erläutert werden. Hiergegen hat sich der BVI ausgesprochen, da dies einen unzulässigen Eingriff in die Geschäftspolitik der Geschäftsführung beinhalte. Das BÄK hat diesem Argument zugestimmt und darauf verzichtet, daß zusätzlich Zustimmungserfordernisse des Aufsichtsrats eingeführt werden müssen. II. Anforderungen an die Vertragsbedingungen (Abs. 1) Die gesetzlichen Anforderungen an die Vertragsbedingungen werden erweitert um 2 notwendige Angaben über die für die Beteiligungsverträge vorgeschriebenen Informations-, Kontroll- und Zustimmungsrechte der KAG (s. dazu § 25 c Abs. 1 Satz 1 Buchst, g). Diese Erweiterung geht von der Überlegung aus, daß der einzelne Anleger keinen Einblick in die laufende Geschäftstätigkeit der treuhänderisch handelnden KAG hat. Durch die geforderten Angaben soll über die Vertragsbedingungen transparent gemacht werden, in welchem Umfang und mit welchen Mitteln die KAG ihre Interessen gegenüber den Beteiligungsunternehmen wahren und vertreten will. Es handelt sich um Informations-, Kontroll- und Zustimmungsrechte, die in allen Beteiligungsverträgen vereinbart werden, die damit den Charakter von Mindestrechten erhalten (Begr. 2. VermBetG, S. 43). Da die Art der Informations-, Kontroll- und Zustimmungsrechte in § 13 BVB Beteiligungsfonds bereits allgemein vorgegeben wird und in der Praxis nicht variieren dürfte, bleibt es fraglich, ob Abs. 1 die Transparenz der verschiedenen, am Markt ggf. angebotenen Anteile an Beteiligungs-Sondervermögen fördert (so jedoch Begr. aaO). § 11 BVB Beteiligungsfonds nennt als Informationsrechte die unverzügliche Vorlage 3 der geprüften Bilanz mit Gewinn- und Verlustrechnung (Jahresabschluß) sowie den Anhang und Lagebericht, ferner die Vorlage eines Budgets und eines Finanzplanes vor Beginn des Geschäftsjahres, sowie vierteljährlich eine Gegenüberstellung dieser Planungsdaten mit den Ist-Werten. Als Kontrollrecht wird ein jederzeitiges Prüfungsrecht der KAG genannt, das auch durch einen fachlich geeigneten Sachverständigen wahrgenommen werden kann. Als Zustimmungsrecht nennt § 11 BVB eine notwendige Zustimmung der KAG vor Änderungen der Eigentums- bzw. Beteiligungsverhältnisse oder der Rechtsform sowie vor Maßnahmen, die erhebliche Auswirkungen auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Beteiligungsunternehmens haben können (s. auch das Muster eines Beteiligungsvertrages, Anh. § 25 c, Informationsrechte der KAG, Zustimmung der KAG). Die Anforderungen in Abs. 1 an die Vertragsbedingungen sind in gleicher Weise Ge- 4 nehmigungsvoraussetzungen wie die allgemeinen Anforderungen an die Vertragsbedingungen in § 15 Abs. 3. Bei der nach § 25 a i. V. m. § 15 Abs. 3 Buchst, a erforderlichen Angabe über die Auswahl der zu erwerbenden stillen Beteiligungen kann sich eine KAG allgemein auf § 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Gesetzes beziehen (s. § 2 BVB Beteiligungsfonds; a. A. I-Hdb./Beckmann 2, der eine Angabe verlangt, welche Beteiligungsunternehmen für eine Beteiligung in Betracht kommen), sie kann jedoch auch bestimmte 973

§ 25 j

KAGG: Beteiligungs-Sondervermögen

Branchen nennen, aus denen Beteiligungsunternehmen erworben werden, entweder allgemein den Dienstleistungsbereich, das verarbeitende Gewerbe oder spezielle Handelsunternehmen, metallverarbeitende Industrien, Baugewerbe, ähnlich den sog. Branchenfonds (s. Einl. I Rdn. 17). Auch bei den in den Vertragsbedingungen anzugebenden Anlagegrenzen kann auf das Gesetz Bezug genommen werden (s. § 25 b Abs. 2 und 3 zur Höchstgrenze beim Erwerb — stille Beteiligungen an einem Unternehmen bis 5% des Fondsvermögens, 30% stille Beteiligungen insgesamt — ; dazu auch § 6 Abs. 1 und 3 AVB Beteiligungsfonds). Unterhalb der gesetzlichen Höchstgrenzen können in den Vertragsbedingungen niedrigere Grenzen festgelegt werden. Da die Höchstgrenze für den Gesamtbestand an stillen Beteiligungen mit 30% bereits relativ niedrig liegt, ist es jedoch m. E. zweifelhaft, ob Vertragsbedingungen unter dem Gesichtspunkt der Firmenwahrheit genehmigungsfähig sind, wenn eine dauernde Höchstgrenze unterhalb der 30%-Grenze vorgesehen wird (Kritik bereits an dem Höchstsatz von 30% bei Dürr W M 89, 936: „elementarer Systemfehler", s. auch I-Hdb./Beckmann § 2 5 b , 5). Aus § 25 a i. V. m. § 15 Abs. 3 ergibt sich m. E. nicht die Verpflichtung, bereits in den Vertragsbedingungen zu regeln, welche Laufzeiten der Beteiligungsverträge nach § 25 c Abs. 1 Satz 1 Buchst, a zu vereinbaren sind und wie die Fragen einer Mindestverzinsung der Einlagen und einer Verlustbeteiligung geregelt werden sollen (a. A. offenbar I-Hdb./ Beckmann 2). Die Anforderungen an den Beteiligungsvertrag (s. § 2 5 c Abs. 1), die in den Vertragsbedingungen zu regeln sind, beschränkt Abs. 1 auf die Informations-, Kontroll- und Zustimmungsrechte (s. § 25 c Abs. 1 Buchst, g).

III. Anforderungen an die Rechnungslegung (Abs. 2 und 3) 5

Die allgemeinen Vorschriften über die Rechnungslegung bei der Verwaltung von Sondervermögen in § 24 a erhalten sachgerechte Ergänzungen durch die Abs. 2 und 3. Der Anteilinhaber eines Beteiligungs-Sondervermögens soll so umfassend wie möglich, zeitnah und wahrheitsgemäß über die wesentlichen Daten, Entwicklungen und Vorgänge unterrichtet werden, die das Sondervermögen betreffen (s. die grundlegende Anforderung in § 2 4 a Abs. 1 Satz 2 für den Rechenschaftsbericht). Abs. 2 schreibt vor, daß über die Veränderung des Bestands der stillen Beteiligung zu berichten ist. Diese Angaben sind im Rechenschaftsbericht zu machen, der für den Schluß eines jeden Geschäftsjahres vorgeschrieben ist (§24 a Abs. 1 Satz 1) und freiwillig statt des Halbjahresberichts für die Mitte des Geschäftsjahres erstattet werden kann (s. § 24 a Abs. 2). Nach der Neufassung der Rechnungslegungsvorschriften durch das 1. FMFG sind Veränderungen im Bestand u. a. bei Wertpapieren und Schuldscheindarlehen bereits in der halbjährlichen Vermögensaufstellung anzugeben (§ 24 a Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 Teilsatz 5). Angaben zu den Veränderungen bei den stillen Beteiligungen bleiben jedoch, da § 25 j, außer durch den geänderten Hinw. auf § 24 a, keine Änderung durch das FMFG erfahren hat, weiterhin nur für den Rechenschaftsbericht vorgeschrieben. Bei den Angaben über die Veränderungen werden beispielhaft die in der Praxis vorherrschenden Fälle der Abgänge durch Auflösung oder durch Veräußerung genannt. Sollte das Beteiligungs-Sondervermögen Abgänge durch Vergleich oder Konkurs des Beteiligungsunternehmens verzeichnen, ist darüber ebenfalls im Rechenschaftsbericht zu informieren (Begr. 2. VermBetG, S. 43).

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Vergleichbar den einzelnen Positionen eines Anlagespiegels (s. § 268 Abs. 2 HGB), in dem ausgewiesen werden der alte Stand, der Zugang, der Abgang und der neue Bestand, ist im Rechenschaftsbericht die Bestandsentwicklung zu verzeichnen. Diese Angabe ist nicht identisch mit der in § 24 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 zusätzlich vorgeschriebenen Entwicklungsübersicht. Bei der Aufstellung nach § 25 j Abs. 2 können bei den Ver974

Rechnungslegung

§ 25 j

änderungen die jeweiligen Gesamtbeträge („des Bestands") angegeben werden (ebenso I-Hdb./Beckmann 7, der darauf hinweist, daß in Abs. 2 ein dem Abs. 3 Satz 2 entsprechender Vorbehalt nicht erforderlich war). Als nicht zulässig werden Saldierungen der einzelnen Entwicklungsangaben angesehen. Darzustellen sind die Zugänge durch hinzuerworbene Beteiligungen, Zuschreibungen bzw. Abschreibungen bei bereits in früheren Geschäftsjahren erworbenen Beteiligungen. M . E. ergibt sich jedoch nicht aus Abs. 2, daß auch die einzelnen Wertkorrekturen anzugeben sind, die sich aufgrund einer Neubewertung einer Beteiligung nach § 25 d Abs. 2 Satz 3 ergeben (a. A. I-Hdb./ Beckmann aaO). Solche Angaben sind ohne Aussagekraft, da nach Abs. 3 Satz 2 der Wert aller stillen Beteiligungen nur in einem Gesamtbetrag angegeben zu werden braucht. Es reicht deshalb m. E. aus, wenn lediglich der Saldo der höheren und ggf. niedrigeren Bewertung aller stillen Beteiligungen angegeben wird. Für die Vermögensaufstellung (§ 24 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1), die sowohl im jährlichen 7 Rechenschaftsbericht als auch in dem Halbjahresbericht (§ 24 Abs. 2) enthalten sein muß, ferner zusätzlich als Zwischenbericht vom BÄK für diese und die BBk. angefordert werden kann (§ 24 a Abs. 3 Satz 4), wird die KAG in Abs. 3 zu den dort im einzelnen genannten ergänzenden Angaben über den Bestand der stillen Beteiligungen und das jeweilige Beteiligungsunternehmen verpflichtet. Es handelt sich um Mindestangaben zur Information der Anleger und der Aufsichtsstellen. Diese Angaben können in Form einer tabellarischen Übersicht ähnlich den Angaben 8 bei Grundstücks-Sondervermögen nach § 34 gemacht werden. Nach Abs. 3 Satz 2 können bestimmte Angaben wie die der Firma und des Sitzes des Beteiligungsunternehmens unterbleiben. Auch wird der KAG gestattet, den ermittelten Wert aller stillen Beteiligungen in der Vermögensaufstellung in einem Gesamtbetrag anzugeben. Dadurch sollen Schwierigkeiten für die KAG bei der Veräußerung von stillen Beteiligungen sowie unerwünschte Rückschlüsse auf die Ertragsentwicklung der einzelnen Beteiligungsunternehmen vermieden werden (Begr. 2. VermBetG, S. 43). Inwieweit das Ziel einer Anonymität der Beteiligung erreicht werden kann, ist fraglich, da die verbleibenden Angaben durchaus Rückschlüsse ermöglichen. Andererseits braucht eine volle Publizität keinen Nachteil für ein Beteiligungsunternehmen bedeuten. Es ist anzunehmen, daß stille Beteiligungen nur an ertragsstarken oder wachstumsorientierten Unternehmen erworben werden, so daß ein Erwerb eher als eine Art Gütesiegel anzusehen ist und die Kreditwürdigkeit eines Beteiligungsunternehmens steigert. Die Ausnahmeregelung von Abs. 3 Satz 2 gilt ebenfalls für den vierteljährlichen Zwischenbericht nach § 24 a Abs. 3 Satz 4 (a. A. I-Hdb ./Beckmann 8 für die Anzeigen nach § 25 Abs. 2 a. F.). Die in Abs. 3 Nr. 1 geforderten Mindestangaben lassen sich i. d. R. aus dem Gesell- 9 schaftsvertrag oder der Satzung entnehmen. Zu Firma s. §§ 17 ff HGB, § 4 AktG, § 4 GmbHG. Als Rechtsform kommen in Betracht der Einzelkaufmann oder Handelsgesellschaften (OHG, KG, AG, KGaA, GmbH) und eG. Der Sitz der Gesellschaft muß sich ebenso wie die Geschäftsleitung im Inland befinden (§ 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2). Zum Sitz s. u. a. § 13 ff HGB (Hauptniederlassung); Ort der Geschäftsführung s. Baumbach/Duden/Hopt HGB § 105, 6 A; lt. Satzung S 5 Abs. 1 AktG, lt. Gesellschaftsvertrag § 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG. Die Angabe zum Gründungsjahr soll die Feststellung erleichtern, ob es sich um ein junges oder seit einer Reihe von Jahren bestehendes Unternehmen handelt. Bei dem nach Nr. 2 anzugebenden Gegenstand des Unternehmens handelt es sich 1 0 teilweise um eine notwendige Angabe in der Satzung (§ 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG) und im Gesellschaftsvertrag (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG). Ziel dieser Regelungen im AktG und GmbHG ist, nach außen den Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit für die beteiligten 975

§ 25 j

KAGG: Beteiligungs-Sondervermögen

Wirtschaftskreise hinreichend erkennbar zu machen (BGH D B 81, 466; Baumbach/ Hueck G m b H G § 3 , 9). Bei der Angabe nach Nr. 2 reicht es aus, wenn der spezielle Geschäftszweig, ζ. B. Textileinzelhandel, Werkzeugmaschinenbau, Feinmechanik, Computer-Software, Brauerei genannt wird. 11

Die Definition des nach Nr. 3 als Angabe geforderten Eigenkapitals läßt sich für Kapitalgesellschaften aus § 272 H G B entnehmen. Es handelt sich um das gezeichnete Haftkapital (Grundkapital, Stammkapital) der Kapitalgesellschaft zuzügl. der Kapitalrücklagen. Zu verweisen ist auch auf den vorgeschriebenen Ausweis des Eigenkapitals in der Bilanz (§ 2 4 7 Abs. 1, § 2 6 6 Abs. 3 Posten A H G B ) . Ein engerer Eigenkapitalbegriff findet sich in § 10 K W G , der jedoch von den besonderen Haftungsanforderungen an Kreditinstitute ausgeht und deshalb nicht ohne weiteres als Maßstab für den Eigenkapitalausweis eines Beteiligungsunternehmens dienen kann. Bei den Einzelkaufleuten und Personenhandelsgesellschaften tritt an die Stelle des Haftkapitals das Geschäftskapital.

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Als Höhe der stillen Beteiligung in Nr. 4 ist die bei dem Beteiligungsunternehmen geleistete Einlage zu verstehen, die i. d. R . dem Rückzahlungsbetrag entspricht. Es handelt sich um den Nenn- oder Nominalbetrag. Als ermittelter Wert ist der von der Depotbank nach § 25 d auf der Grundlage der Feststellungen des Wirtschaftsprüfers i. V. m. der K A G G - B e w V ermittelte Stichtagswert und bei Erwerb der durch die Angemessenheitsprüfung gem. § 25 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b ermittelte Wert anzugeben.

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Erwerbszeitpunkt i. S. der Nr. 5 ist der Zeitpunkt, in dem aus dem Sondervermögen die Einlage an das Beteiligungsunternehmen gezahlt wird. Die Angaben zum Erwerbszeitpunkt i. V. m. der Angabe zur Laufzeit der stillen Beteiligung geben einen ungefähren Hinweis zur zeitlichen Struktur der im Sondervermögen gehaltenen stillen Beteiligungen.

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Bei der Angabe zur Höhe der Erträge gem. Nr. 6 handelt es sich um die in dem letzten Geschäftsjahr aus der jeweiligen stillen Beteiligung dem Sondervermögen zugeflossenen Erträge. Der Ertrag entspricht dem Begriff der Einnahmen aus der stillen Beteiligung in § 43 a Satz 1. Ertrag ist in erster Linie der Gewinnanteil aus der stillen Beteiligung. Die Höhe des Gewinnanteils richtet sich nach dem Beteiligungsvertrag (§ 25 c Abs. 1 Satz 1 Buchst, b). Z u den Einnahmen gehören auch sonstige Vorteile, die neben oder anstelle der Gewinnanteile gezahlt werden.

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